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Renato Rabbi-Baldi Cabanillas

Teoras de la Interpretacin Jurdica


(pro manuscrito)

Introduccin
El camino hacia la determinacin de las decisiones judiciales ha suscitado el inters
preferente por parte de los tericos y, especialmente, de los metodlogos del derecho a
partir del quiebre del paradigma interpretativo iuspositivista asentado sobre los cnones de
la claridad de las normas; de la completitud del sistema; del papel neutral del intrprete y,
por ende, de la aplicacin (jams interpretacin) de las normas en relacin con los casos
judiciales.
El objeto de este trabajo es efectuar, en primer trmino (cap. I), un somero repaso
de las tesis fundamentales del paradigma recin mencionado, lo cual entraa examinar sus
races filosficas; sus manifestaciones histricas, y sus resultados prcticos. En este
horizonte, si se alude a la idea de quiebre de un paradigma, ello es debido a que los
postulados sobre los que se estructur no pudieron contrastarse en la praxis jurdica, la cual
no tuvo dificultad en revelar que ni el sistema jurdico es completo; ni sus normas son
claras; ni, en consecuencia, es posible una aplicacin lgico-deductiva de aqullas frente
a los supuestos objeto de decisin.
Esta apora interna a la propia propuesta positivista fue advertida de entrada por
parte de sus cultores nucleados en torno de lo que se conoce como la Dogmtica jurdica,
motivo por el cual ya desde Savigny se fueron discerniendo un conjunto de cnones
argumentativos con el objeto de desentraar el significado de las normas que los prcticos
del derecho deban, inevitablemente, interpretar. De este aspecto se ocupa el cap. II de
esta investigacin.
Ahora bien: an cuando las directrices recin mencionadas constituyeron un notable
avance en lo relativo a precisar el sentido de las normas, ellas, empero, resultaron
insuficientes a la hora de determinar el sentido del derecho de cada situacin concreta, toda
vez que tales cnones ignoraron o, cuanto menos, relativizaron la importancia de la
realidad, es decir, de la situacin vital a la que dichas normas deban aplicarse. Por el
contrario, este aspecto fue considerado fundamental en la tradicin filosfico-jurdica
greco-romana la cual, justamente, concibi al derecho como un ars, esto es, como un arte
en el que el aparato conceptual de la ciencia jurdica no es aplicado a la realidad de modo
automtico, sino que, por el contrario, es prudencialmente puesto en correspondencia
con la situacin de cada caso. En este horizonte, aqul aparato obtiene su valor y
significado especfico desde cada situacin vital, de modo que su alcance y, en definitiva,
el concepto mismo de derecho, vara segn la diversa peculiaridad de aquellas. El cap. III
se ocupa de esta perspectiva filosfico-jurdica que supone considerar al derecho como una
ciencia eminentemente prctica, en tanto que el siguiente analiza las directrices
argumentativas propias de esta tradicin cientfica.
La referencia a la prudente puesta en correspondencia de normas y hechos supone
aludir a la presencia activa del intrprete en tal tarea. Ignorado por la Dogmtica jurdica y
rehabilitado por el pensamiento de la razn prctica, el sujeto-intrprete adquiere nuevas
luces desde la ptica de la Hermenutica filosfica. sta, en efecto, ha puesto de relieve
con particular nfasis la inevitabilidad del fenmeno interpretativo y, con ello, el papel
central del sujeto-intrprete, de modo que una teora de la decisin judicial que se pretenda
completa no puede ignorar el carcter personal y, en definitiva, necesariamente plural de la
interpretacin, en la medida en que las cosmovisiones que acompaan la tarea de
desentraar el sentido propio de las cosas (en nuestro caso, de la realidad del derecho),
suponen puntos de partidas que, an dentro de una misma tradicin, ostentan diferencias

que inciden en la seleccin de las premisas normativas; de los hechos; del proceso
argumentativo y, ciertamente, en el propio resultado final de la tarea interpretativa. Al
examen de este aspecto se dedican los tres captulos finales del trabajo. En el IV se efecta
una presentacin de la Hermenutica filosfica; en el V, se pone de relieve su incidencia en
el mbito jurdico, en el que debe destacarse el acento puesto en el papel de las
precomprensiones desde las que todo intrprete parte en su examen de la realidad del
derecho y, finalmente, en el VII, se proporcionan elementos relativos a la compatibilidad
(si fuera posible) entre la dimensin subjetiva-objetiva de la interpretacin y la necesidad
de hallar una solucin judicial justa.
Como puede apreciarse, el camino que se procura recorrer llega exactamente al
punto contrario del que se haba partido en tanto obliga a escoger una va por completo
diversa en orden a la determinacin de las decisiones judiciales. sta ltima, con todo, ha
de ser acompaada de una teora de la argumentacin jurdica como elemento insustituible
para toda decisin que se precie de estar dotada de racionalidad y justicia. Si bien la
Hermenutica filosfica proporciona algunos elementos al respecto, son otras perspectivas
las que se han ocupado de modo preferente de este punto. Empero, el examen de este
asunto ser objeto de una ulterior investigacin.

Captulo Primero
La teora y la prctica de la interpretacin
en el Positivismo Jurdico: la Dogmtica Jurdica
Sumario: A. La teora de la interpretacin en el Positivismo jurdico. 1. La nocin positivista de ciencia
jurdica. 2. Presupuestos bsicos del positivismo jurdico en materia de interpretacin: su concrecin en la
Dogmtica Jurdica. B. Las aporas internas de la Dogmtica Jurdica en el mbito interpretativo. 1. La
inevitabilidad del recurso a la interpretacin. 2. Caractersticas de la interpretacin admitida por la
Dogmtica Jurdica.

A. La teora de la interpretacin en el positivismo jurdico


1. La nocin positivista de ciencia jurdica
La teora positivista tradicional de la interpretacin del derecho responde a un
modelo cientfico preciso: se trata de aquel que, sobre la base de los postulados
racionalistas en su inicial faceta iusnaturalista que, ms tarde, cristalizan especialmente
en el denominado legalismo jurdico, considera al derecho como una ciencia terica. En
este horizonte, el derecho se estructura a partir de ciertas premisas claras y distintas;
racionalmente cognocibles y, por tanto, racionalizables a travs de un orden en el que las
contingencias fcticas carecen de toda relevancia, pues stas, en definitiva, se someten,
si cabe la expresin, a ese orden racionalmente predeterminado.
A este respecto, siguiendo a Colinwood, para quien cada campo de conocimiento
cada ciencia se estructura como un conjunto de preguntas y respuestas, Viehweg ha
efectuado una didctica caracterizacin del asunto a tratar en este apartado. A su juicio,
cuando el nfasis reside en las preguntas, hasta los puntos de vista rectores que son
adoptados como respuestas son siempre cuestionados. Son sugerencias vulnerables, ya que
slo son intencionadas tentativamente. Permanecen siendo preliminares e inciertas. Su
formulacin tiene que facilitar la discusin, el desafo y hasta la refutacin. No son
pensadas como definitivas y su tarea real es caracterizar el horizonte de cuestiones en el
campo elegido. Por el contrario, cuando el nfasis recae en las respuestas, algunos
puntos de vista adoptados como respuestas quedan explcitamente excluidos de toda
discusin. No son cuestionados. Son pensados como atemporales, como absolutos.
Consecuentemente, ellos dominan todas las respuestas ulteriores. Estas ltimas tienen que
demostrar que, de alguna manera aceptable, son compatibles con las intangibles respuestas
bsicas. Y concluye el autor: el primer modelo es un asunto de investigacin: se
construye un campo de investigacin en el que las opiniones (proposiciones) son puestas
en duda y examinadas una y otra vez. Como la palabra griega para designar esto es zetein,
este tipo de empresa intelectual puede ser llamada cettica. El segundo modelo es una
cuestin de fijar ciertas opiniones: se construye un firme campo de opinin, cuya validez
es intangible y con el cual se prueba la validez de nuevas opiniones. Como formar una
opinin se dice en griego dokein y opinin es dogma, hablamos aqu de dogmtica1.
1

Viehweg, Theodor, Algunas consideraciones acerca del razonamiento jurdico, Tpica y Filosofa del
Derecho, Gedisa, Barcelona, 1991 (del alemn por R. Zimmerling, con observacin preliminar de E. Garzn
Valds), p. 118. Sobre est tema, cfr tambin: Rabbi-Baldi Cabanillas, Renato, La ciencia del derecho como
saber retrico-tpico: el planteamiento de Theodor Viehweg, El Derecho, Buenos Aires, t. 185-1270 ss.

Pues bien: si se trasladan estos conceptos al mbito jurdico, se obtiene, tal y como
he sintetizado en otro lugar, que un pensamiento dogmtico se estructura a partir de ciertos
axiomas que no se excluyen recprocamente (principio de compatibilidad sistmica); ni se
deducen unos de otros entre s (principio de independencia). De este modo, las restantes
proposiciones se reconducen a esos primeros axiomas (principio de integridad), a travs de
un proceso metdico de derivacin lgico-deductivo2.
El desarrollo ms relevante de estos postulados filosficos en el mbito del derecho
corrieron por cuenta, en Francia, de la Escuela de la Exgesis y en Alemania, de la
Jurisprudencia de Conceptos, movimientos stos que durante la primera parte del siglo
XIX, dan origen a lo que desde entonces se conoce como dogmtica jurdica3.
sta, en efecto, supone la racionalizacin extrema del derecho, el que se estructura
en torno de un conjunto de postulados que se resumen como sigue:
a) ordenacin y clasificacin de los conceptos jurdicos en cdigos necesariamente
completos;
b) reconocimiento de que, en dichos cdigos y de modo exclusivamente normativo,
se alberga la totalidad de la realidad jurdica. De ah que, como explicara el primer
Ihering a propsito del desarrollo (normativo) del ordenamiento jurdico, los conceptos se
aparean entre s, dando lugar a otros y stos, a su vez, vuelven a copular en un camino
sin fin hacia el logro de la deseada completitud de todo el sistema4;
c) afirmacin de que la exgesis de la ley se halla dominada por el principio in
claris non fit interpretatio, toda vez que se presupone que la claridad de la norma torna
innecesaria su interpretacin. De ah que, en rigor, en lugar de interpretar las leyes, esta
postura considera que slo cabe la aplicacin silogstica de la ley, la cual, como apunta
Prieto Sanchs, se erige en uno de los mitos ms persistentes de la ciencia jurdica de los
ltimos dos siglos5. Para el positivismo jurdico, entonces, existe un rgano productor
de las normas (es el Poder Legislativo) y otro meramente reproductor de aqullas (es el
Poder Judicial). En tales condiciones, si la voz interpretar alude a mediar; traducir e,
incluso, adivinar, resulta de rigor concluir que la tesis bajo estudio en modo alguno
contemplaba la posibilidad de una interpretacin para el mbito del derecho. El juez, pues,
slo aplica la ley; l es la bouche que prononce les paroles de la loi, segn la clebre
expresin de Montesquieu6.
2

Cfr: Rabbi-Baldi Cabanillas, nota 5, p. 1.


Para una didctica presentacin de la dogmtica jurdica, cfr: Nino, Carlos S., Algunos modelos
metodolgicos de Ciencia Jurdica, Fontamara, Mxico, 1990, pp. 11-20. Sobre este tema, es siempre de
obligada lectura el fundamental estudio histrico de Larenz, Karl, Metodologa de la Ciencia del Derecho,
Ariel, Barcelona, 1979 (del alemn por M. Rodriguez Molinero), pp. 31 ss.
4
Cfr sobre esto Kaufmann, Arthur, Sobre la argumentacin circular en la determinacin del derecho,
Persona y Derecho, Universidad de Navarra, Pamplona, 29, 1993 (del alemn por E. Gonzlez y R. RabbiBaldi Cabanillas), pp. 17-18.
5
Prieto Sanchis, Luis, Sobre principios y normas. Problemas del razonamiento jurdico, Centro de Estudios
Constitucionales, Madrid, 1992, p. 101.
6
Quizs el ejemplo ms representativo de la adhesin a este criterio haya sido la clebre institucin, en
Francia, del Refer Legislatif mediante el cual cuando el juez adverta la existencia de una laguna normativa o
de un supuesto de indeterminacin legal (no pretextaba su existencia, sino que sta realmente se daba en la
realidad), deba limitarse a enviar el caso al Poder Legislativo, quien, de tal modo, se transformaba en rbitro
(es decir, en referi) del supuesto, creando en ese momento la solucin antes inexistente o determinando la
adecuada interpretacin de una norma. Sobre este punto, Francois Geny ha escrito pginas memorables en su
clebre Mtodo de interpretacin y fuentes en derecho privado positivo, trad. castellana editada por Reus,
Madrid,1925, passim.
3

d) afirmacin, consecuencia de lo recin expuesto, de la tesis de la objetividad de la


interpretacin y, por tanto, como expresa Calvo Garca, de la posibilidad de fundar de
modo absoluto su comunicacin o aceptabilidad universal7 y
e) de la concepcin del derecho como ley y del juez como aplicador de sta se
obtienen otros dos principios claves del sistema dogmtico: la seguridad jurdica y la
divisin de poderes.
Ahora bien: como lo ha venido a poner de relieve la Hermenutica Filosfica
aspecto sobre el que se volver el prximo captulo, en detalle-, ninguno de estos
postulados es, para decirlo en la terminologa de Kelsen, puro 8, es decir, ninguno de ellos
es neutral. Por el contrario, si bien el grueso del bagaje conceptual de la dogmtica jurdica
procede de la tradicin jurdica de Occidente, aqul (lo sepan o lo ignoren quienes lo
aplican) se pone al servicio de las necesidades y requerimientos del Estado de Derecho
entonces triunfante y que, como es sabido, es de claro corte liberal (tanto en lo poltico
como en lo econmico)9.
2. Presupuestos bsicos del positivismo jurdico en materia de interpretacin: su
concrecin en la Dogmtica Jurdica
De modo general y como lo ha puesto de resalto Francesco D Agostino, el
positivismo consider al fenmeno interpretativo como una actividad no solo anexa o
eventual, esto es, de necesaria excepcionalidad o, si se prefiere, enteramente residual,
sino, adems, como una tarea peligrosa y hasta ilcita10.
Cules son las razones que concurren en apoyo de esta postura? En primer
trmino, y como ya fuera anticipado, esta posicin parte del supuesto de que las normas
(nica dimensin de la realidad del derecho) son claras, es decir, coherentes o no
redundantes; independientes, esto es, no contradictorias, y precisas o carentes de vaguedad
o de ambiguedad. A su vez, se asume que el sistema jurdico es completo, por lo que da
cuenta de la totalidad de los supuestos de la vida susceptibles de ser examinados desde la
ptica del derecho11.
En segundo lugar, como expresa D Agostino, esta postura reposa sobre la voluntad
de que no se desea otra interpretacin fuera de la oficial. Como es sabido, ejemplo
7

Calvo Garca, M., Metodologa jurdica e interpretacin. El postulado de la racionalidad del legislador,
Anuario de Filosofa del Derecho, III, 1983, p. 108.
8
Kelsen, Hans, Teora Pura del Derecho, Porra, Mxico, 1993, passim.
9
Han llamado la atencin acerca de este aspecto, entre otros, Larenz, nota 7, pp. 65-66; Nino, nota 7, loc.cit.
El ejemplo acaso paradigmtico de esta mentalidad es la relevante proteccin tanto constitucional como
infraconstitucional que obtiene la propiedad, aspecto sobre el cual, como es sabido, nuestro derecho (tanto
constitucional como infraconstitucional) en modo alguno resulta ajeno.
10
* El autor agradece las observaciones de forma y de fondo expresadas al original de este trabajo por parte
del Prof. Hctor Sabelli.
Cfr: DAgostino, Francesco, Hermenutica y derecho natural (despus de la crtica heideggeriana a la
metafsica), en Rabbi-Baldi Cabanillas, Renato (coord.), Las razones del derecho natural, baco, Buenos
Aires, 2000, pp. 301-2.
11
Cfr, entre una bastsima bibliografa, Alchourrn, Carlos/Bulygin, Eugenio, Introduccin a la metodologa
de las ciencias jurdicas y sociales, Astrea, Buenos Aires, 1974, passim; Nino, Carlos S., Introduccin al
anlisis del derecho, Astrea, Buenos Aires, 3, 1987, esp. pp. 272 ss. o, ms recientemente, Viola,
Francesco/Zaccaria, Giuseppe, Dirito e Interpretazione. Lineamienti de teoria del diritto, Laterza, Roma,
1999, esp. pp. 175-6 y 409-422.

paradigmtico de este punto de vista es la clebre frase atribuida a Napolen, mon code
est perdu, que el emperador habra pronunciado al tomar conocimiento del primer
comentario a su Cdigo Civil, sancionado en 180412.
En tercer trmino, para el autor citado esta doctrina parte del dogma de la
preconstitucin de la norma jurdica por parte del legislador. El art. 4 del Code Napoleon
que, como es sabido, Vlez Sarsfield tom a la letra en nuestro art. 15 del Cdigo Civil
ilustra acabadamente este punto de vista en la medida en que previene que los jueces no
pueden dejar de juzgar bajo el pretexto de silencio, oscuridad o insuficiencia de las leyes.
Obsrvese, pues, que a juicio del legislador las deficiencias recin mencionadas son el
producto de un pretexto de los magistrados, es decir, son el resultado de una actitud
eminentemente voluntarista de stos que, por lo mismo, no encuentra respaldo en la
realidad de las cosas. Dicha realidad, por el contrario, se ocupara de mostrar que el
sistema, de hecho, es completo (no se advierte un silencio normativo), y que sus
disposiciones son claras (nunca oscuras) y precisas (jams insuficientes). Se trata,
pues, de una presuncin iuris et de iure frente a la cual la pretensin del juzgador de que el
ordenamiento carece de las propiedades apuntadas es un mero y, por cierto descalificable,
pretexto.
B. Las aporas internas de la Dogmtica Jurdica en el mbito interpretativo.
1. La inevitabilidad del recurso a la interpretacin
El planteamiento que acaba de enunciarse, a pesar de su xito inicial y de su
enorme influencia posterior en un amplio sector del pensamiento occidental, no ha liberado
al positivismo jurdico de la tarea de interpretar las normas. Se trata, como es claro, del
quiebre de uno de sus postulados fundamentales, y esta apora puede ser examinada tanto
desde una perspectiva interna, esto es, desde los propios presupuestos del positivismo
jurdico (punto al que me referir de seguido), como externa, es decir, desde fuera de las
premisas que fundamentan a aqul.
La apora que se origina al interior del planteamiento positivista se debe a que la
realidad de la vida desmiente, a cada paso, la existencia de textos jurdicos coherentes;
independientes y precisos, tal y como fue la pretensin de todo legislador presumido de
racional. En efecto, en oposicin a esas notas, bastantes normas del ordenamiento
jurdico lucen contradictorias o antinmicas; redundantes, esto es, poseen una doble o
mltiple regulacin, o bien se presentan cargadas de ambigedad. Y a ello cabe aadir que
el ordenamiento, en tanto que tal, no es completo, sino que posee numerosas lagunas, es
decir, existen aspectos de la vida social que el legislador no ha podido contemplar en forma
normativa13.
12

Cfr DAgostino, nota 1, p. 302. Empero, esta idea de que no puede haber ms que una interpretacin
normativa (con el nada ingenuo aadido de que sta debe ser, adems, la interpretacin oficial) parece ser una
constante en la tradicin de Occidente. Al respecto, el autor italiano ilustra, en abono de esta teora, la
Constitucin Deo Auctore, del Corpus Iuris Civilis (para la que la interpretacin es vista como daina), o
la famosa admonicin de San Francisco de Ass a sus frailes de que jams interpretaran las Regulae de la
orden religiosa por l redactadas. Sobre la relevancia de una nica interpretacin oficial, cfr, de un modo ms
general, el sugerente estudio de Ballesteros, Jess, Sobre el sentido del derecho, Tecnos, Madrid, 1984, pp.
30-38.
13
Sumamente ejemplificativo de la realidad argentina es el estudio de Nino, nota 2, pp. 279 y otras.

Ahora bien: la imposibilidad o, mejor, la irrealidad del esquema delineado


originariamente por la dogmtica jurdica fue advertido no slo por autores ajenos a esta
tradicin, sino por algunos de sus principales representantes. En lo que hace a estos
ltimos, adems del ya mencionado Nino, H. L. A. Hart ha sealado que el lenguaje legal
contiene trminos deliberadamente generales o vagos con el fin de abarcar un nmero ms
amplio de casos particulares. Se trata, segn su conocida formulacin, de la textura
abierta (open texture) de las normas14. De igual modo, este autor reconoce que la
incompletitud es un rasgo inevitable del sistema, por lo que el juez ...debe algunas
veces salir fuera del derecho y ejercer un poder de creacin para llegar a una decisin en
los casos difciles, es decir, casos en los que el derecho existente resulta ser
indeterminado15.
Por su parte, en lo que concierne a los autores que toman distancia (con mayor o
menor nfasis) de las tesis positivistas, resulta de inters destacar la opinin de Jerzy
Wrblewski, para quien el lenguaje legal no puede evitar la vaguedad o la contextualidad
en razn de pertenecer al gnero del lenguaje natural16.
2. Los lmites de la interpretacin admitida por la Dogmtica jurdica
Como resulta claro, frente a la situacin recin descrita, no queda otro camino que
acudir a la interpretacin a fin de desentraar el sentido genuino de aquellos textos que
luzcan contradictorios; redundantes; ambiguos o que, ante la ausencia de una norma,
permitan recurrir, por medio de la analoga, a otras disposiciones que puedan adecuarse al
problema bajo estudio.
Sin embargo, la concesin por parte de la dogmtica de una de sus banderas
fundamentales no fue irrestricta, sino que se ci, como expresa DAgostino, a las
siguientes caractersticas17:
a) el intrprete (fundamentalmente, el juez) slo interpreta en los casos
(excepcionales y despreciables) de silencio normativo u oscuridad o insuficiencia de la ley,
y
b) la interpretacin as admitida nicamente es gnoseolgica, esto es, no poltica,
toda vez que nicamente est llamada a conocer la interpretacin autntica del texto, es
decir, el espritu del legislador. El intrprete, en efecto, slo est autorizado a desentraar el
sentido denominado autntico de la norma, por lo que su exgesis se produce al
interior de la norma misma. Por el contrario, una interpretacin exterior a aqulla, por
14

Cfr, Hart, H. L. A., El concepto de derecho, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1977 (del ingls por G. Carri),
pp. 159 ss. Sobre este punto, cfr tambin: Rodrguez Molinero, Marcelino, Introduccin a la ciencia del
derecho, Salamanca, 1992, pp. 239 ss.
15
Hart, H. L. A., El nuevo desafo al positivismo jurdico, Sistema, 36, Madrid (trad. Del ingls por L.
Hierro; F. Laporta y J. R. De Pramo), pp. 8-9.
16
Cfr Wrbleski, Jerzy, Constitucin y teora general de la interpretacin jurdica, Civitas, Madrid, 1988, p.
41. La apertura al contexto sealada por el autor polaco relativiza en inmensa medida el sentido de la norma,
justamente porque sta es puesta en correspondencia, como expresa A. Kaufmann, con las circunstancias de
la vida a las que pretende regular. Pero hay ms: el contexto tambin puede ser el que rodea a la propia norma,
ya que, como expresa Ch. Perelman, los trminos jurdicos designan una situacin o estado valorativo, cuyo
contenido tiende necesariamente a cambiar segn el momento histrico (cfr al respecto, Le Champ de l
Argumentation, Presses Universitaires de Bruxeles, Bruselas, 1970). Ahora bien: las precisiones recin
efectuadas se sitan en un horizonte de sentido muy diverso al del razonamiento positivo, por lo que sern
examinadas ms adelante (infra entregas II y III de este trabajo).
17
DAgostino, nota 1, pp. 303-304.

ejemplo, que tenga en cuenta las consecuencias de la aplicacin legal a una situacin
determinada, sera, en la terminologa acaso un tanto ambigua de DAgostino- una
interpretacin poltica.
En funcin de los presupuestos recin mencionados, el pensamiento positivista
origin una dogmtica interpretativa segn la cual, a travs de ciertos cnones exegticos,
se puede, por una parte, alcanzar ese sentido autntico del texto y, por otra, facilitar la tarea
tanto del juez como de la doctrina y, en ltima instancia, tambin del propio legislador.
Cules fueron esos cnones exegticos? A este respecto, es conocida la
clasificacin que ya muy tempranamente efectuara Savigny en torno de cuatro gneros de
interpretacin: a) interpretacin gramatical (que atiende a las palabras de la ley); b)
interpretacin lgica (que procura desentraar la intencin tenida en cuenta por el
legislador al dictar la norma); c) interpretacin histrica (por la que se busca discernir
cmo se configur el instituto o la norma objeto de anlisis) y e) interpretacin sistemtica
(que tiene en cuenta la totalidad del sistema, obviamente concebido de modo coherente, es
decir, racional y completo)18.
La influencia histrica de la clasificacin savignyana es bien conocida, toda vez
que a partir de ella los dogmticos desarrollaron un importante elenco de cnones o pautas
de interpretacin que todava hoy conservan una notable vigencia y que, en rigor, y como
procurar ponerlo de relieve no solo en el prximo, sino, adems, en el captulo tercero, no
parece que pueda (o que incluso deba) declinar nunca. De ah que convenga sealar que la
impugnacin efectuada al pensamiento positivista no se dirige a las pautas interpretativas
creadas por ste sino, por el contrario, a los presupuestos filosfico-jurdicos que
pretendieron evitarlas y que, en lo sustancial, resultan desmentidos o, sin duda, sumamente
relativizados por el advenimiento de tales argumentos.

18

Sobre esto, cfr, por todos, Larenz, nota 7, pp. 31-38.

Captulo Segundo
La prctica interpretativa
de la Dogmtica Jurdica
Sumario: A. Pautas de interpretacin ante la imperfeccin u oscuridad de las normas. 1. Directriz
gramatical. 2. Directriz econmica. 3. Directriz de la voluntad del legislador. 4. Directriz histrica. 5.
Directriz de la coherencia. 6. Directriz sistemtica. 7. Directriz apaggica o reductio ad absurdum. B. Pautas
de interpretacin ante el silencio normativo. 1. Directriz analgica. 2. Directriz a fortiori. 3. Directriz a
contrario.

En este captulo se estudiarn, con ejemplos extrados de la jurisprudencia de los


tribunales y, de modo fundamental, de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, las
principales directrices argumentativas que, sobre las bases indicadas en el anterior,
surgieron al interior de la tradicin dogmtico jurdica. Tales cnones y sus pertinentes
aplicaciones revelan, por tanto, el presupuesto de que solo existe un rgano creador de las
normas, rgano ste que es rigurosamente racional y que, por tanto, preconstituye las leyes
de una manera en la que siempre, ms all de las posibles imperfecciones de su
instrumentacin legal o, incluso, de ausencia normativa (las conocidas lagunas del
derecho), ser posible hallar su sentido lgico-racional.
A. Pautas de interpretacin ante la imperfeccin u oscuridad de las normas
1. Directriz gramatical
Mediante esta directriz se procura desentraar, segn se ha anticipado al mencionar
las pautas acuadas por Savigny, el sentido de la norma a travs del examen de las palabras
que emplea.
El Alto Tribunal ha desarrollado este canon a travs de diversas pero convergentes
directrices jurisprudenciales. As, ha sealado categricamente que la primera fuente de
interpretacin que la primera fuente de interpretacin de la ley es su letra, sin que sea
admisible una interpretacin que equivalga a prescindir del texto legal19.
De igual modo, la Corte consider que la exgesis de las normas legales debe
practicarse sin violencia de su letra y de su espritu, con el propsito de efectuar una
interpretacin que no resulte ajena a lo que la ley establece, desde que la primera fuente de
hermenutica de la ley es su letra20. Ms an: para el Tribunal esta regla se mantiene an
si la interpretacin de la ley pretende su adecuacin a los principios y garantas
constitucionales ya que si bien, como se ver ms abajo, es jurisprudencia de la Corte que
las leyes deben interpretarse de manera que se compadezcan con los derechos, principios
y garantas de la Constitucin Nacional, tal exgesis no puede autorizarse a costa de
desnaturalizar el texto legal. De ah que la regla nicamente encuentra excepcin si
mediara explcito debate y declaracin de inconstitucionalidad21.
Por ltima una extendida familia de fallos mantiene de modo categrico que no
cabe a la Corte apartarse del principio primario de sujecin de los jueces a la ley ni
19

Fallos: 314:458; 314:1018; 314:1849; 315:727; 316:814; 318:198; Aguilar, 14/10/97 y muchos otros
Fallos: 315:1256; 316:1732; 321:802, entre muchos otros.
21
Fallos: 257:295 y sus citas; 261:36; 318:950; 319:353; causa Fernndez, 10/12/97, entre muchos otros
20

atribuirse el rol de legislador para crear excepciones no admitidas por ste, pues de hacerlo
as olvidara que la primera fuente de exgesis de la ley es su letra y cuando sta no exige
esfuerzo de interpretacin debe ser aplicada directamente, con prescindencia de
consideraciones que excedan las circunstancias del caso expresamente contempladas por
la norma. De otro modo, podra arribarse a una interpretacin que, sin declarar la
inconstitucionalidad de la disposicin legal, equivaliese a prescindir de su texto22.
Ahora bien: el prrafo que se ha subrayado buscar resaltar, como se ver ms
adelante, la coexistencia de distintas tradiciones filosfico-jurdicas dentro de las pautas de
argumentacin empleadas por el Alto Tribunal, algunas de las cuales (no todas, aunque s
las aqu mencionadas) resultan claramente contradictorias. Sin que corresponda agotar
ahora el examen de este asunto, deseo llamar la atencin acerca de que, para la Corte,
existen casos en los que la letra es clara y, por tanto, no exige esfuerzo de
interpretacin y otros en que, al no reunir dicha caracterstica, aqulla es requerida. Sin
embargo y aqu surgira la perplejidad- cmo se puede afirmar que una norma no exige
esfuerzo de interpretacin sin haberla, previamente, interpretado? Como parece obvio,
esta aguda observacin debida a Esser al hacerse eco de una de las tesis fundamentales de
la Hermenutica-, est destinada a hacer ver la inevitabilidad de la interpretacin, pues solo
se puede dar cuenta de su sencillez o de su complejidad despus, justamente, de haberla
interpretado. Y, como es claro, todava no se ha dicho nada de lo que constituye el otro
taln de Aquiles de la dogmtica jurdica: la ausencia de todo vnculo con la realidad
(con prescindencia de consideraciones que excedan las circunstancias del caso
expresamente contempladas por la norma), aspecto que recin se abordar en la tercer
entrega23.
2. Directriz econmica (o hiptesis del legislador no redundante).
Para este canon exegtico, el legislador es econmico o, si se prefiere, no
reiterativo, por lo que las normas que dicta no son superfluas ni redundantes sino, por el
contrario, y segn se ha anticipado, independientes.
La Corte Suprema tambin ha adherido a esta regla interpretativa al acuar el
conocido brocardo de que la imprevisin el olvido o la inconsecuencia del legislador
no se presumen24. As, con arreglo a dicho criterio, esto es, porque en principio la
inconsecuencia o imprevisin no se supone en el legislador, consider que no puede ser
admitida la solicitud tendiente a que se declare al actor exceptuado de cumplir el requisito
de edad al tiempo del cese reconocido por la ley 23.278, por aplicacin supletoria de lo
dispuesto en el art. 43 de la ley 18.037, ya que si bien tal excepcin fue contemplada en el
art. 5 del texto originario de la ley 18.468, no fue mantenida en el texto ordenado por el
decreto 2700/83, con las modificaciones introducidas por la ley 22.949, circunstancia que
pone de manifiesto la intencin de suprimirla para el futuro25.
22

Fallos: 313:1007. Cfr, adems, Fallos: 218:56; 299:167; 311:1042; 312:2078; 313:1013; 316:1247; 320:61;
321:434 o 322:385, voto del juez Bossert; Montero, 5/11/96 o Sigra, 25/9/97, entre muchos otros.
23
Sobre este punto, cfr Ollero, Andrs, Tiene razn el derecho? Entre mtodo cientfico y voluntad poltica,
Congreso de los Diputados, Madrid, 1996, pp. 201 ss.
24
Fallos: 258:75; 295:439; 297:218; 306:721; 307:518, 316:2624, entre muchos otros
25
Fallos: 321:2453. Cfr asimismo, como ejemplo de este razonamiento y ms all de no adherir a la solucin
que all se propone, la disidencia de los jueces Fayt y Bacqu en la interesante causa de Fallos: 312:1283, de
evidente parecido al clebre caso Riggs v. Palmer, fallado por la Corte Suprema de Justicia del Estado de
Nueva York y que R. Dowrkin emplea como ejemplo de su conocida distincin entre principios y normas

De igual modo, ha sealado el Alto Tribunal que la falta de actualizacin de las


multas previstas en un decreto del ao 1944, por inocua que dicha omisin haya tornado a
aqullas (en el caso, la sancin alcanzaba la suma de dos milsimos de peso argentino), no
autoriza a suponer que aqulla result abrogada, ms all de la inactividad o imprevisin
en que [el legislador] pudiese haber incurrido. De tal suerte, el criterio del a quo de
considerar que la conducta impugnada no tiene sancin legal no solo violenta el
principio de divisin de poderes, sino que, adems, entraa ignorar las pautas
hermenuticas que esta Corte, de manera constante, ha postulado a los fines de una
razonable aplicacin de la ley. Valga recordar, al respeto, el principio general de que las
normas deben ser interpretadas indagndose su verdadero alcance mediante un examen
atento de sus trminos que consulte la racionalidad del precepto y la voluntad del
legislador, la que no debe ser obviada por posibles imperfecciones tcnicas de su
instrumentacin legal que dificulten la consecucin de la finalidad26.
3. Directriz de la voluntad del legislador
Una de las pautas ms frecuentes a fin de discernir el sentido de las normas ha sido
el recurso a la voluntad del legislador, esto es, a la intencin tenida en mira por ste al
redactar aqullas, la cual suele precisarse a travs de los trabajos preparatorios; los
debates parlamentarios, o las exposiciones de motivos que preceden a su sancin27.
En los ltimos tiempos, esta pauta ha sido objeto de diversas crticas,
fundamentalmente porque se ha puesto de resalto la dificultad de hallar en los parlamentos
de las sociedades contemporneas una ntida voluntad legislativa, en tanto, en no pocas
oportunidades, las normas son el fruto de acuerdos o de compensaciones entre partidos o
grupos de poder. De modo general, G. Tarello le ha formulado a este recurso argumentativo
las siguientes observaciones: a) requiere aceptar la ya muy discutida teora de la
imperatividad28; b) necesita, para ser plausible, que su empleo suceda en un momento
cercano al del dictado de la ley; c) justamente por lo anterior, puede resultar arriesgado
adaptar la norma a situaciones no previstas por su autor, y d) es dudosa la ya aludida
existencia de una genuina voluntad legislativa en el contexto de la sociedad actual29.
(sobre esto ltimo, cfr Talking rights seriouslly, Duckworth, London, 1977, pp. 23 ss.).
26
Fallos: 310:572, sus muchas citas, y otros. Se han enfatizado algunos tramos del texto con el objeto de
sealar que tambin en este ejemplo se observa la coexistencia de tradiciones argumentativas opuestas entre
s, tal y como ya se ha hecho referencia. Por una parte, es clara la imprevisin del legislador, como es
elegantemente sugerida por la sentencia, al extremo que reconoce que en la averiguacin del sentido de la
ley deben pasarse por alto las posibles imperfecciones de su texto. Sin embargo, como el Tribunal parte del
supuesto de que la imprevisin o imperfeccin no se presume (o, mejor, que stas no deben ser presumidas),
expresa que resulta menester indagar el genuino sentido de la norma a travs, adems de la voluntad del
legislador, de la racionalidad del precepto esto es, de su sentido en cierto modo objetivo, en aras a lograr
no tanto su significacin precisa (lo que sera una manifestacin de los postulados de la dogmtica), sino una
razonable aplicacin de la ley.
27
En relacin a los trabajos preparatorios, es clsica la reflexin de Capitant, Henri, Los trabajos
preparatorios y la interpretacin de las leyes, reproducida en La Ley, Buenos Aires, 1/7/2000, pp. 11-19.
28
Sobre el significado de sta y su crtica, cfr: Serna, Pedro, Sobre las respuestas al positivismo jurdico, en
Rabbi-Baldi Cabanillas (coord.), nota 1, pp. 61 ss.
29
Cfr: Tarello, Giuseppe, Linterpretazione della legge, Giuffr, Miln, 1980, pp. 366-367. Sobre la cuestin
de la existencia o no de una real voluntad legislativa, cfr, adems, Ezquiaga Ganuzas, Francisco , La
argumentacin en la justicia constitucional espaola, HAAE/IVAP, 1987, pp. 193-200, y Viola, nota 2, loc.
cit.

