CONTROL DIFUSO

Antecedentes de la judicial review

En el Siglo XVII los Estuardo mantenan el poder de Inglaterra sobre la base del
origen divino del poder de los Reyes.
El Caso Bonham de 1610 y Sir Edward Coke.
En la europa continental que parte de la soberana del Parlamento la idea de que un
Juez (que era la boca que pronuncia las palabras de la Ley ) revise la
constitucionalidad de las mismas es difcil de concebir.
La judicial review en Inglaterra
La tesis expuesta por Coke nunca ech races en Inglaterra.
En Lee vs. Bude & Torrington Junction Ry se estableci que no era atribucin de los
jueces evaluar si una ley era constitucional o no en los siguientes trminos:
Nos sentamos aqu como servidores de la reina y de la legislatura. Debemos
actuar como regentes de lo que ha hecho el Parlamento con el consentimiento
de la Reina, de los Lores y los Comunes? Deniego que esa autoridad exista.
Los procedimientos son aqu judiciales no autocrticos, lo que seran si
pudiramos hacer las leyes en lugar de administrarlas.
La judicial review en Francia
La identificacin de la Judicatura con la Monarqua absoluta llev a los franceses a
considerar inadmisible que los jueces revisen la constitucionalidad de las leyes.
Ms bien por el contrario exaltaron a la ley como expresin de la voluntad general
representativa expuesta en Sieyes.
Las primeras constituciones francesas establecieron que Los tribunales no podrn
tomar directa o indirectamente parte alguna en el ejercicio del poder legislativo, ni
impedir ni suspender la ejecucin de los decretos del cuerpo legislativo.
El control constitucional en Suiza
La constitucin de 1848 suprime la soberana de los Cantones estableciendo un
sistema de confederacin.
Cada uno de ellos conservaba, desde ya sus facultades legislativas locales pero
deba mantenerse la armona con la legislacin y la Constitucin federales.
El control que comenz siendo poltico a partir de la reforma de 1874 comenz a
realizarse por un rgano concentrado pero sin capacidad para revisar las normas
federales y de un modo concreto por lesin de derechos o conflicto de competencia.
La judicial review en Estados Unidos
Sin embargo en los Estados Unidos (tal vez influenciados por las causas de su
revolucin) tuvo gran predicamento.
La supremaca de la Constitucin ira evolucionando an cuando el texto de la
Constitucin no la mencione expresamente.
Mdbury vs Madison no es el primer caso pero la novedad radica en que es la Corte
Suprema de un Estado al que lo emite.
La Resolucin de Marbury vs Madison
La retencin del nombramiento firmado por el presidente y sellado por el Secretario
del Estado es un acto que la Corte considera no respaldado por la ley y por ello
violatorio de legtimos derechos adquiridos.
La ley no puede dejar de prever remedio para las lesiones a derechos y en este caso
no estamos ante una cuestin poltica no judiciable.
La naturaleza de la medida es la correcta PERO el caso no puede terminar
originariamente ente la Corte Suprema porque la Constitucin prev
El Constitucionalismo

Tres son los ejes centrales del constitucionalismo contemporneo:

1) La limitacin del poder;
2) El reconocimiento y tutela de los derechos.
3) La supremaca de la Constitucin
Esta norma limita, organiza y justifica el poder pero es tambin parmetro de validez formal
y material de todo el ordenamiento jurdico.
El rango de los tratados internacionales de DDHH.
Constitucin y control de constitucionalidad
La Constitucin es la norma suprema y sello se debe a:
1) Que es rgida; y
2) Establece el proceso de produccin de las dems fuentes del derecho, de modo que
estas ltimas tienen en aquella el fundamento de su validez.
Existen 2 sistemas de control de constitucionalidad de la ley el concentrado y el difuso.
Cada uno de ellos obedece a tradiciones diferentes pero sin embargo nuestra Constitucin
recoge ambas modalidades.
Modelo de control concentrado
Se le atribuye a Kelsen su creacin y a la Constitucin Austraca de 1920 su implantacin
por vez primera, sin embargo tenemos el ya mencionado antecedente Suizo , el de la
Constitucin de Venezuela de 1858
y la Constitucin Checoslovaca de Febrero de 1920.
El Artculo 140 de la Constitucin Austraca estableca que El Tribunal Constitucional
conoce de la inconstitucionalidad de las leyes del Land a instancia del Gobierno Federal, de
la inconstitucionalidad de las leyes federales a instancia de un gobierno de Land, as como
de oficio en la medida en que una de estas leyes sea presupuesto de una sentencia del
Tribunal Constitucional.
Organos de control concentrado
El control concentrado no necesariamente tiene que ser ejercido por un rgano ad hoc o
Tribunal Constitucional, puede llevarlo a cabo la Corte Suprema.
En Costa Rica la Sala Constitucional de la Corte Suprema es el nico rgano facultado para
declarar la nulidad de las leyes con vicios de inconstitucionalidad.
Existen sistemas como el Alemn donde el Juez que advierta una norma viciada puede
plantear una Cuestin de Inconstitucionalidad que resuelve el rgano concentrado.
Caso Prctico
El Parlamento aprueba una ley ordinaria que le retira al Defensor del Pueblo su legitimidad
para presentar demandas de Inconstitucionalidad.
Frente a esta norma el Defensor del Pueblo Presenta una demanda de inconstitucionalidad.
Cmo debe resolver el Tribunal Constitucional?
Control abstracto
Es normal que lo rganos de Control Concentrado tengan facultad de control abstracto
cuando la demanda se dirige a cuestionar directamente la constitucionalidad de una norma.
Si el control es abstracto (no se presenta en el seno de un caso concreto, el efecto de la
sentencia es la expulsin de la norma del ordenamiento jurdico.
La norma pierde vigencia en virtud de la sentencia pero no es, hablando con propiedad,
derogada.
Control concreto
Es normal que lo rganos que ejercen el Control difuso tengan facultad de control concreto,
es decir que la cuestin se presenta en el seno de un caso.
Naturalmente que el efecto slo puede alcanzar a las partes en dicho proceso.

En Uruguay existe un sistema de control concentrado (Slo la Corte Suprema puede

declarar la inconstitucionalidad de las normas) pero es un sistema de control concreto pues
la resolucin tiene alcance inter partes.
Antecedentes del control difuso en el Per
Artculo 10 Constitucin de 1856 es nula y sin efecto cualquier ley en cuanto se oponga
a la Constitucin.
Poco conocido es el caso Luis Pardo Barreda resuelto por nuestra Corte Suprema en 1920.
El Artculo 133 del la Constitucin de 1933 dispone que Hay accin popular ante el Poder
Judicial contra los reglamentos y contra las resoluciones y decretos gubernativos de
carcter general que infrinja la Constitucin o las leyes, sin perjuicio de la responsabilidad
poltica de los Ministros. La ley establecer el procedimiento judicial correspondiente.
El control de inaplicabilidad de las leyes inconstitucionales tambin fue consagrado en el
Art. XXII del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil de 1936 que estableci el deber preferir la
Constitucin cuando una ley colisiona con sus previsiones.
La Constitucin de 1979 en su Artculo 236 prevea que En caso de incompatibilidad entre
una norma constitucional y una legal ordinaria, el juez prefiere la primera. Igualmente,
prefiere la norma legal sobre toda otra norma subalterna.
Esta carta introduce el control concentrado (tal vez teniendo en cuente la escasa aplicacin
del control difuso ) diseando un sistema dual o paralelo.
La carta de 93 mantiene (con algunas variantes) la lgica de control constitucional de la
Constitucin anterior estableciendo la jerarqua normativa (Artculo 51) y el deber de
preferir la Constitucin (Artculo 138).
El artculo VI del Ttulo preliminar del CPC establece que Cuando existe incompatibilidad
entre una norma constitucional y otra de inferior jerarqua, el Juez debe preferir la primera,
siempre que ello sea relevante para resolver la controversia y no sea posible obtener una
interpretacin conforme a la Constitucin.
Jurisdiccin Constitucional en el Per
Como ya se sealara la Constitucin de 1993 establece un sistema dual de jurisdiccin
constitucional.
a. El control difuso (judicial review) previsto por el Artculo 138 de la Constitucin; y
b. El control concentrado previsto en los Artculos 200.4, 200.5 y 202.1
El tribunal Constitucional goza de un rol prevalente sobre el Poder Judicial en tanto
subordina las resoluciones de este a sus decisiones en materia de garantas
constitucionales as como en asuntos de interpretacin y, en consecuencia de aplicacin de
la Constitucin.
Composicin del Tribunal Constitucional
El TC se compone de 7 magistrados correspondiendo su eleccin ntegramente al Congreso
por mayora de dos tercios del nmero legal de parlamentarios.
Se abandon el sistema que prevea la Constitucin de 1979 donde la designacin era
tripartita correspondiendo un tercio de los nueve miembros a cada uno de los poderes del
Estado.
La opcin por un sistema de eleccin de magistrados totalmente poltica ha sido motivo de
crticas. Toda vez que se requiere una mayora fuertemente calificada ello obliga a
consensuar el nombramiento lo que acarrea tambin sus dificultades.
Naturaleza del Tribunal Constitucional
El TC como supremo intrprete de la Constitucin.
La tesis del legislador negativo.
El precedente constitucional en el Artculo VII del Ttulo Preliminar del CPC.
El alcance del trmino Efecto normativo.

