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DEPARTAMENTO DERECHO PROCESAL

FACULTAD DE DERECHO
UNIVERSIDAD DE CHILE

ASPECTOS GENERALES DE LA PRUEBA

CRISTIAN MATURANA MIQUEL

OCTUBRE 2015

ASPECTOS GENERALES DE LA PRUEBA


El arte del proceso no es
esencialmente otra cosa que
el arte de administrar las
pruebas. Jeremas Bentham.

CAPITULO I. CONCEPTO DE PRUEBA Y


DIVERSAS ACEPCIONES.
1. GENERALIDADES.
A.- LA PRUEBA Y LOS ELEMENTOS QUE INTEGRAN EL CONFLICTO.
Dentro de todo conflicto se pueden distinguir fundamentalmente dos clases de elementos: De
Hecho y de Derecho.
Tanto las pretensiones como las excepciones que las partes hacen valer ante el tribunal deben
basarse en hechos, y stos, a su vez, encuadrarse dentro de una determinada norma legal.
Al efecto, el artculo 254 N 4 del Cdigo de Procedimiento Civil, en adelante C.P.C., establece
claramente respecto de la demanda, que ella debe contener "la exposicin clara de los hechos y
fundamentos de derecho en que se apoya;1 y el artculo 309 N 3 del C.P.C. nos seala expresamente
respecto de la contestacin a la demanda, que ella debe contener "las excepciones que se oponen a la
demanda y la exposicin clara de los hechos y fundamentos de derecho en que se apoyan.2
En la prctica, los elementos de hecho que integran la pretensin y las excepciones son los que,
en la mayora de los casos, generan el conflicto entre las partes. En otras palabras, las discrepancias de
las partes versan sobre los hechos que integran la pretensin y las excepciones, por lo que existiendo una
discrepancia acerca de los hechos, la principal funcin que se realiza en el proceso es, precisamente, la
de especificar cules son stos, y slo posteriormente se podr resolver el conflicto aplicando el derecho.
En el nuevo proceso penal, se establece expresa y categricamente por el artculo 259 del Cdigo
Procesal Penal, en adelante NCPP, que la acusacin deber contener en forma clara y precisa: b) la
relacin circunstanciada de el o los hechos atribuidos y su calificacin jurdica; c) la relacin de las
circunstancias modificatorias de la responsabilidad penal que concurrieren, an subsidiariamente de la
peticin principal; d) la participacin que se atribuyere al acusado.
De acuerdo a lo sealado en ese precepto legal, se desprende claramente los hechos que
necesariamente deben ser probados en el proceso penal para hacer efectiva la pretensin punitiva del
Estado frente a la comisin de un delito, y que no son otros que las circunstancias fcticas que configuran
un delito y la participacin en l.
En la gran mayora de los casos los procesos tienen por objeto la reconstitucin de los hechos y no
el de discernir acerca de los asuntos relacionados con el mero derecho.
De acuerdo con ello, se ha sealado que "la labor del jurista no se limita a las normas jurdicas a las
cuales ha de dar vigencia; adems de ello, ha de elaborar el estado de los hechos al cual esas normas han
de aplicarse. Antes de sondear lo que debe ser, deber constatar lo que es o, en su caso, lo que ha sido. La
ciencia jurdica no es, pues, puramente normativa. No se agota con la deduccin, sino que depende
1 Vase art 231 N 4 Proyecto Cdigo Procesal Civil, en adelante PNCPC
2 Vase art 248 N 3 PNCPC

asimismo en gran medida del manejo del saber experimental y del mtodo inductivo propio de ste.
"De las dos metas principales, la investigacin del estado de los hechos y el hallamiento de la
solucin jurdica, la primera, el esclarecimiento de la cuestin de hecho, no ha de estimarse de manera
alguna la menos importante. Son raros los procesos en los cuales est constatado desde un comienzo el
sustrato fctico, y slo resta por dilucidar la cuestin de derecho. Mucho ms frecuente es el caso inverso,
en el que el aspecto jurdico no ofrece dificultades y slo hay dudas respecto a los hechos. Esto sucede
sobre todo en el procedimiento penal. Pero tambin en el civil y en las dems especies de proceso, la
decisin depende a menudo de cmo se establece la base fctica, de modo tal que la actividad
determinadora del derecho consiste casi exclusivamente en determinar el estado de los hechos.
"Por consiguiente, hay cierta razn en decir que esclarecer la cuestin de hecho es tan importante
como esclarecer la de derecho. En muchos casos, incluso, determinar los hechos tiene, para la
terminacin del procedimiento, una importancia mucho mayor que resolver la cuestin jurdica. Por
eso la indagacin de los hechos ha llegado a calificarse de parte esencial de la labor procesal3
En sintess, no debemos ms que estar bien concientes de lo mucho que el ciudadano de a pie se
juega en el tratamiento de la quaestio facti por parte de los jueces.4
B.- LA FUNCIN DE LA PRUEBA EN RELACIN CON LOS ELEMENTOS QUE
INTEGRAN EL CONFLICTO.
La funcin de la prueba se explica porque "el derecho objetivo, como ordenamiento de las
relaciones exteriores recprocas de los hombres, se refiere a acontecimientos exteriores cuya realizacin
se imagina. Parte pues, de un estado hipottico de las cosas que formula en abstracto, pero claro est,
slo quiere ver cumplido el mandato que contiene la norma abstracta, cuando aquel estado de cosas ha
llegado a ser una realidad concreta, o bien dicho en otras palabras, cuando el acontecimiento exterior del
que el ordenamiento jurdico hace depender su mandato, ha ocurrido realmente. Para decidir la cuestin
de saber, si un mandato jurdico debe imaginarse como cumplido, o si un efecto jurdico se ha verificado,
en cualquier situacin y para quienquiera esa cuestin se presente, debe tenerse en cuenta el hecho de que
existen o no las circunstancias que la ley presupone."5
"Las normas jurdicas contienen dos elementos: un supuesto de hecho y una consecuencia. Las
normas configuran de modo abstracto e hipottico un supuesto de hecho, en el sentido de que suponen que
en el futuro y en la realidad puede ocurrir un hecho, y determinan para el mismo un mandato o regla de
consecuencia. Si el hecho se produce, se producir la consecuencia, y el beneficiado por la misma, si no se
le reconoce as por los dems interesados, podr acudir ante un rgano jurisdiccional formulando la
oportuna pretensin.
Ante esa pretensin y sus elementos objetivos, el juzgador se encuentra en situaciones muy
diferentes:
a) Respecto de la norma jurdica hay que partir de que el juzgador tiene el deber de conocerla,
sin que importe realmente cmo logr obtener ese conocimiento. Al servicio del iura novit curia est la
exigencia general del juez tcnico, esto es, con conocimiento demostrado del derecho objetivo y toda la
labor que puede realizarse para el perfeccionamiento de su formacin jurdica. Con todo, desde el punto de
vista del proceso concreto no importa cmo logra el juez ese conocimiento.
1.- Aunque generalmente las normas procesales exigen que la demanda contenga fundamentos de
derecho, los mismos, no slo no integran el objeto del proceso, sino que ni siquiera vinculan al juzgador a
la hora de estimar o desestimar la pretensin. Y lo mismo cabe decir de los fundamentos de derecho de la
contestacin de la demanda. El juzgador podr estimar o desestimar la pretensin con base en normas
jurdicas no aducidas por las partes.
3 Eric Dhring. La prueba. Su prctica y apreciacin. Pgs 1 y 2. Ediciones Jurdicas Europa Amrica. 1986 Buenos Aires.
4 Perfecto Andrs Ibaez.Consideraciones sobre la prueba judicial.Pg 12.Fundacin Coloquio Jurdico Europeo.Madrid. 2009
5 Leo Rosemberg. La carga de la prueba. Pgina 1. Ediciones Jurdicas Europa Amrica. 1956. Tercera edicin.

2.- El juzgador no puede dar por existente una norma aducida por las dos partes si esa norma
realmente no existe, ni puede dejar de tomar en cuenta una norma existente aunque no haya sido aducida
por las partes. Las normas existen o no, independientemente de que las partes las aduzcan, y la
conformidad entre stas no puede crear aquellas.
3.- El ordenamiento jurdico presupone que el juzgador conoce el derecho objetivo, pero admite
que en casos excepcionales no puede imponer ese deber a todos los jueces, como ocurre, por ejemplo, con
la costumbre o con el derecho extranjero, y entonces acude a la necesidad de que las partes prueben su
contenido.
b) Con relacin a los hechos la situacin es contraria, pues el juzgador tiene que partir de las
afirmaciones que las partes realicen sobre los mismos, sin que en caso alguno pueda utilizar el
conocimiento privado que de ellos pueda tener, y esto hasta extremo de que no se puede ser testigo y juez
al mismo tiempo. Si el juzgador pudiera tener en cuenta su conocimiento privado de los hechos se
estara vulnerando dos grandes principios procesales: el de imparcialidad del juez y el de
contradiccin entre las partes.
Como en el caso anterior, esto supone que:
1.- Los fundamentos (las afirmaciones) de hecho son elemento esencial de la demanda, hasta el
extremo de que sin ellas sta no sera admisible, tanto porque faltara la causa de pedir de la pretensin
como porque sin ellos no podra realizarse la funcin jurisdiccional. En la contestacin el demandado
puede limitarse a negar los hechos afirmados por el actor.
2.- Los hechos no afirmados al menos por una parte no existen para el juzgador, pero los hechos
afirmados por las dos partes (afirmados por una y admitidos por la otra) existen para el juzgador sin que
pueda desconocerlos. En un proceso regido por el principio de oportunidad, y sus consecuencias, son las
partes las que delimitan el mbito fctico del proceso mismo, y lo pueden hacer tanto negativa, no
haciendo referencia ninguna de ellas a algn hecho, como positivamente, afirmando los dos los mismos
hechos.
3.- Los hechos afirmados por una parte y no admitidos por la otra son los hechos controvertidos, y
los mismos pueden haber existido o no, siendo necesario establecer procesalmente su existencia para que
el juzgador pueda llegar a la consecuencia jurdica pedida por la parte y prevista por la norma.
Resulta de todo lo anterior que, como deca Carnelutti, la posicin del juez ante la norma y ante los
hechos se diferencia fundamentalmente en que mientras la determinacin de la norma aplicable debe quel
efectuarla desde la realidad, es decir, desde las normas efectivamente existentes en el ordenamiento
jurdico, la determinacin de los hechos slo puede efectuarla desde la realidad cuando se trata de los
hechos controvertidos, esto es, cuando no existe acuerdo entre las partes. Los hechos pueden ser no
controvertidos, bien porque no han sido afirmados por las partes, bien porque han sido afirmados por las
dos partes, o controvertidos, cuando han sido afirmados por una parte y negados por la otra, y slo
respecto de estos ltimos cabra cuestionarse su real existencia.6
De acuerdo con todo lo que anteriormente se ha sealado que la importancia de la prueba
se pone de manifiesto en relacin con dos puntos fundamentales.
En primer lugar, en relacin a la propia eficacia de los derechos materiales, que grficamente se
puede expresar utilizando el viejo adagio: tanto vale no tener un derecho, cuanto no poder probarlo.
En segundo lugar, la prueba se presenta como el necesario y adecuado instrumento a travs del
cual el Juez en el marco del proceso, entra en contacto con la realidad extraprocesal.

6 La prueba en el proceso civil. Juan Montero Aroca. Pginas 21 a 24. Editorial Civitas 1996.

Es difcil imaginar un proceso en el que no se haya practicado ningn tipo de actividad probatoria.
La prueba aparece as como eje fundamental de todo proceso. Se ha llegado incluso a afirmar que
sin prueba no hay proceso.7
C.- PROBLEMAS QUE SE RELACIONAN CON LA PRUEBA.
De acuerdo a lo sealado por Couture, los problemas existentes respecto de la prueba consisten en dar
respuesta bsicamente a las siguientes interrogantes:
Que es la prueba, materia que se dilucida mediante el concepto de prueba.
Que se prueba, materia que se aborda mediante el estudio del objeto de la prueba.
Quien prueba, interrogante a la cual se da respuesta mediante el estudio de la carga de la
prueba.
Cmo se prueba, lo que se determina mediante el estudio del procedimiento probatorio
Qu valor tiene la prueba producida, lo que nos conduce al sistema de valoracin de la
prueba8.
En estos apuntes se abordaran todos los temas que no dicen relacin con el procedimiento probatorio,
puesto que ste ser analizado en particular respecto de cada uno de los medios de prueba en otros apuntes
en que se trata el juicio ordinario civil.
D.- CONSTITUYE LA INVESTIGACIN EN EL PROCEDIMIENTO PENAL UNA
ACTIVIDAD PROBATORIA?
En el procedimiento penal, sea que este se encuentre basado en un sistema inquisitivo o acusatorio, se
contempla en la actualidad una etapa previa o preliminar de investigacin para los efectos de
determinar los hechos que justifican la iniciacin del juicio propiamente tal, ya sea a cargo de un juez
como ocurre en nuestro actual procedimiento penal o a cargo de un fiscal como acontecer en el nuevo
procedimiento penal.
Las razones que justifican en el proceso penal la existencia de una etapa previa de investigacin
de los hechos a la existencia del juicio mismo consistiran en las siguientes:
"Una primera razn puede ser sta: as como los acaecimientos que dan origen a un proceso civil, al
producirse, por regla general, con ocasin del trfico jurdico lcito, son suficientemente conocidos por las
personas a quienes puedan afectar, los hechos que pueden dar lugar a un proceso penal, en cuanto son la
expresin de la mxima ilicitud en el ordenamiento, no slo se realizan en secreto, sino que se procura
eliminar los rastros que permitan descubrir como ocurrieron. En estas condiciones no se puede formular
una acusacin, que tiene que serlo por unos hechos determinados y frente a una persona determinada.
"La segunda razn consiste en que existe un inters pblico en que el proceso penal se realice por los
hechos y frente a la persona, respecto a los que exista suficiente fundamento para esa realizacin. En
defecto de ese inters pblico, aquella circunstancia de la clandestinidad de los hechos no explicara el
rgimen jurdico del procedimiento preliminar. Bastara como en el proceso civil- con dejar a los
particulares que resolvieran con su actividad privada los problemas de preparacin del proceso, con
posibilidad de pedir, cuando fuera necesario, la intervencin de un rgano jurisdiccional. Por el contrario,
la vigencia del principio de legalidad (o, si en algn momento se introdujeran excepciones al mismo, la
existencia en principio de un inters pblico en la persecucin) impone regular el procedimiento
preliminar, porque sus actividades son necesarias para satisfacer el inters pblico que se trata.
7 Manuel Miranda Estampres. La Mnima actividad probatoria en el proceso penal. Pg 19.Editorial Jos Mara Bosch. Barcelona.1997.
8 Eduardo Couture. Fundamentos del Derecho Procesal Civil. Pgina 216.12 edicin.1981. Ediciones Depalma. Buenos Aires

"Una tercera razn - no tan obvia como las dos primeras- es la de que un proceso penal slo debe
realizarse frente a alguien si hay suficiente fundamento para ello. Esto ltimo hay que determinarlo
previamente y hay que reunir los datos necesarios para hacerlo.9
Sin perjuicio de lo anterior se ha sostenido que los actos de investigacin, ya sea que se realicen en
forma privada por las partes, por la Polica, el Ministerio Pblico e incluso por el propio tribunal no
constituyen actos de prueba y por lo tanto, no puede fundarse en ellos la sentencia que debe pronunciarse
para la solucin del conflicto.
Los actos de investigacin preliminar por las partes, la Polica y el Ministerio Pblico no
constituyen actos de prueba por cuanto stos ltimos requieren el cumplimiento de dos requisitos, uno
objetivo, consistente en la contradiccin, y otro subjetivo, por cuanto la prueba ha de estar intervenida por
un rgano jurisdiccional. Este ltimo requisito no se cumple en todos los supuestos de actos de
investigacin prejudicial y el primero puede estar, tambin ausente.10
Este principio consistente en que los actos de investigacin preliminar por las partes, la Polica y el
Ministerio Pblico no constituyen actos de prueba se reconoce expresamente en nuestro ordenamiento
jurdico respecto de los actos de investigacin del Fiscal y la polica en los siguientes preceptos legales:
a.- La ltima parte del inciso 1 del artculo 80 A de la Carta fundamental, que nos seala que el
Ministerio Pblico en caso alguno podr ejercer funciones jurisdiccionales;
b.- El artculo 296 del NCPP, al establecer la regla general que la prueba que debe servir de base a la
sentencia deber rendirse durante la audiencia del juicio oral, el cual se reitera en el inciso segundo del
artculo 340, al establecer que el tribunal formar su conviccin sobre la base de la prueba producida
durante el juicio oral
Sin embargo, debemos tener presente que las mayores dificultades se presentan en el momento de
distinguir los actos de investigacin judicial y los actos de prueba ya que ambos estn destinados y
dirigidos por rganos jurisdiccionales.
Siguiendo al profesor Ortells Ramos podemos sealar las siguientes diferencias fundamentales:
1.- Diferencia estructural: los actos de prueba presuponen la realizacin de las afirmaciones de hechos
que constituyen su objeto, afirmaciones que las partes realizan en sus escritos de conclusiones
provisionales. Por su parte, los actos de investigacin se realizan con anterioridad a la formulacin de tales
observaciones y su finalidad es aportar aquellos elementos necesarios para la realizacin de las mismas.
No podemos hablar de actos de prueba antes de que se hayan formulado las afirmaciones fcticas que van
a constituir su objeto.
2.- Los actos de investigacin se enmarcan en el seno de la instruccin preliminar y cumplen, por
tanto, la misma finalidad que se asigna a esta: la preparacin del juicio oral. Por el contrario, los actos de
prueba se realizan en el acto del juicio oral con las excepciones de los supuestos de prueba anticipada- y
su finalidad es lograr la conviccin judicial sobre la exactitud de las afirmaciones de hecho formuladas y
servir de fundamento a la sentencia. Vemos, pues, como su finalidad es, tambin distinta: en los actos de
investigacin la preparacin del juicio oral, en los actos de prueba la obtencin del convencimiento del
juzgador.
3.- Durante la instruccin criminal se adoptan una serie de resoluciones judiciales procesamiento,
medidas cautelares- as como, en su caso, la apertura del juicio oral, que tienen su fundamento en el
resultado de la investigacin practicada y que no exigen que el Juez tenga el pleno convencimiento sobre
la responsabilidad penal de la persona a quien se refieren tales resoluciones. Basta en ese momento un
juicio de mera probabilidad o verosimilitud objetiva, basado en datos fcticos o indicios, no en meras
9 Juan Montero Aroca. Manuel Ortells Ramos. Juan Luis Gmez Colomer y Alberto Monton Redondo. Derecho Jurisdiccional. Tomo III. Proceso Penal. Pgina
113. 7 edicin. 1998.
10 Manuel Miranda Estampres. La Mnima actividad probatoria en el proceso penal. Pg 99.Editorial Jos Mara Bosch. Barcelona.1997

sospechas o conjeturas. As, por ejemplo, en el momento de acordar el procesamiento se exige la


existencia de indicios racionales de criminalidad contra la persona determinada (art. 384 Lecrim).Como
seala Gimeno Sendra los actos de investigacin tienen por misin introducir los hechos en el
procedimiento y contribuir a formar en el juez el juicio de probabilidad suficiente para disponer la
imputacin y adoptar las oportunas medidas cautelares.
Sin embargo, en el momento de dictar sentencia se requiere que el juzgador est plenamente convencido
de la responsabilidad; convencimiento que se debe basar necesariamente en actos de prueba, no bastando
un mero juicio de probabilidad objetiva, ya que el mismo debe conducir necesariamente a la absolucin.
4.- Por ltimo, las diferencias se observan, tambin, en las diferentes garantas que presiden la
realizacin de ambas clases de actos. El principio de contradiccin no es absoluto en los actos de
investigacin, ya que es posible que el sumario se declare secreto (art. 302 LECrim). Por el contrario, los
actos de prueba deben realizarse siempre bajo la vigencia del principio de contradiccin. (Art. 681
LECrim).
Distinto es tambin, el papel o protagonismo de las partes en ambos tipos de actos. En los actos de
investigacin, el protagonismo corresponde al Juez Instructor, quien dirige la investigacin, teniendo las
partes un papel que podramos calificar de secundario. Por el contrario, en los actos de prueba el
protagonismo corresponde a las partes. As en el interrogatorio de los testigos se sigue el sistema de
interrogatorio cruzado o cross examination ( art. 708 LECrim), tambin para el interrogatorio de los peritos
( art. 724 LECrim) y en la declaracin del acusado.11
En nuestro pas, en cuanto a las caractersticas de la actividad de la investigacin en el antiguo
sistema procesal penal, regida por el Cdigo de Procedimiento Penal, se ha sealado que esta actividad
se realiza a travs del sumario criminal que consiste en un proceso de averiguacin judicial, por medio del
cual todos los elementos probatorios que se obtienen se incorporan formalmente a un expediente escrito y
secreto, pasando por una parte, a servir como antecedentes de averiguacin para el desarrollo de la
investigacin, y, constituyndose por la otra, en pruebas que podrn ser ledas por el rgano juzgador y
valoradas en la sentencia. Esto ha llevado a que, en la prctica, esta etapa del procedimiento se haya
transformado en la ms importante de todas o, dicho en otras palabras, que el sumario se haya
transformado en el verdadero proceso penal en Chile.
Por otra parte, si se analiza el contenido del Cdigo de 1906 se podr notar que una parte
sustantiva del mismo se refiere a la regulacin del sumario ( ms de 300 artculos), en donde se desarrolla
con detalle las distintas actividades que deben ser necesariamente realizadas por los jueces en la
investigacin de las distintas categoras de delitos, sin importar las particularidades de los mismos, los
recursos investigativos disponibles para el caso concreto p la cantidad de evidencia que se dispone al
momento de iniciar la investigacin, entre otras variables relevantes. La concepcin de la investigacin
que hay detrs de este modelo es la de una actividad lineal, ritualista, rgida y muy formalizada, todo lo
cual impide obtener mayores niveles de eficiencia, lo que se traduce, entre otras cosas, en un alargamiento
del tiempo de duracin de los sumarios. En definitiva, el diseo de esta etapa corresponde a una poca y
sociedad distinta a la actual con un fenmeno de criminalidad tambin diferente. Ello impide que este
modelo pueda adecuarse a los requerimientos que supone la investigacin de la criminalidad moderna.
El sistema de la reforma, por su parte, est construido sobre bases completamente diferentes. En
primer lugar, esta etapa pierde la centralidad que ha alcanzado en el sistema vigente pasando a constituirse
en una fase meramente preparatoria, es decir, cuyo nico sentido es el de permitir que los rganos que
tienen a su cargo la persecucin penal preparar adecuadamente su presentacin en el juicio, as como
tomar las decisiones que determinarn el curso posterior del caso, en especial aquellas relativas a su
continuacin o terminacin anticipada. Una consecuencia lgica de esta caracterstica es que el nuevo
sistema de investigacin no tiene un carcter probatorio, esto es que todos los actos que durante l
se desarrollen y que de algn modo pueden contribuir al esclarecimiento del caso, slo tienen valor
informativo para quienes llevan adelante la persecucin (fiscales y policas) pero no se constituirn
11 Manuel Miranda Estampres. La Mnima actividad probatoria en el proceso penal. Pgs 99 a 101.Editorial Jos Mara Bosch. Barcelona.1997.

en elementos de prueba susceptibles de ser valorados en la sentencia en tanto no sean producidos en


el juicio oral. El artculo 296 del NCPP refuerza esta idea al sealar que la prueba que debe servir de
base a la sentencia deber rendirse durante la audiencia de juicio oral, salvas las excepciones expresamente
previstas en la ley. As, por ejemplo, la declaracin de un testigo prestada ante el Ministerio Pblico le
permite a los fiscales contar con una informacin importante para formar su conviccin acerca del caso y
para recopilar nuevos antecedentes respecto del mismo, pero esa declaracin no tiene ningn valor
probatorio en cuanto el testigo no comparezca al juicio oral y le preste nuevamente en conformidad a las
reglas que regulan tal etapa del procedimiento.
Se trata, adems, de una fase administrativa y desformalizada, esto significa que todas esas
actividades dejan de ser desarrolladas por un rgano judicial que acta de acuerdo con una ritualidad
prevista en la ley y pasan a ser efectuadas por rganos de carcter administrativo como son el Ministerio
Pblico y las policas, quienes actan del modo en que las tcnicas de cada una de sus disciplinas
establezcan como ms convenientes. Es decir, que pueden adecuar sus recursos investigativos de acuerdo
a los requerimientos de cada categora de delitos y cada delito en particular presenten. As, por ejemplo,
una fiscala puede asignar a varios fiscales para investigar un caso complejo y slo a uno para el
conocimiento de una multiplicidad de casos ms simples.
Desde el punto de vista prctico, es posible describir la actividad de los fiscales durante la
investigacin asimilndola a la que realizan los abogados durante el proceso que precede a la presentacin
de una demanda en materia civil, es decir, se trata de actividades de averiguacin y recopilacin de
antecedentes que, en general, no est sujeta a reglas procesales y que no tienen valor mientras no sean
incorporadas formalmente al proceso por el medio previsto en la ley, veremos mas adelante que la
actividad de los fiscales abogados se diferencia de los abogados en otros aspectos como es su sujecin al
principio de objetividad. Esta informalidad y flexibilidad permite que el Ministerio Pblico pueda
organizar el trabajo de los fiscales con plena libertad, pudiendo este ser individual o colectivo,
especializado o no especializado y, en general, estableciendo y modificando las rutinas de trabajo y la
distribucin interna de la organizacin sin mayores restricciones. Con esto se pretende una dinmica
completamente diferente a la del actual sistema y consiguientemente aumentar de manera significativa la
capacidad investigativa del aparato de instruccin criminal. 12
Los objetivos de esta actividad de investigacin y preparacin que llevan a cabo los fiscales y la
polica son ms complejos que los del sistema vigente. En este ltimo, los llamados objetivos del sumario
dicen relacin slo con la bsqueda de la nica solucin que el sistema conoce, esto es, la indagacin de lo
ocurrido y la acusacin y condena de los eventuales responsables.
En el nuevo sistema los fiscales tienen primero que realizar una adecuada seleccin de los
casos, identificando de todos aquellos que llegan a su conocimiento cules son los que van a ser objeto de
su trabajo, utilizando al efecto las facultades que ms adelante se describen. Un segundo objetivo est
constituido por la obligacin de los fiscales de atender al inters de las vctimas de los delitos,
brindndoles una atencin e informacin adecuadas y procurndoles proteccin en el caso que ello parezca
necesario (vase el mandato expreso en este sentido contenidos en los artculos 83 de la Constitucin, 1
de la Ley Orgnica Constitucional del Ministerio Pblico y 6 y 78 del NCPP). Un tercer objetivo dice
relacin con la aplicacin adecuada de las llamadas salidas alternativas, las que constituyen formas
diversas de resolucin del conflicto cuando ello resulte oportuno y conveniente. Por ltimo, sin duda el
objetivo central sigue siendo el de la eficacia de la investigacin y acumulacin de pruebas para aquellos
casos en los que se haya de formular acusacin, teniendo como teln de fondo la realizacin de un juicio
oral.
Esta mayor complejidad de los objetivos de la actividad de investigacin se vincula, por una
parte, con las necesidades de seleccin de casos que un sistema moderno exige para funcionar
razonablemente, as como la comprensin de la necesidad de ofrecer una mayor amplitud de servicios y
soluciones frente a los problemas tambin ms variados y complejos que el pblico hace llegar al sistema.

12 Riego R.Cristian y Duce J. Mauricio. La Etapa de Investigacin en el nuevo proceso penal. Nuevo Proceso Penal. Alex Carocca A. Mauricio Duce L.
Cristian Riego R. Andrs Baytelman A. Juan Enrique Vargas V.Pgs.100 a 102. Editorial Jurdica ConoSur Ltda.Octubre 2.000.

En cuanto al objetivo de la eficacia en la investigacin, ste aparece matizado por el apego de


parte del Ministerio Pblico a criterios de transparencia, objetividad, profesionalismo y al mandato general
de los funcionarios pblicos al principio de legalidad o sujecin a la ley. A diferencia de la funcin que
pudiera cumplir cualquier abogado que estuviera encargado meramente de preparar la acusacin que una
persona privada puede plantear, el Ministerio Pblico es una autoridad que ejerce potestades pblicas y
que pretende realizar ciertos objetivos institucionales. Entre los ms importantes de ellos se encuentra el
de la transparencia de los criterios de actuacin. Esto es, se trata de que el modo en que se realiza la
preparacin de las acusaciones y los criterios conforme a los cuales se toman decisiones para llevarla
adelante, puedan ser conocidos por el conjunto de la ciudadana, quien debe poder manifestar su acuerdo
o crtica respecto de ellos como frente a cualquier otra autoridad en un sistema democrtico. Es por esta
razn que el Ministerio Pblico est obligado a manifestar formalmente por medio de instrucciones los
criterios que deben ser respetados por cada fiscal.
Tambin estn obligados los fiscales a desarrollar una actividad orientada a la aplicacin correcta
de la ley penal, esto es, no pueden manipular su tarea de persecucin o subordinarla a objetivos cuya
realizacin suponga extender o reducir el mbito de punibilidad previsto por la ley. Para ello deben
procurar alcanzar la verdad de lo ocurrido de acuerdo a criterios de objetividad y profesionalismo. No
pueden por razones estratgicas ocultar hechos relevantes que hubieren descubierto, ni aun pruebas que
pudieren arrojar resultados diversos de los que sostienen en su acusacin. Asimismo, los fiscales estn
obligados a realizar una investigacin objetiva y completa, esto es a indagar no slo aquello que constituye
la hiptesis que consideren plausible o an verdica, sino tambin a descartar otras hiptesis posibles, en
especial aquellas invocadas por el imputado o su defensa cuando tienen cierta plausibilidad.
Estas restricciones se justifican primero por el hecho de que no son los fiscales meros abogados
estatales, sino que cuentan con el monopolio de la direccin del aparato estatal de persecucin. Es por este
motivo que para procurar un mnimo de equilibrio o, al menos evitar un competo desequilibrio, se
requieren que usen ese aparato con apego a estndares altos de objetividad. Los dems intervinientes
tambin tienen algunos deberes de lealtad con el propio sistema, pero ellos son sin duda menos intensos.
No pueden por ejemplo falsificar evidencias, pero no estn obligados a presentar ni informar de aquellas
que hayan encontrado y les desfavorezcan. Esta diferencia se explica porque los fiscales no estn
operando como los particulares con medios propios o al menos destinados a conseguir fines particulares,
sino con medios muy importantes que han sido dispuestos para alcanzar la verdad y la aplicacin de la ley
penal.
Un segundo fundamento de la actuacin de los fiscales se encuentra en que ellos carecen de
legitimidad democrtica, su legitimacin al interior del sistema poltico proviene de su idoneidad tcnica y
de sus virtudes de independencia y equilibrio. Esto es as porque precisamente se supone que procuren
una completa y ajustada aplicacin de la ley aprobada por mayora en el parlamento y no que tomen
decisiones acerca del alcance del mbito de lo punible.13
La investigacin no puede ser regulada en cuanto a los trmites especficos que deben realizarse
por el legislador, sino que ella es una etapa esencialmente analtica y que dependern las diligencias que
deban realizarse, su conveniencia, forma y oportunidad de ejecucin de las decisiones que se adopten por
parte de quien tiene a su cargo de dirigir la investigacin, las que pueden ser decididas de oficio o a
requerimiento de alguno de los intervinientes, quienes pueden deducir los reclamos pertinentes a nivel
administrativo y jurisdiccional contemplados en la ley si ella no se conduce de una manera objetiva, eficaz
y profesionalmente. Sin perjuicio de ello, es menester tener presente que la Fiscala Nacional del
Ministerio Pblico ha emitido diversas instrucciones de carcter general a sus Fiscales para la
investigacin de determinados tipos de delitos.14
13 Riego R.Cristian y Duce J. Mauricio. La Etapa de Investigacin en el nuevo proceso penal.Nuevo Proceso Penal. Alex Carocca A. Mauricio Duce L.
Cristian Riego R. Andrs Baytelman A. Juan Enrique Vargas V.Pgs.102 a 104. Editorial Jurdica ConoSur Ltda.Octubre 2.000.
14 Sobre la materia en la obra Reforma Procesal Penal. Instrucciones Generales Ns 1 a 25 y Ns 25 a 50. Ministerio Pblico. Fiscala Nacional.. Editorial
Jurdica de Chile. Mayo 2.001., pueden consultarse Instructivo Ns 10y 23 sobre la investigacin de delitos cometidos por empleados pblicos en el
desempeo de su cargo; Instructivo N 16 sobre delitos previstos en la Ley 19.366, su investigacin y ejercicio de la accin penal pblica; Instructivo Ns
24 sobre la investigacin de delitos defraudacin contenidos en el Cdigo Penal; Instructivo Ns 25 sobre la investigacin de delitos sexuales; Instructivo
Ns 30 sobre la tipificacin e investigacin de delitos robos y hurtos; Instructivo Ns 39 sobre la investigacin de los delitos de instrumentos mercantiles.
Debemos hacer presente que como lo indica en el Prologo de esa obra el Fiscal Nacional del Ministerio Pblico los instructivos generales de la Fiscala
Nacional slo sin obligatorios para los fiscales y abogados del Ministerio Pblico, es decir, tienen un carcter interno y estn dictados en virtud de la

10

Finalmente, debemos tener presente que en el nuevo proceso penal, respecto de la etapa de
investigacin podemos distinguir una etapa de investigacin no formalizada y una etapa de
investigacin formalizada.
En la etapa preliminar de la investigacin o no formalizada, el Fiscal proceder a evaluar las
denuncias o querellas, decretar las primeras diligencias, ordenar diversas investigaciones a la Polica,
interrogar a testigos y a posibles futuros imputados, acompaar la documentacin que sea necesaria a la
carpeta de la investigacin, etc.
La investigacin preliminar que no ha sido formalizada, no tiene plazo de duracin y podr
prolongarse todo el tiempo que sea necesario, a menos que el Fiscal aprecie que si no formaliza la
investigacin corre el riesgo de que la prescripcin de la accin penal extinga la responsabilidad penal por
el posible delito cometido. En cambio, si el Fiscal decide formalizar la investigacin, se suspender la
prescripcin de la accin penal conforme lo establece el art 233 letra a) del nuevo Cdigo.
Puede constituir una buena estrategia del Fiscal no apresurar en demasa la formalizacin de la
investigacin para que comience a correr el plazo mximo de sta y para evitar que el imputado tome
conocimiento de los registros de la investigacin y designe obligatoriamente un defensor.
Slo a partir de la formalizacin de la investigacin, la defensa del imputado tiene posibilidades
para intervenir ms activamente en la investigacin y el juez de garanta puede ejercer un control ms
intenso sobre la actividad de los Fiscales y de las Policas. El nuevo proceso penal no concibe a un
imputado respecto del cual se ha formalizado la investigacin, que no tenga un defensor. Su ausencia
constituye una violacin a un trmite esencial del debido proceso. Sin embargo, no cabe considerar como
imputado a una persona respecto de la cual no se ha formalizado la investigacin ni se han formulado
cargos, es decir no se ha desarrollado ninguna actividad investigadora en su contra respecto de delitos
determinados (arts. 7,8 y 229). Por lo mismo no es de la esencia que tenga un defensor obligatoriamente,
sea de oficio o de su confianza, aun cuando puede recurrir al juez de garanta para la cautela de sus
derechos fundamentales y tambin puede pedir a este tribunal que se le pida un informe al fiscal sobre si
existe una investigacin que se siga en su contra y se le fije un plazo para formalizarla (art. 186)
Hay situaciones en que el juez de garanta puede intervenir an en la fase preliminar de la
investigacin, antes de la formalizacin de la misma, como ocurre en los casos de autorizacin de
diligencias anteriores a la formalizacin, con o sin conocimiento del afectado( art. 236), aplicacin del
principio de oportunidad ( art. 200), fijacin de plazo para la formalizacin, en caso de existir tardanza en
ello de parte del Fiscal ( art 216), admisin de querellas y remisin de ellas al Ministerio Pblico ( 112),
autorizacin de medidas compulsivas para que comparezcan testigos rebeldes ante el Ministerio Pblico
(190), exigir comparecencia de detenido para examinar legalidad de una detencin ( art. 95), garantizar
vigencia de derechos de la vctima ( art6).
Si la investigacin es exitosa, el Fiscal debe avanzar a una segunda etapa mediante la
correspondiente formalizacin, la que ser necesaria que se formule en los siguientes casos:
a) Si desea autorizacin judicial para practicar una actuacin que la requiera, sin perjuicio de los
casos excepcionales contemplados en el art. 236;
b) Si solicita una medida cautelar o real contra el imputado;
c) Si desea que se celebren acuerdos reparatorios o se decrete la suspensin condicional del
procedimiento, dado que esas salidas requieren del acuerdo del imputado;
d) Si desea un juicio oral inmediato, dado que respecto de esa peticin debe escucharse al
autonoma de que goza este organismo. Naturalmente, los Tribunales de Justicia, los defensores, profesores de Derecho y la comunidad jurdica tienen
perfecto derecho a discrepar de algunos de los contenidos y conceptos de las instrucciones generales.

imputado en la audiencia de formalizacin;


e) Si desea interrumpir la prescripcin en contra del imputado
antecedentes suficientes, y

en contra del cual existan

f) si desea solicitar una prueba anticipada de testigos porque se trata de una actuacin en la que
pueden participar el imputado y su defensor.
Para formalizar la investigacin el Fiscal debe efectuarle una comunicacin al Juez de Garanta en
tal sentido y solicitarle que convoque a una audiencia a todos los intervinientes, conforme al
procedimiento establecido en los arts. 229 y siguientes del nuevo Cdigo. La formalizacin de la
investigacin es un requisito previo para que pueda formular el fiscal una acusacin en contra del
imputado, luego del cierre de la investigacin. ( art 248 b))
La decisin de formalizar la investigacin es privativa y exclusiva del Fiscal, sin perjuicio del
reclamo que pueda deducir el imputado en su contra cuando considere que la formalizacin ha sido
arbitraria, reclamo que conoce la autoridad superior al Ministerio Pblico, esto es, el Fiscal Regional
respectivo (art. 232 inc.3 del NCPP y 32 letra b) y 33 de la Ley 19.640).
No es procedente un reclamo ante el Juez de Garanta respecto de esta decisin privativa del Fiscal,
tanto porque no esta prevista esta reclamacin en el nuevo Cdigo como porque el acto del Fiscal no es
jurisdiccional ni est sujeto a la superintendencia directiva y correccional de los Tribunales Superiores de
Justicia o de los jueces de garanta.
En atencin a que en el nuevo sistema no es consecuencia de la formalizacin la privacin de
libertad de un imputado, ya que la prisin preventiva es un trmite distinto con sus requisitos propios, la
decisin del fiscal no est privando o restringiendo la libertad personal del imputado. De all que no sera
procedente el recurso de amparo en contra de la decisin del Fiscal de formalizar la investigacin, sin
perjuicio del deber de informar este recurso a requerimiento de la Corte de Apelaciones.
En la audiencia de formalizacin de la investigacin que se debe realizar ante el juez de garanta
competente, debemos tener presente que: a) no puede estar ausente el Fiscal, porque es su actor principal,
correspondindole verbalmente no slo manifestar su voluntad de formalizar la investigacin, sino que
sealar especficamente el o los delitos determinados y la participacin que se le atribuye en ellos a un
imputado. La ausencia del Fiscal a la audiencia produce de pleno derecho que la formalizacin
comunicada al tribunal queda sin efecto para todos los fines legales y si el imputado estaba privado de
libertad, el juez debe liberarlo de inmediato. ( art. 132 inc.1). b) debe estar presente el imputado, quien
debe ser citado a la audiencia, y adems su defensor. El Fiscal debe solicitar al juez de garanta que a falta
de un defensor letrado que represente al imputado, se le designe un defensor penal de oficio (arts 12 y
102).
Una vez formalizada la investigacin y salvo que concurra alguna de las salidas alternativas, como
son los acuerdos reparatorios, la suspensin condicional del procedimiento o el ejercicio del principio de
oportunidad y salvo que se decrete la procedencia de un juicio oral inmediato o de un procedimiento
simplificado, el Fiscal debe continuar la investigacin hasta su cierre, lo que debe realizar dentro del plazo
mximo de dos aos o dentro del plazo menor que le hubiere fijado el juez de garanta.
Se le aplican a esta segunda fase de investigacin que podemos llamar formalizada o judicializada,
todas las normas que se contienen en su Ttulo I del Libro II, vale decir los arts. 166 y sgtes, en especial las
normas relativas a la investigacin de los Fiscales a que se refieren los arts. 180 a 248 del nuevo Cdigo.15

2.- CONCEPTO DE PRUEBA Y DIVERSAS


15 Instructivo N 4 Ministerio Pblico. Oficio N 113 septiembre 20, 2000. Sobre Investigacin No Formalizada o Preliminar y aquella que se practica
despus de la Formalizacin de la Investigacin. Reforma Procesal Penal. Instrucciones Ns 1 a 25. Pginas 73 a 82.Editorial Jurdica de Chile. Mayo
2001. Santiago- Chile.

