Fideicomiso

Contrato de fideicomiso
El contrato de fideicomiso fue regulado por la Ley 24.441 en el ao 1994,
como un instrumento de financiacin de la adquisicin de la vivienda. La
nueva institucin se caracteriz por la separacin patrimonial y la seguridad
jurdica que brindaba a los que participaban de esta nueva institucin.
El actual Cdigo Civil y Comercial unificado regula al fideicomiso en el Libro
III, Captulo 30, Secciones 1 a 8 y en el Captulo 31, buscando una mejora y
evolucin en la normativa establecida por la citada ley.
No se han introducido cambios profundos en las bases del instituto, pero s
podemos advertir la mejora de deficiencias tcnicas en su mtodo,
sistematizacin del articulado, precisin en su redaccin, e incluso algunas
modificaciones esenciales, como el rol del fideicomisario, la liquidacin del
fideicomiso por insuficiencia, el fideicomiso testamentario, entre otros.
Con el fin de hacer una primera apreciacin, debemos tener presente que la
figura en tratamiento es una estructura jurdica que contiene un negocio
especfico. Sin embargo, hay que considerar que si el negocio emprendido
de por s no es rentable, utilizar un fideicomiso no lo har rentable, pues
tales circunstancias refieren a aspectos diferentes. El fideicomiso como
figura jurdica refiere a la instrumentacin del negocio, y, visto desde la
segunda perspectiva, refiere a su curso econmico ligado a su rentabilidad.
Son dos cuestiones distintas que trabajan de manera conjunta para alcanzar
el xito.
Esta figura tiene aspectos econmicamente positivos, ya que vino a
posibilitar el comienzo o continuidad de actividades de produccin a travs
de un sistema de financiacin que se adapta a cada emprendimiento. De
algn modo, vino a dar solucin a problemas que acarre la crisis financiera
en nuestro pas.
Como antes se dijo, una de las caractersticas principales es el patrimonio
separado, esto es, el patrimonio que el fiduciante entrega al fiduciario tiene
como nica finalidad estar afectado al fideicomiso y decimos que est
separado del de las partes ya que, ante la existencia de deudas, las partes
no responden con sus bienes, sino que responde el fideicomiso.

Definicin

Hay contrato de fideicomiso cuando una parte, llamada

fiduciante, transmite o se compromete a transmitir la
propiedad de bienes a otra persona denominada fiduciario,
quien se obliga a ejercerla en beneficio de otra llamada
beneficiario, que se designa en el contrato, y a transmitirla al
cumplimiento de un plazo o condicin al fideicomisario.1

El Cdigo Civil y Comercial unificado, al definir el contrato de fideicomiso

en su art. 1666, introdujo algunos cambios a la antigua definicin que
brindaba la Ley 24.441.
En los arts. 1671 y siguientes, el actual Cdigo Civil y Comercial unificado
identifica y define a los sujetos del contrato de fideicomiso, entre los
cuales encontramos a los que siguen.

Beneficiario
En la primera parte del art. 1671, se determina que el beneficiario:

() puede ser una persona humana o jurdica, que puede

existir o no al tiempo del otorgamiento del contrato; en este
ltimo caso deben constar los datos que permitan su
individualizacin futura. Pueden ser beneficiarios el
fiduciante, el fiduciario o el fideicomisario.2

Con esta definicin, el Cdigo ha puesto fin a una gran duda acerca de si el
beneficiario poda o no ser el fiduciante, el fiduciario o el fideicomisario. A
partir de la sancin de Cdigo sabemos a ciencia cierta que puede serlo, esto
es, es pasible de tener el doble rol.

1
2

Art. 1666 Cdigo Civil y Comercial Argentino.

Art. 1671 Cdigo Civil y Comercial Argentino.

El artculo sigue diciendo:

() pueden designarse varios beneficiarios quienes, excepto

disposicin en contrario, se benefician por igual; para el caso
de no aceptacin o renuncia de uno o ms designados, o
cuando uno u otros no llegan a existir, se puede establecer el
derecho de acrecer de los dems o, en su caso, designar
beneficiarios sustitutos.3

Aqu se agrega un elemento particularmente nuevo, que en caso de existir

varios beneficiarios se benefician por igual, salvo disposicin en contrario y
la posibilidad de la designacin de sustitutos en caso de no aceptacin o
renuncia.
A continuacin expresa: Si ningn beneficiario acepta, todos renuncian o
no llegan a existir, se entiende que el beneficiario es el fideicomisario. Si
tambin el fideicomisario renuncia o no acepta, o si no llega a existir, el
beneficiario debe ser el fiduciante.4
En este sentido Silvio Lisoprawski (en Rivera y Medina 2014), nos dice que
queda claro que en caso de ausencia de beneficiario y fideicomisario () el
beneficiario ser el fiduciante, salvo convencin en contrario (Lisoprawski,
en Rivera - Medina 2014, pp.789-790). El nuevo cdigo reemplaza el
adverbio tampoco, que empleaba el penltimo prrafo del art. 2, de la
Ley 24.441, por el adverbio tambin. Asimismo entiende que en caso de
revocacin5, si nada hubiera sido previsto convencionalmente, es el
fiduciante el que readquiere los bienes.
Para finalizar y, como mencionramos oportunamente en la definicin del
contrato de fideicomiso, el art. 1671 establece:

El derecho del beneficiario, aunque no haya aceptado, puede

transmitirse por actos entre vivos o por causa de muerte,
excepto disposicin en contrario del fiduciante. Si la muerte
extingue el derecho del beneficiario designado, se aplican las
reglas de los prrafos precedentes.6

Art. 1671 Cdigo Civil y Comercial Argentino.

Art. 1671 Cdigo Civil y Comercial Argentino.
5
Art. 1697 inc. b - Cdigo Civil y Comercial Argentino.
6
Art. 1671 Cdigo Civil y Comercial Argentino.
3
4

Fideicomisario
A partir de la entrada en vigencia del actual Cdigo Civil y Comercial, se
determin expresamente la funcin de la figura del fideicomisario como
sujeto del contrato de fideicomiso e incluso se estableci la obligacin de
identificarlo en el contenido del contrato.7
De la Ley de Fideicomiso no surga manifiestamente que el fideicomisario
era el destinatario de los bienes una vez culminado el contrato, por lo que la
actual regulacin vino a llenar lagunas y a extinguir dudas trascendentales,
no slo en lo referente a su funcin, sino en cuanto a sus derechos y
obligaciones.
El art. 1672 define al Fideicomisario como:

La persona a quien se transmite la propiedad al concluir el

fideicomiso. Puede ser el fiduciante, el beneficiario, o una
persona distinta de ellos. Se aplican al fideicomisario los
prrafos primero, segundo y tercero del artculo precedente.
Si ningn fideicomisario acepta, todos renuncian o no llegan
a existir, el fideicomisario es el fiduciante.8

Bsicamente, es el sujeto al cual se transmite la propiedad de los bienes al

culminar el fideicomiso.

Fiduciario
La figura del fiduciario se encuentra definida en el art. 1673 del Cdigo Civil
y Comercial, el que no introduce cambios considerables respecto de la
definicin que nos daba la Ley de Fideicomiso.
El mencionado artculo reza:

puede tratarse de cualquier persona humana o jurdica.

Slo pueden ofrecerse al pblico para actuar como fiduciarios
las entidades financieras autorizadas a funcionar como tales,
sujetas a las disposiciones de la ley respectiva y las personas
jurdicas que autoriza el organismo de contralor de los
mercados de valores, que debe establecer los requisitos que
deben cumplir. El fiduciario puede ser beneficiario. En tal
7
8

Art. 1667 Inc. d Cdigo Civil y Comercial Argentino.

Art. 1672 Inc. d Cdigo Civil y Comercial Argentino.

caso, debe evitar cualquier conflicto de intereses y obrar

privilegiando los de los restantes sujetos intervinientes en el
contrato.9

La modificacin importante que surge de esta definicin es la posibilidad de

que el fiduciario sea el beneficiario. Para este ltimo caso, el siguiente
artculo establece que el fiduciario deber cumplir con las obligaciones que
le impone la ley y el contrato y que tendr que actuar con la prudencia y
diligencia del buen hombre de negocios que procede conforme la confianza
en l depositada.
Debe actuar evitando generar conflicto de intereses o perjudicar la buena
administracin del fideicomiso, ms all de que sea o no beneficiario,
acentuando la prudencia en este ltimo caso (Lisoprawski, en RiveraMedina, 2014).

Fiduciante
Es el sujeto que transmite la propiedad fiduciaria de los bienes, para ello
debe tener capacidad para disponer de los mismos. A su vez, establece
cules sern las normas que el fiduciario deber acatar para el cumplimiento
del contrato.

