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Matheus Carvalho
OAB 2 Fase X Exame de Ordem Unificado
Aula 01
MARCAO DO CDIGO
Art. 20;
Art. 27, 1 (fazer remisso Vide smula 617 do STF);
Art. 35.
2) Lei 4.132/62;
3) Lei 10.257/01;
4) Decreto-lei 25/37;
5) Constituio Federal - CF
Art. 5, XXIV e XXV;
Arts.182; 184; 185; 186 e 243.
2) Arts. 20 e 26 da CF;
3) Vade Mecum no Cdigo Civil
Arts. 98, 99 e 102.
Art. 9, 2 e 3;
Arts. 14, 15;
Art. 23-A;
Art. 26;
Art. 32;
Arts. 35, 36, 37, 38;
Arts. 40.
2) Lei 11.079/04. PPP - Nesta lei marcar os seguintes artigos:
Art. 2 (todo);
Art. 6;
Art. 8;
Art. 9;
Art. 11;
Art. 13.
3) Lei 11.107/05. Consrcios Pblicos - Nesta lei marcar os seguintes artigos:
Art. 1 caput, 1 e 2;
Arts. 2 (todo), 5, 6, 8;
Art. 13 (fazer remisso Vide ao art. 24, XXVI lei 8.666/93).
4) Lei 9.637/98. OS;
5) Lei 9.790/99. OSCIP;
6) Constituio Federal - CF
Art. 175 da CF.
CABIMENTO DE PEAS
Veremos neste momento apenas o cabimento das 5 principais peas de Direito
Administrativo. Marcaremos elas em nosso cdigo com a cor (ROXA). So elas:
Habeas Data (Lei 9.507/97);
Mandado de Segurana (Lei 12.016/09);
Aes Ordinrias (art. 282 do CPC);
Ao Popular (Lei 4.717/65);
Ao Civil Pblica (Lei 7.347/85).
Estudaremos antes as trs primeiras, pois o cabimento delas depende de uma
gradao. Faz-se primeiro a opo pelo HD. Se ele no for cabvel, opta-se pelo MS e
somente se este no for cabvel que se parte para as aes ordinrias.
HD
MS
Aes Ordinrias
1. Habeas Data
O HD est regulamentado pela Lei 9.507/97. Ele cabvel toda vez que se estiver
diante de um ato administrativo que viole direito a informao acerca da pessoa do
impetrante. A lei traz 3 hipteses:
Quer se obter informaes;
Quer se acrescentar informaes;
Quer se retificar informaes.
Para a impetrao do HD necessria recusa (expressa ou tacitamente) da
informao.
Para obteno de informaes, a recusa tcita ocorre quando o sujeito requer a
informao e em 10 dias essa informao no lhe prestada. J para o acrscimo ou
retificao de informaes, a recusa tcita ocorre quando a informao no
acrescida ou retificada no prazo de 15 dias.
2. Mandado de Segurana
No cabendo HD, possvel a impetrao de um MS. Est regulamentado pela Lei
12.016/09.
O MS cabvel sempre que se quiser anular um ato que violou direito lquido e certo
SEU. Este aquele direito que tem prova pr-constituda (provas documentais). O
autor da ao (impetrante) no vai precisar produzir provas durante o processo.
Situaes onde o MS NO ser cabvel (requisitos):
1) Se houver necessidade de produo de provas durante o processo;
2) O MS s cabvel no prazo decadencial de 120 dias, contados da prtica do ato
(pode ser cabvel antes, de forma preventiva). Passado esse perodo, no ser cabvel;
3) Se o ato que se quer anular couber recurso com efeito suspensivo (os recursos
administrativos, como regra, no tm efeito suspensivo. Para a nossa prova, lembrar
das duas excees: os recursos na licitao nas fases de habilitao e classificao);
4) Se se quiser receber indenizao de valores anteriores impetrao. Na prtica se
impetra o MS para resolver logo a situao e depois se entra com uma ao de
cobrana, mas na prova da OAB no d para fazer duas aes neste caso ter que se
entrar com uma ao ordinria;
5) Contra lei em tese (norma geral e abstrata). O MS visa anular atos especficos;
6) Contra ato de gesto comercial das empresas pblicas e sociedades de economia
mista (empresas estatais). So aqueles atos praticados na atividade econmica. Ex.:
Petrobrs quando vai licitar cabe MS o que no cabe so contra aqueles atos de
gesto comercial.
3. Aes Ordinrias
No cabendo tambm o MS, da que se parte, necessariamente, para as vias
ordinrias. Esta tem regulamentao no CPC (a partir do art. 282) e cabvel sempre
(s no ser a escolhida se for possvel HD ou MS).
Veremos mais para frente que o nome da ao ordinria o nome do pedido (ex.: quer
anular a ao = ao anulatria; quer indenizao = ao indenizatria; quer
anulao e indenizao = ao anulatria com pedido de indenizao).
4. Ao Popular
Estas no seguem nenhuma gradao. O raciocnio aqui o seguinte:
A Ao Popular cabvel sempre que voc tiver interesse em anular um ato que no te
prejudica diretamente. A LAP a Lei 4.717/65. uma ao proposta por qualquer
cidado que vise anular um ato lesivo ao interesse coletivo (no diretamente
prejudicado pelo ato).
Ex.: imagine que o edital de licitao tem um vcio que frauda a competio. Se voc
for um licitante que ficou de fora por conta disso, entra com MS. Agora se voc um
cidado que acha que isso est violando a competio no procedimento de licitao,
violando assim o interesse coletivo, entrar-se- com a ao popular.
A qualidade de cidado provada por meio da juntada do ttulo de eleitor.
5. Ao Civil Pblica
Na Ao Civil Pblica (Lei 7.347/85) tambm se visa anular um ato que viola o
interesse coletivo. A diferena est na legitimidade. Esta s pode ser proposta pelos
entes da Administrao ou Associao constituda h mais de 1 ano (que o que nos
interessa para a OAB).
Aula 02
AO ORDINRIA
1. Endereamento
O primeiro requisito da petio inicial o juzo inicial ao qual a pea
endereada. As aes ordinrias no tm prerrogativa de foro. Independentemente de
quem for o autor e o ru da ao, ela ser proposta no juzo singular. Assim, s h
duas possibilidades: ou a ao proposta na Justia Estadual (regra) ou na Justia
Federal (exceo).
Se a ao for proposta na Justia Estadual: esta dividida em comarcas,
devendo-se sempre se enderear para a comarca. Vejamos:
Excelentssimo Senhor Doutor Juiz de Direito da _ Vara da Fazenda Pblica da
Comarca de ... do Estado ...
Utilizamos _ antes de Vara porque a pea ainda ser distribuda. Pode-se
utilizar tanto Vara Cvel quanto Vara da Fazenda Pblica, pois na prova no h como
eles cobrarem organizao judiciria de cada estado. Matheus prefere Vara da Fazenda
Pblica. E lembre-se que toda vez que na ao no tivermos alguma informao
usaremos trs pontinhos (...) no lugar. NO INVENTE NADA!
Se a ao for proposta da Justia Federal: esta divida em sees e
subsees. A ao ser na JF quando a hiptese da pea na prova estiver no art. 109
7
da CF (grife-o).
Para o endereamento aqui relevante saber se a ao se passa no interior
ou na capital. Se for na capital, a ao estar sendo proposta na seo, pois na capital
de cada Estado est sediada a Seo Judiciria do Estado. Vejamos:
Excelentssimo Senhor Doutor Juiz Federal da _ Vara da Seo Judiciria do
Estado da ...
Note que aqui a Vara no tem nome. Tambm no precisa colocar o nome
da capital (est subentendido). Agora se for no interior, a ao estar sendo proposta
numa subseo e em cada Estado existem vrias, devendo-se assim colocar o nome
da cidade. Vejamos:
Excelentssimo Senhor Doutor Juiz Federal da _ Vara da Subseo Judiciria
de ... do Estado da ...
*OBS.: Agora se o problema se passar em Braslia ou em uma de suas cidades
satlites, o endereamento ficar da seguinte forma:
Excelentssimo Senhor Doutor Juiz de Direito da __ Vara da Fazenda Pblica
da Circunscrio Especial Judiciria de Braslia DF (na Federal Seo
Judiciria do DF)
2. Esquema de pea
No perca tempo fazendo rascunho. Muitos alunos perdem a prova porque
fazem um rascunho melhor que a pea propriamente dita. No entanto, para que voc
no sinta falta dele, faremos um pequeno esquema para nos ajudar no dia. Vejamos:
Autor;
Ru;
Competncia;
Pedido;
Causa de pedir (fundamento jurdico argumentos e arts. de
lei).
3. Prtica
Partamos para a pea em si agora. Pegue o seu material complementar
(questes de sala):
QUESTO 09
Em um presdio estadual, um detento assassinou seu colega de carceragem,
Andr. No processo administrativo instaurado para se apurarem as causas do
homicdio bem como eventual culpa dos agentes penitencirios pelo ato criminoso,
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(10 linhas)
__________
Joana, nacionalidade, profisso, viva, RG n. ..., CPF n. ..., residente e
domiciliada na Rua ... vem, por seu advogado infrafirmado, com procurao em
anexo e endereo profissional na Rua ..., onde sero doravante encaminhadas as
intimaes do feito, propor AO DE INDENIZAO em face do Estado ..., pessoa
jurdica de direito pblico interno, CNPJ ..., com sede na Rua ..., pelos fatos e
fundamentos a seguir.
DO CABIMENTO
cabvel a propositura de ao indenizatria com fulcro no artigo 282 e
seguintes do CPC, por se tratar de pleito de indenizao.
DOS FATOS (no suprimir nem inventar)
(*) Se for municpio (Procurador Geral do Municpio); se for Estado (Procurador Geral
do Estado); se for Unio (Advogado Geral da Unio).
(**) Nas aes que se pede anulao de um ato administrativo, se o procurador no
contestar no h os efeitos da revelia (presuno de veracidade dos fatos alegados
pela parte Autora), pois o ato goza de presuno de legalidade. Na indenizatria pode.
Assim, Matheus tem pedido a revelia nas aes indenizatrias por conta do excesso de
rigor da FGV.
QUESTO 30
O servidor pblico Claudio, detentor de cargo em comisso de assessor do
Ministro da Sade, foi exonerado do cargo, sob a alegao de sua chefia imediata de
que havia a necessidade de corte de gastos no Ministrio.
Ocorre que, dois dias depois, em 13/05/2009, a referida autoridade nomeou
outra pessoa para assuno do mesmo cargo, com as mesmas atribuies e mesma
remunerao, em uma clara demonstrao de que no havia excesso de gastos com
pessoal. Assim que soube da situao, Claudio procurou o seu escritrio de advocacia,
exatamente no dia 15/07/2009, para que fossem tomadas as providncias judiciais
cabveis anulao do ato de exonerao efetivado, bem como a restituio dos
valores que deixou de receber.
Em face dessa situao hipottica, redija, na qualidade de advogado(a)
contratado(a) por Claudio, a pea judicial
cabvel.
Atente que apesar de estar dentro do prazo de MS, ele quer alm da
anulao do ato, a indenizao (restituio dos valores que deixou de ganhar). Sendo
assim, no seria cabvel o MS.
Usando o nosso esquema:
Autor: Claudio;
Ru: como o Ministrio rgo, no tem personalidade jurdica; sendo
assim, no pode ser ru. Como um rgo da Unio, ento a ao ser
em face da Unio Federal;
Competncia: Justia Federal;
Pedido: anulao do ato e indenizao (restituio de valores);
Causa de pedir: art. 37, II, da CF (cargos de livre nomeao e
exonerao); art. 50, 1, da Lei 9.784/99 (motivao integra o ato). A
exonerao de cargo comissionado livre, mas a partir do momento
que motivada (por motivo de corte de gastos), vincula o ato isso
configura Teoria dos Motivos Determinantes. Art. 2, nico, alnea
d, da Lei 4.717/65 (este artigo traz os vcios do ato no caso o vcio
no elemento motivo). Alm disso, o art. 169, 6, da CF (fala da
extino do cargo por motivo de corte de gastos e de criao de cargo
igual ou similar somente aps 4 anos).