12

ACEPCIONES.
1. ETIMOLOGA
Prueba, como la mayora de las voces, llega a nuestro idioma procedente del latn; en el cual,
probatio, probationis, lo mismo que el verbo correspondiente (probo, probas, probare), viene de probus,
que quiere decir bueno, recto, honrado.
As, pues, lo que resulta probado, es bueno, es correcto, podramos decir que es autntico;
que responde a la realidad. Esta y no otra, es la verdadera significacin del sustantivo probo y del verbo
probar: verificacin o demostracin de autenticidad.16

2. DEFINICION
Existen dos grupos de definiciones de la prueba.
2.1. DEFINICIONES DOCTRINARIAS.
El Rey Alfonso el Sabio escriba en sus Partidas que "Prueba es la averiguacin que se hace en
juicio de una cosa dudosa" (Esta definicin se encuentra en la Tercera Partida, la que, como sabemos de
Derecho Histrico, estableca o trataba del Derecho Procesal).
La prueba es un medio de verificacin de las proposiciones que los litigantes formulan en juicio17.
Probar es fijar o determinar formalmente los hechos mismos mediante procedimientos
determinados.18.
La prueba es la actividad procesal que tiende a alcanzar la certeza en el juzgador respecto de los
datos aportados por las partes, certeza que en unos casos se derivar del convencimiento razonado del
mismo juez y en otros de las normas legales que fijarn los hechos.19
La prueba es el acto o serie de actos procesales por los que se trata de convencer al juez de la
existencia o inexistencia de los datos lgicos que han de tenerse en cuenta en el fallo20.
Probar es aportar al proceso, por los medios y procedimientos aceptados en la ley, los motivos o
las razones que produzcan el convencimiento o la certeza del juez sobre los hechos. 21
La decisin judicial debe basarse en una reconstruccin verdadera de los hechos de la causa.As
identificado el objetivo de la determinacin de los hechos, resulta evidente que con el trmino prueba se
hace referencia sintetizadamente al conjunto de los elementos, de los procedimientos y de los
razonamientos por medio de los cuales aquella reconstruccin es elaborada, verificada y confirmada como
verdadera. Se recupera as, aunque en un nivel distinto epistemologico, el nexo instrumental entre prueba
y verdad de los hechos que est en la base de la concepcin jurdica tradicional de la prueba.22
Ultimamente, se nos ha sealado que la prueba seria un medio retrico, regulado por la ley,
dirigido dentro de los parmetros establecidos por el derecho y los criterios racionales para convencer al
Estado-juez de la validez de las proposiciones, objeto de la impugnacin, hechas en el proceso.23
Desde nuestro punto de vista, podemos sealar que la prueba es el conjunto de actos procesales
16 Santiago Sents Melendo. La Prueba. Pg. 33 1979. Ediciones Jurdicas Europa Amrica. Buenos Aires.
17 Eduardo Couture. Fundamentos del Derecho Procesal Civil. Pgina 216.12 edicin.1981. Ediciones Depalma. Buenos Aires.
18 Carnelutti La prueba civil. Pg .43 Ediciones Depalma. Buenos Aires. 1982.
19 Juan Montero Aroca. La prueba en el proceso civil. Pgina 31.Editorial Civitas 1996
20 Jaime Guasp. Derecho Procesal Civil. Pg 301.4 edicin. 1998. Civitas
21 Hernando Devis Echanda. Teora General de la Prueba. Tomo I. Pg. 34.1988. Zavalia Editor.
22 Michele Taruffo. La prueba de los hechos.pg. 84. Editorial Trotta. 2002. Madrid.
23 Luiz Guilherme Marinoni-Sergio Cruz Arenhardt-Ren Luis Nez Ojeda. La Prueba.Pg 36 .Thompson Reuters.2015. Santiago de Chile.

que se realizan en el proceso para los efectos de permitir al tribunal aproximarse a la verdad acerca de
la existencia de ciertos hechos afirmados por las partes y cuyo conocimiento es necesario para la
solucin justa de un conflicto.
La prueba puede consistir en un procedimiento de demostracin, en el cual son las partes las
que realizan la actividad ante el tribunal para los efectos de fijar la existencia de determinados hechos
necesarios para la solucin del conflicto. La prueba, considerada como actividad de demostracin,
adquiere primaca en los procesos en los cuales recibe aplicacin el principio dispositivo, y en particular,
su manifestacin de presentacin de parte.
Sin perjuicio de ello, la prueba puede consistir en un procedimiento de investigacin, en el cual
es el tribunal quien realiza la actividad para los efectos de fijar los hechos necesarios para la solucin del
conflicto. La prueba considerada como actividad de investigacin adquiere primaca en los procesos en los
cuales recibe aplicacin el principio inquisitivo, y en particular, su manifestacin de investigacin
judicial. 24
En el antiguo proceso penal regulado en el Cdigo de Procedimiento Penal, en la fase del
sumario, la prueba es accin de investigacin de los hechos (Principio Inquisitivo), la cual no obstante
tener un carcter preparatorio y provisional tiene pleno valor sin necesidad de ratificacin para el
establecimiento de los hechos que debe realizarse en la sentencia definitiva penal que debe pronunciarse al
termino del Plenario Criminal.
En el nuevo proceso penal, las diligencias de investigacin no revisten una naturaleza
jurisdiccional y por regla general no tendrn valor probatorio alguno, dado que el tribunal debe dictar su
fallo en el juicio oral basndose exclusivamente en las pruebas que se hubieren rendido ante l durante el
desarrollo del mismo. De acuerdo con ello, en el nuevo proceso penal, al igual que ocurre en materia civil,
la prueba es por regla general una actividad de demostracin entregada a las partes, y excepcionalmente
ser una actividad de investigacin en el caso de las medidas para mejor resolver que slo se contemplan
en el Plenario Criminal del antiguo proceso penal y en los juicios civiles, pero no en el nuevo proceso
penal.
2.2. DEFINICIONES JURISPRUDENCIALES.
La Corte Suprema ha dicho que "probar es producir un estado de certeza en la mente de una
o varias personas respecto de la existencia de un hecho o de la verdad o falsedad de una
proposicin".
Tambin se ha dicho que "prueba es el establecimiento de un hecho del cual depende la
pretensin o contra-pretensin hecha valer por los medios y en la forma establecida por la ley".
Las definiciones antedichas concuerdan en que la prueba es un proceso que busca certeza. En
algunas de ellas se pone acento en el marco que establece la ley para llegar al resultado.
En definitiva, la prueba consiste en la accin de comprobar dentro del proceso la verdad acerca
de la existencia de los hechos afirmados por las partes, para poder el tribunal pronunciar en forma justa
su decisin respecto del conflicto promovido.
24 En esta materia debemos tener presente que la opcin en el proceso penal entre un sistema inquisitivo y acusatorio puede obedecer a razones de
ndole poltica. Al respecto se ha sealado, para el que estudie la historia de estas dos formas es cosa desde luego demostrada que la organizacin de la
sociedad poltica tiene que ejercer un poderoso influjo en sus desenvolvimientos, y que dondequiera que reine la democracia domina el procedimiento de
acusacin. All el pueblo ve, en toda cuestin dirigida contra cualquier ciudadano, un peligroso ataque a la libertad civil e individual, y se muestra
desconfiado del poder al cual va a prestar armas la acusacin, por lo cual se esfuerza en aumentar ms y ms las garantas existentes contra todo abuso
posible, no viendo en el proceso criminal sino la cuestin poltica, descuidando muchas veces la puramente judicial. Al contrario, la forma inquisitiva
pertenece principalmente al sistema monrquico; adquiere todo su desenvolvimiento en los Estados donde un poder activo central, que da impulso hasta
el infinito a agentes subordinados de diversas categoras, tiene siempre a raya el movimiento de las ideas polticas. Este poder supremo ordena la
persecucin de los crmenes, en inters de la seguridad y del orden pblico; por medio de instrucciones elevadas a leyes gua a este efecto los pasos de la
justicia, y sometiendo los hechos a un examen, quiz lento, pero profundo, precisa al Magistrado a seguir siempre vas legales; de modo que el proceso
criminal no es otra cosa a su vista sino un simple negocio de administracin. Mittermaier. Tratado de la prueba en materia criminal. Pg. 30 Editorial
Reus.Madrid.1929. En el mismo sentido puede consultarse Claus Roxin. Derecho Procesal Penal. Pgs.10 a 12. Editores del Puerto. Buenos Aires.
Traduccin 25 edicin alemana. 2.000

14

Las diferentes concepciones de la naturaleza y rol de la prueba estn conectadas con la justicia civil
y de la verdad. Como seala Taruffo la concepcin epistemolgica de la prueba es consistente con la
teora de la decisin justa y el enfoque orientado a la verdad, mientras que la concepcion persuasiva, se
conecta con la teora de la resolucin de disputas y el enfoque escptico acerca que la posibilidad de
alcanzar en el proceso alguna verdad.25

3. ACEPCIONES DE LA PALABRA "PRUEBA".


Dentro de nuestra legislacin la voz "prueba" es utilizada con cuatro acepciones o significados:
1 La prueba se utiliza como sinnimo de "medio de prueba", es decir, como elemento para
obtener el convencimiento del juez acerca de un hecho. En este sentido, se habla de "prueba pericial",
"prueba de testigos", etc.
Aplica en este significado la voz "prueba", el art. 457 del C.P.C. y en los epgrafes de los arts.
459 (De la prueba de testigos) y el art. 477 (De la prueba instrumental) de ese mismo cuerpo legal.
2 Tambin se utiliza esa voz para designar el periodo u oportunidad para rendir la prueba,
es decir, como sinnimo de ocasin jurdica para rendir la prueba.
Esta acepcin es tomada en el Titulo XII del Libro II del C.P.C., que trata de los procedimientos
posteriores a la prueba.
3 Se usa para denotar la accin o el acto mismo de acreditar un hecho. As, se habla de prueba
cuando se utiliza alguno de los medios de conviccin que establece la ley para dar por probado un hecho.
4 Se utiliza para demostrar el resultado obtenido. En este sentido, debemos entender que es la
conviccin que se ha alcanzado por el tribunal respecto de los hechos que fundamentan la pretensin o
excepcin en materia civil, o de los que se han hecho valer en la acusacin o la defensa en el proceso
penal. En este sentido, la prueba es la consecuencia de la accin realizada mediante los medios de
prueba.
Estas cuatro acepciones se encuentran ntimamente ligadas entre s. De este modo se puede sealar
que utilizando la prueba (medio de prueba) en la prueba (oportunidad procesal) se tiene que probar
(accin o acto de acreditar) para que se d un hecho por probado (resultado).
Respecto de cual es la acepcin correcta o la esencia de la prueba se nos ha sealado que en la
prueba se produce un fenmeno similar al que tiene lugar, por ejemplo, en el mbito del periodismo. El
periodista antes de publicar una determinada noticia que se traduce en una serie de afirmaciones- debe
contrastarla, es decir, debe verificar su exactitud, para lo cual acudir a otra serie de vas o fuentes distintas
de las que acudi inicialmente que confirmen esa noticia, y nicamente cuando la comparacin entre los
resultados obtenidos por estas vas distintas sea positivo dar la luz verde a la publicacin de la noticia.
Podemos decir, como conclusin, que la prueba procesal es la verificacin o comprobacin que realiza el
Juez mediante la comparacin de afirmaciones.
Aunque hemos dicho que la prueba procesal es una manifestacin de la prueba genrica presenta,
sin embargo, una seria de caractersticas propias frente a esta ltima, pero en ningn caso tienen entidad
suficiente para desvirtuar su naturaleza.
La consideracin de la prueba procesal como actividad de verificacin mediante comparacin
permite determinar el mecanismo de funcionamiento de la prueba, es decir, su esencia o naturaleza. Es
exclusivamente al Juez a quien le corresponde realizar esta actividad de verificacin mediante
comparacin. Las partes colaborarn en dicha actividad aportando las fuentes de prueba al proceso,
25 Michele Taruffo.La Prueba. Artculos y Conferencias.Investigacin judicial y produccin de prueba por las partes.Pg.78 Editorial Metropolitana.
Junio 2009. Santiago. Chile

proponiendo la prctica de concretos medios de prueba, e interviniendo en su prctica, pero es nicamente


al Juzgador a quien, con posterioridad a su realizacin de dichos actos procesales, le corresponde la tarea
de verificar la exactitud de las afirmaciones formuladas por las partes, comparando estas ltimas con las
que resulten de los medios de prueba una vez depuradas o valoradas a la luz de las mximas de la
experiencia.
Por otra parte, su configuracin como actividad de verificacin es propia no slo del proceso civil
sino, tambin, del proceso penal. Su naturaleza es la misma con independencia del proceso en que tenga
lugar. Su estudio debe realizarse dentro de la Teora General del Proceso como institucin bsica y
fundamental, de naturaleza inmodificable y sujeta a unos principios generales. Su conceptuacin como
actividad de verificacin nos permite elaborar una nocin de prueba vlida para todo tipo de procesos,
cualquiera sea los principios en que se inspiren.26
PREGUNTAS:
1.- Explique respecto de cuales elementos del conflicto es necesaria la prueba y porque motivos.
2.- Cual de las definiciones que se dan de la prueba considera que describe en mejor forma su
funcin y es posible de ser aplicada respecto de cualquier proceso.
3.- De acuerdo a la funcin que cumple la prueba, piensa que es lgicamente posible tener una
nocin distinta de ella para un proceso civil y penal.
4.- Cual cree Ud. que es papel que le corresponde a las partes y al tribunal en un proceso en
relacin con los problemas de la prueba. (Concepto de prueba, objeto de la prueba, la carga de la prueba,
procedimiento probatorio y valoracin de la prueba27.
5.- Cual de las acepciones de la prueba considera que es la que debe ser empleada para describir la
funcin que cumple en relacin con la solucin del conflicto promovido en un proceso.
6.- Considera lgico que la investigacin en el nuevo proceso penal que realiza el Fiscal nunca sea
considerada como antecedente probatorio.
7.- Como explica que el sobreseimiento definitivo se pueda pronunciar al termino de la
investigacin formalizada y antes del juicio oral en el nuevo proceso penal, con el mrito de los
antecedentes de la investigacin que no revisten carcter probatorio.
8.- Considera Ud. que es posible sostener en nuestro pas, que los antecedentes del Sumario
Criminal del procedimiento por crimen o simple delito de accin penal pblica no revisten un carcter
probatorio.

26 Manuel Miranda Estampres. La Mnima actividad probatoria en el proceso penal. Pgs. 31 y 32.Editorial Jos Mara Bosch. Barcelona.1997.
27 Eduardo Couture. Fundamentos del Derecho Procesal Civil. Pgina 216.12 edicin.1981. Ediciones Depalma. Buenos Aires

16

CAPITULO II. EVOLUCION HISTORICA DE LA


PRUEBA.
El desarrollo histrico de esta materia se puede enfocar desde tres puntos de vista:
a. Desde los elementos o factores que inciden en el sistema probatorio para la apreciacin de los
hechos; y
b. Desde los principales procesos - tipos que han existido.
c. Desde el objetivo que se persigue alcanzar por el juez con la prueba
Como premisa debemos advertir que esta materia se encuentra ms vinculada al proceso penal que al
proceso civil.

1. FACTORES QUE INCIDEN EN EL SISTEMA PROBATORIO EN LA


APRECIACION DE LOS HECHOS.
De acuerdo a esta perspectiva, y fundamentalmente en relacin con el proceso penal, es posible
distinguir cinco etapas: tnica, religiosa, legal, sentimental y cientfica. A continuacin realizaremos una
breve descripcin de cada una de ellas.
A. ETAPA TNICA O PRIMITIVA
En esta fase, que corresponde a la "de las sociedades primitivas, las pruebas quedaban abandonadas al
empirismo de las impresiones personales, y cuya forma tpica de procedimiento estaba constituida por el
delito flagrante. Las pruebas se encontraban entregadas fundamentalmente a las impresiones personales.
Lo que constituye la prueba es, especialmente, el delito flagrante.28
B. ETAPA RELIGIOSA O MSTICA
Se confunde con el proceso germano. Para los efectos de resolver un asunto se establece como nico
medio a las pruebas de dios u ordalas, siendo la divinidad quien resuelve el asunto y decide acerca de
quien tiene la razn.
En ella se invocaba el juicio de Dios o de los dioses y se utilizaban las ordalas, probanzas diversas,
que constituan en cierto modo, las peritaciones divino-legales del pasado29 .
No se persegua la verdad real o material, como suele decirse, sino un convencimiento puramente
formal: el que resultara del proceso, merced a esos medios artificiales y por lo general absurdos, basados
en las creencias de una intervencin de la Divinidad, o en la justicia de Dios para los casos particulares.
As surgieron las ordalas, los duelos judiciales y los juicios de dios, lo mismo que las pruebas del agua y
del fuego. Este sistema perdur hasta muy entrada la Edad Media, en casi todos los pueblos de Europa, y
correspondi al derecho cannico la misin de combatirlo y eliminarlo.
Con razn dijo Jeremas Bentham que los procedimientos eran un juego de azar o escenas de juglera,
y en vez de lgicos existan exorcistas y verdugos; el hombre vigoroso poda defender cien injusticias, con
el hierro en la mano, Y Tarde los califica de "peritaciones divino- legales del pasado30
"Muy usada fue la ordala por el fierro al rojo: el paciente deba coger con una mano desnuda un
28 Francois Gorpe. De la apreciacin de las pruebas. Pg 9. Ediciones Jurdicas Europa Amrica. 1955. Buenos Aires.
29 Francois Gorpe. De la apreciacin de las pruebas. Pg 9. Ediciones Jurdicas Europa Amrica. 1955. Buenos Aires
30 Hernando Devis Echanda. Teora General de la Prueba. Tomo I. Pg. 60.1988. Zavalia Editor.

hierro candente. Si la quemadura era benigna, quedaba fuera de sospecha. El agua o aceite hirviendo eran
tambin de uso frecuente: se colocaba un objeto en el fondo de un tiesto lleno de agua o aceite en
ebullicin: el sospechoso deba introducir all una mano y el grado de intensidad de la quemadura indicaba
su culpabilidad o su inocencia. En la ordala llamada de la cruz, dos sospechosos eran puestos de pie, uno
frente al otro, con los brazos extendidos. El que primero bajaba un brazo era declarado culpable. Estas
pruebas colocaban al sospechoso en una situacin muy precaria en que slo el azar poda salvarle, acaso en
el cual la mentalidad de aquellos pueblos primitivos crea ver el efecto de fuerzas sobrenaturales.
"En Francia se us mucho tiempo una ordala, en caso de asesinato, que consista en llevar a todos los
sospechosos a que palparan el cuerpo de la vctima, colocado en un fretro. Si el cadver era tocado por el
asesino, deban escapar de l algunas gotas de sangre. Esta prueba actuaba sobre la imaginacin de la
gente31.
C. ETAPA LEGAL.
"El derecho cannico se impone definitivamente. Como un apreciable avance en la cultura jurdica, a
pesar de estar dominado por el criterio de la regulacin detallada de los medios de prueba y su apreciacin
previa, que para esa poca fue quizs indispensable en la lucha contra los sistemas msticos oprobiosos que
regan en toda Europa; se trat de darle una base jurdica al proceso, y la ignorancia e impreparacin de los
jueces hizo aconsejable la predeterminacin por el legislador eclesistico primero, y luego por el civil, de
todo un sistema probatorio. Los papas dan instrucciones detalladas para el proceso cannico y los
canonistas elaboran muchas reglas sobre pruebas, guiados por el mtodo escolstico, utilizando las
tradiciones romanas, especialmente el derecho justinianeo, pero mezclando en ocasiones principios
tomados de la Biblia, como en el caso del nmero de testigos necesarios para formar la conviccin.
Por obra de los glosadores se establecen las reglas de la carga de la prueba en el proceso civil, sobre
los principios romanos que la hacan gravitar sobre el demandante en cuanto a los hechos afirmados en su
demanda, pero la imponan al demandado respecto de sus excepciones. Se introduce en general la lgica al
proceso32.
El imperio del sistema legal de la prueba fue absoluto, en lo civil y lo penal, y tanto en las legislaciones
como en la doctrina, hasta las postrimeras del siglo XVIII, poca en que surgi una corriente jurdica
renovadora, encabezada por el marqus Beccaria 33.
La etapa legal se caracteriza porque la valorizacin nace concretamente de la voluntad del Estado.
Es un sistema en el cual se establecen los hechos que quedan excluidos de la prueba, los medios de
prueba a utilizarse, la forma en que ellos deben hacerse valer y, sobre todo, el valor probatorio que a esos
elementos de conviccin debe darles el juez. Para dictar sentencia deben los jueces someterse a las leyes
probatorias siendo nula la resolucin que as no lo haga. Este es el sistema de la prueba legal o tasada.
En esta etapa de la prueba legal, la "ley no slo fija los medios de prueba, sino adems el grado de
fuerza de cada uno; y en la cual se considera la confesin como la reina de las pruebas, de manera que se
hacen esfuerzos por obtenerla a toda costa, por la tortura o la question (tormento) cuando as era
requerido."34
"La historia como observa Carrara refirindose a la tortura, mostr que con este medio la culpabilidad
y la inocencia dependan del coraje y de la dureza de los nervios del procesado. La humanidad se rebel
contra un mtodo atroz que estropeaba a los hombres por una mera sospecha. Y una de las ms bellas
conquistas de la cual la sociedad moderna puede enorgullecerse, fue aquella que termin por condenar al
fuego todos aquellos armamentos de una justicia insana y feroz.
"Y fue necesario todo el genio de Voltaire y de Beccaria para hacer comprender el absurdo de
31 Enrique Paillas. Derecho Procesal Penal. Tomo I. Pginas 20 y 21. Editorial Jurdica de Chile. 1984.
32 Hernando Devis Echanda. Teora General de la Prueba. Tomo I. Pg. 61.1988. Zavalia Editor.
33 Hernando Devis Echanda. Teora General de la Prueba. Tomo I. Pg. 63.1988. Zavalia Editor.
34 Francois Gorpe. De la apreciacin de las pruebas Pg 9. Ediciones Jurdicas Europa Amrica. 1955. Buenos Aires.

18

semejante procedimiento. Merced a las obras de estos dos grandes apstoles de la justicia, la tortura fue
finalmente abolida y el proceso penal pas a su cuarta fase.35
El sistema de la prueba legal que ha existido por siglos en los ordenamientos de Europa continental se
ha desplomado desde hace tiempo, a finales del siglo XVIII, y ha sido sustituido por el principio de la libre
conviccin del juez.36
D. ETAPA SENTIMENTAL
Se llama "etapa sentimental" porque pasa de una prueba legal o tasada rgida a un sistema de
apreciacin judicial libre de acuerdo a la ntima conviccin del juez, el que no se encuentra ligado por las
leyes reguladoras de la prueba para la apreciacin de los hechos.
En esta etapa nace la institucin de los "Jurados", los que se incorporan principalmente al proceso
penal. Los jurados van a ser jueces iletrados y accidentales, los que, una vez emitidos sus juicios o
resoluciones sobre los hechos, quedan liberados de toda responsabilidad.
Existe una apertura hacia el sistema de la libre conviccin. Adems, se institucionaliza el sistema de
los jurados, los cuales, siendo representantes de la sociedad, son los que ms pueden influenciarse en la
parte sentimental en la apreciacin de los hechos, o sea, se pueden manejar con mayor facilidad las
emociones, no as la racionalidad.
E. ETAPA CIENTFICA
Es la fase del "provenir, cuya prueba por excelencia la proporciona la labor pericial y que no pretende
tan slo establecer los hechos delictivos, sino explicarlos asimismo, de modo metdico, mediante
resultados experimentales. En cierta medida, la practica judicial ha entrado ya en esta ltima fase, al
utilizar medios cientficos para el descubrimiento e identificacin de los delincuentes y por recurrir a los
laboratorios de la polica (all donde existen) o a los peritos (mdicos, qumicos y otros), cuantas veces hay
que realizar investigaciones tcnicas. Pero eso permanece limitado, y vuelve a plantearse siempre la
cuestin de saber cul es la manera ms general de que el examen de las pruebas se convierta en ms
cientfico.
"La ciencia exige calma y, adems, elementos de laboratorio; pero al menos puede penetrar en la
justicia por su espritu y sus mtodos. No se tratara de reemplazar a los jueces por los peritos como
podran hacerlo creer las exageraciones de los tericos de la escuela positivista italiana; peritos y jueces
tienen que desempear papeles diferentes y bien definidos: uno esencialmente tcnico y limitado; el otro,
superlativamente variado, comprensivo de cualquier delito o de toda infraccin. El juez tiene un dominio
propio, el de la aplicacin del Derecho, y est profesionalmente preparado para ello. Mas se ve
constantemente requerido para juzgar cuestiones de simple hecho, que no siempre resultan fciles, y para
las cuales puede carecer por completo de preparacin; queda abandonado entonces a sus conocimientos
generales, a su experiencia de vida, a su conciencia y, dentro de lo posible, a su buen sentido comn."37
En la actualidad, se nos seala por Taruffo que desde hace varios siglos, pero con una enorme
aceleracin en el siglo XXl la extensin de la ciencia a campos del saber que en el pasado eran dejados al
sentido comn, ha provocado un relevante movimiento de las fronteras que separan las ciencia de la
cultura media no cientfica: sucede cada vez con mayor frecuencia, de hecho, que circuntancias relevantes
para lasdecisiones judiciales pueden ser averiguadas y valoradas con insrumentos cientficos, y por lo tanto
se reduce proporcionalmente el area en la que el juicio sobre hechos puede ser formulado solamente sobre
bases cognoscitivas no cientficas. El empleo de pruebas cientficas se hace cada vez mas frecuente en el
proceso civil y en el proceso penal.Por otra parte, la penetracin capilar de la ciencia y de la tecnologa en
la vida cotidiana, desde la medicina hasta la informtica, hace ms frecuentes que en el pasado, las
35 Rafael Fontecilla Riquelme. Tratado de Derecho Procesal Penal. Tomo II. Pgina 471. Editorial Jurdica de Chile. 2 edicin. 1978
36 Michele Taruffo.La Prueba. Artculos y Conferencias. Conocimiento cientfico y Estndares de Prueba judicial..Pg.100.Editorial Metropolitana.
Junio 2009. Santiago. Chile
37 Francois Gorpe. De la apreciacin de las pruebas." Pgs 9 y 10. Ediciones Jurdicas Europa Amrica. 1955. Buenos Aires

controversias que tienen origen en hechos directamente conectados con el uso de la ciencia, y que por
tanto requieren de mtodos de averiguacin que no pueden ser ms que cientficos.38
De acuerdo con ello, en torno a los hechos se va a realizar una labor pericial de carcter experimental
para los efectos de ilustrar al juez desde el punto de vista cientfico la forma y las causas que podrn haber
generado su acaecimiento.
En esta etapa no se establece el sistema de la libre conviccin, sino que se otorga una primaca
absoluta a los mtodos cientficos. Se pretende que los hechos tengan la posibilidad de ser verificados a
travs de la utilizacin de medios empricos que lleven a la certeza.
Debemos tener presente que en la prctica es casi imposible llegar a aplicar este sistema por cuanto la
ciencia no ha alcanzado su mximo desarrollo y adems no se encuentra ella a disposicin de los jueces en
todos los lugares.
En todo caso, es conveniente resaltar como nos seala Taruffo que se han establecido requisitos de
cientificidad de las nociones que pueden ser utilizados como prueba, resultando seero en estas materias la
decisin de la Corte Suprema de Estados Unidos pronunciada en 1993 en el caso Daubert, siendo ellas las
siguientes: a.- Controlabilidad y falseabilidad de la teoria cientifica sobre la que se funda la prueba; b)
Determinacin del porcentaje de error relativo a la tcnica empleada; c) Existencia de un control ejercido
por otrs expertor a travs de la peer review; d) Existencia de un consenso general de la comunidad
cientfica de referencia.Los jueces no pueden limitarse a recibir pasivamente cualquier cosa que se
presente en el juicio como cientifica, y deben asumir el problema de verificar la validez y atendibilidad
de las informaciones que pretender tener dignidad cientfica, y que estpn destinadas a constituir la base de
la decisin sobre hechops.Los estandares de cientificidad definidos en Daudert pueden tambin ser
compartidos o ser entendidos como muy restritivos o muy genricos:pero queda presente el problema
constituido por la necesidad de que los jueces verifiquen con el mximo ciudado la calidad de la ciencia
que adoptan.39
Dentro del ordenamiento jurdico nacional su pueden citar como ejemplos de la aplicacin de esta
etapa: la prueba de autopsia en los casos de homicidio, aborto y suicidio (arts 121 y sgtes del C.P.P.), la
alcoholemia en los delitos de manejo en estado de ebriedad; el informe que el comandante de bomberos
debe realizar en la investigacin de las causas de un incendio (arts. 155 del C.P.P. y 30 y sgte. del DFL
251 de 20 de mayo de 1931, sobre Compaas de Seguros), a fin de determinar la posible responsabilidad
penal, etc.
Especial importancia reviste en materia civil las pruebas periciales de carcter biolgico que se ha
incorporado por nuestra legislacin en los juicios de investigacin de paternidad y maternidad, la cual se
contempla en el nuevo artculo 199 del Cdigo Civil introducido por la Ley 19.585, la que comenz a
regir el 26 de Octubre de 1999 de conformidad a lo establecido en artculo 9 de esa ley.
Al efecto, el artculo 199 del Cdigo Civil establece que "las pruebas periciales de carcter biolgico
se practicarn por el Servicio Mdico Legal o por laboratorios idneos para ello, designados por el juez.
Las partes siempre, y por una sola vez, tendrn derecho a solicitar un nuevo informe pericial biolgico.
La negativa injustificada de una de las partes a someterse a peritaje biolgico configura una
presuncin grave en su contra, que el juez apreciar en los trminos del artculo 426 del Cdigo de
Procedimiento Civil
En cuanto a la ponderacin de las pruebas biolgicas, se establece en el artculo 201 del Cdigo Civil,
que "la posesin notoria del estado civil de hijo, debidamente acreditada preferir a las pruebas periciales
de carcter biolgico en caso que haya contradiccin entre unas y otras.
38 Michele Taruffo.La Prueba. Artculos y Conferencias. Conocimiento cientfico y Estndares de Prueba judicial..Pg.89 y 91.Editorial Metropolitana.
Junio 2009. Santiago. Chile
39 Michele Taruffo.La Prueba. Artculos y Conferencias. Conocimiento cientfico y Estndares de Prueba judicial..Pg.94 y 95.Editorial Metropolitana.
Junio 2009. Santiago. Chile

20

"Sin embargo, si hubiese graves razones que demuestren la inconveniencia para el hijo de aplicar las
regla anterior, prevalecern las pruebas de carcter biolgico."

2. LA PRUEBA ANALIZADA A TRAVES DE LOS DISTINTOS


PROCESOS-TIPOS
Estos son:
A. EL PROCESO ROMANO
En el sistema romano, durante la Repblica, corresponda a la Asamblea del Pueblo colegiado
emita su decisin a travs del voto de sus miembros y, para ello, tomaba en consideracin tanto los
hechos como los antecedentes personales del acusado.
Durante la Repblica exista, entonces, un sistema de Libre Conviccin, en el cual la Asamblea
poda fallar teniendo en consideracin incluso hechos externos al asunto debatido.
Con posterioridad aparecen, en reemplazo de esta Asamblea del Pueblo, los Jueces Populares
quienes tambin juzgaban de acuerdo al convencimiento interno que se formaban acerca de los hechos.
En otras palabras, se mantiene la libre conviccin pasando ahora la decisin de un tribunal colegiado a un
tribunal unipersonal.
En la poca del Bajo Imperio se va regulando el sistema de la libre conviccin fundamentalmente
a travs de la exclusin de determinados medios de prueba y del establecimiento de un rgimen para el
examen de los testigos. En todo caso, durante esta etapa todava no existe un sistema creado en torno a la
apreciacin de la prueba.
En el procedimiento romano existe la institucin de la absolucin de la instancia, institucin
que permite al juez no llegar a fallar un asunto cuando no se forme la conviccin acerca de los hechos.
Esta institucin se aplica, fundamentalmente, en materia civil.
La aplicacin de la absolucin de la instancia supone el sistema probatorio de la libre conviccin.
Durante el bajo Imperio van apareciendo algunas normas especficas en torno a la prueba siendo
fundamental el Rescripto de Adriano, documento en el cual su establecan, no con carcter imperativo
sino que meramente recomendativo, una serie de normas acerca del nmero y calidad de los testigos.
Durante toda la evolucin que se aprecia en Roma existe sistema de libre conviccin, el que
supone la aplicacin de principios formativos de procedimiento de la oralidad, de publicidad y de la
inmediacin.
Tambin, dentro de este sistema, es necesaria la identidad entre el juez sustanciador y el juez
sentenciador y dada la necesidad de dicha identidad los procesos deban ser breves y rpidos,
recogindose as el Principio de la Concentracin.
B. EL PROCESO GERMNICO.
"Contemporneamente, el proceso germnico tiene su vigencia en los pueblos del norte de Europa,
no alcanzados por la conquista romana (recordemos la derrota sufrida por el cnsul Varo a manos de los
germanos de Herminio en el intento del primero de conquistar los territorios del Rin al Alba por rdenes
del emperador Csar Augusto). Con caracteres enteramente diferentes al proceso de tipo romano, el
proceso germnico satisfizo las necesidades espirituales y materiales de los pueblos nrdicos",
El proceso germnico se caracteriza por lo siguiente.

1 El Poder-Deber que es la Jurisdiccin no se encuentra radicado en manos particulares ni en las


del Estado sino que reside en la divinidad;
2 El proceso germnico es concebido como una invitacin o solicitud para que la divinidad
manifieste su decisin a travs de signos inequvocos;
3 La decisin de la divinidad acerca del conflicto se obtiene a travs de la ORDALIA O JUICIO
DE DIOS, constituyendo lo que el Profesor Paills denomina "prueba irracionales".
4 Exista la institucin de los "conjugadores", stos eran integrantes del grupo social ms
cercano a una de las partes que concurran al proceso a jurar globalmente que esa parte tena la razn.
Los conjugadores no eran ms que personas que concurran al proceso a prestar un apoyo
indiscriminado a la parte que los presentaba.
En la actualidad los conjugadores no se dan en ningn proceso, pero, en cierta forma,
constituyen un antecedente de la prueba de testigos.
5 En consecuencia, la prueba se confunde con la decisin. En el proceso germnico la prueba
consiste en la ordala y quien la soporta va a ganar el juicio.
Como consecuencia de la identificacin entre ordala y fallo es imposible distinguir entre
cuestiones de hecho y de derecho.
6 El proceso germnico es un sistema de prueba legal, en el sentido de que las ordalas se
encuentran preestablecidas y que el tribunal no puede apartarse de ellas para resolver el conflicto.
C. EL PROCESO ROMANO-CANNICO
Su generacin se produce alrededor del siglo XII. Este proceso recibe influencias de los procesos
romano y germnico, dependiendo la mayor influencia de uno u otro sistema del lugar y del tiempo de
aplicacin.
En el proceso Romano-Cannico existe un predominio de la prueba legal por sobre la de la libre
conviccin. Existe un sistema probatorio en el cual se da un valor probatorio en forma anticipada cada
elemento de conviccin.
Se comienza a distinguir entre prueba plena y prueba semi-plena, establecindose adems un
conjunto de normas complejas para obtener la transformacin de las pruebas sem-plenas en pruebas
plenas.
Al predominar en el proceso romano-cannico la prueba legal sobre la libre conviccin nace en
forma absoluta el principio de la Escrituracin.
La razn por la cual se establece el antedicho principio formativo radica en el hecho de que para
el tribunal es ms fcil el examen de las pruebas para darles el valor probatorio que establece la ley si
ellas constan por escrito y, dado que la mayora de las pruebas dentro de este sistema constan por escrito,
no desaparece pero carece de la importancia que tuvo el Principio de la identidad legal del tribunal (juezsustanciador y Juez sentenciador).
El principio de la Inmediacin va a pasar a segundo plano, e igual cosa ocurre con el Principio de
la Publicidad.
A partir de los siglos XIX y XX los sistemas se van transformando e incorporndose otros
distintos sistemas procesales.

22

A partir de la centuria pasada se pretende que el Juez se vincule a los hechos fundamentales a
travs de la utilizacin mtodos cientficos y, de esta manera, se va desarrollando y extendiendo la prueba
pericial, en especial en materia penal.
En ese siglo, tanto la Jurisdiccin como el Proceso, pasan a tener un carcter de institucin
pblica en el cual el Juez adquiere el papel de actualizador de la voluntad abstracta de la ley. Al tener
este papel el juez deja ya de depender de otras consideraciones externas al proceso para la determinacin
de los hechos.
A partir del siglo XIX, por la lucha dada por el liberalismo, recuperan importancia los Principios
de oralidad y de la Publicidad, fundamentalmente en el Cdigo Procedimiento Civil de Francia.
Influyen decisivamente en la recuperacin de estos principios de orientacin que al estudio Derecho da
la "Escuela Histrica del Derecho" y su fundador, Von Savigny, los cuales pretenden volver a los
principios imperantes en el antiguo Derecho Romano.
En materia probatoria penal se pretende sustraer al Juez en los procesos modernos de las
limitaciones que le imponen las normas reguladoras de la prueba.
En los sistemas probatorios modernos aparece el sistema probatorio de la Sana Crtica, el cual se
basa en las reglas de la lgica y en las mximas de la experiencia. Este sistema ha sido aceptado por
numerosas legislaciones en la apreciacin de determinadas pruebas, siendo el que ha sido recogido en
nuestro nuevo sistema procesal penal.
Para el futuro, se nos ha sealado que debe contemplarse una extensin del mbito del tema
probatorio en el proceso penal, los que son necesarios para lograr una verdadera resocializacin del
imputado y una efectiva reparacin de la vctima.40

3. ANLISIS DE LA PRUEBA DESDE EL PUNTO DE VISTA DEL


OBJETIVO QUE SE PERSIGUE ALCANZAR POR EL JUEZ EN EL
PROCESO PARA PODER EMITIR SU PRONUNCIAMIENTO.
En el anlisis de la evolucin de la prueba en relacin con su finalidad segn la evolucin de la
filosofa se puede apreciar siguiendo a Marinoni y otros diversos periodos que se pueden apreciar desde el
paradigma de los objetos, desde el paradigma del sujeto y finalmente, a travs de la argumentacin.41
En un principio se tenia la idea que el conocimiento se alcanzaba a partir del descubrimiento de la
realidad, lo que se nos indica se encuentra superado actualmente por la filosofa.Este llamado paradigma
de los objetos tipico de la antigedad hasta mediados del siglo XVIII - parte de la premisa que los
objetos, todos, tienen su esencia, que es revelada a un sujeto cognoscente, a partir de la relacin
emprendida en el conocimiento ( el sujeto no hace mas que descubrir esa esencia, existente en el objeto)42.
En una segunda etapa, se avanza hacia el paradigma del sujeto, bajo la influencia de las nuevas
ideas racionalistas e ilustradas emergentes, en el que la revelacin se estableci en el sujeto cognoscente y
no en el objeto de conocimiento. Pienso, luego existo.Los objetos solo existen porque el sujeto puede
conocerlos, desplazndose asi el nucleo de inters del objeto al sujeto.
Dado que la verdad est en el todo y no en la parte, y el todo es demasiado para nosotros, siempre
40 La tarea principal reside en la adaptacin del procedimiento penal al principio del Estado social, formulado en la Constitucin. Durante siglos la
represin del socialmente peligroso ha ocupado un primer plano en el proceso penal. De ahora en ms, rige la nocin de que el Estado est obligado a
ayudar y a favorecer la (re) socializacin de quien ha tropezado. Los objetivos inmediatos ms importantes de un proceso penal social son la
introduccin del interlocutorio de hecho o de culpabilidad y la implementacin del auxilio judicial. Ambas instituciones deben contribuir a lograr
mejores posibilidades en el juicio para la apreciacin de la personalidad del autor y para las medidas de ejecucin que, para ello, sean adecuadas, en
comparacin con las que existen hasta ahora. Una proteccin suficiente de la vctima en el procedimiento penal es, tambin, una exigencia del principio
del estado social. La Ley de proteccin a la vctima de 1986 ha brindado una mejora de la posicin del ofendido. Sin embrago, todava falta una
incorporacin extensa de la idea de reparacin en el procedimiento penal. Claus Roxin. Derecho Procesal Penal. Pgs.11 y 12. Editores del Puerto.
Buenos Aires. Traduccin 25 edicin alemana. 2.000.
41 Luiz Guilherme Marinoni-Sergio Cruz Arenhardt-Ren Luis Nez Ojeda. La Prueba.Pgs 16 y sgtes.Thompson Reuters.2015. Santiago de Chile.
42 Luiz Guilherme Marinoni-Sergio Cruz Arenhardt-Ren Luis Nez Ojeda. La Prueba.Pgs 16 .Thompson Reuters.2015. Santiago de Chile.

se alcanzar un conocimiento parcial. De all que del camino en que se atribua al proceso la bsqueda de
la verdad se condujo a la sustitucin de la verdad por la certeza.43
Finalmente, se nos ha sealdo que la filosofa moderna, bajo la batuta de Jurgen Habermas,
comprende que la verdad de un hecho es un concepto dialectico, basado en los argumentos desenvueltos
de los sujetos que conocen. La verdad no se descubre, sino que se construye a travs de la
argumentacin.
La razn no est en el mundo (el paradigma del ser) o en el sujeto individual (el paradigma del
sujeto), sino que en lo producido por los sujetos a partir de ciertos elementos comunes ( el lenguaje).
El sujeto no es ms visto como conquistador del objeto, tal como ocurri en el paradigma del
sujeto. Ahora el sujeto debe interactuar con los sujetos, con el fin de lograr un consenso sobre lo que
podra significar conocer y dominar el objeto, no es mas la subjetividad lo que importa, sino la
intersubjetividad.44
La verdad ya no se busca en el contenido de la asertiva, sino en la forma en que se obtiene
(consenso). El contenido es evidentemente importante pero no tiene nada que ver con la verdad, para esta
apenas interesa la forma que se obtiene la afirmacin. Lo verdadero y lo falso no se originan en las cosas,
ni en la razn individual, sino en el procedimiento.
De all que las normas y las afirmaciones deben ser permanentemente justificada y legitimadas,
con el fin de verificar el mantenimiento de un consenso.
Todo se resolvera al final, en funcin de la razn comunicativa, la cual, no es una fuente de
normas, permite que estas se formen libremente a travs de la vida comunitaria sin el mal del
normativismo, que a su juicio, corre el riesgo de perder contacto con la realidad, y con la ventaja de
mantener abierta la instancia de juicio critico contrastado, sin cuya actuacin permanente no habra real
democracia activa.45
PREGUNTAS.
1. Cuales formativos del procedimiento caracterizan a los diversos periodos histricos.
2.- En la etapa cientfica, cual sistema de apreciacin de la prueba debe ser utilizado.
3.- Cuales paradigmas podran caracterizar a los procesos a lo largo de la historia desde el punto de
vista del objetivo que se persigue alcanzar en relacin con los hechos por el juez en el proceso.

43 Luiz Guilherme Marinoni-Sergio Cruz Arenhardt-Ren Luis Nez Ojeda. La Prueba.Pgs 17 .Thompson Reuters.2015. Santiago de Chile.
44 Luiz Guilherme Marinoni-Sergio Cruz Arenhardt-Ren Luis Nez Ojeda. La Prueba.Pgs 24 .Thompson Reuters.2015. Santiago de Chile.
45 Luiz Guilherme Marinoni-Sergio Cruz Arenhardt-Ren Luis Nez Ojeda. La Prueba.Pgs 27 y 28 .Thompson Reuters.2015. Santiago de Chile.

24

CAPITULO III.
LOS GRADOS DE
CONOCIMIENTO Y LA PRUEBA.
1. ENUMERACION.
Para los efectos de que el Juez puede llegar al resultado de dar por establecida la existencia de un
hecho debe pasar por diversos estados de conocimiento respecto de ellos. Si nos colocamos en la posicin
del Juez respecto de los hechos nos vamos a encontrar con que la prueba (mtodo) pasa por distintas
etapas al igual que la Jurisdiccin (conocimiento, prueba y fallo), para lo cual:
1 Debe saber cules son los hechos que se van a acreditar; y
2 Dichos hechos deben ser probados, dado que slo una vez conocidos y determinados, podr
basado en ellos dictar el juez una sentencia definitiva.
En relacin con el estado de conocimiento del Juez respecto de los hechos pueden distinguirse las
siguientes etapas.
a.
b.
c.
d.
e.

Ignorancia acerca de los hechos;


Duda o credibilidad;
Probabilidad de certeza;
Certeza; y
Conviccin.46

Para que pueda entenderse lo anterior es menester colocarse en la posicin del tribunal. Debemos
tener en claro que el tribunal busca alcanzar la verdad acerca de determinados hechos y esta verdad
buscada en el proceso, se ha clasificado por algunos en verdad material o real y en verdad formal.
Se seala que el Juez, a travs del proceso, busca la verdad material o real cuando existe una
investigacin tiende a alcanzar la verdad autntica acerca de cmo los hechos han acaecido, debiendo
esta bsqueda hacerse por el tribunal tanto fuera como dentro del expediente, independientemente de la
conducta asumida por las partes respecto de los hechos.
En cambio, se dara en una bsqueda de la verdad formal cuando ella se extrae por el tribunal
nicamente del expediente conformado por la actividad que las partes han realizado.- El tribunal asume
un papel de espectador respecto de la actividad probatoria, la que se radica fundamentalmente en las
partes.
De acuerdo con ello, "un proceso dominado absolutamente por el principio de aportacin
producira la grave consecuencia de que el Juez tendra que fallar con arreglo al material fctico y prueba
presentada por las partes. Surgira as del proceso una verdad formal, en contraposicin a la verdad
material o histrica, a la que tan slo podra llegarse mediante el principio de investigacin oficial."47
Sin embargo, debemos tener presente que la moderna doctrina postula que "desterremos del
concepto de prueba el trmino verdad. La finalidad de la prueba no es el logro de la verdad, sino el
convencimiento del Juez en torno a la exactitud de las afirmaciones realizadas en el proceso. La finalidad
de la prueba debe ser objetivo procesalmente realizable, y resulta obvio que ste no puede identificarse con
la verdad.
"En la actualidad, la doctrina mayoritaria viene afirmando que el fin de la prueba consiste en el
46 Al respecto, se ha sealado que "en cuanto a un hecho dado, el espritu puede encontrase en estado de ignorancia, es decir, de ausencia de todo
conocimiento; en estado de duda, en sentido estricto, que es conocimiento alternativo, que encierra en s por igual el s y el no; en estado de probabilidad,
o sea de predominio del conocimiento afirmativo, y en estado de certeza, que es el conocimiento afirmativo triunfante. Framarino Dei Malatesta.- Lgica
de las pruebas en materia criminal. Vol. 1. Pg. 73. Editorial Temis. Bogot. Colombia 1988.
47 Jos Vicente Gimeno Sendra. Fundamentos del Derecho Procesal. Pg.213. Editorial Civitas. Madrid 1981.

logro del convencimiento del juez. La prueba habr conseguido su fin cuando el juez obtenga dicho
convencimiento sobre la exactitud de las afirmaciones de hechos realizados en el proceso."48 49
Sin perjuicio de lo anterior, debemos hacer presente que ltimamente se ha sostenido
que si una justicia penal completamente con verdad constituye una utopa, una justicia penal
completamente sin verdad equivale a un sistema de arbitrariedad.50
De acuerdo con ello, se seala que en el proceso se debe establecer la verdad, pero
caracterizada esta en el plano semntico como correspondencia slo por lo que sabemos y de forma
aproximativa: la coherencia, para afirmar que la tesis avanzada est confirmada y/o no refutada por una o
varias pruebas recogidas y por una o varias interpretaciones jurdicas de otras normas y que, por tanto es
verdadera respecto del conjunto de conocimientos que disponemos; y la aceptabilidad justificada, para
afirmar que tal conjunto , incluida la tesis avanzada, es ms satisfactorio o plausiblemente verdadero que
cualquier otro a causa de su mayor capacidad explicativa. No es intil adems poner de relieve vistas las
acusaciones de las que se ha hecho objeto a la verdad semntica por algunos post empiristas- que esta
concepcin es la nica que se acomoda a una actividad epistemolgica no dogmtica: as como permite
pensar que una teora podra ser falsa incluso si fuera perfectamente coherente y aceptada por todos como
verdadera ( o verdadera aunque no compartida por nadie y en contraste con otras tesis experimentadas con
xito) , igualmente permite sostener la hiptesis de que un imputado podra ser inocente ( o culpable)
aunque tal hiptesis haya sido rechazada en todas las instancias de un proceso y est en contraste con todas
las pruebas disponibles.51
Taruffo ha sealado que si se considera que la funcin del proceso es mas bien decidir la
controversia, pero a travs de la emisin de decisiones justas.La justicia de la decisin no supone
solamente su legalidad, es decir su derivacin de una interpretacin y aplicacin correcta de las normas
sino tambien su veracidad, es decir, la comprobacin de la verdad de los hechos relevates:la razn
fundamental de todo ello es que ninguna decisin puede considerarse justa si se funda en una
comprobacin falsa o errnea de los hechos del pleito. El problema de la verdad de los hechos en el
proceso es bastante complejo y no puede abordarse aqu en todas sus facetas. Sin embargo, es posible
presentar una reflexin sinttica para aclarar en qu consiste la concepcin racional de la prueba.
Ante todo, es til especificar que en el proceso cabe hablar slo de verdades relativas pues, desde
hace tiempo, las verdades absolutas son patrimonio exclusivo del alguna metafsica o religin
integrista.Pero la verdad procesal es relativa tambin en otro sentido muy importante: en el de que la
misma se funda exclusivamente en las pruebas obtenidas en el proceso.En consecuencia, es relativa
porque est en relacin con el grado de confirmacin que las pruebas pueden atribuir a los enunciados
sobre los hechos del pleito.Por lo tanto, pueden darse distintos nioveles de verdad edn la comprobacin de
los hechos, segn el fundamento que las pruebas atribuyan a la afirmacin de que esos hechos son
verdaderos o falsos.
Desde otro punto de vista, hay que puntualizar que la verdad de la que se habla en el proceso ha
de concebirse (sin caer en formas de realismo ingenuo) como aproximacin en la reconstruccin procesal
de los hechos a su realidad emptica e histrica. Sin entrar en uno de los problemas ms complejos que
conciernen al concepto de verdad, me limitar a decir que el proceso implica la adhesin a una concepcion
correspondentista de la verdad; precisamente porque exige que se determine, sobre la base de las pruebas
48 M. Miranda Estrampes. La mnima actividad probatoria en el proceso penal. Pg 45. Jos Mara Boch Editor. Barcelona. 1997.
49 La percepcin y valoracin de las pruebas permitir al juez formular un juicio de carcter histrico, dirigido a reconstruir con la mayor seguridad y
exactitud posible aquel cierto complejo de eventos del pasado que constituye el hecho especfico real de la causa singular. Naturalmente, por grande que
pueda ser el escrpulo puesto en esta investigacin de la verdad, y por copioso y relevante que sea el material probatorio disponible, el resultado al que el
juez podr llegar conservar siempre un valor esencialmente relativo: estamos en el terreno de la conviccin subjetiva, de la certeza meramente
psicolgica, no ya de la certeza lgica, y por consiguiente, se tratar siempre de un juicio de probabilidad, aunque sea muy levada, de verosimilitud (
como es propio de todos los juicios histricos).Manual de Derecho Procesal Civil. Enrico Tullio Liebman. Pgs. 275 y 276.Ediciones Jurdicas Europa
Amrica.1980. Buenos Aires.
50 Luigi Ferrajoli. Derecho y razn. Pginas 45 ; y 66 y 67.Editorial Trotta.Tercera Edicin. 1998.Madrid.
41Esta posicin es compartida respecto del proceso civil por parte de Michelle Taruffo en su obra La prueba de los hechos., pudiendo consultarse
especialmente al efecto su Capitulo I Prueba y verdad en el proceso civil.; Pgs 21 a 87.Editorial Trotta.2002.Madrid.
42. Michele Taruffo.Consideraciones sobre la prueba judicial.Consideraciones sobre prueba y motivacin. Pg 28 y 29.Fundacin Coloquio Jurdico
Europeo.Madrid. 2009