Caracteres y modalidades
Conforme a la nueva definicin de fideicomiso, y lo dispuesto por art. 2493
del Cdigo Civil y Comercial, el fideicomiso puede ser constituido con dos
modalidades diferentes, por acto entre vivos o por disposicin de ltima
voluntad.
Analizando la definicin, podemos colegir que para el comienzo de la
existencia del contrato es necesaria la declaracin de voluntad de las partes,
por lo que se trata de un contrato de carcter consensual y no real.
A su vez, introduce una aclaracin respecto a la existencia de la figura del
fideicomisario, determinndolo como el sujeto a quien se le transmiten los
bienes, al cumplimiento de un plazo o condicin. Por otro lado, no es de
menor importancia el hecho de que la nueva regulacin expresa que el
beneficiario puede ser el fiduciante, el fideicomisario y hasta el mismo
fiduciario.10

Art. 1673 Cdigo Civil y Comercial Argentino.

Art. 1671 Cdigo Civil y Comercial Argentino.

10

En lo referente al contenido del contrato, el nuevo Cdigo no introdujo

cambios considerables.
El art. 1667 establece que el contrato debe contener:

a) la individualizacin de los bienes objeto del contrato. En

caso de no resultar posible tal individualizacin a la fecha
de la celebracin del fideicomiso, debe constar la
descripcin de los requisitos y caractersticas que deben
reunir los bienes; b) la determinacin del modo en que
otros bienes pueden ser incorporados al fideicomiso, en
su caso; c) el plazo o condicin a que se sujeta la
propiedad fiduciaria; d) la identificacin del beneficiario,
o la manera de determinarlo conforme con el artculo
1671; e) el destino de los bienes a la finalizacin del
fideicomiso, con indicacin del fideicomisario a quien
deben trasmitirse o la manera de determinarlo conforme
con el artculo 1672; f) los derechos y obligaciones del
fiduciario y el modo de sustituirlo, si cesa.11

La nica modificacin se introdujo en los incs. d) y e), al expresar que se

deben identificar e indicar (respectivamente) las figuras del beneficiario y
del fideicomisario, es decir, resulta imprescindible la identificacin de estos
sujetos al momento de celebrarse el contrato.
Entre los elementos tpicos que constituyen este contrato, encontramos los
siguientes: a) elementos esenciales: capacidad, voluntad, objeto y causa12 ;
y b) elementos formales: conjunto de solemnidades que hacen a la
celebracin de un contrato vlido13
Entre los caracteres del fideicomiso, encontramos los siguientes:
Oneroso: a partir de la constitucin del contrato se genera un
beneficio a favor de una de las partes, y quien constituye el fideicomiso
deber al fiduciario una retribucin por su labor.
Nominado y tpico: est regulado en las disposiciones del
nuevo Cdigo Civil y Comercial, en el Libro III, Captulos 30 y 31, a partir del
art. 1666.
Consensual: requiere de la voluntad de ambas partes y
produce efectos desde que stas recprocamente dan su consentimiento. No
se trata de un contrato real o con efectos reales, como expresaba parte de
la doctrina.
11

Art. 1667 - Cdigo Civil y Comercial Argentino.

Art. 1670 y ss. - Cdigo Civil y Comercial Argentino.
13
Art. 1669 - Cdigo Civil y Comercial Argentino.
12

Bilateral: genera obligaciones recprocas para el fiduciante y

el fiduciario.
Formal: conforme lo previsto por el art. 1669 del Cdigo Civil
y Comercial, el contrato puede celebrarse por instrumento pblico o
privado, excepto cuando se refiere a bienes cuya trasmisin debe ser
celebrada por instrumento pblico. En este caso, cuando no se cumple dicha
formalidad, el contrato vale como promesa de otorgarlo.14
Conmutativo: ab initio las partes conocen las ventajas y las
obligaciones que les correspondern a cada uno.
Negocio de confianza: la figura del fideicomiso se origin en
el Derecho Romano con base en la confianza, con obligaciones - morales- a
cargo de fiduciario. Al ser un contrato en el que existen grandes
posibilidades de abuso, la confianza constituye un carcter de gran
importancia.

Sujetos. Posicin jurdica y facultades. Modificaciones

subjetivas: cese y sustitucin del fiduciario
Remitirse al

Cdigo Civil y Comercial de la Nacin Titulo IV- Capitulo 30- Seccin 2

Sujetos.

Objeto. Causa. Forma. Plazo

Son elementos del fideicomiso, el consentimiento, el objeto, la causa, la
forma, y el plazo. Seguidamente, explicaremos cada uno de ellos.

Consentimiento
Como bien expresramos en los caracteres del contrato, uno de los
elementos esenciales es el consentimiento recprocamente otorgado por
los intervinientes.
Los contratos pueden ser consensuales o reales. Aqu no nos quedan dudas
de que para el perfeccionamiento se requiere del consentimiento de las
partes, quedando constituido y produciendo efectos a partir de ese
momento.

14

Art. 1669 - Cdigo Civil y Comercial Argentino.

Objeto
Conforme lo previsto por el art. 1670 del Cdigo Civil y Comercial, pueden
ser objeto del contrato de fideicomiso todos aquellos bienes que se
encuentren en el comercio, salvo las herencias futuras.15
Sobre la base de esta norma, entendemos que, adems de los bienes
muebles e inmuebles registrables o no, ttulos valores, dinero, entre otros,
tambin pueden ser objeto del contrato las universalidades, poniendo fin a
algunas discusiones doctrinarias.
Todos estos bienes que forman parte del fideicomiso, jams pueden
confundirse con el patrimonio del fiduciario, ya que conforman un
patrimonio de afectacin, separado del de las partes. El art. 1685, en su
primera parte, reza: Los bienes fideicomitidos constituyen un patrimonio
separado del patrimonio del fiduciario, del fiduciante, del beneficiario y del
fideicomisario.16

Causa
A decir de Ricardo Lorenzetti (2007):

() la causa de la atribucin patrimonial fiduciaria es el

contrato de fideicomiso (...). La causa objetiva del contrato de
fideicomiso puede ser de garanta o custodia, administracin,
inversin, testamentaria. Ello significa que, analizadas las
costumbres contractuales, se puede advertir las razones por
las cuales se celebra este contrato y, se las puede agrupar
dando lugar a "subtipos legales". (Lorenzetti, 2007, p. 317).

Es as que encontramos fideicomisos financiero, testamentario, de

administracin, entre otros.

Forma
La Ley 24.441 no estableca expresamente la forma del contrato de
fideicomiso a diferencia de la actual regulacin.

15
16

Art. 1670 - Cdigo Civil y Comercial Argentino.

Art. 1686 - Cdigo Civil y Comercial Argentino.

El art. 166917 determina que el contrato puede celebrarse por instrumento

pblico o privado, excepto cuando se refiere a bienes cuya transmisin debe
ser celebrada por instrumento pblico. En ese caso, cuando no se cumple
dicha formalidad, el contrato vale como promesa de otorgarlo. Esta ltima
frase es de gran importancia, la promesa de las partes de cumplir con la
formalidad cuando corresponda por la naturaleza del bien.
Sigue diciendo:

Si la incorporacin de esta clase de bienes es posterior a la

celebracin del contrato, es suficiente con el cumplimiento,
en esa oportunidad, de las formalidades necesarias para su
transferencia, debindose transcribir en el acto respectivo el
contrato de fideicomiso.18

Esto es, pueden agregarse bienes posteriormente a la celebracin del

contrato, cumpliendo con las solemnidades correspondientes en el
momento de la incorporacin.
Una distincin a tener en cuenta es la que existe entre el dominio fiduciario
y el negocio fiduciario. El fiduciante puede transmitir al fiduciario el derecho
de dominio sobre una cosa u otra clase de derecho patrimonial como es el
caso de los crditos- y slo cuando se transmite el dominio podemos hablar
de dominio fiduciario.
No todo negocio fiduciario tendr por finalidad constituir un dominio. Existe
un lmite en lo referente al objeto, es decir, si el negocio fiduciario tiene por
finalidad transmitir el dominio de determinadas cosas, habr dominio
fiduciario; si, por el contrario, se transmite al fiduciario otra clase de bienes,
se aplicarn las normas que correspondan a su naturaleza en el caso
concreto (Lisoprawski, en Rivera Medina, 2014, p. 788).

Obligaciones y derechos del fiduciario

Son obligaciones del fiduciario en el contrato de fideicomiso:
Rendir cuentas19: tanto beneficiario, fiduciante o
fideicomisario pueden exigir al fiduciario rendicin de cuentas. No puede ser
dispensado de esta actividad.20
17

Art. 1669 - Cdigo Civil y Comercial Argentino.