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Aqui no se coloca o art. 944 do CC, pois este para reparao civil e
aqui s se quer restituio de valores.
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(10 linhas)
__________
__________
(10 linhas)
__________
XYZ Transportes, pessoa jurdica de direito privado, CNPJ ..., com sede na
Rua ..., representada por seu dirigente, vem, por meio de seu advogado
infrafirmado, com procurao em anexo e endereo profissional na Rua ..., onde
doravante sero encaminhadas as intimao do feito, propor AO DE RESCISO
CONTRATUAL COM PEDIDO DE INDENIZAO em face do Estado do Par,
pessoa jurdica de direito pblico interno, CNPJ ..., com sede na Rua ..., pelos fatos e
fundamentos a seguir.
DO CABIMENTO
cabvel a propositura da presente ao, com fulcro no artigo 282 e
seguintes do CPC, por haver descumprimento contratual do Estado.
DOS FATOS
O Ru contratou, mediante procedimento licitatrio regular, a empresa
XYZ Transportes para realizao do transporte pblico intermunicipal no estado,
celebrando contrato de concesso de servios pblicos, sendo que as tarifas pagas
pelos usurios seriam de 20 a 60 reais, dependendo do trajeto, sendo possvel a
venda de trinta e seis cadeiras a cada viagem efetivada, ficando uma reservada aos
idosos, nos termos da legislao vigente.
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Local, data.
Advogado
OAB n. ...
QUESTO 15
O estabelecimento de Antnio, um lava jato, foi interditado por ato do
diretor de determinado rgo de fiscalizao ambiental do estado, sob o fundamento
de que estaria ultrapassando o limite mximo de rudos permitido para o exerccio da
atividade. Segundo aquela autoridade, o referido limite teria previso em legislao
estadual, que previa, alm da interdio, a possibilidade de se aplicar a sano de
advertncia e at mesmo a concesso de prazo para o adequado tratamento acstico
pelo dono do estabelecimento.
Inconformado por no ter sido notificado para participar do ato de medio
sonora, realizado em local diverso do lugar em que se situa o estabelecimento, por
no ter tido a oportunidade de exercer o contraditrio e a ampla defesa e,
principalmente, porque as atividades do lava jato vinham sendo exercidas havia mais
de 15 anos, no mesmo local, Antnio procurou o auxlio de profissional da advocacia.
Ressaltou que teria interesse na realizao de percia judicial com a inteno de
demonstrar que o auto de infrao ilegal.
Considerando essa situao hipottica, na qualidade de advogado(a)
consultado(a) por Antnio, proponha, com a devida fundamentao, a medida judicial
cabvel para sobrestar os efeitos do auto de infrao que interditou o estabelecimento
e permitir o imediato funcionamento da atividade.
Como Antnio quer a realizao de nova percia, isso significa dilao
probatria, no sendo assim cabvel o MS. Trata-se de uma ao de anulao e como
ele quer ainda sobrestar os efeitos do auto, deve-se ainda requerer uma antecipao
de tutela.
Liminar tudo que acontece no processo antes da oitiva do ru. A
antecipao de tutela pode assim ser concedida liminarmente e o que ocorre
normalmente. Assim, falar em liminar ou antecipao de tutela a mesma coisa.
Entretanto, para nossa prova usaremos as expresses corretas. Ento, a partir de hoje
chamaremos essa tutela de urgncia em nossas aes ordinrias de antecipao de
tutela e no Mandado de Segurana de liminar.
cabvel a antecipao de tutela sempre que o sujeito demonstrar que tem
razo no que ele est pedindo (fumus boni iuris fumaa do bom direito) e a
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__________
(10 linhas)
__________
Lava Jato, pessoa jurdica de direito privado, CNPJ ..., com sede na Rua ...,
representado por
Antnio, vem, por seu advogado infrafirmado, com procurao anexa e endereo
profissional na Rua ..., onde sero encaminhadas as intimaes do feito, propor AO
ANULATRIA COM PEDIDO DE TUTELA ANTECIPADA em face do Estado ..., pessoa
jurdica de direito pblico interno, CNPJ ..., com sede na Rua
..., pelos fatos e fundamentos a seguir.
DO CABIMENTO
cabvel a propositura da presente ao, nos moldes dos artigos 273 e 282
do CPC, por se
tratar de ato nulo que depende de prova pericial.
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DOS FATOS
O estabelecimento do autor, um lava jato, foi interditado por ato do diretor
de determinado rgo de fiscalizao ambiental do estado, sob o fundamento de que
estaria ultrapassando o limite mximo de rudos permitido para o exerccio da
atividade. Segundo aquela autoridade, o referido limite teria previso em legislao
estadual, que previa, alm da interdio, a possibilidade de se aplicar a sano de
advertncia e at mesmo a concesso de prazo para o adequado tratamento acstico
pelo dono do estabelecimento.
Inconformado por no ter sido notificado para participar do ato de medio
sonora, realizado em local diverso do lugar em que se situa o estabelecimento, por
no ter tido a oportunidade de exercer o contraditrio e a ampla defesa e,
principalmente, porque as atividades do autor vm sendo exercidas h mais de 15
anos no mesmo local.
DA ANTECIPAO DE TUTELA
Primeiramente, o artigo 273 do CPC prev como requisitos para concesso
da tutela antecipada o fundado receio de dano irreparvel e a verossimilhana das
alegaes.
O fundado receio de dano irreparvel resta demonstrado pelo fato de que
em virtude do ato impugnado, o autor est impedido de exercer suas atividades e,
portanto, de aferir lucro.
A verossimilhana das alegaes se demonstra pela violao ao princpio da
proporcionalidade, alm da aplicao da pena em desrespeito ao contraditrio, ampla
defesa e devido processo legal, nos moldes do artigo 5, LIV e LV, da CRFB.
Portanto, se faz necessria a suspenso do ato de interdio.
DO MRITO
Inicialmente, ressalta-se que o artigo 5, incisos LIV e LV, da CRFB, prev a
garantia do devido processo legal, contraditrio e ampla defesa nos processos
administrativos. Vejamos:
LIV: ningum ser privado da liberdade ou de seus bens
sem o devido processo legal;
LV: aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e
aos acusados em geral so assegurados o contraditrio e
ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes.
Na situao apresentada, a medio foi feita em local diverso do
estabelecimento e no houve notificao para que o interessado participasse da
medio. Tambm, a pena foi aplicada sem a possibilidade de apresentao de defesa
prvia. Portanto, claramente restaram violados os princpios transcritos acima.
*Ademais, a penalidade foi aplicada sem respeito ao princpio da
proporcionalidade. Com efeito, de acordo com tal premissa, a penalidade a ser
aplicada no deve ser mais intensa do que a infrao cometida.
No caso apresentando, o autor funciona h mais de 15 anos e jamais sofreu
qualquer sano. Alm disso, a legislao estadual prev a aplicao de sanes mais
leves, inclusive a concesso de prazo para adequado tratamento acstico.
Dessa forma, a interdio no proporcional infrao praticada, pelo que
se configura ilegal.
DOS PEDIDOS
Pelo exposto, requer:
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DO VALOR DA CAUSA
D-se a causa o valor de R$ ...
Nestes termos, pede deferimento.
Local, data.
Advogado
OAB n. ...
(*) Lembre-se: use conectivos interligando os argumentos, pois mesmo que o
argumento anterior no seja levado em considerao, tem-se outro argumento que ir
justificar por si s. So argumentos que isoladamente j justificam a anulao do ato,
mas que voc ir apresentar todos na pea.
MANDADO DE SEGURANA
Conforme j vimos, o MS regulamentado pela Lei 12.016/09 e cabvel
sempre que o ato que se quiser impugnar tiver violado um direito lquido e certo. Este
aquele direito que tem prova pr-constituda, no dependendo de dilao probatria.
Situaes onde o MS NO ser cabvel (requisitos):
1) Se houver necessidade de produo de provas durante o processo;
2) O MS s cabvel no prazo decadencial de 120 dias, contados da
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1. Grifos na Lei
Com essas informaes acima em mente, grifemos a Lei 12.016/09 Vide
artigo 5, LXIX da CF (mantm-se a cor ROXA para as aes constitucionais):
Art. 1, caput e 2 (atos de gesto comercial);
Art. 5 (efeito suspensivo);
Art. 7, incisos I, II, e III (traz os 3 primeiros pedidos do MS);
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Ato de Governador;
Prefeito de capital;
Secretrio estadual, quando ento ser do Tribunal de Justia.
1. Prtica
QUESTO 04
Aurlio foi aprovado em concurso pblico para o cargo de analista do
Tribunal de Contas da Unio. A homologao do concurso foi feita em 20 de agosto de
2010.
Em 02 de julho de 2012, foi publicada a nomeao de Aurlio no Dirio
Oficial da Unio. Ocorre que Aurlio, que reside em Santana do Pirapamba, cidade que
no h circulao de DOU, ficou sabendo da nomeao por um amigo, no dia 03 de
agosto de 2012, quando j tinha passado o prazo para posse e declarado sem efeito o
ato de nomeao, o que ocorreu no prprio dia 03 de agosto. Como no tinha sido
intimado pessoalmente para tomar posse, Aurlio se sentiu prejudicado e contratou
seus servios de advogado para propor a ao cabvel a anular o ato que tornou sem
efeito sua nomeao.
Em face dessa situao hipottica, redija, na qualidade de advogado(a)
contratado(a) a petio cabvel.
Como no foi informada a data atual, no se sabe se j passou ou no o
prazo de 120 dias, devendo-se, portanto, presumir que no. Sabe-se ainda que um
MS pois no h necessidade de dilao probatria, no h recurso administrativo com
efeito suspensivo, no ato de gesto, no lei em tese e ele no quer indenizao e
sim apenas anular o ato.
Usando o nosso esquema (que agora inclui autoridade coatora e lembrando
que esta que define a competncia):
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Autor: Aurlio;
Ru: como o TCU rgo e no tem personalidade jurdica, no pode
ser ru. O ru ser assim a Unio Federal;
Autoridade coatora: Presidente do TCU;
Competncia: STF;
Pedido: a suspenso do ato em sede liminar* (por haver perigo de
ineficcia da medida, pois se o sujeito no for nomeado logo, pode vir
a se nomear outra pessoa no lugar) e a anulao do ato;
Causa de pedir: violao a publicidade (art. 37 da CF), pois esta tem
que ser efetiva (no basta que ela seja formal tem que ser real),
havendo necessidade de intimao pessoal. Fala-se ainda em
princpio da razoabilidade (demorou 2 anos entre a homologao do
concurso e a nomeao).
(
DO VALOR DA CAUSA
D-se a causa o valor de R$ ...
Nestes termos, pede deferimento.
Santana do Pirapamba, data.
Advogado
OAB n. ...
24
Aula 04
(10 linhas)
Jorge Henrique, nacionalidade, servidor pblico federal, casado, RG n. ...,
CPF n. ..., residente e domiciliado na Rua ..., vem, por seu advogado infrafirmado,
com procurao em anexo e endereo profissional na Rua ..., onde sero
encaminhadas as intimaes do feito, impetrar MANDADO DE SEGURANA COM
PEDIDO LIMINAR, contra ato do Ministro da Fazenda, agente pblico, com
endereo profissional na Rua ..., e em face da Unio Federal, pessoa jurdica de
direito pblico interno, CNPJ ..., com sede na Rua ..., pelos fatos e fundamentos a
seguir.
DO CABIMENTO
cabvel a impetrao do Mandado de Segurana por se tratar de ato
violador do direito do autor, com fulcro no artigo 5, LXIX, da CRFB e artigo 1 e
seguintes da Lei 12.016/09. Ressalte-se ainda a tempestividade por no haver mais
de 120 dias do ato coator.
DOS FATOS
O autor, servidor publico federal do Ministrio da Fazenda, lotado em
Braslia, estava sendo alvo de sindicncia administrativa, uma vez que,
supostamente, havia exercido atividade privada incompatvel como o horrio de
trabalho vendedor em uma loja de departamento.