26

disponibles, si los hechos de los que dependen las posiciones jurdicas objeto de la controversia se
produjeron efectivamente en el mundo exterior que se supone existente y cognoscible.42
Por ello respecto de la clasificacin entre verdad real y formal, se seala por Taruffo que es intil
y equivocada, porque no es verdad que en el mbito del proceso se persiga una verdad cualitativamente
distinta de aquella que existira en cualquier mbito fuera del proceso.Lo que se persige en el proceso es la
mejor aproximacin posible, basada en las pruebas que estn disponibles en el caso concreto, a la verdad
histrica o emprica de los hechos. Esta verdad histrica o empirca, a su vez, no existe por s mismaen
algn lugar extrao y lejos del proceso.Es, ms bien, una suerte de ideal regulativo, un punto de referencia
hacia el que se orienta la actividad de quien, en el proceso o fuera del mismo, tiene la funcin de averiguar
los hechos. Para usar una metfora fcil, puedo no llegar la Polo sur, pero, si quiero ir a la Tierra del fuego,
debo saber en qu direccin moverme, si deseo actuar racionalmente y llegar a mi objetivo, y para esto me
sirve saber donde se eencuentra el Polo Sur.52
La concepcin que se funda en la relatividad contextual de la verdad judicial pero tambin en la
tendencia a reflejar en alguna medida la realidad emprica de los hechos, tiene la ventaja de permitir la
comparacin y la valoracin crtica de los distintos sistemas procesales, desde el punto de vista de su
capacidad para facilitar mejores o peores aproximaciones a la realidad por parte del juez: un proceso que
contenga, por ejemplo, varias reaglas de prueba legal y varias reglas de exclusin de pruebas lgicamente
relevantes, permite una aproximacin a la realidad peor que la que puede haber en un proceso sin pruebas
legales y en que todas las puebas relevantes son admisibles.53
En sintesis, debe existir Racionalidad- prueba como instrumento epistmico- decisin como fruto
de inferencias lgicas- verdad/falsedad de los enunciados de hecho- motivacin como justificacin
racional- posibilidad de control- concepcin democrtica del poder.54
De acuerdo con ello, se ha sealado por Taruffo que la funcin de la prueba es la de ofrecer al
juez elementos para establecer si un determinado enunciado, relativo a un hecho, es verdadero o falso. A
su vez, se dice que un enunciado fctico es verdadero si est confirmado por pruebas y es falso si las
pruebas disponibles confirman su falsedad; y no est probado si en el proceso no se adquirieron pruebas
suficientes para demostrar su verdad o falsedad. En funcin de cual de estas posibilidades se d, el juez
decidir de uno u otro modo y extraer las consecuencias jurdicas.55
En definitiva, seala Taruffo que el proceso puede ser concebido como un mtodo para el
descubrimiento de la verdad: un mtodo a veces muy complicado y con frecuencia inadecuado para el
objetivo, pero sin embrago un procedimiento orientado hacia el logro de la verdad. Naturalmentre, sucede
con frecuencia, por las razones ms diversas, que el objetivo no se alcanza. Esto demuestra solamente lo
inadecuadop de un particular procedimiento o del modo en que se ha desarrollado, pero no demuestra que
el proceso no pueda o no deba ser concebido como un metdo para reconstruir la verdad de los hechos.56
Marina Gascn nos permite concluir que en un modelo cognocitivista, si se admite la naturaleza
falible de los enunciados fcticos probados indirectamente, se hacen necesarias algunas reglas
metodologicas con el fin de aproximar, en la mayor medida posible, esos enunciados a la verdad.
Precisamente por ello podemos llamar a estas reglas epistemolgicas o garantas de verdad:
ii Para poder afirmar la verdad de un enunciado fctico es necesaria prueba del mismo, sea sta
directa, deductiva o indirecta

52 Michele Taruffo.La Prueba. Artculos y Conferencias.Algunos comentarios sobre la valoracin de la prueba. Pgs.29 y 30. Editorial Metropolitana.
Junio 2009. Santiago. Chile
53 Michele Taruffo.La Prueba. Artculos y Conferencias.Algunos comentarios sobre la valoracin de la prueba. Pg.30 Editorial Metropolitana. Junio
2009. Santiago. Chile
54 Michele Taruffo.Consideraciones sobre la prueba judicial.Consideraciones sobre prueba y motivacin. Pg.44.Fundacin Coloquio Jurdico
Europeo.Madrid. 2009
55 Michele Taruffo.La Prueba. Artculos y Conferencias.Algunas consideraciones sobre la relacin entre la prueba y verdad. Pg.60 Editorial
Metropolitana. Junio 2009. Santiago. Chile
56 Michele Taruffo.La Prueba. Artculos y Conferencias.Conocimiento cientfico y estndares de prueba judicial.Pgs.87 y 88 Editorial Metropolitana.
Junio 2009. Santiago. Chile

iii Cualquier elemento que permita aportar informacin relevante sobre los hechos que se juzgan
debe poder usarse
iv Se proscribe el esquema de valoracin tasada y se impone el de libre valoracipon, interpretado
como un principio metodlogico (negativo) que permita el juzgador no dar por probados enunciados
fcticos insuficientemente probados
v No existen pruebas suficientes. Cualquier prueba relevante es neecsaria, y, por tanto, debera ser
admitida
vi Es necesario ofrecer la posibilidad de refutar la hiptesis (requisito de la contradictoriedad)
vii Si a la vista de nuevas pruebas pudiera revisarse la declarada verdad o falsedad de un
enunciado, debe hacerse.57
En sntesis, la finalidad de la prueba como institucin juridica es la de permitir alcanzar el
conocimiento acerca de la verdad de los enunciados fcticos del caso.58 Slo si el proceso judicial cumple
la funcin de determinar la verdad de las proposiciones referidas a los hechos probados podr el derecho
tener xito como mecanismo pensado para dirigir la conducta de sus destinatarios.59

2. DESARROLLO DE LOS GRADOS DE CONOCIMIENTO Y CLASES


DE CERTEZA
Se ha sealado que una persona en relacin con los hechos pasa por las siguientes etapas hasta
poder pronunciarse sobre su conocimiento: a.- La ignorancia b.- La duda c.- La probabilidad d.- La
certeza y e. La conviccin.
A. IGNORANCIA.
Es el estado primario, que se caracteriza por el absoluto desconocimiento del hecho que se va a
investigar, del hecho que se va a probar.
En el procedimiento civil, por regla general, el estado de ignorancia del tribunal se mantiene
hasta la dictacin de la resolucin que recibe la causa a prueba. En la prctica, por regla general, los
tribunales proveen los escritos por la suma de ellos y no por su contenido.
El tribunal va a salir del estado de ignorancia cuando debe leer y analizar todos los escritos
presentados en la etapa de discusin del juicio para determinar los hechos sustanciales, pertinentes y
controvertidos que debe establecer en la resolucin que recibe la causa a prueba en el juicio ordinario. A
partir de la reforma al Cdigo de Procedimiento Civil que introdujo el tramite de la conciliacin
obligatoria como etapa previa a la recepcin de la causa a prueba, debemos entender que la ignorancia
respecto de los hechos debera cesar una vez terminado el periodo de discusin, puesto que el juez debe
estudiar los escritos que conforman esa etapa para promover las bases de solucin del conflicto a travs de
la conciliacin.
En el antiguo proceso penal, por el contrario, el estado de ignorancia acerca de los hechos cesa en
el momento en que el tribunal dicta la resolucin que ordena instruir sumario("instryase sumario"),
puesto que a partir de ese instante debe ordenar las diligencias para los efectos de determinar la existencia
de los hechos que se afirman en la querella o denuncia.
En el nuevo proceso penal, el juez de garanta no investiga y solo toma conocimiento de los hechos
para los efectos de controlar que concurran los supuestos que le permitan autorizar la realizacin de
determinadas diligencias por parte de los fiscales que importen una privacin, restriccin o perturbacin
57 Marina Gascn Abelln. Los hechos en el derecho. Pg 115.Marcial Pons.2004.Ediciones Jurdicas Sociales.Madrid-Barcelona.
58 Jordi Ferrer Beltran.Prueba y verdad en el Derecho. Pg 84. Marcial Pons.2002. Madrid.
59 Jordi Ferrer Beltran.La valoracin racional de la prueba. Pg 30. Marcial Pons.2007. Madrid.

28

del ejercicio de los derechos que la Constitucin asegura al imputado o terceros. ( arts 3 y 9 del NCPP).
Los miembros del tribunal de juicio oral no pueden haber tenido conocimiento con anterioridad en los
hechos y slo pueden adquirir dicho conocimiento durante el desarrollo del juicio oral, dado que si
hubieren intervenido con anterioridad como fiscal, defensor, o como juez de garanta en el mismo
procedimiento se encontraran afectados por una causal de implicancia conforme a lo previsto en el
artculo 195 del C.O.T.
B. DUDA
Este estado su produce toda vez que frente a una circunstancia determinada concurren motivos que
llevan hacia la afirmacin de esa circunstancia y motivos que llevan hacia su negacin.
Si los motivos o factores negativos son mayores que
considerar improbable.

los afirmativos, la circunstancia se

Si los factores negativos son iguales que los afirmativos entramos un la etapa de credibilidad del
aserto.
Si los factores negativos son menores que los afirmativos la circunstancia ser probable.
De acuerdo con lo expresado, la etapa de duda puede convertirse un estado de improbabilidad, de
credibilidad o de probabilidad, segn sea el anlisis que el tribunal haga de los factores negativos y
afirmativos que concurren respecto de la existencia de un hecho.
En el momento en que la mente humana llega al establecimiento de lo posible pasamos a la etapa
de probabilidad de la certeza.
C. PROBABILIDAD.
Este estado o etapa es el perodo de transicin que se produce entre el anlisis de una
circunstancia que posee mayora de aspectos afirmativos y el estado subjetivo de haber alcanzado la
verdad.
Esta etapa es un periodo intermedio en que, por un lado, el tribunal tiene la sensacin de que la
circunstancia investigada est revestida de mayores aspectos afirmativos y, por otro lado, en un plano
subjetivo, el tribunal cree haber alcanzado la verdad.
"Conviene distinguir muy bien la probabilidad de la certeza. Hay probabilidad, cuando la razn,
apoyndose en motivos graves, tiene por verdadero un hecho, pero slo en el caso de que los motivos
poderosos en contrario no hayan completamente desaparecido. Resulta la probabilidad, o de que las
pruebas debieran por s mismas establecer la verdad no se presentan a primera vista con condiciones
necesarias (p. Ej. Un testigo no ha prestado juramento en forma), o de que, en oposicin a los motivos
suministrados por ella, existen otros tambin muy fundados en sentido contrario (p. Ej. un testigo de
descargo contradice formalmente las declaraciones de dos testigos de cargo), o de que la conviccin no
descansa sino en ciertos datos (p. Ej. No hay en la causa sino simples indicios), que a pesar de su reunin,
no son todava bastante poderosos para producir la certeza. En ninguno de estos casos puede tomarse la
probabilidad por base de una condena, porque siempre queda lugar a la duda, y la conciencia no puede
quedar satisfecha de tal modo que parezca haberse desvanecido la posibilidad de lo contrario."
"En cambio, la probabilidad recobra toda su importancia en el curso del proceso, dirige la
instruccin y autoriza plenamente, las graves medidas que es necesario tomar. Sabido es, en efecto que el
procedimiento de inquisicin sigue una marcha mesurada y concienzuda, y que, para agravar la suerte del
acusado con nuevos rigores, es, ante todo, preciso que estos se justifiquen por el resultado de la
informacin que precede. Por eso nunca se decreta la prisin sin que existan graves presunciones60."
60 C.J.A. Mittermaier. Tratado de la prueba en materia criminal. Pgs. 61 y 62. Editorial Reus. 1029. Madrid.

Adems, debemos recordar que lo requerido para pronunciar una providencia cautelar es la
apariencia o verosimilitud de la existencia del derecho invocado por el actor. Para dictar una providencia
cautelar se requiere que se encuentre comprobado en el proceso que el derecho a ser cautelado pueda
razonablemente y con toda probabilidad ser reconocido en la sentencia definitiva que se ha de pronunciar
para resolver el conflicto.
"En el mundo jurdico del proceso es posible diferenciar diversos grados o estadios de
conocimiento que, siguiendo a Carnelutti, podemos clasificar en "posibilidad, "probabilidad " y "certeza.
"Entre el juicio de posibilidad y el juicio de probabilidad - nos dice este autor- la diferencia es
puramente estadstico: hay posibilidad en lugar de probabilidad cuando las razones favorables o
contrarias a la hiptesis son equivalentes; el juicio de posibilidad prescinde de la afirmacin de un
predominio cualquiera de las razones positivas sobre las negativas o viceversa.
"El juicio de probabilidad supondra un paso ms ya que mientras la posibilidad vendra a
suponer una situacin de equilibrio entre los motivos que concurrentes en mantener una determinada
conviccin y los divergentes de la misma, la probabilidad connota un predominio de unos motivos sobre
los otros, lo que hace factible que la mente siga prestando ms intensamente atencin al hecho que se halla
en trance de conocimiento o el animo propende ms a tenerle como cierto que a desconocerle tal carcter.
"Por ltimo, la certeza, entendida como adhesin subjetiva a la verdad conocida, slo se alcanza
una vez que es posible rechazar racionalmente los motivos divergentes a la hiptesis en cuestin o, desde
que stos no pueden destruir el conjunto imponente de los motivos afirmativos. Se logra, por tanto, una
vez que es factible adquirir una posicin de firmeza ante los hechos objeto del debate, como consecuencia
del desarrollo de la actividad probatoria.
"Por todo lo expuesto, consideramos que la expresin "juicio de probabilidad y verosimilitud"
resulta acertada y til a los efectos de marcar terminolgicamente las diferencias que median entre el grado
de conocimiento suficiente para que pueda ser adoptada una medida cautelar, grado que se identifica
segn la clasificacin anteriormente expuesta- con el estadio de la probabilidad y es necesario para poder
dictar la resolucin definitiva, que viene identificado con el grado de certeza.61
De acuerdo con ello, el fumus boni iuris se sita en la zona intermedia entre la incertidumbre que
existe a la iniciacin de un proceso, en la cual nos podemos encontrar con meras afirmaciones del actor en
cuanto a la existencia del derecho invocado, y la certeza acerca de la existencia del derecho que es la
requerida para la dictacin de la sentencia definitiva.
La medida cautelar podr adoptarse cuando aparezca como jurdicamente aceptable la posicin del
solicitante, cuando la situacin jurdica cautelable se presente como probable con una probabilidad
cualificada; cuando, en definitiva, el rgano jurisdiccional aprecie que el derecho en el cual se funda la
pretensin objeto del proceso es verosmil y por tanto la resolucin del mismo ser previsiblemente
favorable al actor.
El fumus boni iuris, o el humo que colorea el buen derecho, importa segn Ludovico Mortara la
posibilidad del crdito cuya seguridad se destina. La elasticidad de esta expresin debe entenderse
razonablemente: el "humo"debe ser bastante denso para colorear el buen derecho; un humo tenusimo,
lejano, casi imperceptible, sera siempre humo, pero no dara satisfaccin a las exigencias de la justicia en
cuanto a la materia de que se trata. Discernir la graduacin que conviene, evitar ligerezas peligrosas o
exageradas minuciosidades, por otra parte, no menos daosas, es funcin del magistrado prudente y
cuidadoso; una frmula general que se adapte a todos los casos no es posible.
D. CERTEZA.

61 Coral Aragena Fanego. Teora General de las Medidas Cautelares Reales en el proceso penal espaol. Pginas 23 a 25. Jos Mara Bosch Editor
S.A. Barcelona. 1991

30

Es el estado psicolgico en que el sujeto no duda que su representacin mental sobre ciertos
hechos corresponde exactamente a la forma cmo en realidad sucedieron. Este estado es psicolgico, en
el cual el juez, luego de realizar una serie de investigaciones, llega al convencimiento de que un hecho
ha ocurrido de una manera determinada.
"Paulatinamente los autores han ido sustituyendo el trmino verdad, como nocin objetiva y
ontolgica, por el de certeza, como nocin eminentemente subjetiva, utilizando equivalentes los trminos
conviccin o convencimiento judicial y certeza. As mientras la verdad se define como identidad del
conocimiento o de la idea con el objeto de ste, es decir, la conformidad de la idea con la cosa (adaequatio
rei et mentis, o adaequatio intellectus et rei); la certeza se configura como la manifestacin subjetiva de la
verdad. Para ELLERO la certeza es la persuasin de una verdad, esto es, la persuasin de que la idea que
nos formamos de una cosa corresponde a la misma. Por consiguiente, la certeza judicial no supone que el
Juez se encuentre en posesin de la verdad, sino que cree haberla encontrado. Lo caracterstico de la
certeza es la ausencia de toda duda, con lo cual la probabilidad queda excluida, en principio de su
concepto, al existir en la misma un componente de duda. En este sentido ELLERO afirmaba que a medida
que las dudas aminoran, la probabilidad aumenta; una vez desvanecidas, la certeza surge. Tambin
Mittermaier deca que mientras queda una sombra de duda, no puede haber certeza posible para el juez
concienzudo.62
Debe tenerse presente que el tribunal, en la bsqueda de la verdad, puede incurrir en error y en
ese caso la certeza no coincidir con la verdad.
Al respecto se ha sealado, que "en general, la verdad es la conformidad de la nocin ideolgica
con la realidad, y la creencia en la percepcin de esa conformidad es la certeza. Por lo tanto, la certeza es
el estado subjetivo del espritu, que puede no corresponder a la verdad objetiva. Pero certeza y verdad no
siempre coinciden, pues algunas veces estamos ciertos de lo que objetivamente es falso; otras dudamos de
lo que es objetivamente verdadero; y la misma verdad que le parece indudable a alguien, en ocasiones le
parece dudosa a otro, y hasta falsa a un tercero.
"Mas con lo anterior no se pretende destruir toda relacin entre la mente humana y la realidad
exterior, ni fijar un lmite ntido y tajante entre la certeza y la verdad, pues con ello caeramos de lleno en
el pirronismo. Admitimos que la certeza surge ordinariamente del influjo de la verdad objetiva; pero
afirmamos que aunque por lo comn sale de la verdad, no es la verdad misma, sino simplemente un estado
subjetivo, que a las veces, por obra de nuestra imperfeccin, no responde a la verdad objetiva. Sostenemos
tambin que la certeza, considerada en su naturaleza intrnseca, consiste en un estado subjetivo del espritu,
y por ello debe estudiarse en esa condicin y no confundirla con la realidad exterior. 63
La verdad o certeza no se encuentra en nuestras manos sino hasta cuando el espritu las percibe; y
de las varias facultades del espritu del hombre hay una cuya funcin es indispensable para la percepcin
de la verdad, de cualquier naturaleza que sea esta: esta facultad es la inteligencia. 64
Dentro del concepto de certeza existen diversas clases de ella:
1) Certeza puramente intelectual.
En este caso los medios a travs de los cuales el tribunal puede llegar a ella son dos: la intuicin
y la reflexin o razonamiento.
La intuicin es el conocimiento claro, ntimo e instantneo de un hecho o verdad de l sin el
auxilio de la razn, tal como si se tuviera a la vista.
En la intuicin, la certeza que es opinin acerca de la verdad, proviene de la percepcin inmediata

62 Manuel Miranda Estrampes. La mnima actividad probatoria en el proceso penal. Pg 57. Jos Mara Boch Editor.Barcelona. 1997.
63 Framarino Dei Malatesta.- Lgica de las pruebas en materia criminal. Vol. 1. Pg 15. Editorial Temis. Bogot. Colombia 1988.
64 Framarino Dei Malatesta.- Lgica de las pruebas en materia criminal. Vol. 1. Pg 17. Editorial Temis. Bogot. Colombia 1988

de ella, y tenemos entonces el caso de la intuicin pura.(certeza intuitiva puramente lgica.65


Las reflexin o razonamiento es el conocimiento que se obtiene de la verdad no de un modo
inmediato, sino partiendo de una verdad conocida a una desconocida. (certeza reflexiva puramente
lgica.66
Esta certeza intelectual no existe en forma pura en materia judicial. El Juez jams va a dictar una
resolucin aplicando slo la intuicin y la reflexin por cuanto es menester que para ello concurra la
certeza fsica.
2) Certeza fsica o sensitiva.
La Certeza fsica o sensitiva es a la que se llega principalmente por obra de los sentidos.
Son verdades sensibles tanto las que en s mismas estn constituidas por un materialidad que no
puede percibirse sino mediante los sentidos, y que en particular podran llamarse verdades sensibles
materiales, como las que aunque en s mismas son hechos squicos, no pueden percibirse sino mediante la
materialidad en que estos se han exteriorizado, ests ltimas podrn llamarse verdades sensibles morales.
"En conformidad con nuestra tesis, estas son las que se deben tener como las nicas especies
simples de certeza: la certeza simplemente lgica, que es la creencia en que se posee la verdad, que nos
sera revelada solo por la inteligencia; y la certeza simplemente fsica, que es la creencia en que se posee la
verdad, revelada por los sentidos, creencia a la cual adhiere accesoriamente la inteligencia por medio de la
intuicin de lo percibido.
"Pero estas dos especies simples no siempre estn separadas, sino que a menudo se combinan, caso
en el cual tenemos una tercera especie de certeza, la certeza mixta que es la mas frecuente en materia
penal. A la percepcin de la realidad fsica que realizan los sentidos y a la que en segundo termino adhiere
la inteligencia intuyendo lo sentido, se agrega a menudo el concurso activo del entendimiento, que, por
medio de la reflexin y partiendo de la realidad fsica que percibe directa o materialmente, conduce a la
afirmacin de una realidad fsica o moral, que no ha sido percibida en s misma, ni directa ni
materialmente. 67
En consecuencia, lo que generalmente debe existir en el proceso para llegar a la representacin de
los hechos es una certeza mixta (fsica e intelectual).
E. LA CONVICCION.Se llega a la conviccin cuando se admite la certeza a la que el juez ha llegado como legtima. El
tribunal, una vez que ha llegado a la etapa de certeza, tiene que efectuar una serie de razonamientos para
fundamentar la forma en que ha llegado a sta, de manera tal que sea susceptible de entenderse por
cualquier persona que se encuentre dentro o fuera del proceso. El Juez, al redactar su fallo y establecer
los hechos debe fundamentar claramente la razn por la cual ha llegado a la certeza y conviccin de modo
que cualquier tercero que lea el fallo reconozca la legitimidad de esos razonamientos (Es lo que se
denomina proceso lgico que es la sentencia" y "socializacin del fallo").
En consecuencia, el juez, para establecer la conviccin da lugar a lo que en doctrina se denomina
"Principio de la Socializacin de la sentencia", que es aquel en virtud del cual todo individuo puede llegar
a comprender el motivo por el cual el Juez falla de una determinada manera. Un fallo que no contenga
claramente los razonamientos que el tribunal ha efectuado para establecer los hechos y resolver en un
determinado sentido es nulo.
La certeza que alcanza el juez en el plano interno mediante un proceso intelectivo no es suficiente
65 Framarino Dei Malatesta.- Ob. Cit. Pgs 17 y 18.
66 Framarino Dei Malatesta.- Ob. Cit. Pg.18
67 Framarino Dei Malatesta.- Ob. Cit. Pg. 21.

32

para que resuelva el conflicto, sino que esta debe ser validada mediante su exteriorizacin y fundado en las
razones que le permitieron llegar a la conviccin para la solucin de un conflicto.
"Adems de natural, el convencimiento judicial debe ser razonado.
"En cuanto al concepto de convencimiento judicial, las razones que lo han determinado deben ser
de tal naturaleza, que puedan originar convencimiento en cualquier otro hombre racional a quien hayan de
ser expuestas. En otros trminos, el convencimiento no debe estar fundado en razones subjetivas del juez,
sino que debe ser tal, que si los hechos y pruebas sometidos a su conocimiento se propusieren al juicio
desinteresado de cualquier otro ciudadano racional, deberan producir, tambin en este, la misma
conviccin que produjeron en el juez. Este requisito que yo creo muy importante es lo que llamo carcter
social del convencimiento. 68
"Para que el principio de la calidad de social del convencimiento no sea una estril aspiracin
terica, es necesario que tenga una exteriorizacin judicial concreta, la cual no radica sino en las
condiciones que hacen posible el juicio de la sociedad sobre la misma materia que es objeto de la decisin
judicial. La garanta concreta y prctica de la condicin social est en el control que la sociedad misma
puede ejercer sobre el concepto del juez, reprobndolo como opuesto o aprobndolo como conforme al
suyo propio. Luego la sociedad puede ejercer su control en dos formas: o bien mediante juicio posterior,
o mediante decisin simultnea al juicio pronunciado por el juez.
"La motivacin de la sentencia es el medio prctico que hace posible el control de la sociedad
mediante examen posterior al que ha hecho el juez. La motivacin obliga, por una parte, a que el juez le d
a su propia conviccin una base razonada; y por otra parte, hace posible que la sociedad controle esa
conviccin.
"Por lo tanto, el medio que hace posible el control de la sociedad mediante juicio directo y
simultneo al juez, es la publicidad del debate.
"Para concluir, diremos que los dos principios judiciales de la publicidad del debate y la
motivacin de la sentencia no son sino dos consecuencias de la calidad social de la conviccin, principio
que creemos de la mayor importancia, ya que es el que hace que la justicia penal se convierta en una
funcin verdaderamente social, y que no sea la arbitrariedad, mas o menos hipcritamente disfrazada, del
hombre sobre el hombre.69
En nuestro derecho, se reconoce plenamente estos principios puesto que toda sentencia definitiva
que se pronuncie debe contener las consideraciones de hecho y de derecho que conduzcan natural y
lgicamente a la decisin que se pronuncia para la solucin del conflicto ( arts 170 CPC; 500 CPP y 342 y
343 del NCPP)70, pudiendo solicitarse la nulidad del fallo que no rena estos requisitos por la via del
recurso de casacin en la forma en el proceso civil y en el antiguo proceso penal ( arts 768 N 5 C.P.C. y
541 N 9 CPP) o por el recurso de nulidad en el nuevo proceso penal ( art.374 letra e) NCPP).71

3. CONCEPTO DE VERDAD
Es obvio que todo tribunal busca la verdad, pero en la bsqueda de ella, cuestin objetiva, y de la
certeza, cuestin subjetiva, se pueden cometer errores. En vista de lo anterior se ha pretendido clasificar a
la "verdad", en verdad real y verdad formal, conceptos que se vinculan a los sistemas probatorios de la
libre conviccin (verdad real) y de la prueba reglada o tasada (verdad formal).
Se dice que a travs del sistema de la libre conviccin se llega a la verdad real, y que por medio
del sistema de prueba reglada se llega a la verdad formal.

68 Framarino Dei Malatesta.- Ob. Cit. Pgs. 55 y 56.


69 Framarino Dei Malatesta.- Ob. Cit. Pgs.57 y 58.
70 Vase art.310 PNCPC
71 Vase art.336 letra c) PNCPC

La relacin anterior se expresa de la siguiente manera. El Juez busca la verdad real cuando no se
encuentra ligado a normas rgidas que lo van a enmarcar dentro de un sistema determinado y que lo
inhiben para apreciar libremente los hechos, es decir, para llegar a la verdad real el Juez debe actuar
libremente y utilizando los medios que estime convenientes, dndoles el valor probatorio que l desee.
En cambio, la verdad formal seria aquella que fluye nicamente de los antecedentes
acumulados en el proceso, sea que se hayan presentado por las partes o por el tribunal. El legislador,
adems, se encarga de establecer normas rgidas que regulan los medios de prueba, la oportunidad para
hacerlos valer y su valor probatorio. En este sistema no significa que la verdad formal no coincida con la
verdad real, sino que el legislador se contenta solamente con la "verdad" que fluye del expediente.
Se ha sealado en doctrina que estos conceptos de verdad no son exactos: la verdad es una sola y
no admite clasificacin alguna. Al respecto, se seala por Carnelutti que "la verdad es como el agua: o es
pura o no es verdad " es una sola.
"La verdad es como el agua: o es pura, o no es verdad. Cuando la bsqueda de la verdad
material est limitada de tal modo que sta no pueda ser conocida en todo caso y por cualquier medio, el
resultado, sea ms o menos riguroso el lmite, es siempre el de que no se trata ya de una bsqueda de la
verdad material, sino de un proceso de fijacin formal de los hechos. En efecto, siempre es posible que
en determinado caso el lmite acte en el sentido de impedir el conocimiento de la verdad material y de
sustituir sta con una verdad jurdica o judicial; ahora bien: esta eventualidad es suficiente para que no se
pueda asignar el conocimiento de la realidad de los hechos como resultado del proceso de fijacin. No se
puede buscar la verdad slo en parte: o se la busca del todo, es decir, se la busca hasta que se la encuentra,
o lo que se busca no es la verdad." 72
La verdad es; la certeza se tiene. No se tiene la verdad porque es inasequible; no se est en
posesin de la verdad.
Si la verdad es inasequible, pretender la creacin de una verdad ficticia roza los lmites de lo
absurdo. Por ello hablar de una verdad real y de una verdad formal importa una ficcin ilusoria.
La verdad es un concepto objetivo en que la reconstruccin histrica debe conducir a representar
la verdadera existencia de un hecho; en consecuencia, ms que hablar de "verdad real" o de "verdad
formal" se debe hablar de "certeza histrico - judicial" o de "certeza histrico - legal".
Los seres humanos lo que pueden alcanzar es la certeza o certidumbre, puesto que ste es el
concepto subjetivo y no un concepto objetivo superior a ellos como es la verdad.
La certeza histrico - judicial es aquella en que el juez busca por todos los medios a su alcance,
que el concepto de "verdad objetiva" coincida con el concepto de "certeza.
Esta certeza histrico - Judicial se aplica en el sistema de la libre conviccin, no existiendo
medios de prueba preestablecidos ni asignndoseles un valor probatorio predeterminado por el legislador,
siendo el tribunal quien libremente realiza la ponderacin de la prueba para la determinacin de los hechos
del modo que estime ms adecuado.
En la certeza histrico - legal el tribunal llega al establecimiento de los hechos de acuerdo
con las normas que preestablece la ley. La coincidencia entre la verdad y la certeza del tribunal se debe
fundar en las normas de valor probatorio que establece la ley para los diversos medios de prueba,
debiendo el tribunal determinar los hechos segn el valor que el legislador ha predeterminado respecto de
los diversos medios de prueba que existan en el proceso.
Luego, ms que distinguir entre "verdad formal" y verdad real" lo que se debe apreciar en esta
materia es la forma que el ordenamiento jurdico establece para permitir al tribunal llegar a determinar los
72 Carnelutti. La prueba civil. Pg 25 Ediciones Depalma. Buenos Aires. 1982.

34

hechos. As, habr "certeza histrico-judicial" si el legislador otorga libertad al tribunal para establecer los
medios de prueba y su valor probatorio. Existir certeza histrico-legal cuando el legislador preestablece
los medios de prueba y el valor probatorio que el tribunal debe asignarles para establecer los hechos.
En consecuencia, si la actividad para llegar a la verdad la realiza el tribunal sobre la base de los
medios de prueba y atribuyndoles un valor establecido por l, estamos frente a la certeza histrica judicial. En cambio, si el legislador es el que se encarga de establecer los medios probatorios y su valor
para establecer los hechos por parte del juez, nos encontraremos ante una certeza histrica - legal.
Actualmente, se sostiene por Taruffo que la prueba desempea una funcin epistmica, ya que se
presenta como el instrumento procesal de que se sirve tipicamente el juez para descubrir y conocer la
verdad sobre los hechos del pleito.Ms propiamente: la prueba es el instrumento que le proporciona al juez
la informacin que necesita para establecer si los enunciados sobre los hechos se fundan en bases
cognocitivas suficientes y adecuadas para ser considerados verdaderos. La funcin de la prueba es, por
lo tanto, una funcin racional ya que se sita en el interior de un procedimiento racional de conocimiento y
est orientada a la formulacin de juicios de verdad fundados en una justificacin racional.73
En consecuencia, si la bsqueda de la verdad se concibe como un propsito importante del litigio
civil, la solucin ideal deberia ser concretar al mismo tiempo los derechos de las partes y el rol activo del
tribunal, con un interconexin de frenos y contrapesos que debiera enfocarse a maximizar las
posibilidades de encontrar toda la prueba relevante de los hechos del caso.74
De all, que Javier Maturana 75 no indica que si consideramos a la justicia como un valor que debe
ser respetado en la resolucin de los conflictos, tenemos, en consecuencia, que es imprescindible llegar a
una decisin basada en una determinacin verdadera de los hechos.
As, lo confirma TARUFFO, quin nos seala que independientemente del criterio jurdico que
se emplee para definir y valorar la justicia de la decisin, se puede sostener que sta nunca es justa si est
fundada en una determinacin errnea o inaceptable de los hechos. En otros trminos, la veracidad y la
aceptabilidad del juicio sobre los hechos es condicin necesaria (obviamente, no suficiente) para que
pueda decirse que la decisin judicial es justa.76
Asimismo, puede sealarse que la determinacin de la verdad de los hechos es una condicin
necesaria para que pueda operar el silogismo judicial implicado en la resolucin de conflictos por parte del
juez, pues slo establecida adecuadamente la premisa fctica puede ser correcto aplicar la consecuencia
jurdica establecida en la norma abstracta.
As, lo confirma una vez ms TARUFFO, quien seala que cada vez que una norma hace
depender un efecto jurdico de una premisa fctica, la norma no se aplica correctamente si el hecho no se
ha producido, es decir, si no se dispone de una determinacin verdadera de las circunstancias empricas
que integran el <<hecho>> previsto por la norma. Parece, en efecto, intuitivo que la norma sera aplicada
injustamente, y sera, pues, violada, si las consecuencias que prev se adjudicarn en un caso en el que el
hecho condicionante no se hubiera producido.77
Incluso puede llegarse al extremo, como lo hace FERRER, de afirmar que slo si el proceso
judicial cumple la funcin de determinar la verdad de las proposiciones referidas a los hechos probados
podr el derecho tener xito como mecanismo pensado para dirigir la conducta de sus destinatariosY el
xito de la institucin probatoria se produce cuando las proposiciones sobre los hechos que se declaran
probadas son verdaderas.78

73 Michele Taruffo.Consideraciones sobre la prueba judicial.Consideraciones sobre prueba y motivacin. Pg. 33.Fundacin Coloquio Jurdico
Europeo.Madrid. 2009
74 Michele Taruffo.La Prueba. Artculos y Conferencias.Investigacin judicial y produccin de prueba por las partes.Pg.85. Editorial Metropolitana.
Junio 2009. Santiago. Chile
75 Javier Maturana Sana Crtica. Pgs.23 y sgtes.Legal Publisching . Thompson Reuters. Santiago Chile.2014.
76 Michele Taruffo.La Prueba de los hechos, p. 64.
77 Michele Taruffo.La Prueba de los hechos. p. 67.
78 FERRER BELTRN, Jordi, La valoracin racional de la prueba, p. 30-31.

Cuando el legislador elige poner a disposicin de las partes al proceso como medio de resolucin
de conflictos, opta por poner a disposicin de las mismas una determinada forma de resolver un conflicto:
la caracterizada por solucionar el mismo conforme a la verdad, a la correspondencia del enunciado a
probar con la real ocurrencia de los hechos descritos en la norma que se pretende aplicar.
Si una de las funciones del Derecho es regular la conducta, sta slo se podr cumplir cuando se
apliquen las consecuencias previstas en la norma si, y slo si, se han producido efectivamente los hechos
condicionantes de tales consecuencias. Esta es la idea del legislador al consagrar la institucin de la prueba
en el proceso, y por ello es sta la visin relevante, sin importar por ello lo que tengan en mente las partes
cuando acuden a aqulla para apoyar sus pretensiones.
En este sentido, FERRER afirma que la prueba como actividad tiene la funcin de comprobar
la produccin de esos hechos condicionantes o, lo que es lo mismo, de determinar el valor de verdad de los
enunciados que describen su ocurrencia. Y el xito de la institucin de la prueba jurdica se produce
cuando los enunciados sobre los hechos que se declaran probados son verdaderos, por lo que puede
sostenerse que la funcin de la prueba es la determinacin de la verdad sobre los hechos79.

PREGUNTAS.
1.- Que relacin existe entre la verdad y la prueba.
2.- Porque considera importante la existencia de diversas etapas del conocimiento en relacin con
la dictacin de las resoluciones judiciales.
3.- Considera que el legislador debe intervenir en la formacin de certeza por parte del juez para la
solucin del conflicto.
4.- Porque es necesario que exista conviccin de parte del tribunal para la dictacin de una
sentencia definitiva que resuelva el conflicto.
5.- Considera que el juez debe ser siempre libre en cuanto a la forma en la cual debe formar su
conviccin.
6.- Considera Ud. como atentatoria a la separacin de los Poderes y al ejercicio exclusivo de la
funcin jurisdiccional por parte de los tribunales que el legislador estableciera un sistema de certeza
histrico legal.

79 FERRER BELTRN, Jordi, Prueba

y verdad en el Derecho, ob. cit., p. 81.

36

CAPITULO IV.
LOS MEDIOS ESTABLECIDOS PARA EL
CONTROL DE LA CONVICCION, LA FUNCION
DE LA PRUEBA Y SU RELACION CON EL
DEBIDO PROCESO.
1. ENUMERACION.
La conviccin que el tribunal tiene que formarse en cuanto a los hechos nunca puede ser arbitraria,
sino que ella debe ser fundada en virtud del Principio de la Socializacin de la Sentencia, el cual obliga
al tribunal a fundar la sentencia en torno a los hechos, de manera tal que toda persona pueda llegar al
convencimiento de la legitimidad del fallo.
Los mecanismos de control que se establecen respecto de la conviccin son de carcter universal,
o sea, existen en todo sistema procesal.
La conviccin se controla, fundamentalmente, a travs de tres medios.
1.- Control que se refiere a la motivacin de la sentencia;
2.- Control que se establece a travs del rgimen de recursos; y.
3.- Control mediante la consagracin de la publicidad del debate y de la resolucin del conflicto.

2. MOTIVACIN DE LA SENTENCIA.
Como nos seala Taruffo, la mayora de los ordenamientos procesales han adoptado una
concepcin racional de la decisin al imponer al juz la obligacin de motivar sus decisiones.Si dicha
obligacin se toma en serio y no se piensa que pueda satisfacerse con motivaciones ficticias, se obliga al
juez a exponer en su motivacin las razones que justifican su decisin.Bsicamente, el juez tiene que
racionalizar el fundamento de su decisin estructurando los argumentos ( las buenas razones) en funcin
de los cuales la misma puede resultar justificada: la motivacin es, por lo tanto, un discurso justificativo
constituido por argumentos racionales. Naturalemnte, eso no excluye que en dicho diuscurso existan
aspectos de carcetr retriuco- persuasivo, pero sern en todo caso secundarios y no necesarios. En
realidad, el juez no debe persuadir a las parteso a los dems sujetos, de la eficacia de su decisin: lo que
hace falta es que la motivacin justifique la decisin sobre bases racionales.
La funcin endoprocesal de la motivacin de la sentencioa est encaminada a facilitar la
impugnacin y el juicio sobre la impugnacin.80
Marina Gascn precisa que el instrumento jurdico enderezado a garantizar que el poder acte
racionalmente y dentrio de unos limites es la motivacin, que representael signo ms importante y tpico
de la racionalizacin de la funcin judicial.La motivacin es justificacin, exposicoon de las razones que
el rgano en cuestin ha dado para mostrar que su decisin es correcta y aceptable, y constituye as una
exigencia del Estado de Derecho, en cuanto modelo de Estado enemigo de la arbitrariedad del poder.Por
ello no es casual que una de las obras teoricas sobre los lmites del poder ms estimulantes de los ltimos
tiempos, el libro tantas veces citado de L. Ferrajoli Derecho y razn, atribuya a la motivacin el valor de
garanta de cierre de un sistema que se pretenda racional.Como tampoco es usual que una gran parte de los

80 Michele Taruffo.Consideraciones sobre la prueba judicial.Consideraciones sobre prueba y motivacin. Pg.37 y 38.Fundacin Coloquio Jurdico
Europeo.Madrid. 2009

esfuerzos realizados en las ltimas dcadas desde la teora del Derecho hayan girado sobre este punto.81
Dentro del proceso nacional el tribunal, para dictar una sentencia, requiere necesariamente
establecer en forma clara y perentoria los hechos sobre los cuales se aplica el derecho para la resolucin
del conflicto.
En la ley procesal nacional se establece, tanto en materia civil como en materia penal, la obligacin
del Juez de expresar los fundamentos fcticos de la decisin del conflicto que se contiene en la sentencia.
En Chile se encuentra consagrada la motivacin de la sentencia en el art. 170 N4 del C.P.C. en
relacin con los Nos.5 a 6 del Auto Acordado de 30 de septiembre de 1920 sobre la forma de las
sentencias.82
El art. 170, N4 establece que las sentencias definitivas de primera o de nica instancia y las de
segunda que modifiquen o revoquen en su parte dispositiva las de otros tribunales, contendrn "las
consideraciones de hecho o de derecho que sirven de fundamento a la sentencia"
En los nmeros pertinentes del Auto Acordado se expresa que las sentencias deben contener:
"5 Las consideraciones de hecho que sirven de fundamento al fallo. Se establecern con
precisin los hechos sobre que versa la cuestin que debe fallarse, con distincin de los que hayan sido
aceptados o reconocidos por las partes y de aquellos respecto de los cuales haya versado la discusin;
"6 En seguida, si no hubiere discusin de la procedencia legal de la prueba, los hechos que se
encuentren justificados con arreglo a la ley y los fundamentos que sirven para estimarlos comprobados,
hacindose, en caso necesario, la apreciacin correspondiente de la prueba de autos conforme a las
reglas legales;
"7 Si se suscitare cuestin acerca de la procedencia de la prueba producida, la exposicin de
los fundamentos que deben servir para aceptarla o rechazarla, sin perjuicio del establecimiento de los
hechos en la forma expuesta en los prrafos precedentes para los fines consiguientes;
"8 Establecidos los hechos, las consideraciones de derecho aplicables al caso; ..."
Estas reglas no slo se aplican en materia civil, sino que tambin en materia penal.
El legislador se ha encargado de establecer ms clara y categricamente an que en el C.P.C. la
motivacin de hecho que el juez debe hacer en la sentencia penal dentro del antiguo proceso penal al
prescribir expresamente en el N4 del art.500 del C.P.P que La sentencia definitiva de primera instancia y
la de segunda que modifique o revoque la de otro tribunal, contendrn:
4 "Las consideraciones en cuya virtud se dan por probados o por no probados los hechos
atribuidos a los reos; o los que stos alegan en su descargo, ya para negar su participacin, ya para
eximirse de responsabilidad, ya para atenuar sta; ..".
En el nuevo proceso penal, el artculo 36 del NCPP contempla como principio general y
obligatorio la fundamentacin de todas las resoluciones judiciales, con la sola excepcin de aquellas
que se pronuncien sobre cuestiones de mero trmite.
Prescribe al efecto ese precepto legal, que:
Fundamentacin. Ser obligacin del tribunal fundamentar las resoluciones que dictare, con
excepcin de aquellas que se pronunciaren sobre cuestiones de mero trmite. La fundamentacin

81 Marina Gascn Abelln. Los hechos en el derecho. Pg 191.Marcial Pons.2004.Ediciones Jurdicas Sociales.Madrid-Barcelona.
82 Vase art. 310 PNCPC

38

expresar sucintamente, pero con precisin, los motivos de hecho y de derecho en que se basaren las
decisiones tomadas.
La simple relacin de los documentos del procedimiento o la mencin de los medios de prueba
o solicitudes de los intervinientes no sustituir en caso alguno la fundamentacin.83
En la historia de la ley, se dej expresa constancia que El proyecto intenta, mediante este
principio, evitar la habitual prctica de fundamentar resoluciones judiciales slo en trminos formales, lo
que produce, por una parte, un alto grado de insatisfaccin en la ciudadana al no cumplirse con el efecto
socializador propio de las sentencias judiciales y, por otra, impide a las partes comprender la razn de lo
decidido. Esto permite, a la vez, la creacin de una jurisprudencia que determine de manera clara los
parmetros de interpretacin de las normas jurdicas. El respeto de este principio har que la eficacia de
las resoluciones judiciales encuentre apoyo en una adecuada fundamentacin de los motivos y
consideraciones tenidas a la vista para resolver en un determinado sentido.84
Tratndose de la decisin que debe pronunciarse al termino de la audiencia del juicio oral,
prescribe el artculo 343 del NCPP que:
Una vez concluida la deliberacin privada de los jueces, de conformidad a lo previsto en el
artculo 339, la sentencia definitiva que recayere en el juicio oral deber ser pronunciada en la
audiencia respectiva, comunicndose la decisin relativa a la absolucin o condena del acusado por
cada uno de los delitos que se le imputaren, indicando respecto de cada uno de ellos los fundamentos
principales tomados en consideracin para llegar a dichas conclusiones.
Respecto de la redaccin de la sentencia definitiva que deber efectuarse dentro de los
trminos previstos por el legislador, prescribe el artculo 342 que:
la sentencia definitiva contendr: a) La mencin del tribunal y la fecha de su dictacin; la
identificacin del acusado y la de el o los acusadores; b) La enunciacin breve de los hechos y
circunstancias que hubieren sido objeto de la acusacin; en su caso, los daos cuya reparacin
reclamare en la demanda civil y su pretensin reparatoria, y las defensas del acusado; c) La
exposicin clara, lgica y completa de cada uno de los hechos y circunstancias que se dieren por
probados, fueren ellos favorables o desfavorables al acusado, y de la valoracin de los medios de
prueba que fundamentaren dichas conclusiones de acuerdo con lo dispuesto en el artculo 297;d)
Las razones legales o doctrinales que sirvieren para calificar jurdicamente cada uno de los hechos y
sus circunstancias y para fundar el fallo; e) La resolucin que condenare o absolviere a cada uno de
los acusados por cada uno de los delitos que la acusacin les hubiere atribuido; la que se pronunciare
sobre la responsabilidad civil de los mismos y fijare el monto de las indemnizaciones a que hubiere
lugar; f) El pronunciamiento sobre las costas de la causa, y g) La firma de los jueces que la hubieren
dictado. La sentencia ser siempre redactada por uno de los miembros del tribunal colegiado,
designado por ste, en tanto la disidencia o prevencin ser redactada por su autor. La sentencia
sealar el nombre de su redactor y el del que lo sea de la disidencia o prevencin.85
La fundamentacin de la sentencia definitiva tambin se da en aquellos procesos que se fallan
conforme a las normas de la equidad.
As, el art. 640 del C.P.C. que se refiere a las sentencias de los rbitros arbitradores, establece que
la sentencia contendr "las razones de prudencia o de equidad que sirven de fundamento a la
sentencia".
Esto quiere decir que los rbitros arbitradores tambin tienen en nuestro Derecho la obligacin
de fundar su fallo en razones de prudencia y equidad estableciendo los hechos sobre los cuales se
83 Vase art. 189 PNCPC
84 1er Informe Comisin Constitucin, Legislacin y Justicia de la Cmara de Diputados, prrafo principio de Obligacin de fundamentar las
resoluciones de los tribunales, entendiendo que la simple relacin de documentos o de determinadas actuaciones no cumple con dicha exigencia..
85 Vase art.s 310 y 311 PNCPC.

fundamentan dichas razones.