Art. 1669 - Cdigo Civil y Comercial Argentino.
19
Art. 1675 - Cdigo Civil y Comercial Argentino.
20
Art. 1676 - Cdigo Civil y Comercial Argentino.
18

Posee legitimacin para ejercer todas las acciones que

correspondan para la defensa de los bienes fideicomitidos, contra terceros,
el fiduciante, el beneficiario o el fideicomisario.21 El juez puede autorizar al
fiduciante, al beneficiario o al fideicomisario, a ejercer acciones en
sustitucin del fiduciario, cuando ste no lo haga sin motivo suficiente.
Solidaridad: debe cumplir las obligaciones impuestas por la
ley y por el contrato con la prudencia y diligencia del buen hombre de
negocios que acta sobre la base de la confianza depositada en l.22
Administrar los bienes fideicomitidos: resultando inherente a
su actividad la conservacin y custodia de los bienes, debiendo, en caso de
ser necesario, realizar las mejoras y reparaciones que la naturaleza de los
objetos requieran.
Hacer a los bienes producir frutos conforme la naturaleza y
uso regular de los mismos.
Transferir los bienes al fideicomisario identificado en el
contrato, en el momento pactado.
De contratar un seguro suficiente contra la responsabilidad
civil, que cubra los daos causados por las cosas objeto del fideicomiso.
-

Conforme lo establecido en el art. 167723, el fiduciario tiene derecho

al reembolso de los gastos que haya realizado en virtud del contrato
y a recibir una remuneracin, a cargo de quien o quienes se estipule
en el contrato.

Obligaciones y derechos del fiduciante

Son obligaciones del fiduciante:
Transmitir la propiedad de los bienes pactados al fiduciario, al
comienzo del contrato.24
Remunerar al fiduciario.
Reembolsar los gastos efectuados por el fiduciario (a
contrario sensu del art. 167725).
Tiene derecho a revocar el fideicomiso, ponindole fin cuando resulta
ineficaz o innecesario; a remover al fiduciante por incumplimiento de sus
obligaciones.

21

Art. 1689 - Cdigo Civil y Comercial Argentino.

Art. 1674 - Cdigo Civil y Comercial Argentino.
23
Art. 1677 - Cdigo Civil y Comercial Argentino.
24
Art. 1666 - Cdigo Civil y Comercial Argentino.
25
Art. 1677 - Cdigo Civil y Comercial Argentino.
22

10

Efectos. Efectos frente a terceros. Inscripcin

registral. Acreedores frente al patrimonio fiduciario.
Responsabilidad por daos

El art. 1684 del nuevo Cdigo Civil y Comercial rige la registracin de los
bines incorporados al sistema de fideicomiso.

Si se trata de bienes registrables, los registros

correspondientes deben tomar razn de la calidad fiduciaria
de la propiedad a nombre del fiduciario. Excepto estipulacin
en contrario del contrato, el fiduciario adquiere la propiedad
fiduciaria de los frutos y productos de los bienes
fideicomitidos y de los bienes que adquiera con esos frutos y
productos o por subrogacin real respecto de todos esos
bienes, debindose dejar constancia de ello en el ttulo para
la adquisicin y en los registros pertinentes.26

Se desprende de esta normativa, la mencin de la subordinacin real, lo

que, a decir de Silvio Lisoprawski (Rivera - Medina 2014), significa que
aquellos bienes que se incorporen al patrimonio fiduciario, o que
reemplacen a otros, siguen su misma suerte. Tambin se aclara (), con el
fin de hacer las operaciones ms transparentes, que cuando el fiduciario
utilice recursos del patrimonio separado para adquirir bienes, deber dejar
constancia de ello en el ttulo y, en su caso, en el Registro (Rivera - Medina,
2014, p.798).
Tampoco se introdujeron cambios en la normativa respecto de la llamada
propiedad fiduciaria -actualmente prevista en el art. 1682 del Cdigo Civil
y Comercial- y en lo referente a los efectos frente a terceros - art. 1683
ibdem-. Es as que Sobre los bienes fideicomitidos se constituye una
propiedad fiduciaria, regida por las disposiciones de este Captulo y por las
que correspondan a la naturaleza de los bienes.27 Y esa propiedad fiduciaria
tendr efectos frente terceros desde el momento en que se cumplen los
requisitos exigidos de acuerdo con la naturaleza de los bienes respectivos.
Es decir, si se trata de bienes registrables, esa propiedad podr oponerse
frente a terceros de buena fe, desde el momento de su inscripcin en el
registro respectivo.
Como hemos mencionado con anterioridad, el patrimonio fideicomitido
constituye un patrimonio separado del patrimonio del fiduciario, del
26
27

Art. 1684 - Cdigo Civil y Comercial Argentino.

Art. 1682.- Cdigo Civil y Comercial Argentino.

11

fiduciante, del beneficiario y del fideicomisario. nicamente se encuentra

afectado a cumplir con la finalidad del fideicomiso.
Cabe hacer algunas apreciaciones a este rgimen de separacin patrimonial,
dentro de las cuales y, parafraseando a Lisoprawski (en Rivera Medina, 2014)
podemos mencionar: se suprime la posibilidad de que la responsabilidad
objetiva se limite al valor de la cosa, como prevea el rgimen anterior, lo
que implicaba, en muchos casos, que la vctima poda quedar sin cobertura
o con una indemnizacin que no resarca el dao sufrido.
El artculo 1685 del Cdigo Civil, en su segundo prrafo, expresa:

Sin perjuicio de su responsabilidad, el fiduciario tiene la

obligacin de contratar un seguro contra la responsabilidad
civil que cubra los daos causados por las cosas objeto del
fideicomiso. Los riesgos y montos por los que debe contratar
el seguro son los que establezca la reglamentacin y, en
defecto de sta, los que sean razonables. El fiduciario es
responsable en los trminos del art. 1757 y concordantes
cuando no haya contratado seguro, o cuando ste resulte
irrazonable en la cobertura de riesgos o montos. En el mbito
de la responsabilidad prevista en este artculo, se reconoce al
damnificado accin directa contra el asegurador, en los
trminos del contrato de seguro.28

Es decir, la actual regulacin establece que el fiduciario debe contratar un

seguro que cubra los daos que se podran ocasionar con los objetos del
fideicomiso, siendo responsable frente a la vctima por la no contratacin o
por la contratacin de un seguro insuficiente para cubrir los riesgos o
montos.
Conforme lo prev el art. 1686 del Cdigo Civil y Comercial:

Los bienes fideicomitidos quedan exentos de la accin

singular o colectiva de los acreedores del fiduciario. Tampoco
pueden agredir los bienes fideicomitidos los acreedores del
fiduciante, quedando a salvo las acciones por fraude y de
ineficacia concursal. Los acreedores del beneficiario y del
fideicomisario pueden subrogarse en los derechos de su
deudor.29

28
29

Art. 1685.- Cdigo Civil y Comercial Argentino.

Art. 1686 - Cdigo Civil y Comercial Argentino.

12

Suma a la accin de fraude () la accin de ineficacia concursal (L. C. y Q.)

como excepcin al rgimen de proteccin de los bienes fideicomitidos frente
a la imposibilidad de agredirlos por parte de los acreedores del fiduciante
(Rivera, 2012, p. 799).

Rendicin de cuentas
Remitirse al

Cdigo Civil y Comercial de la Nacin Titulo IV- Capitulo 30- Seccin 2

Sujetos.

Extincin
El Cdigo Civil y Comercial ha receptado en el art. 1697 las causales de
extincin del contrato de fideicomiso, tal y como estaba regulado en la ley
anterior, agregando que la revocacin es ineficaz en los contratos de
fideicomiso financiero despus de haberse iniciado la oferta pblica de los
certificados de participacin o de los ttulos de deuda.30
De este modo, el mencionado artculo 1697 reza:

Causales. El fideicomiso se extingue por:

a) El cumplimiento del plazo o la condicin a que se ha
sometido, o el vencimiento del plazo mximo legal; b) la
revocacin del fiduciante, si se ha reservado expresamente
esa facultad; la revocacin no tiene efecto retroactivo; la
revocacin es ineficaz en los fideicomisos financieros despus
de haberse iniciado la oferta pblica de los certificados de
participacin o de los ttulos de deuda; c) cualquier otra
causal prevista en el contrato.31

En lo referente a los efectos de la extincin, el art. 1698 reproduce

textualmente lo que estableca la Ley de Fideicomiso: Efectos. Producida la
extincin del fideicomiso, el fiduciario est obligado a entregar los bienes
fideicomitidos al fideicomisario o a sus sucesores, otorgando los

30
31

Art. 1697 - Cdigo Civil y Comercial Argentino.

Art. 1697 - Cdigo Civil y Comercial Argentino.

13

instrumentos y contribuyendo a las inscripciones registrales que

corresponden.32

Fideicomiso financiero
Constituye una especie ms de fideicomiso contemplado en el Cdigo Civil
Y comercial de la Nacin.

Definicin
Conforme la legislacin actual de fideicomiso, entendemos al fideicomiso
financiero como

el contrato de fideicomiso sujeto a las reglas precedentes,

en el cual el fiduciario es una entidad financiera o una
sociedad especialmente autorizada por el organismo de
contralor de los mercados de valores para actuar como
fiduciario financiero, y beneficiarios son los titulares de los
ttulos valores garantizados con los bienes transmitidos.33

En materia de fideicomiso financiero, el nuevo Cdigo Civil y Comercial casi

no ha innovado el articulado respecto de la antigua Ley 24.441. Lo que s
podemos observar es una mejor redaccin, ms clara y completa. Se han
incorporado novedades en relacin a instrumentaciones operativas propias
del mercado de capitales y la oferta pblica.
A la figura en tratamiento se le aplican las normas del fideicomiso en general.
Esto surge claramente de su definicin - art. 1690- al establecer que el
contrato de Fideicomiso financiero es el contrato de fideicomiso sujeto a
las reglas precedentes...34, refirindose con precedente a las normas que
van del art. 1666 a 1688.
Esta clase de fideicomiso tiene caractersticas particulares. Es por ello que el
art. 1690 establece como elemento principal los ttulos valores y aclara
que la figura del fiduciario debe ser una entidad financiera o una sociedad
especialmente autorizada por el organismos de contralor de los mercados

32

Art. 1698- Cdigo Civil y Comercial Argentino.