O processo foi regularmente instrudo nos moldes determinados pela Lei
8.112/90 e, ao final, detectado o cometimento da infrao, determinou-se a punio
de remoo ao servidor para a cidade de Campinas, onde no h a loja de
departamentos na qual o servidor prestava servios. A pena foi aplicada, em
20/10/2011.
Ocorre que o autor est distante de sua famlia, haja vista sua mulher ser
empregada em uma empresa que tem sede em Braslia e sua filha ter esquizofrenia
mltipla, no podendo ficar sem cuidados de ambos os pais, que se revezam para
cuidar da criana.
DA LIMINAR
O artigo 7, III, da Lei 12.016/09, prev como requisitos para a concesso da
medida liminar a demonstrao do fundamento relevante do pedido e do perigo de
ineficcia da medida.
O perigo de ineficcia da medida est demonstrado pela doena que
acomete a filha do autor, o que o impede de permanecer longe de casa por muito
tempo.
O fundamento relevante do pedido repousa no princpio da legalidade, uma
vez que o artigo 127 da Lei 8.112/90 no prev a penalidade aplicada, bem como no
desvio de finalidade do ato de remoo.
Logo, se faz necessria a suspenso do ato coator.
DO MRITO
Inicialmente, cumpre ressaltar que o artigo 36 da Lei 8.112/90 estabelece a
remoo como ato de deslocamento e no de penalidade. Vejamos:
Remoo o deslocamento do servidor, a pedido ou de
ofcio, no mbito do mesmo quadro, com ou sem mudana
de sede.
De fato, a remoo prevista em lei com a finalidade de deslocar o servidor
no interesse do servio pblico ou do prprio servidor, no ostentando carter de
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penalidade.
A prtica do ato de remoo com finalidade punitiva configura desvio de
finalidade a viciar o ato, como dispe o art. 2, pargrafo nico, alnea e, da Lei
4.717/65. Com efeito, o desvio de finalidade gera a nulidade do ato administrativo ora
impugnado.
Ademais, o artigo 127 da Lei 8.112/90 prev as penalidades administrativas
que podem ser aplicadas aos servidores por cometimento de infrao.
Ocorre que a remoo no consta neste rol de penalidades e a aplicao de
penalidade sem previso legal viola o princpio da legalidade, previsto no artigo 37 da
CRFB, ao qual est vinculada a Administrao Pblica.
DOS PEDIDOS
Pelo exposto, requer:
1) A notificao da autoridade coatora, para que preste as informaes no
prazo de 10 (dez) dias;
2) Que se d cincia ao rgo de representao judicial da Unio Federal
para, querendo, ingressar no feito;
3) A concesso da medida liminar, determinando a suspenso do ato
impugnado e retorno do autor a sua sede original;
4) A confirmao da liminar com a concesso da segurana para
determinar a anulao do ato de remoo do autor;
5) A intimao do Ilustrssimo representante do Ministrio Pblico, para
atuar como fiscal da lei;
6) A juntada de todos os documentos comprobatrios do direito lquido e
certo do autor;
7) A condenao do Ru ao pagamento das custas processuais.
DO VALOR DA CAUSA
D-se a causa o valor de R$ ...
Nestes termos, pede deferimento.
Local, data.
Advogado
OAB n. ...
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HABEAS DATA
O HD est regulamentado pela Lei 9.507/97. Ele cabvel toda vez
que se estiver diante de um ato administrativo que viole o direito a informao
acerca da pessoa do impetrante. A lei traz 3 hipteses:
Quer se obter informaes;
Quer se acrescentar informaes;
Quer se retificar informaes.
Para a impetrao do HD necessria recusa (expressa ou
tacitamente) da informao.
Para obteno de informaes, a recusa tcita ocorre quando o sujeito
requer a informao e em 10 dias essa informao no lhe prestada. J para
o acrscimo ou retificao de informaes, a recusa tcita ocorre quando a
informao no acrescida ou retificada no prazo de 15 dias.
O HD bem parecido com o MS, com a diferena que nele no se
chama o ru para participar. Ele impetrado somente contra ato da autoridade
coatora. O que facilita o HD o seu mrito, que sempre o mesmo (discusso
de informao)
Abra a Lei 9.507/97 e logo no comeo faa remisso Vide ao art. 5,
inciso LXXII da CF e Vide ao art. 5, incisos XIV e XXXIII da CF, grifando-as de
ROXA estes artigos tambm na Constituio Federal. Alm disso, faa remisso
Vide Lei 12.527/11.
Lei 12.527/11 e nesta lei grife os seguintes artigos: (mantm-se a cor
ROXA)
Art. 5;
Art. 7, caput e II;
Art. 8;
Art. 10, 3.
Sempre que se falar no direito de informao do cidado, falar do
dever de publicidade do Estado (princpio da publicidade).
ROXA)
8, nico; (todo)
9 (atente novamente que aqui no h cientificao do ru);
12;
20.
No HD temos 4 pedidos.
28
1. Prtica
QUESTO 26
Camilo Junior exerce, h 20 (vinte) anos, o cargo de tcnico da
receita federal. Pretendendo concorrer a outro cargo pblico, no momento est
organizando curriculum vitae, e precisa ter conhecimento do que consta em
sua folha de assentamentos no Ministrio da Fazenda. Ocorre que, ao requerer
tais informaes, o seu pedido foi negado pelo Chefe do Setor de Pessoal do
Ministrio da Fazenda, sob a alegao de que a quantidade de servios no
departamento grande e que no se faz possvel prestar tais informaes no
momento.
Inconformado, Camilo te procura como profissional da advocacia para
que possa propor a ao cabvel garantia do seu direito. Na qualidade de
advogado contratado por Camilo, elabore a minuta da pea judicial cabvel
espcie.
Usando o nosso esquema:
Autor: Camilo Junior;
Autoridade coatora: Chefe do Setor de Pessoal do Ministrio
da Fazenda;
Competncia: Justia Federal;
Pedido: Obteno das informaes;
Causa de pedir: art. 5, XXXIII e XIV, da CF (direito a
informao). Est tambm no art. 5 e 7, II, da Lei 12.527/11.
Alm disso, o dever de publicidade dos atos da administrao,
que est no art. 37 da CF. O art. 5, LXXII, da CF utilizaremos
para o cabimento.
29
DOS PEDIDOS
Pelo exposto, requer:
1) A notificao da autoridade coatora para que preste suas
informaes no prazo de 10 (dez) dias;
2) A procedncia do pedido, determinando autoridade coatora que
preste as informaes pleiteadas em dia e hora determinados pelo
juzo;
3) A intimao do Ilustrssimo representante do Ministrio Pblico
para atuar como fiscal da lei;
4) A juntada dos documentos que comprovam o direito do autor. (no se
pode pedir produo de provas no bojo do HD direito lquido e certo amparado
por HD)
DO VALOR DA CAUSA
D-se a causa o valor de R$ ...
Nesses termos, pede deferimento.
Loca, data.
Advogado
OAB n. ...
QUESTO 16
O departamento de trnsito do Estado X, autarquia estadual, lavrou
15 autos de infrao contra vrios motoristas de uma empresa de nibus. As
multas de trnsito foram-lhe impostas pelo Superintendente da entidade, sem
que eles fossem notificados e pudessem apresentar defesa prvia.
Inconformados e com o propsito de desconstituir os referidos autos de
infrao, procuraram o auxlio da associao de classe ASSER.
31
substituio processual, pois j tinha o em defesa dos seus associados, mas por conta dos espelhos
da FGV, passou a inserir)
DO VALOR DA CAUSA
D-se a causa o valor de R$ ...
Nestes termos, pede deferimento.
Local, data.
Advogado
OAB n. ...
QUESTO 22
Renato Santos, fazendeiro, morador da cidade de Cabrobr, em
Sergipe foi surpreendido por ato de tombamento na casa sede de sua fazenda,
sob a alegao da municipalidade de que o casaro remontava histria local
e, portanto, deveria fazer parte do patrimnio histrico da cidade.
Juntamente com o ato de tombamento, foram estabelecidas algumas
regras. O prefeito municipal entendeu por bem abrir a casa visitao popular,
incluindo todos os cmodos, das 6:00 s 22:00, colocando o imvel dentro do
roteiro turstico da cidade. Ademais, estabeleceu que durante o horrio de
visitao a casa deveria estar sem moradores para que no obstasse a entrada
dos turistas. Por fim, determinou a instalao de uma lanchonete e uma
biblioteca nos arredores da casa, bem como uma lojinha com venda de artigos
artesanais.
Se sentindo prejudicado, por no mais poder usufruir de sua
propriedade, Renato te contratou como advogado para que fossem tomadas as
providncias cabveis reparao do dano causado. Em face dessa situao
hipottica, redija, na qualidade de advogado(a) contratado(a) por Renato, a
pea judicial cabvel.
Usando o nosso esquema:
Autor: Renato Santos;
Ru: municpio de Cabrobr;
Competncia: Justia Estadual;
Pedido: indenizao por desapropriao indireta
Causa de pedir: art. 35 do Decreto-lei 3365; art. 15-A, 3, da
34
36
Aula 05
37
QUESTO 14
AO DE IMPROBIDADE
39
(10 linhas)
Fundao Mimi, pessoa jurdica de direito privado que recebe verba
pblica, CNPJ ..., com sede na Rua ..., vem, por seu advogado infrafirmado, com
procurao em anexo e endereo profissional na Rua ..., onde sero encaminhadas
as intimaes do feito, propor AO DE IMPROBIDADE em face de Arminda
Quentuke, nacionalidade, servidora pblica federal, estado civil, RG n. ... e CPF
n. ..., residente e domiciliada na Rua ..., pelos fatos e fundamentos a seguir.
DO CABIMENTO E DA LEGITIMIDADE (como uma entidade privada, bom mostrar a sua
legitimidade)
AO DE DESAPROPRIAO
42
43
45
Aula 06
AO POPULAR
Pode vir a ser apenas dois rus se no se souber quem foi beneficiado pelo
ato e podem ter mais se forem vrios os beneficiados.
Teremos 6 pedidos nas aes populares. Caso haja tutela de urgncia
passam a ser 7 pedidos. A princpio, a tutela de urgncia na ao popular recebe o
nome de antecipao de tutela. At se pode fazer liminar, mas Matheus prefere
antecipao de tutela.
Na Lei 4.717/65 coloca Vide art. 5, LXXIII da CF. Grifemos na Lei 4.717/65:
(mantm-se a cor ROXA)
Art. 1, caput e 3;
Art. 1, 7;
Art. 2 (este traz os vcios);
Art. 4 (normalmente ir se utilizar este artigo para as causas de pedir
da ao popular);
Art. 5, 4 (se houver antecipao de tutela)
Art. 6, caput, 1 e 4;
Art. 7, I, a e b e 2, IV;
Art. 12;
Art. 21.
Na ao popular sempre se pedir a anulao do ato lesivo. Caso haja
antecipao de tutela se pede primeiro a suspenso do ato para depois anular.
Tambm pediremos ressarcimento ao errio por qualquer prejuzo causado (no se
pede indenizao ao cidado).
No h prerrogativa de foro na ao popular. sempre proposta perante a
Justia Estadual ou Federal. Aqui no h autoridade coatora o agente pblico que
pratica o ato lesivo aqui ru.
46
1. Prtica
QUESTO 18
Em 20/03/2012, foi iniciado procedimento licitatrio, na modalidade
leilo para alienao de alguns imveis, constantes do acervo do Ministrio da
Fazenda, na cidade de Buraquinhos, no Estado X, no afetados a nenhuma
finalidade especfica. O valor orado, pela administrao, foi de 400 mil reais,
encontrado por meio de pesquisa de mercado regularmente feita pelo rgo
licitante.
Ao final do procedimento, a empresa J sagrou-se vencedora do
certame, ao ofertar o valor de 350 mil pelos bens, arrematando o objeto da
licitao.
O procedimento foi encaminhado ao Ministro da Fazenda que
homologou o procedimento, determinando a adjudicao dos bens pelo
vencedor.
