Una mirada doctrinariajurisprudencial sobre las fuentes

de las obligaciones*

Jorge Pariasca Martnez**

Las fuentes de las obligaciones son uno de los mdulos de mayor
importancia en el derecho civil. Sin embargo, es el que mayor
confusin origina en la prctica del derecho. Toda vez que esto es
as, en el presente trabajo, el autor analiza, de una manera didctica,
esas fuentes, desde una perspectiva terico-jurisprudencial, para
una real comprensin del tema.

1 Introduccin
Para responder al ttulo de nuestro ensayo, me gustara situar al lector
en un escenario concreto. Veamos: una empresa A suscribi un contrato de arrendamiento con una empresa B, para que la empresa
A ceda temporalmente el bien de su propiedad (bien mueble) a la
empresa B. El acuerdo tena el plazo determinado de dos aos y fue
inscrito en los Registros Pblicos para que sea oponible a terceros.
Pues bien, posteriormente, con dos meses de vigencia del contrato, las
partes tuvieron a bien acordar modificar el plazo de vigencia del contrato originario. Se acord que el plazo sera de un ao. Esta modificacin, al contrato, se realiz por escrito y no se inscribi en los Registros
Pblicos.

Revista de Economa y Derecho, vol. 8, nro. 32 (primavera de 2011). Copyright

Sociedad de Economa y Derecho UPC. Todos los derechos reservados.
*
El presente ensayo se lo dedico al doctor Fernn Altuve-Febres Lores, jurista y profesor
universitario. En agradecimiento por su amistad y sus enseanzas.
**
Abogado, candidato a Magster en Derecho por la Pontificia Universidad Catlica del
Per y especialista en Derecho por la Universidad de Salamanca, Espaa.

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Vencido el plazo determinado de un ao, la empresa A solicita a

la B la devolucin de su bien mueble. Sin embargo, la empresa B
no devuelve el bien y, por el contrario, le contesta a la empresa A
que el acuerdo modificatorio del plazo no es vlido, al no haber sido
inscrito en los Registros Pblicos.
El presente caso gener un debate acalorado entre las partes en
un arbitraje administrado por la Cmara de Comercio de Lima. Por
ello, me he tomado el atrevimiento de citarlo en la presente ocasin
(respetando la confidencialidad), pues justifica el desarrollo de nuestro
ensayo.

2 Fuente de las obligaciones

Lejos de repetir lo que seala la mayoritaria doctrina, consideramos
que la obligacin solo puede emanar de la voluntad o de la ley. Resulta
esto lo ms ceido a la realidad, ya que como bien seala el profesor
Osterling Parodi actualmente resulta artificial continuar haciendo
referencia a los cuasi contratos o cuasi delitos1.
Lo antes mencionado tiene amparo jurisprudencial. As, la Sala
Civil Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica, en la
Casacin 1632-06-LIMA, del 21 de mayo de 2007, ha considerado:
Segundo.- Sobre las fuentes de las obligaciones: Es necesario
precisar que toda obligacin nace de un hecho que la antecede y la
produce, no es posible pensar en una obligacin que exista porque
si, de la nada, as pues tenemos que: la Ley es la fuente inmediata de
la obligacin, es decir, su sola autoridad da nacimiento a una relacin
obligacional concreta (deudor, acreedor y prestacin debida) con independencia de todo acto voluntario o de comportamiento del sujeto,
vale decir, que de la voluntad de la ley surgen obligaciones, un ejemplo
de ello es la obligacin de los padres para con sus hijos de prestarles
alimentos (es una obligacin que se encuentra prescrita en la norma);
de otro lado tenemos la manifestacin de la voluntad de las partes,
que tambin da origen a una obligacin. Esta voluntad declarada de
las partes puede darse de manera unilateral o bilateral. Un ejemplo
de la primera son las disposiciones testamentarias y de la segunda, los
contratos nominados o el acuerdo de las partes que puedan dar origen
a contratos no nominados.
Veamos cada una de ellas.
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2.1 La ley
La ley es la fuente inmediata y por excelencia de la obligacin. Como
bien seala la Corte Suprema, su sola autoridad da nacimiento a
una relacin obligacional concreta (deudor, acreedor y prestacin
debida). Por ejemplo, cuando una persona causa un dao a otra,
queda obligada a indemnizar por imperio de la ley. Aqu no cabe ninguna voluntad.