Art. 1690 - Cdigo Civil y Comercial Argentino.
34
Art. 1690 - Cdigo Civil y Comercial Argentino.
33

14

de valores.35 El art. 1691 regula la posibilidad de ofrecer esos ttulos valores

en la oferta pblica, bajo la regulacin de los organismos de control de los
mercados de valores, y el art. 1692 establece:

...adems de las exigencias de contenido generales previstas

en el art. 1667, el contrato de fideicomiso financiero debe
incluir los trminos y condiciones de emisin de los ttulos
valores, las reglas para la adopcin de decisiones por parte de
los beneficiarios, incluyendo las previsiones para el caso de
insuficiencia o insolvencia del patrimonio fideicomitido, y la
denominacin o identificacin particular del fideicomiso
financiero.36

La ltima caracterstica a destacar es que el fideicomiso contina sujeto a

la supervisin de la autoridad de contralor estatal, actualmente la Comisin
Nacional de Valores y el Banco Central de la Repblica Argentina en sus
respectivas esferas (Lisoprawski, en Rivera - Medina, 2014, p. 803).

Securitizacin
Este trmino deriva de la palabra security que significa "ttulo valor". El
proceso de securitizacin es aquel por el cual una serie de activos
homogneos se renen para la formacin de una cartera de valores. Luego,
stos son afectados al pago de ttulos que se emiten respaldndose en dicha
cartera. Esto es, la cartera de activos se mueve a travs de esos ttulos
valores.
Para que este proceso tenga lugar, se requiere de la existencia de una serie
de elementos entre los cuales podemos mencionar: por un lado, un mercado
organizado, al que denominamos mercado primario, que importa una
dinmica de oferta y demanda, en este caso de crditos, tenindose en
cuenta el riesgo comercial. En segundo lugar, la creacin de un mercado
secundario: el mercado primario, se origina por la cesin de un crdito por
parte de un acreedor a un tercero; en cambio, el secundario nace a partir de
esa cesin, es decir, el tercero a quien se le cedi en el mercado primariocomercializa los ttulos con otros terceros, tenindose en cuenta slo la
capacidad de pago. Otro elemento importante es el conocimiento por parte
del inversor acerca del mercado en donde va a invertir. Por ello, quien
invierte en un mercado secundario, necesita informacin y, al ser altos los
costos para obtenerla, la misma debe ser suministrada por el mercado a un
35
36

Art. 1690 - Cdigo Civil y Comercial Argentino.

Art. 1692 - Cdigo Civil y Comercial Argentino.

15

costo inferior, disminuyendo as los costos de transaccin. De all la

necesidad de las calificadoras de riesgos y empresas auditoras (Lorenzetti,
2007).
Quien invierte en un mercado secundario no tiene contacto con el bien, sino
con un ttulo valor que representa una copropiedad de un fondo comn de
inversin que, a su vez, es propietario fiduciario de una masa global de
crditos. Se precisa, entonces, disminuir los riesgos; por ello, el "patrimonio
separado".
Este proceso, tambin denominado de titulizacin, puede tener diferentes
variantes y grados de complejidad.
Para profundizar mayormente la temtica, sugerimos a los alumnos
remitirse a la bibliografa de lectura obligatoria.

Contenido del contrato

Remitirse al

Cdigo Civil y Comercial de la Nacin Titulo IV- Capitulo 30- Seccin 4

Sujetos.

Ttulos valores. Oferta al pblico

Remitirse al

Cdigo Civil y Comercial de la Nacin Titulo IV- Capitulo 30- Seccin 2

Sujetos.

Certificados de participacin y ttulos de deuda.

Clases. Series
Para dar comienzo a esta temtica, debemos recordar que, en el fideicomiso
financiero, los beneficiarios son aquellos sujetos titulares de certificados de
participacin en el dominio fiduciario o de ttulos de deuda garantizados con
los bienes del fideicomiso. Dichos certificados de participacin y ttulos de
deuda son considerados ttulos valores y pueden ser objeto de oferta
pblica. En el actual Cdigo Civil y Comercial, a estos certificados y ttulos se
les aplica el tratamiento de los ttulos valores en general.
El art. 1693 del Cdigo Civil y Comercial reproduce el antiguo rgimen en su
art. 21, pero incorpora una novedad admitiendo que el fideicomiso
financiero puede emitir ttulos valores atpicos conforme el art. 1820 del
Cdigo Civil y Comercial-, que no son valores fiduciarios negociables. El
citado artculo - en su parte pertinente- establece, en lo referente a la
emisin y caracteres de los certificados de globales, que:
16

Sin perjuicio de la posibilidad de emisin de ttulos valores

atpicos, en los trminos del artculo 1820, los certificados de
participacin son emitidos por el fiduciario. Los ttulos
representativos de deuda garantizados por los bienes
fideicomitidos pueden ser emitidos por el fiduciario o por
terceros. Los certificados de participacin y los ttulos
representativos de deuda pueden ser al portador,
nominativos endosables o nominativos no endosables,
cartulares o escriturales, segn lo permita la legislacin
pertinente. Los certificados deben ser emitidos sobre la base
de un prospecto en el que consten las condiciones de la
emisin, las enunciaciones necesarias para identificar el
fideicomiso al que pertenecen, y la descripcin de los
derechos que confieren.37

Por otro lado, el art. 1694 del Cdigo Civil y Comercial unificado reproduce
el viejo art. 22 de la Ley 24.441: Pueden emitirse diversas clases de
certificados de participacin o ttulos representativos de deuda, con
derechos diferentes. Dentro de cada clase se deben otorgar los mismos
derechos. La emisin puede dividirse en series.38 Hasta aqu la redaccin no
representa ningn cambio o innovacin, pero, la actual regulacin incorpora
la siguiente novedad: ...Los ttulos representativos de deuda dan a sus
titulares el derecho a reclamar por va ejecutiva.39
Con esto se deja en claro que los valores negociables fiduciarios constituyen
ttulos ejecutivos, permitindose expresamente el reclamo por esa va. Se
encuentran excluidos de los valores fiduciarios de participacin.

Liquidacin
Conforme lo dispuesto por el art. 1687:

Los bienes del fiduciario no responden por las obligaciones

contradas en la ejecucin del fideicomiso, las que slo son
satisfechas con los bienes fideicomitidos. Tampoco
responden por esas obligaciones el fiduciante, el beneficiario
ni el fideicomisario, excepto compromiso expreso de stos.40
37

Art. 1693 - Cdigo Civil y Comercial Argentino.

Art. 1694 - Cdigo Civil y Comercial Argentino.
39
Art. 1694 - Cdigo Civil y Comercial Argentino.
40
Art. 1687 - Cdigo Civil y Comercial Argentino.
38

17

Como explicramos en el desarrollo de la presente lectura, el patrimonio del

fideicomiso se encuentra separado del de los sujetos que lo conforman, de
manera tal que el patrimonio fideicomitido responde por las deudas del
fideicomiso, no extendindose estas obligaciones al patrimonio de las
partes.

El citado artculo, en su ltimo prrafo, reza:

La insuficiencia de los bienes fideicomitidos para atender a

esas obligaciones, no da lugar a la declaracin de su quiebra.
En tal supuesto y a falta de otros recursos provistos por el
fiduciante o el beneficiario segn previsiones contractuales,
procede su liquidacin, la que est a cargo del juez
competente, quien debe fijar el procedimiento sobre la base
de las normas previstas para concursos y quiebras, en lo que
sea pertinente.41

A decir de Silvio Lisoprawski (en Rivera- Medina, 2014), esta disposicin del
Cdigo es una solucin intermedia entre el actual rgimen de
extrajudicialidad extrema y la incorporacin del fideicomiso como sujeto
pasible de concurso o quiebra. La nueva normativa sigue excluyendo la
instancia del concurso preventivo, pero acerca el instituto a las normas de la
quiebra. Aunque la aplicacin no sea lineal, el juez podr adaptar la situacin
que se plantea al marco normativo de la Ley de Concursos y Quiebras
(Lisoprawski en Rivera Medina, 2014).
Una parte de la doctrina considera que la reforma fue insuficiente y que este
sistema traer complicaciones en la prctica; otra parte entendi que hubo
una gran mejora en relacin al rgimen existente.

Fideicomiso testamentario
Constituye una especie ms de fideicomiso contemplado en el Cdigo Civil
Y Comercial de la Nacin.