Sin dejar de reconocer el acierto de la gran mayora de las objeciones recin


transcriptas, considero que este mtodo interpretativo presta un gran servicio a la
resolucin razonable de los conflictos jurdicos. Como quiera que sea, los trabajos de las
comisiones; los debates parlamentarios o las exposiciones de motivos de los miembros
informantes o del Poder Ejecutivo, cuando les toca fundamentar un proyecto de ley,
permiten discernir con un grado de certeza nada despreciable, el sentido atribuido a los
textos en cuestin por sus autores. Desde luego, el recurso a ste mtodo tambin deja al
descubierto, a pesar de la pretensin contraria de la dogmtica, las imprevisiones;
olvidos o inconsecuencias del legislador, defectos stos que, por lo dems, suelen
intensificarse como consecuencia de la ya aludida necesidad de realizar compromisos entre
las distintas fuerzas polticas que participan en el debate parlamentario. Con todo, me
parece que en este caso cabe hacer, como suele decirse, del defecto, virtud, pues las
dificultades recin apuntadas, a su modo, tambin ayudan a desentraar, cuanto menos,
aquello que el legislador no quiso decir o aquello que, en ltima instancia, refleja no
una, sino varias voluntades que carecieron del margen necesario para imponer una
mayora relativa y, por tanto, para redactar un texto que reflejara una unidad coherente de
sentido (tanto en la forma como en el fondo).
Acaso por los beneficios que esta tcnica posee, su empleo por parte de la
jurisprudencia de los tribunales ha sido sumamente extendido. En lo que concierne a la
Corte Suprema, una constante jurisprudencia tiene dicho que la primera regla de
interpretacin de las leyes es dar pleno efecto a la intencin del legislador...30.
Ahora bien: a la luz de lo recin expuesto es posible que el lector inquiera acerca de
cul sea para el Alto Tribunal, verdaderamente, la primera fuente de interpretacin de las
leyes, ya que, al estudiar la argumentacin gramatical, se dijo que aquella era la letra de la
ley, en tanto que ahora se afirma que se trata de la voluntad del legislador. Considero que la
pregunta es pertinente y que su respuesta roza tanto a la naturaleza del Tribunal, como a la
concepcin que ste asume en su labor de interpretacin de las normas. En cuanto a lo
primero, es claro que la Corte no cumple una funcin acadmica, sino prctica, por lo que
no es razonable pedirle un rigor lingstico all donde su afn reside en el discernimiento
de la solucin justa del caso concreto. A su vez, en lo relativo a lo segundo, parece difano
que el Tribunal no sigue el estricto camino metodolgico indicado por la dogmtica
jurdica y segn el cual la interpretacin es slo excepcional, sino que, por el contrario,
asume inequvocamente que aqulla es inevitable, por lo que requiere de un conjunto de
criterios argumentativos que habrn de jugar, segn convenga al supuesto que le toque
resolver, con mayor o menor intensidad, o de forma aislada o grupal.
Esta ltima observacin, que es patente cuando se emplean otros cnones es
igualmente perceptible aqu, toda vez que luego de sealar la pauta antes citada (la
primera regla de interpretacin es dar pleno efecto a la voluntad del legislador), aade que
la primera fuente para determinar su voluntad es la letra de la ley 31.
Hay, pues, un camino de ida y vuelta entre la voluntad legislativa y la letra de la
ley que, a su vez, se ramifica en diversas vas, tanto por el lado de la primera, como por el
de la segunda, con el deliberado objeto de hallar la determinacin correcta o justa (en
modo alguno la elucidacin solamente legal), del caso en funcin del aparato normativo
(en sentido amplio, pues es comprensivo de leyes; principios y valores, como se ver ms
abajo) de que se dispone en un sistema jurdico.
30
31

Fallos: 315:790; Craviotto, 19/5/99 oCriado, 5/10/99, entre muchos otros.


Fallos: 313:254 y muchos otros.

En efecto, desde la perspectiva del estudio de la voluntad del legislador, la Corte ha


dicho que en esa tarea no pueden descartarse los antecedentes parlamentarios, que
resultan tiles para conocer su sentido y alcance32. A su vez, desde la ptica del examen de
la letra de la ley, y en lnea con la idea, ya mencionada, de que el lenguaje legal es
necesariamente el lenguaje natural (dato que, de modo inevitable, conduce a su
indeterminacin), dice la Corte que la primera regla de interpretacin de las leyes es dar
pleno efecto a la intencin del legislador y la primera fuente para determinar esa voluntad
es la letra de la ley, cuyas palabras deben ser comprendidas en el sentido ms obvio del
entendimiento comn, sin que quepa a los jueces sustituir al legislador sino aplicar la
norma tal como ste la concibi33. De ah que, aade en otro pronunciamiento, cuando en
una norma se emplean varios trminos sucesivos, es la regla ms segura de interpretacin
la de que estos trminos no son superfluos, sino que han sido empleados con algn
propsito, el que debe buscarse no en significaciones oscuras o abstractas, sino en el
significado ms obvio al entendimiento comn 34.Es que, como ha dicho tambin, luego de
reiterar la directriz recin citada, en definitiva, la misin de los jueces es dar pleno efecto
a las normas vigentes sin sustituir al legislador ni juzgar sobre el mero acierto o
conveniencia de disposiciones adoptadas por aqul en el ejercicio de sus propias
facultades35. En sentido anlogo, se ha escrito que las palabras deben emplearse en su
verdadero sentido, en el que tienen en la vida diaria 36, y de modo ms completo, pues se
apela, adems, al significado tcnico ordinario de las normas, en otro pronunciamiento se
ha dicho que la interpretacin de la ley debe hacerse de acuerdo al sentido propio de las
palabras empleadas sin violentar su significado especfico, mxime cuando aquel
concuerda con la acepcin corriente en el entendimiento comn y la tcnica legal empleada
en el ordenamiento jurdico vigente37.
4. Directriz histrica
De acuerdo con esta pauta de interpretacin, debe atribuirse a una norma su
significado histrico, esto es, el sentido que histricamente le ha deferido la doctrina o el
legislador. De tal modo, mediante la apelacin a la historia de la norma, esto es, a sus
orgenes mismos, es posible obtener su significacin autntica. Como es obvio, esta pauta
argumentativa parte del supuesto de que no debera modificarse el tratamiento
histricamente otorgado a una determinada disposicin y que llega hasta nuestros das a
travs de lo que, dicho en clave Hermenutica, se conoce como la conexin traditiva de
sentido. Por tal razn, algn sector de la doctrina lo ha calificado como un directriz de
tinte conservador, opuesto a la denominada interpretacin dinmica o evolutiva

32

Fallos: 313:1149; 321:2594 y muchos otros.


Fallos: 312:1098; 316:2561; 316:2695; 321:1614 y muchos otros.
34
Fallos: 315:2999, entre muchos otros (el nfasis no corresponde al original). Ahora bien: que haya varios
trminos sucesivos mostrara que no se cumple con la tesis de la independencia o economa de las
normas, motivo por el cual la Corte reconoce que debe apelarse a reglas de interpretacin y que, entre estas,
existen algunas ms seguras que otras, es decir, ms razonables o adecuadas. Se observa con claridad,
entonces, que la Corte abandona, en supuestos como el citado, de hecho el paradigma Dogmtico.
35
Fallos: 318:1012, sus citas y muchos otros.
36
Fallos: 320:389, entre otros
37
Fallos: 318:595, entre otros.
33

propia de las tradiciones de la Razn Prctica y de la Hermenutica a las que se har


referencia en las prximas entregas38.
El empleo de este canon argumentativo por parte de los tribunales es frecuente, lo
cual, a mi juicio, resulta perfectamente explicable porque este mtodo permite desentraar
el significado de las normas no tanto por la va de la voluntad del legislador, sino por el
sugestivo camino del contexto en el que la disposicin fue sancionada. Dicho de otro
modo: las circunstancias de hecho de una sociedad en un tiempo determinado; su, como lo
llama Hervada, estado espiritual en una contingencia histrica precisa 39; la percepcin
acerca de lo correcto y, an, de lo posible en una cierta poca o, en fin, el grado de
evolucin de la doctrina en dicho perodo, contribuyen a configurar el significado de una
norma o de un instituto cualesquiera en un tiempo histrico determinado.
La Corte Suprema, por ejemplo, tiene pginas singularmente ricas sobre esta
materia que llevan a la conclusin de que el derecho, obra humana por excelencia, no
puede ser abstrado de la realidad de la vida, es decir, de la historia en la que naci, por lo
que sus normas deben examinarse, adems y fundamentalmente, en su significado histrico
o, como dice Viehweg, en su dimensin pragmtica40.
As, y a propsito del sistema federal de gobierno, ha dicho que si bien es muy
cierto (...) que todo lo que encierra el riesgo de cercenar las autonomas provinciales debe
manejarse con suma cautela a fin de no evadirse del contexto de los arts. 104 a 107 de la
Constitucin, que trasuntan el sentido histrico de nuestra organizacin poltica, no es
menos cierto, ni mucho menos delicado, cuidar de evitar que pueda quedar cercenado el
libre ejercicio de la autoridad nacional, pues ello tambin contradir dicho sentido
histrico41. En trminos semejantes, ha expresado que la funcin ms importante de esta
Corte consiste en interpretar la Constitucin de modo que el ejercicio de la autoridad
nacional y provincial se desenvuelva armoniosamente, evitando interferencias o roces
susceptibles de acrecentar los poderes del gobierno central en detrimento de las facultades
provinciales y viceversa. Del logro de ese equilibrio debe resultar la amalgama perfecta
entre las tendencias unitaria y federal, que Alberdi propiciara mediante la coexistencia de
dos ordenes de gobierno cuyos rganos actuaran en rbitas distintas, debiendo
encontrarse slo para ayudarse pero nunca para destruirse 42. Llevados estos principios al
plano de la legalidad de las aduanas interiores y a propsito de lo dispuesto por el art. 10
de la Constitucin Nacional, se ha sealado que el sistema adoptado por la Ley
Fundamental en materia de circulacin territorial y de comercio interprovincial y exterior,
consiste en hacer un solo territorio para un solo pueblo. Lo que la Constitucin Nacional
suprimi por su art. 10, no fue slo la Aduana provincial, sino tambin la Aduana interior,
cualquiera fuera el carcter nacional o provincial que tuviera, prohibiendo que en la
circulacin de mercaderas la autoridad nacional pudiera restablecer las aduanas interiores
que formaban parte de las antiguas instituciones argentinas43.
Por su parte, en lo que hace al aspecto ideolgico de la Carta Magna, ha escrito la
Corte Suprema en la clebre causa Quinteros, L. c/Compaa de Tranvas Anglo
38

Sobre este aspecto, cfr, entre una amplia bibliografa, Sages, Nestor Pedro, Recurso Extraordinario, t. II,
Astrea, Buenos Aires, 3, 1992, p. 111.
39
Cfr: Hervada, Javier, Introduccin crtica al derecho natural, Eunsa, Pamplona, 1990, 6, p. 103.
40
Cfr: Viehweg, Apuntes sobre una teora retrica de la argumentacin jurdica, nota 5, pp. 186-187.
41
Fallos: 305:1847 y muchos otros (el nfasis es aadido).
42
Fallos: 306:1883 y muchos otros (el nfasis no pertenece al original).
43
Fallos: 149:137; 151:92; 155:42, entre muchos otros (el nfasis corresponde al original).

Americana, que la Constitucin es individualista, como dice el apelante, pero debe


entenderse tal calificacin en el sentido de que se reconoce al hombre derechos anteriores
al Estado, de que ste no puede privarlo (art. 14 y siguientes). Pero no es individualista en
el sentido de que la voluntad individual y la libre contratacin no puedan ser sometidas a
las exigencias de las leyes reglamentarias.... De tal forma, aadi, de su Prembulo y de
su contexto se desprende el concepto de que la Constitucin se propone el bienestar
comn, el bien comn de la filosofa jurdica clsica44.
A su vez, las circunstancias histricas como fuente inobjetable de derecho han sido
bien referidas en la causa Juana Adelina Gonzlez de Rivarola, por la que la actora
requiri el reconocimiento de una pensin en su carcter de nieta de Guerrero de la
Independencia, el que le haba sido negado en la instancia administrativa con el
argumento de que su abuelo no era argentino, sino uruguayo. Tanto el tribunal de grado
como la Corte hicieron lugar a su peticin al considerar que la Banda Oriental del Uruguay,
lugar del que era oriundo el abuelo de la peticionante y donde aqul haba combatido, era
entonces parte integrante de las Provincias Unidas del Ro de la Plata. Para la primera,
dicha conclusin se impona de modo terminante, por razones de lgica, de historia, de
filosofa poltica y de tradicin. Por su parte, para la Corte, la desmembracin posterior
de ese territorio no se proyect hacia el pasado. Lo que ocurri antes ocurri en la
Repblica y le ocurri a la Repblica. Son episodios de su historia45.
5. Directriz de la coherencia
Segn ya fuera anticipado, este directriz supone que el ordenamiento jurdico
carece de contradicciones o de antinomias. Como es obvio, la tesis que late detrs de este
argumento es la de la racionalidad del legislador. De ah que si se advirtiera alguna
contradiccin normativa, sta puede ser suplida mediante el slo recurso al sistema, esto
es, a la lgica interna del sistema, ya que su intrnseca racionalidad le permitira superar los
escollos que, de tal modo, nunca fueron reales, esto es, slo revistieron el carcter de
meramente aparentes.
De acuerdo con la doctrina, esta pauta argumental asume dos facetas 46. La primera
sera de tipo eminentemente negativa o auxiliar y consiste en salvar la aparente
contradiccin mediante el recurso a ciertos tpicos previstos expresamente por el sistema.
Entre ellos, se destacan los siguientes: a) ley posterior, deroga ley anterior; b) ley
superior, deroga ley inferior y c) ley especial, deroga ley general.
A su vez, la segunda caracterstica sera de corte positivo 47: mediante ella se
procura atribuir el significado ms coherente a una norma en su relacin con las dems, de
modo de mostrar que entre todas existe una armona o, mejor an, una unidad de sentido.
Una vez ms, pues, el postulado de la racionalidad del legislador obliga a concebir la
totalidad del ordenamiento como una unidad conceptual carente de fisuras, an al precio,
como ya se ha visto, de tener que silenciar oscuridades o defectos tcnicos en la redaccin
44

Fallos: 179:117 (el subrayado no pertenece al original).


Fallos: 224:39 (el nfasis corresponde original). Con todo, tengo para m que este argumento contextual
tiene a escaparse de los rgidos mrgenes de la dogmtica jurdica para ingresar al amplio campo de la
interpretacin hermenutica, como se ver ms abajo.
46
Cfr al respecto, Zuleta Puceiro, Enrique; Rabbi-Baldi Cabanillas, Renato; Manacero, Mara de los Angeles,
La teora y la prctica de la interpretacin en la jurisprudencia econmica de la Corte Suprema de Justicia
de la Nacin (1990-1998), Universidad Catlica de Santa Fe, 1999 (pro manuscrito), p. 52.
47
As Ezquiaga Ganuzas, nota 28, p. 102.
45

de las normas. As concebido, tengo la impresin de que este canon argumentativo guarda
una extrema similitud con el argumento sistemtico en su faceta conceptualstica, segn
se ver en el prximo apartado.
Ambas perspectivas han tenido una amplia recepcin en el mbito jurisprudencial.
En lo que concierne al primer aspecto, puede resultar de inters examinarlo a propsito de
las relaciones entre las normas de derecho interno y las de derecho internacional. En
efecto; en una jurisprudencia hasta no hace demasiado tiempo tradicional, la Corte
Suprema consider que las modificaciones de los trminos de los tratados suscritos por
nuestro pas con potencias extranjeras mediante sus leyes internas eran perfectamente
vlidas a tenor del principio ley posterior deroga ley anterior48. Sin embargo, en la causa
Ekmekdjian49 se consider que en la medida en que un tratado requiere de la
intervencin de dos de los tres poderes del Estado, constituye un acto complejo federal,
motivo por el cual posee una jerarqua superior a las normas, mxime si, por una parte,
para la Convencin de Viena sobre Derechos de los Tratados (a la sazn suscrita por la
Argentina) no pueden alterarse los trminos de los acuerdos internacionales mediante
normas internas y si, por otra, el hacerlo puede originar responsabilidad internacional para
nuestro pas. En tales condiciones, sent la doctrina opuesta a la admitida hasta ese
momento, criterio que, posteriormente, fue incorporado con rango constitucional al
reformarse la Constitucin en el ao 1994.
Por su parte, en lo relativo al segundo aspecto, y dada la aludida similitud que
ostentara con el argumento sistemtico-conceptualista, resulta preferible, por razn de
brevedad, remitirse a los ejemplos que ilustran sta ltima directriz interpretativa.
6. Directriz sistemtica
Mediante este canon interpretativo se atribuye el significado de un texto en funcin
de su contexto sistemtico, es decir, a la luz del sentido inherente a las restantes
disposiciones que integran el ordenamiento jurdico. Se trata de una pauta que supone la
anterior, es decir, la de la coherencia del sistema, tanto desde una dimensin formal (que
entraa reconocer que el legislador ha ordenado con rigor lgico las disposiciones del
sistema), como desde un punto de vista material (en tanto lo sistemtico requiere,
necesariamente, la existencia de una unidad conceptual que caracteriza al sistema en su
conjunto).
La doctrina ha caracterizado a esta pauta del modo siguiente:
a) directriz topogrfica, tambin conocido como de la sede materiae, segn el cual
el alcance de una norma puede obtenerse a partir de la identificacin del lugar en el que
sta se halla ubicada;
b) directriz de la constancia terminolgica, por el que se postula que el intrprete
debe atribuir a un trmino el significado que ste ha recibido tradicionalmente por parte del
legislador y de la doctrina, y
c) directriz sistemtica-conceptualstica o dogmtica, de acuerdo con el cual el
ordenamiento jurdico debe ser interpretado como un todo armnico, en razn de hallarse
integrado por un conjunto de elementos que componen una unidad de significado50.
48

Fallos: 257:99 y muchos otros.


Fallos: 315:1492.
50
Cfr: Zuleta Puceiro et alli, nota 45, p. 51.
49

Como resulta obvio, todas estas pautas toman como punto de partida la existencia
de un legislador racional, quien sistematiza el ordenamiento desde una doble
perspectiva: una de carcter, si se quiere, extrnseca (los cnones identificados bajo las
letras a y b), y otra de naturaleza intrnseca (el argumento planteado en la letra c).
La jurisprudencia tambin ha sido prdiga en cuanto al empleo de estas diversas
pautas interpretativas. En lo que hace a la Corte Suprema, como ejemplo de la aplicacin
del argumento topogrfico puede mencionarse la causa Arcana Orazio, en la que
desestim el agravio de un particular originado a raz de que la tasa de inters
correspondiente a la devolucin de lo pagado de ms por parte de los contribuyentes no es
la misma que la que puede percibir el Estado de sus deudores morosos. Entre los
argumentos brindados por el Tribunal para resolver se seal que desde el punto de vista
formal, el art. 42 integra el ttulo I, captulo VII, de la ley 11.683 (t.o. 1978); referente a
intereses, ilcitos y sanciones, de manera que legisla las consecuencias del
incumplimiento de las obligaciones del contribuyente hacia el fisco; mientras que el art.
161 se halla en el ttulo II, cap. II, denominado De las acciones y recursos, que, por tanto,
alude a las acciones del primero contra el segundo. Es decir, que las normas estn situadas
en captulos referentes a temas muy distintos51.
Por su parte, el argumento de la constancia terminolgica se advierte en una amplia
familia de fallos, algunos de los cuales se han citado con anterioridad a propsito del
examen de otras pautas interpretativas, como por ejemplo cuando la Corte Suprema
expresa que las leyes deben interpretarse conforme al sentido propio de las palabras que
emplean sin molestar su significado especfico, mxime cuando aqul concuerda con la
acepcin corriente en el entendimiento comn y la tcnica legal empleada en el
ordenamiento jurdico vigente52.
Finalmente, el argumento sistemtico-conceptualstico asume manifestaciones
diversas. As, y a propsito de las normas, se ha dicho que en la tarea de investigar las
leyes debe evitarse darles un sentido que ponga en pugna sus disposiciones destruyendo las
unas por las otras y adoptando como verdadero el que las concilie y deja a todas con valor
y efecto...53. A su vez, en el par norma-Constitucin, la Corte ha dicho que las leyes
deben interpretarse de manera que se compadezcan con los derechos, principios y garantas
de la Constitucin Nacional, en tanto tal exgesis pueda practicarse sin violencia de su
letra o de su espritu54. Por su parte, en relacin con la Constitucin Nacional, luego de
puntualizar que sta es un conjunto armnico, ha afirmado reiteradamente que los
derechos fundados en cualquiera de sus clusulas tienen igual jerarqua, y que la
interpretacin debe armonizarlas, ya se trate de derechos individuales o de atribuciones
estatales55. De ah que, a juicio del Alto Tribunal, ha de rechazarse toda interpretacin de
la que resulte que un derecho de base constitucional para tener vigencia- requiere,
inevitablemente, la sustancial aniquilacin de otro56.
Ahora bien: en la exgesis armnica propugnada por la Corte parece advertirse un
doble razonamiento, segn se trate de la interpretacin de las leyes o de la Constitucin.
Para el caso de las primeras, el Tribunal no postula dicha exgesis de modo absoluto, ya
51

Fallos: 308:283.
Fallos: 318:595 entre muchos otros (el nfasis se ha aadido).
53
Fallos: 320:1962, sus citas y muchos otros.
54
Fallos: 261:36, sus citas y muchos otros.
55
Fallos: 255:293; 264:94; 272:231, entre muchos otros
56
Fallos: 251:87, sus citas y muchos otros.
52

que, slo en principio cabe suponer la inconsecuencia o falta de previsin del


legislador57, lo cual, como es claro y ya sido puesto de relieve al examinar la directriz
econmica, mostrara que la regla sentada admite la prueba en contrario. Dicho de otro
modo: el presupuesto del legislador racional es solo eso, un presupuesto, una hiptesis. Por
el contrario, si se trata de interpretar la Constitucin, el razonamiento armnico viene
demandado no en principio, sino de modo absoluto, toda vez que, a juicio de la Corte, el
texto constitucional posee una unidad de sentido que permite y, en rigor, obliga, a efectuar
dicho razonamiento. As, en una clebre disputa en torno de la tenencia de una menor, el
Tribunal expres que en definitiva, esta Corte piensa que la filosofa en que nuestra
Constitucin se inspira no autoriza la substitucin del vnculo de sangre existente entre
padres e hijos por otro de creacin legal en virtud de razones de mera conveniencia, o sea
cuando no media reconocida inhabilidad de los primeros para desempear los derechos y
los deberes que les corresponden tanto por imperio de la ley natural como de la ley
positiva58. Y, de igual modo, en la no menos renombrada causa Kot, seal que la
Constitucin refleja grandes objetivos, entre los cuales y an el primero entre todos,
est el de asegurar los beneficios de la libertad, para nosotros, para nuestra posteridad, y
para todos los hombres del mundo que quieran habitar el suelo argentino. Ahora bien: a
juicio del Tribunal, dicha tarea de discernimiento de tales objetivos es la obra genuina de
los intrpretes, en particular de los jueces, quienes deben consagrar la inteligencia que
mejor asegure la consecucin de tales grandes objetivos59.
7. Directriz apaggica o reductio ad absurdum
Esta directriz interpretativa es tambin una rigurosa consecuencia del reconocimiento de la
racionalidad del legislador, al menos como postulado terico que, por tanto, descarta que la
interpretacin de las leyes pueda conducir a un resultado absurdo. De ordinario, afirma la
doctrina, funciona como una razn a mayor abundamiento, esto es, con el objeto de
reforzar una interpretacin que ya encuentra sustento por intermedio de otras directrices de
interpretacin. De este modo, al formular esta argumentacin, se procura descartar, por
absurda o irracional, la tesis opuesta a la que se considera acertada60.
Su empleo por parte del Alto Tribunal es tambin extendido. As, ste ha sealado
que es regla de la sana crtica desechar toda interpretacin que ha de llevar al absurdo,
porque la intencin del legislador, concorde con su misin, no puede ser otra que la de
dictar disposiciones de acuerdo con la razn y el bien pblico, y atendiendo a los principios
de equidad y justicia...61. De igual modo, en otro pronunciamiento, seala que la regla
que impone la inteligencia estricta de las normas penales no excluye al sentido comn en el
entendimiento de sus textos, a fin de evitar un resultado que no puede presumirse querido
por el legislador62.
Como se advierte de lo expuesto, la Corte emplea esta directriz juntamente con
otras que son tributarias de una diversa concepcin filosfica. En los ejemplos citados, el
recurso a la equidad y a la justicia (entendida como sinnimo de la primera) remiten a
57

As, Fallos: 304:794 y sus citas.


Fallos: 285:279, consid. 10 del voto de mayora (el nfasis se ha aadido).
59
Fallos: 241:291.
60
Cfr a este respecto Zuleta Puceiro et alli, p. 53.
61
Fallos: 111:339.
62
Fallos: 307:223, sus citas y muchos otros.
58

la tradicin de la Razn prctica, a la que me referir en la segunda entrega de este


trabajo. En el fondo, tanto stas directrices como la apelacin al sentido comn o a la
razn muestran que, en la hermenutica del Alto Tribunal, el solo recurso a la ley no
basta a fin de resolver una cuestin, aunque, obsrvese bien, tal hecho no es por causa de la
insuficiencia de aquella, sino a raz de la necesidad de dotar a las decisiones judiciales de la
mayor dosis de fundamentacin posible, por lo que resulta importante, adems, acudir a
otras directrices o criterios a fin de que, tambin mediante ellos, pueda abonarse la misma
solucin a la que se arriba mediante la ley. Este ltimo punto, que ostenta una importancia
nada pequea, ha sido adecuadamente abordado por la tradicin de la Hermenutica
filosfica (pienso en Esser, aunque hay ya antecedentes en Radbruch), cuestin a la que me
referir en otro lugar.
B. Pautas de interpretacin ante el silencio normativo
La crisis del paradigma interpretativo del positivismo jurdico no concluye con la
comprobacin de que las normas que integran el sistema jurdico no son claras, por lo que
requieren, a fin de desentraar su sentido, de una interpretacin gnoseolgica de sus
trminos. Por el contrario, ella se observa, desde el punto de vista del propio sistema
jurdico, esto es, sin que se examinen an las consecuencias de la confrontacin que
necesariamente debe llevarse a cabo, segn acaba de decirse, entre el sistema y los hechos
de la vida social (entre norma y caso), por los siguientes dos aspectos: por una parte, el
dato, ya anticipado, de que el sistema no es completo, sino que posee lagunas; por otra, que
el sistema no est integrado nicamente de normas en sentido estricto (reglas), sino que
tambin se halla dotado de principios. Me referir en lo que sigue al primer aspecto,
dejando para el prximo captulo el anlisis del punto relativo a la presencia de los
principios en el ordenamiento jurdico, en tanto estimo que stos reflejan la presencia de
una fundamentacin filosfica diversa de la del Positivismo jurdico.
Segn se ha expuesto, el problema central que se examina bajo este acpite no es el
de la oscuridad del legislador, sino el de su silencio, esto es, la omisin de haberse
pronunciado acerca de un punto determinado.
Como parece previsible, no es este un tema nuevo para la ciencia jurdica y, por
cierto, tampoco lo ha sido para el concepto positivista de aqulla. Al respecto, ya se ha
referido que en la Francia del perodo inmediatamente posterior a la codificacin estuvo
previsto el recurso al Refer Legislatif con el objeto de que el legislador diera respuesta los
aspectos no previsto por el ordenamiento jurdico. Sin embargo, es inseguro que el rotundo
fracaso de esta metodologa haya convencido tanto a los viejos positivistas como a los
positivistas contemporneos, tal la afirmacin de H. L. A. Hart, de la imposibilidad de
contar con un ordenamiento jurdico completo. Aquellos, en efecto, no revisaron sus
posturas de base (pienso en Bentham, como ejemplo de esta tesis en las islas Britnicas o
en Berghom, para el caso del continente europeo), y no creo que cambie las cosas la
afirmacin de los ltimos de que tal indeterminacin sea un rasgo inevitable de todo
intento de guiar la conducta humana mediante reglas generales, circunstancia sta debida
en parte al hecho de que la naturaleza o el ingenio humano siempre producirn casos para

los que ninguna definicin previa de los trminos clasificatorios generales usados en las
leyes pueda valer63.
Sea como fuere, el hecho irrefutable del silencio legislativo abri paso a un conjunto
de criterios argumentativos destinados a resolver dicha omisin. Al respecto, ya nuestro
Cdigo Civil da cuenta de uno de ellos, acaso el ms empleado entonces y tambin ahora.
As, luego de efectuar en el citado art. 15 su profesin de fe iuspositivista, muy a tono
con la poca, Vlez Srsfield advierte sin duda dando muestras de ser un adelantado de
su tiempo- que dicho planteamiento no refleja toda la verdad de la realidad jurdica, sino
solo una parte de ella, por lo que legisla teniendo en cuenta no solo las limitaciones nsitas
al sistema jurdico, en definitiva, producto del obrar humano, sino, tambin, las
peculiariedades de las circunstancias de la vida. De ah que en el primer tramo del artculo
siguiente (en el prximo captulo se examinar el siguiente prrafo), advierte que si una
cuestin civil no puede resolverse, ni por las palabras, ni por el espritu de la ley, se
atender a los principios de leyes anlogas.... (nfasis aadido).
El tpico recurso interpretativo ante una laguna del sistema ha sido,
tradicionalmente, el de la analoga. Empero, no fue se trata del nico. Al respecto, la
doctrina ha unido a ste (tambin denominado directriz a simili ad simile o a pari), las
directrices a fortiori y a contrario.
Ahora bien: en lneas generales, an cuando estos cnones argumentativos tienen
como punto de arranque un hecho no previsto por el pensamiento positivista (el silencio
legislativo), mantienen, sin embargo, una de sus tesis fundamentales: la de la
sistematicidad (en todas las facetas ya estudiadas) del ordenamiento.
Como parece claro, la trascendencia de lo que acaba de decirse no es pequea, toda
vez que detrs de ella late la inequvoca conviccin de que es posible hallar una respuesta
coherente al entuerto que plantea la omisin en la que ha incurrido el legislador. En efecto;
es dicha sistematicidad, resultado, como es obvio, de la racionalidad del legislador, la que
suple su silencio y permite inferir la respuesta que ste habra dado de tener presente el
problema que ahora se presenta. Desde esta perspectiva, como dice Ost, stas pautas
todava pertenecen a una interpretacin lgica en la medida en que admiten ser
formalizadas64. Sin embargo, a juicio de este autor, se distinguen de los cnones
examinados anteriormente en razn de que entraan una toma de posicin por parte del
intrprete de ndole ms activa o, si se me permite la expresin, ms creativa. En este
contexto, en efecto, el intrprete no solo procura discernir el sentido autntico de lo que el
legislador ha dicho, sino que, teniendo en cuenta la totalidad del sistema (al que se reputa,
segn se ha sealado, armnico y coherente), busca encontrar una solucin ante lo que el
legislador no ha dicho. Expuesto con las palabras ya empleadas de DAgostino, con las
pautas que a continuacin se estudiarn el exgeta comienza a abandonar la hermenutica
meramente gnoseolgica de la norma, para pasar a adherir a una de naturaleza ms bien
poltica, como es lo que ocurrir con las pautas que se examinar en los dos captulos
siguientes. El intrprete empieza, pues, a abandonar la matriz dogmtica, de sujecin
escrupulosa a lo dispuesto por la ley, para asumir una postura ms creativa ante, no ya su
oscuridad, sino, su silencio, esto es, ante la comprobacin de la existencia de lagunas en
el ordenamiento jurdico.
63

Hart, H. L. A., Hart, H.L.A., El nuevo desafo al positivismo jurdico, Sistema, 36, Madrid, (del ingls por
L. Hierro; F. Laporta y J. R. Pramo), pp. 8-9.
64
Cfr Ost, Franois, Linterpretation logique et systmatique et le postulat de rationalit du lgislateur,###
p. 119. Cfr. tambin Guibourg, Ricardo, Lagunas...##

1. Directriz analgica
De acuerdo con este argumento, el intrprete presume que si el legislador ha
previsto una determinada solucin para cierto problema, corresponde adoptar idntica
respuesta ante otro semejante o parecido. En tales condiciones, como expresa Ost, este
argumento requiere de otro que sustenta la similitud entre el caso cuya respuesta se halla
prevista en el ordenamiento y aqul no previsto65.
En doctrina, se discute la naturaleza de este directriz, es decir, si pertenece al gnero
de los argumentos gnoseolgicos o polticos, pues se ha planteado si esta directriz
remite a una mera exgesis de interpretacin (en cuyo caso pertenece al primer supuesto)
o si, por el contrario, conduce a una de produccin normativa (ante lo cual, abrazara la
segunda clase)66. En verdad, se hace difcil dar una respuesta definitiva al asunto, pues si
bien no cabe duda que este directriz opera a partir de la presuncin (seguramente iuris et de
iure) de que el ordenamiento es un todo coherente de sentido, no lo es menos que mediante
su empleo dicho argumento, de hecho, parece estar descubriendo (produciendo) una
solucin que parece ser bastante ms que la mera exgesis del sentido autntico de la norma
que se dice interpretar, tal y como se podr apreciar en alguno de los ejemplos que de
seguido se citarn.
En lo relativo al mbito jurisprudencial, y ciertamente al margen de las precisiones
que acaban de realizarse, es claro que el recurso a esta directriz resulta constante.
As, un reciente fallo de la Sala A Cmara Nacional de Comercio, al hacerse eco
del dictamen del Sr. Procurador ante dicha Cmara, expres que el plazo durante el cual
una empresa de informacin de antecedentes comerciales puede conservar los antecedentes
vinculados con una inhabilitacin impuesta para operar en cuenta corriente bancaria debe
ser de cinco aos, computado desde el vencimiento de la sancin, por aplicacin analgica
de la regla establecida por el art. 51, inc. 3 del Cdigo Penal y en atencin al vaco legal
existente en la materia (nfasis aadido). Para la cmara, dicha solucin se impone porque
resulta cuanto menos desproporcionado que, mientras la ley penal slo permite conservar
informacin sobre condenas de multa e inhabilitacin durante cinco aos, una entidad de
carcter privado fije por s un lapso considerablemente mayor (diez aos) para conservarla
respecto de sanciones de ndole administrativa destinadas a castigar faltas o infracciones
que, por su menor gravedad, son menos daosas para la sociedad que los delitos, causando
un perjuicio injustificado e innecesario al sujeto al que se refiere el dato67.
Del prrafo transcripto en primer trmino se advierte con nitidez, como ya lo
planteara Ost, el recurso a otro argumento (el de la solucin normativa prevista en el art.
51, inc. 3 del Cd. Penal) que mantiene el mismo plazo legal que el de la respuesta que se
propicia ante el silencio normativo.
Por su parte, el prrafo referido en su lugar refleja la complejidad de la naturaleza
jurdica de este canon argumentativo, toda vez que es inequvoca la valoracin efectuada
por la cmara con arreglo a criterios fundados en su leal saber y entender, a fin de
determinar (producir?) la solucin del caso a partir de tales criterios. Para la Cmara, en
efecto, la necesidad de conservar los registros de datos personales por sanciones en el
mbito administrativo y comercial no reviste la importancia que dicha guarda ostenta en el
65

Cfr ibid, p. 354.