Objeto del Amparo

Procede por violacin o amenaza.
La vulneracin o amenaza debe estar referida al contenido esencial del derecho (5.1 CPC).
Autoridad funcionario o persona.
El amparo contra normas, el lmite con la accin de inconstitucionalidad.
Alcance y lmites de la judicial review
El control de constitucionalidad se ejercita dentro de un caso judicial concreto.
La norma a ejecutar debe ser relevante para resolver el caso concreto.
La Ley cuestionada debe lesionar un inters constitucionalmente protegido.
No puede ejercitarse el control difuso respecto de normas cuya constitucionalidad haya sido
confirmada por el TC.
Si existe la posibilidad de interpretar la Norma conforme a la Constitucin debe preferirse
esto a inaplicarla.
Excepcin a los lmites
En el segundo prrafo del ya citado Artculo VI del Ttulo preliminar del CPC se establece
que:
Los jueces no deben dejar de aplicar una norma cuya constitucionalidad haya sido
confirmada en un proceso de inconstitucionalidad o en un proceso de accin popular.
Salvo que haya sido encontrada violatoria de tratados por tribunales supranacionales;
Cuando el TC haya advertido que su aplicacin en un caso podra ser inconstitucional y
Cuando se haya modificado la constitucin.
Competencia de cada instancia
El Poder Judicial conoce originariamente en los procesos de tutela de derechos (Amparo,
Habeas Corpus, Habeas Data y Cumplimiento).
Tiene facultad para ejercer el control concentrado de las normas con rango infralegal
(Accin Popular).
El TC Conoce los Recursos de Agravio Constitucional por resolucin denegatoria de segundo
grado en los proceso de tutela de derechos y originariamente en los del control
concentrado (Inconstitucionalidad y por asimilacin el Competencial).
Elevacin en consulta
Las decisiones jurisdiccionales que se adopten en aplicacin del control difuso de la
constitucionalidad de las normas, sern elevadas en consulta a la Sala Constitucional y
Social de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica, si no fueran impugnadas.
Lo son igualmente las resoluciones judiciales en segunda instancia en las que se aplique
este mismo precepto, aun cuando contra stas no proceda medio impugnatorio alguno.
Cuando se trata de normas de menor jerarqua, rige el mismo principio, no requirindose la
elevacin en consulta, sin perjuicio del proceso de accin popular.
Efectos de la sentencia (Control Difuso)
La sentencia que aplica el control difuso tiene efecto inter partes pues alcanzan slo a los
sujetos del proceso de no ser as invadiran la competencia del legislador y afectara
derechos de quienes no fueron parte en el proceso.
Para evitar el riesgo de caos se recurre al stare decisis o regla del precedente respaldado
adems en el prestigio de la Corte Suprema.
La declaracin del Estado de cosas inconstitucional.
Efectos de la sentencia (Concentrado)
Las sentencias fundadas recadas el en proceso de inconstitucionalidad dejan sin efecto las
normas sobre las cuales se pronuncia.
Poseen alcance general y carecen de efectos retroactivos (Art. 204 CN), producindolos
desde el da siguiente al de su publicacin.

Cuando se declare la inconstitucionalidad de normas tributarias por violacin del artculo

74 de la Constitucin, el Tribunal debe determinar de manera expresa en la sentencia los
efectos de su decisin en el tiempo.
No podrn reabrirse los procesos concluidos en los que se aplicara la norma declarada
inconstitucional, salvo en materia tributaria (confiscatoriedad) o en materia penal cuando
favorece al reo.
Las sentencias en este tipo de procesos constituyen cosa juzgada una vez que hayan
quedado firmes.
El mismo carcter tendr el auto a travs del que se declara la prescripcin (y no
caducidad) del plazo que se habilita para interponer la demanda.
No recobran vigencia las normas derogadas por la declarada inconstitucional o ilegal.