3. CONTROL A TRAVES DEL REGIMEN DE RECURSOS.


A. ENUMERACION.Los recursos a travs de los cuales se controla la conviccin son los siguientes:

El Recurso de Apelacin.
El Recurso de Casacin en la Forma;
El Recurso de Casacin en el Fondo;
El Recurso de Nulidad
El Recurso de Revisin; y
El Recurso de Queja.

B. RECURSO DE APELACION. 86
Es aquel que tiene por objeto obtener del tribunal superior jerrquico que modifique o deje sin efecto
una resolucin que ha causado agravio al apelante.
El recurso de apelacin se vincula al concepto procesal de INSTANCIA, es decir, que en segunda
instancia el tribunal tiene competencia para conocer y pronunciarse acerca de las cuestiones de hecho y
de derecho que se hayan promovido en la primera instancia.
Al posibilitarse con el recurso de apelacin que el tribunal de segunda instancia conozca acerca de los
hechos y del derecho, puede ste controlar la motivacin contenida en el fallo de primera instancia,
modificndolo o dejndolo sin efecto.
En consecuencia, dado que el recurso de apelacin otorga una facultad amplia al tribunal de alzada
para conocer las cuestiones de hecho y de derecho, resulta ser el medio eficaz que se contiene en la ley
para revisar las fundamentaciones de hecho erradas segn las peticiones concretas formuladas por el
apelante al deducir el recurso.
En el nuevo proceso penal debemos recordar que es improcedente el recurso de apelacin en contra de
la sentencia definitiva pronunciada por el tribunal de juicio oral conforme a lo previsto en el artculo 364
del NCPP.
C. RECURSO DE CASACION EN LA FORMA.Este recurso tiene por objeto invalidar una resolucin Judicial cuando en ella misma o en el
procedimiento que la precede se ha cometido un vicio.
De acuerdo con el art.170 del C.P.C. y con el art.500 del C.P.P. dentro de las resoluciones judiciales
deben, obligatoriamente, establecerse las consideraciones de hecho y de derecho en virtud de los cuales el
tribunal fundamenta el fallo.
Si en una sentencia no se contienen consideraciones de hecho y de derecho dicha resolucin es nula y
el modo a travs del cual se reclama el vicio de procedimiento es el Recurso de Casacin en la forma.
El art. 768, N5, del C.P.C. y 514, N9 del C.P.P. establecen en forma clara y categrica como causal
de casacin en la forma, tanto respecto de sentencias civiles como criminales, la omisin de las
consideraciones de hecho y de derecho en el fallo.
En consecuencia, si un tribunal dicta una resolucin sin fundar o establecer los hechos para resolver el
86 Vase art.336 letras c

y e) PNCPC

40

conflicto, dicha sentencia adolecer de un vicio de nulidad.


En el nuevo proceso penal debemos recordar que es improcedente el recurso de casacin en la forma,
por cuanto se ha contemplado un nuevo recurso extraordinario denominado de nulidad para perseguir la
invalidacin de la sentencia por la concurrencia de alguno de los vicios especficos que lo hacen
procedente.
D. RECURSO DE CASACION EN EL FONDO.Es aquel que tiene por objeto invalidar una resolucin judicial que ha sido dictada con infraccin de
ley, habiendo dicha infraccin influido sustancialmente en lo dispositivo del fallo.
Este recurso es un medio de control de la conviccin cuando se ha cometido una infraccin de las leyes
reguladoras de la prueba. Sin embargo, la infraccin a dichas normas para que d lugar a la
interposicin del recurso de casacin en el fondo no debe referirse a la forma de rendicin de dicha prueba
ni a su oportunidad.
Los vicios que se confieren a forma y oportunidad se atacan por va del recurso de casacin en la
forma. Slo procede el recurso en estudio cuando la infraccin a las leyes reguladoras de la prueba ha
consistido en haberse fallado un asunto considerando una prueba no admitida por la ley u otorgando al
medio de prueba rendido un valor distinto de aquel que la ley establece.
En caso que se hubiere cometido cualquiera de las antedichas infracciones el tribunal que conoce del
recurso de casacin en el fondo podr alterar los hechos que su establecieron en la resolucin impugnada.
Acogido que sea el recurso interpuesto el tribunal anula la sentencia recurrida y dicta una de
reemplazo subsanando de este modo la infraccin de ley.
En el nuevo proceso penal debemos recordar que es improcedente el recurso de casacin en el fondo,
por cuanto se ha contemplado un nuevo recurso extraordinario denominado de nulidad para perseguir la
invalidacin de la sentencia por la concurrencia de alguno de los vicios especficos que lo hacen
procedente si se hubiere producido una infraccin de ley.
E.- RECURSO DE NULIDAD
En el nuevo proceso penal se contempla la procedencia del recurso de nulidad, por medio del cual
se puede perseguir la invalidacin de la sentencia definitiva pronunciada si ella no cumple con los
requisitos de forma contemplados por la ley en cuanto a la fundamentacin y decisin del asunto,
prescribiendo al efecto el artculo 374 en su letra e) que : El juicio y la sentencia sern siempre
anulados: e) Cuando, en la sentencia, se hubiere omitido alguno de los requisitos previstos en el
artculo 342, letras c), d) o e).
Por otra parte, es menester tener presente que el recurso de nulidad tambin es procedente conforme
a lo previsto en el artculo 373 por la infraccin de la ley, el cual prev al efecto, que proceder la
declaracin de nulidad del juicio oral y de la sentencia: a) Cuando, en la tramitacin del juicio o en el
pronunciamiento de la sentencia, se hubieren infringido sustancialmente derechos o garantas
asegurados por la Constitucin o por los tratados internacionales ratificados por Chile que se
encuentren vigentes, y b) Cuando, en el pronunciamiento de la sentencia, se hubiere hecho una errnea
aplicacin del derecho que hubiere influido sustancialmente en lo dispositivo del fallo.
F. RECURSO DE REVISION.El llamado recurso de revisin es aquel que tiene por objeto invalidar o modificar una sentencia
ejecutoriada si se acompaan antecedentes que la hacen inaceptable o si se comprueba que ella se ha
obtenido por medios ilegtimos.

En doctrina los recursos impugnan sentencias no ejecutoriadas, prefirindose hablar de "accin"


de revisin y no de recurso de revisin, ya que lo que su trata de impugnar a travs de este medio es una
resolucin ejecutoriada.
Existe un control de la conviccin del Juez cuando aparece que la resolucin impugnada se ha
fundado en documentos falsos declarados as por sentencia ejecutoriada dictada con posterioridad a la
sentencia que se trata de rever o cuando se ha pronunciado el fallo en virtud de una prueba de testigos
falsos, habiendo sido stos condenados por falso testimonio.
Para los efectos de la interposicin del recurso de revisin la falsedad de los documentos no
requiere ser el nico antecedente. En cambio, el perjurio de los testigos para que posibilite el recurso de
revisin debe ser el nico fundamento que contiene la sentencia que se trata de rever.
As se desprende de los Nos.2 y 3 del art. 810 del C.P.C. el cual prescribe que : "La Corte
Suprema de Justicia podr rever una sentencia firme en los casos siguientes:
"2 Si pronunciada en virtud de pruebas de testigos, han sido stos condenados por falso
testimonio dado especialmente en las declaraciones que sirvieron de nico fundamento a la sentencia;
"3 Si la sentencia firme se ha ganado injustamente un virtud de cohecho, violencia u otra
maquinacin fraudulenta, cuya existencia haya sido declarada por sentencia de trmino;...".
A la prueba documental se refiere el N1 de ese artculo, "Si se ha fundado en documentos
declarados falsos por sentencia ejecutoriada dictada con posterioridad a la sentencia se trata de rever".
Cualquiera de esas dos causales posibilita la interposicin del recurso para que la Corte Suprema
invalide o modifique la sentencia definitiva ejecutoriada obtenida mediante la utilizacin de esos medios
fraudulentos y dicte una nueva sentencia basndose en hechos verdaderos que hagan legtimo el fallo u
ordene la instruccin de un nuevo proceso a partir de la etapa procesal que determine.
Los artculo 657 del CPP y 473 del NCPP contemplan la revisin slo de las sentencia definitivas
penales condenatorias ejecutoriadas por un crimen o simple delito, por la concurrencia de causales
semejantes, para obtener la invalidacin de un fallo errado o que se hubiere obtenido mediante pruebas
documentales o de testigos declaradas falsas en causa criminal.87
F. RECURSO DE QUEJA.Es el acto de impugnacin que persigue la modificacin o invalidacin de una sentencia cuando
sta ha sido dictada con falta o abuso, sin perjuicio de la aplicacin de las medidas disciplinarias a
aquellos Jueces que la hubieren dictado, en contra de quienes va dirigido el recurso.
Cuando se ha cometido falta o abuso en la ponderacin de la prueba, el tribunal superior
Jerrquico, en virtud de un recurso de queja, poda invalidar la resolucin y dictar una nueva sentencia
apreciando nuevamente los hechos.
Este recurso constitua un medio de control por la razn de que otorgaba al tribunal superior
jerrquico amplias facultades para modificar los hechos establecidos en el fallo impugnados y dictar una
nueva resolucin que se ajuste a derecho.
A partir de la modificacin legal introducida por la Ley 19.373 de 18 de febrero de 1995, la
posibilidad de que a travs de un recurso de queja se proceda a efectuar un control de la motivacin de la
sentencia se ha reducido notablemente, dado que ese recurso solo procede en contra de las sentencias
definitivas e interlocutorias que pongan trmino al juicio o hagan imposible su continuacin, pero siempre
que adems no proceda en contra de esa sentencia ningn otro recurso ordinario o extraordinario.
87 Vase art. 204 PNCPC

42

4.- PUBLICIDAD DEL DEBATE Y DE LA RESOLUCIN DEL CONFLICTO.


Finalmente, debemos sealar que para algunos constituye tambin una medida para ejercer el
control de la conviccin del tribunal la publicidad del debate y de la resolucin del conflicto.
En el Mensaje del Ejecutivo del Cdigo Procesal Penal, se sustenta claramente este criterio al
sealrsenos que el juicio pblico y su realizacin por el mtodo oral constituyen un mecanismo
indispensable para que la administracin de justicia cumpla las dems funciones que la sociedad le
encomienda. Una de ellas es la de resolver los conflictos, en este caso penales, de un modo que sea
percibido como legtimo por la comunidad, con miras a reforzar la confianza de la ciudadana en el sistema
jurdico. Esta funcin difcilmente puede ser cumplida si los actos constitutivos del proceso no son
accesibles o no resultan comprensibles al conjunto de la comunidad. En el mismo sentido el juicio pblico
constituye un componente antiqusimo de la cultura universal, que ha demostrado tener la capacidad de
permitir una adecuada socializacin del trabajo del sistema judicial y de mejorar su percepcin por parte
del comn de la gente. En este mismo sentido, el establecimiento del juicio como ncleo del sistema busca
resaltar la figura del juez como acto del sistema institucional.
Al respecto, sealaba Couture que la publicidad del proceso es de la esencia del sistema
democrtico de gobierno, y que nada justificaba que la publicidad de los actos del Parlamento y del Poder
Ejecutivo no estuviera acompaada por la publicidad de los actos del Poder Judicial.
La presencia del pblico en las audiencias judiciales constitua, en opinin del Maestro, el mas
precioso instrumento de fiscalizacin popular sobre la obra de magistrados y defensores ya que, en
definitiva, el pueblo es el juez de los jueces.
Pensamos, con Peyrano, que quiz pueda existir exista algo de exageracin o de ilusin en estas
afirmaciones tan contundentes, dado que la mayora de las personas no tienen ni tiempo disponible ni
conocimientos tcnicos como para interesarse por el desarrollo de los procesos.88, pero la sola posibilidad
de que exista abre las puertas a que los ciudadanos puedan informarse y opinar acerca de la forma en que
es ejercida la jurisdiccin en una sociedad, en particular respecto de los casos de mayor trascendencia, ,
pudiendo ejercerse de esa forma tambin un control acerca de su legtimo ejercicio.
En este sentido, nos indica Taruffo que la fundamentacin de la sentencia cumple una funcin
extraprocesal: la motivacin representa, de hecho, la garanta de control del ejercicio del poder judicial
fuera del contexto procesal, po lo tanto, por parte del quivis de populo y de la opinin pblica en general.
Esto se deriva de una concepcin democrtica del poder, segn la cual su ejercicio debe ser controlable
siempre desde el exterior. En sentido contrario, no vale objetar que, en la prctica, este control no puede
ejercerse siempre. En efecgto, el significado profundo de las garantas radica, de hecho, en la posibilidad
de que el control exista, y no en que se realice concretamente en cada caso. 89
No solo la idea de la motivacin como instrumento de control externo de la justificacin est
relacionada con una concepcion democrtica del ejercicio del poder. Tambin la verdad segn han
demostrado recientemenbtre filsofos tales como Michael Lynch y Bernard Williams- es un valor propio
de las sociedades democrticas, mientras los regmenes autoritarios se fundan sistemticamente en la
mentira y falsificacin. Entonces, tambin en el contexto procesal, la verdad sobre los hechos ha de
considerarse como un valor poltico irrenunciable.90

4. UNIDAD Y DIVERSIDAD DE LA PRUEBA.-

88 Tarigo Enrique T. Lecciones de Derecho Procesal Civil segn el Nuevo Cdigo. Pg. 73. Fundacin de Cultura Universitaria. Edicin.1994.
Montevideo. Uruguay.
89 Michele Taruffo.Consideraciones sobre la prueba judicial.Consideraciones sobre prueba y motivacin. Pg.38.Fundacin Coloquio Jurdico
Europeo.Madrid. 2009.
90 Michele Taruffo.Consideraciones sobre la prueba judicial.Consideraciones sobre prueba y motivacin. Pgs. 44 y 45.Fundacin Coloquio Jurdico
Europeo.Madrid. 2009

Es indiscutible que los procesos civil y penal constituyen una unidad en cuanto persiguen un
objeto comn, cual es la resolucin de conflictos. Adems, existen instituciones que se aplican
indistintamente a ambos procedimientos. la jurisdiccin, la prueba, el proceso, la accin, etc.
Sin embargo, esta unidad de procesos no quiere decir que exista una identidad entre el Derecho
Procesal Civil y el Penal; por ello se seala que existe una unidad en la diversidad.
En ambos "derechos procesales" reciben aplicacin instituciones comunes, pero stas se adecuan a
los diversos objetivos que se pretende alcanzar a travs de cada uno de los diversos procedimientos.
La polmica acerca de la unidad o la diversidad de la prueba en los procedimientos civil y penal se
suscit entre dos grandes tratadistas italianos. Manzin y Carnelutti.
El primero afirmaba que el Derecho Procesal Penal constitua una disciplina Jurdica
completamente autnoma. Carnelutti, en cambio, sostena que existe una unidad en la diversidad.
La posicin de la gran mayora de los procesalistas es la sustentada por Carnelutti, para quien el
Derecho Procesal Penal no constituye una rama autnoma sino que pertenece al Derecho Procesal, ya que
se aplican al procedimiento penal todas las reglas comunes. Pero a pesar de constituir una unidad no es
posible afirmar que existe una identidad entre el Derecho Procesal Penal y el Derecho Procesal Civil,
ya que ambos tienen caractersticas especiales en la aplicacin y materializacin de esas disposiciones
comunes. "Una profunda diferencia entre proceso penal y proceso civil se nota, no slo en cuanto a la
iniciativa, sino tambin en cuanto al modo de introducir el proceso: esta diferencia atae al
contradictorio. Precisamente en el proceso civil lo primero que hay que hacer es posibilitar el
contradictorio, mientras que en el proceso penal la instauracin del contradictorio se hace ms adelante,
una vez llevada a cabo la instruccin, que constituye la segunda fase del desarrollo del proceso".
El punto que levant la polmica fue la prueba de testigos: se puede apreciar que la misin del
Juez para apreciar la prueba es igual tanto en materia civil como en materia penal; las normas a travs de
las cuales han de tomarse las declaraciones del testigo son distintas.
La estructura y la funcin de la prueba constituyen un concepto nico en el proceso, existiendo
slo una diversidad respecto de esa unidad en algunos matices en razn de la diversidad de los conflictos
que se ventilan en el proceso penal y civil. Esta aseveracin se ve reflejada en el anlisis de los principios
generales que deben regir respecto de la prueba, los que se sealan y analizan en el captulo siguiente.

5. LA FUNCION DE LA PRUEBA.
Respecto de la funcin o el fin que se desempea la prueba en el proceso se han formulado las
siguientes tres teoras:
a.- La prueba tiene por objeto establecer en el proceso la verdad respecto de la forma como
acaecieron los hechos en el proceso.
Adhieren a esta teora los autores Bentham, Ricci, Bonier, Clara Olmedo, Framarino Dei
Malatesta.
Esta teora no es aceptable al poder la prueba rendida en el proceso para establecer los hechos no
corresponder a la verdad, no obstante haber ella formado en el juez el convencimiento necesario para
resolver el conflicto.
Sin embargo, siguiendo a Ferrajoli y Taruffo, si es posible de aceptarla en la medida que
caractericemos la verdad slo como aproximativa, en el entendido que el juez la establece por
corresponder en la mejor forma a la prueba como a las normas jurdicas e interpretacin del derecho
conforme a una de las tesis planteadas en el proceso que es aceptada como la mas cercana posible a la
realidad, lo que debe ser explicado y fundamentado por el juez en forma racional en su sentencia.

44

b.- La prueba tiene como finalidad obtener la formacin del convencimiento o la certeza
subjetiva del juez acerca de los hechos en el proceso.
Adhieren a esta teora los autores Chiovenda, Florian, Micheli, Rocco, Mittermaier, Rosenberg,
Guasp, Prieto Castro, Couture.
"Los autores que sostienen esta segunda teora parten de la base de que la verdad es una nocin
ontolgica, objetiva, que corresponde al ser mismo de la cosa o hecho, y que, por lo tanto, exige la
identidad de ste con la idea o conocimiento que de l se tiene, lo cual puede ocurrir algunas veces, pero
no siempre, a pesar de que el juez considere que existe prueba suficiente. De esto deducen que el fin de la
prueba es producir en el juez la certeza o el convencimiento sobre los hechos a que ella se refiere, certeza
que bien puede no corresponder a la realidad, es decir, que equivale a la creencia subjetiva de que existen o
no existen. 91
c.- La prueba tiene como fin la fijacin de los hechos en el proceso.
Esta tesis est vinculada principalmente al sistema de la tarifa legal para la apreciacin de las
pruebas. En razn de las dificultades que con tal sistema se presentan para llegar al conocimiento de la
verdad y de las mayores probabilidades que con el existen entre un divorcio entre sta y la conclusin a
que forzosamente debe llegar el juez, algunos autores, especialmente Carnelutti han hablado de la fijacin
formal de los hechos mediante esa tarifa legal.
"Como observa Guasp, ante la imposibilidad de asignarle a la prueba el fin de llevar la verdad al
proceso, cuando la ley controla de un modo convencional las afirmaciones de las partes, se la considera
como "un simple mecanismo de fijacin formal de los hechos procesales. Con todo esto tiene el
inconveniente de asignarle un carcter meramente artificial."92

6.LA PRUEBA Y EL DEBIDO PROCESO.


El artculo 19 N 3 consagra la igual proteccin de la Ley en el ejercicio del derecho. En el inciso
1 de este precepto, el constituyente agrega que toda sentencia de un rgano que ejerza jurisdiccin debe
fundarse en un proceso previo legalmente tramitado. Corresponder al legislador establecer las garantas
de un racional y justo procedimiento.
El debido proceso legal, o sea el due process of law, fue desarrollado por el profesor de la
Facultad de Derecho de la Universidad de Chile, don Jos Bernales Pereira en las sesiones 100 y 103, de 9
y 16 de Enero de 1975, ante la Comisin de Estudios sobre nuestra Constitucin. En dicha exposicin se
precis que al establecimiento de este precepto significaba consagrar en la Constitucin los principios
formativos del proceso y del procedimiento, que son tambin de derecho bsico, de derecho natural que
seran, la imparcialidad del tribunal, la jurisdiccin, competencia. Enseguida, el principio que don Rafael
Fernndez Concha, en su tratado de derecho natural, llama de disertacin, o sea, la posibilidad de que una
persona pueda oponerse a la pretensin contraria; al principio de contradiccin, el principio de
bilateralidad de la audiencia. Enseguida, el principio aplicado a la prueba. La libre aportacin de prueba y
que una persona tenga el derecho de aportarla. Otra conquista procesal notable que tambin podra
consignarse en la constitucin es la de la fundamentacin de los fallos.
Otro principio sera el derecho a los recursos legales con posterioridad a la sentencia que tiene
evidentemente algunas derogaciones por el hecho de que pudiere haber Tribunales de primera instancia
colegiados que eliminen necesidad de los recursos. Tal vez esto no podra ser materia de orden
constitucional.

91 Hernando Devis Echanda. Teora General de la Prueba. Tomo I. Pg. 242.1988. Zavalia Editor.
92 Hernando Devis Echanda. Teora General de la Prueba. Tomo I. Pg. 248.1988. Zavalia Editor.

Estos seran en forma muy somera algunos principios del debido proceso que podran establecerse
en la constitucin, aunque es indudable que ellos deben ser analizados en profundidad, pues son slo
insinuaciones suyas que necesitan de parte de la Comisin un mayor anlisis. Cree que lo fundamental es
establecer normas que digan que hay un debido proceso legal cuando existe un tribunal competente
establecido por ley - y evidentemente, la competencia de una ley posterior - cuando se notific la
demanda al demandado, cuando se le da un tiempo racional para que se defienda y para aportar pruebas.
Debemos recordar que en definitiva, la garanta del debido proceso se concibi en trminos
amplios por nuestro Constituyente, sin que se circunscribiera o limitara taxativamente a determinados
contenidos, por lo que se entreg a los propios jueces la facultad de determinar en el caso concreto si nos
encontramos ante un debido proceso, y si el legislador ha establecido leyes para que el procedimiento
permita arribar a una justa y racional solucin del conflicto.
En doctrina se reconoce la existencia de un verdadero derecho a la prueba, el que ya sea que lo
concibamos formando parte del derecho de defensa o con una entidad independiente, no cabe duda que
ser uno de los contenidos esenciales que deben concurrir para que nos encontremos ante un debido
proceso de ley.
Como seala Taruffo, el derecho a la prueba que usualmente se lo define como el derecho de toda
parte para producir toda la prueba relevante que est en su posesion, para obtener la presentacin de
prueba relevante que est en posesin de otras partes y de terceros, y que toda esa prueba sea debidamente
considerada por el tribunal. El derecho a la prueba es un aspecto fundamental del derecho de accin y a la
defensa: en realidad, sera un sinsentido decir que las partes pueden ejercer estos derechos pero que no se
les permite probar por ningn medio disponible las aseveraciones fcticas que son la base de sus
pretensiones y defensas.93
Jordi Ferrer nos seala por su parte que los elementos que integran el derecho a la prueba son :a) el
derecho a utilizar todas las pruebas de que se dispone para demostrar la verdad de los hechos que fundan la
pretesin; b) el derecho a que las pruebas sean practicadas en el proceso; c) derecho a una valoracin
racional de las pruebas practicadas y d) derecho a que se cumpla con la obligacin de motivar las
decisiones judiciales.94
Especficamente, la garanta del derecho a la prueba se traduce se traduce a lo menos en los
siguientes derechos:
i)

A que la causa sea recibida a prueba,

ii)

A que se contemple un trmino probatorio o una audiencia para producir la prueba

iii)

A que las partes puedan proponer vlidamente todas las fuentes de prueba de que
dispongan

iv)

A que la prueba propuesta vlidamente sea admitida

v)

A que la prueba admitida sea practicada

vi)

A todas las partes se les permita intervenir en su prctica

vii)

A que la prueba practicada sea valorada por el tribunal, 95

Sobre la materia, nuestra Jurisprudencia ha declarado que como es hoy bien sabido, desde que la
93 Michele Taruffo.La Prueba. Artculos y Conferencias.Investigacin judicial y produccin de prueba por las partes.Pg.79 Editorial Metropolitana.
Junio 2009. Santiago. Chile
94 Jordi Ferrer Beltran.La valoracin racional de la prueba Pgs 54 a 59. Marcial Pons.2007. Barcelona-Madrid.
95 Alex Caroca Prez. Manual de Derecho Procesal. Tomo II. Los procesos declarativos. Pgs 154 a 158. Lexis Nexos. 2003.

46

ms actual doctrina penal comenz a asentar el juicio de reproche punitivo en la necesaria e ineludible
superacin del principio de inocencia forma an mas avanzada del ya clsico in dubio reo los jueces
han debido valerse de una regla general aplicacin cada vez han credo estar en el deber de castigar.
Segn esa regla, nadie puede ser condenado sino cuando: a) se haya rendido prueba en el proceso
incoado al efecto; b) se le haya producido con sujecin a las garantas del debido proceso; c) sea
objetivamente incriminatoria; d) se le aprecie conforme a los paradigmas de la sana lgica y la
experiencia; y e) produzcan en el juzgador la conviccin de culpabilidad.96.
La regla constitucional del debido proceso legal exige que la comisin del hecho punible y la
participacin del inculpado se acrediten a trves de los medios de prueba establecidos por el legislador,
nicos susceptibles de formar la conviccin necesaria para condenar, como lo exige el artculo 456 bis del
Cdigo de enjuiciamiento Criminal.97

PREGUNTAS
1.- Cual es la funcin de la prueba en el proceso.
2.-Considera Ud. que la funcin de la prueba es distinta en el proceso civil respecto del proceso
penal.
3.-Considera Ud. que la prueba puede ser concebida como una garanta de derecho constitucional.
4.- Porque considera Ud. que la fundamentacin de la sentencia de las resoluciones judiciales
debe ser obligatoria para el tribunal que la pronuncia.
4.-Considera Ud. que la publicidad del proceso es un medio de control de la conviccin del
tribunal.
5,. Considera Ud. que el control de la conviccin de la fundamentacin de la sentencia tiene un
aspecto de carcter meramente formal o debe tambin contemplar un control substancial respecto de la
forma de valoracin de la prueba a travs de los diversos recursos.

96 Corte Apelaciones de Santiago.1.6.2001.Gaceta Jurdica Junio 2001.N 252. Pg. 141.


97 Corte Apelaciones de Santiago. 20.6..2001. Gaceta Jurdica Junio 2001.N 252. Pg. 232

CAPITULO V.
LOS PRINCIPIOS FORMATIVOS DEL
PROCEDIMIENTO Y LA PRUEBA.
I.- GENERALIDADES
Dentro de la situacin actual del mundo es posible reconocer la existencia de distintos sistemas
procesales.
Se entiende por sistema procesal el conjunto de normas que regulan la organizacin y actuacin de
los tribunales y de las partes para la resolucin de un conflicto.
Los sistemas procesales que existen actualmente en los distintos pases para la resolucin de un
conflicto seran, a grandes rasgos, los siguientes:
a)
b)
c)
d)

Sistema Latino;
Sistema de Common Law;
Sistema Sovitico;
Sistema Oriental.

Las legislaciones procesales que configuran cada uno de estos sistemas son totalmente distintas
entre s, pero existe un factor que sirve en doctrina para caracterizar cada uno de los sistemas: los distintos
principios formativos del procedimiento.
Se entiende por principios formativos del procedimiento las diferentes orientaciones que sigue
cada nacin para constituir su sistema procesal.
Los principios formativos del procedimiento que, por razones didcticas, normalmente se agrupan
en forma contrapuesta (por ejemplo, dispositivo-inquisitivo; unilateralidad bilateralidad de la audiencia),
generalmente no se dan de manera pura en los ordenamientos jurdicos vigentes.
Los sistemas procesales manifiestan la aplicacin preeminente de un principio respecto de otro,
pero prcticamente no existe la recepcin absoluta de un principio y la exclusin total de aquel que se le
contrapone.
Por otra parte, la aplicacin de un determinado principio normalmente se encuentra
condicionada a la aplicacin de otros principios para que exista un sistema procesal coherente y
eficaz. Como ejemplo de ello, se seala que debe existir una aplicacin de la oralidad, publicidad,
inmediacin, concentracin para que reciba aplicacin el sistema de la prueba libre o racional. Como
contrapartida, un sistema escrito, secreto, en que rija la mediacin, desconcertado, conducir lgicamente a
la aplicacin de un sistema de prueba legal. Por otra parte, a titulo ejemplar en un procedimiento secreto
recibir aplicacin la unilateralidad de la audiencia, y a contrario sensu, en un procedimiento pblico
normalmente regir la bilateralidad de la audiencia o el contradictorio.
Estos principios formativos se aplican tanto en el procedimiento civil, cuanto en el penal, pero con
distintos matices dada la diversidad de cada grupo de normas procesales.
La posibilidad de aplicacin de estos principios a ambos procedimientos, radica en la unidad del
Derecho Procesal.
Sin embargo, la existencia de esa unidad no implica una identidad entre ambos procedimientos,
sino que solamente la configuracin de ellos sobre la base de instituciones comunes del Derecho procesal.
Por ello se dice que entre los procedimientos penales y civiles existe una relacin de unidad, pero
teniendo en cuenta la diversidad de objetivos que a travs de ellos se persiguen.

48

II.

ENUMERACION

Los principales principios formativos del procedimiento que pueden caracterizar los distintos
sistemas procesales son los siguientes:
1.

Dispositivo Inquisitivo
Presentacin por las partes Investigacin Judicial.
Impulso de partes Impulso de tribunal

2.

Unilateralidad de la audiencia Bilateralidad de la audiencia.

3.

Orden consecutivo legal


Orden consecutivo discrecional
Orden consecutivo convencional

4.

Concentracin

5.

Continuidad.

6.

Preclusin

7.

Publicidad secreto

8.

Oralidad Escrituracin Protocolizacin

9.

Mediacin Inmediacin

10.

Probidad

11.

Proteccin

12.

Economa procesal

13.

Adquisicin procesal

14.

Prueba Legal, Prueba Racional, y Sana Crtica.

Para el estudio somero de cada uno de esos principios procederemos a dar su concepto,
indicaremos someramente la forma en que se aplican en los procedimientos chilenos y finalmente,
researemos su aplicacin en materia probatoria.98

III.- PRINCIPIOS DE LA UNILATERALIDAD Y BILATERALIDAD DE


LA AUDIENCIA
1. CONCEPTO.
A.- Bilateralidad de la audiencia
Este principio pretende dar aplicacin a la norma de derecho natural consistente en que nadie
puede ser condenado sin ser odo.

Sobre la aplicacin de los principios en el Proyecto de Cdigo Procesal Civil puede consultarse Davor Harasic, Cristian Maturana Miquel y Juan
Carlos Marn. Principios generales en el Nuevo Cdigo Procesal Civil, en el cual se brinda homenaje a Mario Mosquera Ruiz, quien fuera uno de los
principales educadores de los principios en la Ctedra de Derecho Procesal en nuestra Facultad.Revista de Derecho Procesal. Facuktads de Derecho de
la Universidad ded Chile. N22 Pgs.189 y sgtes. Abeledo Perrot. Thompson Reuters.
98

Sin embargo, esta norma de derecho natural no puede concretarse en su aplicacin en forma tan
pura en el Derecho Procesal.
El principio de bilateralidad de la audiencia significa que en todo procedimiento, las partes en
general y el sujeto pasivo, en particular, tienen derecho a saber que existe un procedimiento en su contra y
la posibilidad de ser odas.
Ella arranca del aforismo latino audiatur ex altera parte(igase a la otra parte) y en proverbio en
rima de la Alemania medieval la alegacin de un solo hombre no es alegacin;
Por la aplicacin de este principio no se pretende la intervencin compulsiva de las partes, ni es
tampoco necesario que ellas sean realmente odas, sino que exista la posibilidad de igual acceso al
ejercicio de sus facultades en el proceso. Por eso se seala que hoy en da, se cumple con este requisito
brindado a la otra parte la ocasin para ser oda.
Las partes son libres de ejercer o no las facultades que se otorgan en el proceso. Si de da la
posibilidad de igual acceso al procedimiento y esta no es ejercitada, ello no importa que por esa
circunstancia se prive al proceso de su inspiracin en el principio de la bilateralidad de la audiencia (por
ejemplo Rebelda en la contestacin de la demanda).
De modo que si bien en principio de la bilateralidad de la audiencia tiene su origen en el derecho
natural, ello no significa, que esa audiencia o derecho a ser odo se concrete siempre materialmente, sino
que slo otorga a las partes la posibilidad cierta de ser odas en l para ser ejercidas por ellos sus facultades
discrecionalmente.
Se insiste, el principio de bilateralidad de la audiencia no supone la actuacin obligada de las
partes, sino que la igualdad de posibilidades para la actuacin de ellas en el proceso. No puede constituirse
un procedimiento en que no exista la posibilidad de darle curso si una de las partes no acta; lo que se
pretende es otorgar a las partes igual posibilidad de ejercicio de sus facultades en el procedimiento, a
travs de toda la sucesin de actos que lo componen.
Finalmente, debera tener presente segn nos seala con agudeza el autor argentino Peirano, que
la igualdad incita en el principio, no es de ndole aritmtica; es perfectamente posible que la trama del
proceso incluya algunas pequeas desigualdades motivos por necesidades tcnicas y el desnivel de poca
entidad, no por ello se viola la esencia del contradictorio.
Como seala Couture, las agrupaciones ms importantes de este principio son las siguientes:
a) La demanda debe ser necesariamente comunicada al demandado
b) La comunicacin debe hacerse con las formas requeridas en la ley bajo la pena de nulidad, todo
quebrantamiento en las formas del emplazamiento entraa el riesgo que el demandado no haya
sido efectivamente enterado de la demanda;
c) Comunicada la demanda se otorga al demandado un plazo razonable para comparecer y
defenderse; la doctrina denomina a esta circunstancia, la garanta de su da ante el Tribunal;
d) Las pruebas deben ser comunicadas al adversario para que tenga conocimiento de ello antes de
su produccin;
e) Toda prueba puede ser fiscalizada por el adversario durante la produccin o impugnada despus
de su produccin;
f) Toda peticin incidental que se formule, ya sea durante el debate, ya sea durante la prueba, debe
sustanciarse con audiencia del adversario, salvo disposicin en contrario;

50

g) Ambas partes tienen iguales posibilidades de presentar sus exposiciones, de conclusin o


alegatos y de impugnar mediante recursos las resoluciones que les sean adversas.
Como se advierte de esta enumeracin, el principio de igualdad o bilateralidad de la audiencia
surge de una repeticin obstinada y constante, advertida a lo largo de todo el proceso de las soluciones de
equiparacin.
B.- Unilateralidad de la audiencia
El principio de unilateralidad de la audiencia es aquel que inspira a aquellos procedimientos en que
se priva una o ambas partes de la posibilidad de ejercer sus derechos o facultades.
Los actos realizados ante los tribunales son vlidos no obstante que las partes o una de ellas no han
tenido conocimiento ni acceso a la realizacin de esas actuaciones.
Los procedimientos que recogen este principio se verifican, a lo menos, sin la intervencin de una
de las partes, generalmente el sujeto pasivo (demandado, reo) bastando slo el ejercicio de las facultades
de la contraparte, pudiendo incluso llegarse al extremo de no ser necesaria la intervencin de ninguna de
las partes del proceso.
Se sealan por la doctrina como situaciones en que recibe aplicacin el principio de unilateralidad
de la audiencia, esto es, situaciones que se deciden sin injerencia previa de la parte contraria, las
siguientes:
a) Las providencias cautelares o de garanta, se dictan sin comunicacin previa a la parte contra la
cual se dicta, salvo impugnacin posterior
b) Los recursos de menor importancia (reposicin, apelacin en asuntos inferiores a determinada
suma) se conceden o niegan sin substanciacin alguna.
La aplicacin del principio de unilateralidad de la audiencia normalmente va unida a los principios
inquisitivo, de investigacin judicial e impulso del tribunal.
Por su parte, la bilateralidad de la audiencia va unida a los principios dispositivo, presentacin por
las partes e impulso de stas.
2.-APLICACIN
PROCEDIMIENTO

GENERAL

DE

ESTOS

PRINCIPIOS

EN

NUESTRO

En la actualidad, es posible sostener que el principio de la audiencia tiene un reconocimiento


con rango constitucional en nuestra Carta Fundamental.
El artculo 19 N 3 consagra la igual proteccin de la Ley en el ejercicio del derecho. En el
inciso 1 de este precepto, el constituyente agrega que toda sentencia de un rgano que ejerza
jurisdiccin debe fundarse en un proceso previo legalmente tramitado. Corresponder al legislador
establecer las garantas de un racional y justo procedimiento.
El debido proceso legal, o sea el due process of law, fue desarrollado por el profesor de la
Facultad de Derecho de la Universidad de Chile, don Jos Bernales Pereira en las sesiones 100 y
103, de 9 y 16 de Enero de 1975, ante la Comisin de Estudios sobre nuestra Constitucin. En
dicha exposicin se precis que al establecimiento de este precepto significaba consagrar en la
Constitucin los principios formativos del proceso y del procedimiento, que son tambin de derecho
bsico, de derecho natural que seran, la imparcialidad del tribunal, la jurisdiccin, competencia.
Enseguida, el principio que don Rafael Fernndez Concha, en su tratado de derecho natural, llama
de disertacin, o sea, la posibilidad de que una persona pueda oponerse a la pretensin contraria; al
principio de contradiccin, el principio de bilateralidad de la audiencia. En seguida, el principio

aplicado a la prueba. La libre aportacin de prueba y que una persona tenga el derecho de aportarla.
Otra conquista procesal notable que tambin podra consignarse en la constitucin es la de la
fundamentacin de los fallos.
Otro principio sera el derecho a los recursos legales con posterioridad a la sentencia que
tiene evidentemente algunas derogaciones por el hecho de que pudiere haber Tribunales de primera
instancia colegiados que eliminen necesidad de los recursos. Tal vez esto no podra ser materia de
orden constitucional.
Estos seran en forma muy somera algunos principios del debido proceso que podran
establecerse en la constitucin, aunque es indudable que ellos deben ser analizados en profundidad,
pues son slo insinuaciones suyas que necesitan de parte de la Comisin un mayor anlisis. Cree
que lo fundamental es establecer normas que digan que hay un debido proceso legal cuando existe
un tribunal competente establecido por ley - y evidentemente, la competencia de una ley posterior cuando se notific la demanda al demandado, cuando se le da un tiempo racional para que se
defienda y para aportar pruebas.
El principio de la bilateralidad de la audiencia rige casi sin contrapeso dentro de nuestros
procedimientos civiles.99
As se establece que la primera notificacin que debe realizarse en el procedimiento debe
practicarse en forma personal a las partes o personas a quienes hayan de afectar sus resultados
(artculo 40 Cdigo de Procedimiento Civil).
Dicha notificacin personal es uno de los elementos del emplazamiento, y cualquier vicio
que a ella le afecte dar origen a la nulidad del procedimiento, el que podr hacerse valer como
incidente de nulidad (artculo 80 y 84, inciso 2 Cdigo de Procedimiento Civil; o mediante el
recurso de casacin en la forma (artculo 768 N 1 del Cdigo de Procedimiento Civil).
La aplicacin de dicho principio no slo se consagra al inicio del procedimiento, sino que a
lo largo de todo su transcurso.
As, el legislador, contempla en los procedimientos diversos trminos para que el demandado
ejerza su derecho de defensa, ofrezca sus pruebas, las rinda, etc., y establece la notificacin de las
resoluciones a las partes como requisito para que ellas produzcan efecto, etc.
Excepcionalmente, se seala en materia civil como una aplicacin del principio de la
unilateralidad de la audiencia el artculo 302 del Cdigo de Procedimiento Civil, que posibilita el
otorgamiento de las medidas precautorias durante el curso del juicio, sin conocimiento de la
contraparte.
Sin embargo, ello es slo un caso de postergacin en la aplicacin del principio de
bilateralidad de la audiencia, puesto que si no se notifica la resolucin respectiva dentro del plazo
que ese precepto establece, la medida caduca.
En nico caso que podemos citar como aplicacin clara del principio de unilateralidad de la
audiencia en materia civil se encuentra consagrado en el artculo 283 del Cdigo de Procedimiento
Civil, que posibilita la realizacin de las medidas prejudiciales sin audiencia de la persona contra
quien se piden, si la ley no exige expresamente su intervencin.
En el nuevo sistema procesal penal, para la aplicacin de los principios de unilateralidad y
bilateralidad de la audiencia, debemos diferenciar claramente la investigacin, la preparacin del
juicio oral y el juicio oral.

99 Vase art. 259 PNCPC

52

En relacin a las actuaciones que en la etapa de investigacin se realizan por parte del Fiscal
podemos apreciar la aplicacin limitada del principio de unilateralidad de la audiencia, dado que el
Fiscal no se encuentra obligado a permitir la asistencia del imputado y dems intervinientes a las
actuaciones y diligencias que debiere practicar ( art. 184 NCPP) y el fiscal puede disponer que
determinadas actuaciones, registros o documentos sean mantenidas en secreto respecto del imputado
o de los dems intervinientes, cuando lo considerare necesario para la eficacia de la investigacin.
En tal caso deber identificar las piezas o actuaciones respectivas, de modo que no se vulnere la
reserva y fijar un plazo no superior a cuarenta das para la mantencin del secreto. Sin embargo, el
imputado o cualquier otro interviniente podr solicitar del juez de garanta que ponga trmino al
secreto o que lo limite, en cuanto a su duracin, a las piezas o actuaciones abarcadas por l, o a las
personas a quienes afectare. ( art. 182 NCPP).
Sin perjuicio de ello, estimamos que las actuaciones investigadoras del Fiscal revisten un
carcter administrativo y no jurisdiccional, por lo que no cabe referirnos a principios que rigen
respecto de un procedimiento que regula la forma de desarrollo de una actividad jurisdiccional, lo
que se refleja en que las impugnaciones que se efecten respecto de las decisiones del Fiscal acerca
de las proposiciones de diligencias se contempla que deben efectuarse ante las autoridades
superiores del ministerio pblico por va administrativa y no por medios de impugnacin
jurisdiccionales ante el juez de garanta ( art. 183 NCPP).
Respecto de las actuaciones que se realizan ante el juez de garanta durante la investigacin
que lleva a cabo el Fiscal, debe regir el principio de bilateralidad de la audiencia, en atencin a que
se contempla la asistencia a las audiencias que deben realizarse ante el juez de garanta tanto del
fiscal, el imputado como los dems intervinientes del proceso para pronunciarse acerca de las
diversas solicitudes que se formulen durante la investigacin, como se puede apreciar a propsito de
la audiencia para resolver acerca de la solicitud de prisin preventiva ( art 142 inc. 3); la audiencia
para formalizar la investigacin (art. 232) la audiencia para aprobar la suspensin condicional del
procedimiento y los acuerdos reparatorios ( art. 245 ), la audiencia para pronunciarse acerca del
sobreseimiento definitivo o temporal ( art. 249),etc.
Respecto de la audiencia de preparacin del juicio oral que se lleva a cabo ante el juez de
garanta, y del juicio oral que se debe llevar a cabo ante el tribunal oral, rige sin contrapeso el
principio de la bilateralidad de la audiencia, contemplndose la notificacin previa para la asistencia
del fiscal, del imputado y de todos los intervinientes a la audiencia de preparacin del juicio oral (
art. 260 y 269) y al juicio oral mismo( art. 281, 284,285,286 y 288), teniendo derecho a intervenir
dentro de ellas todos los intervinientes del proceso penal en la forma prevista por la ley. 100
3.- APLICACIN DE ESTOS PRINCIPIOS EN MATERIA PROBATORIA CIVIL

100 En el procedimiento por crimen o simple delito de accin penal pblica para analizar la aplicacin de los principios es menester considerar en
forma separada las dos etapas que lo configuran: sumario y plenario.
En el Sumario, reciben, la aplicacin, por regla general, los principios contrap uestos a los que rigen en el procedimiento civil. En cambio, en el
Plenario se aplican generalmente los mismos principios formativos que inspiran el procedimiento civil.
Es as, como en el sumario criminal recibe plena aplicacin el principio de la unilat eralidad de la audiencia, puesto que el juez acta sin necesidad
de or a las partes, teniendo como objetivo final el xito de la investigacin, que le permita cumplir con los fines que esa etapa persigue.
La ley otorga derecho al sujeto pasivo (79 y 80 Cdigo Procedimiento Penal) y sujeto activo (art. 104) para tomar conocimiento del sumario y
solicitar diligencias, pero siempre existe como cortapisa al ejercicio de esas facultades la consideracin del juez de ellas como peligrosas para el
xito de la investigacin. A partir de la reforma introducida al Cdigo de Procedimiento Penal por la Ley 18.857 de 5 de Diciembre de 1989,s e
posibilita en el art. 67 tambin inculpado, sea o no querellado, y an antes de ser reo en la causa, para hacer valer hasta l a terminacin del proceso,
los derechos que le acuerden las leyes y los que el tribunal estime necesario para su defensa. Dentro de las facultades que se le reconocen por ese
precepto legal al inculpado tambin se encuentran las de presentar pruebas destinadas a desvirtuar los cargos que se le imputan (Art. 94 inc. N 2) y
solicitar el conocimiento del Sumario (Art. 94 inc.2 N 5).
Excepcionalmente, se aplica el principio de la bilateralidad de la audiencia en el sumario criminal en la ratificacin de la prueba testimonial (art.
209 Cdigo Procedimiento Penal), puesto que se permite al procesado tomar conocimiento de la declaracin de un testigo durant e el sumario,
porque es imposible que este testigo comparezca durante el plenario y ratifique en este su deposi cin.
En cambio, en el plenario criminal rige sin contrapeso el principio de la bilateralidad de la audiencia.
Debe notificarse al querellante y actor civil la acusacin (art. 432 Bis 428 y 429 Cdigo de Procedimiento Penal); debe notificarse al reo de la
acusacin fiscal y particular y la demanda civil (art. 432 Bis del Cdigo Procedimiento Penal); debe notificarse a las partes la resolucin que recibe
la causa a prueba y todo decreto que ordene la prctica de las diligencias probatorias (Art. 452 Cdigo Procedimiento Penal); las partes pueden
asistir a las diligencias probatorias (Art. 453 Cdigo Procedimiento Penal), etc., etc.