2.2 La voluntad
En cuanto a la voluntad, esta es fuente de la obligacin cuando ella as
se manifiesta. Esta voluntad puede darse de manera unilateral o bilateral. Por ejemplo, la sola manifestacin de voluntad crea relaciones
jurdicas.
As, en el Expediente 12003-2003, el 63. del Juzgado Civil de la
Corte Superior de Justicia de Lima, en el proceso de nulidad de acto
jurdico, expidi sentencia considerando:
El acto jurdico es la manifestacin de voluntad destinada a crear,
regular, modificar o extinguir relaciones jurdicas. La manifestacin de
la voluntad es la exteriorizacin de un hecho psquico interno, que
consciente y voluntariamente trasciende el individuo y surte efectos
ante terceros con valor expositivo; es un elemento primario y esencial
del acto jurdico, el factor central que le da vida.
El acto jurdico es un instrumento de la libertad humana; deriva
su fuerza vinculatoria de la voluntad soberana de las personas, lo que
implica que solo hay acto jurdico si hay voluntad exteriorizada. Sin
manifestacin de voluntad no hay acto jurdico; por ello, hay autores
que consideran que son sinnimos.
En cuanto a la voluntad bilateral, tenemos al contrato como fuente
principal de las obligaciones. El artculo 1402 del Cdigo Civil regula
como objeto del contrato, justamente, producir el efecto de crear,
regular, modificar o extinguir obligaciones.
Sin embargo, debemos precisar que, en algunos casos, el Cdigo
Civil prescribe alguna forma para celebrar los contratos o de los actos
jurdicos. Nos explicamos:

2.2.1 El consensualismo, generador de obligaciones

El consensualismo ha sido acogido como regla general en el Cdigo

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Civil peruano. As, en primer trmino, bastar el consentimiento de las

partes para que exista contrato y, a su vez, se genere obligaciones.
Para el consensualismo, aplicamos el principio de libertad de
forma. Es decir, existir consensualismo cuando no existe formalidad
legal previamente ordenada para el acuerdo entre las partes. As, los
sujetos pueden utilizar, para manifestar su voluntad y probar la existencia del acto celebrado, cualquier forma2. El artculo 143 del Cdigo
Civil expresa que cuando la ley no designe una forma especfica para
un acto jurdico, los interesados pueden usar la que juzguen conveniente. As, las partes pueden decidir qu forma utilizar para manifestar su voluntad y probar la existencia del acto celebrado.
Aqu es preciso detenernos y sealar que libertad de forma es
desde el punto de vista jurdico. Es decir, resulta obvio que la exteriorizacin de la voluntad comn a travs de la declaracin conjunta de
las partes requiere de todas maneras de una forma pero desde el punto
de vista amplio o lato, el mismo que podr ser verbal, escrita, a travs
de signos o de comportamientos, etctera3. Es una facultad librada a
las partes, sin que afecte la validez del contrato4.
Un ejemplo clsico de consensualismo es el contrato de arrendamiento presentado en nuestra introduccin. Desde el punto de vista
jurdico, no se seala ninguna formalidad para que el arrendamiento
tenga validez y genere obligaciones. Basta el consentimiento de las
partes.
Sobre el particular, en la Casacin 233-2001-LIMA, publicada en
el diario oficial El Peruano el 2 de febrero de 2002, se considera
que:
El arrendamiento es un contrato consensual que se perfecciona
con solo el acuerdo de voluntades, esto es, cuando el arrendador
acuerda con el arrendatario cederle temporalmente el uso de un determinado bien a cambio del pago de la renta que este debe abonar.
As las cosas, el contrato de arrendamiento tendr validez (y generar obligaciones), ya sea verbalmente, por escrito o elevado a escritura pblica.