Cfr, al respecto, Zuleta Puceiro et alli, cit. nota ###, p. 50
67
Cm. Nac. Com., Sala A, Vicari, Clemente, sent. del 27/8/99, JA, Buenos Aires, 24/5/00, pp. 50 ss.###
66

plano penal, razn por la cual resulta cuanto menos desproporcionado que el plazo objeto
de agravio supere al previsto en ste ltimo mbito, circunstancia que conduce a propiciar
la equiparacin de ambos68.
La conclusin de la cmara tiene una importancia aadida porque indica algo que se
ver con mayor detalle en el prximo captulo cuando se hable de los principios y del modo
cmo stos operan en la praxis jurdica: el fallo muestra, en efecto, que en la elaboracin
del resultado final no se han aplicado, sin ms, reglas jurdicas, sino que se ha ponderado,
prudencialmente, la situacin concreta de las partes; sus respectivas pretensiones jurdicas y
los intereses de la sociedad. As, expresa la Cmara que en el conflicto existente entre el
inters del particular de que se supriman los datos correspondientes a sanciones
administrativas ya vencidas y el de la empresa que brinda tal informacin ha de tenderse en
lo posible a lograr un equilibrio entre el derecho de aqul contra una permanencia
excesivamente prolongada de la informacin y el de la prestadora del servicio de realizar
una actividad til para los intereses generales y por lo tanto lcita en los trminos del art. 14
de la Constitucin Nacional69.
De igual modo, otro muy interesante ejemplo de aplicacin analgica de la ley lo
constituye la sentencia de la Sala I de la Cmara Nacional en lo Civil por la que se
determin la personalidad jurdica del embrin.
Al abordar este punto, la sala expresa que la cuestin se halla controvertida tanto en
el plano cientfico como en el jurdico. De tal suerte, pone de resalto que mientras para
alguna corriente de opinin slo cabe admitir la existencia del ser humano a partir de los
primeros catorce das de la fecundacin, con la implantacin estable del denominado preembrin en la pared del tero materno, convertido as en verdadero embrin, para otra, por
el contrario, al producirse en el ovocito fertilizado la singamia, la unin de ambos
proncleos con la consiguiente unificacin de la informacin gentica, se estara ante un
nuevo ser distinto de sus progenitores (ap. VII, prr. 5 y 7). Pues bien, frente a dicha
disputa, tras expresar que en nuestro pas no existe legislacin especfica sobre tales
cuestiones (ap. V, prr. 5. El nfasis se ha aadido), la Cmara adhiri al segundo criterio
habida cuenta de su conformidad con nuestro derecho positivo (ap. VII, prr. 10).
En efecto, luego de resaltar que para el ordenamiento jurdico se es persona a partir
de la concepcin, matiza que la relativa amplitud del trmino concepcin no resuelve con
precisin el interrogante en torno al momento del surgimiento del nuevo ser, producido
segn lo registran los actuales conocimientos cientficos- en el marco de un complejo y
dinmico proceso. Pero el mismo Cdigo Civil ofrece un criterio para responder a ese
interrogante.... Se trata, a su juicio, de que el art. 51 expresa que todos los entes que
presenten signos caracterstica de humanidad, sin distincin de cualidades o accidentes, son
personas de existencia visible. Y aunque es obvio que al incluirse esta norma no se tuvo en
mira la situacin aqu examinada, sino otras vinculadas a personas ya nacidas y en funcin
de sus rasgos morfolgicos o simplemente de antiguas creencias sobre la existencia de
monstruos o prodigios (...) ello no obsta a que el criterio subyacente en dicho precepto
pueda aplicarse en casos distintos, no previstos entonces. Por el contrario, una
68

En relacin con el Hbeas Data, cabe consignar que, a raz de su reciente incorporacin constitucional a
nuestro sistema, la judicatura ha efecutado una tarea eminentemente creativa acerca de ciertas
reglamenaciones de aqul, tal y como sucedi en la causa Urteaga, ###
69
El subrayado de la palabra equilibrio no pertenece al original. Un empleo semejante de dicha voz a la
hora de ponderar derechos o bienes de ndole constitucional, puede leerse en Atienza, Sobre lo razonable,
pp. 97 ss. Y Los limites de la interpr, esp. pp. 252-253.Alexy, ####

interpretacin analgica del mismo conduce a esa solucin (art. 16, Cd. cit). Pues, en
definitiva, aquel criterio implica tanto como admitir la realidad de la persona ante cualquier
signo caracterstico de humanidad, sin distincin de cualidades o accidentes; y no parece
dudoso que la existencia en el embrin del cdigo gentico, determinante de su
individualidad y conteniendo las pautas de su ulterior desenvolvimiento, de suerte que en
potencia ya est en l biolgicamente- todo el hombre que ser en el futuro, representa al
menos aquellos signos. Ello con independencia de cualidades o accidentes, o sea de las
determinaciones fsicas, psquicas, sociales y morales que necesariamente lo afectarn
durante su posterior desarrollo, hasta la muerte70.
Una vez ms, pues, surge de lo expuesto la apelacin a otro argumento, en el caso,
el art. 51 del Cd. Civil, el que fundamenta la solucin propiciada para el presente ante la
falta de regulacin normativa respecto del status del embrin. El caso revela, a mi ver, un
acabado ejemplo de aplicacin interpretativa del canon bajo examen.
Por el contrario, donde quiz se presenta de modo incontestado la dimensin
productiva de este argumento es en un antiguo pleito entre una provincia y uno de sus
vecinos, y en el que la Corte Suprema discuti el acceso a su competencia originaria a pesar
de tratarse de un supuesto expresamente no contemplado por el antiguo art. 100 (actual
110) de la Constitucin Nacional, en tanto ste la prev para las disputas entres provincias y
vecinos de otros estados. Al respecto, el Alto Tribunal seal que ...la jurisdiccin est en
la razn y los fines de la Constitucin tanto como en su letra (el subrayado no pertenece la
original). En tales condiciones, expres que el objeto de la jurisdiccin nacional en los
casos indicados [provincias contra sus propios vecinos, en instancia originaria], como en
todos aquellos en que tiene lugar por razn de las personas, es asegurar a los que se hallen
en el caso de pedirla, una justicia libre de toda sospecha de parcialidad.... De ah que,
concluy, no hay motivo para resistirla al mismo tiempo que se admite en casos
anlogos71.
Como surge de lo recin transcripto, la aplicacin analgica que emana de este caso
parece entroncar claramente dentro del supuesto conocido como produccin normativa,
en tanto aqu se asemeja una situacin no prevista con otra prevista, aunque dicho
parentesco se establece a partir del examen efectuado de los fines de la Constitucin
(argumento teleolgico, al que se aludir en el siguiente captulo). Es decir, se trata de una
indagacin de los jueces acerca del sentido ltimo del texto fundamental, de cuya unidad de
sentido se considera posible extraer una solucin que el propio constituyente no haba
previsto. Con todo, tal indagacin a travs de un recurso que expresamente soslaya el texto
de la norma a la que se recurre, recalando en su ratio; en sus fines, parece situarlo en el
borde mismo (si no fuera ya) de la tradicin de la Dogmtica Jurdica y dentro del
horizonte terico de la Razn Prctica, segn se examinar en el prximo captulo.
2. Directriz a fortiori
Segn este canon, un precepto puede aplicarse a una situacin no prevista si a juicio
del intrprete posee mayores razones para ello que las que se observan respecto del caso
especficamente previsto por el legislador. Se trata, pues, de una interpretacin extensiva
70

Cm. Nac. Civ., Sala I, R. R. s/medidas precautorias, El Derecho, Buenos Aires, ### 20/12/99, pp. 1 ss.
(el nfasis se ha aadido).
71
Fallos: 14:425 (nfasis aadido).

basada en la razn de la norma 72, y tiene dos maneras de manifestarse: a travs del
argumento a minore ad minus, que se aplica frente a una norma desventajosa o prohibitiva
(si est prohibido lo ms, est entonces prohibido lo menos), y por conducto del
argumento a maiore ad minus, que opera frente a una norma ventajosa o facultativa (quien
puede lo ms, puede lo menos).
Esta pauta ha merecido una amplsima recepcin jurisprudencial, aunque su empleo
no se ha dado nicamente para los supuestos de omisin legislativa, sino que tambin se
ampli a casos de omisin jurisprudencial. Un ejemplo de esto ltimo es el caso fallado por
la Corte Suprema en la causa Salta, Prov. De c/Estado Nacional s/cobro de australes en la
que se haba omitido atribuir las costas del juicio. Para el Alto Tribunal, la omisin de
pronunciarse sobre la carga de las costas no puede considerarse como una negativa
implcita de imponerlas al vencido, ya que si la exencin de costas que no est
expresamente fundada se sanciona con la nulidad (art. 68, 2 del Cdigo Procesal Civil y
Comercial de la Nacin), a fortiori no pueden atribursele los efectos de una denegacin a
una omisin que, por hiptesis, carece de fundamentos73.
A su vez y como ejemplo de argumento a maiore ad minus, es interesante el
precedente de Fallos: 256:556###.
3. Directriz a contrario
De acuerdo con este canon, se presume que el legislador ha querido mantener
inmutable la situacin contraria a la reglada para una determinada situacin. Como expresa
Ost, este argumento fortalece una interpretacin literal de las leyes y halla fundamento en
una cultura jurdica que valora de modo especial el seguimiento de la letra de la ley74.
En definitiva, este argumento extensamente empleado por la jurisprudencia- parte
de la base de la racionalidad del legislador y, por tanto, de la coherencia lgica y de
contenido del sistema desarrollado por aqul. En tales condiciones, se concluye que una
situacin no puede tener cabida dentro del sistema en razn de ser por completo contraria a
una prevista en l.

72

Para ms precisiones, cfr Zuleta et alli, p. ###


Cfr sentencia del 30/4/96.
74
Ost, nota 2, p. 347.
73

Captulo Tercero
La teora de la interpretacin en el Iusnaturalismo jurdico:
el derecho como ciencia prctica:
Sumario: A.

La teora de la interpretacin en el Iusnaturalismo jurdico. 1. Las directrices de


la Dogmtica jurdica como dimensin de la labor interpretativa en el pensamiento de la
razn prctica. 2. La interpretacin como dilogo entre norma y caso: el necesar io olvido de la
aplicacin. 3. De la intermediacin entre norma y caso a la concrecin del derecho: el punto de vista de A.
Kaufmann 4. El ordenamiento jurdico como conjunto de reglas y principios . a) La imposibilidad de una
interpretacin lgico-deductiva en el plano de los principios . b) La relativizacin de la tesis positivista de la
discresionalidad judicial en un sistema jurdico integrado por principios.

A. La teora de la interpretacin en el Iusnaturalismo jurdico


A 1. Las directrices de la Dogmtica jurdica como dimensin de la labor interpretativa
en el pensamiento de la razn prctica
Segn se ha anticipado, interpretar es discernir o, dicho en clave Hermenutica,
comprender o atribuir sentido a un determinado objeto cultural. Ahora bien: dado el
carcter eminentemente prctico de la ciencia del derecho 75, esto es, puesto que el derecho
se propone reglar las conductas humanas que tienen lugar en el mbito social, la
interpretacin que le es aneja (la interpretacin por antonomasia del derecho) asume,
necesariamente, una pareja naturaleza prctica. Represe, pues, que mediante la exgesis
de los textos legales (con la matizacin que ms abajo sealar), en definitiva a lo que se
aspira es a obtener una norma de comportamiento (de conducta), de carcter particular para
una situacin determinada.
De lo recin expuesto se desprende y la siguiente observacin me parece de la
mayor relevancia- que en el mbito jurdico existen dos gneros de interpretaciones.
Hay, por una parte, una interpretacin de naturaleza terica que pertenece a lo que,
siguiendo a Martnez Doral, se conoce como el nivel cientfico del conocimiento del
derecho y que ha sido la cultivada de modo dilecto por la dogmtica jurdica. En este
plano, lo que interesa es conocer la composicin de un ordenamiento jurdico concreto a
fin de discernir el significado terico de sus disposiciones, esto es, en abstracto, al margen
de su relacin con la realidad a la que en ltima instancia se destina. Como la ha puesto de
resalto Viehweg, aqu solo son motivo de anlisis los aspectos sintcticos (es decir, las
relaciones entre los signos) y los semnticos (es decir, las relaciones entre los signos y lo
designado) de las normas. De ah que el profesor alemn considere que las formas de
hablar que primordialmente se orientan hacia la sintaxis y la semntica (...) pretenden
prescindir de la situacin especial de uso en la que actan, es decir, de las relaciones de los
He insistido sobre este punto en El derecho como saber prctico y los derechos humanos como
su ltima ratio, en Rabbi-Baldi Cabanillas, Renato (coord.), Los derechos individuales ante el
inters general, baco, Buenos Aires, 1998, pp. 15 ss.
75

signos con quienes los utilizan. Dentro de lo posible, tienen que sustraerse a la situacin, es
decir, ser no-situacionales en el sentido indicado76.
A su vez, existe la ya mencionada interpretacin prctica que, a la luz de la
naturaleza igualmente prctica del derecho es la exgesis central o primordial de ste, en
la medida en que, mediante ella, se procura discernir el sentido de una norma (o de un
conjunto de normas) en concreto, es decir, en una determinada situacin de la vida.
Con lo dicho no quiere relativizarse el valor del conocimiento terico y, como
consecuencia de ello, el de la interpretacin igualmente terica. Muy por el contrario,
ambos son elementos imprescindibles de la ciencia jurdica, sin los cuales el conocimiento
y la decisin prcticos se veran severa, si es que no indefectiblemente, imposibilitados.
As, debe repararse que la determinacin del derecho, si se pretende fundada,
requiere de una dimensin terica insustituible, integrada bsicamente por tres niveles de
conocimiento, a saber, el filosfico, por el que se procura dar razn del sentido ltimo
del derecho; el cientfico, por el que se aspira a dar cuenta de un ordenamiento jurdico
en particular, esto es, de su derecho positivo, y el casustico, tanto en lo que hace al
conocimiento de la jurisprudencia pasada como en lo tocante al planteamiento de casos
hipotticos77.
Sin embargo, debe ponderarse que si el derecho se orienta, por su propia naturaleza,
a regular las conductas intersubjetivas, el examen de la realidad no solo resulta
imprescindible, sino que, en la medida en que sta hace su ingreso en el crculo mental del
intrprete, la valoracin que ste tiene de la normas tiende, en la generalidad de los casos, a
variar drsticamente.
Conviene detenerse un tanto en estas dos afirmaciones. Mediante la primera
atencin a la realidad- se busca evitar la simplificacin que supone toda interpretacin
terica en la medida en que, por definicin, ignora o, cuanto menos, relativiza en grado
sumo el papel de los hechos a los que las normas se dirigen o en cuya funcin se aplican.
Como ya lo sealara Viehweg, merece ser tenido en cuenta que [por el solo anlisis
sintctico y semntico] se crea, sin duda, una cierta pereza intelectual. Pues, por lo general,
las formas de hablar aislantes conducen a simplificaciones. Naturalmente, no pocas veces
ellas despiertan considerables objeciones ya que las argumentaciones, sobre todo en el
campo social -en no poca medida tambin en el jurdico-, pierden casi siempre
comprensibilidad cuando son separadas de su contexto social, es decir, de su contexto de
influencia78.
Si bien considero que esta postura, en la prxis tribunalicia, es marcadamente
minoritoria, debe sealarse que no ha dejado de hacerse presente aqu y all y, por tanto, de
legar para la historia jurisprudencial de nuestro pas algunos ejemplos notables: entre ellos,
destaco el clebre dictamen del Procurador General de la Nacin en la causa Saguir y
Dibb79 y la ms reciente disidencia del juez Belluscio en la causa Vera Barros80.
A su vez, mediante la segunda afirmacin se pretende puntualizar que, para seguir
la grfica expresin de A. Kaufmann, la puesta en correspondencia del deber ser de la
norma con el ser de la situacin vital origina un tertium que ya no es ms la norma
Viehweg, Retrica, Pragmtica, Lingstica, Teora del Derecho, nota 5, pp. 186-187.
Sobre esto, cfr el fundamental estudio de Martnez Doral, Jos Mara, La estructura del
conocimiento jurdico, Eunsa, Pamplona, 1963, passim.
78
Viehweg, nota 60, loc. cit.
79
Fallos: 302:1284.
80
Fallos: 316:1025.
76
77

directamente aplicada al caso, sino, la norma del caso, es decir, la norma


contextualizada por el caso, en definitiva, no la norma sino el derecho (justo), resultado de
la interpretacin o intermediacin entre norma y hecho; entre el ordenamiento jurdico y la
situacin de la vida histricamente determinada y contextualizada.
Debe, entonces, ir por partes a fin de no escamotear la real dimensin de la tarea
interpretativa en su faceta prctica que es, segn se ha dicho, la que realmente interesa a la
ciencia del derecho en tanto mediante ella se crea la norma individual para las partes; esto
es, se atribuye el derecho de cada quien (ius suum cuique tribuere).
En efecto; en todo este proceso debe distinguirse, por una parte, que el intrprete
tiene delante de s las normas (tout court) redactadas en lenguaje natural y, por tanto,
en extensa medida vagas e indeterminadas, por lo que su sentido, en teora, en abstracto,
debe ser precisado. A su vez, y por otra parte, se halla la situacin vital con toda la
peculiariedad que le es propia: se trata de un supuesto de hecho nico; normalmente
irrepetible y que puede variar (incluso sustancialmente) a lo largo de todo el proceso. Pues
bien: es ah, como se ha adelantado, donde ingresa el fenmeno de la intermediacin
entre esas dos realidades (normas y hechos) con el propsito de obtener la solucin del
caso.
2. La interpretacin como dilogo entre norma y caso: el necesario olvido de la
aplicacin
Como lo ha puesto de relieve W. Wieland, entre la realidad de las normas y la
realidad de la situacin vital existe una heterogeneidad categorial que es problemtica, ya
que en tanto lo universal puede ser descrito por un nmero finito de notas caractersticas,
lo particular se resiste a dicho tratamiento, tal como ocurre en el Derecho: si bien las
normas jurdicas intentan captar y regular, bajo determinadas notas, el complejo mbito de
las acciones humanas en sociedad, dicho mbito se muestra remiso a semejante
categorizacin81.
Hay, pues, un hiato; una brecha entre la norma jurdica (general y abstracta), y el
caso (particular y concreto) al que eventualmente aqulla debe aplicarse, por lo que, desde
esta perspectiva, resulta fcticamente inviable la vieja ambicin de la dogmtica jurdica
segn la cual el proceso por el que se determina el derecho supone la mera aplicacin de
la norma al caso vital. Por el contrario, lo que este hiato deja ver con toda claridad es,
como seala Wieland, la apora de la aplicacin82.
As las cosas, es fcil percibir en cuanta medida se han invertido los presupuestos
desde lo que parta la dogmtica jurdica. A esta altura, en efecto, se ha llegado a la
paradoja de que la aplicacin obviamente lgico-deductiva de la norma al caso por el
que ste resultaba subsumido en aqulla queda reservado (si tales supuestos por lo dems
sucedieran) a los casos residuales y despreciables en los que, por su simplicidad, tal
proceso subsuntivo puede efectivamente suceder. Por el contrario, en todos los dems
supuestos (que son la prctica totalidad del universo de posibilidades que ofrece la
realidad), lo que se advierte es una verdadera y necesaria determinacin o, mejor,
concretizacin de la norma en el caso, de forma que aqulla se recrea en ste y, por su
parte, el caso es a su vez comprendido por la norma a la manera cmo un artesano
81
82

Zuleta Puceiro et alli, nota 51, p.19.


Cfr ibid., pp. 19 ss.

prepara, por ejemplo, un traje a medida. La norma, en efecto, es perfilada (recortada o


extendida) en funcin del caso, esto es, a la luz de sus datos propios y ms caractersticos,
en un camino de ida y vuelta en el que el resultado jams puede ser una aplicacin
mecnica, lgica o formal de la norma a la situacin examinada, sino un ajustamiento
recproco entre ambos elementos como consecuencia de la prudente valoracin o
ponderacin de ellos por parte del juez. Se est, pues, ante una instancia de determinacin
o concrecin del derecho de cada uno en la que el resultado de la aplicacin de la norma no
es la norma en abstracto. En este contexto, no creo que resulte arriesgado decir que se est
ante una verdadera creacin de la norma del caso, por lo cual, en esta perspectiva, no
debera sorprender que algunos traductores castellanos de la clebre expresin alemana
Rechtsfindung, con la que se identifica al proceso aqu estudiado, la hayan traducido como
hallazgo o, incluso mejor, como investigacin jurdicas83.
3. De la intermediacin entre norma y caso a la concrecin del derecho: el punto de vista
de A. Kaufmann
Como parece claro, el proceso de determinacin del derecho recin descrito supone
y, en rigor, exige, la apertura hacia una instancia necesariamente interpretativa. Entre los
autores que mejor han contribuido a describir este proceso, es oportuno hacer una breve
referencia al planteamiento efectuado por A. Kaufmann. Si bien para el profesor emrito de
la Universidad de Munich slo existe un derecho, el derecho positivo, que es histrico
y concreto pues compete a una situacin especfica, no debe pensarse que tal derecho sea
la norma, an cuando la suponga, ya que, adems de sta, coexisten en el proceso de
realizacin del derecho, los principios jurdicos abstracto-generales, suprapositivos y
suprahistricos y las relaciones concretas de la vida, esto es, el supuesto de hecho con el
que tales normas y tales principios entran en dilogo. Como expresa el autor este derecho
positivo obtiene su completa concrecin, y con ello su realizacin (que nosotros llamamos
positividad material) en la decisin jurdica (que no necesita ser judicial) encontrada para
el aqu y el ahora. Pero l no es idntico a las normas legales, o a las de derecho
consuetudinario o de precedente, las que poseen un contenido general y, de ah, no estn
concretadas en un sentido material, sino meramente formal, esto es conceptualmente (aqu
hablamos de postividad formal)84.
Sobre tales bases, el derecho emerge como una correspondencia entre el "deber ser"
de las normas y el "ser" de la situacin vital. Como expresa el autor, "slo donde la norma
y la situacin concreta de la vida, "deber ser" y "ser", uno y otro sean puestos en
En efecto; Rechtsfindung (lit. encuentro del derecho) ha sido traducida por E. Barros Bourie,
cuando verti al castellano la Analoga y naturaleza de la cosa de A. Kaufmann, Editorial Jurdica
de Chile, 1976, como investigacin jurdica, en tanto que M. Rodrguez Molinero, cuando tradujo
un captulo la obra de Esser, Vorferstndniss und Methodenwahl in der Rechtsfindung, opt por la
expresin hallazgo jurdico (cfr a este ltimo respecto: La Interpretacin, Anuario de Filosofa
del Derecho, Ministerio de Justicia, Madrid, 1986). Por mi parte, cuando traduje el artculo de A.
Kaufmann, ber den Zirkelscluss in der Rechtsfindung (Sobre la argumentacin circular en la
determinacin del derecho, Persona y Derecho, Universidad de Navarra, Pamplona, 29, 1993),
prefer, como surge del ttulo del trabajo, la voz determinacin jurdica. Finalmente, cabe apuntar
que esta expresin guarda similitud con la empleada por K. Engisch concrecin jurdica (o,
incluso, concretizacin jurdica), a la que tambin se hace referencia en el cuerpo.
84
Kaufmann, nota 63, p. 46.
83

correspondencia, se origina el derecho real (...). El derecho es una correspondencia; as la


totalidad del derecho no es un complejo de artculos, ni una unidad de normas, sino una
unidad relacional. Unidad relacional, correspondencia, significan, sin embargo, analoga85.
En funcin de lo expuesto, Kaufmann concluye que la diferencia categorial entre
norma y caso a la que aqu se alude puede superarse a travs del recurso a la analoga, ya
que si de lo que se trata es de poner en correspondencia realidades diversas, parece claro
que dicha relacin no puede producirse por intermedio de un procedimiento silogstico o
lgico-deductivo, precisamente por que dicho procedimiento supone la presencia de
realidades semejantes que aqu no se encuentran. El procedimiento de poner en
correspondencia (de igualar entidades diversas), opera, entonces, por conducto de la
analoga. Por ello, a juicio de este autor, cada subsuncin entre norma y caso (en rigor,
cada correspondencia; cada valoracin) presenta la estructura de una analoga, es
decir, de una igualdad de proporciones o de relaciones.
Ahora bien: cmo se produce dicha igualacin de naturaleza analgica? A juicio
de Kaufmann, por medio de la interpretacin, ya que sta, con cita de Engisch,
proporciona no slo el material, sino tambin los puntos de relacin de la comparacin.
Este esquema comparativo viene dado porque la indagacin del sentido jurdico de la
norma no radica, como cree la teora del mtodo tradicional, slo en la ley, en los
conceptos legales abstractos y, por ello, vaciados de sentido (...) El sentido de la ley nunca
se deja descubrir sin el sentido, sin la naturaleza de la situacin vital que se juzga. De ah
que el sentido de la ley no sea nada firme, que cambie -a pesar de que el tenor literal
permanezca igual con las situaciones vitales. Ms an: a juicio de este autor, el proceso
aqu descrito no se reserva nicamente, como se repite en la actualidad siguiendo a
Dworkin, para los casos difciles, sino tambin, para los casos simples, pues, en
sentido estricto tal y como ha sealado la hermenutica, segn se ver ms adelante- la
interpretacin ni siquiera la de esos casos simples es concebida como una mera
"aplicacin. Por el contrario, la determinacin de la correspondencia norma-caso, dir
Kaufmann, constituye siempre una decisin teleolgica, en un concreto contexto de
sentido. Como explica muy sugestivamente este autor, cuando se designa como arma en
el sentido del artculo 223 del Cd. Penal (lesiones corporales peligrosas), a un nuevo
producto qumico corrosivo, ello no se concluye a partir de un concepto abstractamente
definido, sino muchsimo ms a partir del sentido, a partir de la naturaleza de la situacin
vital que regula la ley. La correspondencia, pues, asumira la forma de una analoga, esto
es, de una igualdad de relacin y, por tanto, siempre relativa al caso. El derecho no puede,
pues, reducirse a la norma, como tampoco puede prescindir de ella. Es un tertium diverso,
que asume la forma de tipos amplios y que, de esta manera procura responder mejor a la
praxis vital.
Ahora bien: en este contexto, ocupa un papel decisivo la apertura y posterior
recepcin del sistema jurdico a los principios, circunstancia sta que suscita gran
importancia en relacin al tema bajo examen. A ella se dedicar, pues, alguna atencin en
el apartado siguiente.
4. El ordenamiento jurdico como conjunto de reglas y principios

85

Ibid., pp. 56 y 57.

El concepto positivista de ciencia jurdica no slo ha errado al considerar que el


ordenamiento jurdico es completo y que sus normas son claras, sino, adems, al pretender
que ste se halla exclusivamente integrado por normas (en el sentido de reglas jurdicas).
En lo que hace a este ltimo aspecto, resulta fcilmente comprobable a partir de una simple
mirada a los ordenamientos jurdicos, que stos se encuentran estructurados, adems de por
reglas, por normas concebidas ya sea como valores y/o como principios, cuya cantidad e
importancia no resulta menor.
Ahora bien: cul es la razn por la que el positivismo jurdico adhiri,
inicialmente, a una concepcin restrictiva de las normas, esto es, a considerar que el
sistema jurdico nicamente se encuentra compuesto por reglas? A mi juicio, acaso la
motivacin ms emblemtica de esta postura residi en que un ordenamiento estructurado
exclusivamente bajo la forma de reglas se halla dotado de las notas de certidumbre y de
rigor que deben acompaar a toda construccin que se presuma cientfica en el exigente
sentido otorgado a dicha palabra por parte de aquella concepcin.
Pinsese, por ejemplo, entre tantas reglas, en las siguientes dos: La Nacin
Argentina no admite prerrogativas de sangre, ni de nacimiento: no hay en ella fueros
personales ni ttulos de nobleza art. 16, Constitucin Nacional-, o Los das, meses y
aos se contarn para todos los efectos, por el Calendario Gregoriano art. 23, Cdigo
Civil-. Pues bien: tales reglas no enuncian, respecto del primer supuesto, que an existen
algunos ttulos nobiliarios o, en relacin con el segundo, que los das, en ciertos procesos,
pueden contarse segn otro calendario. Por el contrario, con dichas reglas se postula de
modo categrico que desde la sancin de los respectivos documentos no hay ya, de modo
absoluto, ttulos de nobleza en la Repblica Argentina y que ningn plazo puede contarse
sino del modo expresamente indicado. Dicho de otro modo: frente a preceptos como los
recin citados no hay margen de duda, de suerte que los mensajes que recibe la sociedad
son inequvocos y, en consecuencia, el rgano judicial no encuentra dificultad en su
aplicacin (recurdese, jams en su interpretacin). En este contexto, el positivismo
jurdico juzga que resulta asegurado el principio de divisin de poderes; la sujecin de los
jueces a la ley; la previsibilidad de sus decisiones y, en ltima instancia, mayores
posibilidades de alcanzar la paz social.
Ahora bien: todo lo persuasivas que puedan llegar a ser las razones del positivismo
jurdico en su afn por estructurar el ordenamiento jurdico bajo la forma de reglas, se sabe
que aquellas no han superado el plano de la teora del derecho. El ordenamiento jurdico, en
efecto, se halla compuesto, adems, por valores (por ejemplo, los inscritos en el Prembulo
de la Constitucin, como afianzar la justicia, o consolidar la Paz interior), y por
principios (por ejemplo, el de la igualdad en el acceso en los empleos sin otra condicin
que la idoneidad, o el de equidad tributaria arts 16 y 4, Constitucin Nacional, o las
teoras de la imprevisin y del abuso del derecho, inicialmente creados por la
jurisprudencia y posteriormente incorporados al Cdigo Civil arts. 1198 y 953-).
Como acaba de verse, la presencia de unos y otros 86 no se advierte nicamente en el
mbito del derecho constitucional (aunque en ste su influencia resulta muy acusada87), sino
que recorre todas las manifestaciones del ordenamiento jurdico. Ahora bien: las
86

La distincin entre valores y principios ha fatigado a la dotrina, tal y como lo explca didcticamente Prez
Luo, Antonio Enrique, Derechos Humanos, estado de derecho y Constitucin, 5, Tecnos, Madrid, 1995. Sin
perjuicio de sealar que ella no interesa a los efectos del presente tema, a mi ver, tampoco parece demasiado
relevante en s misma, ya que, de hecho, los valores asumen la estructura normativa de los principios y
ambos, adems de cumplir un papel semejante, estn fuertemente teidos de moralidad.

consecuencias de este hecho no son pocas ni, tampoco, pequeas, lo cual en gran medida
explica el relevante inters que ha suscitado por parte de la doctrina durante los ltimos
decenios88. En lo que sigue solo interesa aludir a dos de ellas, cuya repercusin en el
concepto positivista de ciencia jurdica y en la teora interpretativa acuada por aqul puede
considerarse un punto de inflexin para los ulteriores desarrollos tericos de esta escuela.
Sin embargo, antes de hacer referencia a ellos parece apropiado detenerse algunos prrafos
en el examen de algunos presupuestos tericos relativos a los principios.
En primer trmino, parece de rigor preguntarse acerca de su significado 89. Para
Esser, en una lnea luego asumida en cierta forma por R. Dworkin90 y ms tarde por G.
Zagrebelski91, se trata de una razn; criterio o justificacin de una directiva del obrar
humano ante una situacin determinada92. Para Alexy, por su parte, los principios aluden, al
igual que las reglas, a normas o razones que indican juicios concretos de deber ser. Sin
embargo, en el caso de los principios, piensa este ltimo autor, se est frente a normas que
ordenan que algo sea realizado en la mayor medida posible dentro de las posibilidades
jurdicas y reales existentes: se tratara, entonces, de mandatos de actualizacin93.
Ahora bien: las distinciones entre reglas y principios se agudizan cuando se aborda
el punto relativo al origen de stos ltimos. Como reconoce el propio Alexy, los principios
son razones que surgen naturalmente en tanto pueden ser derivados de una tradicin de
normaciones detalladas y de decisiones judiciales que, por lo general, son expresin de
concepciones difundidas acerca de cmo deber ser el derecho94. Se trata, pues, segn
87

Cfr sobre esto Zagrebelski, Gustavo, El derecho dctil, Trotta, Madrid, 1995 (del italiano por M. Gascn
Abelln), p. 111. Es que, como se ver ms adelante, conviene reparar que los derechos fundamentales o
humanos asumen de ordinario la forma de principios. De ah que, como seala Alexy, Robert, Teora de los
derechos fundamentales, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, reimp. 1997 (del alemn por E.
Garzn Valds), p. 81, la distincin entre reglas y principios posee una importancia decisiva cara a la teora de
los derechos fundamentales, ya que sin ella no puede existir una teora adecuada de los lmites, ni una teora
satisfactoria de la colisin y tampoco una teora suficiente acerca del papel que juegan los derechos
fundamentales en el sistema jurdico. A su juicio, dicha distincin proporciona un adecuado punto de
partida para responder a la pregunta acerca de la posibilidad y los lmites de la racionalidad en el mbito de
los derechos fundamentales.
88
El tema de los principios, en rigor, un tpico permanente de la ciencia y de la prctica jurdicas, puede
considerarse que ha sido reinstalado en el mbito cientfico en el papel relevante que, de hecho, siempre
ostent en la praxis, a partir del trabajo de Josef Esser, Grundsatz und norm in der Richterlichen Fortbildung
des Privatrechts, Mohr, Tbingen, 1956 (trad. cast. de E. Valent Fiol, Principio y norma en la elaboracin
jurisprudencial del derecho privado, Bosch, Barcelona, 1961). En el mbito anglosajn, es conocida la
polmica entre H.L.A. Hart y R. Dworkin. Sobre esto, cfr, por todos, H.L.A. Hart-R. Dworkin, La decisin
judicial. El debate Hart-Dworkin (estudio preliminar de Csar Rodrguez), Siglo del Hombre Editores,
Bogot, 1997. En la Argentina se ha ocupado del tema con cierta insistencia Vigo, Rodolfo L. (h.), entre otros
estudios en Teora distintiva fuerte entre normas y principios, en Massini Correas, El iusnaturalismo
actual, nota 1, pp. 465-49. Cfr tambin ms recientemente, la tesis doctoral de Cianciardo, Juan, El
conflictivismo en los derechos fundamentales, Eunsa, Pamplona, 2000.
89
Para una introduccin a este tema, cfr Beladiez Rojo, Margarita, Los princiopios jurdicos (prlogo
de E. Garca de Enterra), Tecnos, Madrid, 1994, passim
90
Dworkin, Ronald, Taking rights seriously, Duckworth, London, 1987, 5, pp. 39 ss.
91
Zagrebelski, nota 12, passim.
92
Esser, nota 13, p. 51.
93
Alexy, nota 11, p. 84. Pedro Serna ha disentido a mi juicio acertadamente- con la ltima caracterizacin
pues, en su opinin, un principio no puede ser un mandato (cfr: Sobre las respuestas al positivismo jurdico,
en Rabbi-Baldi Cabanillas, Renato, Las razones del derecho natural, baco, Buenos Aires, 2000, pp. 55 ss.).
La objecin, con ser imortante, no resulta decisiva a los efectos de lo que aqu interesa.
94
Alexy, nota 11, p.104

seala Dworkin, de razones que inhieren en una prctica inveterada del foro y/o en un
conjunto de convicciones sociales95, o, como expresa de modo parecido Zagrebelski, los
principios remiten a ciertas tradiciones histricas; a un contexto de significado, en
definitiva, a un determinado ethos que debe ser comprendido96.
En esta lnea, si se dirigiera la mirada a nuestro pas, pienso que ejemplos adecuados
de cuanto se viene sealando seran, entre tanto otros, la defensa del federalismo o la
promocin de la inmigracin. Ambos principios o criterios reflejan el resultado de luchas y
debates en ocasiones nada acadmicos que generaron una comunis opinio, se trate de un
consenso en la sociedad (el caso del federalismo es particularmente claro), o en quienes
disearon las lneas maestras de nuestra nacin (la promocin de la inmigracin ilustra
adecuadamente este aspecto) y que resultaron finalmente positivados en la Constitucin
Nacional (cfr. Prembulo y arts. 9; 10; 12; 25, entre otros).
De lo recin expuesto, se desprende con nitidez que los principios poseen una
indudable connotacin moral que procede, justamente, de la tradicin de una sociedad; de
los valores que sta actualmente profesa o, si se piensa de los principios estrictamente
jurdicos, en los criterios de razn que fluyen de la prctica de jueces; abogados y
doctrinarios y que, en la gran mayora de los casos, termina positivndose en los
ordenamientos jurdicos. En este horizonte, encuentro plenamente acertada la tesis de
Dworkin segn la cual la presencia de los principios en la vida jurdica trae como
consecuencia el debilitamiento (sino el definitivo abandono) de dos afirmaciones centrales
del positivismo jurdico: por una parte, el postulado de la denominada rule book
conception (esto es, de la concepcin basada en que el ordenamiento jurdico se estructura
en torno de reglas), y, por otra, la doctrina de la separacin conceptual entre derecho y
moral97.
Ahora bien: sentadas las precisiones conceptuales precedentes, cabe en lo que sigue
plantear, segn se haba anticipado, de qu manera repercute la presencia de los principios
en la teora de la interpretacin. O, dicho de otro modo: cul es la peculiariedad que
aportan los principios al proceso de determinacin del derecho?
En primer trmino, desde la perspectiva del sistema de derecho, como expresa
Dworkin, la apertura de un ordenamiento jurdico a los principios contribuye a incrementar
su capacidad de respuesta ante la elucidacin y aqu discrepo con el profesor
norteamericano- no solo de los casos difciles, sino, en general, de todo caso, sean stos
fciles (si en verdad existe tal tipo de supuestos); difciles o, como se ha caracterizado
ms recientemente, trgicos98. De esta forma, paradjicamente (si se tiene en cuenta el
origen; contenido y modo de aplicacin de los principios, como se ver de inmediato), la
recepcin de los principios en todo sistema jurdico contribuye a minimizar los silencios
normativos y las incoherencias legislativas de las que de ordinario aquellos padecen.
En esta lnea es oportuno, una vez ms, apelar al notable Vlez Srsfield en el
ltimo tramo del ya citado art. 16 del Cdigo Civil, pues de su lectura se advierte que el
95

Dworkin, nota 14, caps. II y III.