41

Art. 1687 - Cdigo Civil y Comercial Argentino.

18

Reglas aplicables. Contenido del contrato

El fideicomiso testamentario se origina en un acto unilateral de ltima
voluntad (testamento). El causante, al hacer su declaracin de ltima
voluntad, expresa que quiere constituir un fideicomiso con todos o algunos
bienes de la herencia. Luego, producido el deceso del testador, el albacea o
el juez, segn sea el caso, disponen lo pertinente para celebrar el contrato
de fideicomiso con el fiduciario que se haya designado en el testamento. Se
crea as el dominio fiduciario, que slo puede originarse en un contrato o en
un testamento. As las cosas, los bienes seleccionados por el causante pasan
al fiduciario para ser destinados al fin previsto.
El fiduciario contrata con la sucesin (es un tercero que no tiene carcter de
legatario.

Nulidad
Se remite al alumno a la lectura de la bibliografa de obligatoria (Lorenzetti,
1999, tomo 3)

Dominio Fiduciario
Definicin
El dominio fiduciario nace de una declaracin de voluntad entre vivos
(contrato) o mortis causa (testamento).
Por lo tanto, no debe confundirse con el denominado contrato de
fideicomiso que antes estudiamos, que puede tener por objeto cualquier
derecho patrimonial y que es una de las causas que lo originan. En cambio,
el dominio fiduciario recae slo sobre cosas.
El nuevo Cdigo Civil y Comercial lo define en su artculo 1701, expresando:

Dominio fiduciario es el que se adquiere con razn de un

fideicomiso constituido por contrato o por testamento, y est
sometido a durar solamente hasta la extincin del
fideicomiso, para el efecto de entregar la cosa a quien
corresponda segn el contrato, el testamento o la ley.42

42

Art. 1701.- Cdigo Civil y Comercial Argentino.

19

Normas aplicables. Excepciones a la normativa

general
Son aplicables al dominio fiduciario las normas que rigen los derechos reales
en general y, en particular, el dominio, previstas en los Ttulos I y III del Libro
Cuarto de este Cdigo.43
Sin embargo, hace excepcin a la normativa general del dominio y, en
particular, del dominio imperfecto en cuanto es posible incluir en el contrato
de fideicomiso las limitaciones a las facultades del propietario contenidas en
las disposiciones del Captulo 30 y del presente Captulo incluido en el libro
cuarto, regln seguido del captulo destinado a regular al fideicomiso.

Facultades del titular del dominio fiduciario

El nuevo Cdigo Civil y Comercial se encarga de establecer, en su artculo
1704, las facultades del titular del dominio fiduciario. En tal sentido,
establece que tiene las facultades del dueo perfecto, en tanto los actos
jurdicos que realiza se ajusten al fin del fideicomiso y a las disposiciones
contractuales pactadas.44

Extincin del dominio. Efectos. Readquisicin del

dominio perfecto
Se ha previsto que la extincin del dominio fiduciario no tiene efecto
retroactivo respecto de los actos realizados por el fiduciario, excepto que no
se ajusten a los fines del fideicomiso y a las disposiciones contractuales
pactadas, y que el tercer adquirente carezca de buena fe y ttulo oneroso.45
A su vez, el legislador del nuevo Cdigo dispone en el artculo subsiguiente
que, producida la extincin del fideicomiso, el fiduciario de una cosa queda
inmediatamente constituido en poseedor a nombre del dueo perfecto. Si
la cosa es registrable y el modo suficiente consiste en la inscripcin
constitutiva, se requiere inscribir la readquisicin; si la inscripcin no es
constitutiva, se requiere a efecto de su oponibilidad.46
Finalmente, se establece que cuando la extincin no es retroactiva, son
oponibles al dueo perfecto todos los actos realizados por el titular del

43

Art. 1702.- Cdigo Civil y Comercial Argentino.

Art. 1704.- Cdigo Civil y Comercial Argentino.
45
Art. 1705.- Cdigo Civil y Comercial Argentino.
46
Art. 1706.- Cdigo Civil y Comercial Argentino.
44

20

dominio fiduciario. Si la extincin es retroactiva el dueo perfecto

readquiere el dominio libre de todos los actos jurdicos realizados. 47

47

Art. 1707.- Cdigo Civil y Comercial Argentino

21

Leasing
Contrato de leasing
El nuevo Cdigo Civil y Comercial de la Nacin regula el contrato de leasing,
en el Libro Tercero, Ttulo IV, captulo 5, artculos 1227 a 1250.
El leasing es la opcin ms conveniente cuando se desea adquirir un bien
tecnolgico que tiene una caducidad limitada, ya que se trata de un alquiler
uso y goce de un bien mediante el pago de un canon- con opcin de
compra, si se desea, al transcurrir un tiempo determinado, establecido por
las partes en el contrato.
Entre los beneficios que impulsan al sujeto a contratar mediante esta
metodologa, los autores mencionan:

() a) falta de los capitales necesarios para invertir en la

adquisicin del bien deseado; b) necesidad de no movilizar
esos mismos capitales, sobre todo si son de montos
significativos; c) dificultad de encontrar en el mercado ciertos
tipos de bienes; d) intencin de evitar las dilaciones
burocrticas que las prcticas de financiacin o bien los
inconvenientes que reportara, por ejemplo, la construccin
de ciertas obras; y f) para abreviar preferencia o
conveniencia, sin otra adjetivacin. (Bounocore, Fantozzi,
Alderigui y Ferrarini, 1990, p. 49).

El principal mbito de difusin de este contrato es el empresarial, debido a

que es una figura muy til para el desarrollo econmico de pequeas y
grandes organizaciones, ayudando al crecimiento y disminuyendo el riesgo
del negocio.

Definicin. Caracteres
Con el fin de introducirnos en la temtica, es preciso aclarar que la
terminologa leasing proviene del verbo ingls to lease, empleado para
representar el fenmeno de la locacin, no slo en Estados Unidos de
Amrica, sino en la mayora de los pases anglosajones. Y ya que no posee

22

una traduccin literal en espaol, ha sido utilizada la misma terminologa en

nuestro sistema.
El tratamiento que el nuevo Cdigo Civil y comercial le ha dado al Contrato
de Leasing (arts. 1227 al 1250) no presenta cambios significativos con la
vieja Ley 25.248, de manera tal que, prcticamente, reproduce el contenido
de la citada Ley, siendo esta figura de gran importancia econmica en lo
referente a la renovacin de tecnologas y maquinarias productivas de las
empresas.
Conforme el art. 1227 del Cdigo Civil y Comercial, el contrato de leasing es
aquel por el cual: el dador conviene transferir al tomador la tenencia de un
bien cierto y determinado para su uso y goce, contra el pago de un canon y
le confiere una opcin de compra por un precio.48 Esto es, vencido el
trmino del contrato, el tomador -arrendatario- tiene la posibilidad de
adquirir el bien abonando un precio determinado; bsicamente se trata de
un negocio autnomo, un alquiler -con modalidades propias- con opcin de
compra.
Conforme la definicin otorgada, podemos coincidir en los siguientes
elementos tpicos y aspectos del contrato bajo anlisis:

1) se trata de un contrato;
2) es netamente comercial;
3) el futuro arrendador sigue instrucciones del arrendatario;
4) puede ser aplicado a operaciones sobre bienes muebles o
inmuebles;
5) se compra en nombre propio;
6) tiene un perodo irrevocable;
7) existe opcin de compra;
8) los desembolsos que efecta la compaa de leasing,
mientras el arrendamiento se halla en vigencia, son por
cuenta del futuro arrendatario (Vidal Blanco, 1970, pp. 56 y
57).

Es importante aclarar que, entre las principales modificaciones que

introdujo el nuevo Cdigo Civil y Comercial, suprime la figura netamente

48

Art. 1227 - Cdigo Civil y Comercial Argentino.

23

comercial o econmica de los contratos. De este modo, el segundo punto en

anlisis queda eliminado como elemento tpico de los contratos.
Entre los elementos generales del contrato de leasing y que emanan de la
definicin que nos da el art. 122749, podemos mencionar:
Transferencial tomador de un bien cierto y determinado para
su uso y goce, contra el pago de un canon: se mantiene al leasing como un
negocio mixto, integrado, por un lado, por la locacin del bien y, por otro
lado, por la compraventa del mismo. Los arts. 1228 y 1229 del Cdigo Civil y
Comercial establecen el tipo de bienes que pueden integrar este contrato:
muebles o inmuebles, o inmateriales susceptibles de valoracin (marcas,
patentes o modelos industriales y software), a cambio de un canon: monto
y periodicidad que se determinan contractualmente, otorgando as un
margen de discrecionalidad.
Opcin de compra por un precio: es un elemento
caracterstico de esta figura. El tomador puede hacer uso de esta opcin50
contra el pago de un precio que generalmente equivale al valor residual de
la cosa. Puede estar fijado en el contrato o ser determinable segn
procedimientos o pautas pactadas.
Las modalidades de Contratos de Leasing se encuentran reguladas en el art.
1231 (anterior art. 5 de la Ley 25.248), estableciendo que:

El bien objeto del contrato de leasing puede:

a) Comprarse por el dador o persona indicada por el
tomador;
b) Comprarse por el dador segn especificaciones del
tomador o segn catlogos, folletos o descripciones
identificadas por ste;
c) Comprarse por el dador, quien sustituye al tomador,
al efecto, en un contrato de compraventa que ste haya
celebrado;
d) Ser de propiedad del dador con anterioridad a su
vinculacin contractual con el tomador;
e) Adquiere por el dador al tomador por el mismo
contrato o habrselo adquirido con anterioridad;
f) Estar a disposicin jurdica del dador por ttulo que le
permita constituir leasing sobre l.51

49

Art. 1227 - Cdigo Civil y Comercial Argentino.