El principio de bilateralidad de la audiencia rige sin contrapeso en materia probatoria del


procedimiento civil y se manifiesta a lo largo de toda la fase de prueba.
a) En primer trmino, la apertura del trmino probatorio se produce con la resolucin que recibe la
causa a prueba, en la cual se fijan los hechos sustanciales, pertinentes y controvertidos (Art. 318 del
Cdigo Procedimiento Civil). Para que esta resolucin produzca efecto es menester que sea notificada
por la segunda forma ms perfecta que establece la ley: notificacin por cdula (Art. 48 Cdigo
Procedimiento Civil).
Demuestra la aplicacin del principio de la bilateralidad de la audiencia la necesidad de notificar
esa resolucin a todas las partes del proceso y el que comience a correr el trmino probatorio desde la
ltima notificacin practicada a stos (Art. 327 Cdigo Procedimiento Civil), salvo que se producen en
cuanto al cmputo, si se ha interpuesto reposicin, en cuyo caso comienza a regir desde la notificacin por
el estado diario que se pronuncia acerca de la ltima reposicin.
b) Durante el trmino probatorio la aplicacin de la bilateralidad de la audiencia se acoge
plenamente al establecerse que toda diligencia probatoria debe practicarse previo decreto del tribunal que
conoce en la causa, notificado a las partes(Art. 324 Cdigo Procedimiento Civil). No puede realizarse
vlidamente diligencia probatoria alguna sin que se haya notificado a las partes para posibilitarles la
realizacin de los actos que estimen convenientes en torno a ella.
Respecto de estas dos claras manifestaciones del principio de bilateralidad de la audiencia es
conveniente tener en cuenta que el legislador sanciona con la nulidad cualquier alteracin de ellas.
El Art. 795 del Cdigo Procedimiento Civil establece que son trmites o diligencias esenciales,
cuya omisin o alteracin posibilita la interposicin del recurso de casacin en la forma en contra de la
sentencia, para obtener que se declare la nulidad de sta, los siguientes:
2.-

El recibimiento de la causa a prueba cuando proceda con arreglo a la ley; y

3.-

La citacin para alguna diligencia de prueba.

c)
Finalmente, el principio de la bilateralidad de la audiencia se manifiesta, en relacin con la
prctica de cada medio de prueba, al ser notificada a las partes.
As, por ejemplo:
a) Prueba documental
Si una parte desea rendir prueba documental, debe acompaar los instrumentos al expediente y el
tribunal deber dictar una resolucin para ese efecto, lo que necesariamente se notificar a las partes.
Si el documento es pblico, el tribunal mandar tenerlo por acompaado con citacin. Si es
privado, emanado de la contraparte, el tribunal lo tendr por acompaado bajo el apercibimiento
contemplado en el Art. 346 N 3 del Cdigo de Procedimiento Civil. Si es privado emanado de terceros, lo
ser con citacin.
En esos casos, la contraparte tendr un plazo de tres o seis das respectivamente, para hacer las
observaciones o impugnaciones que estime procedentes respecto de la prueba documental desde la
notificacin de la resolucin y en los plazos sealados por la ley.
b) Absolucin de posiciones
En la confesin judicial provocada, el tribunal debe citar al absolvente a travs de su mandatario si
lo ha constituido para que preste declaracin para un da y hora determinado. (Art. 388).

54

Si dicha notificacin no se practica las veces que la ley prev, no jugarn los apercibimientos o
sanciones que contempla el artculo 394 del Cdigo Procedimiento Civil.
c) Prueba testimonial
En la prueba testimonial, el principio de bilateralidad de la audiencia se aplica desde el inicio hasta
su fin.
c.1

Presentacin lista de testigos

Las listas de testigos presentadas por las partes deben tenerse por acompaadas al proceso
mediante una resolucin del tribunal (Art. 372 Cdigo Procedimiento Civil).
Dicha resolucin debe ser notificada a las partes para los efectos que tengan conocimiento con la
debida antelacin de los testigos que van a declarar en la causa.
Dicho conocimiento previo posibilita a las partes para hacer valer respecto de los testigos las tachas
que se originen por las causas legales que motivan su falta de capacidad o imparcialidad
c.2

Fijacin de la Audiencia

Para los efectos de rendirse prueba testimonial, es menester que el tribunal fije da y hora para tal
efecto y esa resolucin sea notificada previamente a las partes (Art. 369 Cdigo Procedimiento Civil).
c.3

Tacha

En la audiencia, una parte puede hacer valer, antes que el testigo declare, una tacha a su respecto
por afectarlo una causal de inhabilidad.
Dndose aplicacin al principio de bilateralidad de la audiencia, el legislador establece que
respecto de esa tacha debe orse a la otra parte.
c.4

Repreguntas y contrainterrogaciones

El testigo es interrogado directamente por el tribunal al tenor de la minuta de puntos de prueba


presentadas por las partes (Art. 365 Cdigo de Procedimiento Civil).
Una vez que el testigo ha declarado en torno a la minuta, la parte que presenta al testigo puede
repreguntar, es decir, dirigirle al testigo las interrogaciones tendientes a aclarar o complementar lo que ste
ha declarado.
Terminadas las preguntas, se vuelve a aplicar el principio de bilateralidad de la audiencia, puesto
que la contraparte puede contrainterrogar al testigo, es decir, dirigirle las preguntas necesarias para dejar de
manifiesto que el testigo falta a la verdad o no se encuentra bien informado acerca de los hechos.
d)

Prueba pericial

En el informe de peritos, la ms saliente aplicacin del principio de bilateralidad de la audiencia se


encuentra en la obligacin que tiene el perito de citar a las partes para llevar a cabo el reconocimiento (Art.
417 inc. final Cdigo Procedimiento Civil).
e) Inspeccin del Tribunal
En la inspeccin personal del tribunal, ste puede llevar a cabo esa diligencia probatoria slo,
cuando con la debida anticipacin existe una resolucin que fije da y hora para practicarla, notificada
previamente a las partes, aunque la asistencia a estas a la diligencia misma sea facultativa (Art. 403

C.P.C.).4.- APLICACIN DE ESTOS PRINCIPIOS EN MATERIA PROBATORIA PENAL.


En el nuevo proceso penal, rige en plenitud el principio de bilateralidad de la audiencia, y en
particular en lo que dice relacin con la prueba que debe servir de base para el pronunciamiento de la
sentencia definitiva penal.
Respecto de la fase de investigacin, que se dirige por parte del Ministerio Pblico, ella no reviste
un carcter jurisdiccional y por regla general no tiene ningn valor probatorio las diligencias que se
practican dentro de ella. Debemos recordar lo sealado en el Capitulo I de estos apuntes en lo que dice
relacin con la naturaleza probatoria que revestiran esas actividades de investigacin.
En lo que dice relacin con la actividad que se realiza ante el juez de garanta durante la
investigacin, las actuaciones que se realizan ante l no tienen valor probatorio. Excepcionalmente, nos
encontraremos ante actuaciones realizadas ante el juez de garanta que revisten valor probatorio en los
casos de prueba anticipada ( 191,192 y 280 NCPP), rigiendo plenamente respecto de la rendicin de ella el
principio de bilateralidad de la audiencia, en atencin a que todos los intervinientes del proceso tienen
derecho a participar en la produccin de esa prueba con todas las facultades previstas para su participacin
en la audiencia de juicio oral ( 191 inc. final y 192 inc 3), la que podr incorporarse con posterioridad al
juicio oral.( art.331).
Por otra parte, en lo que dice relacin con la determinacin de la admisibilidad y pertinencia de la
prueba, rige plenamente tambin el principio del contradictorio, dado que ella se determina por el juez de
garanta luego de celebrada la audiencia de preparacin de juicio oral, en la cual todas las partes tienen
derecho a formular los planteamientos que tuvieren en relacin con ella. (art.272)
Finalmente, en el juicio oral rige en plenitud la bilateralidad de la audiencia, dado que el juicio oral
slo se puede celebrar en caso de contarse con la asistencia del Ministerio Pblico( art. 284) , del acusado (
art. 285) y su defensor( art. 286), previndose expresamente la posibilidad de rendir su prueba e intervenir
respecto de la prueba que se presente la otra parte, especialmente en lo que dice relacin con el
interrogatorio que pueden efectuar respecto de los testigos y peritos que se presenten( arts. 309, 329,330).
Es ms, podemos sealar que la prueba se rinde dentro de ste por las partes, y que el tribunal de juicio
oral por regla general acta como un mero conductor de la audiencia del juicio oral, siendo las partes
soberanas en determinar el orden en el cual rendirn su prueba.(art. 328), interviniendo el tribunal luego de
haberse prestado esas declaraciones con el fin de permitir la aclaracin de los dichos por parte del
testigo.101 102
101 Respecto de esta materia se ha sealado que pocos podrn estar dispuestos a negar que la toma de pruebas en las salas de justicia de los EEUYU
sigue siendo claramente una empresa dominada por las partes. Los poderes jurdicos de interrogatorio y especialmente aquellos de iniciativa en la toma
de pruebas slo se usan como ltimo recurso cuando fracasan las presentaciones dirigidas por las partes; incluso entonces, estos poderes se utilizan con
pies de plomo y dentro de lmites estrechos. Mirjan R. Damaska. Las caras de la Justicia t el Poder del Estado. Anlisis comparado del proceso legal. Pg
215.Editorial Jurdica de Chile. Abril 2.000.
102 4.1. Antiguo proceso penal.4.1.1. Generalidad.
En el antiguo proceso penal, debemos distinguir claramente para analizar la aplicacin de este principio, como de la generalidad de los principios formativos del
procedimiento, lo que acontece en la etapa de Sumario versus la del Plenario Criminal, recibiendo por regla general una aplicacin antagnica los principios
respecto de cada una de esas etapas.
4.1.2 Sumario Criminal.
En el sumario Criminal recibe aplicacin el principio de unilateralidad de la audiencia, por cuanto corresponde al juez dirigir la investigacin y las partes no tienen
posibilidad de intervenir dentro del sumario si el juez lo estima peligroso para el xito de la investigacin.
La mejor demostracin de esta direccin unilateral de la investigacin a cargo del tribunal se encuentra en el inciso 1 del artculo 104, en el cual se concede a las
partes el derecho de solicitar diligencias, pero en definitiva, como acontece a lo largo de diversas disposiciones contempladas en el sumario que confieren derechos
especficos a las partes, ello se condiciona a que el juez lo considere conducente, esto es, no peligroso para el xito de la investigacin.
Al efecto dispone ese precepto que el Ministerio Pblico, el querellante y el actor civil podrn pedir, durante el sumario, que se practiquen todas aquellas
diligencias que creyeren necesarias para el esclarecimiento de los hechos; y el juez ordenar que se lleven a efecto las que estimare conducentes.
Este carcter unilateral se moriger en parte con la modificacin introducida al inciso segundo del artculo 79 por la Ley 18.857, segn la cual todo aqul a quien
se notifica una resolucin tiene derecho a sacar copia de ella.
Sin embargo, la mejor demostracin de la unilateralidad de la audiencia radica en que todas las pruebas dentro del sumario criminal, y en especial, en lo que dice
con las declaraciones del inculpado y de los testigos son realizadas por el juez, sin que las partes puedan asistir as como sus abogados para presenciar y participar
en esas actuaciones.
4.1.3. Plenario Criminal.
En el Plenario Criminal recibe aplicacin el principio de bilateralidad de la audiencia en materia probatoria, por cuanto se contempla expresamente un termino
probatorio, que comienza a correr desde la notificacin de la resolucin que recibe la causa a prueba, y el derecho para las partes de intervenir en las diligencias
probatorias que se realizan.

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IV. PRINCIPIOS DISPOSITIVO- PRESENTACION POR LAS PARTESIMPULSO DE PARTES; INQUISITIVO- INVESTIGACION JUDICIALIMPULSO DEL TRIBUNAL
1.- CONCEPTO
1.-PRINCIPIO DISPOSITIVO
Concebido en trminos amplios el principio dispositivo consiste en que la intervencin del juez en
el proceso, en el inicio de ste y, en general su actividad en el mismo se encuentra condicionada a la
actuacin y requerimiento de las partes.
Las partes son las que poseen el pleno dominio de sus derechos materiales y procesales
involucrados en la causa, reconocindoles la plena libertad en ele ejercicio o no de sus derechos, la
limitacin del conflicto que se somete a la decisin del tribunal, el avance del procedimiento y al aporte de
las pruebas que van a servir de base al tribunal para resolver el conflicto.103
El principio dispositivo se traduce en una serie de mximas, siendo los principales:
Nemo index sine actore: el juez existe no como tal, si un sujeto no pide el ejercicio de su
actividad especfica.
Nemo invitus agere cogatur: el ejercicio de la accin queda entregada a la voluntad de las
partes.
En procedat index ex officio: el rgano jurisdiccional no puede proceder de oficio, sino a
peticin de parte.
En ear iudex petita partium: el juez debe proveer conforme a lo que se pide y slo sobre lo que
se pide.
Secundam alligata et probata index iudicare debet: el juez al fallar debe hacerlo conforme los
hechos alegados y a los elementos de conviccin que se hayan producido.
Concebido el principio dispositivo en trminos amplios, se pueden entender en el comprendido los
principios de presentacin por las partes e impulso de partes, los que no pasaran a ser ms que aspectos de
sta.
Dentro del principio dispositivo, concebido en trminos genricos de acuerdo al anlisis que de l
efecta Wyness Millar podemos distinguir los siguientes principios:
a)
Principio dispositivo propiamente tal, que implica que las partes tienen el pleno dominio
de sus derechos materiales y procesales involucrados en la causa y reconoce su potestad de libre decisin
respecto del ejercicio o no ejercicio de estos derechos. El que sea dueo de un derecho, no puede, pues
ser obligado a perseguirlo en juicio: Nemo invitus agere cogatur, el ejercicio del mismo por accin queda
librado a su albedro, conforme ello corresponde tambin al demandado resolver si quiere formular o
no una defensa total o parcial y en la espera de los derechos puramente procesales, se basa en este
principio la adopcin y de diversas medidas procesales que la ley pone a disposicin de las partes.
La mejor demostracin de este principio de bilateralidad de la audiencia se demuestra respecto de la acusacin a la acusacin, la que es un trmite obligatorio y
que no puede ser evacuado en rebelda del acusado.art.448 inc. 3.
103 La aplicacin de este principio es bsico para determinar el modelo procesal. El modelo procesal adversarial surge a partir de una contienda o
disputa: se desarrolla como el compromiso de dos adversarios ante un juez relativamente pasivo , cuyo deber primordial es dictar un veredicto. El modo
no- adversarial est estructurado como investigacin oficial. Bajo el primer sistema dos adversarios se hacen cargo de la accin judicial; bajo el segundo,
la mayor parte de las acciones son llevadas a cabo por los funcionarios encargados de administrar justicia. Mirjan R. Damaska. Las caras de la Justicia t
el Poder del Estado. Anlisis comparado del proceso legal. Pg 13.Editorial Jurdica de Chile. Abril 2.000.

b)Principio de presentacin por las partes, es aquel que reconoce a estas la facultad de
determinar el alcance y contenido de la disputa judicial, o invirtiendo los trminos, determina que el
queda limitado a la consideracin de lo que los litigantes han planeado.
Las partes presentan al tribunal el material que deseen sea utilizado para la averiguacin del
verdadero contenido de la relacin existente entre ellas y cuya seleccin queda entregada a su propio
arbitrio. El tribunal, por su parte, espera pasivamente la presentacin de dicho material, interviniendo
nicamente en lo necesario para asegurar que las actividades procesales de los litigantes se desenvuelvan
sobre la base de mtodos ordenados, sin exceder los lmites establecidos por la ley. El procedimiento
adquiere as la forma de una controversia de las partes, permitida y supervisada por el tribunal.
c) Principio de Impulso de las partes: es aquel por el cual se reconoce a las partes en procedat
iudex ex officio la facultad de cuidar el adelanto del procedimiento mediante el emplazamiento,
produccin de prueba, etc.
Con arreglo al principio, las partes ejercen tal dominio sobre la demanda formulada que la
continuacin y terminacin del juicio depende de sus sucesivas solicitudes. En consecuencia, los rganos
jurisdiccionales slo entran en accin, en virtud de un pedido y vuelven a caer en la inactividad tan pronto
como se haya ejecutado la medida particular solicitada. De ah tambin se infiere que la inactividad de las
partes lleve consigo la del juez, causando la paralizacin del juicio.
2.- PRINCIPIO INQUISITIVO.
Es el principio contrapuesto al dispositivo y consiste, concebido en trminos genricos, en que el
juez se encuentra obligado a iniciar de oficio el procedimiento y realizar dentro de ste todas las
investigaciones tendientes a determinar los hechos, teniendo las partes una intervencin slo en el carcter
de coadyuvantes en l.
En virtud del principio inquisitivo, se niega a las partes la libre disponibilidad de sus derechos y
acciones en el procedimiento; el tribunal tiene facultad para iniciarlo de oficio, ste realiza dentro de l
todas las actuaciones que estime pertinentes para determinar los hechos del conflicto. Concebido el
principio inquisitivo en trminos amplios, se pueden entender comprendidos en l los principios de
investigacin judicial e impulso del tribunal, los que no pasaran a ser ms que aspectos de ste.
Dentro del principio inquisitivo, concebido en trminos amplios, de acuerdo al anlisis que de l
efecta Wyness Millar, podemos distinguir los siguientes principios:
a) Principio inquisitivo propiamente tal, es aquel que priva a las partes de potestad sobre el
objeto del procedimiento, de suerte que el deber oficial del juez no slo abarca la aplicacin de las leyes,
sino que se extiende a determinar el alcance del material de la causa.
b)Principios de la investigacin judicial, es aquel que obliga a averiguar de oficio la verdad
material o absoluta imponindole as el deber de escudriar y de considerar hechos que no le han
presentado las partes. Por otro lado no puede admitir como ciertos, sin inquisiciones los hechos en cuya
verdad convinieron los litigantes.
En el principio de investigacin judicial tiene como punto de partida la idea que por sobre las
partes existe un bien jurdico al que aquellas quedan subordinadas; que, por consiguiente, sus
declaraciones constituyen solamente medios para el aseguramiento de este bien, y que dicho bien nunca se
lograra, si fuesen libres de ejercer potestades dispositivas y de perseguir as, independientemente, sus
propios objetivos. Convierte pues, a las partes de sujetos del derecho privado, en sujetos de inters legal
general, y su esencia radica en que aquellos pierden el derecho de usar libremente sus facultades
dispositivas, a favor del aumento del poder judicial. As las declaraciones de las partes, por un lado no se
consideran como expresiones imperiosas de su voluntad, sino como meras afirmaciones, en tanto que, por
el otro lado, el juez no queda ligado a las mismas, sino por el contrario, autorizado para ejecutar, a su

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propia discrecin, lo que han querido proponer los litigantes.


La averiguacin del verdadero contenido de la relacin legal existente entre las partes se realiza por
la actividad del tribunal. Dentro de los lmites determinados por la ley, esta actividad es discrecional, y las
partes pueden ejercer sobre ellas un flujo coadyuvante, pero no determinante, mediante sugerencias y
solicitudes. El procedimiento adquiere as la forma de una investigacin judicial (inquisicin, instruccin).
c)Principio del impulso judicial, es aquel en virtud del cual incumbe al tribunal cuidad del
adelante del procedimiento.
Bajo el rgimen del principio del impulso del proceso el tribunal, ste, con la instauracin del
pleito o, en ciertos casos especiales, con la formulacin de la solicitud, recibe por parte del litigante
peticionario el deber y tambin el derecho de ejecutar no slo los respectivos actos procesales pedidos,
sino de hacer, en general, todo cuanto resulte necesario para juzgar.
B.APLICACIN
PROCEDIMIENTOS

GENERAL

DE

ESOS

PRINCIPIOS

EN

NUESTROS

Dentro de nuestros procedimientos civiles rige casi sin contrapeso el principio dispositivo, y
sus derivados de presentacin e impulso de las partes.
El procedimiento civil no puede iniciarse sino a travs de la iniciativa de parte (Art. 253 y
273 Cdigo Procedimiento Civil)104; las partes son las que deben velar por el impulso del
procedimiento acusando las correspondientes rebeldas respecto, ahora, de actuaciones no realizadas
dentro de los plazos judiciales105; las pruebas se rinden dentro del procedimiento slo a iniciativa de
parte; y el juez debe fallar la causa sometindose a lo que las partes le hubieren pedido durante la
tramitacin del proceso so pena de incurrir en ultra petita (Art.768 N 4 en relacin con los Art. 1 60
y 692 Cdigo Procedimiento Civil).
El principio inquisitivo tambin recibe su aplicacin dentro del procedimiento civil, pero con
menor intensidad, sobre todo por una tendencia jurisprudencial y de actitud de los jueces frente al
conflicto que indebidamente, lleva a restringirlo en su rbita de accin. Podemos citar a ttulo
meramente ejemplar los siguientes casos expresamente sealados en la ley:
a) La facultad de los tribunales para declarar de oficio la incompetencia absoluta (209
inciso 2 Cdigo Procedimiento Civil), su implicancia (Art. 200 Cdigo Orgnico de
Tribunales), la nulidad absoluta cuando aparece de manifiesto en el acto o contrato (Art.
1683 del Cdigo Civil en relacin con el Art. 209 del Cdigo de Procedimiento Civil), y la
nulidad procesal (Art. 84 inciso tercero Cdigo Procedimiento Civil).
b) La facultad de casar en la forma de oficio una sentencia (Art. 776) y tambin en el fondo
(Art. 785).
c) La facultad de decretar medidas para mejor resolver (Art. 159 Cdigo Procedimiento
Civil).
d) Citar a las partes a or sentencia (Art. 433 Cdigo Procedimiento Civil)
e) Facultad para rechazar la demanda ejecutiva si el ttulo presentado tuviere ms de tres
aos desde que la obligacin se haya hecho exigible (Art. 442).
f) No dar curso a la demanda si no cumple con los requisitos establecidos en los N 1, 2 y 3
del Art. 254 Cdigo Procedimiento Civil (Art. 256).

104
105

Vase art. 3 PNCPC


Vase art. 4 PNCPC

g) El tribunal, extinguida una facultad procesal de parte por no haberse ejercido dentro de
un plazo legal establecido en el Cdigo de Procedimiento Civil que reviste siempre el
carcter fatal, debe proveer de oficio o a peticin de parte lo que convenga a la prosecucin
del juicio, sin necesidad de certificado previo. (Art. 64 C.P.C.).
En el nuevo proceso penal, recibe plena aplicacin en relacin con el inicio del
procedimiento penal el principio dispositivo, dado que el juez de garanta nunca se encuentra
facultado para dar inicio de oficio a una investigacin penal ( art. 172 NCPP). El juez de garanta
slo puede en caso que se hubiere archivado provisionalmente la investigacin o decidido no
iniciarla por parte del Fiscal (arts 167 y 168 NCPP), ordenarle a ste que siga adelante la
investigacin si se hubiere deducido una querella por la vctima y hubiere sido ella admitida a
tramitacin por parte del juez de garanta. (art. 169 NCPP).
Por otra parte, en cuanto a las actuaciones de investigacin, por regla general ellas no pueden
ser decretadas de oficio por parte de juez de garanta, correspondiendo al Fiscal el determinar cual
de ellas deben llevarse a cabo. El Fiscal solo deber requerirle al juez de garanta la previa
autorizacin para practicar aquellas actuaciones que importen privar, restringir o perturbar al
imputado o a un tercero del ejercicio de los derechos que la Constitucin asegura. ( art. 9 NCPP).
Sin embargo, se contemplan excepcionalmente respecto del juez de garanta la facultad de
actuar de oficio durante el curso de la investigacin en los siguientes casos:
a.- El juez de garanta debe de oficio adoptar las medidas necesarias para que el imputado
pueda encontrarse en condiciones de ejercer los derechos que le otorgan las garantas
judiciales consagradas en la Constitucin, las leyes y los tratados internacionales ratificados
por Chile ( art. 10 NCPP);
b.- El juez de garanta debe declarar su propia implicancia o hacer constar una causal de
recusacin conforme a lo previsto en el art. 199 del C.O.T.
c.- El juez de garanta debe designar de oficio un defensor al imputado en caso de renuncia
o abandono de hecho de la defensa ( art. 106 NCPP);
d.- El juez de garanta se encuentra facultado para declarar de oficio el abandono de la
querella ( art 120 NCPP);
e.- El juez de garanta se encuentra facultado para ordenar de oficio la modificacin o
revocacin de la prisin preventiva ( art 144 NCPP), revisarla de oficio o sustituirla por
alguna de las medidas del art. 155 ( art. 145 NCPP); revisar su duracin ( 152) o ponerle
termino ( art 153 NCPP).
f.- El juez de garanta puede declarara de oficio la nulidad procesal de las actuaciones en
que concurra un vicio comprendido en los casos en que se contempla una presuncin de
derecho acerca de la concurrencia del perjuicio ( art 163 NCPP) o poner en conocimiento
del interviniente afectado por el vicio respecto de cuya concurrencia no se contempla la
presuncin de derecho ;
g.- El juez de garanta puede de oficio rechazar la aplicacin del principio de oportunidad
propuesto por el Fiscal si no concurrieren los requisitos legales previstos para su aplicacin
( art. 170 NCPP);
h.- El juez de garanta se encuentra facultado para fijar de oficio un plazo para el cierre de
la investigacin por parte del Fiscal, oyendo previamente al Ministerio Pblico ( art 234
NCPP);
i.- El juez de garanta debe dictar de oficio el sobreseimiento definitivo transcurrido el

60

plazo de cumplimiento de los requisitos previstos en la suspensin provisional de


procedimiento en caso que ella no hubiere sido revocada con anterioridad ( art 240 NCPP);
j.- El juez de garanta puede de oficio citar a una audiencia y decretar el sobreseimiento
definitivo, si el Fiscal no formulare la acusacin dentro del plazo de diez das luego de
cerrada la investigacin. ( art 247 NCPP)
En el juicio oral, rige el principio dispositivo casi sin contrapeso, al verificarse el debate y
rendirse las pruebas que las partes hubieren ofrecido dentro de la audiencia del juicio oral. No se
contempla para el tribunal oral la posibilidad de decretar las medidas para mejor resolver que estime
necesarias para subsanar alguna omisin o esclarecer algn punto dudoso, por lo que su resolucin
al trmino de la audiencia debe limitarse a lo debatido y probado por las partes dentro de la
audiencia del juicio oral.106
3. APLICACIN DE ESTOS PRINCIPIOS EN MATERIA PROBATORIA CIVIL
Dentro del procedimiento civil se aplica en materia probatoria el principio dispositivo.
Las partes son a quienes la ley reconoce la facultad de rendir dentro del proceso las diversas
pruebas que estimen pertinentes para acreditar las pretensiones, oposiciones a la pretensin,
contrapretensiones, excepciones y defensas que hubieren hecho valer dentro de l.
Los documentos deben ser acompaados al proceso por las partes (Art. 342 y 346 Cdigo
Procedimiento Civil), la confesin provocada existir slo en el evento que ella sea solicitada por las
106 En el antiguo procedimiento penal, podemos apreciar que dentro de la fase de sumario se aplica plenamente el principio inquisiti vo.
El sumario criminal puede iniciarse de oficio por el tribunal competente mediante la dictacin de la resolucin de nominada a uto cabeza de proceso
respecto de cualquier delito de accin penal pblica (Art. 106 Cdigo Procedimiento Penal), y en caso que sta se inicie por denuncia o querella, el
tribunal puede ordenar todas las diligencias que estime convenientes para acreditar el cuerpo del delito y la participacin ( Art. 91 y 98 inciso 2
Cdigo Procedimiento Penal).
Adems, durante la etapa de sumario lo que se persigue es realizar una investigacin de los hechos que constituyen la infraccin y determinar la
personal o personas responsables de ella (Art. 76 Cdigo Procedimiento Penal).
La investigacin en torno a esos objetivos la debe realizar el tribunal en forma total, imparcial y sin nimo preconcebido de acuerdo a lo previsto en
los artculos 108 y 109 del Cdigo Procedimiento Penal.
Para dicho efecto, el tribunal se encuentra facultado para decretar de oficio todas las diligencias que estime perti nentes para dar cumplimiento a
todos los objetivos del sumario.
Las partes, activas y pasivas pueden solicitar la prctica de diligencias, pero ellas se encuentran sujetas al control del tr ibunal, quien les dar lugar
slo en el evento que no atenten contra el objeto de la investigacin (Art. 104-79 Cdigo Procedimiento Penal).
A partir de la reforma introducida por la ley 18.857 al Cdigo de Procedimiento Penal, por el Art. 67 de ese cuerpo legal tam bin se faculta al
inculpado, sea o no querellado y an antes de ser reo en la causa, para hacer valer los derechos que le acuerden las leyes y los que el tribunal estime
necesarios para su defensa. El inciso segundo de ese precepto legal, establece que en especial el inculpado podr: 1. Design ar abogado patrocinante
y procurador; 2. Rendir pruebas destinadas a desvirtuar cargos que se le imputan; 3. Rendir informacin sumaria para acredi tar su conducta
anterior, sin necesidad de ofrecerla o anunciarla por escrito previamente; 4. Pedir que se active la invest igacin; 5. Solicitar conocimiento del
sumario en conformidad a las reglas generales; 6. Solicitar reposicin de la orden detencin librada en su contra; 7. Apela r de la resolucin que
niegue lugar al sobreseimiento o sobresee slo temporalmente, y 8. Intervenir ante los tribunales superiores en recursos contra la resolucin que
niega lugar a someterlo a proceso y en los recursos y consultas relativas al sobreseimiento.
Excepcionalmente, se contemplan dentro del sumario algunas diligencias que el tri bunal debe realizar en caso de ser solicitadas por las partes,
pudiendo citar a ttulo ejemplar los siguientes:
a) Derecho del inculpado de solicita que se interrogue, caree o contrainterrogue a los carabineros o agentes de investigaciones que
hayan informado sobre los hechos en que hubieren intervenido (Art. 110 inciso 2 cdigo Procedimiento Penal).
b) Derecho del inculpado a prestar declaraciones cuantas veces quisiere, si ellas tuvieran relacin con la causa (Art. 336 Cdig o
Procedimiento Penal)
c) Derecho del inculpado para solicitar se practiquen diligencias para apreciar su carcter y conducta anterior (Art. 350 Cdigo
Procedimiento Penal).
d) Derecho de pedir las partes dentro del plazo comn de 5 das, luego de notificada la resolucin que declara cerrado el s umario, que
se deje sin efecto sta y se practiquen las diligencias que se consideren omitidas, las que debern mencionarse concretamente . El
tribunal debe resolver de plano todas las solicitudes en forma conjunta y ordenar practicar las diligencias que estime necesarias,
reabriendo el Sumario en tal caso. (Art. 401 inc. 2 C.P.P.)
Finalmente, el tribunal se encuentra facultado para dar curso al procedimiento en caso de no realizarse las diligencias dentr o de un plazo no fatal
acusando de oficio la rebelda a travs del secretario, (Art. 51 inciso 2 Cdigo Procedimiento Penal) y de oficio decretar cierre del sumario cuando
se hubiere cumplido con los objetivos de ste (Art. 401 Cdigo Procedimiento Penal).
Dentro de la etapa contradictorio del procedimiento penal denominado Plenario, existe una preeminencia del principio dispositivo.
Los sujetos activos o pasivos del proceso son los que determinan discrecionalmente la existencia de la etapa de prueba dentro del Plenario, debiendo
ofrecerla en los respectivos escritos que configuran el perodo de discusin (Art. 430, 450 y 451 Cdigo Procedimiento Penal).
La prueba se va a rendir dentro del Plenario en torno a los hechos pertinentes expuestos en los escritos del perodo de discu sin.
Excepcionalmente, se aplica el principio inquisitivo en el Plenario Criminal al facultarse al secretario para acusar de oficio las rebeldas (Art. 51
inciso 2 Cdigo Procedimiento Penal) y posibilitarse al tribunal para decretar las medidas para mejor resolver que estime nec esarias para subsanar
alguna omisin o esclarecer algn punto dudoso (Art. 499 inciso 2 Cdigo Procedimiento Penal).

partes (Art. 385 Cdigo procedimiento Civil), el informe de peritos e inspeccin personal se pueden
original como medios de prueba a peticin de parte (artculos 412-406 Cdigo Procedimiento Civil) y la
prueba testimonial podr rendirse en el evento que las partes hubieren presentado la lista de testigos en la
oportunidad que seala el legislador (Art. 320-372 Cdigo procedimiento Civil).
Dichas pruebas pueden solicitarse por las partes dentro del trmino probatorio del juicio ordinario,
pero este slo es fatal para la rendicin de la prueba testimonial (Art. 340 Cdigo Procedimiento Civil), sin
perjuicio de existir normas distintas sobre oportunidades probatorias en otros procedimientos. Respecto
de los otros medios de prueba, se establece perentoriamente que dentro del trmino probatorio debern las
partes solicitar toda diligencia de prueba que no hubieren pedido con anterioridad a su iniciacin. (Art. 327
inc. 1 del Cdigo de Procedimiento Civil).
Excepcionalmente, se aplica el principio inquisitivo en materia civil en los siguientes casos:
a) Exclusin del allanamiento a la demanda.
Nuestra jurisprudencia ha establecido la ineficacia del allanamiento de la demanda para determinar
la inexistencia del perodo de prueba en todos aquellos casos en que se encuentre comprometido dentro del
conflicto un bien de inters pblico, como son los casos de nulidad de matrimonio.
En estos procesos, el allanamiento de la demanda no posibilita la exclusin de la prueba, puesto
que la confesin expresa que el allanamiento importa no se acepta como medio de prueba para dar por
acreditados los hechos que configuran el conflicto.
b)

Generacin de algunos medios de prueba

Nuestro legislador faculta a los tribunales para ordenar de oficio, durante el curso del proceso los
medios de prueba informe de peritos (Art. 412 Cdigo Procedimiento Civil) e inspeccin personal del
tribunal (Art. 406 Cdigo Procedimiento Civil).
c)

Medidas para mejor resolver

El tribunal se encuentra facultado, dentro del procedimiento civil para que una vez que el proceso
se encuentre en estado de dictarse sentencia, decrete de oficio alguna de las medidas para mejor resolver
que contempla en forma taxativa el artculo 159 del Cdigo Procedimiento Civil.
El inciso primero del artculo 159 Cdigo Procedimiento Civil establece ahora categricamente,
acotando el ejercicio de esta facultad por parte de los tribunales, que las medidas para mejor resolver se
podrn decretar de oficio slo dentro del plazo para dictar sentencia. Las que se dictan fuera de ese plazo
se tendrn por no decretadas.
Debemos hacer presente, que como medida para mejor resolver, el tribunal puede general dentro
del proceso como medio de prueba todos aquellos contemplados en la Ley, menos la prueba testimonial.
La prueba testimonial no se puede generar a travs de una medida para mejor resolver, sino que
ste tiene el carcter de complementaria respecto de una prueba rendida anteriormente en el juicio y tiene
como objetivo nico aclarar o explicar los dichos oscuros o contradictorios de testigos que ya han
declarado en el juicio.
d)

Clausura de la etapa de prueba

El legislador faculta al tribunal para clausurar la etapa de prueba en el procedimiento civil, al


disponer que este puede proceder de oficio a citar de las partes para or sentencia (Art. 432 Cdigo
procedimiento Civil), una vez vencido el plazo que el artculo otorga a las partes para efectuar las
observaciones que el examen de la prueba les sugiera, hayan o no presentado escritos y existan o no
presentado escritos y existan o no diligencias pendientes.

62

Esta clausura del debate y de la prueba se hizo extensiva a todos los procedimientos civiles que
contempla el Cdigo de Procedimiento Civil (Arts. 469 Juicio Ejecutivo; 561 querellas posesorias de
amparo, restitucin y restablecimiento; 569 denuncia de obra nueva; 571 denuncia de obra ruinosa; 593
desahucio contrato de arrendamiento; 610 terminacin inmediata de contrato de arrendamiento; 685 juicio
sumario; 698 N 5 juicio menor cuanta; y 715 y 722 mnima cuanta).
4.- APLICACIN DE ESTOS PRINCIPIOS EN EL PROCESO PENAL.
En el nuevo proceso penal, durante el periodo de la investigacin que lleva a cabo el Ministerio
Pblico, rige sin contrapeso el principio dispositivo, dado que las diligencias se realizan segn lo
determina el Fiscal, a menos que se requiera de la autorizacin del juez de garanta por privar, restringir o
perturban una garanta Constitucional del imputado o de un tercero, en cuyo caso deber contarse con la
anuencia del juez de garanta al efecto. ( art 9).
Para la rendicin de prueba anticipada ante el juez de garanta durante la investigacin, debe el
Fiscal solicitarle al tribunal que se decrete dicha diligencia ( arts 191 y 192), o cualquiera de los
intervinientes en la audiencia de preparacin del juicio oral puede solicitar que se rinda prueba testimonial
anticipada o informe de peritos ( art. 280),.
En caso que cerrada la investigacin, el Fiscal hubiere solicitado que se decrete el sobreseimiento o
comunicare su decisin de no perseverar en el procedimiento, cualquiera de los intervinientes podr
solicitar al juez de garanta hasta en la audiencia en que se trataran esas materias, que se reabra la
investigacin para que se realicen las diligencias que se hubieren solicitado durante ella y que el ministerio
pblico hubiere rechazado. ( art 257 NCPP).
De lo expuesto se desprende que el juez de garanta no tiene facultades para decretar de oficio
diligencia probatoria alguna, y que todas las que puede disponer que se realicen ante l, como en el caso de
la prueba anticipada, o por el Fiscal, en caso de haber cerrado la investigacin sin haber realizado
diligencias propuestas por otra parte y rechazadas por el Fiscal, slo lo puede hacer siempre que hubiere
mediado una peticin de parte. La razn de ello, no es otra que el principio de exclusividad en la
investigacin que se consagra respecto del Ministerio Pblico en el art. 80 A de la Carta Fundamental y 3
del NCPP.
En lo que es la determinacin del objeto o tema de prueba del juicio oral, que se determina en el auto
de apertura de juicio oral que debe dictar el juez de garanta, luego de realizada la audiencia de preparacin
del juicio oral ( art. 277), puede recibir aplicacin el principio inquisitivo en cuanto el juez de garanta:
a) Puede proponer a las partes que celebren convenciones probatorias respecto de determinados
hechos ( art, 275),
b) Debe excluir de la prueba que se debe rendir en el juicio oral y que hubiere sido ofrecida por las
partes, aquellas que fueren impertinentes, recayeren sobre hechos notorios, recayeren sobre
hechos notorios, o tuvieren un carcter dilatorio( art. 276)
c) Debe indicar los hechos que se dieren por acreditados en virtud de convenciones probatorias y la
prueba ofrecida por las partes que debe ser rendida en el juicio oral.( art. 277 letras d) y e)).
De acuerdo con ello, podemos sealar que rige el principio dispositivo en el ofrecimiento de las
pruebas que deban rendirse en el juicio oral, puesto que deben efectuarlo en l acusacin, la adhesion a la
acusacin o tratndose del acusado hasta en la audiencia de preparacin del juicio oral ( arts art. 259,261 y
263). Por otra parte, rige el principio inquisitivo en lo que dice relacin con la determinacin de las
pruebas que han de rendirse en el juicio oral, y con las exclusiones de ellas, control que debe efectuar de
oficio el juez de garanta al termino de la audiencia del juicio oral.( art. 277).
En la rendicin de prueba en la audiencia de juicio oral rige el principio dispositivo, dado que son las
partes a quienes les corresponde presentar y rendir sus respectivas pruebas, en el orden que ellas
determinen. ( art. 328),siendo ellas las principales responsables del interrogatorio de los testigos y peritos(

arts 309 y 329).


Excepcionalmente, rige el principio inquisitivo en el juicio oral, respecto de las medidas que pueden
adoptarse por el presidente para velar por el orden y respeto en la audiencia, ya sea respecto de las partes,
sus abogados, peritos, testigos o publico asistente.( arts 292 a 294), cualquiera de los miembros del
tribunal oral puede formular preguntas a los testigos y peritos con el fin de aclarar sus dichos luego de
haber prestado declaracin ( art 329); y disponer la constitucin del tribunal en un lugar distinto a la sala
para apreciar circunstancias relevantes del caso ( art.336)107.En el nuevo proceso penal, no se contemplan la existencia de medidas para mejor resolver,
demostrndose con ello la visin de un proceso de sistema adversarial, en el cual la responsabilidad de la
conformacin del material probatorio es obra de las partes. 108

V.
PRINCIPIOS DEL ORDEN CONSECUTIVO LEGAL, ORDEN
CONSECUTIVO
DISCRECIONAL
Y
ORDEN
CONSECUTIVO
CONVENCIONAL
1.- CONCEPTO
El procedimiento, va a travs de la cual se concreta el proceso, lleva envuelta la idea de secuencia
o cadena de actos que se desenvuelven progresivamente y a travs de diversas fases o etapas para el logro
de un fin: la resolucin del conflicto sometido a la decisin del tribunal
El proceso no existe si la resolucin del conflicto se alcanza con un solo acto, la secuencia de actos
es consustancial a la idea misma de proceso y es una garanta constitucional consagrada en el art. N 3
inciso quinto de la Constitucin Poltica del Estado. Y esta caracterstica se traspasa tambin y por entero
al procedimiento.
Este orden que sigue el proceso para arribar a la decisin del conflicto puede ser establecido por la
ley, el juez o las partes.
En virtud del principio del orden consecutivo legal es la ley la que se encarga de establecer la
secuencia de fases o etapas en que se desenvuelve el proceso. El procedimiento, en otros trminos, se
encuentra preestablecido por la ley de manera que toda persona puede saber anticipadamente la forma en
107 Sobre el carcter excepcional de esta medida cabe resaltar lo sealado en el Segundo Informe de la Comisin de constitucin, Legislacin y Justicia del
Senado, al indicarnos que eliminamos la inspeccin personal del tribunal, porque no nos pareci consistente con el nuevo procedimiento penal. Esta diligencia, de
enorme importancia en el sistema vigente, en el cual el juez investiga y juzga, pierde razn de ser en el nuevo Cdigo, en que slo juzga, sobre la base de las
pruebas que le presenten el acusador y el defensor. Son estos los que tienen la carga de ofrecer al tribunal todos aquellos medios de conviccin que, aprecindolos
libremente pero con sujecin a los mrgenes legales, obren a favor de su posicin, con la particularidad de que, si el acusador no logra que se forme suficiente
conviccin de culpabilidad, el tribunal deber absolver. Sin perjuicio de lo sealado, la Comisin no quiso excluir la posibilidad de que, en alguna ocasin, fuere
til para el tribunal de juicio oral constituirse en algn lugar para reconocerlo, durante la audiencia, y as lo contempl en forma expresa.
108 4.1. Antiguo proceso penal.
4.1.1. Sumario Criminal.
En el sumario criminal recibe plena aplicacin el principio inquisitivo por cuanto el juez se encuentra obligado a iniciar de oficio el procedimiento y a realizar,
cualquiera sea la forma en que este hubiere comenzado, las investigaciones tendientes a determinar los hechos, teniendo las partes solo un carcter de meros
coadyuvantes de l.
Al efecto, cabe tener presente que el juez debe de oficio dar inicio al sumario criminal de oficio mediante la pesquisa judicial conforme a lo previsto en el artculo
105.
Por otra parte, es el juez quien dirige la investigacin, por lo que las diligencias que soliciten las partes solo las decretar cuando sean estimadas como conducentes
por el tribunal conforme a lo previsto en el inciso 1 del art. 104.
Adems, la investigacin del hecho delictivo y la participacin le corresponde al tribunal conforme a lo previsto en los artculos 108 y 109.
De acuerdo con ello, es que se impone al tribunal por parte del legislador la realizacin de oficio de las diligencias para los efectos de determinar el delito
conforme a los rastros y huellas que de su comisin hubieren quedado ( arts 112 a 114 y 116), citar e interrogar a los testigos (art 193), designar a los peritos
(art221) y tomar las declaraciones al inculpado (art318), sin que sea necesario para ello que exista ningn requerimiento de parte.
Finalmente, las principales resoluciones del sumario criminal se dictan de oficio por parte del tribunal una vez que determine que concurren los diversos requisitos
establecidos por el legislador (citacin, detencin, auto de procesamiento, arraigo, libertad provisional, sobreseimientos y cierre de sumario), sin la necesidad de
que exista requerimiento alguno de parte para ello.

4.1.2. Plenario Criminal.


En el Plenario Criminal recibe aplicacin el principio dispositivo o de impulso de partes, puesto que existir periodo probatorio para que se rinda los diversos
medios de prueba dentro de l, solo en la medida en que las partes la ofrezcan en los escritos principales del periodo de discusin.
Excepcionalmente, en el Plenario Criminal nos encontramos con una manifestacin del principio inquisitivo en las medidas para mejor resolver, puesto que el juez
puede decretar de oficio todas las diligencias que estime necesarias para aclarar o subsanar las omisiones que note en relacin con la prueba rendida respecto de
los hechos o la participacin ( art. 499).

64

que ste se desarrolla a travs de sus diversos trmites.