Zagrebelski, nota 12 , p. 110.
97
Dworkin, nota 14, esp. caps. II y III. Sobre esto ltimo, cfr Hart, H.L.A., nota 1, passim.
98
Cfr, en relacin a los casos trgicos, Atienza, Tras la justicia; Los lmites; Sobre lo razonable.
Probablemente sobre la base de la distincin dworkinia, Andruet, Armando S. (h), La sentencia judicial.
Diversas conceptualizaciones de ella, Anales, Crdoba, pp. 228-229, ha distinguido, a propsito de la gradual
injerencia de las influencias ideolgicas o provenientes de las cosmovisiones adquiridas por la propia
especulacin terica, los siguientes cuatro tipo de casos: sencillos; corrientes; difciles y extremos.
Sobre la presencia de tales aspctos ideolgicos, cfr. infra, cap. III, passim.
96

jurista cordobs vuelve a acertar no solo al incluir a los principios dentro de nuestro sistema
jurdico (si bien estn inicialmente destinados a regir en el mbito civil, se entiende que
valen para todo el derecho), sino, como se observar ms abajo, al sealar adems la
manera y el contexto en el que stos resultan operativos en orden a elucidar el sentido de
una cuestin disputada, a saber, en el contexto de las circunstancias de cada caso. La
norma, en efecto, luego de autorizar el recurso a las leyes anlogas, ya estudiadas, concluye
...y si an la cuestin fuere dudosa, se resolver por los principios generales del derecho,
teniendo en consideracin, las circunstancias del caso.
En segundo lugar, y desde la perspectiva de la teora de la interpretacin, la
presencia de los principios exige la elaboracin de criterios muy diversos a los empleados
por la concepcin tradicional del positivismo jurdico, por cuanto respecto de stos resulta
claramente insatisfactorio tanto la metodologa prevista para las reglas jurdicas, a saber, la
aplicacin lgico-deductiva de las normas en funcin de un determinado supuesto de
hecho, como el planteaamiento que, ante el fracaso de dicha concepcin, surge con
posterioridad entre algunos cultores de esa escuela y que se conoce como discrecionalismo
judicial99.
a) La imposibilidad de una interpretacin lgico deductiva en el plano de los
principios
Al respecto, debe recordarse que el modelo basado en la sola existencia de reglas
jurdicas simplifica notablemente la resolucin de las cuestiones en tanto stas, como
expresa Zagrebeslski, pueden ser observadas y aplicadas mecnica y pasivamente, toda
vez que, para seguir con los ejemplos conocidos, si la ley autoriza la dacin de rganos
nicamente a las personas mayores de 18 aos, es claro que aquellas que no tengan an
dicha edad escapan al marco de posibilidades previsto por la norma, por lo que tal supuesto
de hecho no resulta aplicable a la norma en cuestin 100. Como expresa el autor recin
citado, si el derecho slo estuviese compuesto de reglas no sera insensato pensar en la
maquinizacin de su aplicacin por medio de autmatas pensantes, a los que se le
proporcionara el hecho y nos daran la respuesta. Ms an: dicha maquinizacin no
resultara impedida por la presencia de conflictos entre reglas, toda vez que, como expresan
Dworkin y Alexy, ante dicha hiptesis, se suele crear una clusula de excepcin que elimina
el conflicto o, en su caso, se declara invlida una de las normas de conformidad con ciertos
criterios ya preestablecidos, como los anteriormente examinados de que ley superior
deroga ley inferior; ley especial deroga ley general; etc. 101. En este horizonte, se advierte
sin dificultad que la cuestin determinante es la de la validez, por lo que no cabe hablar de
reglas ms o menos vlidas, sino de normas vlidas o invlidas. Como explica Dworkin, la
aplicacin de las reglas es disyuntiva: ellas operan a todo o nada102.
Pues bien: una situacin muy diversa de la recin descrita es la que se plantea con
los principios. Estos, en efecto, segn se ha sealado, aparecen tanto en las circunstancias
99

Sobre esas dos diversas concepciones de la interpretacin judicial, cfr la oportuna sntesis de Prieto Sanchs,
Luis, El constitucionalismo de principios, entre el positivismo y el iusnaturalismo? (A propsito de El
derecho dctil de Gustavo Zagrebelsky), Anuario de Filosofa del Derecho, XIII, 1996, Madrid, pp. 137142.
100
Cfr al respecto lo resuelto en la causa de Fallos: 302:1284
101
Cfr al respecto, Alexy, nota 11, pp. 88-89.
102
Cfr Dworkin, nota 14, esp. cap. II.

de la vida como en los propios textos constitucionales como razones para un obrar conjunto
por parte de la sociedad. Existen, pues, un haz de principios que carecen prima facie- de
una jerarqua formal entre ellos, motivo por el cual explica Zagrebelski que no puede
existir una ciencia sobre su articulacin, sino una prudencia en su ponderacin103.
En razn de lo dicho, cmo cabe resolver un supuesto de conflicto entre, por
ejemplo, la libertad de prensa y el derecho al honor; el derecho de propiedad y el inters
general de la comunidad en una situacin de emergencia; la libertad religiosa y el principio
de autonoma personal? 104.
Como parece claro (y ello es avalado por el examen de la jurisprudencia de los
tribunales, en especial, de los tribunales constitucionales), en la dilucidacin de la
precedencia de un principio sobre otro en un caso determinado no puede llevarse a cabo
segn los cnones de una interpretacin lgico-deductiva sino a travs de una ponderacin
de los principios en juego en las peculiares circunstancias en las que stos se dan cita. En
efecto, solo a las reglas se aplican los variados y virtuosistas mtodos de la interpretacin
jurdica que tiene por objeto el lenguaje del legislador. En las formulaciones de principios
hay poco que interpretar de este modo. Por lo general, su significado lingstico es
autoevidente y no hay nada que deba ser sacado de a la luz razonando sobre las palabras.
De ah que, como aade el profesor de Turin, a los principios se presta adhesin, por lo
que es relevante comprender el mundo de valores, las grandes opciones de cultura jurdica
de las que forma parte y a las que las palabras no hacen sino una simple alusin105. stos,
en efecto, y aqu est lo decisivo, carecen de un supuesto de hecho, es decir, no imponen
una accin, como en las reglas, conforme con el supuesto normativo, por lo que su
significado no puede determinarse en abstracto, sino slo en los casos concretos... 106. De
ah que la aplicacin de los principios es completamente distinta y requiere que, cuando la
realidad exija de nosotros una reaccin, se tome posicin ante sta de conformidad con
ellos107.
Por su parte, la postura de Alexy es muy parecida que la del profesor italiano. As, a
propsito de un caso resuelto por el Tribunal Constitucional Federal alemn (en el que se
discuta la realizacin o no de una audiencia oral en contra de un acusado, debido a la
tensin que tales actos le acarreaban a ste, al punto que corra el riesgo de sufrir un
infarto), advierte la existencia de una relacin de tensin en tanto existe, por una parte,
la obligacin de mantener el mayor grado posible de aplicacin del derecho penal y, por
otra, la obligacin de afectar lo menos posible la vida y la integridad fsica del acusado.
En tales condiciones, aade, la solucin del conflicto no se obtiene declarando que uno de
ambos principios no es vlido y eliminndolo del sistema jurdico. Tampoco se soluciona
introduciendo una excepcin en uno de los principios de forma tal que en todos los casos
futuros este principio tenga que ser considerado como una regla satisfecha o no. La
solucin de la colisin consiste ms bien en que, teniendo en cuenta las circunstancias del
103

Zagrebelski, nota 12, p.124


No entrar aqu a la discusin acerca del acierto de aludir a un conflicto entre principios o derechos.
Acerca de la inconveniencia de tal planteo, cfr Serna, Pedro, Derechos fundamentales: el mito de los
conflictos de derechos. Reflexiones tericas a partir de un supuesto jurisprudencial sobre intimidad e
informacin, Humana Iura, 4, 1994, Pamplona, 197-234, y Toller, Fernando, Propuestas para un nuevo
modelo de interpretacin en la resolucin de conflictos entre derechos constitucionales, Anuario de Derecho
de la Universidad Austral, 4, 1998, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, pp. 225-252.
105
Zagrebelski, nota 12, p. 110.
106
Ibid., p.118.
107
Ibid., p. 111.
104

caso, se establece entre los principios una relacin de precedencia condicionada. La


determinacin de la relacin de precedencia condicionada consiste en que, tomando en
cuenta el caso, se indican las condiciones bajo las cuales un principio precede al otro. Bajo
otras condiciones, la cuestin de la precedencia puede ser solucionada inversamente 108. De
tal suerte, como ha expresado el tribunal, la aplicacin de un principio y no de otro no es
debida a un desplazamiento en trminos generales de uno respecto de otro, sino, por el
contrario, a un problema de desplazamiento del derecho fundamental en cuestiones
singulares109.
Como surge de lo hasta aqu expuesto, lo determinante no es (como suceda con las
reglas) la validez o invalidez del principio, sino, como expresa Dworkin, la dimensin de
peso de ste110 el cual, bajo ciertas condiciones, prevalecer sobre otro y viceversa. Se
advierte entonces cmo el leit motiv de una interpretacin por principios se enparenta con
la tradicin de la razn prctica a la que se har referencia en el prximo punto, pues
tambin aqu se apela, a fin de resolver la aplicacin de un principio o la precedencia entre
stos, a la teleologa de aquellos; a su razonabilidad o proporcionalidad. Como puntualiza
paradigmticamente Zagrebelski, desde el punto de vista de un sistema jurdico, cuando en
l rijan principios la situacin es completamente anloga a la del derecho natural (...) Por
eso, puede decirse con fundamento que la ciencia del derecho positivo en un ordenamiento
jurdico por principios debe considerarse una ciencia prctica, porque del ser iluminado
por los principios- nace el deber ser. Sobre esto -las connotaciones objetivas de valor
provenientes de una realidad de hecho, una vez puesta en contacto con principios- puede
trabajar la razn; sobre esto puede haber un enfrentamiento mediante argumentos que no
sean meros disfraces de la voluntad, sino autnticos llamamientos a una comunidad de
razn111.
b) La relativizacin de la tesis positivista de la discrecionalidad judicial en un sistema
integrado por principios
Segn se ha adelantado, ante la inevitable existencia de lagunas normativas, algunos
cultores del positivismo jurdico propugnaron la tesis de la discrecionalidad judicial, es
decir, y como lo explica Hart, la afirmacin de que el juez debe algunas veces salir fuera
del derecho y ejercer un poder de creacin para llegar a una decisin en los casos
difciles, es decir, casos en los que el derecho existente resulta ser determinado112.

108

Alexy, nota 11, pp. 91-92.


Ibid., p. 95.
110
Dworkin, nota 14, p. 41.
111
Zagrebeslki, nota 11, p. 121. Como expresa Prieto Sanchs, nota 22, p. 138 y el ejemplo es vlido para
todo el derecho constitucional comparado- cuando la Constitucin proclama la igualdad no establece cuando
una determinada circunstancia fctica puede ser tomada en consideracin para operar una diferenciacin
normativa; esto es algo que hace el Tribunal Constitucional pero no con base en la Constitucin que nada dice
de forma concluyente, sino a partir de su propio razonamiento acerca de lo que merece ser tratado de manera
igual o desigual . De ah que, completa esta autor, lo importante es que se hace del razonamiento una
exigencia constitucional y, por ello, cabe decir que los valores, principios y derechos fundamentales
contribuyen a hacer ms difciles los casos ms fciles, esto es, obligan a un planteamiento siempre ms
problemtico de las soluciones sencillas basadas en la subsuncin.
112
Hart, H. L. A., nota 1, pp. 8-9.
109

Aqu no interesa efectuar un anlisis detallado de esta afirmacin ni, tampoco, de la


crtica de la que ha sido objeto113. Por el contrario, slo debe retenerse la importancia de los
principios a la hora de relativizar los alcances de dicha tesis.
En efecto, segn se ha sealado ms arriba, la presencia de los principios en todo
sistema jurdico contribuye a incrementar su capacidad de respuesta, toda vez que,
especialmente ante la ausencia de una solucin normativa (aunque en no menor medida
tambin ante la oscuridad de sta o ante la contradiccin existente con otras reglas),
aquellos concurren en auxilio del intrprete contribuyendo, de tal suerte, como lo ha puesto
de manifiesto Serna, a salvar la nocin de plenitud y de coherencia que en modo
alguna resultaba ya defendible bajo una estructura exclusivamente integrada por reglas 114.
Desde esta perspectiva, parece claro que los principios, se hallen o no incorporados al
sistema jurdico (aunque de modo an ms ntido si sucediera lo segundo), perfeccionan el
ordenamiento jurdico, contribuyendo a su desarrollo y, por ende, a dotar de una mayor
racionalidad y fundamentacin a las decisiones jurdicas.
Ahora bien: es en este ltimo contexto, es decir, en el que sita a los principios
como un decisivo factor de racionalizacin del derecho, en el que stos se hallan en
condiciones de limitar la aludida discrecionalidad en la faz interpretativa ya que, en rigor,
conviene no perder de vista que sta ltima no implica interpretacin, sino, por el
contrario, libre creacin judicial en funcin de los criterios, en todo caso morales o
extrajurdicos, del intrprete.
Como lo ha explicado un autor que procede del campo iuspositivista, Luis Prieto
Sanchs, dicha racionalizacin del derecho que proporcionan los principios se manifiesta a
travs de dos vas fundamentales: por una parte, porque los principios favorecen la idea de
seguridad jurdica, ya que, al incorporarse al sistema, entraan la positivacin de ciertos
valores que dotan de sentido y completa a aqul y que, de no haber sido positivados, daran
ocasin a que sean los jueces quienes, subjetivamente, los disciernan y apliquen 115, y, por
otra, porque los principios requieren un tipo de razonamiento mucho ms complejo que el
de la subsuncin ya que no se ocupan de reglas, sino de criterios (manifiestamente
valorativos) que en una clave tpicamente positivista se consideraron propios de lo
discrecional, de lo subjetivo o de lo irracional. De ah que, y ms all de que para el autor
citado dicha matizacin no significa un golpe mortal a la tesis de la discrecionalidad
judicial, no cabe duda que todo ello obliga a revisar el modelo de interpretacin un tanto
simplista presentado por algn positivismo116.

113

Para algunas consideraciones, cfr Rabbi-Baldi Cabanillas, nota 17, pp. 32-36
Serna, nota 17, passim.
115
Recurdese que Austin deca en sus Lectures on Jurisprudence or the Philosophy of Positive Law, J.
Murray, London, 1911, 5, p. 664, para quien so far as the judge`s arbitrium extends, there is no law at all.
116
Prieto Sanchs, nota 22, p. 140.
114

Captulo Cuarto
La prctica interpretativa en el derecho
entendido como ciencia prctica
Sumario: A. Pautas de interpretacin extranormativas. 1. Directriz de autoridad. 2. Directriz del
derecho natural. 3. Directriz pragmtica o por las consecuencias. B. Pautas de interpretacin
intranormativas. 1. Directriz teleolgica. 2. Directriz de equidad. C. Pautas de interpretacin extra e
intra normativas. 1. Directriz de los principios. 2. Directriz de la totalidad

Segn se ha procurado poner de relieve en el anterior captulo, la visin ms abarcadora


del fenmeno jurdico propia del pensamiento de la razn prctica ha dado lugar a diversas
pautas argumentativas que deben aadirse a las ya examinadas en el captulo segundo a fin
de cooperar en la elucidacin del genuino sentido de una disputa. En estas el acento es
siempre compartido: no se ubica exclusivamente ni del lado de la norma (es decir, desde la
perspectiva del sistema) ni, tampoco, del de los hechos (esto es, desde el mbito del
problema), sino que supone ambos elementos a fin de dar mejor cuenta de la cuestin
sometida al intrprete. Sin embargo, los nfasis de determinadas directrices respecto de
otras suscitan distinciones inevitables, motivo por el cual algunas han sido caracterizadas
como extranormativas (en la medida en que abrevan su contenido de aspectos extraos o
parcialmente ajenos al mbito legal) y otras como intranormativas (en tanto suponen un
examen que tiene preponderante pero no exclusivamente en cuenta a las normas). Por
ltimo, algunos cnones parecen reunir ambos elementos pues reciben inspiracin tanto en
la realidad de la vida como en el sistema jurdico de que se trate.
A. Pautas de interpretacin extranormativas
1. Directriz de autoridad
El recurso a las autoridades es un canon de larga data: ensalzado en la antigedad y el
medioevo, y despreciado por la modernidad, ha vuelto, quizs como consecuencia de los
planteos de la Hermenutica filosfica, a ocupar en la actualidad un lugar de relevancia
dentro del elenco de argumentos que emplea el intrprete a fin de desentraar el sentido de
una norma o de iluminar la respuesta a un entuerto. Mediante esta directriz se procura
mantener el significado de un texto o de una determinada relacin jurdica de conformidad
con lo que fuera fijado en un anterior precedente (interpretacin judicial); por parte de la
doctrina (interpretacin doctrinaria), o en las leyes (interpretacin oficial).
Si bien se mira, este argumento no constituye una apelacin dogmtica, tal y como
ha sido en cierta medida considerado desde la modernidad, sino un recurso que remite a una
cierta tradicin de ideas que se reputan verdaderas o, cuanto menos, persuasivas. Tal fue el
sentido atribuido durante un extenso perodo de la vida intelectual de Occidente hasta el
advenimiento de la Modernidad. Como seala Viehweg a propsito de su aplicacin en la
antigedad y el medioevo, con la cita de un hombre se hace referencia a un complejo de
experiencias y de conocimientos humanos reconocidos, que no contiene slo una vaga
creencia, sino que garantiza un saber en el sentido ms exigente. De ah que la referencia
al saber de los mejores y ms famosos se encuentra tambin llena de sentido 117. Con todo,
en dicha poca siempre se tuvo en claro que no se trataba del nico ni del ms relevante de
117

Viehweg, cit., p. 67.

los argumentos destinados a esclarecer una norma o una situacin. As, siguiendo la
enseanza de Boecio, Toms de Aquino seala que este argumento es relativo118.
Como se ha dicho, su exclusin es debida a los autores modernos, como lgico
reflejo del desprecio que el Iluminismo profes por todo recurso que no fuera el producto
de una conclusin autnoma y lgicamente razonada de quien la afirma. El clebre sapere
audere (atrvete a pensar) de Kant domin toda la poca y sell la suerte de un argumento
fundado no en lo que, en lo que aqu interesa, el intrprete de un caso juzga, sino en lo que
otros han determinado al respecto.
En lo que hace a los tribunales su empleo es constante y se ubica dentro del contexto
atribuido por las oportunas palabras de Viehweg arriba citadas. Nuestra Corte Suprema
federal lo ha empleado de dos maneras principales: mediante el recurso a ciertos autores y a
travs de la cita de algunos tribunales. En ambos casos no se trata de una relacin extensa,
sino ms bien a la inversa, en especial durante los primeros cien aos de vida del tribunal.
La razn es obvia: la Corte desde antiguo ha sido muy consciente de su importancia dentro
de la estructura del poder del Estado y, por ende, ha procurado con extremo celo cuidar el
prestigio que dimana de aqulla. De ah que no haya abusado de las citas y, menos an, de
cualquier cita en la inteligencia, para decirlo con Viehweg, de que stas slo deben
garantizar un saber en el sentido ms exigente.
As, en lo que concierne a los autores, los nombres han sido, en lneas generales, de
notables constitucionalistas argentinos o del derecho comparado, en especial,
norteamericanos. Entre ellos, el ms citado ha sido y aun lo es- D. Joaqun V. Gonzlez y
su clebre Manual de la Constitucin Argentina 119, aunque tambin son frecuentes las
remisiones a D. Jos M. De Estrada120. En fecha ms reciente, se ha incorporado la
autoridad de D. Juan A. Gonzlez Caldern121, en tanto que, entre los doctrinarios del
derecho comparado, se destacan las citas de Story, Cooley, Madison y, ms recientemente,
Tribe122. Por su parte, en lo relativo a los tribunales, el cuerpo por antonomasia al que la
Corte ha ooacudido ha sido la Corte Suprema de Justicia de los Estados Unidos, toda vez
que sta basada en el derecho federal Americano, que es nuestro propio derecho
constitucional, tiene importancia decisiva entre nosotros123. Sin embargo, desde la
incorporacin del denominado Pacto de San Jos de Costa Rica a nuestro ordenamiento,
la Corte ha sumado otro tribunal entre sus autoridades: ha dicho, en efecto, que la
interpretacin de aqul convenio debe guiarse por la jurisprudencia de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos, pues uno de los objetivos de sta ltima es,
justamente, la interpretacin de dicha pacto124. De igual modo, algunos jueces han sealado
a propsito de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos -rgano de existencia
anterior al citado Pacto pero que ha sido ratificado por ste como instancia inicial y
obligatoria de todo reclamo que se origine como consecuencia de aqul- que ms all de
que los jueces de un Estado parte no estn obligados a ceir sus decisiones a lo establecido

118

Aquino, Toms de, Suma Teolgica, 1, 1, 8: locus ab auctoritate infirmissimus.


Cfr Fallos: 205:614 y ms recientemente, Telefnica de Argentina c/Municipalidad de Chascoms (1997)
y su cita.
120
Cfr, entre otros, Fallos: 205:614
121
Cfr la reciente causa Famy S.A. (2000).
122
Confr, entre otros, Fallos: 205:614.
123
As, Fallos: 33:162. Cfr tambin, Peralta, Luis O. C/Banco Central.
124
Cfr: Fallos: 315:1492, voto de la mayora; 321:3555, voto de los jueces Boggiano y Bossert, entre otros.
119

en los informes emitidos por la Comisin Interamericana de Derechos Humanos, existe el


deber de tomar en consideracin su contenido125
2. Directriz del derecho natural
Tarello ha denominado a este argumento, sugestivamente, como del legislador
impotente, acaso como queriendo significar la omisin de ste en dar una respuesta, en
clave de justicia, a una determinada situacin. De tal modo, se suele apelar a ciertos
criterios de objetividad que es posible discernir en el contexto de las concretas relaciones de
ndole jurdica en las que se hallan inmersas las personas en la vida social 126. Se trata,
como razonan Ballesteros y Cotta, de discernir esos datos permanentes y constantes del
fenmeno jurdico que hacen a las condiciones ms bsicas del vivir humano 127. La
bsqueda, en definitiva, de la solucin justa del caso hace de este cnon un tpico ejemplo
de los argumentos de produccin normativa aunque en numerosos ordenamientos jurdicos
(el nuestro es uno de ellos), ha sido el propio legislador (tanto el constituyente como el
constituido) quien ha incorporado soluciones de derecho natural que evidentemente
excluyen a este tipo de razonamiento del plano productivo para situarlo en el puramente
interpretativo.
Como ejemplo de esto ltimo, cabe citar, en el derecho nacional, el art. 33 de la
Constitucin128 o los arts. 2240; 2255 del Cdigo Civil129.
Por su parte, el argumento iusnaturlstico en su faceta productiva es el resultado del
afn de los tribunales por dar, en cada situacin, con lo suyo de cada uno por encima de
pruritos formales o de respuestas (incluso legales) que, aplicadas al caso, resultan
manifiestamente injustas. La necesidad de mantener el equilibrio en las contraprestaciones
a que se ha hecho referencia al aludir al tema de los principios es uno de los ejemplos ms
caractersticos de esta mentalidad. Desde luego, algunas de estas soluciones
jurisprudenciales (como las de la teora de la imprevisin; el abuso de derecho o la
lesin enorme) han sido posteriormente positivizadas en las leyes de fondo, por lo que,
una vez ms, la dimensin productiva de este canon mud a una interpretativa. Por su parte,
en el plano de los derechos humanos, el reconocimiento de los derechos constitucionales
(nominados e innominados) como derechos naturales ha tenido una decisiva relevancia, no
solo a la hora de garantizar status constitucional a los bienes fundamentales de las personas
no positivados en el texto supremo, sino al momento de dotar a todos dichos bienes de una
garanta de indisponibilidad que los ubica al abrigo de cualquier agravio por parte de los
poderes pblicos o de terceros. A este respecto, y a mero ttulo ejemplificativo, es
interesante mencionar la enrgica defensa del derecho de los padres a la crianza y
educacin de los hijos realizada por la Corte en diversos precedentes, con arreglo a que tal
derecho ...con directa raigambre de la ley natural, obviamente ha de considerarse
reconocido y garantizado en forma implcita por el art. 33 de la Constitucin nacional, de
modo que todo padre y toda madre (...) tienen el deber y el derecho de velar por sus hijos
125

Fallos: 321:355.
Rabbi-Baldi Cabanillas, El derecho natural como ncleo de racionalidad del derecho, en la obra citada en
la nota 17, p. 18.
127
Ibid., pp. 18-19.
128
Cfr Rabbi-Baldi Cabanillas, Los derechos humanos del art. 33 de la Constitucin Nacional: la exgesis de
la Corte Suprema de Justicia de la Nacin (1987-1997), Anuario de Derecho, Universidad Austral, Buenos
Aires, 4, p. 197-224.
129
Cfr al respecto, Rabbi-Baldi Cabanillas, nota 50, p. 17, nota 4.
126

menores, no obstante los defectos que puedan tener y que son propios de la condicin
humana, si no han sido inhabilitados a ese efecto 130. De ah que, en otro supuesto se
expres que desconocer la voluntad de una madre de sangre contraria al otorgamiento de su
hija en adopcin, requerida por el padre de sta y su conyuge, importa vulnerar
gravemente el ms fuerte de los lazos que puede vincular a dos seres humanos, cual es el
surgido del hecho de la procreacin; haciendo as{i posible, por encima de toda
consideracin de ndole tica, que la mejor posicin econmica, la mayor cultura, mejor
educacin o bondad de los adoptantes, puedan ser considerados motivos valederos para
privar a los padres del derecho y de la obligacin de criar a sus hijos...131.
3. Directriz pragmtica o por las consecuencias
(Este argumento tambin puede estudiarse en el tema de la Hermenutica)
B. Pautas de interpretacin intranormativas
1.Directriz teleolgica
(Este argumento tambin puede estudiarse en el tema de la Hemenutica)
2. Directriz de la equidad132
Mediante este canon se engloban tres conceptos principales: la epikeia griega; la
aequitas romana clsica y la aequitas cristiana.
Como explica Aristteles a propsito de la primera, en el mbito de las cuestiones
prcticas (en el que obviamente se incluye al derecho), "la ley es siempre un enunciado
general", por lo que "slo toma en consideracin los casos que suceden con ms frecuencia,
sin ignorar, empero, los posibles errores que ello pueda entraar". Ahora bien: estos errores
no obedecen a la redaccin de la ley o, para decirlo con una expresin acuada por nuestro
Alto Tribunal, a la "inconsecuencia del legislador" 133, sino que son debidos a la "la
naturaleza de las cosas, ya que, por su misma esencia, la materia de las cosas de orden
prctico reviste un carcter de irregularidad". En este contexto, concluye el autor, si se
planteara un caso que no alcanza a ser captado por la generalidad de la norma, "se est
legitimado para corregir dicha omisin a travs de la interpretacin de aquello que el
legislador mismo hubiera dicho de haber estado presente en este momento, y de lo que
hubiera puesto en la ley de haber conocido el caso en cuestin" 134. Y es precisamente esta
funcin la que, en el planteamiento del Estagirita, autoriza a calificarla como una justicia
"superior", ya que por su orientacin a dirimir los "casos difciles", la epikeia traspasa la ley
130

305:1825.
Fallos: 285:279.
132
Para un panorama general de este argumento, cfr., entre otros, Entrena Kleitt, Carlos M., La
equidad y el arte de juzgar, 2, Aranzadi, Pamplona, 1990, passim
133
Cfr Fallos: 310:195 ; 310:1681 ; 312:1614 ; 316:1680 ; 312:1849 ; 313:1149, entre muchos otros.
134
Aristteles, nota 5, 1137 b 15-1137 b 25. Se ha seguido la traduccin francesa de J. Tricot ,Vrin, Pars,
1983, p. 267. La traduccin castellana de J. Maras y M. Araujo (Centro de Estudios Constitucionales,
Madrid, 1985, p. 86-87) de este ltimo texto clave reza as : "Por tanto, cuando la ley se expresa
universalmente y surge a propsito de esa cuestin algo que queda fuera de la formulacin universal, entonces
est bien, all donde no alcanza el legislador y yerra al simplificar, corregir la omisin, aquello que el
legislador mismo habra dicho si hubiera estado all y habra hecho constar en la ley si hubiera sabido".
131

y se transforma en an "ms justa" que sta, pues la completa en aquellas situaciones


excepcionales en que el "carcter absoluto de la norma"135 es incapaz de contemplar.
Como puede apreciarse, la epikeia acta a partir de la existencia de una cierta
dialctica entre norma y caso en torno del acceso a una resolucin justa. En este contexto,
dicha dialctica slo se supera mediante el recurso, por encima del texto de la ley, a su
espritu, a la intencin del legislador de haber ste tenido delante suyo la situacin que
motiva la aplicacin equitativa de la norma. De ah que, como afirma Aristteles en su
Retrica, la epikeia entraa mirar "no a la ley, sino al legislador. Y no a la letra, sino a la
intencin del legislador (...); y no a la parte, sino al todo..."136. En definitiva, mediante el
empleo de la epikeia se propicia una flexibilizacin del tenor literal de la norma en favor
del sentido ltimo de sta. Por ello, como escribe el autor citado, resulta anloga a la regla
de plomo que empleaban los escultores de la isla de Lesbos para la realizacin de sus
trabajos y que, precisamente por su falta de rigidez, permita "adaptarse a la forma de la
piedra", al igual que, ensea el Estagirita en referencia al derecho, "los decretos que se
adaptan a los casos"137
Por su parte, si se piensa en la aequitas romana clsica, el enfoque de la cuestin
cambia de perspectiva pues aqu la equidad (aequitas), es sinnimo de derecho (ius). Como
expresa De los Mozos con cita de Max Kaser, "iustum, aequum y legitimun son simples
matices del concepto unitario de lo que es conforme a derecho" 138, el cual alude, en sentido
estricto, a "lo justo", a la "propia cosa justa" (ipsa iusta res). Como ensea Alvaro DOrs, el
135

Aristteles, nota 5, 1137 b 10.


Aristteles, Retrica, 1374 b 15-17, segn la trad. de A. Tovar, Centro de Estudios Constitucionales,
Madrid, 1985, p. 72.
Distinta es la exgesis que realiza Carlos I. Massini Correas, quien, en Sobre el realismo jurdico, Abeledo
Perrot, Buenos Aires, 1978, pp. 80-87, y con sustento en la opinin de Toms de Aquino dada en la Suma
Teolgica y en el Comentario de ste a la tica aristotlica, considera que la especificidad de la epikeya en el
mbito de la justicia, radica (...) en su apartamiento del texto legal, en su imperativo de realizar la solucin
justa, no obstante la presencia de una norma que consagra en general- una solucin distinta (p. 86) (el
nfasis me pertenece a fin de resaltar la tesis del autor: la epikeia no consistira en una rectificacin del
tenor literal de la norma, sino en su apartamiento a fin de hallar la solucin justa del caso exclusivamente
por su compatibilidad con la naturaleza de las cosas y no, adems, por su concordancia con el sentido
coincidente con aqulla que se encontrara anticipado in nuce- por la mente del legislador). Me permito
discrepar con el distinguido profesor: en mi opinin, en su Comentario, el Aquinate reitera practicamente a la
letra, la solucin aristotlica arriba transcripta: lo equitativo es ser regulador o supletor de la ley all donde
sta falla debido a algn caso particular, para lo cual, habr de tenerse en cuenta el criterio del legislador, ya
que, aade Toms de Aquino, pues si el legislador mismo estuviera presente all donde tal caso ocurriera, as
lo hubiera determinado y regulado. Y si en un principio lo hubiera previsto, lo hubiera puesto en la ley
(Comentario de la Etica a Nicmaco, CIAFIC, Buenos Aires, 1983, traduccin y nota preliminar de Ana M.
Mallea, V, XVI, nms. 1086 y 1087) (el subrayado me pertence). Y si bien es correcto el juicio de Massini en
relacin a la Suma, ello obedece, a mi ver, a una evolucin del planteamiento del Aquinate respecto de su
Comentario que, como es sabido, es anterior a aqulla. En la Suma, en efecto, en el contexto de la cuestin
sobre si la epiqueya es una virtud aspecto respecto del cual el Aquinate coincidir con el Estagirita-, Toms
de Aquino, luego de referir la imposibilidad legal de dar adecuada cuenta de todos los casos de la vida, seala
con completa prescindencia del pensamiento aristotlico sobre el punto- que en dichas situaciones es
conveniente seguir, por encima de la letra de la ley, lo que dicta la razn justa y el bien comn (Suma
Teolgica, II-II, q. 120, art. 1, c., segn la traduccin de la B.A.C., Madrid, 1956). Ahora bien: pienso que es
precisamente a raz de dicha evolucin que no debera interpretarse el texto aristotlico a la luz de la Suma,
pues se trata de dos respuestas distintas ante una misma situacin. Desde esta perspectiva, meramente insino
que la epiqueya aquinatense (en tanto entraa una inaplicacin de la ley) tiene bastante de la aequitas
cristiana.
137
Aristteles, nota 5, 1137 b 27-32.
138
Jos Luis De los Mozos, nota 2, p. 327.
136

ius se halla constituido por "el orden judicial socialmente admitido, formulado por los que
saben de lo justo: por los iuris prudentes"139.
De lo hasta aqu expuesto, es patente la diferencia conceptual que existe entre esta
tradicin y la epikeia, ms arriba estudiada, ya que mientras la aequitas romana es
equivalente al derecho inteligido en el caso concreto por parte de la jurisprudencia, la
epikeia griega constituye un criterio jurisprudencial corrector de la leyes en orden a
discernir el derecho: en un caso se est frente al derecho mismo; en otro, frente a un
standard metodolgico merced al cual se obtiene el derecho.
Finalmente, la aequitas de la tradicin cristiana alude a un perodo en la que se
advierte la exaltacin de la humanitas, de la pietas o de la benignitas, virtudes stas que no
tardarn en interferir en la depurada conceptualizacin del derecho elaborado por la
jurisprudencia clsica140. En este contexto, la aequitas muta de contenido, pues emerge
como la correccin, ya no de la lex segn ocurra en Grecia, sino del ius. Ahora bien:
dicha correccin (que es, en definitiva, una verdadera sustitucin) se realiza en funcin de
ciertas reglas provenientes de la moral judeo-cristiana, las que no slo justifican el
abandono de las formalidades propias del ius clsico141, sino que, en definitiva, y
precisamente por ello, concluyen por impregnar la concepcin del ius o aequitas de la
poca.
Finalmente, cabe mencionar al control de constitucionalidad de las leyes. En efecto, en
los sistemas jurdicos en que se permite tal control, el juez o tribunal declara la inaplicacin
ad casum o in totum de aqullas. Al contrario de lo que sucede con la epikeia, en la que,
como se dijo, se corrige el tenor literal de la ley para que abarque a ciertos hechos no
contemplados por sta, en este caso se la declara inviable para resolver el supuesto bajo
estudio, aunque mediante la remisin a otra ley, de rango superior, que, obviamente,
comprende a aqul. Desde esta perspectiva, esta metodologa guarda cierta relacin con la
aequitas de la tradicin cristiana, en tanto ambos conceptos acuden a una instancia
supranormativa a fin de resolver el caso, slo que, mientras en dicha aequitas dicha
instancia puede o no hallarse dentro del propio sistema jurdico, la declaracin de
inconstitucionalidad necesariamente ha de encontrarse en l, concretamente, en su
fundamento: la Constitucin.
Como es obvio, el empleo de todos estos criterios por va jurisprudencial ha sido muy
amplio. En lo que hace a las tres primeras versiones de la equidad, he examinado el asunto
en otro lugar, al que remito por razn de brevedad 142. En lo que concierne al control de
constitucionalidad, se aludir a algunos ejemplos en el ltimo captulo del trabajo.
C. Pautas de interpretacin extra e intra normativas
1. Directriz de los principios
Como surge de la exposicin precedente, la presencia de principios en el
ordenamiento jurdico genera una interpretacin que se basa en ellos, es decir, que se
estructura, precisamente, a partir de ellos. Se trata, entonces, de un canon argumentativo
139

Alvaro DOrs, Derecho Privado Romano, Eunsa, Pamplona, 1986, p. 43.