Art. 1230 - Cdigo Civil y Comercial Argentino.
51
Art. 1231 - Cdigo Civil y Comercial Argentino.
50

24

El leasing operativo
En esta modalidad del contrato, el dador es el fabricante o importador del
bien, esto es, no existe una entidad financiera intermediaria entre las partes
del contrato. El tomador puede adquirir el bien para uso personal o estar
destinado al equipamiento de industrias o empresas: maquinarias, equipos,
computadoras, automotores, etc.
Una de las caractersticas tpicas de este tipo de leasing es que se responde
por las obligaciones de entrega y se da una garanta por vicios, sin
responsabilidad de eximicin.

El leasing financiero
El dador adquiere el bien de un tercer sujeto (fabricante, mayorista,
distribuidor) indicado por el tomador con la finalidad de dar financiamiento
a su cliente. Se trata de un negocio tripartito. El dador (quien financia el
negocio) adquiere un bien, indicado por el tomador, del fabricante y
configurndose luego un contrato de leasing entre el dador y el tomador.
Se trata de un contrato netamente financiero que se celebra entre el dador
y el tomador, estando excluido el tercer sujeto. Entre el fabricante y el dador
se celebra un contrato de compra venta, obra o suministro y luego un leasing
entre el dador y el tomador.
Los tres primeros incisos del art. 123152 hacen referencia a este tipo de
leasing.

El leasing inmobiliario
Antes de adentrarnos al tratamiento, cabe aclarar que no se trata de un
subtipo del contrato de leasing, sino de una modalidad caracterizada por el
objeto que es un bien inmueble.
El vnculo posee las siguientes particularidades: la sociedad de leasing
adquiere un bien inmueble por indicacin de la empresa tomadora, y le
otorga el uso y goce contra el pago de un canon, con opcin de compra luego
de pagada una cantidad determinada de perodos.
La mayor parte de la legislacin que trata esta modalidad se ocupa de
aquellos con finalidad empresarial y no del financiamiento de inmuebles con
destino de vivienda, comprendiendo el inmueble ya construido o en
construccin y asumiendo la compaa de leasing; en el primero de los casos,

52

Art. 1231 - Cdigo Civil y Comercial Argentino.

25

la obligacin de edificar un edificio conforme los planos predeterminados

(Lorenzetti, 2007).

El leasing mobiliario
Como ya mencionramos en el leasing inmobiliario, el leasing mobiliario
tambin es una modalidad y no un subtipo de contrato, con la particularidad
de que el bien objeto del contrato es un bien mueble. Puede ser financiero
u operativo, de empresa o de consumo, y es el mbito donde mayor
desarrollo ha tenido el leasing, principalmente porque es en materia de
bienes muebles donde es particularmente vlida la garanta que ofrece el
leasing (Lorenzetti, 2007).

El lease back
Se trata de un contrato interempresarial, en el cual el industrial no necesita
renovar ni comprar nuevas maquinarias, porque ya las tiene en su
patrimonio, pero precisa fondos para su actividad. Acuerda, entonces, con
un banco una operacin mediante la cual enajena a la entidad financiera el
bien, y sta se lo alquila. As, el industrial recibe un prstamo, bajo la forma
de precio, y no pierde el uso del bien, ya que lo tiene en locacin. Una vez
que restituye el dinero, bajo la forma de alquileres, ejerce la opcin de
compra y recupera la cosa (Lorenzetti, 2007).

Caractersticas
Este contrato de leasing se caracteriza por ser:
a) consensual;
b) oneroso;
c) bilateral o sinalagmtico;
d) conmutativo;
e) formal.53 El leasing, en caso de tener por objeto bienes inmuebles,
buques o aeronaves, debe instrumentarse por escritura pblica; en los
dems casos, puede celebrarse por instrumento pblico o privado;
f) de tracto sucesivo;
g) de adhesin;

53

Art. 1234 - Cdigo Civil y Comercial Argentino.

26

h) tpico.

Elementos esenciales del contrato: sujetos. Objeto.

Canon. Precio. Plazo. Opcin de compra, de
renovacin y de prrroga
Los elementos esenciales del contrato de leasing son los siguientes, a saber:

Sujetos
Los sujetos que intervienen en la operacin de leasing son:

Dador: es aquel sujeto que entrega o transfiere la cosa objeto del

contrato- a otro que usa y goza de ella. En algunas modalidades de
leasing, el dador puede ser una entidad financiera banco- que
otorga determinada financiacin al tomador.
Tomador: es el beneficiario, quien toma la cosa objeto del contratoa cambio del pago de un canon y quien posee la opcin de compra al
finalizar el contrato.

Objeto
Objeto: se trata del bien que se otorga en arrendamiento. Pueden ser
objeto del contrato cosas muebles e inmuebles, marcas, patentes o modelos
industriales y software, de propiedad del dador o sobre los que el dador
tenga la facultad de dar en leasing.54

Canon y precio
Canon y precio:55 el canon es el monto que se fija como valor de alquiler o
arrendamiento y su periodicidad se fija en el contrato; y el precio de ejercicio
de la opcin de compra es el monto que se fija contractualmente para
adquirir el bien en el momento en que las partes fijen en el contrato.

54
55

Art. 1228 - Cdigo Civil y Comercial Argentino.

Art. 1229 y 1230 - Cdigo Civil y Comercial Argentino.

27

Plazo y opcin de compra

Plazo (tiempo): es un elemento esencial que se fija en el contrato y
determina su duracin.
Opcin de compra: el tomador tiene la posibilidad de usar y gozar del objeto
del contrato conforme su destino56, pero no puede gravarlo ni disponer de
l. Una vez que se encuentren pagas las tres cuartas (3/4) partes del monto
total determinado en contrato o antes, si las partes as lo estipularon-, el
tomador puede ejercer la opcin de compra del bien, conforme lo
establecido por el art. 124057 del citado cuerpo legal.

Prrroga58
Nuestro nuevo Cdigo Civil y Comercial prev que el contrato puede prever
su prrroga a opcin del tomador y las condiciones de su ejercicio.59 Las
partes pueden pactar la prrroga, siempre y cuando no se desplace la opcin
de compra, que constituye uno de los elementos esenciales del leasing.
Como podemos ver, existe an un margen de discrecionalidad en la
estructura del negocio, permitiendo a las partes delimitar ciertos aspectos
del contrato.

Forma. Inscripcin. Normas registrables aplicables

segn la naturaleza de los bienes. Efectos frente a
terceros. Cancelacin de la inscripcin
Como bien anticipramos en los caracteres del leasing, se trata de un
contrato formal que, en caso de tener por objeto inmuebles, buques o
aeronaves, debe instrumentarse mediante escritura pblica y, en los dems
casos, puede celebrarse por instrumento pblico o privado.60
Es fundamental que, para ser oponible frente a terceros, se inscriba en el
registro correspondiente segn la naturaleza de la cosa que constituye el
objeto contractual, esto es, si se trata de un bien mueble no registrable software- deber inscribirse en el Registro de Crditos Prendarios y se
aplicar la Ley de Prenda con Registro.61

56

Art. 1238 - Cdigo Civil y Comercial Argentino.

Art. 1240 - Cdigo Civil y Comercial Argentino.
58
Art. 1241 - Cdigo Civil y Comercial Argentino.
59
Art. 1241 - Cdigo Civil y Comercial Argentino.
60
Art. 1234 - Cdigo Civil y Comercial Argentino.
61
Art. 1235 - 2do prr. - Cdigo Civil y Comercial Argentino.
57

28

Efectos entre las partes. Obligaciones, deberes

secundarios y garantas del dador. Obligaciones y
deberes secundarios del tomador
Obligaciones, deberes secundarios y garantas del dador
El dador tiene los siguientes derechos:

exigir el pago del canon pactado;

reclamar indemnizacin en caso de resolucin del
contrato o de incumplimiento respecto a la utilizacin del
bien con la finalidad estipulada;
reclamo del bien en caso de que el tomador no ejercite
la opcin de compra al finalizar el contrato;
controlar que el bien sea utilizado conforme su
naturaleza;
ceder los crditos actuales o futuros por canon o
precio de ejercicio de la opcin de compra, sin perjudicar los
derechos del tomador;
solicitar cancelacin de la inscripcin del leasing,
sobre cosas muebles no registrables y software.62

Tiene la obligacin de:

-

cumplir con el contrato hasta la finalizacin;

informar al tomador las condiciones contractuales al momento de su
celebracin;
transmitir el dominio del bien cuando el tomador ejerce la opcin de
compra, pagando el precio convenido.