En el principio del orden consecutivo discrecional, la ley no reglamenta la secuencia o serie de
fases o etapas en que se desenvuelve el procedimiento, sino que entrega al criterio del juez determinar la
forma en que ste se ha de desarrollar.
No estando preestablecido el procedimiento, el juez orienta su labor de acuerdo al contenido del
expediente, concretando la labor jurisdiccional en una forma lgica.
La ley no ha sealado oportunidades para rendir cada medio de prueba, no ha establecido trminos
probatorios, debiendo el juez determinar el orden en que se realiza la prueba, mediante un encadenamiento
lgico entre las diferentes diligencias probatorias.
En el principio del orden consecutivo convencional, la ley y el tribunal no reglamentan ni
establecen la secuencia o serie de fases o etapas en que se desenvuelve el procedimiento, sino que se
entrega a las partes la facultad de determinar la forma en que ste se ha de desarrollar.
2.- APLICACIN
PROCEDIMIENTOS

GENERAL

DE

ESOS

PRINCIPIOS

EN

NUESTROS

Dentro del procedimiento civil existe una clara aplicacin del principio del orden
consecutivo legal, puesto que el legislador se ha encargado de establecer las etapas de discusin,
prueba y sentencia, perfectamente delimitadas y reguladas, aprecindose en forma previa los
diferentes escritos, resoluciones, trmites y actuaciones que cada una de ellas comprende.
Este principio ha adquirido una mayor transcendencia a partir de la modificacin del Art. 64
del Cdigo de Procedimiento Civil, puesto que todo plazo legal establecido en este cuerpo legal para
el ejercicio de facultades que no sean propias del tribunal pas a tener el carcter de fatal,
extinguindose o precluyendo por ello las facultades de las partes por el slo ministerio de la ley al
slo transcurso de ste, sin que le quepa al juez o a las partes la realizacin de actuacin alguna para
que ello acaezca.
En el nuevo sistema procesal penal, prima el orden consecutivo discresional al no
contemplarse para el Fiscal las actuaciones que debe realizar ni un orden para su realizacin ( art.
180 NCPP), sin perjuicio de contemplarse la realizacin de diversas actuaciones especficas para
acreditar ciertos y determinados delitos ( arts 198 a 203 NCPP). Sin embargo, en la etapa de
investigacin del nuevo proceso penal que realiza el Fiscal existe una mayor aplicacin del orden
consecutivo legal, atendido a que se regula con mucho mayor rigidez los casos en que debe requerir
la autorizacin judicial previa para llevar a cabo las actuaciones que importen la privacin,
restriccin o perturbacin de los derechos del imputado o un tercero ( art. 9 NCPP); se regula con
carcter obligatorio la duracin mxima del plazo que debe tener la investigacin desde su
formalizacin, el que si no es cumplido puede conllevar al sobreseimiento definitivo ( art. 247
NCPP), y se acota a un plazo de duracin mximo el secreto de las actuaciones de investigacin del
Fiscal respecto de los intervinientes, excluyendo expresamente de ese secreto a determinadas
diligencias ( art. 182 NCPP)
Respecto de la audiencia de preparacin del juicio oral y en el juicio oral rige el principio del
orden consecutivo legal, puesto que el legislador establece claramente las diversas actuaciones de
discusin, prueba y fallo que los conforman.
El principio del orden consecutivo convencional slo recibe aplicacin cuando las partes son
libres para establecer la forma del procedimiento que ha de seguirse para arribar a la decisin del
conflicto.
Dicho principio se aplica plenamente en el caso de los rbitros mixtos y de los rbitros
arbitradores, puesto que ellos no estn obligados a guardar en su procedimiento otras reglas que las

partes hayan expresado (Art. 628 inciso 2 y 636 del Cdigo Procedimiento Civil y 223, inciso
tercero y cuarto del Cdigo Orgnico de Tribunales).
En el nuevo sistema procesal penal, se puede estimar como una aplicacin del orden
consecutivo convencional las convenciones probatorias a las cuales pueden llegar las partes en la
audiencia de preparacin del juicio oral, mediante las cuales pueden dar por establecidos hechos a
los cuales debern estarse las partes y el tribunal oral posteriormente durante el juicio oral. ( art 275
NCPP).
Finalmente, podra estimarse que constituira una aplicacin de este principio del orden
consecutivo convencional en materia civil la facultad que tienen las partes para solicitar que se falle
el pleito sin ms trmite luego de concluido el perodo de discusin, omitindose en este caso el
perodo probatorio y citndose a las partes a or sentencia (Art. 313 del C.P.C.) o la facultad que
tienen las partes para reducir o ampliar la duracin del trmino probatorio contemplado en la ley
(Art. 328 inciso segundo y 468 inciso segundo del Cdigo Procedimiento Civil). 109
3.- APLICACIN DE ESTOS PRINCIPIOS EN MATERIA CIVIL
En el procedimiento civil recibe plena aplicacin el principio del orden consecutivo legal, puesto
que el legislador se ha encargado de establecer el perodo de prueba, la oportunidad de ofrecer y rendir la
prueba que contempla la ley.
a)

Establecimiento del perodo de prueba

El legislador, por aplicacin del orden consecutivo legal, se ha encargado de establecer dentro de
los procedimientos civiles una etapa de prueba, que sigue a la etapa de discusin y antecede a la etapa de
fallo.
En el juicio ordinario civil, establece que el trmino probatorio ordinario es comn para las partes,
tiene una duracin de 20 das dentro de l debern decretarse toda diligencia de prueba que no se hubiere
pedido con anterioridad a su iniciacin y que ste es fatal slo para los efectos de rendir la prueba
testimonial (Art. 327-328 y 340 Cdigo Procedimiento Civil).
En los incidentes, se contempla la existencia de un trmino probatorio de 8 das. Se discute si es
fatal slo para la prueba testimonial o para todos los medios de prueba (Art. 90 Cdigo Procedimiento
Civil).
En el juicio sumario, se contempla la existencia de un trmino probatorio que se rige por las
normas de los incidentes (Art. 686 Cdigo Procedimiento Civil).

109 En el sumario criminal, recibe aplicacin el orden consecutivo discrecional al ser el juez quien se encuentra facultado por d iversas disposiciones
legales para determinar la secuencia que debe seguir el procedimiento para cumplir con sus objetivos (Art. 98 inciso 2, 104 i nciso 1 109, 176, 177,
156, 175 inciso 1 326, 342, 351, 318, Cdigo Procedimiento Penal).
En esta etapa inquisitiva del juicio penal no existen oportunidades para rendir las diferentes pruebas, ni mucho menos una fase probatoria
propiamente tal. Es el juez quien determina de acuerdo a los resultados que arroja la investigacin, la prctica de las dili gencias probatorias que
estime pertinentes. Puede suceder que verificadas stas aparezcan como necesarias la realizacin de otras diligencias, en cuyo c aso nuevamente las
decreta el juez segn el proceso lgico de concatenacin de la prueba.
El que no exista en forma preestablecida un desarrollo del procedimiento no significa que ste sea desordenado, puesto que el juez es quien va
disponiendo las diversas diligencias, respetando la secuencia lgica que debe existir entre cada una de ellas, para arribar a l cumplimiento de los
objetivos que se persiguen en el sumario.
Sin embargo, en el sumario criminal recibe tambin aplicacin en menor medida el orden consecutivo legal al establecer el leg islador las diversas
diligencias especiales que debe necesariamente realizar el juez para invest igar algunos delitos (Prrafo 2 Ttulo III del Libro II Cdigo
procedimiento Penal, Art. 121 a 155).
En estos casos, el orden consecutivo legal tiene como alcance que el legislador ha sealado al juez la secuencia de la invest igacin, pero no el
establecimiento de plazos o etapas para rendir la prueba, aunque el tribunal est obligado a realizar o solicitar que se realicen dete rminadas
actuaciones de carcter probatorio.
En el Plenario se aplica plenamente al principio del orden consecutivo legal puesto qu e el legislador establece claramente los perodos de discusin,
prueba y sentencia que ella comprende, y los diferentes escritos, resoluciones, trmites y actuaciones que conforman cada una de esas fases.
Especficamente, respecto de la prueba se establece una oportunidad para ofrecerla (Art. 430 450 Cdigo de Procedimiento Penal), rendir la
prueba (Art. 490 y 499 Cdigo Procedimiento Penal).
Tambin podra estimarse como una norma que da aplicacin del principio del orden consecutivo convencional, el Art . 451 del Cdigo
Procedimiento Penal en cuanto entrega a la voluntad expresa de las partes la existencia del perodo de prueba en el Plenario.

66

En el juicio ejecutivo, se contempla la existencia, de un trmino probatorio de 10 das (Art. 468


Cdigo Procedimiento Civil).
En algunos procedimientos especiales como las querellas posesorias la prueba se debe rendir en el
comparendo fijado para la discusin sobre el fondo del asunto (Art. 552 y 565 Cdigo Procedimiento
Civil).
b) La oportunidad de ofrecer y rendir la prueba
El legislador se ha encargado de establecer la oportunidad de ofrecer la prueba y de rendir los
diversos medios de prueba en el procedimiento ordinario civil. As por ejemplo, la confesin en primera
instancia puede pedirse desde la contestacin de la demanda hasta el vencimiento del trmino probatorio y
en primera instancia y hasta la vista de la causa en segunda (Art. 385).
Por su parte, la prueba testimonial debe ofrecerse mediante la presentacin de una lista de testigos
dentro de los cinco das siguientes a la ltima notificacin de la resolucin que recibe la causa a prueba o
de la notificacin de la resolucin que se pronuncie sobre la ltima reposicin de la interlocutoria de
prueba (Art. 320 Cdigo procedimiento Civil).
La prueba testimonial debe rendirse, adems, dentro del trmino probatorio, el que para estos
efectos es fatal (Art. 340).
Los instrumentos podrn presentarse en cualquier estado de juicio hasta antes del vencimiento del
trmino probatorio en primera instancia y hasta la vista de la causa en segunda. (Art. 348 inc. 1 C.P.C.).
c) Forma en que debe rendirse la prueba
El legislador se ha encargado de reglamentar la forma en que debe rendirse cada uno de los medios
de prueba que contempla nuestra legislacin. As por ejemplo, tratndose de la prueba testimonial
establece, entre otras cosas, que deber tomarse juramento al testigo, dirigrsele preguntas de tacha,
interrogarse por el juez, repreguntarse o contrainterrogarse por las partes y consignar por escrito sus
declaraciones.
Respecto del informe de peritos establece que ste deber aceptar el cargo, prestar juramento,
realizar un reconocimiento y emitir el informe sobre la materia respecto de la cual se requiera su dictamen.
4.- APLICACIN DE ESTOS PRINCIPIOS EN EL PROCESO PENAL.
En el nuevo proceso penal, en la etapa de investigacin que lleva a cabo el Fiscal no formalizada
podramos decir que rige un orden consecutivo discrecional, dado que ste es libre para los efectos de
realizar todas las diligencias que estime pertinentes, con excepcin de aquellas que requieren de una
autorizacin previa del juez de garanta ( art. 9 y 236 del CPP).En este caso, utilizamos la expresin
discrecional solo para poner nfasis en el criterio para disponer que se lleven a efecto las diligencias, dado
que claramente su origen es de una parte del proceso y no de un rgano jurisdiccional como acontece en el
sumario criminal del procedimiento penal..
El Cdigo Procesal Penal contempla determinadas diligencias al regular la investigacin en el
prrafo 3 del Ttulo I del Libro II, siendo algunas de ellas obligatorias que se lleven a efecto como la
conservacin de las especies ( art 188), ordenar la realizacin de autopsia en caso de hallazgo de un
cadver ( art 201) en cuyo caso nos encontramos ante un orden consecutivo legal, y en otros casos nos
encontramos con diligencias meramente facultativas de realizar segn lo disponga el Fiscal, previa
autorizacin del juez de garanta cuando lo requiriere ( exhumacin ( art. 202), pruebas caligrficas ( art.
203), volviendo en ellas al principio del orden consecutivo discrecional.

La etapa de investigacin formalizada tambin se rige por el orden


consecutivo discrecional, por cuanto es el fiscal quien determina la realizacin de

las diligencias, teniendo los otros intervinientes slo la facultad de proponerle que
se lleven a efecto. ( art.183)
Sin embargo, existe una importante manifestacin del orden consecutivo legal en relacin con la
investigacin formalizada, como es la determinacin de la duracin mxima de ella a partir de la
formalizacin. Una vez formalizada la investigacin y salvo que concurra alguna de las salidas
alternativas, como son los acuerdos reparatorios, la suspensin condicional del procedimiento o el ejercicio
del principio de oportunidad y salvo que se decrete la procedencia de un juicio oral inmediato o de un
procedimiento simplificado, el Fiscal debe continuar la investigacin hasta su cierre, lo que debe realizar
dentro del plazo. Este plazo de dos aos o el menor que hubiere fijado el tribunal no reviste el carcter de
fatal, dado que su solo transcurso no extingue las facultades del Fiscal para continuar la investigacin. En
efecto, transcurrido el plazo, el querellante o el imputado pueden solicitar al juez que aperciba al Fiscal
para que cierre la investigacin, debiendo citar a los intervinientes a una audiencia. Si el fiscal no
comparece a la audiencia o si compareciendo se negare a declarar cerrada la investigacin, el juez
decretar el sobreseimiento de la causa.( art. 247 inc. 3). Otra manifestacin trascendente respecto del
orden consecutivo legal, dice relacin con la fijacin de los plazos de duracin mxima de la detencin (
art. 129 y 131) y de la revisin de oficio que debe hacerse respecto de la prisin preventiva y de las otras
medidas cautelares personales en caso que ellas hubieren alcanzado la mitad de la pena privativa de la
libertad que se pudiere esperar en el evento de dictarse sentencia condenatoria o la que se hubiere
impuesto de existir recursos pendientes. ( art. 152)
En la audiencia de preparacin del juicio oral, rige el orden consecutivo legal, estableciendo el
legislador los trmites y los plazos que deben realizar cada una de las partes. El nico plazo no fatal que se
contempla es respecto del querellante y el actor civil, dado que puede declararse abandonada la querella (
art 120) y la demanda civil ( art. 64) por el juez de garanta, de oficio o a peticin de cualquiera de los
intervinientes, si no se deduce oportunamente la acusacin particular o adhesin a la acusacin o no
comparece a la audiencia de preparacin del juicio oral o al juicio oral. Trastandose del fiscal y del
acusado, los plazos que se contemplan para la audiencia de preparacin del juicio oral y del juicio oral no
son fatales ni no fatales, dado que la presencia del Fiscal y el defensor del acusado es imprescindible para
que se realice la audiencia de preparacin del juicio oral ( art. 268) y la presencia del Fiscal ( art. 284), del
acusado ( art. 285) y del defensor del acusado ( art. 286) lo es para la realizacin del juicio oral, debiendo
adoptarse las medidas para que se subsane ese inconveniente y puedan ellas realizarse. En consecuencia, la
regulacin que se efecta de los plazos para la asistencia a las audiencias y las consecuencias que provoca
la inasistencia conllevan a verificar que no nos encontramos ante plazos fatales que es la regla general
conforme a lo previsto en el art. 16del NCPP.
En el juicio oral, rige tambin el orden consecutivo legal en cuanto al orden que debe seguirse en la
audiencia respecto de los trmites que lo componen, sin perjuicio de otorgarle al presidente del tribunal
oral facultades para limitar el tiempo en que las partes pueden hacer uso de sus derechos y de velar porque
ello se haga dentro del tema del proceso penal.( art. 282) . Por otra parte, estimamos que los intervinientes
en el juicio oral son libres para determinar la forma en que efectuaran la presentacin inicial del caso y del
alegato final, as como respecto del orden en que presentaran sus pruebas, con la clara limitacin para el
Fiscal que siempre deber actuar respecto de un hecho punible contenido en la formalizacin y acusacin
formulada en el proceso, que es lo que constituye el objeto del juicio. En consecuencia, el legislador ha
regulado la materia en la ley, pero con criterios abiertos, siendo el juez de garanta o el presidente del
tribunal oral quien son los encargados de dirigir la audiencia respectiva, pero con la limitacin tener
siempre que respetar con ello el ejercicio de las partes de su derecho de defender sus respectivos casos
dentro de parmetros razonables.110
110 4.1. Antiguo proceso penal.
4.1.1. Sumario Criminal.
En el sumario criminal prima el orden consecutivo discrecional, puesto que la secuencia de avance del procedimiento lo determina el juez, quien va decretando las
diversas diligencias segn los diversos logros que vayan alcanzando de acuerdo a las indagaciones que realiza.
La existencia de la primaca del investigador para determinar la secuencia de las investigaciones no significa que nos encontremos ante un procedimiento
desordenado, puesto que ello implicara desconocer la existencia de una lgica para el desarrollo de las indagaciones, las que en este caso son mas necesarias que
en ningn otro procedimiento para poder llegar a alcanzar los logros perseguidos en cuanto a establecer el hecho punible y los partcipes en l.
De acuerdo con ello, podemos sealar que el orden de desarrollo del procedimiento lo va determinando el investigador de acuerdo con las diversas diligencias que
vaya realizando y que pueden ir variado en uno y otro caso segn la visin que este tenga para arribar en mejor forma al logro de sus objetivos. Es as, como en
algunos casos preferir el investigador agotar todas las diligencias antes de citar al presunto inculpado, y en otros, estimar de mayor conveniencia comenzar con

68

VI.- PRINCIPIO
CONCENTRACIN.

FORMATIVO

DEL

PROCEDIMIENTO

DE

LA

1.- CONCEPTO
El proceso oral solo puede ser desarrollado en forma eficaz si las diversas fases del proceso se
concentran para ser desarrolladas en audiencias y no a traves de diversos trmites que se alarga en el
tiempo.
Como contraproposicin al concepto de la concentracin tenemos los procesos de lato
conocimiento, cuyos ms fieles exponenetes son los procesos escritos de juicio ordinario civil y el juicio
por crimen o simple delito del antiguo sistema procesal penal.
La oralidad requiere por esencia que los procesos se desarrollen en audiencias en las cuales se
concentren los diversos objetivos a alcanzarse y no que ellos se diseminen a travs de diversos trmites.
Por otra parte, esta concentracin implica que superada una determinada fase no ser posible
volver a ella. Es as, que si efectu la defensa, no ser licito permitir que posteriormente durante su
transcurso pueda pretenderse hacer valer nuevas excepciones, precluyendo las facultades de las partes una
vez que se avance en el desarrollo de las diversas audiencias.
Adems, la posibilidad que se aplique la inmediacin y el sistema de la sana critica es posible slo
en la medida en que exista una concentracin para la rendicin de la prueba en una audiencia de juicio,
dado que si ella se dilata en el tiempo tiende a perderse la eficacia del contacto directo del juez con la
prueba y se hace cada vez mas dificultosa su apreciacin o ponderacin racional.
A ello conduce tambien la continuidad, entendida como el necesario desarrollo sin interrupcin de
las audiencias o de intromisin de otros procesos durante su desarrrollo, de manera de apartar al juez de la
necesaria concentracin de la plenitud de sus facultades en el conflicto que identifica al proceso cuyas
actuaciones que se estan desarrollando ante l.
El proceso escrito se caracteriza porque se desarrolla a traves de diversas etapas compuestas de
varios trmites que se alargan en su desarrollo a lo largo de periodos extensos de tiempo.
La escrituracin no impide la posibilidad de abrir nuevas posibilidades de defensa, sin que existan
preclusiones plenas, como ocurre por ejemplo con las excepciones anomalas, como asimismo contempla la
posibilidad de rendir pruebas ante tribunales diversos a aquel que conoce el juicio, posibilitndose incluso
rendicin de nuevas pruebas ante otras instancias.
La dilacin de la rendicin de pruebas a lo largo del terminos probatorios y no de audiencias dentro
del proceso conduce a la necesaria mediacin, y aunque en tales casos existiera inmediacin, termina ella
perdiendo toda eficacia por el largo espacio de tiempo que media entre la rendicin de la prueba y la
necesaria ponderacin de la misma en la sentencia.
La valoracin de la prueba en los procesos escritos normalmente se basa en sistemas de la prueba
el interrogatorio de un inculpado para posteriormente decretar otras diligencias.
Excepcionalmente, el legislador se encarga de establecer un orden consecutivo legal al establecer determinadas diligencias que deben realizarse respecto de
ciertos delitos como ocurre en los arts 121 y sgtes respecto de los delitos de homicidio, aborto y suicidio; en los arts 138 a 145 respecto del delito de lesiones; en
los arts 146 a 148 en los delitos contra la propiedad; en los arts 149 a 154 en los delitos de falsedad y en el artculo 155 respecto del delito de incendio.
4.1.2. Plenario Criminal.

En el plenario criminal prima el orden consecutivo legal, puesto que el


legislador se ha encargado de establecer las diversas etapas o fases del plenario
criminal y los trmites que comprenden cada una ellas.
En relacin con la prueba, se encarga de establecer el caso de procedencia del periodo de prueba, su duracin y la forma en que las partes deben ejercer sus
derechos dentro de ste para ofrecerla y rendirla dentro del trmino probatorio.

legal o tasada, en la cual el juez se encarga de encuadrar las pruebas en reglas preestablecidas por el
legislador y a darle el valor preestablecido por ste.
2.- APLICACIN GENERAL DE ESOS PRINCIPIOS EN NUESTROS PROCEDIMIENTOS
Dentro del procedimiento civil claramente no existe una aplicacin del principio de la
concentracin, sino que nos encontramos ante procesos de lato conocimiento. 111
En el periodo de discusin se contempla la separacin de las defensa mediante excepciones
procesales, que se hacen valer en forma previa como dilatorias, y las defensas de fondo, que se hace
valer en la contestacin de la demanda a travs de las excepciones perentorias.
Adems, para alargar el periodo de discusin se contempla la existencia de los escritos de
replica y de duplica, los cuales nunca pueden conducir a alterar sustancialmente las pretensiones y
excepciones hechas valer en la demanda y contestacin.
La conciliacin se contempla en forma separada de la determinacin del objeto de la prueba ,
las que en los procedimientos orales se concentran en la audiencia intermedia o de preparacin de
juicio.
Para la rendicin de la prueba no se contempla la existencia de una audiencia de juicio como
ocurren en los procedimientos orales, sino que un extenso termino probatorio, dentro del cual es
posible rendir prueba tanto en Chile como en el extranjero, contemplndose incluso la existencia de
terminos extraordinarios para rendir prueba fuera del territorio del tribunal.
La duracin del proceso puede verse extendida por la facultad de decretar medidas para
mejor resolver por parte del tribunal.
Finalmente, el plazo para dictar sentencia definitiva se aleja tremendamente en el tiempo de la fase
en la cual se ha rendido la prueba en el proceso.112
En el nuevo sistema procesal penal, como proceso oral existe una aplicacin de la concentracin.
En la audiencia de preparacin de juicio oral conforme a lo previsto en el art. 277 se deben
alcanzar los objetivos de saneamiento del juicio, resolviendo las cuestiones procesales previas en cuanto a
la forma y desarrollo del proceso; la conciliacin y salidas alternativas, como formas de autocomposicin;
la determinacin del objeto de la prueba; la autorizacin de la rendicion de las pruebas ofrecidas por las
partes para la audiencia de juicio, excluyendo las pruebas ilicitas, impertinentes, sobreabundantes y que
recaigan sobre hechos notorios o que hubieren sido objeto de convenciones probatorias.
Por su parte, la audiencia de juicio es la oportunidad para rendir la prueba, segn lo establecido en
los arts 296 y 340 inc. 2.
Finalmente, el veredicto y la sentencia definitiva deben ser dictadas en forma prxima a la
audencia de juicio( arts 343 y 344), para permitir la adecuada ponderacin de la prueba por el tribunal
conforme a la sana critica, tanto de aquella que haya sido aceptada como rechazada fundamentadamente
para dar por establecidos los hechos que le sirven de fundamento.(arts 297 y 342 letra c)).
3.- APLICACIN DE ESTOS PRINCIPIOS EN MATERIA PROBATORIA CIVIL
En el procedimiento civil no recibe aplicacin la concentracin sino que se consagra el lato
conocimiento respecto del perodo de prueba como de la oportunidad de ofrecer y rendir la prueba que
Vase art. 9 PNCPC
112 Este esquema del proceso se desarrolla en forma semejante respecto del periodo de discusin, prueba y fallo en el Plenario Criminal en el antiguo sistema
procesal penal, con el agravante de la perdida del principio de la inmediacin por el valor probatorio que puede atruibuirse a la prueba del Sumario en caso que las
partes no hubieren ofrecido prueba en los escritos principales del Plenario.
111

70

contempla la ley.
a) Establecimiento del perodo de prueba
El legislador, se ha encargado de establecer dentro de los procedimientos civiles una etapa de
prueba, que no se concentra en una audiencia, sino que se dilata en un periodo que se extiende durante
varios das, dependiendo de la mayor o menor celeridad prevista para el mismo como se vio al referirnos al
orden consecutivo legal..
b) La oportunidad de ofrecer y rendir la prueba
El legislador se ha encargado de establecer latas oportunidades diseminadas a lo largo del
procedimiento para ofrecer la prueba y asimismo se contemplan amplias oportunidades para rendir los
diversos medios de prueba en el procedimiento ordinario civil, siendo fatal el termino probatorio ordinario
solo para rendir la testimonial, y slo en el evento que no sean procedentes los terminos extraordinarios y
especiales.
c) Forma en que debe rendirse la prueba
El juez no se encuentra dotado de facultades para velar por la concentracin del debate, sino que por el
contrario, el legislador ha previsto su desarrollo en audiencia que no son necesariamente continuas, siendo
posible incluso su aumento por via de terminos extraordinarios y especiales.

VII.- PRINCIPIO
CONTINUIDAD.

FORMATIVO

DEL

PROCEDIMIENTO

DE

LA

1.- CONCEPTO.
El proceso oral, no solo debe regirse por la concentracin, en cuanto a que debe ser desarrollado en
audiencias, sino que tambien para su eficacia debe regir la continuidad, esto es, que el procedimiento debe
ser desarrollado en audiencias en forma continua y sucesiva hasta el logro del objetivo para el cual est
contemplado su desarrollo, sin que sea concebible su interrupcin, sino que por causas absolutamente
necesarias o imposibles de subsanar sin afectar la validez y eficacia del procedimiento..
De acuerdo con ello no resulta adecuado sealar que en el juicio de lato conocimiento se d una
aplicacin al principio de la continuidad, si concebimos que este principio debe encontrarse vinculado en
la forma sealada al principio de la concentracin.113
En los procesos de lato conocimiento, se d fundamentalmente aplicacin al principio de la continuidad
en relacin con actuaciones especficas y determinadas ms que respecto del desarrollo de una fase del
proceso.
En el juicio oral, se contempla la aplicacin del principio de la continuidad expresamene en el artculo
282 del NCPP, segn el cual la audiencia del juicio oral se desarrollar en forma continua y podr
prolongarse en sesiones sucesivas, hasta su conclusin. Constituirn, para estos efectos, sesiones sucesivas,
aquellas que tuvieren lugar en el da siguiente o subsiguiente de funcionamiento ordinario del tribunal.
El tribunal podr suspender la audiencia hasta por dos veces solamente por razones de absoluta
necesidad y por el tiempo mnimo necesario de acuerdo con el motivo de la suspensin. Al reanudarla,
efectuar un breve resumen de los actos realizados hasta ese momento.
El juicio se suspender por las causas sealadas en el artculo 252. Con todo, el juicio seguir adelante
cuando la declaracin de rebelda se produjere respecto del imputado a quien se le hubiere otorgado la
113

Vase art. 9 PNCPC

posibilidad de prestar declaracin en el juicio oral, siempre que el tribunal estimare que su ulterior
presencia no resulta indispensable para la prosecucin del juicio o cuando slo faltare la dictacin de la
sentencia.
La suspensin de la audiencia o la interrupcin del juicio oral por un perodo que excediere de diez das
impedirn su continuacin. En tal caso, el tribunal deber decretar la nulidad de lo obrado en l y ordenar
su reinicio.
Cuando fuere necesario suspender la audiencia, el tribunal comunicar verbalmente la fecha y hora de
su continuacin, lo que se tendr como suficiente citacin. (Art.283 NCPP)
2.- APLICACIN DE ESTOS PRINCIPIOS EN MATERIA PROBATORIA CIVIL
En el procedimiento civil recibe aplicacin el principio de la continuidad respecto de la prueba
testimonial conforme a lo previsto en el artculo 368, segn el cual la declaracin constituye un solo acto
que no puede interrumpirse sino por causas graves y urgentes.
En la especie resulta claro que la continuidad est contemplada respecto de la declaracin de un testigo,
pero nada impide que una parte pueda rendir prueba testimonial en ms de una de las audiencias del
probatorio segn las fechas que haya fijado el tribunal normalmente en la resolucin que recibe la causa a
prueba.
Entendemos que el mismo principio de continuidad debe regir respecto de la absolucin de posiciones,
teniendo presente adems que el absolvente debe ser citado para el da y hora determinados en que ha de
prestar la declaracin segn lo previsto en el artculo 388.

VIII.- PRINCIPIO FORMATIVO DEL PROCEDIMIENTO DE LA


PRECLUSION
1.- CONCEPTO Y APLICACIN EN NUESTRO PROCEDIMIENTO
Segn Chiovenda, el principio de la preclusin consiste en la prdida, extincin o
caducidad de una facultad procesal que se produce por no haberse observado el orden
sealado por la ley para su ejercicio de la facultad o haberse ejercitado ya una vez
vlidamente la facultad. (consumacin procesal propiamente dicha).
Couture nos dice que la preclusin es la prdida, extincin o consumacin de la facultad procesal.
El principio de la preclusin se encuentra estrechamente vinculado con el principio del orden
consecutivo legal.
El respeto al orden legal se logra mediante la clausura definitiva de cada una de las fases o etapas
en que est dividido el procedimiento, impidiendo el regreso de aquellas ya extinguidas o consumadas.
Esto se conoce como preclusin y, as, toda medida, o actuacin debe realizarse dentro del perodo
o fase que corresponda, debiendo las partes ejercer sus facultades dentro de esas fases y los trminos
preestablecidos, so pena de preclusin.
Al contrario, en un proceso de desenvolvimiento discrecional, es siempre factible volver atrs,
retroceder a fases eventualmente consumadas, porque no existiendo fases preestablecidos, no opera la
preclusin.
De acuerdo al concepto de preclusin dado por Chiovenda, cuatro son las formas en que ella se
presenta.
a)

La facultad precluye por no haberse ejercido dentro del plazo establecido por la ley.

72

Si una parte no ejercita una facultad dentro del trmino que la ley ha establecido para
ello, precluir la facultad para llevarla a cabo, en beneficio de la parte que no deba
realizarla.
El medio a travs del cual nuestro legislador reconoce esta forma de oper ar de la
preclusin revista gran trascendencia a partir de la ley 18.705, que modific el Art. 64 del
C.P.C. puesto que todos los plazos que establece el Cdigo de Procedimiento Civil son
fatales, cualesquiera sea la forma en que se exprese.
Slo no revisten el carcter de fatales los plazos establecidos para la realizacin de
actuaciones propias del tribunal. La sancin por el no ejercicio de una facultad dentro de un
plazo fatal es que la posibilidad de ejercer un derecho o la oportunidad para ejecutar el acto
se extingue al vencimiento del plazo.
As, por ejemplo, si no se hace valer una excepcin dilatoria o no se contesta la
demanda dentro del trmino de un emplazamiento o no se interpone un recurso dentro del
plazo establecido por la ley, precluir el respectivo derecho.
b)
La facultad precluye por no haber respetado en su ejercicio el orden
establecido por la ley para hacerla valer.
En los procesos regidos por el orden consecutivo legal, las actuaciones deben seguir un
orden lgico, derivado, como es suponer, del mismo orden que impone la relacin procesal,
como que las reglas procesales son en sustancia una especie de metodologa fijada por la ley
para servir de gua a quien quiere impetrar el ejercicio de la facultad jurisdiccional; por lo
tanto, a la demanda debe suceder la contestacin o, entre ambas actuaciones, un trmino para
hacer valer las excepciones dilatorias, litis in -gressum impedientes; a la contestacin de la
demanda debe seguir el perodo de prueba, etc. En cambio, en el procedimie nto libre se
podra realizar cualquiera de las expresadas actuaciones en cualquier momento.
Para lograr que en un proceso regido por el orden consecutivo legal, las actuaciones se
vayan realizando en el orden lgico preestablecido, se ha sentado el princi pio de la
eventualidad.
Consiste este principio de la eventualidad en la necesidad de deducir conjuntamente
los diversos medios de ataque o de defensa de que disponen las partes litigantes en previsin
de que uno o varios de ellos sean desestimados. En otros trminos el interesado debe deducir
en forma simultnea, no sucesiva, diversas pretensiones o defensas, an cuando sean
incompatibles entre s, para que, en ele evento de que no sea acogida alguna o algunas de
ellas, pueda lograr xito en la o las restantes. Si estos medios de ataque o de defensa de que
dispone el actor o demandado no se deducen conjuntamente en la correspondiente actuacin,
precluye el derecho de oponerlos con posterioridad. As, por ejemplo, si se omite indicar en el
escrito en que se oponen las excepciones dilatorias, una de ellas, o no se seala una causan de
casacin en la forma en el escrito de presentacin de dicho recurso, el derecho de hacerles
valer despus precluira, an cuando no hubiere expirado el trmino que establece la ley para
ejercer dicha facultad.
c) La facultad precluye por haber realizado un acto incompatible con su ejercicio
Una tercera manifestacin de la preclusin en la vida del proceso es la que se relaciona con
aquellas situaciones en que el legislador ha establecido una incompatibilidad entre dos actos procesales.
Tiene lugar esta hiptesis en todos aquellos casos en que una disposicin legal brinda a un litigante dos
o ms medios o vas para la consecucin de un determinado objetivo, pero en la condicin de que slo
se puede emplear uno de ellos, es decir, la utilizacin de uno descarta automticamente a los otros.

Esta nueva condicionante de la preclusin determina, por consiguiente, la prdida o extincin


de una facultad procesal por el ejercicio de otra actividad, incompatible con la no escogida.
Como ejemplo tpico de esta posibilidad de preclusin, podemos mencionar la
situacin
incorporada en varios cdigos de permitir promover las cuestiones de
competencia por inhibitoria o por declinatoria. Se da una opcin al litigante para
que elija una u otra, pero una vez que se ha escogido una va no puede recurrir a la
otra. Otro caso de preclusin lo encontramos en el recurso de amparo: precluye la facultad
de deducir el recurso de amparo en contra de una orden de detencin o prisin cuando se
hubieren interpuesto en contra de dichas rdenes, otros recursos legales. Una ltima
situacin es la que hace incompatible la citacin de eviccin con la contestacin de la
demanda, segn lo que establece el Art. 584 del Cdigo de Procedimiento Civil.
d)

Una facultad procesal precluye por haberse ejercido vlidamente.

Esta perspectiva de la preclusin se relaciona con el principio de la consumacin procesal.


En efecto, la facultad procesal se extingue con su prctica, se consume con su ejercicio. As, el
demandado que ya ha evacuado el trmite de la contestacin de la demanda no puede pretender, con el
pretexto de que se ha omitido importantes alegaciones de sumo inters para su defensa, realizar una nueva
contestacin. Igual cosa sucede con la interposicin de los recursos de casacin. Presentado el escrito
respectivo, aunque aparezcan posteriormente nuevas causales de casacin en la forma o infracciones
dentro del recurso, porque la facultad procesal de interponer el recurso ya se ejerci vlidamente (Art. 775
Cdigo Procedimiento Civil).
2.- APLICACIN DE LA PRECLUSION EN MATERIA PROBATORIA CIVIL
Encontrndose los procedimientos civiles inspirados en el principio del orden consecutivo legal,
recibe plena aplicacin en ellos el principio de la preclusin.
Entre las diversas situaciones en las cuales opera la preclusin en materia probatoria civil pueden
citarse las siguientes:
a)

La facultad precluye por no haberse ejercido dentro del plazo establecido por la ley

Se aplica este principio en materia probatoria civil en todos aquellos casos en que se encuentra
establecido un plazo fatal para ejercer una actuacin en materia probatoria.
As, por ejemplo, en el juicio ordinario precluir la facultad de rendir prueba testimonial si la parte
no present la lista de testigos dentro del plazo legal (320-327 Cdigo Procedimiento Civil).
Asimismo, precluye la facultad para solicitar la absolucin de posiciones, informe de peritos
inspeccin personal del tribunal o acompaar la prueba documental una vez vencido el trmino probatorio
en primera instancia o si se efecta la vista de la causa en segunda instancia.
b)

La facultad precluye por haberse ejercido vlidamente

Esta modalidad de la preclusin denominada consumacin, la podemos apreciar ntidamente en los


siguientes casos:
a.Si se presenta una lista con tres testigos, esa facultad procesal se agot y, en consecuencia, la prueba
testimonial slo va a versar sobre esos testigos.
Normalmente, no se puede presentar una lista de testigos para complementar una anteriormente
presentada. Excepcionalmente, para casos muy calificados y jurando la parte que no tuvo conocimiento de
los testigos al presentar la nmina, podr admitirse el examen de testigos no comprendidos en la lista

74

(Art.372, inc. final C.P.C.).


b.Si se ha pedido absolucin de posiciones por una parte en dos oportunidades en primera instancia, la
segunda solicitud hace precluir la facultad de requerir ella por una vez ms. (Art. 385 inc. final).
Excepcionalmente, se podr en ese caso solicitar una vez ms la absolucin de posiciones si se hubiere
alegado hechos nuevos durante el juicio.
c) La facultad precluye por haberse realizado un acto incompatible con su ejercicio
Esta situacin es bastante difcil de presentarse en materia probatoria.
Como casos de aplicacin de esta modalidad de la preclusin en materia probatoria civil podemos
sealar los siguientes:
a.La parte que presenta como testigos a personas que se encuentran afectos a causales de inhabilidad
relativa ve precluido su derecho a tachar por esas causales a los testigos que presente la contraparte (Art.
358 inc. final C.P.C.)
b.La parte que se allana a la demanda ve precluido su derecho a rendir prueba testimonial en el proceso,
por no recibirse en esos casos la causa a prueba de acuerdo a lo establecido en el Art. 313 del Cdigo
Procedimiento Civil.
d) La facultad precluye por no haberse respetado en su ejercicio el orden establecido por la ley
para hacerla valer (eventualidad)
En materia probatoria civil podemos sealar que l se aplica en el juicio ejecutivo.
El Art. 465 del Cdigo Procedimiento Civil exige al ejecutado expresar, en su escrito de excepciones,
con claridad y precisin los hechos y los medios de prueba de que el deudor intente valerse para
acreditarlos.
Si en el escrito de excepciones el ejecutado omite al sealar algn medio de prueba, no podr utilizar
ste con posterioridad en el curso del proceso.
Ello es claro dentro de lo que la ley dispone y su historia lo corrobora-, pero la jurisprudencia ha
atenuado el rigorismo de la aplicacin de esta norma.
3.- APLICACIN DE LA PRECLUSION EN EL PROCESO PENAL.
En el nuevo proceso penal, respecto de la etapa de investigacin, podemos sealar que se aplica la
preclusin en la misma forma prevista para el sumario Criminal, con la trascendencia ya sealada respecto
de la fijacin por la ley o el tribunal de un plazo mximo de duracin a partir de su formalizacin.
Respecto de la preclusin con motivo del ejercicio de la facultad, la mas importante dice relacin con la
acusacin, dado que el Fiscal no puede modificar su acusacin una vez que la haya formulado en relacin
con el hecho punible, encontrndose condicionada la acusacin en cuanto a su procedencia adems a que
previamente adems haya formalizado la investigacin en relacin con ese hecho.(Art. 259 inc final).
Respecto de la prueba, se regula expresamente la oportunidad para el ofrecimiento de ella por el Fiscal,
el querellante y el acusado a propsito de la realizacin de la audiencia del preparacin del juicio oral. Esta
preclusin respecto del ofrecimiento de prueba para que pueda ser rendida en el juicio oral, se ve
morigerada por lo previsto en el art. 336, que permite al tribunal oral decretar la realizacin de pruebas que
no se hayan solicitado oportunamente.114
114 3.1. Antiguo proceso penal.
3.1.1. Sumario Criminal.

IX. PRINCIPIO FORMATIVO


PUBLICIDAD Y EL SECRETO
1.-

DEL

PROCEDIMIENTO

DE

LA

CONCEPTO

El principio formativo del procedimiento de la publicidad es aquel que requiere que el


procedimiento mismo quede abierto no slo a las partes y sus consejeros legales, sino a cualquiera que
desee asistir o examinar los antecedentes y observe la conducta adecuada, tenga o no inters en la causa.
El principio de la publicidad se encuentra contemplado como base orgnica de los tribunales
chilenos en el art. 9 del Cdigo Orgnico de Tribunales.115
El principio formativo del secreto contrapuesto al de la publicidad se manifiesta, como su nombre
lo indica, en la tramitacin reservado del expediente judicial, tanto respecto de las partes como de
terceros. Es una privacin general de la posibilidad de conocimiento o secreto absoluto.
Entre ambos principios existe una zona intermedia, en que existe la posibilidad de conocer el
contenido del expediente por las partes, y una privacin del conocimiento de ste respecto de terceros. En
estos casos se habla de secreto relativo o de ponerse mayor nfasis. Dado que en nuestro ordenamiento
jurdico se elige prioritariamente la publicidad, preferimos hablar en estas situaciones de secreto relativo
para resaltar en mejor forma esta situacin excepcional.
2. APLICACIN
GENERAL
PROCEDIMIENTOS

DE

ESOS

PRINCIPIOS

EN

NUESTROS

En nuestro Derecho, la regla general la constituye el principio de la publicidad, el que rige


plenamente en todo procedimiento, salvo norma expresa en contrario (Art. 9 Cdigo Orgnico de
Tribunales).
a) Los acuerdos se adoptan por las Cortes de Apelaciones en forma privada (Art. 81 Cdigo
Orgnico de Tribunales), norma aplicable tambin a la Corte Suprema y a otros tribunales
colegiados, por remisin legal
b) La relacin de la causa ante los tribunales colegiados se efectuaba en forma secreta en la
prctica, a pesar de no existir norma expresa que as lo estableciera.
Con ello se infringa el artculo 9 del Cdigo Orgnico de Tribunales y como consecuencia
se alargaba la vista de la causa al obligar a los abogados a referirse a los hechos en sus alegatos por
desconocer la forma en que se ha efectuado la relacin de ellos.
Actualmente, y a partir de la dictacin de la ley 19.317 la relacin se debe efectuar en
presencia de los abogados de las partes que hayan asistido a la vista de la causa y se hubieren
La ausencia de un orden consecutivo leal y la primaca del orden consecutivo discrecional nos lleva a que en el sumario criminal no reciba aplicacin
prcticamente el principio de la preclusin, preferentemente por la falta de practica de actuaciones dentro de plazos determinados.
En general, la extincin de la facultad del tribunal para decretar de oficio diligencias en el Sumario Criminal en la practica las determina el propio investigador,
dado que corresponde al juez el determinar la oportunidad en que es procedente el cierre del sumario de conformidad a lo previsto en el art. 401.
En el sumario criminal nos encontramos en presencia de la preclusin prcticamente slo en materia de recursos, los cuales precluyen si no son interpuestos dentro
de los plazos fatales previstos en la ley; y adems, con la preclusin por la realizacin de actos incompatibles como ocurre con la improcedencia de recurrir de
amparo en contra del arraigo, detencin o prisin ilegal si ella ha sido impugnada por otros recursos legales conforme a lo previsto en el artculo 306 del C.P.P..3.1.2. Plenario Criminal.
La preclusin encuentra su principal manifestacin en cuanto a los plazos fatales que se establecen para el querellante para los efectos de adherirse o formular una
acusacin particular, y respecto de los actores civiles para presentar su demanda civil, debindose dentro de esos escritos ofrecer rendir prueba para que exista un
periodo probatorio, establece el termino de prueba para rendir las pruebas ofrecidas y las oportunidades que tienen las partes para presentar su lista de testigos.
Adems, obviamente existe la preclusin por la consumacin, en cuanto a que si se ha ejercido la facultad no puede pretenderse volver a ejercerla nuevamente, y
as por ejemplo, el querellante que se adhiri a la acusacin, no puede pretender con posterioridad formular una acusacin particular.
Finalmente, se da tambin la preclusin por el ejercicio de un acto incompatible, puesto que el acusado que contesta la acusacin no puede con posterioridad hacer
valer los artculos de previo y especial pronunciamiento.
115 Vase art. 10 PNCPC

76

anunciado para alegar, no permitindose el ingreso a la sala de los abogados comenzada la relacin.(
Artculo 223 del C.P.C.)
c) El sumario criminal es secreto de acuerdo a lo previsto en el artculo 78 Cdigo
Procedimiento Penal.
Esta norma del secreto del sumario criminal reconoce excepciones de carcter general y
especficos a favor de los sujetos activos y pasivos del proceso y del inculpado. Nos encontraremos
ante excepciones especficas, cuando slo se permite a las partes tomar conocimiento de algunas
diligencias del sumario. El artculo 79 del Cdigo de Procedimiento Penal contempla esta sit uacin
respecto del reo.
En cambio, nos encontramos ante excepciones generales, cuando se permite a las partes
tomar conocimiento de todo lo obrado en el sumario. Contempla esta situacin el artculo 80
respecto del reo; el artculo 104 respecto del Ministerio Pblico, el querellante y el actor civil, y el
artculo 67 N 5 respecto del inculpado.
Sin embargo, estas excepciones al secreto del sumario son ms aparentes que reales, por
cuanto son procedentes slo en el evento que el tribunal no considere que romper el secreto es
perjudicial para el xito de la investigacin.
En el nuevo proceso penal, el artculo 182, titulado - Secreto de las actuaciones de
investigacin establece como principio general el secreto relativo al sealarnos que las actuaciones
de investigacin realizadas por el ministerio pblico y por la polica sern secretas para los terceros
ajenos al procedimiento.
La regla general, es que el imputado y los dems intervinientes en el procedimiento podrn
examinar los registros y los documentos de la investigacin fiscal y policial.
Excepcionalmente, el fiscal podr disponer que determinadas actuaciones, registros o
documentos sean mantenidas en secreto respecto del imputado o de los dems intervinientes, cuando
lo considerare necesario para la eficacia de la investigacin. En tal caso deber identificar las piezas
o actuaciones respectivas, de modo que no se vulnere la reserva y fijar un plazo no superior a
cuarenta das para la mantencin del secreto.
El imputado o cualquier otro interviniente podr solicitar del juez de garanta que ponga
trmino al secreto o que lo limite, en cuanto a su duracin, a las piezas o actuaciones abarcadas por
l, o a las personas a quienes afectare.
En todo caso, siempre tendrn el carcter de pblicas para el imputado su declaracin y
cualquier otra actuacin en que hubiere intervenido o tenido derecho a intervenir, las actuaciones en
las que participare el tribunal, y los informes evacuados por peritos, respecto del propio imputado o
de su defensor.
Los funcionarios que hubieren participado en la investigacin y las dems personas que, por
cualquier motivo, tuvieren conocimiento de las actuaciones de la investigacin estarn obligados a
guardar secreto respecto de ellas.
Por otra parte, en nuestro derecho se contemplan los siguientes casos de secreto relativo:
i) Las actuaciones de prueba del Plenario no se practicarn en audiencia pblica, slo cuando
la publicidad fuere peligrosa para las buenas costumbres y el juez de la causa lo declarare as en un
auto especial (artculo 454 Cdigo Procedimiento Penal).
En el nuevo sistema procesal penal, se establece respecto del juicio oral, que la audiencia
del juicio oral ser pblica, pero el tribunal podr disponer, a peticin de parte y por resolucin

fundada, una o ms de las siguientes medidas, cuando considerare que ellas resultan necesarias para
proteger la intimidad, el honor o la seguridad de cualquier persona que debiere tomar parte en el
juicio o para evitar la divulgacin de un secreto protegido por la ley:
a) Impedir el acceso u ordenar la salida de personas determinadas de la sala donde se
efectuare la audiencia;
b) Impedir el acceso del pblico en general u ordenar su salida para la prctica de pruebas
especficas, y
c) Prohibir al fiscal, a los dems intervinientes y a sus abogados que entreguen informacin
o formulen declaraciones a los medios de comunicacin social durante el desarrollo del
juicio.
Los medios de comunicacin social podrn fotografiar, filmar o transmitir alguna parte de
la audiencia que el tribunal determinare, salvo que las partes se opusieren a ello. Si slo
alguno de los intervinientes se opusiere, el tribunal resolver.
ii) El tribunal puede disponer que el expediente se mantenga reservado, en los juicios de
nulidad y divorcio, si lo estima conveniente (artculo 756 Cdigo Procedimiento Civil).
3. APLICACIN DE ESTOS PRINCIPIOS EN MATERIA PROBATORIA CIVIL
En materia probatoria civil se aplica en plenitud al principio de la publicidad establecido en el
artculo 9 del Cdigo Orgnico de Tribunales.
Excepcionalmente, respecto de algunos aspectos de diversos medios de prueba recibe aplicacin el
principio del secreto a saber:
a) El tribunal debe, en la prueba testimonial, adoptar las medidas conducentes para evitar que los
testigos que hayan declarado puedan comunicarse con los que an no hayan prestado declaracin.
(artculo 364 inciso 2 Cdigo Procedimiento Civil)
b) En la prueba de absolucin de posiciones o confesin judicial provocada, deben mantenerse en
reserva las interrogaciones sobre las que ella ha de recaer hasta que no sea prestada (artculo 387
Cdigo Procedimiento Civil).
c) En la prueba de peritos, las partes pueden asistir al reconocimiento, pero no pueden tomar parte
en las deliberaciones de los peritos para la adopcin de los acuerdos sobre las cuales emitirn su
informe, ni estar ellas presentes en ese momento (artculo 419 Cdigo Procedimiento Civil).
3.- APLICACIN DE ESTOS PRINCIPIOS EN EL PROCESO PENAL.
En el nuevo proceso penal, la regla es el secreto de la investigacin respecto de terceros ajenos al
procedimiento. Los funcionarios que hubieren participado en la investigacin y dems personas que por
cualquier motivo tuvieren conocimiento de ellas tienen la obligacin de guardar secreto.( art 182 incs 1 y
final)
Respecto del imputado y dems intervinientes, la regla general es la de la publicidad de las
investigaciones que se realizan por parte del Ministerio Pblico.
Excepcionalmente, el fiscal puede disponer el secreto de la investigacin respecto de determinadas
actuaciones registros o documentos por un plazo no superior a 40 das, pudiendo el imputado o cualquier
interviniente solicitar al juez de garanta que le ponga termino al secreto o lo limite en cuanto a su
duracin, a las piezas o actuaciones abarcadas por l o a las personas a quien afectare.