Cfr por todos, De los Mozos, nota 2, p. 324, y DOrs, nota 12, pp. 96-97.
141
Cfr: DOrs, ibid., p. 97.
142
Rabbi Baldi Cabanillas, Actualidad de la jurisprudencia sobre equidad de la Corte Suprema de Justicia, La
Ley, Buenos Aires, 1999.
140

que procura esclarecer las situaciones de la vida teniendo en cuenta un razonamiento por
principios.
Desde una perspectiva sistematizadora, y siguiendo a Tarello, el razonamiento por
principios asume dos caractersticas principales: en ocasiones, se trata de una directriz de
corte interpretativo, en tanto que, en otras, asume una naturaleza productiva 143.
Mediante el primero, el sentido de un determinado principio contribuye a despejar la duda,
entre varias interpretaciones diversas, acerca de la solucin de un asunto. En este contexto,
acaso sea vlido afirmar que el principio ya forma parte del sistema (se halla integrado a l)
y es en funcin de su significado y alcance que, frente al caso de que se trata, contribuye a
resolver ste. El segundo, por su parte, acta ante la presencia de una laguna normativa,
contribuyendo, de tal forma, al ya aludido perfeccionamiento del sistema.
Numerosos son los ejemplos que pueden ilustran el primer supuesto. Sin nimo de
abundar, el caso Vera Barros vuelve a ser esclarecedor, ya que es la apelacin a ciertos
principios los que determinan el sentido de la resolucin. Para la mayora, el principio de
que en materia de seguridad social el rigor de los razonamientos lgicos no debe seguirse
de modo estricto justifica el apartamiento de una regla estricta, como es la de que las
mujeres slo pueden acceder a los beneficios de una pensin si se cumplen ciertos
requisitos taxativos que en el caso no se cumplan en su totalidad. Precisamente esta
omisin es la que lleva a la disidencia, a tenor de los principios de sujecin de los jueces a
la letra de la ley y de divisin de poderes, a resolver la litis en sentido contrario.
En lo que hace a los ejemplos del segundo supuesto, tengo la impresin de que las
cosas rara vez suceden en el sentido de que, ante una laguna normativa, un determinado
principio concurre a fin de suplirla. La experiencia, por el contrario, ms bien parece
sealar que los jueces acuden a principios para no aplicar determinadas reglas que resultan
contrarias a una solucin de justicia, es decir, a lo que, a juicio de la sociedad (segn la
visin de los jueces), constituyen ciertas pautas de moralidad que no deben ser traspasadas.
El advenimiento jurisprudencial de la teora de la imprevisin o, ms tarde, del
principio de la no actualizacin de las deudas son, para nuestro pas, supuestos que
ilustran paradigmticamente esta situacin. Advirtase, al respecto, que en el primer caso,
los jueces se apartaron de una regla expresa (el principio nominalista contemplado por
Vlez Srsfield en el Cdigo Civil), a fin de que la equivalencia en las prestacin no
resultara alterada. Por su parte, en el segundo caso, los jueces se alejaron de las leyes
indexatorias con el objeto, una vez ms, de no desequilibrar la necesaria igualdad que debe
caracterizar a las relaciones intersubjetivas.
En la misma lnea recin sealada, cabe mencionar el famoso caso Riggs, fallado
por la Corte Suprema del Estado de Nueva York, en el que el tribunal se hace cargo de un
criterio (de moralidad) existente en la sociedad y en funcin de ste resuelve el asunto. Se
trataba, en efecto, de una persona que haba dado muerte a su abuelo con el objeto de
aprovechar el testamento que ste ltimo haba efectuado en su favor. El crimen es
descubierto y su autor es juzgado y condenado. Empero, no exista ninguna norma legal que
prohibiese al reo acceder a los beneficios deferidos por el testamento ante una hiptesis
como la recin descrita. Dicho de otro modo: solo existan las reglas segn las cuales el
heredero instituido en un testamento poda acceder a ste. Ante esa situacin, la Corte juzga
inconveniente dejar las cosas de esa manera, ya que, a su juicio, existe un principio en el
tejido social (y que, por tanto, es compartido por ste) que estima altamente disvaliosa esa
143

Tarello, cit., p. 382.

solucin. Se trata de un principio de moralidad que no necesariamente integra el


ordenamiento jurdico, ms si la concepcin bsica de la sociedad en la que el tribunal se
halla y que puede formularse del siguiente modo: nadie puede prevalecerse de un crimen
en su propio provecho. Pues bien: a tenor de ese principio, que la Corte toma de la
sociedad y que, de tal forma, ingresa al sistema jurdico (por va jurisprudencial), se
resuelve que no corresponde que el condenado acceda a los beneficios a los que tena
derecho segn el testamento.
Segn se ha dicho en las pginas precedentes, el ingreso de los principios al sistema
jurdico genera, en el plano de la interpretacin, el necesario vnculo entre aqullos y las
circunstancias de hecho que se dan cita en todo caso jurdico a fin de que la resolucin que
se obtenga resulte lo ms satisfactoria posible. Algo de esto ya se haba adelantado al
examinar el directriz de la completitud pero, en aquel momento, se pretiri su examen
porque, por razones metodolgicas, corresponda concluir las matizaciones a la teora
positivista de la interpretacin que se sucedieron al interior mismo del sistema jurdico.
Concluido dicho anlisis, cabe ahora dedicarse al estudio de las pautas de argumentacin
que se suscitan a raz de ese vnculo entre norma y hecho vital que, por cierto, remite a una
muy diversa concepcin del fenmeno interpretativo.
2. Directriz de la totalidad
Los ejemplos que han ilustrado las pautas de interpretacin referidas tanto en el
captulo II como en el presente muestran que, en una cantidad nada despreciable, tales
directrices no se presentan de modo aislado, sino que actan en forma conjunta. Cabra
hablar, entonces, de un modo de argumentar que tiene en cuenta varias maneras o vas a fin
de arribar al genuino sentido del problema. Se trata, pues, de una interpretacin
totalizante en la medida en que emplea un nmero plural de las pautas precedentemente
estudiadas.
Ahora bien: a mi juicio, y este es, acaso, el aspecto que ms interesa en el mbito de
un trabajo como el presente, se trata de una directriz que debe tpicamente adscribirse al
pensamiento de la razn prctica en tanto de modo muy claro, como se seal al inicio del
anterior captulo, supone el pensamiento Dogmtico aunque lo supera. No procura, en
efecto, nicamente dar cuenta del sentido de la norma y con ello agotar su misin sino que,
teniendo presente sus posibles alcances, busca abrirse a la realidad del problema a fin de
obtener la decisin justa del caso.
Su empleo por parte de la Corte Suprema es profuso y ello se manifiesta a travs de
remisiones implcitas o explcitas.
Ejemplo de lo primero es cuando el Alto Tribunal si bien reconoce la primaca del
recurso a la letra de la ley, admite que ste no es exclusivo. As, ha sealado que la
primera fuente de interpretacin de un texto legal es la de asignar pleno efecto a la
voluntad del legislador, cuya fuente inicial es la letra de la ley 144. Con dicha afirmacin,
como es claro, abre el camino para que, a la letra de la ley, se le aadan otros criterios a fin
de determinar su sentido.
As, y como ejemplo de lo segundo, tiene dicho el Tribunal en constante
jurisprudencia que la primera fuente de interpretacin de la ley es su letra, pero adems la
misin judicial no se agota en ello, ya que los jueces, en cuanto servidores del derecho para
144

Fallos: 317:779; 318:1887; 319:1131, entre muchos otros.

la realizacin de la justicia, no pueden prescindir de la intencin del legislador y del


espritu de la norma; todo esto, a su vez, de manera que las conclusiones armonicen con el
ordenamiento jurdico restante y con los principios y garantas de la Constitucin
Nacional145.
De la cita recin transcripta se advierte una variada (tanto en lo cuantitativo cuanto
en las matrices tericas) concurrencia de pautas interpretativas. As, como supuesto de las
de filiacin Dogmtica, cabe mencionar: a) directriz gramatical; b) directriz psicolgica
o de la voluntad de la ley y c) directriz sistemtica. A su vez, como manifestacin del
pensamiento de la razn prctica: d) el recurso al espritu de la norma que, a su vez, se
vincula con la directriz o el argumento equitativo y e) el argumento relativo a que el juez
es servidor del derecho (y no solo de la ley, a la que indudablemente, conoce o debe
conocer), con el objeto de alcanzar la justicia de la situacin bajo examen.
Como puede advertirse, los dos criterios mencionados en ltimo trmino muestran
que la tarea judicial no se ocupa solamente de mirar a la ley y de desentraar su sentido,
sino que, a partir de tales tareas, debe descender al caso con el objeto de conocerlo y
vincularlo con la norma en un camino de ida y vuelta, como deca Engisch, a fin de que,
por diversas adecuaciones, pueda obtenerse la justicia de la situacin bajo examen. Y
precisamente porque tal es el objetivo ltimo de la labor judicial, aade la Corte en otra
extendida familia de pronunciamientos y tras reiterar los cnones recin citados, que
cuando los jueces examinan las leyes deben obviar las posibles imperfecciones tcnicas
de su instrumentacin legal. Ms todava: en tales casos, la exgesis de la ley requiere la
mxima prudencia cuidando que la inteligencia que se asigne no puede llevar a la prdida
de un derecho o el apego a la letra no desnaturalice la finalidad que ha inspirado su
sancin146.
Del texto recin transcripto, se destaca que, adems de relativizarse el postulado de
la racionalidad del legislador, se agregan, a los cinco criterios ya mencionados en el
prrafo anteltimo, otros dos: f) argumentacin teleolgica o finalista de la norma y g)
recurso a la prudencia que, en el contexto de la cita, considero que vuelve a emparentarse
con la directriz equitativa.
Como se adelant, el anlisis recin efectuado no aspira nicamente a dar cuenta de
la popularidad de la argumentacin totalizante. Su propsito es algo ms ambicioso. En
efecto; si se leen con cuidado los textos transcriptos se advierte que estos se salen,
derechamente, del canon propio de la Dogmtica Jurdica: por de pronto, porque se
reconoce que el legislador no es, iuris et iure, racional, de modo que las posibles (mejor,
reales) imperfecciones de los textos por l creados deben ser suplidas por los intrpretes en
la medida en que su norte no es, nicamente, discernir el genuino significado de aquellos,
sino, mediante la obtencin de ste, alcanzar la solucin ajustada del caso. El intrprete se
ha desplazado, entonces, de la ley al derecho y de ste a la justicia. Sin embargo, conviene
reparar que dicho desplazamiento no es un salto al vaco, sino que se produce mediante
la puesta en correspondencia de la norma con la situacin vital. Como es obvio, esta
conclusin nos sita ante otra concepcin del derecho y, por tanto, abre paso al desarrollo
de otras pautas de interpretacin, algunas de las cuales se examinaron en este apartado.

145
146

Fallos: 312:2382; 318:1894, entre otros.


Fallos: 307:840 y sus citas; 307:1018 y sus citas y muchos otros.

Cap. V
La teora de la interpretacin en la Hermenutica filosfica:
la interpretacin como fenmeno histrico; personal y plural
Sumario: A. Caractersticas fundamentales de la Hermenutica filosfica. 1. El hombre,
animal hermenutico. 2. Origen y planteamiento bsico de la Hermenutica filosfica. B.
El modo de obrar de la Hermenutica filosfica. 1. El crculo hermenutico. 2. El
condicionamiento personal e histrico del comprender
Las pginas precedentes han procurado mostrar por una parte, que el iter hacia la
determinacin del derecho es inescindible de todo proceso interpretativo y, por otra, que tal
recurso se da siempre y ante toda situacin (sea sta compleja o sencilla). Pues bien; de ser
ciertas dichas tesis, ellas autorizaran a concluir que la interpretacin abre de par en par las
puertas hacia una dimensin valorativa que, en tanto que tal, es a un tiempo personal y
plural. En efecto; todo aqul que resuelve, interpreta y, por tanto, valora, de donde el
conjunto de interpretaciones (y de valoraciones) que se dan cita en las diversas
circunstancias de la vida social arroja como consecuencia una pluralidad de
interpretaciones personales que estn, como es obvio, en las antpodas del ideal de
seguridad y de certeza ambicionados por la Dogmtica jurdica como lgico correlato de su
concepto positivista de ciencia147 y, por tanto, de la nocin de derecho entendido como
saber puramente terico.
Esta caracterstica personal y plural de la interpretacin asume diversas
manifestaciones.
Por de pronto, si se adopta una perspectiva prctica, se observa que en el proceso de
realizacin del derecho todo intrprete lleva a cabo una personal labor de identificacin;
seleccin; calificacin y clasificacin de los hechos que nutren el caso bajo anlisis; de las
normas que pueden concurrir como fundamento de su decisin y de las argumentaciones
desplegadas por las partes. Se trata, pues, de una determinacin de hechos; normas y
argumentos relevantes o decisivos para la solucin del caso que surgen -por el momento
esta afirmacin basta-, del caso mismo.
147

Sobre este tema, Larenz, Karl, Metodologa de la ciencia del derecho, Ariel, Barcelona, 1979, (del alemn
por M. Rodrguez Molinero) ha escrito pginas acaso insuperables. Cfr: su cap. I, pp. 39 ss.

As, la jurisprudencia de la Corte Suprema tiene dicho que los jueces no estn
obligados a ponderar una por una y exhaustivamente todas las pruebas producidas en la
causa, sino slo aquellas que estime conducentes para fundar sus conclusiones148,
conclusin sta que resulta extensible a los argumentos esgrimidos en el pleito, respecto de
los cuales expresa que nicamente debe prestarse atencin a los decisivos149.
De lo dicho quedo claro en cunta medida ha quedado abandonado, y no tanto por
razones tericas, sino fundamentalmente por motivos de hecho, la doctrina positivista de la
aplicacin acrtica, por parte del juez, de la norma al caso en tanto mero portavoz de las
palabras de aqulla. Los jueces, por el contrario, interpretan, es decir, interpretan todo e
interpretan mucho, por lo que la solucin del caso es una valoracin frontal del juego de
hechos y normas que se le presentan en cada pleito.
Pero hay ms: desde un punto de vista, si cabe la expresin, terico o fondo (y
que, por cierto, est iluminando el anterior), el intrprete no se halla slo mediatizado por
el juego de norma y caso recin descrito, sino que, en el discernimiento del problema que
debe resolver, ingresa tambin su particular punto de vista acerca del sentido de las normas
o de la naturaleza de los hechos invocados en la causa. No se trata, entonces, segn se
haba dicho en el cap. III, nicamente de poner en correspondencia normas con hechos,
sino de situarnos en la perspectiva interior de aqul que pone en correspondencia tales
normas y hechos. Y, como es claro, en este horizonte ingresan inevitablemente sus
valoraciones personales a la hora de determinar la relevancia de algunos factores
(normativos y fcticos) por oposicin a otros y, por tanto, para slo ponderar unos dejando
de lado a los restantes. Dicho de modo an ms categrico: la admisin de las valoraciones
personales del intrprete entraa tanto como la rehabilitacin cientfica de los prejuicios
o, como tambin se la ha denominado de las precomprensiones, es decir, de la peculiar
formacin desde la que todo sujeto-intrprete argumenta 150. Tal es, por cierto, el singular
148

Cfr, Fallos: 312:1255; 319:119, 579, 3470; 320:955, 1624, 2289; 321:1776; causa Contreras, sent. del
24/04/01 y muchos otros. Cfr, tambin, doct. de Fallos: 322:2880; 323:3196 y causa Eugi de Santana, sent.
del 18/11/99 (el nfasis no corresponde al original). Este modus operanditampoco es ajeno a la la faz
legislativa. Obsrvese, en efecto, que el art. 386 de nuestro Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin
afirma que los jueces (...) no tendrn el deber de expresar en la sentencia la valoracin de todas las pruebas
producidas, sino nicamente de las que fueren esenciales y decisivas para el fallo de la causa.
149
Cfr, Fallos: 278:271; 287:230; 291:340; 294:466; 308:584, entre muchos otros.
150
Para lo primero, cfr Gadamer, Hans Georg, Wahrheit und Methode. Grundzge einer philosophischen
Hermeneutik, Tbingen, 1960 y sucesivas ediciones (existe traduccin castellana de la 4 edicin 1975- por
A. Aparicio y R. De Agapito, Verdad y Mtodo. Fundamentos de una hermenutica filosfica, Salamanca,
1977, por la que, salvo indicacin en contrario, en lo suscesivo se cita). Este autor emplea, en efecto, la

aporte de la Hermenutica filosfica que ser examinado con algn detalle en las pginas
siguientes.
Como parece innecesario aclarar, el ideal de certeza y de seguridad deseada por la
Dogmtica Jurdica vuelve aqu a tropezar. Sin embargo: es este dato un escollo en el
camino hacia una resolucin justa de los casos judiciales? Como espero que quede
demostrado al cabo de estas pginas, considero que se impone una respuesta negativa, a
condicin, no obstante, de que se observen ciertos requisitos indispensables. Uno, de matriz
ms fundamental, apunta a reconocer que si bien no es posible dejar de considerar el
momento de la decisin judicial desde la perspectiva interna del intrprete, esto es, desde
las precomprensiones tericas y prcticas que guan su iter argumentativo, dicha afirmacin
exige que tales precomprensiones resulten fehacientemente explicitadas a fin de que
puedan, no solo ser conocidas sino, y esto es lo verdaderamente relevante, sometidas a
crtica al cabo de un proceso discursivo por parte de los operadores jurdicos que, en lnea
de principio, es inagotable aunque, en el mbito del derecho, se halla sujeto al
cumplimiento de reglas procesales y, finalmente, al contenido de la resolucin judicial.
Otra, de ndole metodolgico, se orienta a que se dote ese proceso de realizacin del
derecho de una genuina teora de la argumentacin jurdica, a fin de asegurarle a aqul,
tanto como resulte posible, esa fundamentacin plausible y persuasiva a que se acaba de
hacer referencia.
A. Caractersticas fundamentales de la Hermenutica filosfica.
1. El hombre, animal hermenutico
La Hermenutica filosfica constituye uno de los ms fecundos planteamientos
acerca de lo que se ha venido insinuando, cada vez con mayor nfasis, en las pginas
precedentes: la inevitabilidad de todo proceso interpretativo.
expresin Vorurteil (prejuicio). Cfr, v. gr., pp. 270 ss. de la 5 edicin alemana de 1986 que se ha tenido a la
vista o pp. 331 ss. de la traduccin castellana recin citada. Por su parte, para lo segundo, cfr Esser, Josef ,
Vorverstndnis und Methodenwahl in der Rechtsfindung, Athenum, Frankfurt am Main, 1970, en la que,
Vorvestndnis es precomprensin. Existe traduccin castellana del cap. V a cargo de M. Rodrguez
Molinero, bajo el ttulo La Interpretacin, Anuario de Filosofa del Derecho, Madrid, 1986, pp. 41 ss. Este
autor, en su estudio Hermenutica y derecho. Orientaciones preliminares para un adecuado enfoque del
tema, en Filosofa y Derecho. Homenaje al Prof. Jos Corts Grau, Valencia, 1977, tambin traduce a la voz
mencionada como preinteleccin. Cfr p. 5.

Como es claro, la Hermenutica no efecta una aproximacin exclusivamente


jurdica de la realidad (an cuando la tiene muy en cuenta), sino que su perspectiva de
anlisis es mayor o, mejor, total: ella pretende dar cuenta del conjunto de la vida humana y,
por tanto, llama a la atencin acerca de la inevitabilidad de la interpretacin en todos los
aspectos de la vida social151. Ahora bien: acaso una de sus caractersticas ms relevantes de
este movimiento ha sido la de constituir un giro relevante en lo que respecta al significado
de la interpretacin, en la medida en que se ha detenido en el examen de cmo el intrprete
interpreta, es decir, en cmo acontece el hecho de la comprensin de un asunto
determinado.
Por de pronto, conviene reflexionar, con Mathieu, que la interpretacin se muestra
operante en todas las actividades humanas y en todas las necesidades por las que el hombre
es hombre: poesa, moral, derecho, religin, medicina, economa, comercio (incluido el
robo). Tambin la ciencia. El hombre es un animal hermenutico porque habla... 152. La
persona, en efecto, ya lo deca Aristteles, es el nico animal que habla y que es capaz de
expresar mediante el lenguaje no slo sus sentimientos ms elementales (por ejemplo, el
dolor o el placer, que son recognocibles tambin en los animales mediante sus aullidos),
sino el juicio crtico acerca de las conductas individuales y sociales y, en definitiva, de su
compatibilidad con un orden de valores determinado 153. Gadamer, a partir de esa vieja
observacin de Aristteles y a propsito de los versos de Hlderin desde que somos
dilogo y podemos oir los unos a los otros, ha dicho no menos poticamente- que desde
que somos dilogo somos la Historia nica de la humanidad...154.
Sin embargo, esa posibilidad de expresarse crticamente a travs del dilogo da
cuenta tambin de la dificultad de hallar una respuesta unvoca acerca de las circunstancias
en las que la persona se desenvuelve. El hombre interpreta porque la realidad de las cosas
151

Sobre este holismo, aunque muy crtico, cfr: Inciarte, Fernando, Hermenutica y sistemas filosficos, en
AA.VV., Biblia y Hermenutica, Eunsa, Pamplona, 1986, pp. 89 ss.
152
Mathieu, Manifesto di un movimento hermeneutico universale, cit. por DAgostino, Francesco,
Hermenutica y derecho natural (despus de la crtica heideggeriana a la metafsica), en Rabbi-Baldi
Cabanillas, Renato, Las razones del derecho natural, baco de R. Depalma, Buenos Aires, 2000, p. 305.
153
Aristteles, Poltica, 1253 a 9-18. En 9-10 el Estargirita dice: La nature, en effet, selon nous, ne fait rien
en vain; et lhomme, seul de tous les animaux, possede la parole (segn la traduccin directa del griego de J.
Tricot, Vrin, Pars, 1987, p. 29).
154
Gadamer, Hans Georg, En dilogo. En el 100 aniversario de Hans Georg Gadamer, Dilogo Cientfico,
Tubinga, 9, 1/2, 2000, p. 181 (del alemn por Rafael Sevilla). Inciarte, nota 4, p. 95 ha traducido el texto
completo como sigue: mucho ha vivido el hombre/muchos caminos ha seguido/desde que somos un
dilogo/y nos escuchamos unos a otros.

no se presenta de modo claro, sino que exige un esfuerzo de develamiento que muy
difcilmente puede ser desentraado slo por l mismo. Como expresa Robert Alexy, si
existe la necesidad de argumentar, ello es bsicamente debido a que hay una duda respecto
de algn asunto, esto es, que cabe ms de una alternativa en relacin con l 155. De ah que
tal proceso de develamiento alude a un esfuerzo colectivo, plural, en el que los puntos de
vistas acerca de los temas abordados desnudan la existencia de diversos lugares desde los
que la cosa es iluminada; conocida; en suma, interpretada.
De esta forma, como ya lo haba advertido DAgostino a propsito de la realidad
jurdica (aunque, en rigor, la observacin es en primer trmino vlida respecto de la vida
social), la complejidad de la praxis social hecha por tierra las categoras fundamentales del
Positivismo en su variante filosfica ms respetable, el logicismo, en la medida en que
anidaba la pretensin de que puedan haber interpretaciones verdaderas o, mejor exactas 156.
Al contrario: no las hay y es esa humana imposibilidad la que ha situado a la pregunta
acerca del sentido ltimo de las cosas (en el caso que aqu interesa, el sentido genuino del
derecho) en un lugar absolutamente prioritario. Como expresa aqul autor, a la ingenua
confianza en el carcter unvoco y por lo tanto objetivo del sentido se le sustituye la
conciencia de su intrnseca e irreductible pluralidad y por lo tanto de su necesario carcter
personal, mxime si, como ya lo adverta Schleiermacher con la mayor sutileza y
aprovechando el juego de palabras que permite el idioma alemn en este punto, toda
interpretacin acerca del sentido de las cosas (Auslegung) es siempre y necesariamente
una adicin al sentido de esa cosa por parte del intrprete (Einlegung)157.
Precisado lo anterior, en lo que sigue me ocupar de repasar algunas notas
elementales acerca del origen; caractersticas y modo de ejercicio de la Hermenutica
Filosfica, en tanto, a mi ver, este planteamiento constituye un paso inevitable en el camino
hacia una plena racionalizacin del proceso jurdico y, especialmente, del judicial.
2. Origen y planteamiento bsico de la Hermeneutica filosfica

155

Alexy, Robert, Teora de la argumentacin jurdica, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, reimp.
1997, (del alemn por M. Atienza e I. Espejo), pp. 51-52.
156
DAgostino, nota 4, p. 307.
157
Ibid., p. 305.

Los desarrollos tericos de los autores hermenuticos contemporneos encuentran,


como es natural, orgenes mediatos e inmediatos conocidos158.
Al respecto, Rodrguez Molinero seala que la voz hermenutica (del griego, hablar
o decir) aludi en el mundo de la Hlade tanto a afirmar, como a interpretar y
traducir. En el fondo y dicho en trminos filosficos, estas expresiones connotan la idea
de llevar a la comprensin, de hacer posible el acceso a la inteleccin de un objeto
cualesquiera159.
En dicho horizonte cultural, el primero que emplea esta palabra como trmino
disciplinar tcnico fue Aristteles al escribir su conocido tratado lgico Per Hermenias.
Empero, sin perjuicio de su indudable fortuna en el mundo helnico, rabe y cristiano hasta
el Renacimiento, es con el citado telogo reformador alemn Schleirmacher que la
Hermenutica comienza a adquirir el significado con el que se la estudia en la actualidad.
Este autor, en efecto, la caracteriza como una doctrina sobre el arte o tcnica del entender
o comprender, definicin a la que Dilthey le aadir un dato fundamental, al conceptuarla
como una doctrina sobre el arte o la tcnica de comprender las exteriorizaciones de la
vida fijadas por escrito160.
De esta manera, y como se haba adelantado, la hermenutica se erige en una
interpretacin acerca del sentido de la vida y el mundo161; su propsito es, pues, entender
o comprender (ambas expresiones son sinnimas) el sentido ltimo de las cosas.
Ahora bien: qu quiere realmente decirse con esto? Al respecto, es conocida la
agria disputa a la que aqu no puedo ms que mencionar de rondn- entre quienes, de un
lado, creen hallar en los planteamientos hermenuticos la posibilidad de obtener una
perspectiva objetiva u objetivista acerca del conocimiento de la realidad y quienes, de otro,
no consideran que ello sea posible.
Uno de los autores ms relevantes que se han decantado en favor de esta ltima
postura es el antiguo profesor de Mnster Fernando Inciarte para quien desde una
perspectiva histrica, tal objetividad slo se halla hasta Dilthey, ms no despus de l, que
158

Para una informativa relacin histrica sobre el tema, cfr Rodrguez Molinero, Hermenutica y derecho.
Orientaciones preliminares para un adecuado enfoque del tema, en Filosofa y Derecho. Homenaje al Prof.
Jos Corts Grau, Valencia, 1977, pp. 1-7.
159
Cfr Rodrguez Molinero, Hermenutica y derecho. Orientaciones preliminares para un adecuado enfoque
del tema, en Filosofa y Derecho. Homenaje al Prof. Jos Corts Grau, Valencia, 1977, p. 8.
160
Cfr. ibid., pp. 11-12 (el nfasis se ha aadido).
161
Ibid., p. 12.

es cuando la Hermenutica quiere constituirse en hermenutica universal 162. A su juicio,


hasta ese momento todava no todo es interpretacin, sino que existe un interpretandum al
que aspiran alcanzar las diversas interpretaciones 163. Por el contrario, desde entonces el
texto en que ahora se hace consistir el mundo, no se considera ya independiente de la
interpretacin o interpretaciones a que puede ser sometido (...) Ms brevemente: el
intrprete es ahora el creador del texto, de modo que se ha confundido aquello sobre lo
que se habla con lo que se dice sobre eso 164. Su conclusin an cuando, sobre el final,
considera que no resulta aplicable tan de lleno al citado Gadamer-, es categrica: La
Hermenutica total es, pues, holstica y tal holismo impide, incluso prohibe, la
comparacin (...) de teoras, pocas o culturas165. En otras palabras, ya no hay espacio para
el enjuciamiento crtico, toda vez que es en el juicio en la frase enunciativa- donde se da
la posibilidad de verdad y de falsedad. Y aade: el ncleo de la cuestin se encuentra en
la distincin o no distincin entre sujeto y predicado de la frase enunciativa, entre
referencia y sentido, entre aquello de que hablamos y lo que decimos de eso mismo 166. Por
ello, el holismo slo permite un dilogo entre [teoras, pocas o culturas] que prescinda de
la cuestin de la verdad en tanto la verdad es puramente evolutiva o mejor dicho: no hay
verdad fuera de la historia. [La Hermenutica] es una nueva forma de historicismo167.
Por mi parte, no considero que esta postura sea correcta, an cuando admito que la
Hermenutica es, en diversos momentos, ambivalente168. La razn fundamenal en la que
sustento mi disenso estriba en que, al menos en el mbito de la praxis jurdica (que es el
que interesa a los efectos de este estudio y que, a mi juicio, rene una importancia
definitiva pues las leyes y, por cierto, el derecho se completa o concluye su periplo vital
en las resoluciones judiciales), no es la perspectiva descrita por Inciarte la que parece
haberse consolidado sino, antes bien, la contraria. Los jueces, en efecto, y segn se ver con
162

Inciarte, nota 4, p. 93.


Ibid., p. 91.
164
Ibid., pp. 90; 91 y 97. Cfr, adems, pp. 93, 94 y 96 en las que el autor trae a colasin en apoyo de su tesis,
entre otras, citas de Heidegger y de Gadamer.
165
Ibid., p. 96.
166
Ibid., pp. 94 y 97.
167
Ibid, pp. 96 y 101. La opinin de Inciarte ha sido compartida, entre nosotros, por Massini Correas, Carlos
I., Hermenutica clsica y objetivismo jurdico, en El derecho natural y sus dimensiones actuales, baco,
Buenos Aires, 1999, pp. 123 ss.
168
De ah que en este estudio se citarn frases y se examinarn perspectivas de Heidegger; Gadamer;
Kaufmann; DAgostino y otros autores que desmentiran la tesis de Inciarte. Para una aproximacin semejante
a la de este trabajo, cfr Ollero Tassara, Andrs, Tiene razn el derecho?, Congreso de los Diputados, 1996,
entre otras, en pp. 223; 229; 239; 244 o 250.
163

algn detalle ms adelante, no slo asumen la pretensin de dar cuenta del sentido ltimo
de la controversia fctico-normativa que se le presenta, sino que, de ordinario, consideran
tener buenas y suficientes razones para haber discernido la verdad jurdica objetiva de esa
controversia a partir de una clara distincin del par sujeto que interpreta la realidad-realidad
interpretada169.
Ahora bien: circunscribindome por el momento a un anlisis filosfico, siguiendo a
Marcelino Rodrguez Molinero juzgo de inters recordar, a fin de obtener una idea acerca
del conocimiento de la realidad que creo inferir de lo sustancial de la postura Hermenutica
y que, segn se dijo, halla suficiente correlato en el mbito jurdico, la vieja distincin
greco-latina de intelectus y ratio segn la cual y como escriba Toms de Aquino, mientras
el primero consiste en aprehender o captar la verdad inteligible, la segunda se ocupa de
proceder de un inteligible a otro para conocer la verdad inteligible 170. Como afirma el
profesor espaol, la comprensin hermenutica pertenecera a la funcin intelectiva recin
caracterizada, oponindose, de tal modo, a la funcin cognitiva de la razn, que es
discursiva y, por tanto, mediata171. As, frente a los postulados racionalistas que, sobre la
base del desarrollo de las ciencias fsico-matemticas erigidas en modelo de todo saber
cientfico redujeron el conocimiento humano al slo concurso de la razn, la Hermenutica
erige en primera fuente de aquel conocimiento al intelecto. En este contexto, dicha filosofa
implica comprender el sentido de una cosa u objeto, es decir, no el mero significado
semntico de una palabra, sino, el de aquellos caracteres nticos que deben ser
aprehendidos y desvelados por la tarea cognitiva 172. Dicho de otro modo: la Hermenutica
se constituye como un intento de inteligir -de leer dentro- el sentido ltimo de las cosas.
Se trata, pues, de una propuesta mximamente abarcadora porque aspira a
comprender la totalidad de la experiencia humana del mundo; es decir, la totalidad de su
praxis vital173. Como recuerda Gadamer no era mi intencin componer una preceptiva del
comprender como intentaba la vieja hermenutica. No pretenda desarrollar un sistema de
reglas para describir o incluso guiar el procedimiento metodolgico de las ciencias del
169

Al respecto, y apoyndome en afirmaciones de nuestro G. Carri y de R. Alexy, he aludido a este asunto en


mi trabajo. El derecho natural como ncleo de racionalidad de la realidad jurdica en Rabbi-Baldi
Cabanillas, nota 5, pp. 35, 36 y 38.
170
Toms de Aquino, Suma Teolgica, I, 79, 8.
171
Rodrguez Molinero, nota 12, p. 14.
172
Ibid., esp. p. 15.
173
As, Gadamer, nota 3, p. 23. Cfr, asimismo, Robles Gregorio, Introduccin a la Teora del Derecho,
Debate, Madrid, 1988, p. 142 e Inciarte, nota 4, p. 94.

espritu (...) mi verdadera intencin era y sigue siendo filosfica; no est en cuestin lo que
hacemos ni lo que deberamos hacer, sino lo que ocurre con nosotros por encima de nuestro
querer y hacer174. En este contexto, la Hermenutica, como reflexin ontolgica acerca de
la comprensin o, como expresa Alexy, como teora de la estructura del entendimiento 175,
propugna una actitud general y comprensiva, basada en la experiencia vital que sabe
enlazar el conocimiento individual en un esquema ms amplio del significado gracias a la
comprensin del todo176.
Ahora bien: conviene reparar que esta comprensin del sentido de las cosas, es,
segn lo propone la filosofa hermenutica, una literal inteleccin -una lectura- del sentido
de los textos de la realidad o, mejor, del contenido espiritual expresado en los textos de la
realidad. Es que, como recuerda Gregorio Robles, todo lo que el hombre dice, piensa,
habla, acta, es texto por que todo ello ha de ser comprendido e interpretado177.
B. El modo de obrar de la Hermenutica filosfica
1. El Crculo Hermenutico
Enclavehermenutica,elprocesodedesvelamientodelsentidoltimodelascosas(en
el caso que aqu interesa, de la cosa derecho) se da en el mbito de lo que, desde
Heidegger, se conoce como el crculo hermenutico. La funcin de este crculo es
descritaporesteautorcuandoexpresa,segnlorecuerdaGadamer,queenlyaceuna
posibilidadpositivadelconocimientomsoriginario,queporsupuestoslosecomprende
realmentecuandolainterpretacinhacomprendidoquesutareaprimera,ltimayconstante
consisteennodejarseimponernuncaporocurrenciaspropiasoporconceptospopularesni
laposicin,nilaprevisin,nilaanticipacin,sinoenasegurarlaelaboracindeltema
cientficodesdelacosamisma178.
Elpuntodepartidadetodoprocesocomprensivoloconstituye,pues,lalecturadesde
lascosasmismas,talycomoreclamabaHusserl,locual,altiempoquemuestraunaclara
tomadedistancia delatradicinracionalistaenlaqueseforjlaDogmticaJurdica,
enseaunacercamientoalasideasdefendidasporelpensamientodelaRaznPrctica179.
174

Ibid., t. I, p. 10.
Alexy, Roberto, Teora del Discurso y de Derechos Humanos (del alemn por Luis Villar Borda),
Universidad del Externado de Colombia, Bogot, 1995, p. 34, nota 44.
176
As, a partir de Gadamer, Robles, nota 18, p. 141.
177
Ibid., p. 142.
178
.
GADAMER, nota 7, t. I., p. 332.
179
Si bien la Dogmtica Jurdica, como lo ha acertadamente puesto de relieve Zuleta Puceiro, Enrique,
Paradigma dogmtico y ciencia del derecho, EDERSA, Madrid, 1981, pp. 23-31, cuenta tambin entre sus
175

En efecto, como recuerda Robles, para Gadamer se debe rechazar toda teora que no
quierareconocerlaunidadntimadepalabraycosa 180,aspectoqueesllevadoalprimer
planoporKaufmann,cuandoexpresa, precisamente apartirdeHeideggerydeGadamer
queelcrculohermenuticotratadelacuestinentornodelaoriginariaremisinentreel
textosignificadoyloquesignifica;entreellenguajeylacosaenlmentada181.
Laatencinalascosasresultajustificadasiseponderaqueloshechosdelosquepartela
Hermenuticanosonlosmeroshechosbrutos,carentesdesentidomercedalatajante
distincinentreserdeberser,talycomohabasidoconcebidaporlaFilosofadelasLuces,
sino que, al encontrarse nsitos en un crculo de comprensin especfico, adquieren
inmediatosentido.SiguiendounaclasificacindeAnscombe,podradecirsequelarealidad
entrevistaporlaHermenuticaeslarealidadinstitucional,puesexisteapartirdenuestras
instituciones,estoes,dentrodeunsistemadereglasconstitutivas.Setrata,ensntesis,de
una realidad que se manifiesta, como dir Gadamer enseguida, en el contexto de una
tradicin,estoes,enelmarco,segnpalabrasdeLarenz,deunaconexintraditivade
sentido182.Enestehorizonte,expresaBallesteros,loshechosbrutossonlosmateriales
fcticosdelosquesehacenloshechosinstitucionales.Aselhechobrutodequealguien
pronuncieunapalabraprometoenuntextoapropiado,equivaleordinariamentealhecho
institucionaldeprometer183.