Pedro Mariano, cidado da cidade de Buraquinhos, inconformado com
os vcios presentes no procedimento contratou seu escritrio de advocacia com
a finalidade de anular o procedimento licitatrio. Na qualidade de advogado
contratado, proponha a medida judicial cabvel a garantir a pretenso do autor.
Usando o nosso esquema:
Autor: Pedro Mariano;
Rus: Ministro da Fazenda, Unio Federal e Empresa J ;
Competncia: Justia Federal;
Pedido: Anulao/Ressarcimento;
Causa de pedir:
Imveis concorrncia art. 17, I Lei 8.666/93
Igual ou superior avaliao art. 22, 5 Lei 8.666/93
47
48
DO VALOR DA CAUSA
D-se a causa o valor de R$ ...
Nestes termos, pede deferimento.
Buraquinhos, data.
Advogado
OAB n. ...
AO CIVIL PBLICA
Na Ao Civil Pblica (Lei 7.347/85) tambm se visa anular um ato
que viola o interesse coletivo (ex.: meio ambiente, ordem econmica). A
diferena est na legitimidade. Esta s pode ser proposta pelos entes da
50
1. Prtica
QUESTO 03
O Municpio Y, representado pelo Prefeito Joo da Silva, celebrou
contrato administrativo com a empresa W cujo scio majoritrio vem a ser
Antonio Precioso, filho da companheira do Prefeito , tendo por objeto o
fornecimento de material escolar para toda a rede pblica municipal de ensino,
pelo prazo de sessenta meses. O contrato foi celebrado sem a realizao de
prvio procedimento licitatrio e apresentou valor de cinco milhes de reais
anuais.
Jos Rico, diretor da Associao J, constituda h mais de um ano com
a finalidade de proteo ordem econmica, inconformado com a contratao
que favorece o filho da companheira do Prefeito, o procura para, na qualidade
de advogado(a), identificar e minutar a medida judicial que, em nome da
Associao, pode ser proposta para questionar o contrato administrativo.
Proponha a ao cabvel. A medida judicial deve conter a
argumentao jurdica apropriada e o desenvolvimento dos fundamentos
legais da matria versada no problema.
52
DO VALOR DA CAUSA
D-se a causa o valor de R$ ...
Nestes termos, pede deferimento.
53
Municpio Y, data.
Advogado
OAB n. ...
MANDADO DE INJUNO
No uma pea que est expressa em nosso edital, mas no se pode tentar
adivinhar o que ir cair na prova.
O MI tem base no art. 5, LXXI, da CF. cabvel todas as vezes em que se
estiver diante da falta de uma norma regulamentadora. Em virtude dessa ausncia da
norma regulamentadora o direito no pode ser exercido. Nesses casos, impetra-se o MI
para suprir a falta da norma regulamentadora.
O Judicirio no pode legislar nem determinar que se legisle o que ele
pode fazer de alguma forma tentar suprir a omisso. Faremos o MI nos mesmos
moldes que fazemos o MS. O MI est regulamentado na Lei 8.038/90 (que dispe que
at que venha uma lei especfica, o MI seguir as regras aplicveis ao MS). Grifemos
na Lei 8.038/90 no art. 24, pargrafo nico e Vide art. 5, LXXI, da CF (mantm-se a
cor ROXA).
No pacfico se obrigatrio ou no dar cincia ao ru pessoa jurdica.
Matheus entende que sim, j que segue as regras do MS.
Algumas regrinhas acerca da competncia:
O art. 102, alnea q, da CF (grife-o) dispe que o MI ser julgado
pelo STF quando a elaborao da norma regulamentadora for
atribuio do Presidente da Repblica, do Congresso Nacional, da
Cmara dos Deputados, do Senado Federal, das Mesas de uma dessas
Casas Legislativas, do Tribunal de Contas da Unio, de um dos
Tribunais Superiores, ou do prprio STF. Atente assim que o Presidente
da Repblica poder ser a autoridade coatora;
O art. 105, alnea h, da CF (grife-o) estabelece que o MI ser julgado
pelo STJ quando a elaborao da norma regulamentadora for
atribuio de rgo, entidade ou autoridade federal, da administrao
direta ou indireta, excetuados os casos de competncia do STF e dos
rgos da Justia Militar, da Justia Eleitoral, da Justia do Trabalho e
da Justia Federal;
Quando forem leis estaduais ou atos do GPS (Governador, Prefeito de
capital e Secretrio de Estado), a competncia ser do Tribunal de
Justia;
1. Prtica
QUESTO 29
Empresa Benevides Ltda tem a inteno de prestar o servio de
mototaxi no municpio X, que possui mais de 100 mil habitantes, e, para tanto
resolveu requerer da municipalidade um Alvar de licena. Ocorre que, a
licena foi negada sob a alegao de que o art. 107 do Cdigo de Trnsito
Nacional prev que os veculos de aluguel, destinados ao transporte individual
de passageiros, ficaro subordinados ao regulamento baixado pela autoridade
local e, nos Municpios com populao superior a 100 mil habitantes, adotaro
exclusivamente o taxmetro como forma de cobrana do servio prestado.
Assim, no tendo o municpio lei para regular a prestao deste
servio, o alvar no pode ser concedido.
Inconformada, a empresa resolve propor a medida cabvel a suprir a
omisso e permitir a realizao da atividade. Considerando a situao
hipottica acima, elabore na qualidade de advogado constitudo pela empresa,
a pea judicial adequada.
Usando o nosso esquema:
Autor: Benevides Ltda;
Ru: Municpio X;
Autoridade coatora: Presidente da Cmara Municipal;
Competncia: Justia Estadual;
Pedido:Suprir a omisso;
Causa de pedir: art. 5, XIII, da CF e art. 107 do CTB.
DOS PEDIDOS
Pelo exposto, requer:
1) A notificao da autoridade coatora, para que preste as informaes
no prazo de 10 (dez) dias;
2) A cincia do rgo de representao do Municpio X para, querendo,
ingressar no feito;
3) A procedncia do pedido, determinado a expedio do Alvar de
Licena requerido, com base na norma geral;
4) A intimao do Ilustrssimo representante do Ministrio Pblico, para
atuar como fiscal da lei;
5) A juntada dos documentos necessrios comprovao do direito do
56
autor;
6) A condenao do ru ao pagamento das custas processuais.
DO VALOR DA CAUSA
D-se a causa o valor de R$ ...
Nestes termos, pede deferimento.
Municpio X, data.
Advogado
OAB n. ...
*
*
Nome,
prenome,
Secretrio
de
Transportes
do
Estado,
nacionalidade, estado civil, RG n. ..., CPF n. ..., residente e
domiciliado na Rua ...;
Permissionria de servio pblico, pessoa jurdica de direito privado,
CNPJ ..., com sede na da Rua ...,
pelos fatos e fundamentos a seguir.
DO CABIMENTO
cabvel a propositura da Ao Popular, com fulcro no artigo 5, LXXIII, da
CRFB e artigo 1 e seguintes da Lei 4.717/65 por se tratar de ato lesivo ao interesse
pblico.
DOS FATOS
Foi noticiado em jornal de grande circulao que os rus, Secretrio de
Transportes do Estado e empresa de transportes coletivos celebraram, em
05/03/1990, contrato de permisso de servio pblico de transporte coletivo
intermunicipal em face de todos os municpios do estado, com prazo de 20 anos,
prorrogveis por mais 20 anos. No dia 04/03/2010, depois de muita negociao entre
as partes e da incluso, por vontade do contratado, de algumas clusulas
contratuais, foi firmada a renovao do citado contrato por mais 20 anos. Ocorre que
o contrato original e a sua renovao foram feitos sem licitao. Segundo o
Secretrio de Estado, a ausncia da licitao se justificou pelo fato de que a referida
empresa, nesses 20 anos de servio, promoveu vultosos investimentos, construiu
uma grande estrutura administrativa em todos os municpios do Estado, j atendo
acumulado a experincia necessria a esse tipo de servio, e que, alm disso, a lei
federal no exigia licitao para contratos de permisso, mas apenas para os
contratos de concesso de servio pblico. Assim, devido a sua precariedade e
possibilidade de resciso unilateral, no haveria a imposio legal de licitao.
Diante dessa notcia, o autor, professor de direito de universidade pblica
e usurio do sistema de transporte pblico, alegou que tem a pretenso de anular
essa renovao e, via de consequncia, determinar que o estado promova a devida
licitao para que outras empresas ou empresrios possam participar da licitao em
condies de igualdade. Alegou ainda que o sistema de transporte no estado no
satisfatrio, que as tarifas so muito elevadas e que os nibus so velhos e sempre
atrasam.
O autor requereu ainda, pessoalmente, do rgo responsvel, o acesso aos
documentos necessrios para a propositura da presente ao, mas tal pedido, no
entanto, foi negado.
DA TUTELA ANTECIPADA
O artigo 5, 4, da Lei 4.717/65 e o artigo 273 do CPC estabelecem como
requisitos para antecipao da tutela o fundado receio de dano e a verossimilhana
nas alegaes.
O fundado receio de dano irreparvel decorre do fato de que a
manuteno do ato prorrogar a prestao dos servios de forma inadequada
sociedade.
A verossimilhana das alegaes encontra respaldo na ausncia de licitao
59
contrria ao artigo 2, IV, da Lei 8.987/95, bem como da violao ao artigo 40 da Lei
8.987/95 e da prestao inadequada do servio.
Logo, necessria antecipao para suspenso do ato impugnado.
DO MRITO
Primeiramente, o artigo 175 da CRFB exige a realizao de procedimento
licitatrio para celebrao de contrato de permisso. Vejamos:
Incumbe ao Poder Pblico, na forma da lei, diretamente ou
sob regime de concesso ou permisso, sempre atravs de
licitao, a prestao de servios pblicos.
No mesmo sentido, o artigo 2, IV, da Lei 8.987/95 exige a realizao do
procedimento licitatrio para permisso de servio pblico.
Na situao apresentada, o contrato e sua prorrogao foram feitos sem
licitao e, portanto, esto eivados de nulidade.
Ademais, o artigo 40 da Lei 8.987/95 define que a permisso de servio
pblico deve ser feita mediante contrato de adeso, sendo assim impossvel a
rediscusso das clusulas contratuais. Esse dispositivo tambm foi violado, uma vez
que, por vontade do contratado foram inseridas clusulas contratuais.
Por fim, a prestao do servio viola o princpio da eficincia e da
modicidade, uma vez que, as tarifas so caras e os nibus sempre atrasam. Dessa
forma, inadequado o servio, conforme artigo 6, 1, da Lei 8.987/95.
DOS PEDIDOS
Pelo exposto, requer:
1) A citao dos Rus para, querendo, contestarem o feito;
2) A citao do Estado para, querendo, contestar o feito ou figurar na
ao ao lado do autor;
3) A antecipao dos efeitos da tutela, determinando a suspenso do
ato de prorrogao impugnado;
4) A confirmao da tutela antecipada, com a procedncia dos pedidos
e a anulao do ato ora discutido, bem como a condenao dos Rus
ao ressarcimento do errio por eventuais prejuzos causados;
5) A intimao do Ilustrssimo representante do Ministrio Pblico para
que atue como fiscal da lei;
6) A produo de todos os meios de prova admitidos em direito e
necessrios soluo da controvrsia, inclusive a juntada dos
documentos e do ttulo de eleitor em anexo;
7) A notificao do Estado para que traga os documentos necessrios,
conforme artigo 7, I alnea b, da Lei 4.717/65;
8) A condenao dos Rus nos nus da sucumbncia.
DO VALOR DA CAUSA
D-se a causa o valor de R$ ...
Nestes termos, pede deferimento.
Local, data.
Advogado
OAB n. ...
60
QUESTO 20
Em Joo Pessoa, o Hospital privado Centro Mdico Joo da Silva, em virtude de
problemas em sua administrao, deixou de fazer o pagamento dos boletos referentes ao
servio de energia eltrica por seis meses consecutivos. Mesmo aps reiteradas notificaes
da concessionria, o referido hospital, por estar atravessando dificuldades financeiras, se
manteve inadimplente.