78

El principio de la publicidad es absoluto, no pudiendo nunca el fiscal decretar su secreto, respecto de:
a) la declaracin del imputado
b) cualquiera otra actuacin en que hubiere intervenido o tenido derecho a intervenir,
c) las actuaciones en que participare el tribunal, y
d) los informes evacuados por peritos respecto del propio imputado o de su defensor.( Art. 182 inc.
penltimo NCPP).
En el nuevo sistema procesal penal la regla general es la publicidad del juicio oral, dentro del cual
deben rendirse las pruebas.116
Excepcionalmente, el tribunal del juicio oral puede disponer, a peticin de parte y por resolucin
fundada, una o mas de las siguientes medidas:
a) Impedir el acceso u ordenar la salida de personas determinadas de la sala donde se efectuare la
audiencia
b) Impedir el acceso del pblico en general u ordenar su salida para la practica de pruebas especficas
c) Prohibir al fiscal, a los dems intervinientes y a sus abogados que entreguen informacin o formulen
declaraciones a los medios de comunicacin social durante el desarrollo del juicio.
Los motivos por los cuales puede el tribunal de juicio oral puede adoptar una o ms de esas medidas,
por estimarlas necesarias, son las siguientes:
a) Proteger la intimidad, el honor o la seguridad de cualquier persona que debiere tomar parte en el
juicio;
b) Para evitar la divulgacin de un secreto protegido por la ley.
Los medios de comunicacin social podrn fotografiar, filmar o transmitir alguna parte de la audiencia
que el tribunal determinare, salvo que las partes se opusieren a ello. Si slo alguno de los intervinientes se
opusiere, el tribunal resolver.( art 289 NCPP).
En relacin con la prueba pericial y testimonial, se expresamente que ellos no debern encontrarse en la
sala de audiencia durante el desarrollo del juicio oral y solo son llamados cuando les corresponda prestar
declaracin.( art. 325 inc 2). Como medida de proteccin del testigo, se contempla la prohibicin de
divulgar su identidad o de antecedentes que condujeren a ella ( art. 307)
En la misma audiencia del juicio oral los miembros del tribunal oral deben dar a conocer su decisin art
343 NCPP) sin perjuicio de redactar la sentencia con posterioridad dentro de los plazos previstos por el
legislador. ( art 344NCPP).117
116 En el Mensaje del Proyecto de Cdigo Procesal Penal se seala que Pero adems de constituir una garanta, el juicio pblico y su realizacin por el mtodo
oral, constituyen un mecanismo indispensable para que la administracin de justicia cumpla con las dems funciones que la sociedad le encomienda. Una de ellas
es la de resolver los conflictos, en este caso penales, de un modo que sea percibido como legtimo por la comunidad, con miras a reforzar la confianza de la
ciudadana en el sistema jurdico. Esta funcin difcilmente puede ser cumplida si los actos constitutivos del proceso no son accesibles o no resultan comprensibles
al conjunto de la comunidad. En el mismo sentido el juicio pblico constituye un componente antiqusimo de la cultura universal, que ha demostrado tener la
capacidad de permitir una adecuada socializacin del trabajo del sistema judicial y de mejorar su percepcin por parte del comn de la gente. En este mismo sentido, el establecimiento del juicio como ncleo del sistema busca resaltar la figura del juez como actor del sistema institucional. Por otra parte se indica, que el
enjuiciamiento pblico de los delitos permite socializar ms directamente el mensaje de que existe una respuesta estatal rigurosa a los actos que la sociedad
considera inaceptables, inhibiendo con ello a quienes pudieren pretender llevarlos a cabo en el futuro y reafirmando ante el conjunto de la comunidad la vigencia
de los valores del sistema jurdico. Tambin el juicio oral favorecer la produccin de este efecto que parece tan necesario en el tiempo actual. Sobre la materia se
seala en el Primer Informe de la Comisin de Constitucin, Legislacin, y Justicia del Senado respecto de la aplicacin de estos principios: Secreto y publicidad:
El sistema acusatorio se basa en que, por regla muy general, las actuaciones y audiencias del tribunal son pblicas. En cambio, en el inquisitivo, como ocurre en la
etapa de sumario, las actuaciones son secretas. Si se tiene en cuenta que, tanto el Pacto Internacional sobre Derechos Civiles y Polticos, como el Pacto de San Jos
de Costa Rica exigen que el proceso penal sea pblico, salvo calificadas excepciones, el juicio oral aparece estrechamente vinculado con la garanta de un racional
y justo procedimiento que contempla nuestra Constitucin Poltica.Adems de constituir una garanta, este mecanismo tiene la virtud de que la administracin de
justicia cumpla con su funcin de resolver conflictos de un modo que sea percibido como legtimo por la comunidad, aumentando su confianza en el sistema
jurdico. El enjuiciamiento pblico permite socializar ms directamente el mensaje de que existe una respuesta estatal frente a los actos que la sociedad considera
merecedores de reproche penal.
117 3.1. Antiguo proceso penal.
3.1.1. Sumario Criminal.
En el sumario criminal recibe aplicacin el secreto absoluto, puesto que por regla general de las diligencias que se realizan no pueden tomar conocimiento tanto las

partes como los terceros.


Al efecto, establece el artculo 78 que las actuaciones del sumario son secretas, salvo las excepciones establecidas por la ley.
Este secreto de las actuaciones del sumario mantienen de acuerdo con ello su carcter slo durante esta fase del procedimiento, pero terminada ella por la
resolucin que declara cerrado el sumario pueden tomar conocimiento de dichas actuaciones tanto las partes como los terceros.
Excepcionalmente, se ha establecido que este secreto respecto de terceros, pero slo en cuanto a la individualidad de la vctima y respecto de determinados delitos
debe permanecer durante todo el curso del proceso e incluso una vez terminada por sentencia ejecutoriada la causa criminal.
Al efecto, establece el inc. 2 del artculo 78, que en las causas relativas a los delitos previstos en los artculos 361 a 363 y 366 a 367 bis y, en lo que fuere
aplicable, tambin en los delitos previstos en los artculos 365 y 375 del Cdigo Penal, la identidad de la vctima se mantendr en estricta reserva respecto de
terceros ajenos al proceso, a menos que ella consienta expresamente en su divulgacin. El juez deber decretarlo as, y la reserva subsistir incluso una vez que se
encuentre afinada la causa. La infraccin a lo anterior ser sancionada conforme a lo dispuesto en el inciso cuarto del artculo 189. El tribunal deber adoptar las
dems medidas que sean necesarias para garantizar la reserva y asegurar que todas las actuaciones del proceso a que deba comparecer la vctima se lleven a cabo
privadamente.
Por otra parte, debemos recordar que esta obligacin de secreto tambin rige respecto de las autoridades policiales, dado que conforme a lo previsto en el artculo
74 bis b se prohbe a todo funcionario de las instituciones indicadas en el artculo 74, dar informaciones sobre los resultados de las pesquisas que practiquen y
de las rdenes que deban cumplir.
En relacin con los medios de comunicacin social, se contempla tambin la posibilidad de que el tribunal que lleva a cabo el proceso pueda prohibir que se
brinden informaciones concernientes de determinados juicios que conozca.
Al efecto, prev el artculo 25 de la Ley 16.643 sobre abusos e publicidad que los tribunales podrn prohibir la divulgacin por cualquier medio de difusin de
informaciones concernientes a determinados juicios de que conozcan.Los que infrinjan esta prohibicin sern sancionados con reclusin menor en sus grados
mnimo a mdio y multa de uno a cuatro ingresos minmos.
La prohibicin podr decretarla el juez slo cuando la divulgacin pueda entorpecer el xito de la investigacin o atentar contra las buenas costumbres, la
seguridad del Estado o el orden pblico, y deber ser publicada gratuitamente en uno o ms diarios, que el Juez determine, del lugar donde se sigue la causa o de la
cabecera de la provincia o de la capital de Regin si all no lo hay. La no publicacin de la referida prohibicin dentro del plazo de cuarenta y ocho horas ser
sancionada como delito de desacato con la pena de reclusin menor en su grado mnimo.
La resolucin que impone la prohibicin ser apelable en el solo efecto devolutivo. El recurso podr interponerse por las partes o por cualquier periodista
colegiado y el Tribunal de alzada conocer de l en cuenta.
Respecto de este secreto de las diligencias que se llevan a cabo y que conforman el sumario criminal se contemplan las siguientes excepciones:
a.- Respecto del procesado se contempla la posibilidad de solicitar el conocimiento del sumario, el que se conceder por el tribunal siempre que con ello no se
atente en contra del xito de la investigacin.
Al efecto, establece el inciso 1 del art. 79, que el juez puede autorizar al procesado para que tome conocimiento de aquellas diligencias que se relacionen con
cualquier derecho que trate de ejercitar, siempre que hacindolo no se entorpezca la investigacin.
b.- Se contempla el derecho de todo aquel a quien se notifica de una resolucin para sacar copia de ella. ( art 79 inc.2)
c.- En caso de que se prolongue la duracin del sumario se contempla el derecho para el procesado de solicitar conocimiento del sumario, pero una vez ms con la
limitacin de que ello puede serle denegado en caso que el tribunal lo considere peligroso para el tribunal para el xito de la investigacin.
Al efecto, prev el artculo 80 que Si el sumario se prolongare por ms de cuarenta das desde aquel en que el inculpado hubiere sido declarado procesado, ste
tendr derecho para que se ponga en su conocimiento todo lo obrado, a fin de instar por la terminacin. Esta solicitud no puede ser denegada sino en cuanto sea
peligrosa para el xito de la investigacin; y la apelacin que en tal caso se entablare ser otorgada, en el solo efecto devolutivo, cuando hubiere pendientes ante
el tribunal diligencias de importancia que no deban retardarse.
En los procesos por delitos de robos con violencia o intimidacin en las personas, el sumario deber cerrarse dentro de 40 das contados desde aquel en que el
inculpado haya sido declarado procesado. Este plazo ser prorrogable por una sola vez y por igual tiempo, mediante resolucin fundada. Sin perjuicio de lo
anterior, el procesado tendr siempre derecho al conocimiento del sumario transcurridos 120 das desde la fecha de la resolucin que lo someti a proceso.
d.- Respecto del Ministerio Pblico y el querellante se contempla el derecho de solicitar el conocimiento de lo obrado en el sumario, pero una vez mas limitado a
que ello no se considere por el tribunal como peligroso para el xito de la investigacin.
Al efecto, prev el inciso 2 del artculo 104, que el juez podr permitir que el Ministerio Pblico o el querellante se impongan de lo obrado en el sumario, a
menos que, para el mejor xito de la investigacin, concepte conveniente mantener secretas las diligencias.
e.- Se posibilita a las partes la designacin de peritos adjuntos a aquel designado por el tribunal, pero limitando una vez mas ese derecho a que ello no se estime
peligroso para el xito de la investigacin.
Al efecto, prev el inciso 2 del art. 224 que En los juicios en que se ejercite la accin pblica, el nombramiento de perito corresponde al juez, quien habr de
designar como tal, en los casos de autopsia o examen mdico, al facultativo que lo sea de la ciudad o, a falta de ste, al de la Municipalidad respectiva, a menos
de existir razones especiales que aconsejen la designacin de otro y que se expondrn en auto motivado.
Sin perjuicio de lo dispuesto en el inciso anterior, puede cada parte nombrar a su costa, un perito que se asocie al designado por el juez, salvo que, en concepto
del tribunal, la intervencin de estos peritos pudiera perjudicar al xito de las investigaciones. Los trmites de nombramiento y aceptacin del cargo no
retardarn en este caso el reconocimiento, y slo podr nombrarse un perito por todos los querellantes y otro por las dems partes, y cuando aqullos o stas
sean varios. No obstante, el juez, por motivos calificados, podr aceptar un mayor nmero de peritos por cada parte y determinar si deben actuar en forma
separada o asociados.
f.- En caso de la ratificacin de testigos del sumario, ella debe llevarse a cabo de inmediato, a menos que estime pertinente postergarla para ms adelante en la
etapa de sumario para los efectos de no frustrar el existo de las diligencias que se llevan a cabo.
Al efecto, prev el artculo 219 que Si al hacrsele las prevenciones de que habla el artculo precedente, manifestare el testigo la imposibilidad de concurrir
durante el plenario, por tener que ausentarse a larga distancia, o si hubiere motivo para temer que le sobrevengan la muerte o una incapacidad fsica o moral
que le impida ratificarse en tiempo oportuno, o si, por no tener el testigo residencia fija, sea probable que no se le encuentre ms adelante, el juez,
inmediatamente o con el intervalo que estime oportuno para no frustrar los fines del sumario, pondr en conocimiento del procesado la declaracin del testigo, a
fin de que exprese si exige o no que se lleve a efecto la diligencia de la ratificacin.
En caso afirmativo, se proceder a practicar dicha diligencia, con citacin del procesado, del Ministerio Pblico y del querellante, todos los cuales y adems los
abogados del primero y del ltimo, podrn presenciar la diligencia y hacer al testigo, por conducto del juez, cuantas preguntas tengan por conveniente, excepto las
que el juez desestime como manifiestamente impertinentes.
g.- El tribunal puede permitir a los agentes policiales que tomen conocimiento de la totalidad o parte del proceso, pero en tal caso pesa la obligacin de secreto
respecto de ellos.
Al efecto, prev el artculo 74 bis b, que el juez podr dar conocimiento a los funcionarios investigadores de los datos del proceso que estime conducentes al
xito de las indagaciones que se les encarguen. Asimismo, podr proporcionarles copia de los informes, autopsias y dems pericias, cuando sean solicitadas por
los jefes de las unidades que tengan a su cargo la investigacin del caso.
Los funcionarios que hayan tomado conocimiento de datos del proceso o recibido copias de los informes indicados en el inciso precedente, quedan obligados a no
revelarlos.
3.1.2. Plenario Criminal.
En el Plenario Criminal recibe aplicacin el principio de la publicidad, puesto que todas las actuaciones del periodo de discusin, prueba y fallo revisten este
carcter de acuerdo con las normas generales. por regla general de las diligencias que se realizan no pueden tomar conocimiento tanto las partes como los terceros.
Excepcionalmente, se ha establecido como excepciones a este principio de la publicidad los siguientes:
a.- Respeto de las diligencias probatorias a realizarse en el Plenario Criminal puede disponerse su secreto relativo, cuando ellas pudieren atentar en contra de las
buenas costumbres.
Al efecto, prev el inciso 1 del art, 454 que las diferentes actuaciones de prueba se practicarn en audiencia pblica, excepto cuando la publicidad fuere peligrosa
para las buenas costumbres, lo cual declarar en auto especial el juez de la causa.
b.- Existe secreto respecto de terceros, pero slo en cuanto a la individualidad de la vctima y respecto de determinados delitos, la que debe permanecer durante
todo el curso del proceso e incluso una vez terminada por sentencia ejecutoriada la causa criminal.
Al efecto, establece el inc. 2 del artculo 78, que en las causas relativas a los delitos previstos en los artculos 361 a 363 y 366 a 367 bis y, en lo que fuere

80

X
PRINCIPIOS FORMATIVOS DEL PROCEDIMIENTO DE LA
ORALIDAD, ESCRITURACION Y PROTOCOLIZACION
1.

CONCEPTO

El principio de oralidad es aquel que consiste en que la palabra es el medio de comunicacin entre
las partes y el tribunal.
Los procedimientos inspirados totalmente en el principio de oralidad se caracterizan porque tanto
las alegaciones como las pruebas y conclusiones del proceso se verifican verbalmente.
La fragilidad de la memoria humana y la imposibilidad de resolver de manera definitiva en un solo
acto la gran mayora de los conflictos, no permiten normalmente, la existencia de procedimientos en que la
oralidad sea total.
El principio de la escrituracin es aquel que consiste en que la letra es el medio de comunicacin
entre las partes y el tribunal.
Este principio permite mayores facilidades para el conocimiento exacto del contenido de la causa
por el tribunal superior, al ser impugnada la resolucin de un inferior, por la existencia de un expediente
escrito, pero impide el contacto directo entre el tribunal, las partes y algunos medios de prueba.
El principio de la protocolizacin es aquel en que las actuaciones se verifican en forma verbal, pero
dejndose constancia escrita de ellos en el expediente, generalmente a travs de actas autorizadas por un
ministro de fe.
Este es el principio que tiene mayor aplicacin prctica en materia probatoria, por cuanto la
oralidad pura y la escrituracin total no se dan por regla general en los procedimientos, y sobre todo en
materia probatoria.
Sobre la aplicacin de estos principios, debemos hacer presente siguiendo lo sealado por el notable
procesalista italiano Mauro Capeletti que el principio de la oralidad debe ser consagrado en los
procedimientos procesales porque ella conduce a :
a) La abolicin de todos los arcaicos residuos del sistema de la prueba legal. Como el juramento
decisorio vinculante para el juez, el interrogatorio escrito y formal de las partes, la prohibicin de
testimonio de las partes y de los terceros interesados, las exclusiones, incapacidades y privilegios no
justificados por razones de derecho sustancial, y correspondientemente la sustitucin de tales residuos
por un sistema de valoracin de las pruebas dejado a la apreciacin critica del juez, y que se apoye
sobre institutos probatorios simples y flexibles como la comparecencia personal de las partes antes el
juez y el examen oral de los testigos en la audiencia, desarrollado en manera espontnea e informal y
no vinculado a cuestiones o artculos preconstituido por escritos;
b) la inmediacin de las relaciones entre el rgano decisor ( juez nico o colegio) y los elementos de
conviccin: partes, testigos, peritos, lugares, cosas. Tal inmediacin es, en efecto, la atmsfera
necesaria para un sistema de libre admisin y de valoracin crtica de las pruebas, lo que a su vez
comporta:

aplicable, tambin en los delitos previstos en los artculos 365 y 375 del Cdigo Penal, la identidad de la vctima se mantendr en estricta reserva respecto de
terceros ajenos al proceso, a menos que ella consienta expresamente en su divulgacin. El juez deber decretarlo as, y la reserva subsistir incluso una vez que
se encuentre afinada la causa. La infraccin a lo anterior ser sancionada conforme a lo dispuesto en el inciso cuarto del artculo 189. El tribunal deber
adoptar las dems medidas que sean necesarias para garantizar la reserva y asegurar que todas las actuaciones del proceso a que deba comparecer la vctima se
lleven a cabo privadamente.
De lo anterior, se puede constatar que en el Plenario Criminal rige casi sin contrapeso el principio de la publicidad, y que excepcionalmente es posible decretar el
secreto de identidad de la vctima en algunos delitos y respecto de las audiencias de prueba cuando atenten en contra de las buenas costumbres, pero este secreto es
relativo, en cuanto solo puede afectar a los terceros, pero no a quienes son partes en el Plenario Criminal.

c) la sustanciacin oral de la causa en una audiencia nica o en pocas audiencias prximas, al objeto
de no perder, a causa de un proceso demasiado diluido en el tiempo, las ventajas de la inmediacin de
la relacin entre el juez y los elementos de prueba. La audiencia debe entenderse, obviamente, no
como pura y simple discusin oral, que versa ante todo sobre las cuestiones de derecho., o sea como
oratoria forense, sino principalmente como asuncin y discusin de las pruebas frente al rgano
decisor. Esto no significa, sin embargo, que tal audiencia de sustanciacin oral no pueda, y hasta no
deba, ser cuidadosamente preparada, por ejemplo, mediante institutos como los discovery devices y
con el intercambio de escritos, cuando no sean preferibles una o ms audiencias orales de carcter
preparatorio.
Como se ve, lo que podemos considerar, pues, como el valor actual de la oralidad se mueve,
principalmente, en torno a la idea de una discusin oral, y de una valoracin crtica, de los hechos de la
causa, discusin y valoracin que encuentran su ambiente natural en un proceso estructurado en torno a
una audiencia ( trial) pblica y oral, y lo ms concentrada posible, en la que las pruebas sean practicadas
ante el rgano decisor entero. Bajo este aspecto, proceso oral, asume, por tanto, un doble significado: de
proceso ms rpido, concentrado y eficiente, y de proceso ms fiel a una metodologa concreta y emprico
deductiva en la bsqueda de los hechos y en la valoracin de las pruebas.118
En cuanto a la importancia de la oralidad para contemplar al proceso civil como un instrumento para
el bienestar social nos seala dicho autor: En tal concepcin social de la justicia, la funcin del juez
deja de ser la de un rbitro apartado, que sin intervenir nunca en la conduccin el proceso, se limita a
pronunciar la propia decisin al final del duelo jurdico entre las partes. El juez, por el contrario, asume
en esta concepcin un cometido de gua y de propulsin procesal no solamente tcnica y formal
(controlando la observancia de las reglas de fair play y el ordenado y rpido desarrollo del
procedimiento), sino tambin material. En otras palabras, desde la fase preparatoria del procedimiento, l
asume un cometido de carcter activo y asistencial respecto de las partes, discutiendo con ellas la mejor
formulacin de las demandas y excepciones, colaborando a fin de que la victoria sea de la parte que
efectivamente tenga la razn y no de asquella que sepa prevalecer en virtud de la propia mayor fuerza
econmica o por la mayor habilidad propia o del propio defensor. Se trata de un fenmeno de
democratizacin del proceso civil, en base al cual le tribunal est accessible aussi aux parties non
instruites, voire illettres, fenomeno particularmente importante all donde, como por ejemplo Suecia o en
los pases socialistas y, en cuanto a ciertas causas tambin en muchos otros pases, la asistencia de un
abogado no es necesaria.
La importancia que, en una semejante concepcin social del proceso viene a asumir el contacto directo
y personal, y por consiguiente oral del juez con las partes, no tiene necesidad de ilustracin, as como no
tienen necesidad, por otra parte, de ilustracin los riesgos - de autoritarismos, de arbitrios, de abusosconexos con una concepcin semejante. Son demasiado conocidos , por otra parte, tambin los arbitrios ,
los abusos y las flagrantes injusticias que por siglos se han ido cometiendo en nombre de una absoluta
neutralidad y apartamiento del juez, y de una igualdad puramente formal. La teora de la prueba legal fue
un antiguo ejemplo de ello. La sporting theory ( teora deportiva) del derecho procesal, es un ejemplo
moderno de lo mismo.
Lo que falta por decir es solamente que, para la realizacin de este aspecto social de oralidad
procesal, lo que se requiere es ciertamente una gran magistratura: un juez honesto, socialmente sensible,
diligente. Como siempre, el anlisis de los problemas de la justicia conduce a la de los hombres que la
administran. El juez austraco, que ha asegurado el xito del cdigo de Klein, y el juez sueco, que ha
llegado a resultados envidiables en la actuacin de la reforma modernizadora del procedimiento en el
mayor Pis escandinavo, son ciertamente alentadores.119
En cuanto al equilibrio que debiera existir dentro de un procedimiento en la aplicacin del principio de
la oralidad y escrituracin, se ha sealado que la oralidad debe operar ms profundamente respecto de las
pruebas, dado que la escrituracin respecto de la demanda y contestacin de la demanda contribuye a la
precisin, a la seriedad, y la puntualizacin de las peticiones que se formulan y a un mayor estudio y
118 Cappelletti Mauro La oralidad y las pruebas en el proceso civil. Pgs 76 a 78.Ediciones Jurdicas Europa amrica.1972.
119 Cappelletti Mauro La oralidad y las pruebas en el proceso civil. Pgs 79 a 81.Ediciones Jurdicas Europa amrica.1972.

82

profundizacin de los argumentos jurdicos que la sustentan. Respecto de la aplicacin de la oralidad en


relacin con las pruebas que conduce a la libre valoracin o prueba racional, se ha sealado que ella
debera regir respecto de los testimonios en un sentido amplio (declaraciones de las partes y terceros), pero
no respecto de la prueba preconstituida ( documental) en la que se justifica mantener respecto de ella el
sistema de valoracin legal, por razones de seguridad jurdica y porque mediante ellos los mismos sujetos
de las relaciones sustanciales pueden prever cual ser el resultado de un eventual proceso y precaverse as
contra la falta de certeza que se puede generar de la prueba rendida dentro de un proceso. La prueba legal
( preconstituida) tiene ms bien el carcter de un fenmeno preprocesal ( sustancial) que de un fenmeno
propiamente procesal.120
Esta visin es compartida en nuestro pas por importantes miembros del poder judicial, habindose
sealado que en los Cdigos modernos, por ejemplo en el modelo para Iberoamrica y en el nuevo
Cdigo Procesal Civil espaol, siempre los periodos de discusin y de los recursos procesales son
escritos. Para la oralidad queda reservada la rendicin de la prueba y los alegatos ante los tribunales. En el
Cdigo nuestro ( NCPP) algo de eso hay. La discusin es escrita al igual que los recursos. La produccin
de la prueba es oral, tanto en los testigos y la confesin. Lo que habra que hacer es, en vez de fijar plazos
dentro del termino probatorio para dichas pruebas, fijar audiencias determinadas para la produccin de la
prueba, comenzando por la confesional, los testigos y el acompaamiento de documentos ( al igual que en
materia laboral). Actualmente la cantidad de juicios no le permite al juez tomar la prueba personalmente.
Si se estableciera un nmero de jueces suficiente podra lograrse que ello ocurra, lo que hara mas
transparente el procedimioento. En materia criminal as ocurre en el Nuevo Proceso Penal.121
2. APLICACIN
PROCEDIMIENTOS

GENERAL

DE

ESTOS

PRINCIPIOS

EN

NUESTROS

El principio de la oralidad slo recibe aplicacin en nuestros procedimientos en la relacin de la


causa que efecta un relator o el Secretario excepcionalmente ante los tribunales colegiados y en los
alegatos efectuados por los abogados ante los mismos tribunales.
El principio de la escrituracin se aplica fundamentalmente en la etapa de discusin y fallo de
los diversos procedimientos.122
As, por ejemplo, la demanda, contestacin de la demanda, replica y duplica en el juicio
ordinario deben efectuarse en forma escrita.
Las resoluciones judiciales que se dicten deben costar por escrito, conforme al artculo 169 del
Cdigo Procedimiento Civil.
El principio de la protocolizacin se aplica fundamentalmente en las diversas diligencias
probatorias que se realizan en el proceso. Adems, se aplica este principio en todos los
procedimientos en los cuales posibilita la formulacin verbal de peticiones, puesto que siempre debe
dejarse constancia escrita de ellas en el proceso una vez que se hayan realizado (por ejemplo,
artculo 680 Cdigo Procedimiento Penal, etc.).
En el nuevo proceso penal, se aplica el principio de la protocolizacin, dado que tanto respecto
de las actuaciones realizadas por o ante el juez de garanta, como ante el tribunal oral, que se
realizan verbalmente se debe levantar un registro por cualquier medio que asegure fidelidad, con la
diferencia que el registro no debe ser en forma integra, sino que slo deben contener una relacin
resumida de la actuacin tratndose de aquellas realizadas ante el juez de garanta. En todo caso, las
sentencias y dems resoluciones que pronunciare el tribunal deben ser registradas en su integridad.
Debemos hacer presente que el registro no necesariamente debe ser escrito, por lo que podran ser
utilizados otros medios para ese efectos, como grabaciones, videos, etc. Arts 39 , 40 y 41 del NCPP.
120 Cappelletti Mauro La oralidad y las pruebas en el proceso civil. Pg. 89.Ediciones Jurdicas Europa Amrica.1972
121 Entrevista a don Eleodoro Ortiz. Ministro de la Excma . Corte Suprema en La Semana Jurdica N 56. Semana del 3 al 9 de diciembre de 2001. Pgs
8y9
122 Vase arts.230,247,310,337,356 PNCPC

3.APLICACIN DE ESTOS PRINCIPIOS EN MATERIA PROBATORIA CIVIL


En materia probatoria civil no recibe aplicacin el principio de la oralidad en forma pura.123
El principio de la escrituracin recibe aplicacin en materia civil en las siguientes situaciones:
a) Confesin judicial expresa
Es aquella que se realiza por las partes en los diversos escritos o actuaciones que ellos presentan o
realicen en el expediente, donde puedan reconocer la existencia de hechos que los perjudican.
b) Prueba documental
Por su propia naturaleza, en los instrumentos pblicos y privados recibe plena aplicacin el principio
de la escrituracin, como en la resolucin que recibe la causa a prueba y las que ordenan la prctica de
diligencias probatorias (artculo 318-324 Cdigo Procedimiento Civil).
El principio de protocolizacin recibe aplicacin en materia probatoria
situaciones:

civil en las siguientes

a) Confesin judicial provocada


La confesin judicial provocada se presta en forma verbal al tenor del pliego de posiciones, pero de la
diligencia debe levantarse en acta que debe ser suscrita por el declarante, el juez los mandatarios de las
partes que asistan y autorizada por el receptor (artculo 395 Cdigo procedimiento Civil).
Excepcionalmente, recibe aplicacin el principio de la escrituracin en la prueba confesional
provocada respecto de las personas sordomudas, las que pueden escribir su confesin delante del tribunal
(artculo 391).
Los testigos prestan su declaracin en forma verbal, pero deben consignarse ellas por escrito en una
acta que debe ser firmada por las partes, el juez y el testigo y autorizadas por el receptor (artculo 370).
Excepcionalmente, recibe aplicacin el principio de la escrituracin en la prueba testimonial respecto
de las personas no obligadas a comparecer, que prestan su declaracin por medio de informes (artculos
362 Cdigo procedimiento Civil).
Pero se aplica el principio de la escrituracin respecto al informe que los peritos deben presentar al
tribunal sobre el punto en que se ha requerido su opinin (artculo 423 Cdigo Procedimiento Civil).
4.- APLICACIN DE ESTOS PRINCIPIOS EN EL PROCESO PENAL.
En el nuevo proceso penal prima en forma casi absoluta el principio de la oralidad.
Respecto de las audiencias que se realizan ante el juez de garanta con motivo de actuaciones relativas
a la investigacin y de preparacin de juicio oral, rige el principio de la oralidad, debiendo dejarse
constancia de lo actuado en ellas en la forma prevista en los arts 40 y 41 respectivamente.
La regla general es que estas actuaciones realizadas ante el juez de garanta durante la investigacin
no tienen ningn valor probatorio y no pueden servir de base para la dictacin de la sentencia definitiva
que debe pronunciarse en el juicio oral conforme a lo previsto en los arts 296 y 340 inc. 2.Excepcionalmente, las declaraciones de prueba anticipada de testigos y peritos prestadas ante el juez de
123 Vase arts 7, 64, 259 y 311 NCPC

84

garanta pueden incorporarse por medio de su lectura al juicio oral en los casos contemplados en el art. 331
del NCPP.
Lo mismo acontece con los fiscales y la polica respecto de las diligencias de investigacin que
realicen ( art. 182 inc. 2)
En relacin con el juicio mismo, este principio es tan trascendente que incluso le otorga su
denominacin de juicio oral.124
Al efecto, prev el art. 291 del NCPP que la audiencia del juicio se desarrollar en forma oral,
tanto en lo relativo a las alegaciones y argumentaciones de las partes como a las declaraciones del
acusado, a la recepcin de las pruebas y, en general, a toda intervencin de quienes participaren en ella.
Las resoluciones sern dictadas y fundamentadas verbalmente por el tribunal y se entendern
notificadas desde el momento de su pronunciamiento, debiendo constar en el registro del juicio.
El tribunal no admitir la presentacin de argumentaciones o peticiones por escrito durante la
audiencia del juicio oral.
Sin embargo, quienes no pudieren hablar o no lo supieren hacer en el idioma castellano,
intervendrn por escrito o por medio de intrpretes.
El acusado sordo o que no pudiere entender el idioma castellano ser asistido de un intrprete que
le comunicar el contenido de los actos del juicio.
Respecto de lo actuado en el juicio oral debe dejarse una constancia integra por algn medio que
asegure fidelidad (art. 41), pero ello no nos permite sostener que estemos en presencia del principio de la
protocolizacin, en atencin a que por la oralidad, inmediacin y concentracin que existe respecto de esa
audiencia, resulta evidente que ese registro no se levanta para la solucin del conflicto al termino de la
audiencia del juicio oral, sino que para contar con antecedentes necesarios en caso que se deduzcan
recursos en contra de la sentencia que se pronuncie.
Como manifestaciones del principio de la escrituracin, nos encontramos con que la querella debe
presentarse por escrito ante el juez de garanta cumpliendo con las menciones del art. 113,la denuncia
puede ser efectuada por escrito ( art 174), la acusacin del Fiscal que debe presentarse oportunamente
antes de la audiencia de juicio oral debe ser escrita y contener las menciones del art. 259, la acusacin
particular o adhesin a la acusacin y la demanda civil debe ser escrita y contener las menciones de los arts
60 y 261 y la sentencia definitiva debe ser escrita y contener las menciones del art 342 del NCPP.
Respecto de la prueba, los documentos son escritos, pero se incorporan mediante su lectura al juicio
oral ( art. 33l; los peritos deben emitir un informe escrito que debe contener las menciones del art. 315, sin
perjuicio que en el juicio oral ellos deben prestar declaracin oralmente. Los testigos chilenos o extranjeros
que gozaren en el pas de inmunidad diplomtica en conformidad a los tratados vigentes sobre la materia
rinden normalmente prueba anticipada, en forma voluntaria, por medio de informe escrito. ( art. 301 inc.
final). 125
124 Sobre la materia se seala en el Primer Informe de la Comisin de Constitucin, Legislacin, y Justicia del Senado respecto de la aplicacin de estos
principios: Oralidad y escrituracin: El procedimiento acusatorio se basa en la oralidad, en tanto el inquisitivo se basa en la escrituracin. La oralidad es una
garanta frente al justiciable y frente a la sociedad, esto ltimo porque la posibilidad de que todos puedan ver lo que sucede en un juicio representa uno de los
controles sociales ms efectivos. Lo fundamental del proceso oral es que la sentencia se base sobre los hechos demostrados en el juicio, lo que no obsta, desde
luego, a que se registren las diferentes actuaciones.
125 4.1. Antiguo proceso penal.
4.1.1. Sumario Criminal.
En el sumario criminal prima el principio de la protocolizacin respecto de las diligencias que va realizando el tribunal, puesto que ellas se realizan en forma oral
exigindose que de ellas se deje constancia en el expediente mediante el levantamiento de un acta. As ocurre con la denuncia oral ( art. 90), la inspeccin del sitio
del suceso (art 113), recogimiento de los instrumentos, armas u objeto que se hubieren utilizado para cometer el delito (art114), las diligencias que realiza el
tribunal ( art.117, 118 y 199), el interrogatorio de los testigos ( art 216), el interrogatorio del inculpado ( arts 324, 330 y 331), etc.
El principio de la escrituracin recibe aplicacin respecto de la querella criminal ( art.94), el informe de peritos ( art. 237), los escritos que presentan las partes
solicitando diligencias o interponiendo recursos, y las diversas resoluciones que debe pronunciar el tribunal.
El principio de la oralidad slo recibe aplicacin respecto de la relacin y los alegatos que efectan las partes ante los tribunales colegiados con motivo de los
recursos de apelacin que interpongan en la fase de sumario, fundamentalmente en contra de las resoluciones que deniegan la libertad provisional, el auto de
procesamiento y la que decreta un sobreseimiento.
4.1.2. Plenario Criminal.

XI.- PRINCIPIOS FORMATIVOS DEL PROCEDIMIENTO DE LA


MEDIACION E INMEDIACION
1.- CONCEPTO
El principio formativo de la inmediacin es aquel en virtud del cual el tribunal tiene un contacto directo
con las partes, el material mismo de la causa y la prueba rendida en ella, sin que intervenga agencia
intermediario alguno.
El principio formativo de la mediacin es aquel en virtud del cual el tribunal no tiene un contacto directo
con las partes, con el material de la causa y prueba rendida en ella, sino que toma conocimiento y tiene
contacto a travs de un agente intermediario.
El principio de la inmediacin se vincula con el principio de la oralidad, puesto que normalmente en los
procedimientos verbales hay una vinculacin directa del juez con las partes, el material de la causa y las
pruebas aportadas por aquellas.
En cambio, el principio de la mediacin se vincula con el principio de la escrituracin, tomando
conocimiento el juez del material de la causa y de las pruebas slo a travs de un agente intermediario, sin
contacto alguno en la aplicacin pura del principio- con las partes.
2. ASPECTOS GENERALES DE LA APLICACIN DE ESTOS PRINCIPIOS EN
NUESTROS PROCEDIMIENTOS
Dentro del procedimiento civil nuestro legislador ha querido que, sobre todo en materia
probatoria respecto de la prueba confesional y la prueba testimonial, rija el principio de la
inmediacin.126
Incluso en algunos procedimientos civiles, el legislador ha puesto nfasis en el contacto
directo que durante ste debe haber ente el juez y las partes para los efectos de la apreciacin de la
prueba. As el artculo 724 Cdigo Procedimiento Civil establece que el tribunal en casos muy
calificados, en el juicio de mnima cuanta, puede estimar la prueba conforme a conciencia y segn
la impresin que le haya merecido la conducta de las partes durante el juicio y la buena o mala fe
con que hayan litigado en l.
En el nuevo proceso penal, debe regir en forma imperativa el principio de la inmediacin,
por cuanto se establece expresamente que la delegacin de funciones en empleados subalternos para
realizar actuaciones en que las leyes requirieren la intervencin del juez producir la nulidad de las
mismas ( art. 35 NCPP), lo que se reitera respecto del juicio oral al indicarnos que La audiencia del
juicio oral se realizar con la presencia ininterrumpida de los jueces que integraren el tribunal y del
fiscal. ( art. 284 inc.1 NCPP).127
En el sumario criminal, respecto de las fases de discusin y fallo prima en forma absoluta el principio de la escrituracin, dado que la acusacin de oficio,
adhesin a la acusacin o acusacin particular, demanda civil, contestacin a la acusacin y contestacin a la demanda civil, las resoluciones que dicta el tribunal a
lo largo del proceso y en particular la sentencia definitiva, deben materializarse por escrito, debiendo darse cumplimiento a los requisitos especficos que en
relacin a cada uno de ellos establece el legislador.
Respecto de la prueba de testigos, absolucin de posiciones, e inspeccin personal del tribunal prima el principio de la protocolizacin, puesto que ellas se
realizan en forma oral , pero exigindose que de ellas se deje constancia en el expediente mediante el levantamiento de un acta. As ocurre con la la inspeccin del
sitio del suceso (art 113), el interrogatorio de los testigos ( art 216), el interrogatorio del inculpado ( arts 324, 330 y 331), etc.
126 Vase arts 8,65 y 259PNCPC
127 En el antiguo procedimiento penal, la voluntad del legislador buscando la aplicacin del principio de la inmediacin es mucho ms clara, puesto
que la aplicacin de la prueba se basa en el contacto directo del juez con ella (artculo 456 del Cdigo de Procedimiento Pen al). Es as como se
seala en el Mensaje de este Cdigo defendiendo el sistema del procedimiento escrito adoptado, que es preciso convenir en que un juez honr ado
trabajar para no dejarse llevar por meras impresiones y en que nadie como l se halla en aptitud para formarse un juicio exa cto acerca de la verdad
de los hechos, ya que es l quien ha odo al ofendido, a los testigos y al reo y quien personalmente ha observado los lugares y objetos y efectos del
delito. Se puede en rigor decir que substituye en cierto modo mediante su investiga cin personal, a los jueces que en otras partes juzgan por medio
del juicio oral.
En el antiguo procedimiento penal, el legislador da aplicacin al principio de la inmediacin respecto de los diversos medios de prueba en los
siguientes preceptos: Inspeccin personal (artculos 112-4747-475-476); Declaraciones del inculpado (artculos 318-319-320-322 inciso 2, 324
inciso 2, 327, 328, 330 inciso 1, 336, 489, 484, 516), prueba testimonial (artculo 217, 218, 219 inciso final, 468 inciso 1, 470 inciso 1, 465, 466
inciso 2 y 3), Reconocimiento en rueda de presos (artculo 343); Careo (artculo 352 -354); Registro de libros y papeles (artculos 169, 172 inciso

86

3. APLICACIN DE ESOS PRINCIPIOS EN MATERIA PROBATORIA CIVIL


Para los efectos de establecer la aplicacin de esos principios en materia civil, es menester, como
ya se advirti, distinguir entre lo que establece el derecho positivo y lo que ocurre en la prctica.
De acuerdo a lo establecido por el Cdigo de Procedimiento Civil, podemos sealar que el espritu
claro y expreso del legislador fue que se aplicara en materia probatoria el principio de la inmediacin.
Se desprende la aplicacin del principio de la inmediacin de las siguientes disposiciones del
Cdigo de Procedimiento Civil:
a) Prueba Testimonial
Artculo 365 Los testigos sern interrogado personalmente, por el juez ...............y podr tambin
el tribunal exigir que los testigos rectifiquen ..............................; artculo 366 Cada parte tendr derecho
para dirigir, por conducto del juez, las ....................
b)

Confesin en juicio

Artculo 388 Si el tribunal no comete al secretario o a otro ministro de fe la diligencia, mandar


citar para el da y hora ..................
Siempre que algunas de las partes lo pida, debe el tribunal recibir por s mismo la declaracin de
litigante.
c)

Inspeccin personal del tribunal

Artculo 405 Se llevar a efecto la inspeccin con la concurrencia de las partes y peritos que
asistan, o solo por el tribunal en ausencia de ellos.
Artculo 407 De la diligencia de la inspeccin se levantar acta, en la cual se expresarn las
circunstancias o hechos materiales que el tribunal observe ................
Artculo 408 La inspeccin personal constituye prueba plena en cuanto a las circunstancias o
hechos materiales que el tribunal establezca en el acta como resultado de su propia observacin.
Adems, en el propio mensaje del Cdigo de Procedimiento Civil, el legislador contempl
expresamente la aplicacin de este principio al sealar que Aun cuando aparezca excesiva la tarea de los
jueces en la tramitacin que el proyecto acoge, debe tenerse presente que ella se simplifica
considerablemente con la reduccin del nmero de testigos a slo seis por cada hecho y del nmero de
preguntas, que el mismo juez est encargado de formular, limitndolas a lo necesario para el
esclarecimiento de la cuestin.
El estudio de sta que el juez se ve obligado a hacer para el desempeo de su tarea en la rendicin
de la prueba, habr de facilitar, por otra parte, el despacho de los juicios, permitiendo al magistrado
apreciar desde luego el alcance e importancia de cada solicitud; lo cual no es siempre fcil que suceda
cuando se reserva el estudio completo de los autos para el momento en que debe pronunciarse la
2); Apertura correspondencia (artculo180 inciso 1), etc.
La nica manera de entender la existencia de disposiciones como los artculos 456 bis del Cdigo Procedimiento Penal y 428 Cdigo procedimiento
Civil, es concluir que el legislador quiso la aplicacin del principio de la inmediacin puesto que si no ha habido contacto directo del tribunal con
los medios de prueba, ste no se encontrar en posicin de efectuar el anlisis requerido para establecer la certeza y convic cin que esos preceptos
establecen respecto de los hechos.
En la prctica, dada la gran cantidad de causas que debe conocer cada tribunal no recibe aplicacin el principio de la inmediacin, sino que el de la
mediacin. Las diligencias de la prueba confesional y testimonial se realizan generalmente en el procedimiento civil ante el receptor, y en el
antiguo procedimiento penal las diversas diligencias probatorias se llevan a cabo generalmente ante el actuario, salvo, en ciertas oportunidades, la
primera declaracin del inculpado declaracin indagatoria- o pruebas de testigos o confesin por los que algunos jueces manifiestan inters
especial.

sentencia.
Finalmente, la existencia de la inmediacin es bsica para poder entender y aplicar cabalmente los
artculos 428 ya citado y 384 N 3 del Cdigo de Procedimiento Civil sobre apreciacin comparativa de
los medios de prueba de igual valor y ponderacin de la testimonial de desigual calidad, puesto que el
sistema de la sana crtica que ellos contemplan requiere del contacto directo del tribunal con la prueba.
Sin embargo, vale la pena insistir que, lamentablemente en la prctica, por razones no del todo
imputables a los jueces, respecto de la prueba testimonial y la prueba confesional se aplica el principio de
la mediacin.
La prueba testimonial y confesional se rinde ante el receptor, que slo debe tener carcter del
ministro de fe, interviniendo el juez slo para resolver las incidencias que durante su transcurso se
produzcan.
Ello ha importado que en definitiva los jueces, mayoritariamente, se limiten a aplicar el sistema de
la prueba legal o tasada, an en aquellos casos en los cuales el legislador ha contemplado el de la sana
crtica.
Finalmente, respecto de la prueba testimonial y pericial es difcil establecer cul de estos principios
se aplica.
Si tomamos como punto de vista el instante de generacin material misma se aplica el principio de
la mediacin al no tener el tribunal contacto directo con ellos en ese momento.
En cambio, si tomamos como punto de vista el instante de generacin procesal de estos medios de
prueba, se aplica el principio de la inmediacin, puesto que ellos slo tendrn ese carcter una vez que se
hubieren acompaado al proceso en la forma prevista por la ley.
4.- APLICACIN DE ESTOS PRINCIPIOS EN EL PROCESO PENAL.
En el nuevo proceso penal, no cabe duda que respecto del juicio oral recibe plena aplicacin el
principio de la inmediacin128, dado que todo el debate, rendicin de pruebas y resolucin del conflicto
debe realizarse oralmente dentro de la audiencia, en la cual se contempla como requisito de validez del
juicio oral y de la sentencia que se dicte, la presencia ininterrumpida de los jueces que conforman el
tribunal oral ( art. 284), lo que se ve reforzado por el principio general de nulidad que expresamente se
contempla respecto de las actuaciones delegadas ( art. 35). La excepcin en el juicio oral, en la que se
aplica el principio de la mediacin, est contemplada en el art. 331 respecto de la lectura de declaraciones
anteriores.
De acuerdo con ello, resulta evidente que todas las pruebas deben rendirse por las partes ante el
tribunal de juicio oral dentro de la respectiva audiencia, y slo esas pruebas son las que debern ser
ponderadas por el tribunal para fundamentar la conviccin que fundadamente deben expresar en su
sentencia.( 296, 340, y 342 letra c).
En cambio, respecto de las resoluciones que se dictan por el juez de garanta recibe aplicacin el
principio de la mediacin, puesto que las diligencias que deben ser consideradas como fundamento de esas
resoluciones son realizadas por el Ministerio Pblico, careciendo el rgano jurisdiccional de facultades
para que se realicen ante l. As por ejemplo, los requisitos para decretar la prisin preventiva ( art. 140) u
otras medidas cautelares personales ( art. 155),decretar una medida cautelar real ( art. 157), dictar una
128 Sobre la materia se seala en el Primer Informe de la Comisin de Constitucin, Legislacin, y Justicia del Senado respecto de la aplicacin de estos
principios: Inmediacin y mediacin: En el proceso acusatorio, es requisito de validez la presencia del tribunal durante toda la audiencia, en cambio no
lo es en el proceso inquisitivo. La presencia permanente del tribunal, es esencial para la percepcin de la veracidad de la prueba y adquirir el
convencimiento necesario para condenar o absolver. Este principio guarda ntima relacin con los recursos que proceden en ambos sistemas: en el
sistema inquisitivo habitualmente existe la doble instancia, en que el tribunal superior conoce el recurso por los antecedentes escritos que obran en el
expediente; en cambio, el sistema acusatorio es normalmente de nica instancia, habida consideracin que el tribunal que conoce es colegiado y percibe
directamente las actuaciones de las partes durante el juicio oral.