2.

Elcondicionamientopersonalehistricodelcomprender

Ahora bien: esta lectura de las cosas mismas requiere de la presencia del sujeto
intrpreteenunadoblefaceta.Laprimera,eslaconsideracinacercadel modo cmola
persona interpreta y que la Hermenutica ha caracterizado bajo la nota de los juicios
previosolasprecomprensionesqueacompaanaaqulladesdesiempre.Lasegunda,es
elcontextohistricoenelquelainterpretacinesefectuada:setratadelascircunstancias
detiempoylugar(unasynootras;stasynoaquellas)querodeanalprocesocomprensivo
yquelaHermenuticacaracterizacomoladimensinhistricansitaaaqul.
Gadamer,siempreapartirdeHeidegger,lohaexplicadoconclaridad:Elcrculonoes
denaturalezaformal;noessubjetivoniobjetivo,sinoquedescribelacomprensincomoel
enlacequeseproduceentreelmovimientodelatradicinconelmovimientodelintrprete.
Laanticipacindesentidoquenuestracomprensindeuntextointuye,noesunaaccinde
lasubjetividad,sinoquesedefineporlosconocimientossocialmentecompartidosquenos
unenconlatradicin.Sinembargo,estosconocimientosseconcibenennuestrarelacin
conlatradicinbajolaformadeunapermanenteconstruccin.Nosonsimplementeun
presupuestos por la va de la Escuela Historicista- a los postulados cientificistas de base experimental, tales
elementos terminan por diluirse a travs de la slida construccin de los conceptos jurdicos y de la frrea
integracin normativa en el sistema concebido more racionalista.
180
.
ROBLES, Gregorio, Introduccin a la Teora del Derecho, Debate, Madrid, 1988, p. 148.
181
.
KAUFMANN, Arthur, nota 11, p. 26.
182
.
Sobre la importancia de la tradicin en el develamiento del sentido de las cosas, cfr. SERNA, Pedro,
nota 2, esp. pp. 17-21.
183
.
BALLESTEROS, Jess, Sobre el sentido del derecho. Introduccion a la filosofa jurdica, Tecnos,
Madrid, 1984, p. 86.

presupuestobajoelquesiempre estamos,sinoqueloscreamos nosotros mismosenla


medidaenqueentendemos,tomamosparteenlarealizacindelatradicinyatravsde
ello los continuamos determinando. El crculo de la comprensin no es, por ello, en
absolutouncrculometdico,sinoquedescribeunmomentoontolgicoestructuraldel
comprender184.
Deunamanera quizms prximaallenguaje yalmododeoperardelos juristas,
Kaufmannhaescritoqueelcrculohermenuticoaludealmutuoreenvoentresignificante
y cosa significada, entre lenguaje que mienta y realidad mencionada. Y aade:
comprender un texto es un proceso ambivalente de produccin porque el sujeto, al
intervenirenelprocesodecomprensinconunasideasprevias,dalugaraqueeltextosea
otrodelqueera;peroeltexto,asuvez,repercutesobreelsujetoysumododeentender,de
tal manera que, como dice Gadamer, ese entender es a la postre un entenderse a s
mismo185.
Medetendrenloquesigueenestadoblefaceta(personalehistrica)quecondiciona,a
juiciodelaHermenutica,elprocesodelcomprender.
Julin Maras ha descrito con agudeza el ltimo aspecto cuando refiere que, desde
Dilthey,lapersonatomanotadesuconcienciahistrica,esdecir,delhechoqueviveun
tiempo (sutiempo)yque,precisamente porello,suconfiguracin delavidaydelos
criteriosquehandeguiarlaesrelativaaesemomentoenelqueletocavivir.Ajuiciode
esteautor,apartirdeDiltheylaactituddeesprituenquenosotrosvivimosexcluyetodo
lodefinitivo;nocreemoszanjarparasiempreningunacuestin,sinodecirsobreellala
palabra que nos corresponde a nuestro tiempo, y que est destinada a ser superada o
corregidaporeltiempofuturo.ComoaadeMaras,nosiemprehaacontecidoas,pues
hahabidolargaspocasenqueelhombrecontemplabamuchascosas(...)comodotadas
deciertavalidezintemporal:eselcasodelosclasicismos.Incluso,enedadesmenos
serenasyseguras(...)seafirmabaelpresentecomolonuevoyalmismotiempolovlido
sinmsrestriccindemodoquefrentealahistoriacomorepertoriodeerrores,apareca
elpresentecomosurectificacinyeliminacin186.Lascosas,porelcontrario,ahoraseven
distintasylaHermenuticafilosficacomparteestanuevavisin.Comoconcluyeelautor,
184

.
GADAMER, nota 7, pp. 298-299 de la 5 ed. alemana (la traduccin me pertenece).
.
KAUFMANN, Arthur, Gedanken zu einer ontologischen Grundlegung der juristischen Hermeneutik,
en Europisches Rechtsdenken in Geschichte und Gegenwart. Festschrift fr Helmut Coing zum 70.
Geburststag, vol. I, Mnchen, Beck, 1982, pp. 540-541.
186
.
MARAS, Julin, Introduccin a DILTHEY, Wilhem, Teora de las concepciones del mundo, Revista
de Occidente, Madrid, 1974, p. 28. Pienso que el proceso recin descrito puede aplicarse a la Filosofa de las
Luces y a su programa de dotar a la ciencia jurdica de los caracteres de previsibilidad y de seguridad a partir
de la constitucionalizacin de los derechos bsicos de la persona y del proceso codificador. Aquel momento
(por ejemplo, la Revolucin Francesa) en el que, a juicio de HEGEL (cfr Vorlesungen ber die Philosophie der
Geschichte, Frommann, Stuttgart, 1961, p. 556), los filsofos se hicieron legisladores es, en efecto,
claramente concebido como lo nuevo y lo vlido sin ms, al extremo que en la Convencin de 1794
rechazaron el segundo proyecto de Cdigo Civil de Cambancres con el argumento de que no corresponde
sino a los fundadores de la Repblica la realizacin del sueo de los filsofos de hacer leyes simples,
democrticas e inteligibles a todos los ciudadanos, por lo que encomendaron la tarea a una comisin de
filsofos, la que nunca se conform (cfr. al respecto, Vallet de Goytisolo, Juan, La encrucijada metodolgica
jurdica en el renacimiento, la reforma, la contrarreforma, Real Academia de Jurisprudencia y Legislacin,
Madrid, 1991, p. 56).
185

ahorasesientelacaducidadpeculiardelohistrico,peroalmismotiempolainclusinen
esahistoriadelmomentoenquesevive187.
Porsuparte,enlorelativoalprimeraspecto,parececlaroquelosjuicioshistricosdel
intrprete a que acaba de hacerse referencia tambin se hallan condicionados por su
formacinysusinfluencias,tantopasadascomopresentes.ParaGadamer,elsupuesto
ingenuodelhistoricismofuecreerqueesposibletrasladarsealespritudelapoca,pensar
con sus conceptos y representaciones y no con los propios, y forzar de ese modo la
objetividadhistrica188.Peroelloesimposible:elhombrenopuedehacerabstraccin,en
elexamendeuntextohistrico,delmodocmolllegaaesetextoydeloquelaguarda
deesedocumento.DeahquelatareaadmitidaporlaHermenuticanoradicasloen
identificarestedatoyendotarlodeplenovalorcientfico,sino,precisamenteporello,en
realzar la necesidad de exteriorizar los prejuicios que condicionan el proceso de com
prensinafindecontrolarsuracionalidad.
As,enrelacinalainevitabilidaddelosprejuicios,expresaGadamer,alhilodesu
polmicaconBetti,quenisiquieraunmaestrodelmtodohistrico[piensaenMommsen]
estencondicionesdeliberarseporcompletodelosprejuiciosdesutiempo,desuentorno
social,desuposicinnacional,etc.Hadeserestonecesariamenteunadeficiencia?Y
aunquelofuera,creoquefilosficamenteesundeberpensarporquestadeficienciano
deja de estar presente cada vez que se hace algo. En otras palabras, slo considero
cientficoreconocerloquehay,nopartirdeloquedeberaserodeloquequerraser189.
Y, en relacin a la necesidad de exteriorizar tales precomprensiones, aade que la
concienciaformadahermenuticamente(...)tendrquesacaralaluzlosprejuicios que
presidenlacomprensinparaqueafloreyseimpongalatradicincomootramanerade
pensar...190.

187

.
.
189
.
190
.
188

Ibid., loc. cit.


GADAMER, nota 7, t. II., p. 68.
Ibid., t. I, pp. 606-607.
Ibid., t. II, p. 69.

Cap. VI
La prctica de la interpretacin jurdica
en el Crculo Hermenutico
Sumario: A. El crculo entre precomprensin y texto. 1. La precomprensin como
anticipo del sentido de un texto. a) El contenido de las precomprensiones. b).
Precompensin; anticipo de sentido y jurisprudencia. 2. La precomprensin como
expectativa de la correccin o justicia del texto develado. a) Precomprensin y justicia en el
proceso de seleccin de los cnones interpretativos. b) Precomprensin; justicia y
jurisprudencia. 3. La precomprensin como rehabilitacin cientfica de los prejuicios. a)
Los prejuicios como contenido de los argumentos histrico y de autoridad. b) La
conexin traditiva de sentido en la jurisprudencia. c) Nuevamente: la directriz
pragmtica o por las consecuencias. B. El crculo entre la parte y el todo. 1. De la
norma al sistema y vuelta. 2. Sobre el concepto Hermenutico de sistema. C. El crculo
entre las normas y los hechos. 1. La indeterminacin de las normas y la complejidad de lo
real. 2. La interpretacin como momento de la comprensin. 3. Interpretacin y seguridad
jurdica.
A. El crculo entre precomprensin y texto
En el mbito judicial, Alexy ha distinguido un juego de tres crculos: el que se
manifiestaentrelaprecomprensindelintrpreteyeltexto;elquevinculalasnormasal
sistemajurdicoyelquerelacionaaaquellasconloshechos 191.Ahorabien:mientraslos
dosltimossehallanyaplanteados,enesencia,enlastradicionesdelaDogmticaJurdica
y de la Razn Prctica, respectivamente, el primero pertenece, en puridad, a la
Hermenutica filosfica y constituye, segn creo, su gran aporte al proceso de
determinacindelderechoporloquesloalmereferirenloquesigue.
Enefecto;comoyasehaanticipado,aliniciarelprocesohermenuticoelexgetaparte
deunproyectodecomprensinpropio,esdecir,deunaprecomprensindelasuntoque,
obviamente,debesersometidaaanlisis,confrontacinyeventualcrtica.Comoexpresa
Alexy,lafiguradelcrculosepresentaporqueentreeltextodelanormaylahiptesisde
interpretacinexisteunefectorecproco,todavezque,deunaparte,nuncapuedeeltexto
de la norma, sin una hiptesis de interpretacin, experimentarse como problemtico ni
comoimproblemtico.Deotraparte,lahiptesisdeinterpretacindeberexaminarsesobre
labasedeltextodelanorma,conayudadelasreglasdemetodologajurdica192.
Ahorabien:dichaprecomprensinnoentraasolamente,comoseverenseguida,la
hiptesisdesentidoconlaqueelintrpreteseacercaalexamendeunasuntosino,todava
ms,ellareflejasupresuncinoexpectativasobrelasolucincorrectadeaqul.Aambos
aspectosaludirseguidamente.
191

.
ALEXY, Robert, Teora del Discurso y de Derechos Humanos (del aleman por Luis Villar Borda),
Universidad del Externado de Colombia, Bogot, 1995, pp. 40 ss.
192
.
Ibid., p. 41.

1.Laprecomprensincomoanticipodelsentidodeuntexto
Encuantoalprimero,comoexpresaEsser,laresponsabilidaddelintrpretecomienza
conunpreenjuiciamientodelasituacindehechoydederechoenrelacinalaposible
problemtica.Setratadeunanticipodesentidoacercadeloqueelproblemapuededar
des,locual,comoespuestoderesaltoporesteautor,suponeunabordajenadaneutraldel
asuntoenlamedidaenquenodebeolvidarsequelapropiaposicindelinterrogadorante
eltextopredeterminayalasposibilidadesdeinterpretacin.Yaade:silainterpretacin
trata de un hacer inteligible lo que sin ella no est claro, su aportacin depende
obviamentedeloqueelintrprete,conformeasurepresentacincoetnea,considereclaro
y manifiesto. Pero la posicin del interrogador ante el texto est a su vez tambin
prejuzgadaporsuproximidadaltexto,porloquelesperaaquyporloquenoespera,es
decir,porsuhorizontehistricosocial.Nisiquieraunasupuestaintrerpretacindeltexto
puedeserrealizadaaisladadeestoselementoshermenuticosdeprecomprensin 193.De
ahque,ajuiciodeesteautor,deconsunoconloquepiensaGadamer,laprecomprensin
esalgomsqueunacondicindelacomprensin,eselpresupuestodeunacomprensin
tilcomobasededecisin194.

a)Elcontenidodelasprecomprensiones
Sibiennocreoquelasafirmacionesprecedentespuedansercontradichas,nisiquierapor
eljuristamediotodavafuertementeapegadoalmodelodelaDogmticaJurdicaproducto
enpartedeunaenseanzadetintesmarcadamentepositivistasy,enpartetambin,deuna
praxisqueprivilegialaseguridadquebrindalalecturalinealdelostextosjurdicos,s
quedaabiertalapreguntaacercadeculesseranesoselementoshermenuticosquecon
dicionanelpreenjuiciamientodelintrprete.
ParaEsser,loselementos precomprensivos estaranconstituidosporlafinalidad que
distinguealasnormas;lainfluenciadelasautoridades(tantoaniveldoctrinariocomo
jurisprudencial)ylapropiaexperienciasocial,tcnica,histrica,enunapalabra,actualdel
intrprete195.
Pues bien: en lo que concierne a este ltimo aspecto (que es el Hermenutico por
antonomasia),ycomosehaanticipadoyaestehorizontedeexpectativanoessubjetivo,
sinogeneral,representalacomprensindelDerechodeenterosgrupossociales,conlaque
eljuezhadeenfrentarseensuinterpretacin.Talenfrentamientonoesalgoqueseaada
posteriormente al acto de hallar el Derecho aplicable, sino que ms bien es algo que

193

.
.
195
.
194

ESSER, nota 7, p. 51.


Ibid., p. 70.
Ibid., p. 52.

determina su direccin y su curso atendiendo al consenso social para una resolucin


razonable196.
Cmoseadquierentalesexpectativas?Esserpiensaenlavisinpanormicaadquirida
con la formacin jurdica y en la experiencia prctica del intrprete, pero tambin
ponderalaspretensionesyargumentosdelosafectadoscomocondicionantedeellas197.
Porsuparte,Larenz,siguiendoaEsser,escribequelosjuiciospreviossonelresultadode
unlargoprocesodeaprendizaje,enqueseincluyentantolosconocimientosadquiridosen
su formacin o posteriormente como las mltiples experiencias profesionales y
extraprofesionales,sobretodolasqueversansobrehechosycontextossociales 198.Eneste
horizonte,aade,laprecomprensinnosoloserefierealacosaderecho,ascomoal
lenguajeenelquesehabladestayalaconexintraditivaenquesehallansiemprelos
textosjurdicos,lasresolucionesdelostribunalesylosargumentosusuales,sinotambina
loscontextossociales,alassituacionesdeinteresesyalasestructurasdelasrelacionesde
vidaaqueserefierenlasnormasjurdicas199.Deahquecabeconcluirque,mientrasms
se sepa de una cosa mientras ms profundamente se haya penetrado en ella, mayor
resultar su precomprensin y, en consecuencia, ms rpidamente se encontrar el
intrpreteencondicionesderesolverelproblemaquetienefrenteas.

b) Precomprensin;anticipodesentidoyjurisprudencia
Lasprecomprensionessobrevuelanelenteroquehacerjurdicoyresultanrelevantescara
alasdecisionesqueseadoptan.Obsrveseenloquesigueenunejemplojurisprudencial
cualesquiera que, por lo mismo, puede extrapolarse a otros muchos casos de diversas
jurisdicciones, suimportanciacomohiptesisdeinterpretacindeunanormarelevante
parazanjaruncaso(enrigor,setrataba,deunprincipio),ylarelevanciaquetalanticipo
de sentido ostenta respecto de la resolucin final del pleito en la medida en que
explicitadoydefendidomedianteargumentosnoresultedesacreditadoporotros.
Enefecto;enlacausaVeraBarros,RitaEstherlaCorteSupremadebiresolverla
peticindelaactoradequeseleotorgaraunapensinque,deacuerdoaleyinvocada,le
correspondaensucarcterdehijamujerysoltera,luegodelfallecimientodesupadre200.
Lanormaqueregaelpedido,trasunamodificacinfundadaenlaprogresivainsercin
delamujerenelcampolaboral,habaendurecidolosrequisitosdeaccesoalderecho,de
modoqueparagozardesteserequeratenercincuentaaosdeedadyhaberconvivido
conelcausantedurantesusltimosdiezaosdevida.Enelcaso,lapeticionantecumpli
concreceselltimorecaudo,msnoelprimero,puestenacasi49aosdeedad,demodo
quelainstanciadegradoanteriorrechazelotorgamientodelapensin.
Contratalresolucin,laactoradedujorecursoextraordinarioanteelTribunalsupremo,
elqueacogielreclamomedianteelvotodeochodesusnuevemiembros.Lasrazones
196

.
.
198
.
199
.
200
.
197

Ibid., p. 71.
Cfr. ibid., loc. cit.
LARENZ, nota 8, p. 196.
Ibid., pp. 197-8.
Fallos: 316:3043.

fundamentalessebasaron,porunaparte,enlaconductaevidenciadaporlaactoraalolargo
de su vida (se haba ocupado del cuidado de sus hermanos menores ante el temprano
fallecimientodelamadrey,conposterioridad,delaatencindesupadre,afectadoporuna
grave enfermedad, circunstancias stas que le impidieron insertarse en el mercado de
trabajo)y,porotra,enelescasotiempoquerestabaparacumplirunodelosrequisitos
exigidos, lo cual, dado el supuesto de hecho relatado y la existencia de normas
constitucionalesprotectoriasdelafamilia,aconsejabaefectuarunaaplicacinequitativadel
preceptoencuestin.
Ahorabien:comosehaanticipado,aqumsqueelresultadoobtenido,interesaponer
de relieve la existencia de precomprensiones tanto del voto mayoritario como de la
disidenciarespectodeciertasnormasrelevanteslaresolucindelasuntoyhacernotaren
cuntamedidaaquellascondicionanlaresolucinfinal.
Pues bien; en el mbito del derecho de la seguridad social aplicable al caso, la
jurisprudenciaformulensudaunprincipiohoyindiscutidosegnelcualelrigordelos
razonamientoslgicosdebecederafindequenosedesnaturalicenlosfinessuperioresque
informandichombito.Ambosvotosconcuerdanenlaexistenciadeeseprincipioyensu
relevancia comocriterio orientadordelasresoluciones enlamateria.Sinembargo,los
jueces no convergen en cuanto a que, en el caso, no puedan darse cita otras normas;
principios o criterios que, individual o conjuntamente, desplacen al principio antes
mencionado.
As, para la disidencia, la regla transcripta no autoriza a desconocer el principio
primariodesujecindelosjuecesalaley,loqueindicaquesteltimoostentaunpeso
superioralprimero,mximesiseaadelaletradelaleyesclaraynoexigeesfuerzode
interpretacinysielresultadoqueseobtienesintonizaconotroprincipioquenodebe
violentarse:eldeladivisindepoderes(cfr.consids.3a5).Porelcontrario,parala
mayora, la regla mencionada ha sido acuada para hacer frente, precisamente, a
situacionesexcepcionalesenlasquelaaplicacinliteraldelanormaconduceaunagrave
iniquidadolvidandoqueelderechonoessololgicasino,tambin,experiencia,tanto
mscuantoqueunaadecuadainteligenciadelavoluntadlegislativa;delaratiodelanorma
ydelexamensistemticodelordenamientojurdico,daranraznalreclamoimpetradoy
autorizaralayamencionadaaplicacinequitativadelprecepto(cfr.consids.6a8;10y
11).
Lorecintranscriptomuestra,enprimerlugar,queelmododeaproximarsea(ola
precomprensinquesetienede)lacitadaregladelaseguridadsocialvaraencadaunode
los votos: adquiere una importancia decisiva en la mayora y es solo relativa en la
disidencia,siendoclaroquetandiversoanticipodesentidoesconsecuenciadeunlargo
procesodeaprendizaje(Larenz)porpartedecadaintrprete,esdecir,delalapropia
experienciasocial,tcnica,histrica,enunapalabraactual(Esser)deaqul.
Hay,pues(ymeatrevoadecirquehabrsiempre),unadistintaprecomprensindela
normaporpartedelosoperadoresjurdicosyestoocurretantoenabstracto(pormsclaro
queeltextosenospresente),comoenconcreto,estoes,cuandoelprincipioespuestoen
correspondenciaanteunasituacinvitalenelquesedancitacircunstanciasvariadasyen
laqueentranenjuegootrasnormas;principiosycriterios.

Ensegundolugar,ysinnimodeprofundizarahoraenesteextremo,elholdingreferido
indicatambinquenobastaconpresentarensociedadalasprecomprensiones,sinoque
stas deben fundamentarse. Obsrvese que, justamente porque es incuestionable la ya
mencionada tesis de Esser de que la propia posicin del interrogador ante el texto
predeterminayalasposibilidadesdeinterpretacindeaquly,portanto,elresultadoal
quesepuedearribarcomoconsecuenciadeello,estantomsnecesarioeldeberdedar
razonesafavordelaposturadelaqueseparte.
As,sehavistoqueambosvotosacudenadiversasinstanciasargumentativasatravs
de las cuales procuran afianzar el acierto de suprecomprensin (incluso refutndose
recprocamentedeterminadasafirmaciones)y,detalmodo,revestiracadaunadeellas,al
cabodeeseentrecruzamientodialctico,deracionalidadsuficientey,portanto,dettulos
justificantespararesolverelcasodelmodoinicialmenteambicionado.
2.Laprecomprensincomoexpectativadelacorreccinojusticiadeltextodevelado
Enrelacinconesteaspecto,Essermeditaqueeljuristanoquierecomprenderotra
cosaqueloqueeltextodiceenordenapodertomarono,conlaayudadesu ratio, su
decisinsatisfactoria.Deahqueestecrculo(...)daprecisinanuestraconcepcinde
que lasrepresentacionesfinalesdeladecisininfluyenenlaaplicacindelderecho:se
tienen en cuenta anticipadamente posibles resultados, y en base a ellos se decide la
comprensibilidaddeltexto(...).Laresolucintienequeser,porlogeneral,objetivamente
justayademsestarenconsonanciacontodoelsistema[jurdico].Conestoquedaclarala
cuestinde quelementosimpulsanaquienaplicaelDerechoaformulardeterminadas
preguntas altexto (...). Dicha confrontacin noacontece conposterioridad alactode
determinacin del derecho, sino que, ms bien, determina su direccin y desarrollo
teniendoencuentaloque,desdeelpuntodevistadelconsensosocialseestimacomouna
decisinrazonable201.

a)Precomprensinyjusticiaenelprocesodeseleccindeloscnonesinterpretativos
Comoseobtienesindificultad,lasituacinrecindescritarepercutedemododirectoen
el empleo de los cnones interpretativos de que disponen los jueces, toda vez que la
seleccindestosenbuenamedidadependerao,siseprefiere,podraresultartributaria
delresultadoalqueelintrpretedeseallegar.
Alrespecto,comolorecalcaEsser,esinteresanteapuntarqueyaSavigny,apropsitode
los cuatro mtodos ideados por la findereconstruir, en lnea conloque afirmara
Schleirmacher, el sentido autntico otorgado a la normas por el legislador, haba
descartadolapretensindeunaclasificacinjerrquicadeellos,puessetratadeelementos

201

.
ESSER, nota 7, pp. 70-71 (el nfasis no corresponde al original) (he seguido la traduccin de M.
Rodrguez Molinero, salvo en el ltimo prrafo en el que opt por la ma, segn la traduccin efectuada para
el trabajo de A. KAUFMANN, nota 11, p. 35).

delainterpretacin quepasanaprimerplanosegnlaproblematicidadylandoledel
texto202.
Ahora bien: si noexiste, como expresaKriele ningn orden natural del esquema
interpretativodeinterrogacin203,qurazonesconducenaelegir,endeterminadoscasos,
unadeterminadadirectivay,enlosdems,otrauotrasdiversas?
Sobreelparticular,lajurisprudenciadelostribunalesnorespondiaesteinterrogante,
acasoporconsiderarquesutareanoconsistiraenesclarecertericamentecmoyporqu
argumenta, sino, simplemente, en mostrar el camino argumentativo seguido en la
resolucindequesetrate.
Como es obvio, este dficit argumentativo no resulta satisfactorio. Con todo, es
llamativo que las teoras del derecho clsicas (brevemente: iusnaturalismo e
iuspositivismo)nohayanreparadoacercadeestepuntoverdaderamenterelevante.Hasido,
pues, mrito incuestionable de la Hermenutica filosfica el haberlo sacado a la luz
cientficay,adems,haberensayadolarespuestaquesehaanticipadoya:laeleccindel
mtododependedirectamentedelresultadoalquesedeseaarribaro,dichoconmayor
precisin,delaideadejusticiadelintrpretequeactacomocondicindelresultadoque
finalmenteseobtiene204.
SegnsealaEsser,mereceenprimertrminoobservarsequeelhechodequesehable
deunapluralidaddecnonesinterpretativosrevela,porunaparte,queexisteunaamplia
gamadeposibilidadesencuantoalaeleccindeaquellosy,porotra,quedichoscnones,
enmuchossupuestos,soncontradictoriosentres,pues,comoesclaro,noeslomismoque
unadeterminadaconcepcinprivilegieatenderalsentidogramaticaldelaspalabrasdela
ley, a que fije especial atencin en ciertas representaciones de los objetivos que el
legisladoroelintrpreteatribuyenalrespectivomodelodeorden205.Deahque,concluye
esteautor,elcnoninterpretativoseescogesiempre(ynosloanteunasituacinlmite,
esdecir,anteloqueDworkinllamauncasodifcil)partiendodeuncontrolteleolgico
dejusticiadelresultadodesdeelpuntodevistadesuaceptabilidadenunordensocial
dado206.Elprctico,enefecto,empleaelargumentometodolgicomsapropiadoparael
resultado al que desea arribar, tal y como fuera reconocido, ya en 1913, por Gustav
Radbruch, segn lo recuerda Kaufmann con no poca admiracin hacia su maestro,
cuando refiere que la interpretacin es, en resumen, el resultado de su resultado: los
mediosdeinterpretacinrecinsonescogidoscuandoelresultadoyaestasegurado.De
202

.
Ibid., p. 54. En este sentido, es curioso observar que el notable jurista decimonnico se presenta como
mucho ms flexible que autores contemporneos aparentemente crticos de la Dogmtica Jurdica. Tal es el
caso, pienso, de Alexy, quien luego de referir la extensa; intensa e irresuelta discusin en torno del tpico bajo
examen concluye, dogmticamente, que hay que exigir que los argumentos que expresan una vinculacin
[con el derecho vigente] tengan prima facie un mayor peso. De este modo, formula la regla segn la cual
los argumentos que expresan una vinculacin al tenor literal de la ley o a la voluntad del legislador histrico
prevalecen sobre otros argumentos, a no ser que puedan aducirse fundamentos racionales que concedan
prioridad a los otros argumentos (Cfr. Alexy, Robert, Teora de la argumentacin jurdica, Centro de
Estudios Constitucionales, Madrid, 1989, del alemn por M. Atienza e I. Espejo, pp. 238-239).
203
.
Cfr. a este respecto, ESSER, ibid., loc. cit.
204
.
Cfr., KAUFMANN, nota 11, p. 24 y, por cierto, ESSER, nota 7, passim.
205
.
Esser, nota 7, p. 56.
206
.
Ibid., loc. cit.

ah que los as llamados medios de interpretacin slo sirven a posteriori, para


fundamentar,desdeeltexto,loquepreviamentesehabaencontradoenl,apartirdeuna
complementacincreadoradelmismo207.

b)Precomprensin,justiciayjurisprudencia
Las consideraciones precedentemente expuestasresultanadecuadamenteilustradas en
otroejemplodelaCorteSupremaargentina.
Enefecto;enlacausaSaguirDiblaCortedebipronunciarseacercadelapretensin
deunamenordeedadquehabainfructuosamenteprocuradodonarunodesusrionesen
favordesuhermano,enpeligrodemuerte.Lanegativadelosjuecesdegradosebasen
que la actora careca de la edad mnima exigida por la ley de la materia (18 aos),
impedimento que, al momento en que la Corte debi resolver la contienda, era casi
insignificante,pueslamenortena17aosy10meses.
ElTribunalaccedi alpedidotrasponderar,segnsurgedelosconsiderandosdela
sentencia,lasespecialescircunstanciasdelacausa,deentrelasqueresaltolassiguientes:la
madurezpsicolgicadelamenor,alaqueentrevistpersonalmente(porloquepodadarse
porsatisfechoelrecaudonormativodelamayoradeedad);losdictmenesmdicosque
indicaronquelaactorapodallevaradelanteunavidanormalconslounrin(conloque
se aseguraba la garanta constitucional a la integridad fsica) y, finalmente, el acto de
desprendimiento y de amor familiar evidenciado por aqulla, quien slo comunic la
decisinasuspadresunavezquelosanlisisalosquesesometidemodoespontneola
habilitaronparaefectuareltrasplante(conloquesedabacumplimientoalosmandatos
constitucionalesderesguardodelaintegridadfamiliarydegarantadelderechoalavida
y sin que esto ltimo afecte, por lo recin visto, el tambin prioritario derecho a la
integridadfsica).
Comoenelcasoanterior,nointeresaaquelresultadodelpleitosinoelpuntodepartida
quelocondiciona,esdecir,lasprecomprensionesdesdelaqueparte.Enelanteriorejemplo
mehabalimitadoasealarlapresenciadeaqullasy,bajodeterminadascondiciones,su
importanciaparaladecisinjudicial.Ahora,quisieraavanzaralgoms:nosolomostrarla
presencia de las precomprensiones sino, tambin, que stas existen en funcin de un
resultadoqueelTribunalestimavaliosoyalqueestdispuestoallegaratravsdela
pertinentefundamentacin,laqueincluyeunaseleccinadhocdecnonesargumentativos.
Enefecto;sisepiensaenelcasobajoestudio,ajuiciodelaCorte,lasolaaplicacinde
lanormapertinente(lostransplantesentreseresvivosnicamenteseautorizan,bajociertas
207

.
RADBRUCH, Gustav, Einfhrung in die Rechtswissenchaft, cit. por Kaufmann, nota 11, p. 24.
Semejante es la idea de Karl Llewellyn, para quien, con bastante irona, las reglas son importantes en la
medida en que nos ayudan a pensar lo que harn los jueces. Tal es toda su importancia, excepto como juguetes
vistosos. J. Wrbleskwi, con su habitual analtica, descubre este proceso en nota, 47, p. 36 e, incluso, ms
adelante, en p. 62, llega a una conclusin hermenutica inequvoca, an cuando no la reconoce bajo esa
denominacin. Sumamente hermenutica son tambin algunos votos de la primera sentencia del clebre caso
Regina vs. Bartle and the Commissioner of Police for the Metropolis and others (appellants). Exparte
Pinochet (Respondent), del 26/11/98.

condiciones,entreparientesmayoresde18aos)arrojaraunresultadoquepuestasen
correspondencia las consideraciones fcticas con aquella, sera irrazonable;
objetivamente injusto; contrario al consenso social y a todo el sistema jurdico
(Esser). Eltexto en cuestin,pues,norespondera satisfactoriamente alas preguntas
(Esser)queleformulaeljuezdesdeunasprecomprensionesque,sehavistoantesyes
importanterecordar,nosonslodel,sino,precisamenteporquesondel,sontambin(o
deberanser)delasociedadenlaqueviveporloque,endefinitiva,sondetodoelsistema
jurdicoqueesreflejodeaqulla.
Enrazndeello,resultamenesterdesandarelcaminodeladeterminacindelderecho
del caso concreto por otrolado: el solorecurso a la letra dela ley, es decir, la mera
aplicacindeldenominadoargumentogramaticaloliteralnoessatisfactorio.Eltexto
encuestinserentoncesinterrogadoy,portanto,comprendido,desdeuncontextoms
amplio al solo anlisis de la norma y a su aplicacin lgico deductiva al caso. Se
considerarntambinotrasdisposiciones puestaderelieveenelcasooqueintegranla
totalidaddelordenamientojurdicoyqueeljuezconoce(iuranovitcuria).Eltribunales
sumamenteclaroalrespectocuandoexpresa,enelconsid.2,quelanormacuestionada
debeserinterpretadaconsiderandoarmnicamentelatotalidaddelordenamientojurdicoy
losprincipiosygarantasderaigambreconstitucionalparaobtenerunresultadoadecuado,
atentoalasexcepcionalesparticularidadesdeestacausa,pueslaadmisinde soluciones
notoriamentedisvaliosas noresultacompatible conelfincomndelatarealegislativa
comodelatareajudicial208.
De entre las muchas consideraciones que me merece este prrafo en relacin con
aspectosdemetodologajurdica,deseoextraer,enrelacinconeltemaqueaqusediscute,
lassiguientes.
Enprimertrmino,espatentelaexistenciadeciertasprecomprensionesquedominan
todoelprocesodedeterminacindelderecho.Noes,desdeluego,unpatrimonioexclusivo
deltribunalexaminadosinoquesetratadeunacaractersticacomnatodos.Represeque
tambin otras precomprensiones han estado presentes en las instancias anteriores y
condicionaron la denegacin del pedido de la actora con sustento en consideraciones
asimismofundadasenunlargoprocesodeaprendizajedelosintrpretes(Larenz)que,a
suvez,connotanlacomprensindelderechodeenterosgrupossociales(Esser).Para
dichasinstancias,enefecto,elresguardodelprincipiodelegalidado,comofueraargido
(yluegodesacreditadoporlaCorte)elagravioalaintegridadfsicadeladadora,otorgaban
unhorizontedesentidodentrodelcuallaaplicacindelanormaqueexigalaedadde18
aoserarazonable;justay,portanto,inatacable.
Por el contrario, y como se ha visto ya, para el mximo tribunal otras son las
representaciones finales de la decisin a la luz de las que examina el ordenamiento
jurdico;estoes,apartirdelascualesselocomprendeyselepreguntasusentidoltimo.
Demodogeneral,laCorteescategricaencuantoaquelapuestaencorrespondenciadel
parnormaaplicablehechosobjetodesubsuncinnopuedeserelproductodeunamera
racionalidadformal209sinoquedebeorientarsealabsquedadesolucionesvaliosasy
208

209

Fallos: 302:1284 (el nfasis no corresponde al original).