H 6 dias, dia 15/05/2009, o hospital foi informado pela concessionria que se o
pagamento do dbito no fosse efetivado, ou a negociao para pagamento dos atrasados
sequer fosse iniciada, em at 10 dias, seria efetivada a interrupo do servio de energia
eltrica nos moldes permitidos pela Lei 8.987/95.
Desesperado, em virtude do prejuzo que tal interrupo causaria ao hospital e s
suas centenas de pacientes, o diretor do Centro Medico Joo Da silva te contratou para tomar
as medidas cabveis soluo da controvrsia.
Em face dessa situao hipottica, proponha, na qualidade de advogado(a)
contratado(a), a ao cabvel para evitar a interrupo do servio.
Usando o nosso esquema:
Autor: Centro Mdico Joo da Silva;
Ru: Concessionria de Energia Eltrica
Autoridade coatora: Dirigente da Concessionria;
Competncia: Justia Estadual;
Pedido: a absteno provisria (durante a ao, liminarmente) e depois a
absteno definitiva;
Causa de pedir: princpio da continuidade, em virtude de ser servio
essencial (art. 6, 1, da Lei 8.987/95) e tambm o art. 6, 3, II, da Lei
8.987/95, que diz que a paralisao tem que respeitar os interesses da
coletividade.
fundamentos a seguir.
DO CABIMENTO
cabvel a impetrao do Mandado de Segurana com fulcro no artigo 5,
LXIX, da CRFB e artigo 1 e seguintes da Lei 12.016/09, por se tratar de ameaa de
ato violador de direito lquido e certo.
DOS FATOS
O impetrante, em virtude de problemas em sua administrao, deixou de
fazer o pagamento dos boletos referentes ao servio de energia eltrica por seis
meses consecutivos. Mesmo aps reiteradas notificaes da concessionria, o
referido hospital, por estar atravessando dificuldades financeiras, se manteve
inadimplente.
H 6 dias, o autor foi informado pela autoridade coatora que se o
pagamento do dbito no fosse efetivado, ou a negociao para pagamento dos
atrasados sequer fosse iniciada, em at 10 dias, seria efetivada a interrupo do
servio de energia eltrica nos moldes permitidos pela Lei 8.987/95.
Ocorre que tal interrupo causaria prejuzos ao hospital e s suas
centenas de pacientes.
DA LIMINAR
O artigo 7, III, da Lei 12.016/09 estabelece como requisitos para
concesso da liminar o fundamento relevante do pedido e o perigo de ineficcia da
medida.
O perigo de ineficcia da medida decorre do fato de que a paralisao do
servio causaria prejuzos irreversveis aos pacientes do hospital.
O fundamento relevante encontra respaldo no princpio da continuidade e
na impossibilidade de paralisar servios essenciais coletividade, conforme artigo
6, 1 e 3, da Lei 8.987/95.
Logo, indispensvel absteno provisria do Ru na prtica do ato.
DO MRITO
A princpio, o artigo 6, 1, da Lei 8.987/95 estabelece a continuidade
como princpio a ser observado na prestao de servio pblico. Vejamos:
Servio adequado o que satisfaz as condies de
regularidade,
continuidade,
eficincia,
segurana,
atualidade, generalidade, cortesia na sua prestao e
modicidade das tarifas.
Com efeito, a interrupo de determinado servio pblico viola o princpio
da continuidade estampado em lei e implcito no texto constitucional.
O prprio texto legal autoriza a interrupo do servio por
inadimplemento do usurio, conforme a leitura do artigo 6, 3, da Lei 8.987/95.
Ocorre que, ainda na anlise desse dispositivo, o artigo 6, 3, II, da Lei 8.987/95
define que a interrupo deve respeitar o interesse da coletividade.
Dessa forma, a paralisao de um servio essencial coletividade
encontra bice no dispositivo mencionado.
DOS PEDIDOS
Pelo exposto, requer:
62
Aula 08
1. Prtica
QUESTO 06
Rafael, brasileiro, tcnico da receita federal do Brasil, em atuao
desidiosa, deixou de efetuar a baixa no registro de devedores de dois
contribuintes que se encontravam quites com o Fisco Federal.
Em correio na secretaria, foi descoberta a situao e efetivada
representao ao Ministrio Pblico Federal que props ao de improbidade
em face de Rafael, com base no artigo 11 da Lei 8.429/92 que estabelece
como ato de improbidade que atenta contra os princpios da administrao
64
Causa de
pedir:
DOS PEDIDOS
Pelo exposto, requer:
1) Seja acatada a preliminar suscitada com a extino do processo
sem julgamento de mrito;
2) Na hiptese de afastada a preliminar, sejam julgados
improcedentes os pedidos do autor;
3) A condenao do Autor ao pagamento das custas processuais e
honorrios advocatcios;
4) A produo de todos os meios de prova necessrios soluo da
controvrsia, inclusive a juntada dos documentos anexos.
Nestes termos, pede deferimento.
Local, data.
Advogado
OAB n. ...
Aula 09
RECURSOS JUDICIAIS
1. Apelao e ROC
O primeiro ponto que devemos entender aqui que existem decises
interlocutrias e decises terminativas/definitivas do processo (pouco importando se
com ou sem julgamento do mrito). Toda vez que se estiver diante de uma deciso
final, tem que se ter um recurso de deciso final e toda vez que se estiver diante de
uma deciso interlocutria, tem que se ter um agravo.
A princpio, a apelao cabvel todas as vezes que estivermos diante de
uma deciso final do processo, enquanto o agravo cabvel para discutir ou requerer
alteraes de decises interlocutrias. Atente assim que para distinguir as duas aqui
relevante saber se a deciso termina ou no o feito.
Veremos agora os recursos de deciso final.
A deciso do juiz singular que termina o feito recebe o nome de sentena.
70
RE
STJ
ROC ou REsp
(originria
)
(no
originria)
TJ
TRF
(acrdo)
(acrdo)
Apelao
Apelao
J.
J.
71
Estadual
Federal
(sentena)
(sentena)
Art.
Art.
Art.
Art.
508;
513;
514;
539 (ROC).
Questo Extra
A empresa Aquatrans concessionria de transporte pblico
aquavirio no Estado X h sete anos e foi surpreendida com a edio do
Decreto 1.234, no dia 10/02/2012, da Chefia do Poder Executivo Estadual, que,
na qualidade de Poder Concedente, declarou a caducidade da concesso e
fixou o prazo de trinta dias para assumir o servio, ocupando as instalaes e
os bens reversveis.
A concessionria, inconformada com a medida, especialmente porque
jamais fora cientificada de qualquer inadequao na prestao do servio,
procurou seu escritrio de advocacia, em 10/11/2012, e o contratou para
ajuizar a medida judicial pertinente para discutir a juridicidade do decreto, bem
como para assegurar a concessionria o direito de continuar prestando o
servio at que, se for o caso, a extino do contrato se opere de maneira
regular.
Em virtude do escoamento do prazo decadencial, foi proposta ao
anulatria com pedido de tutela antecipada para fins de anulao do ato.
Ocorre que, a tutela antecipada foi negada e a ao foi julgada improcedente
em 17/01/2013, segunda feira.
Na qualidade de advogado do feito, elabore a pea processual
adequada a reformar a deciso proferida, datando-a do ltimo dia do prazo.
Autor:
Ru:
Competncia:
Pedido:
AO ORDINRIA
Aquatra
ns.
Estado X
RECURSO
O autor o recorrente.
O ru o recorrido.
Tribunal de Justia
Justia Estadual.
(apelao).
Anula d
Pedido de reforma da
o
o decreto que deciso para
72
caducida
de
Causa de
pedir:
(neste caso a
mesma,
pois o autor quem
est
interpondo o
recurso)
declarou a
contrato de
concesso.
No houve contraditrio, ampla defesa e devido
processo legal (art.
5, LIV e LV, da CF). Alm disso, princpio da
proporcionalidade (a
aplicao da pena tem que ser proporcional infrao
aplicada).
DOS PEDIDOS
Pelo exposto, requer seja o presente recurso conhecido e provido,
determinando a reforma da deciso para que seja proferida nova deciso, com a
anulao do ato ora impugnado.
Requer, ainda, a condenao do apelado ao pagamento das custas
processuais e honorrios advocatcios.
Nestes termos, pede deferimento.
Belo Horizonte, 1 de fevereiro de 2013.
74
Advogado
OAB n. ....
2. REsp e RE
Proferida uma deciso e dessa deciso j tendo sido feita um recurso
ordinrio, dessas decises s podero ser feitas um REsp ou RE. Estes s so cabveis
quando j se tiver esgotado as vias ordinrias (deciso originria e deciso final).
Seguem a mesma estrutura da apelao e do ROC. So interpostos
perante o juzo a quo (1 juzo de admissibilidade: folha de rosto) e depois para o
juzo ad quem (2 juzo de admissibilidade)
QUESTO 31
DO CABIMENTO
cabvel a propositura de Ao Ordinria com fulcro no artigo 282 e
seguintes do CPC por se tratar de dano causado a terceiros.
DOS FATOS
A autora, professora do ensino mdio municipal, na cidade de Terespolis,
Rio de Janeiro, foi atacada por seu aluno, Maurcio, em sala de aula, com uma faca
de cozinha. Apesar de ter informado Direo da Escola que vinha sofrendo
ameaas por parte do aluno, em virtude suas notas baixas, nada foi feito pela
diretora para impedir a situao, pois acreditava sinceramente, ser exagero de
Marlia.
Em virtude das facadas, a demandante perdeu o movimento de um brao
e passou meses no hospital, tendo que arcar inclusive com despesas de
medicamentos. Alm disso, sente-se hoje ameaada por qualquer aluno, o que
dificulta sua relao em sala de aula.
DO MRITO
Primeiramente, cumpre ressaltar que o artigo 37, 6, da CRFB
estabelece a responsabilidade objetiva do Estado por danos causados a terceiros.
Vejamos:
As pessoas jurdicas de direito pblico e as de direito
privado prestadoras de servios pblicos respondero
pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem
a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o
responsvel nos casos de dolo ou culpa.
No mesmo sentido, o artigo 43 do CCB tambm preconiza a
responsabilidade objetiva do ente pblico.
Na situao apresentada, em virtude da custdia na qual se encontrava a
autora, a responsabilidade do municpio se configura objetiva mesmo no havendo
conduta direta dos agentes pblicos.
Com efeito, a doutrina entende que em casos de custdia est-se diante
de risco suscitado pelo ente pblico, ensejando responsabilidade objetiva.
Ainda que assim no fosse, a diretora da escola, sabendo da situao de
perigo em que se encontrava Marlia, no tomou qualquer providncia, restando
clara a m prestao do servio.
Assim, configurada a culpa do servio, est definida a responsabilidade por
omisso do
Estado.
Dessa forma, a autora deve ser indenizada por todos os danos morais e
materiais sofridos,
78
Aula 10
AGRAVO
So cabveis sempre que a deciso no termina o feito, ou seja, no
bojo do processo (decises interlocutrias). A anlise pode ser de mrito ou
no (no relevante).
Diferente da apelao que se interpe no juzo a quo e este manda
para cima (dois juzos de admissibilidade), o agravo s tem um juzo de
admissibilidade, que feito pelo juzo ad quem, ou seja, no se interpe
perante quem proferiu a deciso.
como se fosse uma apelao, mas mais simples. O agravo
tem dois probleminhas: o primeiro que tem que montar um instrumento para
o agravo subir, pois o processo ir seguir, mas deve-se mont-lo com as cpias
dos principais documentos do processo. Alm disso, o agravo no tem efeito
suspensivo. Na maioria das vezes ter que se pedir e este variar, podendo ser
ativo ou passivo.
Imagine que voc o autor da ao e tenha pedido uma antecipao
de tutela (ex.: suspenso de um ato administrativo) e o juiz tenha negado.
Quando ele faz isso, voc agrava e pede o efeito suspensivo do agravo, s que
este corresponde a sua antecipao de tutela. A isso se d o nome de efeito
suspensivo ativo ou antecipao de tutela recursal.