Garantas

62

Eviccin: el dador tiene la obligacin de no perturbar al tomador en

su derecho de uso y goce de la cosa objeto del contrato de leasing y,
asimismo, debe impedir que otros lo perturben por causas anteriores
a la entrega del bien de que se trate.

Vicios redhibitorios: el dador, adems, debe responder por vicios o

defectos ocultos de la cosa que existan al momento de la entrega y

Art. 1244 - Cdigo Civil y Comercial Argentino.

29

que impidan al tomador utilizarla para el fin que hace a su naturaleza

y destino.

Obligaciones y deberes secundarios del tomador

Sobre el tomador pesan obligaciones legales que debe cumplir.
Son obligaciones del tomador
-

Usar y gozar del bien conforme su naturaleza: el nuevo Cdigo Civil y

Comercial ha previsto la prohibicin de disponer del bien, puesto que
slo cuenta con la tenencia del bien (art. 1239). En tal sentido, no
puede gravarlo, venderlo o realizar cualquier acto de disposicin.
Hacer gastos de conservacin del bien, sean stos ordinarios o
extraordinarios: ello obedece a que debe mantener el bien en el
estado de uso y de conservacin en que lo ha recibido.
Puede arrendar el bien.
Abonar el canon convenido.
Pagar indemnizacin en caso de utilizar el bien para una finalidad que
no hace a su naturaleza.
Restituir el bien al dador a la finalizacin del contrato, en caso de
haber ejercido la opcin de compra.
Responder por los daos causados a la cosa objeto del contrato.
Posibilitar la inspeccin del bien: esta obligacin deriva del hecho de
que el dador conserva la propiedad y posesin del bien, en tanto el
tomador slo cuenta con la tenencia, por lo que el primero tiene
derecho a conocer el estado en que se encuentra el bien. Su
incumplimiento infundado es causal de incumplimiento contractual.

Derechos
Conforme lo dispone el artculo 1238 y concordantes del nuevo Cdigo Civil
y Comercial, el tomador tiene los siguientes derechos:

Exigir uso y goce del bien conforme su destino, sin

restricciones ni molestias.
Ejercer la opcin de compra.
Ejercer la opcin de prrroga, si est prevista en el
contrato.
Exigir la transmisin del dominio del bien, cuando se
ha ejercido la opcin de compra y ha abonado el precio
convenido.

30

Solicitar cancelacin de la inscripcin del leasing,

sobre cosas muebles no registrables y software.63
Efectos frente a terceros. La inscripcin registral
Conforme lo establecido en el art. 1234, 2 prrafo del Cdigo Civil y
Comercial:
A los efectos de su oponibilidad frente a terceros, el contrato
debe inscribirse en el registro que corresponda segn la
naturaleza de la cosa que constituye su objeto. La inscripcin
en el registro puede efectuarse a partir de la celebracin del
contrato de leasing, y con prescindencia de la fecha en que
corresponda hacer entrega del objeto de la prestacin
comprometida. Para que produzca efectos contra terceros
desde la entrega del bien objeto del leasing, la inscripcin
debe solicitarse dentro de los cinco (5) das hbiles
posteriores. Pasado ese trmino, produce ese efecto desde
que el contrato se presente para su registracin. Si se trata de
cosas muebles no registrables o de un software, deben
inscribirse en el Registro de Crditos Prendarios del lugar
donde la cosa se encuentre o, en su caso, donde sta o el
software se deba poner a disposicin del tomador. En el caso
de inmuebles, la inscripcin se mantiene por el plazo de
veinte (20) aos; en los dems bienes se mantiene por diez
(10) aos. En ambos casos puede renovarse antes de su
vencimiento, por rogacin del deudor u orden judicial.64

Cesin de contratos o de crditos del dador

El Nuevo Cdigo Civil y Comercial, en su art. 1247, al igual que la antigua Ley
25.248, prev la posibilidad de cesin de contratos o de crditos del dador:

El dador siempre puede ceder los crditos actuales o futuros

por canon o precio de ejercicio de la opcin de compra. A los
fines de su utilizacin puede hacerlo en los trminos de los
arts. 1604 y siguiente. Esta cesin no perjudica los derechos
del tomador respecto del ejercicio o no ejercicio de la opcin
de compra o, en su caso, a la cancelacin anticipada de los
cnones, todo ello segn lo pactado en el contrato.65

63

Art. 1238.- Cdigo Civil y Comercial Argentino.

Art. 1234 - Cdigo Civil y Comercial Argentino.
65
Art. 1247 - Cdigo Civil y Comercial Argentino.
64

31

Incumplimiento del tomador. Supuestos y efectos

jurdicos, segn la naturaleza de los bienes
Remitirse a Libro Tercero-Titulo IV- Capitulo 5- Cdigo Civil y Comercial de la
Nacin

Responsabilidad
Se remite al alumno a la lectura de la bibliografa obligatoria (Lorenzetti,
1999; Bueres, 2015; Rivera, 2015).

Extincin
El contrato se extingue y finaliza por las siguientes causales:
1-

por vencimiento del plazo establecido en el contrato;

2por prdida o destruccin del bien objeto del contrato;

3por imposibilidad de cumplir con la finalidad por la cual se
entreg la cosa en leasing;
4por vicios redhibitorios en la cosa;
5por caso fortuito que impida continuar con el contrato;
6por rescisin del contrato por culpa de alguno de los sujetos
contractuales;
7por el ejercicio de la opcin de compra y pago del precio
pactado.

Legislacin aplicable
Se remite al alumno a la lectura de la bibliogafa obligatoria (Lorenzetti,
1999; Bueres, 2015; Rivera, 2015).

Extractos de Jurisprudencia
Uno de los principales beneficios del contrato de leasing es que
facilita el acceso de los operadores econmicos a ciertos bienes
de uso (o incluso de consumo) mediante una forma de
financiamiento relativamente segura y sin necesidad de adquirir
directamente la propiedad. Asimismo, tiene el claro incentivo de
que el mismo bien adquirido por el tomador se transforma en
garanta para el cumplimiento del contrato, garanta que, por
otro lado, es sumamente efectiva, ya que el dador nunca ha
32

perdido la propiedad del bien objeto de leasing (CNCom., sala F,

23/2/2010, MJJ55971).
No existe controversia en cuanto a que el Sr. xxxx suscribi los
contratos por medio de los cuales acord con la demandada el
leasing de cinco vehculos para transporte de pasajeros y no hay
discrepancias respecto a que estos automviles se pusieron a
disposicin de la empresa accionada para que prestaran los
servicios de transporte de personas comprometidos con sus
clientes y que por ellos sta le abon un precio. De igual modo,
y sin perjuicio de cuanto agregar ms adelante, podra decirse
que la relacin brevemente descripta lleg decididamente a su
fin cuando la encartada retuvo en su poder los vehculos y le
reclam en forma epistolar al Sr. xxxxxxxx el cobro de los
cnones locativos correspondientes a los meses de noviembre y
diciembre del ao 2002 y de los meses de enero y febrero del
ao 2003, as como los gastos de mantenimiento de las unidades
comprometidas, los cuales se hallaran supuestamente
adeudados (CNCom., sala B, 29/8/2012, MJJ75269). (CNCom.,
sala D, 23/11/2004, Lexis nro. 70017065).
En el leasing el precio es un canon que se integra con el valor
econmico del uso (alquiler de la locacin), el correspondiente a
la amortizacin del valor de la propiedad (precio de la
compraventa), el costo financiero (inters del mutuo), el costo
de los servicios y accesorios, adems de los costos
administrativos y de gestin. Entonces, si el canon es idntico al
precio dividido por la cantidad de perodos de uso, es igual a una
venta a plazo; por ello, se estima necesario que en el momento
del ejercicio de la opcin de compra exista el pago de un precio,
que representa el valor residual de la cosa ( CNCom., sala F,
23/2/2010, MJJ55971).
La opcin concedida en el contrato de leasing a favor del
tomador constituye una oferta irrevocable de venta unilateral de
parte del dador, que slo puede ser retirada cuando se agote el
trmino fijado para que el locatario opte por comprar o desistir
de ello (CNCom., sala A, 27/6/1997, LA LEY, 1998- E, 383).
(CNCom., sala B, 11/12/1992).
Si la cuenta corriente bancaria fue abierta exclusivamente para
la contratacin de un leasing por parte del actor, una actitud
diligente de la entidad financiera y respetuosa de las
obligaciones de informacin y de seguridad que pesaban sobre
ella, la obligaba a cursar una notificacin formal al accionante
informndole los pasos a seguir para que la cuenta fuera dada
33