Cfr, al respecto, y a partir de la conocida distincin de Weber, Zuleta Puceiro, nota 13, pp. 42-44.

adecuadas,mximesidemodoparticularelcasoencuestinostentaparticularidades
verdaderamenteexcepcionales(podradecirse,conDworkin,quesetratadeuncaso
difcil)quenopuedenpasarseporalto.
Entalescondiciones,dichoparhadeserexaminadodesdeunapticamsamplia:selo
debeconsiderarenelmarcodelatotalidaddelordenamientojurdico,elcualsereputa
comountodoarmnicopues,paraeltribunal,trasuntaunacoherenciadesentidoyde
finesexplcitaoimplcitasusceptibledeserdevelada.Yenesecontexto,semencionan
expresamentealosprincipiosygarantasderaigambreconstitucionalcomolacspideo
coronamientodeesaunidaddesentidodesdelacualdebeorientarselasolucindellitigio.
Ensegundolugar,lasentenciamuestraquelasprecomprensionessonexplicitadasde
modoclaroydesdeeliniciomismodelaresolucin.Enefecto;yadesdeelconsid.2,la
Corteanunciacmoyporquargumentarestecaso.Seve,pues,quelasprecondiciones
quecondicionanelresultadonoseescondenodisimulan.Porelcontrario,sepresentanen
sociedady,portanto,sesometenalacrticadelauditorio.
Desde luego, la valoracin final que merezca la ndole de las precomprensiones; la
consistenciaconlaqueseandefendidas(aspectosteltimoquepertenecealmbitode
estudiodelasteorasdelaargumentacinjurdicojudicial),oelaciertodelaresolucindel
caso,escapanyaalobjetodeestepapel.ste,segnfueraexpuesto,sehaubicadoenuna
instanciaanterior:llamarlaatencinacercadecmooperanalgunosaspectosrelativosalas
precomprensionesdelintrprete,unpuntocentralparatodametodologajurdicaysobreel
quetodavahaymuchoporexplorar.
3. La precomprensin como rehabilitacin cientfica de los prejuicios
Las consideraciones precedentes no van sin consecuencias. Entre ellas, destaco la
siguiente: que el reconocimiento de las precomprensiones entraa, lisa y llanamente, la
rehabilitacin cientfica de los prejuicios en razn de que toda aproximacin
(hermenutica) a un texto supone, segn se ha dicho, necesaria e inevitablemente, una
plataforma previa de juicios previos desde la cual la tarea intelectiva es abordada 210. Como
expresa Gadamer sin subterfugios, los prejuicios de un individuo son mucho ms que sus
juicios, son la realidad histrica de su ser 211. Ellos, en efecto, resultan una dimensin a la
que el intrprete no puede sustraerse porque, como seala Robles, son el producto
consciente o inconsciente de nuestro horizonte vital e histrico, por lo que constituyen
un patrimonio de creencias -en el sentido de Ortega- con el cual contamos como algo
natural212.
210

Sobre este tpico es imprescindible la lectura de Gadamer, nota 3, t. I, esp. pp. 331-378.
Gadamer, nota 3, t. I, p. 344.
212
Robles, nota 18, p. 144.
211

Ahora bien: la rehabilitacin hermenutica de los prejuicios no es a cualquier


precio. Por el contrario, Gadamer slo habla de prejuicios legtimos 213, es decir, de
aquellos juicios previos que hayan superado el proceso dialctico de confrontacin y prueba
al que deben someterse en el Crculo Hermenutico.
La tarea, sin embargo, no parece desmedida ya que los prejuicios no son slo ni
fundamentalmente del individuo, sino que ellos tambin vienen proporcionados por la
tradicin214. Recurdese, al respecto, que ya Gadamer haba escrito que el crculo describe
la comprensin como la interpenetracin del movimiento de la tradicin y del movimiento
del intrprete. Existe, pues, una complementariedad entre ambos elementos (tradicin e
individuo) ya que, como remarca el profesor de Heidelberg, las personas no pueden
comprenderse al margen del contexto en el que habitan, es decir, de su propia tradicin, de
modo que es claro que este dato contribuye a posibilitar y garantizar una cierta uniformidad
o, mejor an, la razonabilidad en la comprensin de los fenmenos de la vida215.
Como advierte Serna a propsito del tema de las decisiones jurisprudenciales
(ubicndose desde el costado de la historia, de la tradicin), si a pesar de ser lgicamente
posible, no se advierte, empero, una gran heterogeneidad de interpretaciones judiciales en
el seno de una comunidad, ello es debido, bsicamente, a la unidad relativa del contexto
social, cultural, histrico en definitiva, en el que tiene lugar la interpretacin (...) y el
sentido comn del intrprete, que sabe pasar por encima de las diferencias, alternativas y
posibilidades que se abren desde una consideracin puramente lgico-formal del texto,
encaminando sus pasos dentro de la senda trazada por los referentes que proporciona la
propia comunidad jurdica. Ahora bien: como completa el autor (esta vez desde el lado del
sujeto), lo recin expuesto no impide que esa tradicin se vea enriquecida
permanentemente por la comprensin de cada sujeto, orientada tambin por su horizonte
vital personal y por el problema concreto que tiene delante. La tradicin condiciona, pues,
213

Gadamer, nota 3, t. I, p. esp. 337.


As, Serna, Pedro, Hermenutica y relativismo. Una aproximacin desde el pensamiento de Arthur
Kaufmann, en l mismo, ###, p. 17.
215
En esta lnea, expresa Gadamer, nota 3, t. I, pp. 343-344: Estar inmerso en tradiciones significa real y
primariamente estar sometido a prejuicios y limitado en la propia libertad? No es cierto ms bien que toda
existencia humana, an la ms libre, est limitada y condicionada de muchas maneras? Y concluye: En
realidad no es la historia la que nos pertenece, sino que somos nosotros los que pertenecemos a ella. Mucho
antes de que nosotros nos comprendamos a nosotros mismos en la reflexin nos estamos comprendiendo ya
de una manera autoevidente en la familia, la sociedad y el estado en que vivimos [fijarse si no falta nada a
esa cita].
214

la comprensin, pero no es un factor de determinismo en ella porque el sujeto puede


trascenderla modificndola, recrendola, enriquecindola216.
a) Los prejuicios como contenido de los argumentos histrico y de autoridad
La rehabilitacin de los prejuicios como condicin de la comprensin entraa
devolver su lugar tanto a lo que Larenz llama la conexin traditiva de sentido (y que se
podra calificar como un argumento histrico en clave Hermenutica), como al
argumento de autoridad.
La primera, porque en todo proceso hermenutico, pasado y presente se dan cita;
pasado y presente necesariamente se hallan en continua mediacin. As, escribe Gadamer
que bajo la forma de lo escrito, lo transmitido se torna simultneo para cualquier
presente217. Pero -y esto resulta decisivo- la lectura de la historia o de la tradicin no es
solo la lectura del pasado, sino que es un acto de participacin en el presente: es el ayer
visto desde el hoy, a fin dotar al aqu y ahora de un significado que es abarcador de su
sentido originario y de los desarrollos habidos a lo largo del devenir histrico hasta que ste
encuentra a quien aqu y ahora interpreta. De esta manera, el recurso a la historia no es
meramente arqueolgico o erudito, sino que emerge como una introspeccin a las fuentes a
fin de ponerlas en dilogo con una lectura que cada intrprete efecta de ellas en su
concreto contexto situacional. Como expresa Gadamer, cuando se trata de desentraar el
sentido de un texto, la reconstruccin de lo que el autor pensaba [acerca de l] realmente
es una tarea reducida. Por el contrario, su comprensin slo es genuina cuando se incluye
en el pensamiento el hecho de que el progreso de las cosas contina determinndole a
uno..., es decir, lo transmitido muestra nuevos aspectos significativos en virtud de la
continuacin del acontecer. De ah que la reconstruccin de la pregunta a la que da
respuesta un determinado texto no puede tomarse evidentemente como un producto puro de
la metodologa histrica. Lo que hay al principio es ms bien la pregunta que el texto nos
plantea a nosotros, nuestra propia afeccin por la palabra de la tradicin, de modo que su

216
217

Serna, nota 2, pp. 18-19.


Gadamer, nota 3, t. I., p. 367.

comprensin implica siempre la tarea de automediacin histrica del presente con la


tradicin218.
Se observa entonces la diversa manera cmo el argumento histrico es empleado
por la tradicin Hermenutica, si se lo compara con el de la Dogmtica Jurdica. En efecto;
mientras en sta ltima para seguir con la terminologa empleada por Esser- el intrprete
busca la intentio legis, en la primera lo que se procura desentraar es ms bien la ratio del
texto examinado219.
De igual modo, la llamada hermenutica a las autoridades, al igual que en el
pensamiento de la Razn Prctica, no se cie a un simple acto de sumisin de la razn,
sino que entraa un acto de conocimiento y reconocimiento respecto de quienes, en un
determinado contexto histrico y social, poseen una opinin dotada de sentido 220.
Desde esta perspectiva, no presenta notas diferentes de las ya vistas al examinar este
argumento en el cap. II, por lo que a lo all dicho se remite en razn de brevedad. Sin
embargo, estimo que hay un nfasis que vara: mientras en la tradicin de la ciencia
prctica el recurso a las autoridades es un argumento ms, en la Hermenutica
posee el estatuto de argumento relevante y decisivo.
b) La conexin traditiva de sentido y el argumento de autoridad en la
jurisprudencia
La idea de que los textos pasados deben ser ledos con ojos actuales de modo que el
ayer y los elementos constructivos del hoy que corren por cuenta de los intrpretes (es
decir, el par tradicin-actualidad) convergan de consuno en el momento interpretativo, es
un recurso sumamente empleado por parte de los tribunales de justicia y del que, como es
natural, la Corte Suprema no ha hecho excepcin 221. Me detendr, a continuacin, en el
anlisis de uno de ellos, el clebre caso Kot. Se trata, a mi ver, de la mayor sentencia de
la historia del Tribunal, pues entre la variada y relevante gama de argumentos desplegados
218

Ibid., pp. 451-452. Si se deseara encontrar semejanzas con esta concepcin, acaso sera interesante
compararla con lo que la doctrina constitucionalista conoce como interpretacin dinmica o mutativa de
las normas, es decir, la comprensin actual (contextual) de las normas histricas. Cfr, a este ltimo respecto,
entre otros, Sages, Recurso Extraordinario, ###
219
Cfr Esser, nota 3, p. 53.
220
Cfr Gadamer, nota 3, t. I, pp. 347 ss.
221
Cfr, entre otros, Fallos: 208:430 o 241:291. [[ver too. Clave 289:430]] Buscar ms y citar el de Kot
para el enganche

y de conclusiones a las que arriba, determina, precisamente a travs del empleo del recurso
interpretativo bajo examen, el famoso amparo respecto de actos arbitrarios de
particulares, un instituto que, algo ms tarde, el constitucionalismo continental europeo
reconoci, a partir de los desarrollos doctrinales europeos, como el efecto horizontal de
los derechos humanos (Drittwirkung der Grundrechte).
En tal precedente, en efecto, en un prrafo memorable se lee, entre otras
consideraciones, lo siguiente: Es verosmil presumir que, en el nimo de los constituyentes
de 1853, las garantas constitucionales tuvieron como inmediata finalidad la proteccin de
los derechos esenciales del individuo contra los excesos de la autoridad pblica (...) Pero
los constituyentes tuvieron la sagacidad y la prudencia de no fijar exclusivamente en los
textos su temores concretos e histricos, sino, ms bien, sus aspiraciones y sus designios
permanentes y an eternos: la proteccin de la libertad (...) Nada hay ni en la letra ni en el
espritu de la Constitucin, que permita afirmar que la proteccin de los llamados derechos
humanos (...) est circunscrita a los ataques que provengan slo de la autoridad. Para el
tribunal, ello es debido a que adems de los individuos humanos y del Estado, hay ahora
una tercera categora de sujetos (...) los consorcios, los sindicatos, las asociaciones
profesionales, las grandes empresas...Y aade: ...no es discutible que estos entes colectivos
representan, junto con el progeso material de una sociedad, una fuente de amenazas para
el individuo...(...) La Constitucin no desampara a los ciudadanos ante tales peligros (...)
Las leyes no pueden ser interpretadas slo histricamente, sin consideracin a las nuevas
condiciones y necesidad de la comunidad, porque toda ley, por naturaleza, tiene una visin
de futuro, est predestina a recoger y regir hechos posteriores a su sancin222.
No creo necesario, en los momentos presentes, detenerme en el fino (y crtico)
anlisis de la Corte, avant la lettre, respecto de lo que hoy se conoce como globalizacin.
Y en verdad, tampoco parece prudente (a fuer de ser redundante) fatigar al lector acerca del
contenido inequvocamente Hermenutico de la cita. Para el Tribunal, en efecto, la historia
de nuestra Constitucin y el espritu de quienes la redactaron debe examinarse a partir del
caso que se tiene delante de s a fin de discernir lo que genuina inteligencia del
constituyente quizo decir. De tal suerte, la preocupacin nuclear de 1853, a saber, asegurar
la libertad, es tan vlida y actual hoy como entonces, por lo que el nombre de quienes se
222

Fallos: ###

oponen a ella, es indiferente: antes, en ciertos casos, el Estado; hoy, en determinados


supuestos, las corporaciones; maana, es inseguro, pero ello poco importa. Es seguro, eso
s, que para el hermenutico la interpretacin verdadera ha de procurar reunir, de una
manera integral, el ayer en funcin del hoy, as como ha de preocuparse por comprender el
hoy desde el ayer. No es, ciertamente, tarea fcil. Pero nadie jams pens que el esfuerzo
por obtener la justicia lo fuera.
Por ltimo, en cuanto a la aplicacin jurisprudencial del argumento de autoridad, su
empleo segn se ha dicho, no difiere del realizado por la filosofa de la razn prctica, por
lo que reenvo al lector a lo dicho al respecto en el captulo II.
c) Nuevamente: la directriz pragmtica o por las consecuencias
(COMPLETAR)
2. El crculo entre la parte y el todo
1. De la norma al sistema y vuelta
El segundo crculo al que alude Alexy es el que vincula al todo normativo con la
parte. Este autor considera que tras de l late el postulado de la coherencia 223, lo cual es
lgico pues ya se ha dicho que cada trmino debe ser entendido dentro de la proposicin en
la que se integra y esta ltima, a su vez, ha de ser inteligida dentro de un contexto an
mayor, toda vez que carece de sentido interpretar las palabras de un texto legal de forma
aislada.
En rigor, esto es as porque slo se interpreta una secuencia, es decir, una conexin
continuada de ideas. Como expresa Larenz, siguiendo a Betti, la interpretacin de un texto
-no importa su clase-, no slo tiene que ver con el sentido de cada una de las palabras, sino
con el de una secuencia de palabras y frases, que expresan una conexin continua de
ideas224. En este horizonte, ...el significado de las palabras en cada caso slo puede
inferirse de la conexin de sentido del texto, y ste a su vez (...) slo del significado (...) de
las palabras que lo forman y de la combinacin de palabras, por lo que el intrprete y en
223
224

Alexy, nota 20, p. 42.


Larenz, nota 1, p. 194.

absoluto todo el que quiere comprender un texto coherente o un discurso- tiene, ya en cada
una de las palabras, que volver antes la mirada previamente al sentido de la frase por l
esperado y al sentido del texto en conjunto...225, motivo por el cual las normas slo se
comprenden adecuadamente -abarcadoramente- desde el sistema. A su vez, y como seala
Alexy, la comprensin de un sistema de normas no es posible sin entender las normas
particulares que lo integran226. La exigencia de ste crculo puede resumirse, entonces, en
el afan de lograr una unidad y coherencia comprensivas.
2. Sobre el concepto hermenutico de sistema
El proceso recin descrito constituye, como se vi en el cap. I, uno de los objetivos
liminares de la moderna ciencia del derecho. Para la Dogmtica jurdica, en efecto, la
configuracin del derecho a travs de un sistema lgicamente ordenado y portador de una
unidad de sentido constituy uno de sus objetivos ms relevantes. La Hermenutica, por su
parte, no prescinde de este aporte. Sin embargo, no se cie a reiterarlo sin ms, sino que le
efecta dos importantes adiciones: incorpora el complejo y rico horizonte de las
precomprensiones y no excluye la mirada a los textos de la realidad.
Lo recin expuesto ensea algunas enseanzas de vala. Por una parte, muestra que
el conocimiento (en el caso, el conocimento jurdico) es progresivo y cada vez ms
abarcador. Las corrientes filosficas posteriores trabajan -con los matices que cada una de
ellas aporta-, sobre la base del legado dejado por las que la precedieron. Y por otra, deja
traslucir la impronta eminentemente moderna de la Hermenutica en tanto no prescinde
de la idea de sistema, esto es, de la posibilidad de una ordenacin lgica de las nociones
fundamentales de toda ciencia. En efecto; en la historia de las ideas jurdicas, no hay ya una
vuelta atrs respecto del pensamiento Ilustrado o, al menos, no la hay en lo que hace a la
idea de sistema. La tradicin asistemtica del derecho romano clsico, prorrogada por el
mundo tardo-medieval y renacentista no se extiende ms all del siglo XVIII, a partir del
cual la configurarcin de las ciencias slo resulta concebible bajo el molde de un sistema
cerrado y dotado de una unidad lgica y de completitud.

225
226

Ibid., pp. 194-195.


Alexy, nota 16, p. 42.

De ah que si la idea de sistema heredada de la Modernidad es asumida crticamente


por la Hermenutica, ello se debe ms a la indebida simplificacin de la realidad jurdica
que al desconocimiento de todo valor respecto de una ciencia coherentemente dispuesta. La
Hermenutica, en efecto, no desconoce ni la existencia ni la relevancia de una visin
sistemtica de las ciencias, pero reformula el concepto de sistema dado por la tradicin
iluminista. Es, pues, en este horizonte que debe ser inteligida la admonicin de Esser de
que el sistema debe ser abierto, ya que, en definitiva, para la Hermenutica el crculo de
la totalidad no es slo el que se constituye a partir de la relacin norma-sistema sino, si
se me permite la expresin, el que se erige como resultado de la totalidad total, es decir,
que tambin incluye a las precomprensiones del sujeto que interpreta y a los elementos de
la realidad que nutren cada caso concreto227.
En lo que hace a la aplicacin jurisprudencial de este crculo cabe remitirse, de
modo general, a lo dicho en el captulo I en torno de los argumentos de la coherencia y
sistemtico, aunque a ellos se le debe aadir las matizaciones y ampliaciones aqu
sealadas.
C. El crculo entre las normas y los hechos
1. La indeterminacin de las normas y la complejidad de lo real
El tercer crculo descrito por Alexy se refiere a la relacin entre norma y hechos.
Se lo podra llamar el crculo de la determinacin o concrecin pues mediante l se trata
de desandar el camino que va de la normas -de suyo universales y abstractas- a los hechos
-por naturaleza particulares y concretos-. Como explica Kaufmann, a tono con los
postulados bsicos de la filosofa de la Razn Prctica que en este aspecto la Hermenutica
hace suyos, sta concepcin procura mostrar que, por un lado, la concreta situacin de la
vida slo es comprensible en su dimensin jurdica, si se la pone en relacin con la(s)

227

Para una sntesis de esta cuestin, cfr. Larenz, nota 1, pp. 166-174. Esser habla de la necesidad de vincular
el sistema abierto con el pensamiento problemtico, es decir, con una nocin de lo jurdico que parta de la
realidad de las cosas (del caso concreto), de una manera exactamente idntica a la propugnada por Viehweg
cuando estudia la tpica jurdica. Sobre ste ltimo autor, cfr mi estudio citado en la nota 94.

norma(s) jurdica(s) que se corresponde con aquella; por otro, el sentido de la norma
jurdica slo se descifra travs de la comprensin de la situacin vital228.
Ahora bien: como se ha puesto de relieve en el cap. II, ni las normas ni los hechos
de la vida poseen una determinacin que evite caer en el fenmeno interpretativo.
En efecto; en lo que hace a las primeras, stas no siempre contemplan todas las
posibilidades que ofrecen los casos reales y, an en los supuestos en que se refieren a un
hecho claramente identificable bajo sus notas tpicas, rara vez autorizan una subsuncin
lgico-deductiva. En ello, se sabe, mucho tiene que ver el lenguaje en el que se escriben las
normas, el que en general es natural y no tcnico, por lo que asume las vaguedades,
imprecisiones y contradicciones lgicas y axiolgicas del lenguaje ordinario229.
Desde una clave Hermenutica, Esser ha visto este asunto con sumo realismo. A su
juicio, si una formulacin lingstica fuera en s definitiva e inequvoca (...) el
acercamiento al problema no tendra ninguna importancia. Pero en realidad, por regla
general, no hay ni una formulacin tan definitiva ni una tarea regulativa delimitada de
antemano de tal manera que por nuevas variantes no hubieran de manifestarse nuevos
criterios de modelos solucin230. Para este autor, esto se debe, cuanto menos, a un doble
orden de razones: en primer lugar, a la pretensin de generalidad de la [norma] jurdica y,
en segundo trmino, al factor tiempo, es decir, que cuando una cuestin del presente es
acercada al texto comprensible como norma actualmente plena de sentido y vinculante, se
requiere una precomprensin del problema de ese texto, que no coincide con la
precompensin histrica231.
Dicho de otro modo: esa comprensin del texto no es exclusivamente histrica, ya
que en tal caso, la interpretacin corre el riesgo de ser ajena o distante para quien
comprende, sino contextual tanto a la situacin desde la que se comprende como a la de
quien lleva a cabo dicha tarea, el cual, como se ha dicho, parte de una formacin adquirida
y de una elaboracin propia insustituible. De ah que, como aade este autor, si bien el
lenguaje es una llave para el acceso a la cuestin de la comprensin, exige esfuerzos
228

Kaufmann, nota 31, p. 26.


As, entre otrosHaft, Fritjof, Recht und Sprache, en Kaufmann/Hassemer, Einfhrung..., ahora en:
Kaufmann/Hassemer/Robles, El pensamiento jurdico contemporneo (del alemn por A. Garca Amado),
Debate, Madrid, 1992, esp. p. 231]. Este asunto del lenguaje natural debe ir en el capitulo I , primero, quiz
tambin con Wrobleski. Derecho y lenguaje, en.
230
Esser, nota 3, p. 69. Cfr, tambin, ibid., p. 66.
231
Ibid., p. 69.
229

distintos a las simples contestaciones semnticas por la nada pueril razn de que aqul
tiene como meta transmitir modelos de decisin, valores e indicaciones de accin232. En
definitiva: si el derecho es una realidad prctica (justamente porque existe en orden a
expresar indicaciones de accin), su comprensin es siempre valorativa y se halla sujeta,
por una parte, a circunstancias de tiempo y lugar y, por otra, a los criterios (de formacin
histrica y de configuracin actual) de quien se ocupa de comprender aqullas en orden a
transmitir modelos de decisin.
Pero hay ms: a la dificultad que supone todo examen normativo debe aadirse la
propia complejidad de la realidad de las cosas, la que slo en pocas ocasiones se deja ver
del modo claro y distinto ambicionado por el racionalismo. Recurdese, al respecto, la
stil idea de verdad de Heidegger cuando seala que sta no se compone nicamente de lo
dado, de lo explcito (tal y como fuera soado por aqulla concepcin), sino, tambin, de
lo que se halla oculto pero que, no obstante, todos en cierto modo intuimos o, como ya
deca Aristteles, adivinamos233. Los alemanes, grficamente, suelen hablar de la
Fingergespitzgefll (la sensibilidad de las llemas de los dedos), cuando quieren
connotar el sentido ltimo de las cosas, an cuando ese sentido no pueda ser descrito con
toda precisin. Sin embargo, conviene reparar que eso que se oculta no es sinnimo de
misterioso o, menos an, de irracional. Al contrario, la verdad -la realidad de las cosas- si es
difcil de asir , se debe bsicamente a su riqueza, a que posee un sentido incomensurable y,
por tanto, inabordable no solo desde un determinado lugar, sino, tal vez, desde todos los
lugares posibles234.
2. La interpretacin como momento de la comprensin
Es justamente desde este horizonte que la Hermenutica ha planteado la crtica al
viejo apotegma romano de que in claris non fit interpretatio, ya que, en verdad, parecera
que slo se conoce que una norma es clara, luego de haberla interpretado, es decir,
despus de haberla examinado y, en definitiva, comprendido. Y, como es obvio, esta tarea
232

Ibid., p. 68 (nfasis aadido).


Aristteles, Retrica, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1985, p. 72. Recurde, a propsito de
Heidegger, lo ya expuesto en el cuerpo de la nota 96.
234
Recurdese, entre otros, el ya citado texto de DAgostino, en la nota 4, p. 310. Cfr, asimismo, Gadamer,
nota 3, p. 451.
233

resulta todava ms evidente si el texto no aparece, a los ojos del intrprete, como prima
facie claro.
Con lo expuesto se reaviva, una vez ms, el tema de la inevitabilidad de toda
interpretacin aunque, como se ha anticipado, el asunto adquiere en la Hermenutica un
matiz especial. Se trata, se dira, de un matiz condicionante de toda su concepcin de base
en la medida en que si todo texto siempre requiere ser interpretado, ello es debido a que
comprender su sentido (y, en general, el sentido de todas las cosas) es interpretar. Dicho de
otro modo: la interpretacin es la forma explcita del comprender ya que, para comprender,
hay que interpretar e interpretando, se comprende. En esta lnea, aplicar es siempre un
momento de la comprensin: la aplicacin supone una interpretacin, es decir, y en ltima
instancia, una comprensin de la situacin que se tiene delante de s235.
Quiz con lo recin expuesto puedan quedar ms claras las razones por las que, para
la Hermenutica, la aplicacin de los textos al caso vital no es un proceso lgico-deductivo
sino el producto de un proceso (hermenuticamente) comprensivo. Es que la aplicacin (en
tanto comprensin de la totalidad) necesariamente ampla el contenido del sentido del texto
al vincularlo no slo con las razones ltimas que lo originan (lo que en Savigny era la
interpretacin autntica), sino con la situacin a la que se aplica (el contexto) y, por
supuesto, con las precomprensiones del intrprete, tal y como han sido caracterizadas
precedentemente. La aplicacin, as considerada, determina, concreta o encuentra 236 el
contenido real del texto a travs del permanente ir y venir de la mirada entre la premisa
mayor y el caso vital, como ensea la clebre frase de K. Engisch.
3. Interpretacin y seguridad jurdica
Ahora bien: esta metodologa -que importa, como se ha expuesto, una actitud activa
por parte del sujeto que se adentra en el objeto, en oposicin, al Racionalismo e, incluso, al

235

Cfr Gadamer, nota 3, pp. 291 ss. Cfr tambin, entre otros, Robles, nota 18, p. 145.
Segn fuera expuesto en el cap. II, los hermenuticos alemanes emplean la expresion Rechtsfindung (lit.
encuentro jurdico), cuya traduccin ha fatigado a los autores, quienes la han trasladado al castellano,
indistintamente, como invencin jurdica (E. Barros Bourie); hallazgo jurdico y tambin eleccin (M.
Rodrguez Molinero) o determinacin jurdica (Rabbi-Baldi Cabanillas). A mi juicio, mientras la primera
parece demasiado creativa; las segundas poseen reminiscencias fortuitas, por lo que acaso ninguna de
ellas hace verdadero honor a lo que en verdad sucede en la crucial instancia de la decisin judicial.
236

propio Historicismo237- muestra elocuentemente que resulta imposible establecer un


pronstico cierto sobre el comportamiento de los tribunales.
Aqu vuelven a chocar la tradicin Hermenutica (en este punto acompaada por la
de la Razn Prctica) con la de la Dogmtica jurdica, y acaso el aspecto de esa
confrontacin que todava hoy perdura con perfiles sumamente ntidos sea el de la
seguridad jurdica. Al respecto, es interesante observar cmo la retirada experimentada
por el positivismo jurdico en el plano terico no posee un correlato igualmente perceptible
en la faz prctica, ya que en sta an perviven y ciertamente con vigor sorprendente-,
varios de sus postulados fundamentales, como, por ejemplo, el de la seguridad jurdica.
Con lo expuesto no pretendo relativizar la trascendencia de este ltimo concepto sino, al
igual que lo sucedido con la idea de sistema, despojarlo de las notas definitorias acuadas
por la Dogmtica jurdica, en tanto stas no se compadecen con la praxis jurdica. De este
modo, busco reformularlo en una clave que haga honor a lo que las personas en verdad
esperan del derecho como orden de racionalizacin de la vida social. En este sentido, la
seguridad jurdica no puede ser entendida de una manera matemtica (al estilo
propuesto por Leibniz), precisamente porque el derecho no cuenta con aplicadores de
normas, sino con intrpretes de stas. De ah que la seguridad jurdica debe orientarse en
el camino, ya recorrido por la filosofa de la Razn Prctica, de la prudencia jurdica, es
decir, de la adecuacin moral (el derecho no es una tcnica, un hacer, sino que pertenece al
orden de la praxis, es decir, al del obrar justo o injusto 238) de sus principios fundamentales a
la situacin a resolver. En ese contexto, la previsibilidad postulada por la Hermenutica
no pretende ser lgica, sino axiolgica. Por ello, muchas veces puede -y debe- descartar
soluciones formalmente vlidas, pero objetivamente disvaliosas porque la misin de los
magistrados, como lo recuerda permanentemente la Corte Suprema, es la de ser, antes que
servidores de las leyes, servidores del derecho para la realizacin de la justicia239.

237

Cfr sobre lo ltimo, Robles, nota 18, p. 139.


Cfr, a este respecto, Rabbi-Baldi Cabanillas, Renato, El derecho como saber prctico y los derechos
humanos como su ltima ratio en l mismo (coord.), Los derechos individuales ante el inters general,
baco, Buenos Aires, 1998, pp. 25-26.
239
Cfr, entre muchos otros, Fallos: 310:500; 311:1937; 313:1293 o 323:1460.
238

Cap. VII

El Crculo Hermenutico
ante el dilema de la decisin justa
Sumario: A. Algunas crticas a la rehabilitacin cientfica de los prejuicios. 1. Crculo
Hermenutico o Espiral?. 2. El desapego a lo objetivo como sinnimo del abandono de
la ley. 3. La jurisprudencia ante la interpretacin objetiva prohijada por la Dogmtica
Jurdica. B. La va Hermenutica a la justicia. 1. Inevitabilidad y fortaleza del Crculo
Hermenutico. 2. Hacia una aplicacin integral de los cnones argumentativos. 3.
Hermenutica y verdad. C. Sobre el sentido del derecho: entre Razn prctica y
Hermenutica.

A. Algunas crticas a la rehabilitacin cientfica de los prejuicios


1. Crculo hermenutico o espiral?
De modo general, ha tenido cierto xito la objecin que seala que considerar a los
prejuicios en el horizonte del crculo hermenutico en el fondo no constituira sino la
admisin de un crculo vicioso, de donde sus resultados seran necesariamente arbitrarios.
En primer lugar, soy de la idea de que Larenz acierta cuando seala que la expresin
crculo empleada para describir el proceso comprensivo que aqu se describe es, cuanto
menos, desafortunada240. Para este autor, en efecto, segn nuestro uso de lenguaje, se
impone, casi sin saberlo, la idea de que con ello [con los prejuicios] se trata de un juicio
falso que est en el camino obstaculizando la recta comprensin241.
Ahora bien: ms all de esta cuestin lingstica, desde el punto de vista de los
contenidos, el proceso hermenutico entendido en su sentido correcto supone un
entrecruzamiento continuo de ideas entre las notas que sugiere la lectura de la cuestin
debatida; la elaboracin conceptual que suministra el ordenamiento normativo; la cultura en
la que ste se inserta y, por ltimo, los conceptos previos que sobre la cuestin debatida
posee el intrprete. De ah que, como lo ha correctamente sealado Winfried Hassemer, no
se tratara propiamente de un crculo, justamente porque ste puede dar la imagen de un
crculo vicioso; de un crculo que carece de salida. En lugar de ello, este autor propone
240
241

Larenz, nota 1, p. 195.


Ibid., p. 197.

hablar de una espiral, pues el proceso comprensivo parte de un lugar que, al cabo del
referido entrecruzamiento, arriba (desde luego, si es necesariamente legtimo), a un punto
diverso de aqul desde el que se ha partido242.
A este respecto, recurdese que la apertura al dilogo argumentativo supone
introducir en la discusin del problema la mayor cantidad posible de enfoques y posiciones,
de suerte de efectuar un examen completo del asunto que permita su adecuada elucidacin.
Ahora bien: este proceso entraa un progresivo escalamiento en el nivel de comprensin
del problema, pues procede por pasos alternos, a travs de esclarecimientos recprocos y
por medio de una continua ratificacin del sentido que, con carcter previo, o en el
despliegue mismo de la argumentacin, haya podido tener el intrprete 243. Es por ello que el
nivel de comprensin del problema nunca puede ser lineal, lo que muestra la enorme
distancia que separa a esta filosofa del razonamiento more geomtrico. Larenz mismo lo ha
reconocido, segn se ha sealado ms arriba, en muchos pasajes de su ya citada obra, entre
los que destaco el siguiente: el proceso de mirar hacia adelante y hacia atrs puede tener
que repetirse mltiples veces, sobre todo cuando primeramente slo se haba contemplado
una parte del texto -por ejemplo una sola frase o prrafo-. An en el caso en que se
confirme, en plena medida, su inicial conjetura de sentido, el intrprete ya no est situado
en el mismo punto, ya que su nueva sospecha o suposicin se ha convertido ahora en
certeza; la conjetura del sentido tiene carcter de una hiptesis, que ser confirmada
mediante una interpretacin exitosa244.
d) El desapego a lo objetivo como sinnimo del abandono de la ley
Una segunda lnea de crtica es la que se ha estructurado en torno de la pregunta
sobre si la admisin cientfica de los prejuicios condiciona el logro de soluciones
objetivamente correctas245. Algunas voces autorizadas una vez ms, Larenz, o el antiguo
juez del Tribunal Federal Constitucional Alemn, Martin Kriele- se han alzado en contra de
este planteamiento.
242

Cfr, al respecto, las observaciones de su maestro Kaufmann, nota 31, p. 30 y de Larenz, nota 1, p. 195.
Con todo, la afirmacin de que no se est ante un crculo vicioso se halla ya en Heidegger, segn refiere
Gadamer en nota 3, p. 332.
243
Larenz, nota 1, pp. 195-196.
244
Ibid., p. 195.
245
Kaufmann, nota 31, p. 27.