Agora quando a situao contrria, voc o ru da ao e o juiz
antecipou a tutela, e voc recorre, querendo que essa deciso que antecipou a
tutela seja suspensa. A isso se d o nome de efeito suspensivo do recurso.
Marcao do cdigo
Abra o CPC e grife os seguintes artigos:
Art. 522 do CPC;
Art. 524 , III do CPC;
Art. 525, I do CPC (que dispe quais sero as cpias que tero
que ser juntadas para montar o instrumento);
Art. 525, 1 do CPC
Art. 527, III do CPC Vide Art. 273 do CPC.
Prtica
79
QUESTO 27
Paulo Andrade, proprietrio de terreno no municpio de Josev, no
estado Y, teve sua propriedade declarada de Utilidade Pblica por meio do
Decreto A, expedido pelo prefeito municipal, em 15/03/2011, o qual declarou a
urgncia da administrao na aquisio do imvel para construo de um
hospital pblico cujo projeto j havia sido aprovado pela autoridade
competente.
No processo judicial que se seguiu, o referido municpio requereu a
imisso provisria na posse, efetivando o depsito do valor incontroverso, em
15/01/2012. O juzo, concedeu a medida liminar, determinando a imisso
provisria na posse. A deciso foi publicada em Dirio Oficial, no dia
20/02/2012, uma sexta feira. Paulo te procurou, na qualidade de advogado,
para guerrear a deciso judicial.
Com base na situao hipottica acima descrita, elabore a pea
judicial cabvel para pleitear a reforma da deciso, datando-a do ltimo dia do
prazo.
Usando o nosso esquema:
Autor:
Ru:
Competncia:
Pedido:
Causa de
pedir:
(neste caso ser
diferente, pois o ru
ser
o agravante)
Municpio de Josev.
Paulo Andrade.
Justia Estadual.
O pedido liminar de
imisso
provisria na posse.
No nos interessa.
AGRAVO
O agravante Paulo
Andrade.
O autor ser o agravado.
Tribunal de Justia.
Reforma da deciso para
que seja
proferida nova deciso.
Declarao de urgncia
decaiu,
porque se passaram mais
de 120
dias (art. 15, 2, do
Decreto-Lei
3.365/65).
80
DESEMBARGADOR
PRESIDENTE
DO
(10 linhas)
Paulo Andrade, nacionalidade, estado civil, profisso, RG n. ... e CPF n. ...,
residente e domiciliado na Rua ..., nos autos do processo n. ..., em que litiga com o
Municpio de Josev, vem, por seu advogado infrafirmado, com procurao em anexo e
endereo profissional na Rua ..., onde sero encaminhadas as intimaes do feito,
interpor AGRAVO DE INSTRUMENTO em face da deciso proferida nos autos.
Requer, em ateno ao artigo 525, I, do CPC, a juntada das cpias da
deciso agravada, da certido da respectiva intimao e das procuraes outorgadas
aos advogados do agravante e do agravado.
Informa na oportunidade, em respeito ao artigo 524, III, do CPC, o nome e
endereo dos advogados do agravante e do agravado.
DO CABIMENTO
cabvel o presente recurso, com fulcro no artigo 522 e seguintes do CPC,
por se tratar de deciso interlocutria. Ressalte-se que no deve ser convertido em
retido o agravo, por se tratar de deciso que causa leso de grave reparao,
conforme artigo 527, I do CPC.
DOS FATOS
O agravante, proprietrio de terreno no municpio de Josev, no estado Y,
teve sua propriedade declarada de Utilidade Pblica por meio do Decreto A, expedido
pelo prefeito em maro de 2011, o qual declarou a urgncia da administrao desde
ento na aquisio do imvel para construo de um hospital pblico, cujo projeto j
havia sido aprovado pela autoridade competente.
No presente processo judicial, o agravado requereu a imisso provisria na
posse, efetivando o depsito do valor incontroverso, em 15/01/2012. O juzo a quo
concedeu a medida liminar, determinando a imisso provisria na posse. A deciso,
ora impugnada, foi publicada em Dirio Oficial, no dia 20/02/2012.
DA CONCESSO DO EFEITO SUSPENSIVO
O artigo 527, III do CPC, combinado com o artigo 273 do CPC
estabelecem a possibilidade do efeito suspensivo ao Recurso desde que haja
Fundado Receio de Dano Irreparvel e Verossimilhana das alegaes.
Fundado Receio de Dano Irreparvel decorre de fato que a deciso retira a
posse do bem das mos do agravante.
A Verossimilhana das alegaes est embasada no artigo 15, 2 do
Decreto-Lei 3.365/41 em que se estabelece prazo de caducidade da declarao de
urgncia.
Logo, deve ser concedido efeito suspensivo ao Recurso.
81
DO MRITO
Primeiramente, o artigo 15, 2 do Decreto-Lei 3.365/41 prev que o
requerimento de imisso na posse deve ser feito em at 120 contadas da declarao
de urgncia. Vejamos:
A alegao de urgncia, que no poder ser renovada,
obrigar o expropriante a requerer a imisso provisria
dentro do prazo improrrogvel de 120 (cento e vinte) dias.
Na situao apresentada, a declarao de urgncia foi efetivada no bojo
do decreto expropriatrio.
Ocorre que o pedido de imisso provisria na posse ocorreu mais de 120
dias aps o decreto. Dessa forma, a declarao de urgncia j havia decado no
momento em que a imisso provisria foi pleiteada e entendimento contrrio viola o
princpio da segurana jurdica.
Assim, deve ser reformada essa deciso.
DOS PEDIDOS
Pelo exposto, requer:
1) Que seja concedido efeito suspensivo ao presente recurso;
2) Que seja o recurso conhecido e provido, determinando a reforma da
deciso para que seja proferida nova deciso, negando a liminar de
imisso na posse;
3) A juntada de comprovao do preparo.
Nestes termos, pede deferimento,
Josev, 4 de maro de 2012.
Advogado
OAB n. ...
QUESTO 11
Em 20/1/2009, foi instaurado procedimento administrativo disciplinar, por portaria
publicada no DOU, com descrio suficiente dos fatos, para apurar a conduta de Humberto,
servidor pblico estvel, residente em Braslia, no Distrito Federal, que teria, de forma ilegal,
favorecido vrias prefeituras que, embora em desacordo com as disposies da Lei de
Responsabilidade Fiscal, teriam voltado situao de aparente legalidade para receberem
verbas pblicas.
A comisso encarregada do processo disciplinar, designada pela autoridade
competente, foi composta pelos seguintes servidores, todos de nvel hierrquico superior ao do
indiciado: Ana Maria, admitida, por concurso pblico, em 20/8/2003, Geraldo, admitido por
concurso pblico em 14/2/2004, e Cssio, no concursado, que exerce, desde 20/6/2000, cargo
em comisso declarado em lei de livre nomeao e exonerao. O feito foi regularmente
conduzido, tendo sido garantidos o contraditrio e a ampla defesa. O julgamento foi realizado
em tempo hbil, segundo a legislao que rege a matria, sendo acolhidas as concluses da
comisso.
Ao final, em ato do ministro do Trabalho e Emprego, por meio da Portaria n. 123,
de 9/3/2009, publicada no DOU de 10/3/2009, Humberto foi demitido do cargo pblico de
administrador. Em razo disso, impetrou, no prazo legal e no juzo competente, mandado de
segurana, com pedido de liminar, aduzindo, com a devida fundamentao, que o ato de
demisso seria invlido.
A autoridade impetrada sustentou, nas informaes, a impossibilidade de alterao
do mrito administrativo pelo Poder Judicirio, sob pena de violao ao princpio republicano da
separao de poderes. A liminar foi indeferida e a ordem foi denegada aps regular
processamento. A deciso foi publicada em 13/4/2009, uma segunda-feira.
Em face dessa situao hipottica, redija, na qualidade de advogado(a)
contratado(a) por Humberto, a pea processual cabvel espcie, datando-a no ltimo dia do
prazo.
Para identificarmos o recurso, temos antes que montar o MS. Assim, usando
o nosso esquema de recursos:
Autor:
Ru:
Autoridade
coatora:
Competncia:
Pedido:
Causa de
pedir:
(neste caso a
mesma,
pois o autor quem
est
interpondo o
MANDADO DE
SEGURANA
Humberto.
Unio
Federal.
RECURSO
Recorrente.
Recorrida.
85
QUESTO 21
Marcelo Silva, comentarista e esportista, foi acometido por um nibus da
empresa BBTT, concessionria de servio de transporte no municpio de Belo
Horizonte, quando passeava de bicicleta. Em virtude do acidente, Marcelo faleceu na
hora, no obstante tenha o motorista do veculo tomado todas as providncias
possveis para impedir o fato.
No bojo da ao judicial proposta por seu pai, Sr. Marcos Silva, a fim de
obter indenizao pelos danos causados pela empresa concessionria, foi julgado
improcedente o pleito, uma vez que restou comprovada a ausncia de culpa do
motorista do nibus, levando-se ainda em considerao o fato de que o filho do autor
no ostentava a qualidade de usurio do servio de transporte. Tal deciso foi
publicada em 15/07/2009, sexta feira. Inconformado, o Sr, Marcos procurou seu
escritrio de advocacia.
Em face dessa situao hipottica, redija, no ltimo dia do prazo, na
qualidade de advogado(a) contratado(a) por Marcos, a pea judicial cabvel, contra a
empresa concessionria, para pleitear a indenizao pela morte de Marcelo, com base
na responsabilidade civil do estado.
Aqui no d para montar o nosso esquema habitual, pois temos que montar
antes o esquema processo originrio para identificarmos o recurso cabvel. No caso
acima foi proposta uma ao ordinria (ao indenizatria). Vejamos:
Autor:
Ru:
Competncia:
Pedido:
causa de pedir:
alegao de
AO
INDENIZATRIA
Marcos Silva.
BBTT.
RECURSO
O recorrente Marcos Silva.
O ru ser o recorrido.
Tribunal de Justia
(apelao).
Passa a ser o de nova
deciso.
Justia Estadual.
Indenizao por danos
morais
e materiais.
Responsabilidade objetiva do Estado, independente da
STF essa
Pois o autor quem est
da alegao de
Interpondo o recurso)
STF essa
Responsabilidade objetiva atinge tanto usurios
quanto no
Usurios. O dever de indenizao do Estado nos
casos do arts.
944 e 948 do CC.
86
Aula 11
recurso sempre feito para quem decidiu (se este decidir no reformar, ele
mesmo mandar para a autoridade superior).
A mesma coisa da licitao acontece na Lei 9.784/99: o recurso
interposto perante a autoridade que decidiu e se esta no reconsiderar, ela
mesma mandar o processo para a autoridade superior. O prazo aqui de 10
dias corridos.
1. Marcao do cdigo
Grifar os seguintes artigos:
Na Lei 8.112/90: arts. 106, 107, 107, 1 e 108;
Na Lei 8.666/93: art. 109, 4;
Na Lei 9.784/99: arts. 56 e 59.
2. Prtica
QUESTO 13
Autor: Rubem
Ru: Unio Federal
Autoridade Coatora: Ministro da Sade (Portaria foi dele)
Competncia: STJ
Pedido: Liminar: suspenso do ato de demisso para que ele fique no cargo; e
pedido final que a anulao do ato de demisso.
Causa de Pedir: Todos esto na 8112. Desrespeitaram o contraditrio e a
ampla defesa, ver art. 1338 combinando com o art. 156 todos da 8112, que
garante o direito de arrolar testemunha, ver art. 5 LV, . A ausncia no foi
intencional, no configurando abandono de cargo , ver art. 138 . E, alm disso, o
Ministro de Sade no tem competncia para este ato ver art. 141, I da 8112.
93
Os fatos so a questo
DA LIMINAR
O art. 7, III, da Lei 12016/09 estabelece como requisitos para a concesso da
liminar o fundamento relevante do pedido e o perigo de ineficcia da medida.
O fundamento relevante do pedido se baseia na violao ao contraditrio e
ampla defesa, conforme art. 156 da 8112/90, na ausncia de inteno a desconfigurar
o abandono de cargo, consoante art. 138 da 8112/90 e tambm na incompetncia da
Autoridade Coatora para praticar o ato.