2.2.2 Forma ad probationem

La forma ad probationem es cuando la forma prescrita por el cdigo

solo cumple una funcin probatoria, sin restringir la probanza al documento por no serle consustancial al acto jurdico y admite prueba distinta a la de la forma utilizada5.
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El actual artculo 144 del Cdigo Civil refiere que cuando la ley
impone una forma y no sanciona con nulidad su inobservancia, constituye solo un medio de prueba de la existencia del acto. Es decir, se
puede demostrar la existencia del acto por cualquiera de los medios
que permite la ley.
Como refiere el profesor Torres Vsquez, la forma impuesta por
la ley sin sancionar su inobservancia con nulidad sirve nicamente
para facilitar la prueba de la existencia y del contenido del acto. El
citado artculo 144 tiene una funcin procesal y no sustantiva, por ser
un medio probatorio y no un elemento necesario para la validez del
acto6.
Un ejemplo sobre la forma ad probationem se dio en el Expediente
43310-2010. El 63. Juzgado Civil de la Corte Superior de Justicia de
Lima, el 30 de noviembre de 2004, expidi sentencia considerando, de
manera correcta, que el contrato de leasing ostenta dicha forma.
El juzgado consider:
La formalidad del contrato de leasing, establecida en el artculo
8 del Decreto Legislativo 299, es la escritura pblica. Sin embargo,
el numeral no invalida el acto jurdico en caso no se celebre a travs
de esta ruta (y, por tanto, no lo sanciona con nulidad), por lo que no
se trata de una formalidad solemne (ad solemnitatem), sino de una
formalidad de tipo probatorio (ad probationem). Por ello, la existencia
y validez del contrato de arrendamiento financiero puede ser probada
por fuentes diversas a la escritura pblica, a pesar de que de acuerdo
a la norma hubiese sido idnea mas no imprescindible que constase
en un documento de ese tipo7.

2.2.3 Forma ad solemnitatem

La segunda forma es la solemne o ad solemnitatem. Aqu no basta el

consentimiento de las partes para que el contrato produzca sus efectos.
Como bien refiere el actual artculo 1352 del Cdigo Civil, excepcionalmente, los contratos se perfeccionan observando la forma sealada
por la ley bajo sancin de nulidad.
Esta forma especial recibe el nombre de ad solemnitatem, para
distinguirla de la formalidad ad probationem. En otras palabras, el
consentimiento se solemniza, de tal manera que solo existir consentimiento en la medida en que se preste en forma solemne.
Siguiendo al profesor Arias-Schreiber, la formalidad solemne tiene,
a su vez, dos modalidades:
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La forma legal.
La forma convencional.

2.2.3.1 La forma legal solemne

Si en el texto legal se fija una forma al contrato y se sanciona con

nulidad su inobservancia, nos encontraremos ante una forma solemne
o ad solemnitatem legal. Ejemplos existen varios en nuestro actual
Cdigo Civil. El suministro que se celebra a ttulo de liberalidad debe
formalizarse por escrito, bajo sancin de nulidad (artculo 1605 del
Cdigo Civil); la donacin de bienes inmuebles se debe realizar por
escritura pblica, bajo sancin de nulidad (artculo 1625 del Cdigo
Civil); la fianza debe constar por escrito igualmente, bajo sancin de
nulidad (artculo 1871 del Cdigo Civil), etctera.

2.2.3.2 La forma convencional solemne

Regulada por el artculo 1411 del Cdigo Civil, la forma solemne

convencional se presenta cuando las partes han convenido anticipadamente y por escrito una forma determinada para el contrato. Este ser
un presupuesto indispensable para la validez del acto.
Si no se cumple con la forma sealada por las partes para la celebracin de un contrato, el mismo ser nulo. Un ejemplo sera el siguiente:
A conviene con B que, para el efecto de perfeccionar su prstamo
de dinero, ser indispensable que se otorgue escritura pblica. Si bien
el artculo 1649 del Cdigo Civil no exige esta formalidad, para el
acuerdo entre A y B s ser requisito indispensable para su validez,
pues esa fue la voluntad convenida por las partes8.
La solemnidad es usualmente el otorgamiento de escritura pblica,
porque con ello el legislador desea que los contratantes, al tener que
suscribirla en presencia del notario, previa su extensin en el registro
correspondiente, reflexionen sobre la importancia del acto que estn
realizando. En otros casos, la solemnidad consiste en que el contrato
conste simplemente por escrito9.