Para el primero, si bien puede ser que muchos jueces procedan del modo descrito
por Esser, a su juicio, tal proceder no puede considerarse legtimo. Para Larenz, tras de
ello se esconde (...) demasiada presuntuosidad judicial el juez que as procede se considera
a s mismo, merced a su precomprensin, ms inteligente que la ley y que los resultados
conexos a la interpretacin jurisprudencial-. Ello no es compatible, si se toma en serio, con
la vinculacin a la Ley y al Derecho que nuestra organizacin jurdica impone al juez246.
Con todo, esta crtica, por lo dems sumamente frecuente en especial en el mbito
de los prcticos del derecho, parece diluirse cuando el autor citado seala que el juez tiene
que tener preocuparse constantemente mediante un proceso de comprensin, del sentido
tenido en cuenta y aqu decisivo de esas pautas, proceso que exige de l la disponibilidad
para poder poner en tela de juicio y rectificar su preopinin ante el sentido que se le
descubre. Esto slo falla con bastante facilidad si l, an antes de que entre en este proceso,
deja que su preopinin se consolide ya en una conviccin de rectitud247.
En mi opinin, si bien se mira, Larenz no est pidiendo algo distinto de lo que
exigen todos los autores de cuo hermenutico cuando, a travs del dilogo
conceptualmente interminable, como acaba de sealarse en el punto anterior, exigen de
los partcipes del proceso comprensivo no solo la explicitacin de sus precomprensiones,
sino la defensa de ellas y el estar dispuesto a retirarlas si no han superado la crtica que se
les pudiera haber formulado.
Por su parte, Kriele considera que la aparicin del crculo en el proceso de
determinacin del derecho resulta sospechosa y hasta cientficamente irresponsable. A
su ver, detrs de esta observacin late el prejuicio que considera que, a raz de la
existencia de las precomprensiones, el derecho ha dejado de ser para quien lo conoce una
pura dimensin objetiva y, por tanto, ya no se encuentra exclusivamente sometido a la
ley248.
Como es obvio, con la cita precedente vuelve a plantearse en el orden del da de la
ciencia jurdica la tajante distincin entre sujeto y objeto que se impuso a partir de la
Modernidad como consecuencia de los desarrollos tericos surgidos en el mbito de las
246

Larenz, nota 1, p. 199. Cfr para para nuestro ordenamiento jurdico nacionald, v. gr., el art. 163, incs. 5 y
6 del Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin.
247
Larenz, nota 1, p. 199.
248
Kriele, M., Theorie der Rechtsgewinnung-entwickelt am Probem der Verfassungsinterpretation, 1976, 2, p.
205, cit. por Kaufmann, nota 31, p. 28.

ciencias fsico-matemticas, pero que no parece haber encontrado correlato, segn se ha


procurado mostrar, en la realidad de la vida y, por tanto, del derecho.
Recurdese, en efecto, que para la Dogmtica Jurdica, la interpretacin, en
sentido estricto, alude a la mera aplicacin de una o varias normas dados determinados
supuestos de hecho subsumibles dentro de que aquellas, de modo que tales disposiciones
resultan aceptadas acrticamente por el sujeto: ste es un mero repetidor de ellas. Sin
embargo, la propia Dogmtica termin por reconocer la inevitabilidad de una
intermediacin en el proceso de conocimiento de las normas, motivo por el cual acept no a
uno, sino a un conjunto de cnones argumentativos cuyo empleo, se lo reconozca o no,
responde a una opcin valorativa previa de quien los escoge. De ah que, como reflexiona
Esser con agudeza, los cnones emergen como intercambiables o accesorios del resultado
que el intrprete desea obtener. Y, como tambin fuera oportunamente recordado, tal
intermediacin (tal Auslegung), supuso inevitablemente una adicin (Einlegung) [ver
como caza esto con radbruch].
Ahora bien: si desde la misma existencia de los cnones argumentativos se abren no
pocos interrogantes acerca de la objetividad de la interpretacin, no es difcil concluir que
una crtica an ms drstica se obtiene desde fuera de un planteamiento positivista. Tal es
el caso de Kaufmann, quien derechamente escribe que este esquema mental subjetivoobjetivo resulta desde un principio totalmente inadecuado para el fenmeno del
comprender porque aquello que ha de ser comprendido se crea tan slo en el mismo
proceso del comprender y, por ello, en modo alguno puede existir fuera de ese proceso una
correccin objetiva249.
Pero es quizs en Esser donde se advierte la crtica ms fecunda al planteo
objetivista del proceso de comprensin de lo jurdico, crtica sta que se desarrolla a
partir de un anlisis circunstanciado del modo de empleo de los distintos cnones
argumentativos por parte de los actores de la vida del derecho.
Esser, en efecto, ha llamado la atencin acerca del hecho de que en la aplicacin de
dichas directrices resulta imposible guiarse por un planteamiento de corte objetivista,
como el propugnado por la Dogmtica Jurdica.

249

Ibid., p. 28.

As, en lo relativo a la sujecin al principio de obediencia a la ley, estima que ste se


resiente, adems de una deficiente racionalidad -pues parece mostrar un escaso apego a la
argumentacin en torno de la consistencia de los contenidos de una norma-, de un
desconocimiento del hecho de que, en verdad, la resolucin del caso nunca es ntegramente
ofrecida por el texto de la ley, ya que sta nunca puede establecer anticipadamente todos
los criterios de juicio necesarios para aplicar el derecho. De ah que toda interpretacin
representa un enlace entre lex scripta y ius non scriptum, enlace que slo l crea la norma
positiva autntica250.
Asimismo, considera que otro tanto sucede cuando se habla del recurso al
cometido o al fin de una institucin cualesquiera, pues si bien una primera lectura de
este canon tendera a facilitar una interpretacin objetiva de dicha institucin, sin
embargo, la realidad muestra que la comprensin de tal fin depende del aporte (de la
configuracin, si se quiere) que de aqul efecta el propio intrprete frente a cada caso.
Como expresa Esser, el intrprete slo en un estrecho margen puede remitir a la
responsabilidad del legislador: es l mismo quien tiene que justificarlas en la repeticin,
incluyndolas tambin en la conexin que guardan, no contemplada por la legislacin, con
las representaciones generales, transmitidas y actuales, tanto en la teora como en la
praxis251.
3. La jurisprudencia ante la interpretacin objetiva prohijada por la Dogmtica
Jurdica
El comentario precedentemente citado parece pleno de sentido. Es que si se
observan las cosas con cierto cuidado, se advierte con facilidad que cuando se acude al
sentido o a la esencia de una determinada institucin, se esconde ya la valoracin que
250

Ibid., p. 65. El desarrollo que efecta a propsito de lo que aqu se discute debera constituir un verdadero
programa acerca de la actuacin judicial, de obligado conocimiento tanto para los jueces, como para los
litigantes y los estudiantes de derecho. Del mismo modo, en la p. 62 expresa categricamente: La
interpretacin normativa se gua necesariamente por juicios de valor. Y aade: sin ese juicio no es posible el
proceso jurdico de seleccin y de resolucin, del mismo modo que tambin subyace a la preferencia por un
cnon de interpretacin....
251
Ibid., pp. 59-60. Y concluye este autor: en estos casos, la pregunta sobre el lugar de una institucin
jurdica en el sistema total, no ser contestada claramente partiendo de una comprensin histrica, sino
partiendo de una comprensin actual (p. 60). Como se recordar, este razonamiento es idntico al seguido
por la Corte Suprema al resolver la citada causa Kot.

se tiene de aquella, la cual, sin embargo, se halla fuertemente condicionada por la ndole
del problema que el juez, en ese momento particular, tiene delante de s. Por ejemplo,
cuando los tribunales dicen de una determinada libertad o derecho que se trata de uno de los
preferidos del plexo normativo de un sistema, tal afirmacin est ya condicionando el
resultado a obtener, de suyo favorable a esa libertad o derecho. Y el punto es
particularmente revelador en ordenamientos como el de nuestro pas, en el que no se han
efectuado distingos acerca de la entidad o el peso de los derechos 252. En este contexto, en
el que todos los derechos poseen igual jerarqua, considerar, como ha juzgado la Corte
Suprema en ciertas oportunidades, que el derecho de propiedad o, especialmente, la libertad
de prensa son derechos preferidos no solo entraa asignarle, para seguir una expresin
presente en Dworkin[ver si es de l o de la corte usa], una dimensin de peso mayor que
a los otros bienes jurdicos de anlogo rango constitucional en disputa, sino (y es esto lo
verdaderamente relevante) entraara que es el interprete quien (subjetivamente?) asigna a
la institucin (por ejemplo, a la libertad de prensa) un sentido o finalidad determinado que,
sin embargo, se presenta como objetivo.
Los ejemplos jurisprudenciales, an cuando no numerosos, son, empero,
significativos. Uno de ellos es el caso Prez Arriaga, en el que el actor demand a un
peridico por daos y perjuicios causados a raz de la publicacin de un fallo judicial (una
sentencia por la que se determina un divorcio vincular) sin que el medio de prensa haya
testado los nombres de las partes, tal y como lo prescribe nuestro ordenamiento cuando se
ventilan temas de derecho de familia. A juicio del actor, esa omisin afect su derecho a la
intimidad, pues pemiti que su entorno social conociera que se encontraba divorciado de su
conyuge y que mantena una relacin de hecho con quien dicho entorno consideraba como
su legtima esposa253.
Pues bien, la Corte revoc la decisin de la anterior instancia que haba fallado a
favor de la actora. Al respecto, el voto de los jueces Petracchi y Boggiano expres, con cita
252

Sobre este tema, cfr: Serna, Pedro y Toller, Fernando, La interpretacin constitucional de los derechos
fundamentales, La Ley, Buenos Aires, 2000, passim. Para una introduccin al asunto: Tarantino, Marisa, Los
derechos fundamentales en conflicto, Revista Universitaria La Ley, diciembre 2001, pp. 1 ss. En relacin
a los Estados Unidos, cfr: Bianchi, Alberto B., El caso Texas vs. Johnson y el dilema de la colisin de los
derechos constitucionales. Tu me quemas, yo te absuelvo. Libertad de expresin y respeto a los smbolos
patrios, Revista Jurdica de Buenos Aires, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1990, II, pp. 11-44.
253
Fallos: 316:1632. Para un examen circunstanciado de este caso, cfr Serna, Derechos fundamentales: el
mito de los conflictos. Reflexiones tericas a partir de un supuesto jurisprudencial sobre intimidad e
informacin, Persona y Derecho, Sumplemento Humana Iura, 4, 1994, pp. 197 ss.

de precedentes del tribunal, que entre las libertades que la Constitucin consagra, la de
prensa es una de las que poseen mayor entidad, al extremo que sin su respaldo existira tan
slo una democracia desmedrada o puramente nominal (nfasis aadido). En tales
condiciones, y sobre la base de la argumentacin de la demandada, quien sostuvo que el
juzgado no haba tachado los nombres por lo que el peridico se ci a publicar la sentencia
tal y como le fuera suministrada, consider que es el tribunal que gener el acto el nico
que debe examinar si su difusin afecta derechos como los aludidos... por lo que si ese
control no se ha cumplido, no corresponde constituir al resto de los habitantes en
subrogantes de tal deber (consids. 5 y 8).
A mi juicio, la argumentacin ilustra adecuadamente la tesis de Esser en razn de
que parece claro que el recurso al sentido objetivo de la libertad de prensa es trado a
colasin a fin de resolver la litis en favor de sta, ms all de las muy plausibles razones
que podran haber avalado un criterio opuesto. Por de pronto, no es dudoso suponer que la
razn por la que los nombres no fueron salvados se debi a un descuido del tribunal. Ahora
bien: tampoco es dudoso inferir que tal error pudo haber sido enmendado por los
periodistas, normalmente conocedores de las prcticas y de las normas aplicables a la
materia bajo examen. Desde esta perspectiva, existiran razones para concluir que el obrar
del peridico fue reprochable, mxime si se lo compara con el seguido por los otros medios
de prensa que publicaron la noticia, los cuales, previo a ello, procedieron a testar los
nombres de las partes del proceso, conforme las ya mencionadas prcticas usuales con
sustento en la norma protectora de la identidad de las personas en temas como el presente.
Pues bien: cul fue el iter seguido por la Corte? En primer lugar, consider que la
libertad de prensa, por remisin, segn se ha dicho a diversos precedentes suyos (es decir, a
la conexin traditiva de sentido; a su historia), es uno de los bienes jurdicos preferidos
de la Constitucin. A su vez, en segundo trmino, expres que el sentido objetivo de
aquel bien resulta determinante para resolver la contienda, ya que la litis vconstituy una de
las primeras aplicaciones de la entonces recientemente sancionada ley de divorcio vincular,
circunstancia sta que, por su relevancia, exiga una adecuada cobertura periodstica.
Lo que acaba de exponerse mostrara que si bien no puede calificarse al fallo de
subjetivo y, mucho menos, de arbitrario, no lo es menos que tampoco resulta objetivo
en el sentido en que es el resultado de un abordaje puramente neutral de la naturaleza

jurdica de una institucin determinada. Por el contrario, en el razonamiento de la Corte hay


mucho, como reflexionaba Esser, de la valoracin personal del intrprete sobre una
institucin a la luz de la peculiaridad (siempre hay una peculiaridad) del caso concreto. En
efecto; la afirmacin de que sin libertad de prensa no existe democracia, irreprochable
desde el ideario de nuestra Constitucin, debe ser puesta en correspondencia con el
problema concreto, a saber, la publicacin de una sentencia sobre divorcio vincular en la
que no se enmendaron los nombres de las partes, en contravencin a lo dispuesto por una
norma que manda reservar los nombres de las partes en los procesos de familia. Y en esa
correspondencia, mientras la cmara estima (valorativamente) que el incumplimiento de la
norma justifica hacer lugar a la demanda sin siquiera plantearse el tema del hipottico
peligro que una solucin contraria implicara para el orden democrtico, la Corte Suprema
considera (tambin, valorativamente) que tal decisin s incurre en tal peligro.
Es claro, entonces, que toda norma o principio de por s solo no es suficiente para
resolver un supuesto de hecho, pues nunca puede establecer, de modo anticipado, todos los
criterios necesarios para su aplicacin, los cuales recin se determinan, por parte del
aplicador, en el momento final de la puesta en correspondencia de la norma con el caso.
En definitiva, la objetividad de la realidad ambicionada por la Dogmtica (y
comprensiva tanto de las normas como de los hechos que el intrprete contempla) no parece
responder a lo que en verdad acontece cuando se produce el fenmeno interpretativo. Tal
fenmeno, en efecto, sucede en un contexto situacional que es actual (por lo que nunca
pudo ser previsto en su integralidad por parte del legislador) y necesariamente personal
(pues el develamiento del problema cuenta con un explorador que no es el legislador sino
el particular intrprete de ese caso, el que llega a l desde una historia nica y normalmente
irrepetible a la de los dems).
B. La va Hermenutica a la justicia
1. Inevitabilidad y fortaleza del Crculo Hermenutico
Ahora bien: descartada la posibilidad de una interpretacin objetiva de lo jurdico
en la clave Dogmtica aqu considerada, sigue en pie la pregunta en torno de la

plausibilidad de obtener respuestas razonables o justas que, por vas diversas, alcancen
el propsito de seguridad y previsibilidad aorados por la Dogmtica Jurdica [Neumann,
too.].
Como es claro, esta ltima consideracin da cuenta del propsito de que todo
develamiento acerca del sentido del derecho exige la apertura a un amplio y vigoroso
proceso argumentativo, el cual necesariamente habr de poner al crculo hermenutico a
resguardo de las crticas de arbitrariedad o subjetividad que se le han formulado [Neumann,
too.].
Al respecto, Kaufmann ha advertido con todo acierto que sera entender un tanto
groseramente el objetivo de la hermenutica, si se quisiera destacar en la estructura de los
prejuicios del comprender carta blanca para la arbitrariedad o, incluso, para la manipulacin
de la determinacin del derecho. A su juicio, lo que sucede es exactamente lo contrario, ya
que el crculo hermenutico y la precomprensin en el proceso de comprensin jurdica
deben (...) ser realizados de modo transparente, para superar as la aparente racionalidad
de la doctrina metodolgica al uso y situarse, por el contrario, camino de una racionalidad
verdadera254.
Pero hay ms: este autor pone el dedo en llaga cuando dice, sin subterfugios, que
la cota de fundamentacin de las sentencias que aqu se pide supone tambin un salirse
uno mismo del prejuicio, un trascender del crculo, de suerte que se trate de un proceso
que nunca llega a su trmino y que, si bien se mira, tampoco tiene porqu hacerlo, pero
que, si tiene xito, asciende a niveles cada vez superiores (superior al menos desde un
determinado punto de vista)255.
La aseveracin final de que este proceso no tiene porqu llegar a un trmino
preanunciada ms atrs debe ser puesta entre parntesis en el mbito del derecho. En puridad,
el crculo hermenutico siempre puede y adems debe- nutrirse de nuevos puntos de vista
que darn lugar a otras tantas argumentaciones por lo que, en lnea de principio, da lugar a
una argumentacin que, lgicamente, no debera tener, al menos en el mbito de lo humano,
un trmino final: se trata de una argumentacin sin fin. Pero, en el plano jurdico, como ya
lo anticipara Michel Villey a propsito de su estudio sobre la dialctica, el proceso de
develamiento de la cosa derecho tiene una conclusin si se quiere formal: el cumplimiento
de las diversas etapas del proceso y, finalmente, la sentencia256.
254

Kaufmann, nota 31, pp. 29-30 (nfasis aadido). Para este autor, el recurso al crculo hermenutico es la
va idnea a fin de huir tanto de la dogmatizacin absoluta del derecho, como de la ideologizacin de ste
(ibid., loc. cit.).
255
Ibid., p. 30.

Con todo, esta interrupcin no dice nada en contra del mtodo (si se me permite la
expresin) propuesto por la hermenutica, pues no lo invalida, sino que, por la materia a la
que se dirige (el derecho y la necesidad de organizar racionalmente la vida social) pone un
lmite en el iter argumentativo, lmite ste que, sin embargo, debe ceirse al caso bajo
examen, pero en modo alguno impide su replanteo en otros niveles de debate (sucesivas
instancias de grado; otros casos anlogos o discusiones doctrinarias). De ah que, como
concluye Kaufmann, si los juristas ponderan, por un lado, que toda nuestra comprensin
jurdica se mueve en el crculo de la precomprensin y que, por otro, este crculo no es
lgicamente vicioso, ni, menos, merece ser evitado, entonces se colige que el inters
cientfico tiene que trasladarse precisamente a esa precomprensin257.
2. Hacia una aplicacin integral de los cnones argumentativos
La postura de Esser es semejante a la recin descrita si se repara que, ya desde el
principio del trabajo que aqu se sigue, seala que la interpretacin es la gran va para hacer
racionalizable el proceso de aplicacin de derecho, toda vez que slo a travs de aquella
resulta posible superar dos extremos sumamente perniciosos para la real comprensin de lo
jurdico: el sometimiento acrtico a los dogmas normativos existentes y la libre inventiva
judicial258. Ahora bien: en su fundamentacin del tema insiste, adems de en la
trascendencia de la precomprensin como instancia insustituible de la comprensin
jurdica, en el modo de empleo de los cnones argumentativos una vez supuesta la
presencia y el sentido de tales precomprensiones.
El autor discurre en dos tiempos. En un primer momento, llama la atencin acerca
de que los cnones argumentativos dicen poco respecto de la solucin del problema que
el jurista tiene delante de s, pues stos no toman en cuenta las precomprensiones desde las
cuales cnones y casos son abordados. En un segundo momento, una vez admitidas dichas
precomprensiones, reclama, como ya lo peda Radbruch, la aplicacin integral de tales
cnones para, si se quiere, mejor darle la vuelta al problema a resolver259.
256

Cfr, entre una basta bibliografa, Villey, Michel, Philosophie du Droit, t. II, Dalloz, Pars, 2, pp. 58-59.
Para un examen del pensamiento villeyano sobre este punto, cfr: Rabbi-Baldi Cabanillas, Renato, La filosofa
jurdica de Michel Villey, Eunsa, Pamplona, 1990, pp. 552-575.
257
Kaufmann, nota 31, p. 31.
258
Cfr: Esser, nota 3, pp. 45 ss.
259
Esser, nota 3, p. 62.

Ahora bien: significa tanto lo uno como lo otro (la escasa informacin que
suministran los cnones y la existencia de los precomprensiones) que comience el terreno
de la libre subjetividad y de los criterios arbitrarios de lo racional? 260 Al igual que
Kaufmann, Esser piensa que una respuesta afirmativa sera asumir una conceptualizacin
por dems tosca del crculo hermenutico. Para este ltimo autor, tales criterios (en
definitiva, tales precomprensiones), tambin parten o, al menos, deberan estar includas,
como se ha adelantado, en el consenso social, que es el que legitima la comprensin de un
Derecho Positivo. Estos criterios, aade, necesitan la previa vinculacin a este consenso
y, en casos de duda, a que se argumente su racionalidad y, por cierto, con una
argumentacin objetivamente fundada261.
Quiz quepa disentir con Esser su referencia a en caso de duda si se tiene en
cuenta que todos los supuestos son difciles, por lo que siempre hay (o habra) espacio
para la duda, an cuando, por una parte, todos los casos no siempre adquieren los mismos
niveles de complejidad y, por otra, en no pocas ocasiones el consenso alcanzado en torno de
un determinado punto (consecuencia, la ms de las veces, de profundos debates tanto en el
mbito de la doctrina como, incluso, en la propia jurisprudencia), ahorra un replanteo de la
manera seminal como el aqu propugnado por la Hermenutica262.
Sea como fuera, es claro que la argumentacin objetivamente fundada no es otra,
en Esser, que un amplio escritunio de los cnones hasta aqu expuestos [lo es? Y el
consenso? O este ltimo est supuesto? Adems, referir a Perelman, Aarnio y el consenso].
A este respecto, cabe considerar que si la finalidad de toda interpretacin es racionalizar,
tanto como resulte posible, el proceso de determinacin del derecho, no basta el mero
recurso a uno o a algunos cnones determinados sino que, como ya lo adverta el siempre
sugerente Radbruch, la interpretacin jurdica requiere pensar hasta el fin algo pensado o,
dicho en una clave netamente hermenutica, pensar hasta el fin lo pensado por todo el
mundo263. En este contexto, no basta que un cnon cualesquiera permita arribar a una
solucin justa de un determinado conflicto, pues, en esta ltima hiptesis, parecera que la
eleccin de los criterios de interpretacin se convierte en una cuestin de pura

260

Ibid., loc. cit.


Ibid., loc. cit.
262
Cfr, en este sentido, Serna, nota 60, pp. 18-19.
263
Cfr: Esser, nota 3, p. 63.
261

casualidad264. Como completa Esser, ese pensar hasta el fin no puede conseguirse, por
ejemplo, ni por el planteamiento histrico de la cuestin ni por el sociolgico-analtico,
sino que implica hacerse cargo plenamente de toda la problemtica del conflicto, tal como
sta se presenta al pensamiento poltico jurdico de quien aplica el derecho265.
Soslayar esta propuesta supondra no solo el ocultamiento de las precomprensiones,
sino, adems, la negativa a una exteriorizacin que exige dar razones de lo que se piensa
y de porqu ello es as. De este modo, se busca dar un paso ms en consonancia con el
planteo de Radbruch de interpretar hasta el fin precedentemente mencionado ya que,
como aade el autor, el jurista (tanto como el legislador) no piensa slo para s sino que se
esfuerza en comunicar y hacer plausibles los resultados por l hallados. Y a su juicio, en
esta comunicacin de fundamentos comprensibles radica la superacin de la subjetividad y
el peligro de arbitrariedad en el acto ordenador; mediante ella, en efecto, se posee por
duplicado la llave para la garanta de la justicia de las decisiones: mediante la comprensin
adecuada de un medio lingstico por parte del juez y mediante la adecuada
fundamentacin de su decisin de cara al entorno. Por adecuada ha de entenderse la
referencia a aquellos juicios de valor que gua y controla el proceso de seleccin de lo
jurdicamente relevante en un sistema dogmtico266.
Desde esta perspectiva, si bien no se me escapa que no hay en los autores
hermenuticos un desarrollo ms elaborado de lo atinente a una teora de la argumentacin
y, mucho menos, un despliegue de elementos argumentativos de ndole formal, como el
expuesto de modo asaz sugerente por Alexy, no considero satisfactoria la observacin de
este autor cuando expresa que al ojear lo dicho sobre el crculo hermenutico, se
comprueba que (...) ofrece importantes juicios acerca de la estructura de la argumentacin
jurdica (...) pero no es suficiente para la solucin del problema de la interpretacin
correcta. La correccin de una interpretacin solo puede demostrarse cuando se aducen

264

Ibid., p. 57.
Ibid., p. 59. Es que el empleo del mtodo histrico tambin puede trasuntar una renuncia a la tarea de
desentraar el sentido de un texto determinado, acaso por falta de informacin o de opiniones contrapuestas
en torno de la norma en cuestin. Por el contrario, como expresa Esser, cuando el enjuiciamiento del texto se
apoya en informaciones suficientes, la voluntad del legislador ser dejada totalmente al margen en el caso
anlogo y ser sorteada plenamente por el peso de los prudentes puntos de vista que procedan de tales
informaciones (ibid., loc. cit.).
266
Ibid., pp. 62-3.
265

razones a su favor y en su contra. Por tanto es vlida la frase: interpretacin es


argumentacin267.
Ahora bien: la exigencia argumentativa que implica el crculo hermenutico tiene,
en lo que hace al fenmeno jurdico, un esplndido mbito de aplicacin en el proceso
judicial. En este, como ya lo plantearan los cultores de la denominada nueva retrica
(Viehweg; Perelman o Villey, para solo citar a los ms destacados), argumentar es
fundamentar, lo cual no solo hace del proceso un adecuado banco de pruebas a fin de
comprobar la consistencia de los postulados que se derivan de la Hermenutica, sino que,
en rigor, explica el especial inters que esta concepcin siempre prodig al derecho268.
3. Hermenutica y verdad
Como ensea Gadamer a propsito de los historiadores y fillogos aunque la idea
vale para todos los mbitos, aqullos tienen que contar por principio con la imposibilidad
de cerrar el horizonte de sentido en el que se mueven cuando comprenden... pues, en la
finitud histrica de nuestra existencia est el que seamos conscientes de que, despus de
nosotros, otros entendern cada vez de manera distinta...269.
Si se piensa en lo jurdico, se obtiene con facilidad que otros, en efecto, despus de
cada uno de nosotros, leern un determinado texto legal de modo diverso; comprendern
un cierto caso particular con ojos nuevos. Ellos se apoyarn, sin duda, sobre las
interpretaciones pasadas, pero estarn tambin condicionados por las de ellos, resultado de
su formacin y de su concreta dependencia histrica.
Cul es, entonces, el espacio reservado a la verdad en este horizonte? Gadamer,
apartndose de Hegel, ha respondido que para la Hermenutica la verdad no es la plena
evidencia cuya realizacin ideal sera en definitiva la autopresencia del espritu absoluto.
Por el contrario, siguiendo a Heidegger, expresa que la verdad debe concebirse como
267

Alexy, nota 20, p. 44.


Sobre la argumentacin jurdica y su vnculo con el proceso judicial, cfr mis estudios: Una metodologa
jurdica realista desde Toms de Aquino, Rivista Internazionale de Filosofia del Diritto, Milano, LXVIII, 3,
1991, pp 494 ss. (reproducido en ED, Buenos Aires, 144-771) y La ciencia del derecho como saber retricotpico: el planteamiento de Theodor Viehweg, ED, Buenos Aires, ### 6/12/99, pp. 1 ss. En cuanto al derecho
como un caso focal de la hermenutica, cfr Gadamer, nota 3, t. I, pp. 382 y 392 ss. (este autor habla del
derecho como caso especial de aqulla t. I, p. 401-).
269
Gadamer, nota 3, t. I, pp. 451-452.
268

revelacin y ocultacin al mismo tiempo, ya que lo enunciado no lo es todo... 270. En


efecto; adems de lo enunciado, tambin cuentan los silencios; lo que se intuye, aquello
que, como deca Heidegger, si bien no se deja comprobar, s se deja mostrar 271. En este
orden de razonamiento, muy persuasivamente expresa DAgostino que si bien para la
hermenutica el ser es susceptible de mltiples posibilidades interpretativas, debe
descartarse enrgicamente que esa pluralidad pueda vaciar la actividad del jurista de toda
objetividad, de modo de transformarla en un juego, es decir, que aqulla derive en el
nihilismo o, si se prefiere, en su forma moderna, el relativismo. A su juicio, y como
se ha anticipado, la hermenutica, de hecho, si por una parte se preocupa por afirmar el
carcter irreductible, mltiple, personal, antidogmtico, inobjetivable de la interpretacin,
por otra huye precisamente de cualquier tentacin relativista y nihilista. Es que, para ella,
si todas las interpretaciones tienen el mismo valor, ninguna interpretacin tiene
propiamente ningn sentido: pero esto es justamente lo opuesto de lo que postula la
hermenutica, es decir la inagotabilidad del sentido que se ofrece en la interpretacin. Y un
sentido inagotable es un sentido que, lejos de no tener valor, tiene un valor inagotable272.
Y es, pues, justamente a raz la situacin recin descrita que la Hermenutica ha
visto la urgencia de abrirse a una instancia dialgica, la cual, se ha dicho, ha de ser
interminable en tanto por principio- no limita el aporte de criterios en pos del
develamiento de la verdad. Desde esta perspectiva, la inagotabilidad del dilogo es el mejor
resaseguro contra la dificultad de hallar la verdad y, por ende, exteriorizara, en contra de
algunos crticos273, una decidida voluntad por parte de la Hermenutica de oponerse al
relativismo valorativo. Gadamer, en efecto, desmiente enrgicamente que este dilogo
interminable, en su ltima radicalidad, [signifique] un relativismo total. Al contrario, el
dilogo debe ser interminable porque slo de esa manera es posible alcanzar un nivel ms
alto del conocimiento de las cosas ya que, para nuestra experiencia hermenutica es
incuestionable que la obra misma es la que despliega su plenitud de sentido al paso que se
va transformando su comprensin...274. De esta manera, la filosofa hermenutica ms bien
270

Ibid., t. II, p. 399.


Heidegger, Martn, Identitt und Differenz, cit. por Kaufmann, Analoga y naturaleza de la cosa. Hacia
una teora de la comprensin jurdica, Ed. Jurdica de Chile, Santiago, p. 108 (del alemn por E. Barros
Bourie).
272
DAgostino, Francesco, nota 4, p. 310.
273
Inicarte, nota 3, passim y Massini, nota 22, pp. 123-151.
274
Gadamer, nota 3, t. I, p. 452.
271

se entiende y ha de ser vista no como una posicin absoluta, sino como un camino de
experiencia. Para Gadamer, la verdad de la hermenutica acontece como en la vida, en la
que al cabo de un conjunto de experiencias (lecciones; aciertos; errores o desengaos) se
est, ms que en el mucho saber, en el saber de la calle, es decir, en el aprendizaje de
la modestia275.
C. Sobre el sentido del derecho: entre Razn Prctica y Hermenutica filosfica
Llegados a este punto, corresponde efectuar una puesta de conjunto de las
principales tesis desarrollas en las pginas precedentes y su repercusin en el sentido de lo
jurdico.
En primer lugar, se observa que la Hermenutica, al tiempo que asume buena parte
del bagaje heredado de las tradiciones de la Dogmtica Jurdica y de la Razn Prctica,
incorpora otros aspectos que, a mi juicio, contribuyen de modo relevante al proceso de
esclarecimiento de la cosa derecho.
As, no slo se propugna un examen de las circunstancias de la causa y su puesta en
relacin con las normas en principio aplicables a ella, tal y como se ha visto que sucede en
el planteamiento de la Razn Prctica. De igual modo, tampoco basta una visin de
conjunto del ordenamiento normativo, tal y como acept la Dogmtica jurdica luego de
advertir la insuficiencia del mtodo axiomtico deductivo por ella inicialmente propuesto.
Adems de todo ello, el proceso comprensivo requiere para su cabal esclarecimiento de la
consideracin al sujeto-intrprete que dirige este develamiento, ya que ste pregunta y
se pregunta sobre lo esencial del asunto a partir de una particular formacin espiritual y
tcnica, formacin sta que se halla influida por su mbito social, es decir, por lo que se ha
llamado su conciencia histrica. Como expresa Gadamer, si se pretende que los textos
jurdicos sean adecuadamente entendidos, esto es, de acuerdo con las pretensiones que l
mismo mantiene, debe ser comprendido en cada momento y en cada situacin concreta de
una manera nueva y distinta276. Y, por cierto, la historicidad del asunto es tambin la
historicidad de quien lo interpreta. Como aade el autor, el intrprete no pretende otra
275

Ibid., p. 399.
Gadamer, nota 3, p. 380. Recurdese, en sta lnea, lo expuesto por la Corte Suprema en la ya citado caso
Kot (Fallos: 241:291).
276

cosa que comprender este asunto general, el texto, esto es, comprender lo que dice la
tradicin y lo que hace el sentido y el significado del texto. Y para comprender esto no le es
dado ignorarse a s mismo y a la situacin concreta en la que se encuentra. Est obligado a
relacionar el texto con esta situacin, si es que quiere entender algo de l277.
A la luz de lo recin expuesto, surge con claridad que para la Hermenutica el entero
proceso de esclarecimiento del sentido de lo jurdico se tie de un sesgo nico y personal,
normalmente irrepetible si se lo compara con el que siguen otros intrpretes en otros casos,
an cuando stos ltimos guarden cierta analoga con el primero.
En este contexto, es claro el reencuentro de esta concepcin con la filosofa de la
Razn Prctica en la medida en que tambin sta haba reivindicado el papel de la
prudencia del juez a la hora de hallar la justicia del caso concreto.
A este respecto, se sabe que, en oposicin a lo ambicionado por el Racionalismo, la
realidad de las cosas no se reduce a una mera descripcin de los hechos fsicos,
perfectamente calculados e inevitablemente reiterados. De igual modo, en el mbito del
derecho, las leyes o bien no reflejan todos los acontecimientos posibles de la vida o bien tal
reflejo no resulta lo suficientemente abarcador a fin de dar cuenta de su genuino
significado. De ah que la mera razn discursiva no sea suficiente a fin de dar cuenta del
sentido de las cosas, lo cual, por lo dems, pone entre parntesis el despliegue del mtodo
lgico deductivo. Se hace preciso, por el contrario, penetrar en el ser del problema y esa
inteleccin requiere de una inevitable ponderacin de las circunstancias de la vida para,
desde stas, examinar los textos legales y, en su caso, flexibilizar su alcance si de una
aplicacin literal podra derivarse una solucin injusta o irrazonable. En este contexto, es
obvio que esta flexibilizacin es responsabilidad exclusiva, como deca Aristteles, de la
recta ratio del intrprete, es decir, de esa razn que rectifica -que adecua-, la ley al caso,
todo lo cual supone asignar a la prudencia del sujeto (a lo que ms tarde Pascal sagazmente
llam el esprit de finesse) un papel protagnico.
Es verdad que la rectificacin del texto legal por parte del intrprete no es (no debe
ser) moneda corriente en la labor jurdica, por lo que es posible que en este punto lleve
razn la crtica de Massini a Gadamer al atribuirle un excesivo empleo del argumento de
equidad278. Pero no lo es menos que la idea fundamental que late detrs de la aplicacin de
277
278

Ibid., p. 396.
Massini, nota 22, p. 132.

este concepto no es el mero hecho de emplearla, sino la bsqueda de la justicia y sta, en


ocasiones, exigir de razonamientos que flexibilicen el alcance literal de las normas. Estas,
en definitiva, han de servir a los hechos y no a la lgica de las palabras que las visten.
En sntesis, en ambas tradiciones subyace una clara defensa de la filosofa prctica,
lo cual explica por una parte, la atencin a la situacin vital que origina el asunto y, por
otra, la relevancia que se le asigna al papel del sujeto-intrprete. Adems, ambas corrientes
reivindican el papel de la tradicin y el de las autoridades en el develamiento del problema
en contra lo que haba constituido uno de los tpicos ms preciados de la Ilustracin. Como
es obvio, no todas son coincidencias, aunque tal vez las distinciones no sean tantas ni tan
radicales. Si bien es claro el acento que la Hermenutica pone en el condicionamiento de la
historia (las circunstancias de tiempo y lugar) sobre el intrprete, no creo que aqul lleve al
extremo, como expresa Massini, de minimizar el papel de las normas ticas y jurdicas de
orden general279. Al respecto, es cierto que no se hallar en la Hermenutica un discurso
fundado sobre la naturaleza humana, pero no lo es menos que, como se vea ms arriba, el
dilogo interminable al que se abre esta corriente se sita en el plano eminentemente
experiencial, en el diario aprendizaje de la modestia acerca de lo que las cosas son. Y
entonces, no es este camino de experiencia la mejor va para hallar, dilogo mediante,
desde las cosas mismas, su sentido ltimo, es decir, lo justo concreto o, si se prefiere, el
derecho natural de cada situacin?280.

279

Ibid., p. 131.
En sentido semejante, cfr la sugerente reflexin de Finnis, John, Natural law and natural rights, Oxford
Univ. Press, New York, 1988, pp. 3-22.
280