O perigo de ineficcia da medida decorre do fato de que o Autor est fora de
suas atividades, sem perceber a remunerao mensal, que possui carter de verba
alimentar.
Portanto, deve o Impetrado se abster provisoriamente da prtica do ato.
DO MRITO
Primeiramente, o art. 138 da Lei 8112/90 estabelece como requisito para o
abandono de cargo a inteno em se ausentar. Vejamos.
art. 138 - Configura abandono de cargo a
ausncia intencional do servidor ao
servio por mais de trinta dias
consecutivos.
Na situao apresentada, a ausncia do servidor foi justificada por mandado de
priso legalmente expedido contra o mesmo.
Dessa forma, no havia inteno em se ausentar, desconfigurando a hiptese
de abandono de cargo.
Ademais, foi desrespeitado o contraditrio e ampla defesa, garantidos no art. 5
LV da CRFB.
Com efeito o art. 1338 combinado com o art. 156 da 8112/90, garante ao
servidor o direito de arrolar testemunhas no processo administrativo disciplinar, ainda
que sumrio, como forma de produzir provas necessrias sua defesa.
Sendo assim, a negativa de testemunhas requeridas configura nulidade do
processo administrativo e consequente nulidade do ato de demisso.
Por fim, a autoridade coatora no competente para a prtica do ato
impugnado isso porque o art. 141, I da Lei 8112/90 aponta o Presidente da Repblica
como autoridade competente para aplicar demisso aos servidores do Poder
Executivo.
Desta forma, viciado o ato praticado por autoridade incompetente.
DOS PEDIDOS
Pelo exposto, requer:
1 A notificao da autoridade coatora para que preste informaes no prazo
de lei;
94
RECLAMAO CONSTITUCIONAL
Primeiramente, iremos grifar os artigos importantes. Abra o seu cdigo na
Constituio Federal art. 103-A, 3 e agora a Lei 11.417/06 e grife o art. 7, caput e
1. Utilize a mesma cor das aes constitucionais (ROXA).
A reclamao constitucional no impede nem substitui as aes judiciais
cabveis. Assim, s opte pela reclamao constitucional se a questo deixar bem claro.
A questo tambm tem que demonstrar que j houve um esgotamento na via
administrativa antes de se partir para o judicirio por meio de reclamao
constitucional.
1. Prtica
QUESTO 07
15/04/2012.
Com a situao, a populao ficou indignada e, Maria Joo, moradora
da cidade de Belm, procuradora do Tribunal de Contas do Estado, que estava
cotada para ser nomeada para a funo, apresentou reclamao
administrativa a qual foi julgada improcedente pelo chefe do executivo
estadual, sob a alegao de que a nomeao se tratava de ato poltico.
Assim, procurou seu escritrio requisitando seus servios para que
sejam tomadas as medidas judiciais cabveis ao desfazimento do ato violador
da moralidade pblica. Nesse diapaso, informou que gostaria que fosse
proposta a medida mais clere diretamente no Supremo Tribunal Federal, pelo
descumprimento de Smula Vinculante.
Em face dessa situao hipottica, redija, na qualidade
advogado(a) contratado(a) por Maria, a pea judicial mais adequada.
de
97
PARECERES
O parecer tem uma estrutura muito simples. Na verdade, nem estrutura
obrigatria tem. A maior quantidade de pontos estar no direito material. No entanto,
seguiremos uma estrutura aqui.
O parecer funciona mais ou menos como uma sentena. Ele sempre comea
com o nome do parecer (que PARECER mesmo), colocado no meio, centralizado.
A seguir voc pula 2 linhas e coloca tambm no meio, de forma recuada,
EMENTA (que um resumo do parecer). Da voc ir realmente pular 10 linhas,
deixando-as em branco, pois ser a ltima coisa que voc far.
99
1. Prtica
QUESTO 05
Pedro Martins, servidor estadual, requer aposentadoria estatutria por
tempo de contribuio que vem a ser deferida em maro de 2011. Em janeiro de
2012, o TCE impede o registro do ato de aposentadoria por entender que Pedro no
possua o tempo necessrio para se aposentar. Em razo disso, o TCE determina,
atravs de seu presidente, o desfazimento imediato da aposentadoria e devoluo das
quantias percebidas por Pedro a partir de maro de 2006, haja vista se tratar de
benefcio concedido ilegalmente.
Pedro Martins pretende impetrar, inconformado, em abril de 2012, mandado
de segurana contra o presidente do TCE pretendendo que, previamente anulao
do ato de aposentadoria, ele possa exercer o direito ao contraditrio e ampla
defesa. Como pedido alternativo, Pedro requer que no seja obrigado a restituir o que
recebeu at janeiro de 2012.
Como advogado contratado por, elabore um parecer informando se ele tem
razo nas pretenses formuladas.
Aqui no tem aquele esquema. Voc apenas separa a fundamentao:
Fundamentao:
Local, data.
Advogado
OAB n. ...
QUESTO 10
Em 21/03/2008, segunda feira, foi publicado edital, iniciando procedimento licitatrio, do tipo
menor preo, na modalidade concorrncia, pelo Ministrio da Fazenda, para compra de um lote de 150
mesas de escritrio, orado no valor de R$ 150.000,00, necessrios renovao do rgo. A comisso foi
composta por 5 servidores, sendo 3 deles servidores temporrios e dois servidores no concursados que
exercem cargos comissionados. O referido rgo estabeleceu que os envelopes contendo as
documentaes dos licitantes, bem como as propostas a serem apresentadas, deveriam ser entregues
at 30/04/2008.
Em 20/04/2008, a empresa N Mesas de Escritrios Ltda, alegando vcio no edital, apresentou
impugnao que foi julgada procedente. O edital foi corrigido, entretanto, sob a alegao de que a
alterao era simplesmente material, no ensejando modificao das propostas, no houve publicao
nem reabertura de prazo de intervalo mnimo. O procedimento seguiu seu curso e a empresa N Mesas de
Escritrios Ltda foi habilitada juntamente com mais duas empresas.
Na fase que se seguiu, as propostas foram apresentadas a empresa D Mesas de Escritrios
Ltda foi classificada em primeiro lugar, restando N Mesas de Escritrios Ltda a segunda colocao, uma
vez que a primeira ofereceu, pelo mesmo valor de R$ 140.000,00, 5 (cinco) mesas a mais.
A empresa N Mesas de Escritrios Ltda contatou seu escritrio de advocacia para que
emitisse um parecer sobre o referido procedimento, bem como a suposta existncia de irregularidades,
pedindo que o escritrio conclusse pela possibilidade ou no de propor uma ao judicial em face do
certame.
Em face dessa situao hipottica, redija, na qualidade de advogado(a) contratado(a) o
parecer requerido.
Separando a fundamentao:
Fundamentao: composio da comisso (art. 51 da Lei 8.666/93);
falta de publicao na alterao do edital e abertura do intervalo
mnimo (art. 21, 4, da Lei); critrio de escolha do vencedor foi
desobedecido, pois houve empate (art. 3, caput, e art. 45, 1, I, da
Lei).
PARECER
102
EMENTA:
LICITAO.
VCIOS
NO
PROCEDIMENTO.
COMISSO
LICITANTE.
AUSNCIA
DE
PUBLICAO.
VIOLAO AO
JULGAMENTO OBJETIVO.
POSSIBILIDADE DE AO.
DO RELATRIO
Foi elaborada consulta acerca da seguinte situao pela Empresa N
Computadores Ltda: em 21/03/2008 foi publicado edital iniciando procedimento
licitatrio, do tipo menor preo, na modalidade concorrncia, pelo Ministrio da
Fazenda, para compra de um lote de 150 mesas de escritrio, orado no valor de R$
150.000,00, necessrios renovao do rgo.
A comisso foi composta por 5 servidores, sendo 3 deles servidores
temporrios e dois servidores no concursados que exercem cargos comissionados.
O referido rgo estabeleceu que os envelopes contendo as documentaes dos
licitantes, bem como as propostas a serem apresentadas, deveriam ser entregues
at 30/04/2008.
Em 20/04/2008, a empresa ora consulente, alegando vcio no edital,
apresentou impugnao que foi julgada procedente. O edital foi corrigido,
entretanto, sob a alegao de que a alterao era simplesmente material, no
ensejando modificao das propostas, no houve publicao nem reabertura de
prazo de intervalo mnimo. O procedimento seguiu seu curso e a empresa
consulente foi habilitada juntamente com mais duas empresas.
Ocorre que na fase seguinte as propostas foram apresentadas e a
empresa D Mesas de Escritrios Ltda foi classificada em primeiro lugar, restando a
consulente a segunda colocao, uma vez que a primeira ofereceu, pelo mesmo
valor de R$ 140.000,00, 5 (cinco) mesas a mais.
Dessa forma, resta saber se possvel propor ao para anulao
do procedimento. o relatrio, passa a fundamentar.
DA FUNDAMENTAO
Primeiramente, o artigo 51 da Lei 8.666/93 estabelece que a comisso de
licitao deve ser composta por, no mnimo, dois servidores efetivos. Vejamos:
A habilitao preliminar, a inscrio em registro cadastral,
a sua alterao ou cancelamento, e as propostas sero
processadas e julgadas por comisso permanente ou
especial de, no mnimo, 3 (trs) membros,
sendo pelo menos 2 (dois) deles servidores qualificados
pertencentes aos quadros permanentes dos rgos da
Administrao responsveis pela licitao.
Na situao apresentada, trs membros da comisso eram servidores
comissionados, no concursados e dois membros detentores de cargo temporrio.
Assim, foi irregularmente constituda a comisso, em desacordo com o texto legal.
Ademais, o artigo 21, 4, da Lei 8.666/93 exige nova publicao quando
houver alterao do edital. A ressalva ao final do artigo diz respeito somente
desnecessidade de reabrir o intervalo mnimo quando no houver modificao no
contedo das propostas.
No caso apresentado, houve vcio no procedimento, haja vista a no
publicao da parte alterada do edital.
Por fim, foi efetivada a escolha do vencedor com base em critrio diverso
daquele definido no edital. Com efeito, por se tratar de menor preo, o artigo 45,
103
104
Foi elaborada consulta acerca da seguinte situao por Joo das Botas: o
consulente, prefeito do municpio de Salvador, pretende nomear seu irmo Jos das
Botas para o cargo de Secretrio de Obras do Municpio e quer se assegurar da
licitude do ato de nomeao.
o relatrio, passa a fundamentar.
DA FUNDAMENTAO (segue a mesma estrutura do mrito de uma petio inicial)
Primeiramente, a smula vinculante n. 13 do STF veda a prtica do
nepotismo no servio pblico. Vejamos:
A nomeao de cnjuge, companheiro ou parente em
linha reta, colateral ou por afinidade, at o terceiro grau,
inclusive, da autoridade nomeante ou de servidor da
mesma pessoa jurdica, investido em cargo de direo,
chefia ou assessoramento, para o exerccio de cargo em
comisso ou de confiana, ou, ainda, de funo gratificada
na Administrao Pblica direta e indireta, em qualquer
dos Poderes da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e
dos municpios, compreendido o ajuste mediante
designaes recprocas, viola a Constituio Federal.
No entanto, a jurisprudncia do mesmo Tribunal assentada no sentido
de que as smulas vinculantes no se aplicam aos atos polticos emanados pelo
Estado.
Ocorre que o cargo de Secretrio de Estado cargo poltico. A nomeao
para assuno de cargo poltico se configura como ato poltico e, portanto, no se
sujeita smula vinculante n. 13 do STF.
Com efeito, a smula transcrita no se aplica a nomeao de agentes
polticos. a fundamentao, passa a opinar.
DA CONCLUSO (aqui se responde o que a questo pedir)
Pelo exposto, entende-se no haver nenhuma vedao ao consulente na
nomeao de seu irmo para o cargo de Secretrio de Estado.
o parecer.
Salvador, data.
Advogado
OAB n. ...