2.2.3.3 Presuncin iuris tantum

El artculo 1411 del Cdigo Civil regula una presuncin iuris

tantum. Veamos:
En el ejemplo anterior sealbamos que A y B acordadon una
solemnidad para su contrato: otorgar escritura pblica. No queda duda
que el requisito fijado por las partes es la solemnidad fijada. Entonces,
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en caso de que A y B no cumplan con la solemnidad fijada, el

acuerdo ser nulo al no revestir la forma prescrita.
Sin embargo, en el mismo ejemplo, puede suceder que las partes
no hayan aclarado el valor atribuido al requisito de otorgar escritura
pblica. Segn la presuncin iuris tantum, se deber entender que
ese requisito es el convenido por las partes para la validez del acuerdo.
Obviamente, en este ltimo caso, salvo prueba en contrario.

3 Conclusin
a. Como hemos desarrollado en el presente ensayo, la obligacin
emana de la voluntad o de la ley.
b. El consensualismo ha sido acogido como regla general en el
Cdigo Civil peruano. Existir consensualismo cuando no exista formalidad legal previamente ordenada para el acuerdo entre las partes.
As, los sujetos pueden utilizar cualquier forma para manifestar su
voluntad y probar la existencia del acto celebrado.
c. El actual artculo 144 del Cdigo Civil refiere que cuando la ley
impone una forma y no sanciona con nulidad su inobservancia, constituye solo un medio de prueba de la existencia del acto. Es decir, se
puede demostrar la existencia del acto por cualquiera de los medios
que permite la ley.
d. Excepcionalmente, no basta el consentimiento de las partes
para que el contrato produzca sus efectos. El actual artculo 1352 del
Cdigo Civil seala que los contratos se perfeccionan observando la
forma sealada por la ley bajo sancin de nulidad.
e. En el caso propuesto en nuestra introduccin, queda claro que
el contrato celebrado por las partes, en que se modifica el plazo de
vigencia del contrato originario, tiene validez, toda vez que el contrato
de arrendamiento es consensual, mas no solemne.
La inscripcin en los Registros Pblicos no le otorga solemnidad al
acto. La empresa B se equivoca al razonar de una manera contraria
al derecho, e incurre en responsabilidad al no cumplir con la obligacin de devolver el bien arrendado conforme al plazo determinado por
las mismas partes.

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Notas
1 Cfr. Osterling Parodi 2010: 33.
2 Cfr. Castillo Freyre y Cortez Prez.
3 Cfr. De la Puente y Lavalle 2001: 131. El maestro nos comenta que esta
evolucin fue determinada fundamentalmente por la influencia del derecho
cannico, por las necesidades prcticas del trfico comercial y por la doctrina
del derecho natural.
4 Cfr. Arias-Schreiber 2006: 149.
5 Cfr. Vidal Ramrez 1999: 141.
6 Cfr. Torres Vsquez 2001: 313.
7
En: www.auditoriajudicial.org.pe/aj/MASTERS/RVARGAS/resoluciones_
numeradas/26.pdf.
8 Cfr. Arias-Schreiber 2006: 153.
9 Cfr. De la Puente y Lavalle 2001: 137.

Bibliografa
ARIAS-SCHREIBER PEZET, Max (2006). Exegesis del Cdigo Civil peruano de
1984, tomo I, Lima: Gaceta Jurdica.
CASTILLO FREYRE, Mario y CORTEZ PREZ, Csar. La forma del contrato.
En: www.castillofreyre.com/articulos/147_La_forma_en_los_contratos.pdf.
PUENTE Y LAVALLE, Manuel de la (2001). El contrato en general, tomo I,
Lima: Palestra Editores.
OSTERLING PARODI, Felipe (2010). Las obligaciones. Lima: Grijley, primera
reimpresin.
VIDAL RAMREZ, Fernando (1999). El acto jurdico, Lima: Gaceta Jurdica.
TORRES VSQUEZ, Anbal (2001). Acto jurdico, Lima: Editorial Moreno, segunda edicin.

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