de baja, advirtindole las consecuencias disvaliosas que poda

generar que la misma permaneciera abierta, y explicitndole su
imposibilidad de operar la cancelacin sin su intervencin.
(CNCiv., sala B, 31/5/88, ED, 133 - 572).
La conducta del banco result antijurdica cuando infringi tanto
sus obligaciones de brindar a los usuarios una informacin
adecuada y veraz, como un servicio que no presentara peligro
alguno para sus intereses (arg. arts. 4, 5 y 42 de la Ley de Defensa
del Consumidor, y 1198 del Cd. Civil), as como el deber
genrico de no daar que la Corte Suprema juzga consagrado en
el art. 19 de la CN (CNCom., sala E, 27/12/2011, MJJ71966).
Un contrato de leasing en el cual el dueo del bien se
compromete a garantizar su buen funcionamiento, no debe ser
confundido con una locacin de servicios; ya que esta obligacin
asumida por el dador funciona como un accesorio de la
prestacin principal, que es conceder al tomador el uso y goce
del bien (CNCom., sala B, 31/5/1988, ED, 133- 572).
La no utilizacin de la escritura pblica en la suscripcin de un
contrato de leasing por un inmueble es subsanable al tratarse de
una nulidad relativa por no afectar el orden pblico (CACiv. y
Com. Mercedes, sala 2, 3/7/2008, MJJ36798).
No estando inscripto el contrato de leasing en el registro
correspondiente, corresponde desestimar la defensa de falta de
legitimacin para obrar deducida por la entidad codemandada,
propietaria del automotor a la poca del siniestro (CNCiv., sala
M, 15/7/2008, MJJ40353).
No existe base legal para exigir la prestacin de una
contracautela en el secuestro autorizado por el art. 21 de la ley
25.248, pues no se trata de una medida cautelar, ya que si el
secuestro previsto en el dec. 15.348/1946 no tiene carcter
precautorio, no obstante que a travs del mismo se desposee al
propietario del pignus, menos an puede conferrsele tal
carcter al secuestro previsto en la ley de leasing, que apunta al
recupero de los bienes de aquel que slo tiene derecho a
tenerlos en la medida que cumpla con el pago regular de lo
convenido y que, una vez efectivizado, importar la resolucin
del contrato. Lo cual de por s no importa que la requirente se
exima de responsabilidad en caso de abusarse de su derecho
(CNCom., 14/2/2003, ED, J6125).

34

 Las calidades de dador y tomador del contrato de leasing podrn

ser opuestas al tercero vctima de un ilcito slo si el contrato se
encuentra inscripto, siendo evidente que la ley ha querido
garantizar a los terceros, siendo rigurosa con los plazos y con el
deber de inscripcin para que se pueda cumplir con esa finalidad
ante los ajenos al contrato (CACiv. y Com. Mercedes, sala 3,
14/10/2010, MJJ58921).
El art. 12 de la ley regulatoria del contrato de leasing (25.248),
conforme la cual las sanciones ocasionadas por el uso del bien
objeto del contrato de leasing son a cargo del tomador, salvo
convencin en contrario, aparece como derogatoria de los
regmenes represivos que establecen sanciones pecuniarias que
debe afrontar el propietario de los bienes, con independencia de
la persona que ha cometido las correspondientes infracciones;
orientndose en la sintona que marca el artculo 17 de la misma
ley en el sentido de responsabilizar civilmente al tomador y
exonerar al dador por la responsabilidad objetiva que respecto
del dueo de la cosa que ha causado un dao contempla el
artculo 1113 del Cd. Civil (CACiv. y Com. Santa Fe, sala 1,
7/2/2008, MJJ20356).
No existe base legal para exigir la prestacin de una
contracautela en el secuestro autorizado por el art. 21 de la ley
25.248, pues no se trata de una medida cautelar, ya que si el
secuestro previsto en el dec. 15.348/1946 no tiene carcter
precautorio, no obstante que a travs del mismo se desposee al
propietario del pignus, menos an puede conferrsele tal
carcter al secuestro previsto en la ley de leasing, que apunta al
recupero de los bienes de aquel que slo tiene derecho a
tenerlos en la medida que cumpla con el pago regular de lo
convenido y que, una vez efectivizado, importar la resolucin
del contrato. Lo cual de por s no importa que la requirente se
exima de responsabilidad en caso de abusarse de su derecho
(CNCom., 14/2/2003, EDJ6125).
(CNCom., sala A, 27/6/1997, LA LEY, 1998- E, 383). La restitucin
de un bien tomado en leasing cuando se verifica que el deudor
no comunic su decisin de continuarlo dentro del plazo fijado
por la ley concursal, autoriza a considerar resuelto el convenio
de pleno derecho, no siendo aplicable el art. 14 de la ley 25.248
en cuanto establece que el tomador puede ejercitar la opcin de
compra del bien, ya que habindose juzgado que el contrato se
halla resuelto, fenece la prerrogativa que le asista en tal sentido.
Al no ejercerse la opcin prevista por el art 11 de la ley 25.248
dentro del plazo previsto por el art. 20, LCQ, el contrato de
35

leasing ha quedado resuelto de pleno derecho, correspondiendo

la restitucin exigida. Ello, sin perjuicio de lo que el incidentista
pueda reclamar por cnones devengados hasta la devolucin de
las cosas (CNCom., sala A, 28/12/2011, MJJ71185).
(CNCiv., sala K, 20/3/2006, MJJ11105). Resulta improcedente
responsabilizar al banco dador, y titular del dominio, por los
daos derivados de un accidente de trnsito en el cual intervino
el vehculo objeto del contrato de leasing celebrado durante la
vigencia de la ley 24.441 (ADLA LV - A - 296), pues, visto que el
accidente se produjo con posterioridad a la sancin de la ley
25.248 (ADLA LX - C - 2815), es aplicable al caso lo previsto en el
art. 17 de la citada norma, en cuanto dispone que la
responsabilidad objetiva del art. 1113, Cd. Civil., recae
exclusivamente sobre el tomador o guardin de las cosas dadas
en leasing (Cdigo Civil y Comercial Rosario, 28/3/2007, LL
Litoral, 1238). Corresponde modificar parcialmente la sentencia
recurrida, admitiendo la excepcin de falta de legitimacin
pasiva opuesta por la cedente de una unidad de transporte de
pasajeros a la empresa codemandada tomadora de la cosa- ,
a travs de un contrato de leasing, recayendo la responsabilidad
exclusiva en el tomador o guardin de dicha unidad, a raz de los
daos y perjuicios sufridos por la actora con motivo de un
accidente de trnsito (CNCiv., sala J, 11/9/2007, MJJ16211),
(CCiv. y Com. Santa Fe, sala 1, 7/2/2008, MJJ20356),
(CCiv. y Com. Junn,2/10/2007, MJJ15761), (CNCiv., sala D,
9/5/2008, JA, fasc. 11, 2009 - I - 9), (CNCiv., sala M, 15/7/2008,
MJJ40353).
La ley nacional 25.248 que regula el contrato de leasing establece, en su art.
17, que la responsabilidad objetiva emergente del artculo 1113 de la Cm.
Civ. recae exclusivamente sobre el tomador o guardin de las cosas dadas
en leasing. Asimismo, el artculo 8 de dicha ley establece que: A los efectos
de su oponibilidad frente a terceros, el contrato debe inscribirse en el
registro que corresponda segn la naturaleza de la cosa que constituye su
objeto. Del informe del Registro Nacional de la Propiedad Automotor, surge
la inscripcin del contrato de leasing en el que figura como tomador la
empresa codemandada, con fecha anterior al siniestro, por lo que se ha
configurado la eximente de responsabilidad prevista en el artculo 17 de la
ley nacional 25.248, por lo que deber admitirse la excepcin de falta de
legitimacin pasiva opuesta por la codemandada dadora en el contrato de
leasing. A mayor abundamiento, consta copia del convenio de cesin de
contratos de leasing celebrado entre ambas codemandadas, de fecha
anterior al siniestro, con firmas certificadas por ante escribano pblico,
resultando ser una de ellas la cedente del contrato de leasing de la unidad
en cuestin, habiendo asumido la otra, su carcter de cesionaria y, por ende,

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las obligaciones del deudor cedido (CNCiv., sala J, 11/9/2007, MJJ16211).

(Extraido de: www.laleyonline.com.ar)

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Referencias
Buonocore, V.; Fantozzi, A, Alderigui, M. y Ferrarini, G. (1990). El leasing.
Buenos Aires: Abeledo-Perrot.
Cdigo Civil y Comercial de la Nacin. Aprobado por Ley N 26.994 B.O.
08/10/2014 Suplemento. Vigencia: 1 de agosto de 2015, texto segn art. 1
de la Ley N 27.077 B.O. 19/12/2014. Honorable Congreso de la Nacin
Argentina.
La ley online. En: www.laleyonline.com.ar
Lorenzetti, R. (2007). Tratado de los Contratos. Ed. Rubinzal Culzoni, Santa
Fe. Tomo III.
Rivera, J. C. Medina, G. (directores) (2014). Comentarios al Cdigo Civil y
Comercial de la Nacin. Buenos Aires: Ed. La Ley.

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