105
Alega que, na praa principal do municpio onde reside, foi alvejado por projtil de arma de fogo
disparada por sargento da Polcia Militar conhecido da comunidade, pois serve no posto da Polcia Militar
local. O sargento deixava o seu local de trabalho ao trmino do expediente laboral e se dirigia para a
residncia. Estava sem farda, mas portava arma da corporao, autorizado por seu superior. Na Praa,
alguns amigos conversavam sobre poltica, at que dois deles, exaltados, iniciaram calorosa discusso,
que acabou por lev-los ao confronto fsico. O sargento, que a tudo assistia, aodadamente, sacou da
arma, e vozeirando sua qualidade de policial, determinou que parassem, mas no foi acatado.
Transtornado, atirou aleatoriamente, mas o projtil ricocheteou e acabou por atingir o fmur do autor,
que se feriu, tendo sido levado para o Hospital Municipal onde permaneceu internado por dez dias.
No hospital, por precariedade de atendimento, foi acometido por infeco no ferimento,
deixando-lhe uma cicatriz. Ficou totalmente incapacitado para o trabalho por 60 dias e deixou de auferir
rendimentos para seu sustento, na mdia de dois salrios mnimos mensais. A percia constatou uma
incapacidade permanente na ordem de 30%. Intenta pedir uma penso mensal e vitalcia desde o evento,
no valor de dois salrios mnimos, com juros e correo monetria, alm de indenizao por dano moral
arbitrada a critrio do juiz.
Em resposta a requerimento administrativo, o Estado do Rio de Janeiro contesta e admite os
fatos com as consequncias relatadas, mas diz que no legtimo para responder pelo dano, ao
fundamento de que no momento do fato o militar no exercia o munus para o qual estava investido.
Ademais, diz no ter culpa pelo evento danoso e alega que o agravamento da leso se deu em razo da
infeco hospitalar. Questiona o pedido vitalcio de penso.
O Municpio tambm, em sede de processo administrativo, alega ilegitimidade passiva. Por
fim, alega que no deu causa aos danos experimentados pelo autor. Em face dessa situao hipottica,
redija, na qualidade de advogado(a) contratado(a) pela vtima, o parecer requerido, informando se h ou
no a possibilidade de propositura de ao de indenizao.
DA AO.
DO RELATRIO (se a questo disser que dispensa o relatrio, abrir o tpico e dizer relatrio
dispensado)
Por sua vez, os artigos 944 e 950 do CCB estabelecem que a penso
vitalcia deve ser proporcional a incapacidade do autor.
No caso apresentado, a penso a ser requerida no deve ser no montante
de dois salrios mnimos, mas sim de 30% desse valor. Deve, ento, ser adequado o
pedido do consulente extenso do dano.
No que tange ao Municpio de Vai Vem, a responsabilidade decorre da
precariedade de atendimento. De fato, em casos de omisso, a responsabilidade se
baseia na demonstrao da culpa do servio a ensejar o dano.
Nessa situao, a m prestao do servio gerou uma cicatriz, que
configura dano moral e esttico a ser indenizado em ao cabvel.
a fundamentao, passa a opinar.
DA CONCLUSO
Pelo exposto, entende-se ser cabvel a ao de indenizao em face do
Estado, desde que adequando o valor da penso a ser pleiteada.
No que tange ao Municpio, opina-se pela possibilidade da ao
indenizatria, nos moldes pleiteados pelo consulente.
o parecer.
Vai Vem, data.
Advogado
OAB n. ...
109
111
as
controvrsias
decorrentes
desse
Resp.:
Primeiramente cumpre ressaltar, que a Constituio de 88 quando publicada,
vedava mais de um regime dentro da administrao direta e autrquica,
estabelecendo a regra do regime jurdico nico. No mbito federal, o RJU foi
estampado na lei 8112 de 90 como o regime dos servidores estatutrios.
Ocorre que, a emenda 19/98 deixou de determinar o regime jurdico nico,
admitindo o ingresso de servidores celetistas e estatutrios na administrao direta e
autrquica. Essa emenda foi suspensa sua eficcia em ADIN desde 2005, e
posteriormente declarada inconstitucional, e por isso a partir desta data no se admite
mais o ingresso de servidores celetistas por estar restaurado o regime jurdico nico
estatutrio definido na lei 8112.
Aos servidores que ingressaram sobre o regime celetista na administrao direta
federal antes do entendimento do STF o ingresso depende de realizao de concurso
de provas ou de provas e ttulos de acordo com o art. 37, II, da CF e a no
observncia da exigncia do concurso, gera nulidade dessa contratao, por se tornar
inconstitucional e por estar violando a impessoalidade das contrataes do estado.
No obstante a sumula 390 do TST , preveja a estabilidade para os empregados da
administrao direta e autrquica, essa smula no pode prosperar diante da
interpretao literal do STF sobre o art. 41 da CF, que estabelece que a estabilidade
garantia dos cargos efetivos no estendendo estas garantia aos detentores de
emprego. Desta forma, os empregados pblicos no gozam de estabilidade.
Ademais, apesar de no gozarem de estabilidade a demisso desses empregados
um ato administrativo e por isso deve ser feito mediante motivao precedida de
contraditrio e ampla defesa.
Por fim, conforme art. 114, I da CF, compete a JUSTIA DO TRABALHO julgar os
servidores celetistas da administrao direta e autrquica.
A doutrina majoritria entende que tais fundaes pblicas podem ser pessoas
jurdicas de direito pblico ou de direito privado. No primeiro caso, so criadas por lei e
gozam de regime de fazenda pblica, so verdadeiras autarquias fundacionais. No
outro caso so autorizados por lei especifica seguindo um regime hibrido, ou seja, o
direito privado derrogado pelos princpios inerentes Administrao Publica.
No se confundem as fundaes pblicas com as fundaes de apoio, essas
ltimas so fundaes privadas que por meio de convnio se vinculam a hospitais
pblicos e universidades publicas.
Essas entidades recebem dinheiro pblico para exerccio da atividade e por isso
se sujeitam ao controle do Tribunal de Contas e s regras e princpios da
Administrao Pblica. So entidades do chamado terceiro setor.
08) A administrao pblica abriu sindicncia a fim de apurar se
Henrique, servidor pblico, teria praticado crime contra a administrao. A
sindicncia, concluda no prazo legal, resultou na instaurao de processo
disciplinar contra o servidor. Os autos da sindicncia integraram o processo
disciplinar, como pea informativa da instruo. Durante o processo, foram
assegurados o contraditrio e a ampla defesa a Henrique. A administrao,
ao final, com base em prova emprestada, licitamente obtida por meio de
interceptao telefnica, e nos depoimentos colhidos durante a instruo do
processo disciplinar, considerou que a infrao estava capitulada como ilcito
penal, encaminhou cpia dos autos ao Ministrio Pblico e aplicou, de forma
motivada, pena de demisso ao servidor.
Considerando a situao hipottica apresentada acima, responda, de
forma fundamentada, aos questionamentos a seguir.
No decorrer da sindicncia, era prescindvel o exerccio do direito de
defesa do servidor?
De acordo com orientao do Supremo Tribunal Federal, h obstculo
jurdico para a utilizao da citada prova emprestada no processo
administrativo disciplinar?
Resp.:
Primeiramente cumpre ressaltar que a lei 8112 prev a possibilidade de
instaurao de uma sindicncia que trata-se de um processo administrativo
simplificado para aplicao de penalidades mais leves. No entanto, para apurar
infraes punveis com pena de demisso como o caso de crime contra a
administrao, s possvel a aplicao de penalidades por meio de um Processo
Administrativo Disciplinar que pode ser precedido de uma sindicncia meramente
investigativa.
Com efeito o art. 29 da lei 9784, trouxe baila, o entendimento doutrinrio de que
a Administrao Pblica tem amplo poder de investigao e por isso pode instaurar
sindicncias preparatrias, como meros atos de investigao prvios ao PAD. Essas
sindicncias por no configurarem processo administrativo e no poderem ensejar a
aplicao de qualquer espcie de penalidde no dependem de contraditrio e ampla
defesa.
Na situao apresentada por se tratar de averiguao de crime contra a
administrao, a sindicncia que se tem quela meramente investiga que no
depende de contraditrio e ampla defesa. Por sua vez, a dilao probatria em
processo administrativo disciplinar ampla e o texto da 8112 autoriza a produo de
todos os meios de prova em direito admitidos , desde que obtidos licitamente. No
obstante, existem discusses acerca de prova emprestada, nesse sentido o STJ
pacificou o entendimento de que a prova emprestada tem natureza de prova
113
documental e por isso pode sim, ser utilizada em PAD desde que tenha sido
licitamente produzida na origem.
09) Desapropriao indireta a designao dada ao abusivo e irregular
apossamento do imvel particular pelo Poder Pblico, com sua consequente
integrao no patrimnio pblico, sem obedincia s formalidades e cautelas
do procedimento expropriatrio (MELLO, Celso Antnio Bandeira de; in
Curso de Direito Administrativo; Ed. Malheiros; 25 ed). Com base nos
conhecimentos acerca da desapropriao indireta, defina o termo a quo para
incidncia de juros compensatrios sobre o valor indenizatrio, bem como o
prazo de prescrio para ao de desapropriao indireta, tratando,
inclusive acerca da aplicao espcie da smula 119 do STJ.
Esboo (faremos o rascunho antes de responder): Faremos o conceito breve de
desapropriao indireta. Falaremos que a desapropriao indireta tem base no art. 35
do DL 3365/41 que diz que uma vez incorporado os bens da Fazenda Pblica, qualquer
ao se resolve em perdas e danos, no tem como pedir o bem de volta. Falaremos
tambm que para pleitear esta indenizao ser proposta uma ao indenizatria
como outra qualquer, dizendo que o juros compensatrios so (ai explica o que so
juros compensatrios) . Dizer que os juros compensatrios nos moldes da sumula 618
do STF incidem no valor de 12%a.a. e se aplicam na desapropriao indireta conforme
o art. 15-A3 do DL 3365/41. Por fim Diremos tambm que a sumula 119 do STJ se
aplica desde que feita sua leitura a luz do art. 1238CC e que por isso a prescrio na
ao de desapropriao Indireta de 15 anos.
Resp.:
Primeiramente, ressalta-se que a desapropriao indireta configura invaso de
terra pelo poder pblico. Com efeito, sem realizar nenhum procedimento prvio, o
Estado se apossa do bem privado.
Ocorre que, em virtude da supremacia do interesse pblico, uma vez dada
destinao ao bem, a nica coisa a ser pleiteada pelo particular indenizao. Ou
seja, no se pode requerer o bem em retorno, conforme art. 35 do DL 3365/41.
A indenizao deve ser paga cumulada com juros compensatrios no valor de
12%a.a., consoante sumula 618 do STF.
cedio que esses juros so pagos como forma de compensar a perda do bem
antes da indenizao e se aplicam na desapropriao indireta. Esse o entendimento
estampado no art.15-A3 do DL 3365/41.
No que tange prescrio, a sumula 119 do STJ estabelece prazo de 20 anos.
Ocorre que, com a edio do Cdigo Civil de 2002, essa sumula precisa ser lida luz
do art. 1238 do CC que estabelece o prazo de 15 anos para usucapio extraordinria.
Dessa forma o entendimento mais moderno de que se aplica a smula 119 do
STJ combinado com o art. 1238 do Cdigo Civil de 2002 e a desapropriao indireta
prescreve no prazo de 15 anos, coincidindo com o prazo da usucapio extraordinria.
10) O diretor-geral de administrao do Banco Central do Brasil
(BACEN), no uso de sua competncia institucional, impediu determinada
empresa de participar de processo licitatrio, sob o fundamento de que no
foi apresentada comprovao de qualificao econmico-financeira. O
procedimento licitatrio referia-se contratao de segurana armada.
Insatisfeita, a empresa, no dia 15 de junho de 2009, dez dias aps a prtica
do ato que entendeu lesivo aos seus direitos, impetrou mandado de
segurana na justia do Distrito Federal (DF), o qual foi distribudo 2.a
Vara Federal da Seo Judiciria do DF, apontando como autoridade coatora
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