88

suspensin condicional del procedimiento ( art 237) , aprobar un acuerdo reparatorio ( art. 241), para
pronunciar un sobreseimiento definitivo( art. 250) o un sobreseimiento temporal ( art. 252), etc, debe
pronunciarse conforme al mrito de los antecedentes de investigacin que se hagan valer en las respectivas
audiencias por el Fiscal y el Defensor, pero que son absolutamente desconocidos para el juez de garanta.
La excepcin, en la cual se aplica plenamente el principio de la inmediacin ante el juez de
garanta, dice relacin con la rendicin de prueba anticipada, dado que ellas debe regirse por las normas
del juicio oral.( art. 191 y 280). La contraexcepcin, en que se aplica nuevamente la mediacin, dice
relacin con la rendicin de prueba testimonial anticipada en el extranjero ( art. 192), dado que ella debe
ser prestada ante el cnsul chileno o ante el tribunal del lugar en que se hallare el testigo segn se
determinare por razones de conveniencia por el juez de garanta.129

XII.- PRINCIPIO FORMATIVO DEL PROCEDIMIENTO DE LA


PROBIDAD O BUENA FE
El principio de la probidad es aquel que establece que el proceso es una institucin de buena fe,
dentro del cual las partes deben actuar respetando la honorabilidad y lealtad que supone la labor forense,
no permitindose que ste sea utilizado dolosamente por la o las partes, para lograr objetivos lcitos.
1.ASPECTOS GENERALES DE LA APLICACIN DE ESTE PRINCIPIO EN
NUESTROS PROCEDIMIENTOS
El legislador se ha encargado de establecer dentro de nuestra legislacin diversas
disposiciones que recogen el principio de la probidad, que son comunes a toda clase de
procedimientos.130
A ttulo meramente ejemplar, podemos sealar como disposiciones que dan aplicacin al
principio de la probidad en nuestro procedimiento, los siguientes:
a) Implicancias y recusaciones
El legislador vela por la imparcialidad del tribunal que debe resolver un conflicto,
estableciendo causales de implicancia y recusacin y la forma como ellas debern hacerse valer,
129 4.1. Antiguo proceso penal.
4.1.1. Sumario Criminal.
De acuerdo con el texto del C.P.P., como de su propio Mensaje, se desprende claramente el propsito de que el juez tenga un contacto directo con los diversos
medios de prueba, siendo uno de los elementos indispensables para que con posterioridad pueda llegar a ponderarla para adquirir la conviccin necesaria para
poder condenar a un sujeto, o llegar a absolverlo si no la ha llegado a adquirir con las pruebas que se han rendido en el proceso.
Es as como en el Mensaje se seala que adoptando el procedimiento del juicio escrito, preciso es tambin convenir en que un juez honrado trabajar por no
dejarse llevar de meras impresiones; y en que nadie como l se halla en aptitud de formarse un juicio exacto acerca de la verdad de los hechos, ya que l es quien
ha odo al ofendido, a los testigos y al procesado y quien personalmente ha observado los lugares y objetos y efectos del delito. Se puede en rigor decir que
substituye en cierto modo, mediante su investigacin personal, a los jueces que en otras partes juzgan por medio del juicio oral. Todava podemos agregar que la
experiencia de muchos aos ha acreditado entre nosotros que el juez se apasiona pocas veces; y que, en todo caso, cualquier desvo involuntario encuentra su
correctivo en la accin de los tribunales superiores encargados de revisar sus resoluciones.
Este propsito sealado en el Mensaje se refleja positivamente en la regulacin de los diversos medios de prueba en el C.P.P., y es as como presupone este
contacto directo del juez con los diversos medios de prueba, a saber:
a.- Respecto de la prueba de testigos el artculo 193 nos seala que el juez har concurrir a su presencia y examinar por s mismo a los testigos indicados en la
denuncia, querella o auto cabeza de proceso, o en cualesquiera otras declaraciones o diligencias y a todos los dems que supieren hechos o circunstancias, o
poseyeren datos convenientes para la comprobacin o averiguacin del delito y del delincuente.
b.- Respecto de la prueba pericial nos seala el artculo 240 que el juez, de oficio o a instancia de las partes presentes en el reconocimiento, podr hacer a los
peritos, cuando produzcan de palabra sus conclusiones, las preguntas que estimare pertinentes; o pedirles, cuando las produzcan por escrito, las aclaraciones
necesarias. Las contestaciones o aclaraciones de los peritos se considerarn como parte de su informe.
c.- Respecto de la declaracin indagatoria nos seala el artculo 318 que el juez que instruye el sumario tomar al sindicado del delito cuantas declaraciones
considere convenientes para la averiguacin de los hechos., el artculo 318 bis nos agrega que es derecho del imputado libre presentarse ante el juez a
declarar; en su ejercicio, nadie podr impedirle el acceso al tribunal. El juez dejar constancia expresa en los autos de la presentacin voluntaria, la cual no
impedir que se disponga su detencin con posterioridad a la declaracin, y finalmente el artculo 319 nos seala que todo detenido debe ser interrogado por el
juez dentro de las veinticuatro horas siguientes a aquella en que hubiere sido puesto a su disposicin.
Desgraciadamente este principio de inmediacin no se materializ en la practica, siendo habitual la delegacin de las diligencias de interrogatorio del inculpado o
de los testigos en los actuarios, lo que puede obedecer en muchas ocasiones al escaso nmero de tribunales del crimen existente en las ciudades de mayor
poblacin para que pudiera darse cabal cumplimiento a este principio bsico de la inmediacin para la apreciacin adecuada de la prueba, llegndose as en el
hecho a que rija prioritariamente en la prctica el principio de la mediacin.
4.1.2. Plenario Criminal.
En el Plenario Criminal rige respecto de la rendicin de la prueba lo mismo que se ha sealado respecto del Sumario Criminal, con la excepcin que las partes
pueden participar en las diligencias probatorias que se realizan.
130 Vase art. 6 PNCPC

(artculos 194 a 205 Cdigo Orgnico de Tribunales y 113 a 128 del Cdigo de Procedimiento
Civil).131
b) Sancione al litigante temerario o doloso con la condena en costas.132
El legislador quiere que el proceso sea utilizado siempre como un medio para dar solucin a
conflictos reales, y no se transforme en un instrumento dilatorio destinado a postergar la satisfaccin
de los derechos que poseen los miembros de la comunicad. Por ello, el legislador establece que
aquel que pierde un juicio puede ser condenado al pago de las costas si no hubiere tenido motivo
plausible para litigar (144 Cdigo Procedimiento Civil) y debe serlo necesariamente cuando su
intervencin en el proceso no ha constituido ms que una maniobra dilatoria o claramente infundada
(artculos 147, 471, 787 Cdigo Procedimiento Civil y artculos 504 y 52 Cdigo procedimiento
Penal). An ms, aquel litigante que goza del llamado privilegio de pobreza puede ser condenado
en costas, pero solamente cuando se resuelva por el tribunal, fundadamente, en materia civil o del
trabajo que han obrado como litigantes temerarios o maliciosos (artculo 600 Cdigo Orgnico de
Tribunales).
En el nuevo proceso penal, se establece que:
a) Las costas sern de cargo del condenado:
b) El querellante que abandonare la querella y la vctima que abandonare la accin civil
soportar las costas causadas por ellas
c) Cuando el imputado fuere absuelto o sobresedo definitivamente, ser condenado en
costas: a) el ministerio pblico, salvo que hubiere formulado la acusacin en
cumplimiento de la orden judicial a que se refiere el inciso segundo del artculo 462.y b)
El querellante
d) El tribunal, por razones fundadas que expresar determinadamente, podr eximir total o
parcialmente del pago de las costas, a quien debiere soportarlas conforme a las letras a),
b) y c.( arts 47 y 48 NCPP)

c) Impide que los incidentes se utilicen como instrumentos dilatorios en el


procedimiento.
La parte que hubiere promovido y perdido dos o ms incidentes en un mismo juicio, no
podr promover ningn otro sin que previamente consigne en la cuenta corriente la suma que el
tribunal debe fijar de oficio en la resolucin que deseche el segundo de los incidentes (artculo 88
Cdigo Procedimiento Civil).
d) Posibilita la anulacin de las sentencias definitivas o interlocutorias esto es la ley
ms all de la cosa juzgada- que se hubieren obtenido con la utilizacin de medios
fraudulentos mediante la interposicin del recurso de revisin.
El legislador establece ese recurso, que doctrinariamente es ms bien una accin, con el fin
de obtener de la Corte Suprema la invalidacin de la sentencia definitiva o interlocutoria firme que
se hubiere obtenido con la utilizacin de los medios fraudulentos que nuestra legislacin establece
en forma taxativa en los artculos 810 Cdigo Procedimiento Civil, 657 Cdigo Procedimiento Penal
y 473 NCPP. Cabe recordar que los nmeros 1 y 2 del artculo 810 del Cdigo de Procedimiento
Civil, se refiere concretamente a la prueba instrumental y a la testimonial.
2.- APLICACIN DE ESTE PRINCIPIO EN MATERIA PROBATORIA CIVIL
El principio de la probidad recibe tambin aplicacin en materia probatoria civil, puesto que ella no
es ms que una fase del proceso.

131
132

Vase arts 134 y sgtes PNCPC


Vase arts. 310 N 7 y 311 PNCPC

90

Recibe aplicacin el principio de la probidad en materia probatoria civil en las siguientes materias:
a) Ampliacin de la prueba
Nuestro legislador ha establecido que la prueba debe recaer sobre los hechos sustanciales,
pertinentes y controvertidos que emanen de los escritos presentados durante el perodo discusin.
Excepcionalmente, las partes pueden rendir prueba respecto de hechos no alegados antes de
recibirse a prueba la causa, con tal que jure el que los aduce que slo entonces han llegado a su
conocimiento (artculo 321 inciso 2 Cdigo Procedimiento Civil).
El juramento constituye la forma prctica como el legislador persigue la aplicacin del principio de
la buena fe en el proceso.
b) Aumento trmino probatorio
El legislador establece el derecho de las partes para solicitar al tribunal el otorgamiento de un
trmino probatorio extraordinario para rendir prueba dentro del territorio de la Repblica.
Dicho aumento del trmino probatorio se conceder siempre por el tribunal, a menos que ste
estime que haya justo motivo para creer que se pide maliciosamente con el slo propsito de demorar el
curso del juicio. (artculo 330 Cdigo procedimiento Civil).
Esta facultad que otorga el legislador al juez para calificar la procedencia de la solicitud no
constituye ms que una aplicacin del principio de la probidad.
El legislador tambin establece el derecho de las partes para solicitar al tribunal el otorgamiento de
un trmino probatorio extraordinario para rendir prueba fuera del territorio de la Repblica.
Para el otorgamiento de ese aumento el legislador ha exigido la concurrencia de una serie de
requisitos y el otorgamiento de fianza, con el fin de cautelar en virtud del principio de la probidad que el
ejercicio de ese derecho no se transforme en una maniobra dilatoria del procedimiento (artculos 331 y 338
Cdigo procedimiento Civil).
Finalmente, el legislador establece la carga para la parte que obtuvo el aumento del trmino
probatorio y no hubiere rendido prueba o slo rinda una impertinente, de pagar a la otra parte los gastos en
que sta haya incurrido para presenciar las diligencias pedidas, sea personalmente o por medio de
mandatarios (artculo 337 Cdigo procedimiento Civil.
c)

La tacha de los testigos

Fuera del juramento que los testigos deben prestar con anterioridad a su declaracin, la tacha de
ellos es una manifestacin ms del principio de la buena fe, puesto que constituye el sistema establecido
por el legislador para inhabilitar a los testigos en los casos en que presume hay de su parte falta de
imparcialidad y de idoneidad (artculo 357 y 358 Cdigo procedimiento Civil).
Constituyen una clara demostracin del principio de la buena fe en especial las causales de
inhabilidad que se contemplan en los N 6 y 9 del artculo 357 y 6 y 7 del artculo 358 del Cdigo
procedimiento Civil.
d)

Declaracin de oficio de la tacha

El tribunal se encuentra facultado para repeler de oficio a los testigos que notoriamente se
encuentren afectos a algunas de las causales de inhabilidad absoluta (artculo 375 Cdigo procedimiento
Civil).

e) Obligacin de decir la verdad de los testigos


La fidelidad de los testigos al prestar sus declaraciones se protege por el legislador, al tipificar, en
el Cdigo Penal dentro del prrafo de los delitos que atenten contra la fe pblica, el delito de falso
testimonio (artculo 206 y siguientes del Cdigo Penal).
Nuestra jurisprudencia ha establecido que no se tipifica ese delito respecto de la parte que falta
directamente a la verdad en juicio, con lo cual la probidad no recibe plena aplicacin en la prueba
confesional.
No obstante ello, debemos tener presente que el legislador para poner trmino a la mala fe que
exista en la tacha infundada de falsedad de la firma estampada respecto de los cheques, letras de cambio y
pagars, estableci que comete delito aquel que tachare de falsa su firma y, en definitiva, resultare
autntica en el acto del protesto o en la gestin preparatoria de la va ejecutiva para el cobro de una letra de
cambio o pagar (Art. 110 Ley 18.092) o en a gestin de notificacin de protesto de cheque (Art. 43 DFL
707).
f) Posibilidad de interrogar a testigos no contemplados en la nmina
El legislador establece que slo se examinarn testigos que figuren en la nmina, lista a que se
refiere el inciso final del artculo 320.
Podr, con todo el tribunal admitir otros testigos en casos muy calificados, y jurando la parte que
no tuvo conocimiento de ellos al tiempo de formar la nmina que trata el inciso anterior (artculo 372
inciso 2 y 3 Cdigo Procedimiento Civil).
g) Juramento e implicancia y recusacin de los peritos.
El legislador, para cautelar la fidelidad de los peritos en el desempeo del cargo les exige prestar
juramento en tal sentido (artculo 417 Cdigo procedimiento Civil) y faculta a las partes para deducir en su
contra causales de implicancia o recusacin (artculo 113 Cdigo procedimiento Civil).
3.- APLICACIN DE ESTOS PRINCIPIOS EN EL PROCESO PENAL.
Dentro del sistema procesal penal, sea ste el antiguo o el nuevo, se aplica el principio de la
probidad fundamentalmente mediante la proteccin a las partes respecto de la debida imparcialidad del
juzgador mediante el mecanismo de las implicancias y recusaciones, el que se ve reforzado en el nuevo
proceso penal al impedir que integren el tribunal oral por quienes hubieren intervenido con anterioridad
como fiscal, defensor o como juez de garanta ( art 195 inc. final del C.O.T.); con la exclusin de las
pruebas ilcitas del proceso, el que tiene un tratamiento especifico tanto en el antiguo como en el nuevo
respecto de algunos medios de prueba ( la tortura en la confesin, la intercepcin de comunicaciones
telefnicas, ), mediante la sancin con el delito de perjurio a los testigos que mientan dentro de un proceso
penal, y con la condena en costas.
En el nuevo Cdigo Procesal Penal, vemos reforzada en mejor forma an el principio de la
probidad que respecto del antiguo proceso penal, por cuanto los jueces deben impedir de oficio las
maniobras de carcter dilatorio dentro de las audiencias ( art. 292), deben excluirse por el juez de garanta
en la audiencia preparatoria la rendicin en el juicio oral de las pruebas impertinentes, dilatorias y toda
prueba que hubiere sido obtenida con inobservacia de las garantas fundamentales( art. 276) y adems se
establece como regla general la publicidad de la investigacin y del juicio oral, lo que permite ejercer un
mejor control respecto de todo lo que sucede en el proceso.
4.- LOS DEBERES ETICOS DEL ABOGADO EN SU DESEMPEO ANTE LOS
TRIBUNALES.
Los abogados deben guardar una conducta debida en las actuaciones procesales que realizan ante

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los tribunales conforme a lo estipulado en el nuevo Cdigo de Etica Profesional.


Al efecto, se estipula en su Seccin Tercera, Titulada Conducta Debida del Abogado en
sus actuaciones procesales, lo siguiente:
Ttulo I: Deberes de cooperacin con la administracin de justicia
Artculo 93. Apoyo a la Magistratura.
El abogado debe prestar apoyo a la magistratura. La actitud del abogado ha de ser de deferente
independencia con los jueces y funcionarios administrativos, manteniendo siempre la ms plena
autonoma en el libre ejercicio de su ministerio.
Artculo 94. Resolucin alternativa de conflictos.
El abogado debe hacer los mejores esfuerzos para evitar o poner trmino a un conflicto judicial
mediante los mecanismos legales, siempre y cuando favorezcan una justa transaccin o resultado a
favor de su cliente.
Artculo 95. Lealtad en la litigacin.
El abogado litigar de manera leal, velando por que su comportamiento no afecte o ponga en
peligro la imparcialidad del juzgador, ni vulnere las garantas procesales y el respeto debido a la
contraparte.
En razn de este deber, est prohibido al abogado:
a) generar condiciones para obtener un trato preferencial por los jueces llamados actual o
potencialmente a decidir la cuestin debatida;
b) influir en el tribunal apelando a razones polticas, de amistad u otras que no se vinculen
exclusivamente con los antecedentes relevantes en el caso;
c) tratar de influir en los jueces solicitando o participando en audiencias no previstas por las
reglas procesales vigentes y que alteren el principio procesal de bilateralidad; podr el abogado
excepcionalmente solicitar al tribunal tales audiencias si los procedimientos no cautelan
suficientemente el derecho de una parte a ser escuchada, o bien cuando sean especialmente daosas las
consecuencias que se pudieren seguir del retardo en el conocimiento por el tribunal de ciertas
circunstancias del caso;
d) ofrecer o dar beneficios a funcionarios que intervengan en un proceso judicial, sea en forma
de regalos de cualquier naturaleza y monto, sea pagando por servicios que no son remunerados, sea
hacindolo en exceso aqullos que son naturalmente remunerados;
e) presentar pruebas a sabiendas de que son falsas u obtenidas de manera ilcita;
f) instruir a testigos, peritos o al cliente para que declaren falsamente. Lo expresado no obsta a
que pueda entrevistarlos respecto de hechos relativos a una causa en que intervenga, o que recomiende
al cliente guardar silencio en audiencias de prueba o en la etapa de investigacin cuando as lo
autorizan las normas legales aplicables;
g) destruir o impedir el acceso a piezas de informacin relevantes para un caso y a cuyo
respecto haya deber legal o convencional de aportar al proceso, ya sea directamente o bien instruyendo
o instando al cliente o a terceros para que lo hagan;

h) ofrecer o dar compensaciones econmicas a testigos que vayan ms all de los costos que
deben asumir para prestar su testimonio, o bien, que se hagan depender tales compensaciones del
beneficio que pudiere representar la declaracin para los intereses del cliente;
i) hacer depender la remuneracin de los peritos de que las conclusiones de su informe sean
favorables a los intereses del cliente o de las resultas del pleito;
j) utilizar en los juicios antecedentes respecto de los cuales hubiere confidencialidad, segn lo
dispuesto en el artculo 110;
k) violar los acuerdos que hayan sido adoptados con la contraparte. En particular, el abogado no
sacar ventajas de la indefensin de la contraria que ha confiado en el cumplimiento de un acuerdo
relativo a la manera u oportunidad en que se realizara cierta actuacin procesal.
Artculo 96. Respeto a las reglas de procedimiento.
El abogado observar de buena fe las reglas procesales establecidas por la ley o por la
convencin entre las partes y no realizar actuaciones dirigidas a impedir que la contraparte ejerza
debidamente sus derechos.
En especial, est prohibido al abogado:
a) aconsejar o ejecutar maniobras que constituyan un fraude procesal, como presentar
documentos en que se haga aparecer como cumplida una actuacin judicial que en verdad no se ha
realizado;
b) burlar los mecanismos aleatorios previstos en los procedimientos judiciales para la
distribucin de causas, la asignacin de salas u otros similares;
c) adulterar la fecha u hora de presentacin o recepcin de escritos;
d) abusar de la facultad de interponer recursos o incidentes judiciales, en especial si por esos
medios se buscare provocar dao injusto a la contraparte o forzarla a celebrar un acuerdo gravoso.
Artculo 97. Lmites en la argumentacin.
El abogado no debe argumentar ante los tribunales de manera dirigida a obtener ventajas
injustificadas o de modo que resulte vejatorio para los dems participantes en el juicio. As, le est
prohibido hacer citas de sentencias, leyes u otros textos de autoridad sabiendo o debiendo saber que son
inexactas; o aludir a caractersticas fsicas, sociales, ideolgicas u otras anlogas respecto de la
contraparte o de su abogado, que fueren irrelevantes para la decisin de la controversia.
Artculo 98. Respeto al derecho a guardar silencio de imputados y acusados.
En los procesos penales, el abogado no confundir al imputado o acusado respecto del alcance
de su derecho a guardar silencio, ni lo presionar indebidamente para que no ejerza ese derecho.
Tampoco emplear artilugios destinados a provocar una declaracin autoincriminatoria del
imputado sin la presencia de su defensor, tales como entrevistas dirigidas por profesionales, amistades
u otras personas capaces de despertar su confianza.
Ttulo II: Deberes del abogado litigante para con el cliente
Artculo 99. Empeo y eficacia en la litigacin.

94

El abogado responsable de representar los intereses de parte en un litigio preparar y ejecutar


su encargo con el empeo y eficacia requeridos para la adecuada tutela de los intereses de su cliente.
Este deber no supone lograr determinados resultados, sino poner al servicio de su cliente las
competencias y dedicacin profesionales requeridas por las circunstancias.
As, en el desempeo de sus funciones, el abogado debe:
a) preparar sus actuaciones de manera razonada y diligente, informndose de los antecedentes
de hecho y de derecho relevantes en el caso;
b) ejecutar de manera oportuna y adecuada las actuaciones requeridas para la tutela de los
intereses del cliente;
c) abstenerse de delegar tareas propias de la funcin de abogado en personas que no se
encuentren suficientemente calificadas para su correcta ejecucin.
Artculo 100. Lmites a la disponibilidad de los derechos del cliente.
El abogado se abstendr de allanarse a la accin contraria, de transigir, de admitir
responsabilidad, de renunciar derechos del cliente y de abandonar el procedimiento sin contar con el
previo consentimiento del cliente, debidamente informado acerca de la justificacin y alcances de la
decisin.
El cliente podr otorgar expresamente y por anticipado estas facultades al abogado, debiendo
este ltimo velar por que aqul comprenda los alcances de su delegacin.
Ttulo III: Declaraciones extrajudiciales y relaciones con los medios de comunicacin
Artculo 101. Relaciones con los medios de comunicacin.
Ante los medios de comunicacin el abogado debe actuar con veracidad en sus aseveraciones,
moderacin en sus juicios y contar con el consentimiento informado o presunto de su cliente.
Es contrario a la tica profesional servirse de los medios de comunicacin para el elogio de s
mismo, an a pretexto de colaborar con ellos o de defender los intereses de un cliente.
Lo dispuesto en el inciso precedente se extiende a toda interaccin del abogado con los medios
de comunicacin.
Artculo 102. Declaraciones prohibidas.
El abogado que participa o ha participado en un proceso pendiente, o en una investigacin a l
conducente, debe abstenerse de formular declaraciones o entregar informacin fuera de la investigacin
o proceso, cuando dichas declaraciones o informacin puedan afectar seriamente la imparcialidad en la
conduccin de la investigacin o en la decisin del asunto.
Falta gravemente a la tica profesional quien infrinja esta regla valindose de otra persona o con
reserva de identidad.
Artculo 103. Derecho de rectificacin.
No obstante lo dispuesto en el artculo precedente, el abogado podr formular declaraciones que
resulten necesarias para rectificar informaciones difundidas pblicamente que pueda tener efectos
perjudiciales para su cliente.

Artculo 104. Extensin de las prohibiciones.


La prohibicin establecida en el artculo 102 se extiende a todos los abogados que se
desempeen en el estudio o la reparticin pblica a la que pertenezca el abogado a que dicha regla se
refiere.
Artculo 105. Responsabilidad por terceros.
El abogado a que se refiere el artculo 102 debe adoptar medidas adecuadas para impedir que
sus colaboradores que no son abogados formulen las declaraciones o comentarios, o entreguen la
informacin, que a l le estn prohibidos.

XIII. PRINCIPIO
PROTECCION

FORMATIVO

DEL

PROCEDIMIENTO

DE

LA

1.- CONCEPTO
El principio formativo de la proteccin es aquel que puede sintetizarse en la mxima: nulidad
procesal sin perjuicio no opera.
Ello significa, en otras palabras, que la nulidad de un acto procesal debiera declararse por el
tribunal nicamente si el vicio u omisin que la motiva produce un dao respecto de alguna de las partes.
La nulidad por la sola nulidad no interesa. Al contrario, los procedimientos inspirador en este
principio contienen normas tendientes a asegurar la validez de los actos jurdicos procesales mediante el
respeto de las facultades y derechos de las partes.
2. ASPECTOS GENERALES DE LA APLICACIN DE ESTE PRINCIPIO EN
NUESTRO PROCEDIMIENTO
En virtud del principio de la proteccin al legislador le interesa:
1.-Velar por la validez de las actuaciones que se realizan en el curso del procedimiento; y
2.-Proteger a la parte perjudicada, en el evento de no haberse cumplido los requisitos de
validez de dichas actuaciones.
Las partes pueden hacer valer la nulidad procesal en el proceso fundamentalmente a travs
de las siguientes vas:
a) Incidentes de nulidad procesal
Los incisos 1 y 2 del artculo 84 del Cdigo Procedimiento Civil, aplicables en el
procedimiento penal en virtud del artculo 43 del Cdigo Procedimiento Penal, facultan a las partes
para solicitar la nulidad procesal por va incidental en caso de haberse omitido el cumplimiento de
requisitos de validez de las actuaciones realizadas durante el curso del procedimiento.133
No se contemplaba norma expresa respecto de los incidentes a travs de los cuales se haga
valer la nulidad que estableciera como requisito de procedencia la existencia de un perjuicio para la
parte que la alega. Sin embargo, a pesar de no existir dicha norma se entenda que el principio de la
proteccin juzgaba respecto del incidente de nulidad procesal por ser ste un principio inminente en
toda nuestra legislacin. As, por lo dems, lo haban ido reconociendo en forma paulatina nuestros
tribunales superiores.

133

Vase art. 119 PNCPC

96

En la actualidad, de acuerdo al nuevo texto del inciso primero del artculo 83 del C.P.C.,
establecido por la Ley 18.705, no cabe duda respecto a la consagracin positiva de este principio,
puesto que la nulidad procesal podr ser declarada de oficio o a peticin de parte, en los casos en
que la ley expresamente lo disponga y en todos aquellos en que exista un vicio que irrogue a alguna
de las partes un perjuicio reparable slo con la declaracin de nulidad.
En doctrina, Mortara ha sealado que la ley declara que un acto puede ser anulado en
consideracin a que el vicio de que adolece corrompe su substancia y le impide lograr su fin. Pero
hay vicios que, debido a su escasa importancia, no altera el ordenamiento jurdico ni perjudican los
litigantes. Tales incorrecciones no habilitan para provocar la nulidad de un acto, porque tal medida
es de derecho estricto y de suyo delicada. De este modo, slo sern valederos para obtener la
nulidad de una actuacin aquellos vicios u omisiones cuya importancia y gravedad impliquen el
peligro de una injusticia al resolverse, en definitiva, el litigio.
De acuerdo a lo sealado por Julio E. Salas Vivaldi, corresponde a la jurisprudencia la
misin de contener los frecuentes impulsos de los litigantes, siempre propensos a hallar motivo de
nulidades, desechando todos aquellos que no conduzcan a errores o peligros graves en la
administracin de justicia y al ordenamiento jurdico. Los tribunales nacionales as lo han
entendido y no han dado lugar, por ejemplo, a la peticin de nulidad basada en no haberse asignado
un nmero de orden al proceso, o debido a omisiones de algunas diligencias probatorias facultativas
del tribunal, o en razn de haberse efectuado una subasta en una hora diversa a la sealada, etc.
Adems, el inciso final del art. 84 del Cdigo de Procedimiento Civil, constituye una clara
aplicacin del principio de la proteccin, al posibilitar al tribunal para adoptar de oficio todas las
medidas que permitan asegurar la validez de las actuaciones que se realicen dentro del
procedimiento.
En el nuevo proceso penal, el artculo 159 del NCPP contempla expresamente este principio
al sealarnos que slo podrn anularse las actuaciones o diligencias judiciales defectuosas del
procedimiento que ocasionaren a los intervinientes un perjuicio reparable nicamente con la
declaracin de nulidad. Existe perjuicio cuando la inobservancia de las formas procesales atenta
contra las posibilidades de actuacin de cualquiera de los intervinientes en el procedimiento.
Conforme a lo previsto en el artculo 160 del NCPP, se presumir de derecho la existencia
del perjuicio si la infraccin hubiere impedido el pleno ejercicio de las garantas y de los derechos
reconocidos en la Constitucin, o en las dems leyes de la Repblica.
b) Recurso de casacin en la forma
Es en este medio de hacer valer la nulidad procesal, aplicable tanto dentro del procedimiento
civil, cuanto del penal (768 Cdigo procedimiento Civil y 535 Cdigo Procedimiento Penal) donde
el legislador contempl expresamente en forma primitiva el principio de la proteccin al sealar:
No obstante lo dispuesto en este artculo, el tribunal podr desestimar el recurso de casacin
en la forma, si de los antecedentes aparece de manifiesto que el recurrente no ha sufrido perjuicio
reparable slo con la invalidacin del fallo o cuando el vicio no ha influido en lo dispositivo del
mismo. (artculo 768 inciso penltimo Cdigo Procedimiento Civil.
Esta norma recoge plenamente el principio de proteccin puesto que an concurriendo una o
ms de las causales del recurso de casacin en la forma hecha valer, el tribunal puede no acoger el
recurso si el perjuicio no es subsanable nicamente por va de nulidad, o si el vicio no influye en lo
dispositivo del fallo.134
c) Recurso de casacin en el fondo
134

Vase art. 346 letras a y b PNCPC

En el recurso de casacin en el fondo se contempla claramente el principio de la proteccin,


puesto que la nulidad del fallo podr declararse cuando exista infraccin de la ley y sta haya
influido sustancialmente en lo dispositivo del fallo (Art. 767 Cdigo Procedimiento Civil).
Si en la sentencia se ha incurrido en infraccin de ley, pero esta no ha influido
sustancialmente en lo dispositivo de ste, no proceder que se anule la sentencia a travs de este
medio de impugnacin.
d) Recurso de revisin
En el recurso de revisin se aplica plenamente el principio de proteccin, puesto que las
causales de procedencia que contempla la ley demuestran que ha existido por la concurrencia de
ellas un claro perjuicio respecto de la parte recurrente, que hace necesaria la anulacin del fallo
(Art. 810 Cdigo procedimiento Civil , 657 Cdigo Procedimiento Penal y 473 NCPP).
e)Recurso de nulidad.
En el recurso de nulidad, que se contempla en el nuevo sistema procesal penal en lugar del
recurso de casacin en la forma y en el fondo, se seala expresamente que no causan nulidad los
errores de la sentencia recurrida que no influyeren en su parte dispositiva, sin perjuicio de lo cual la
Corte podr corregir los que advirtiere durante el conocimiento del recurso.( art. 375 NCPP)

3.
APLICACIN
PROBATORIA CIVIL

DEL

PRINCIPIO

DE

PROTECCIN

EN

MATERIA

En materia probatoria civil, el legislador ha consagrado la existencia del principio de la proteccin


al establecer normas para velar por la validez de las diligencias probatorias y proteger a la parte
perjudicada, permitiendo solicitar la nulidad de ciertos actos procesales, si no se hubiere dado
cumplimiento a los requisitos de validez.
El sistema probatorio civil tiende a asegurar la validez de las diligencias de prueba y a evitar el
perjuicio de las partes.
El Art. 324 del Cdigo de Procedimiento Civil establece sobre la base del principio de la
proteccin, que toda diligencia probatoria debe llevarse a cabo, previa resolucin del tribunal, notificada a
la contraparte. La diligencia probatoria que se lleve a efecto sin dar cumplimiento a estos requisitos es
nula.
El artculo 318, en relacin con el artculo 48 del Cdigo de Procedimiento Civil, establece que la
resolucin que recibe la causa a prueba y fije los hechos sustanciales, pertinentes y controvertidos debe ser
notificado por cdula a las partes.
Si as no se hiciera es nula toda actuacin realizada dentro del probatorio y debe retrotraerse el
procedimiento hasta el momento de notificarse vlidamente dicha resolucin.
La nulidad procesal respecto de la prueba puede pedirse:
a)
Mediante un incidente de nulidad procesal segn lo sealado sobre los aspectos generales
del principio de proteccin en nuestros procedimientos
b)

Recurso de casacin en la forma

Se establece el recurso de casacin en la forma por omisin de trmites en diligencias probatorias


esenciales en primera instancia en los N 2 a 5 del artculo 795 y N 3, 4 y 7 del artculo 800 para la

98

segunda instancia, ambos en relacin con el artculo 768 del Cdigo de Procedimiento Civil.
c)

Recurso de casacin en el fondo

El recurso de casacin en el fondo podr deducirse por infraccin de las leyes reguladoras de la
prueba, debiendo consistir esta infraccin en haberse fallado el juicio utilizando medios de prueba no
contemplados en la ley o habindose otorgado a los medios de prueba un valor probatorio distinto al
otorgado por el legislador.
Para que la infraccin de las leyes reguladoras de la prueba hagan procedente la nulidad del fallo es
menester que sta hubiere influido sustancialmente en lo dispositivo de la sentencia.
d) Recurso de revisin
El recurso de revisin procede por haberse fundado el fallo en antecedentes probatorios falsos de
acuerdo a lo establecido en los N 1 y 2 del artculo810 del Cdigo de Procedimiento Civil.
4.- APLICACIN DE ESTOS PRINCIPIOS EN EL PROCESO PENAL.
Tanto respecto del antiguo como respecto del nuevo proceso penal nuestro legislador ha regulado la
nulidad para los efectos de obtener que ella sea declarada durante el curso del proceso respecto de todo
medio de prueba que se hubiere rendido violando las normas sustanciales o procedimentales en su
rendicin.( arts 68 a 73 CPP y 159 a 165 del NCPP). Las vas para solicitar la nulidad son esencialmente
las mismas que las sealadas respecto del procedimiento civil, con las modificaciones propias que deben
regir en materia penal, respecto del antiguo proceso penal. En el nuevo proceso penal, las vas para obtener
la declaracin de nulidad son el incidentes de nulidad, el recurso de nulidad, y la accin de revisin,
habindose eliminado los recursos de casacin en la forma y en el fondo.

XIV. PRINCIPIO FORMATIVO


ECONOMIA PROCESAL
1.

DEL

PROCEDIMIENTO

DE

LA

CONCEPTO

El principio de la economa procesal persigue obtener el mximo resultado en la aplicacin de la


ley para la resolucin de un conflicto dentro del procedimiento, con el menor desgaste posible de la
actividad jurisdiccional.
La aplicacin de este principio se traduce, entre otros, en los siguientes aspectos:
a) Adopcin de procedimientos adecuados, segn la naturaleza del conflicto, para alcanzar la
solucin de ste con la mayor rapidez y el mnimo desgaste de la jurisdiccin.
Este aspecto de la economa procesal es conocido en doctrina como principio de la concentracin,
cuando el procedimiento elegido reserva para la sentencia definitiva la decisin de todas las cuestiones
promovidas, incluso los incidentes.
b) El planteamiento de todas las cuestiones inherentes a la posicin jurdica del demandante o del
demandado en una sola oportunidad.
c) El cumplimiento de las resoluciones judiciales pese a la interposicin de recursos en su contra.
d) El establecimiento de una oportunidad determinada para la rendicin de la prueba.
Debemos dejar en claro que este principio de la economa procesal no debe confundirse con el otro
principio formativo del procedimiento denominado de la economa.

El principio de la economa es aquel que seala que el proceso no puede exigir un dispendio
superior al valor de los bienes debatidos, que son el fin. El gasto envuelto en el asunto no puede ser
superior al monto de los intereses en juego.
Algunas de las aplicaciones del principio de la economa son:
a) Limitacin de las pruebas onerosas.
b) Reduccin de recursos y limitacin del nmero de instancias.
c) Reduccin de los costos.
De lo expuesto, se desprende que el criterio diferenciador entre ambos principios formativos radica en
que la economa procesal mira al aspecto jurisdiccional y la economa, fundamentalmente, al problema
pecuniario, aunque tenga connotaciones procesales.
2. ASPECTOS GENERALES DE LA ECONOMIA PROCESAL EN NUESTROS
PROCEDIMIENTOS
Dentro de nuestros procedimientos reciben plena aplicacin los diversos aspectos del
principio de la economa procesal.
a) Los Cdigos de Procedimiento Civil y Penal establecen una serie de procedimientos que
en cuanto a su latitud guardan estricta relacin, con la mayor o menor significacin de las
pretensiones que en l hacen valer las partes y la rapidez que se requiere para que la
satisfaccin de ellas sea eficaz.
As, por ejemplo, para la resolucin de un asunto civil, se podr aplicar el procedimiento
ordinario civil de mayor cuanta menor cuanta o mnima cuanta, segn el monto de lo disputado
(Arts. 253, 698 y 703 del Cdigo de Procedimiento Civil) o el juicio sumario (Art. 680 Cdigo
Procedimiento Civil).
En materia penal, para la resolucin del conflicto criminal se aplicar el procedimiento por
crimen o simple delito de accin penal pblica, (Libro II Cdigo Procedimiento Penal),
procedimiento por crimen o simple delito de accin penal privada (Art. 571) o procedimiento de
faltas. (Art. 550 Cdigo Procedimiento Penal).
En el nuevo sistema procesal penal, constituyen una clara manifestacin del principio de la
economa procesal la existencia de los procedimientos abreviados, simplificado y monitorio. Por
otra parte, son tambin manifestacin de la economa procesal el archivo provisional ( art 167
NCPP), la facultad del fiscal de no iniciar la investigacin ( art 168 NCPP), el principio de
oportunidad ( art. 170 NCPP), la suspensin condicional del procedimiento ( art237 y sgtes NCPP) y
los acuerdos reparatorios ( arts 241 y sgtes NCPP).
Finalmente, se establecen una serie de procedimientos especiales para la tramitacin de
diversos asuntos en atencin a la naturaleza de ellos, tanto en los referidos Cdigos como en la
legislacin especial.
b) El planteamiento de todas las cuestiones inherentes a la posicin jurdica del
demandante o del demandado en una sola oportunidad se contempla en caso todos nuestros
procedimientos.
As, por ejemplo, el demandado debe deducir todas sus excepciones dilatorias en el juicio
ordinario civil conjuntamente en un mismo escrito y dentro del trmino de emplazamiento (Art. 305
Cdigo Procedimiento Civil); el ejecutado debe oponer todas las excepciones dilatorias y
perentorias en el juicio ejecutivo en forma conjunta en un mismo escrito y dentro del trmino de

100

emplazamiento especial sealado por la Ley (Art. 465 Cdigo Procedimiento Civil); el demandado
debe, en el juicio sumario, hacer valer en el comparendo los incidentes y la defensa sobre la
cuestin principal (Art. 690 Cdigo procedimiento Civil), etc.
En materia penal, se establece en el Plenario Criminal una oportunidad nica para el
planteamiento de todas las cuestiones inherentes a la posicin jurdica de acusador y actor civil (Art.
430 y 493 Cdigo Procedimiento Penal) y a la posicin del acusado y tercero civilmente responsable
(Art. 434, 435 y 450 Cdigo Procedimiento Penal).En el nuevo proceso penal, el acusado debe
formular todas las excepciones de previo y especial pronunciamiento y los argumentos de la defensa
hasta el inicio de la audiencia de preparacin del juicio oral ( art. 263 NCPP).
El cumplimiento de las resoluciones judiciales pese a la interposicin de recursos en su
contra se contempla expresamente en el recurso de apelacin otorgado en el slo efecto devolutivo
(Art. 192 Cdigo Procedimiento Civil) y, por regla general, en los recursos de casacin en la forma
y en el fondo (Art. 774 Cdigo Procedimiento Civil; y en el llamado recurso de revisin (Art. 814
Cdigo Procedimiento Civil). En materia penal, ello no es posible porque la pena puede cumplirse
solo una vez que la sentencia se encuentre ejecutoriada.
3.- APLICACIN DE ESTE PRINCIPIO EN MATERIA PROBATORIA
El principio de la economa procesal recibe aplicacin en materia probatoria a travs de diversas
disposiciones:
a) Se establece una oportunidad determinada para la rendicin de prueba.
As, por ejemplo, las partes deben rendir la prueba testimonial en el juicio ordinario dentro del
perodo probatorio, el cual reviste el carcter de fatal para estos efectos.
Los otros medios de prueba pueden rendirse hasta la citacin para or sentencia en primera instancia,
pero debe solicitarse su rendici0n antes del vencimiento del trmino probatorio.
b) Se faculta a las partes para reducir la duracin del perodo probatorio.
El artculo 328 del Cdigo de Procedimiento Civil faculta a las partes para reducir, de comn
acuerdo, la duracin del trmino probatorio que contempla la ley.
c) Se establece la apelacin de la resolucin que recibe la causa a prueba en el slo efecto
devolutivo.
El legislador seala en el Art. 319, inciso final que la apelacin debe interponerse en carcter
subsidiario del recurso de reposicin y si esta ltima no es acogida, se otorgar en el slo efecto
devolutivo. Debemos advertir eso si que esta disposicin que era de carcter excepcional, hoy constituye
una regla general de acuerdo a lo establecido en el N 2 del Art. 194 del C.P.C., que establece la concesin
de la apelacin en el slo efecto devolutivo respecto de los autos, decretos y sentencias interlocutorias.
d) Se contemplan limitaciones para las partes en la utilizacin de los diversos medios de prueba que
contempla la ley.
En la prueba testimonial, se establece que solamente ser admitidos a declarar hasta 6 testigos por
cada parte y sobre cada uno de los hechos que deben acreditarse en el juicio ordinario y ejecutivo (Art. 372
y 469 Cdigo procedimiento Civil), cuatro testigos para cada uno de los hechos que deben ser acreditados
en las querellas posesorias (Art. 555 Procedimiento Civil); etc.
En la prueba confesional, se establece que las partes slo podrn exigirla hasta dos veces en primera
instancia y una vez en segunda instancia; pero si se alegan hechos nuevos durante el juicio, podr exigirse
una vez ms (Art. 385 inciso final Cdigo Procedimiento Civil).

En caso de existir informe de peritos discordantes, es el tribunal quien debe determinar la necesidad
de nombrar un nuevo perito (Art. 421 Cdigo Procedimiento Civil) y si la discrepancia persistiere, no
procede la designacin de un nuevo perito (Art. 422 Cdigo Procedimiento Civil).
e) Se excluyen medios de prueba para establecer ciertos hechos en la causa.
As, por ejemplo, no se pueden acreditar las causas de inhabilidad de los testigos de tachas por
prueba testimonial (Art. 378 Cdigo Procedimiento Civil).
4.- APLICACIN DE ESTOS PRINCIPIOS EN EL PROCESO PENAL.
En el nuevo procedimiento penal, recibe aplicacin el principio de la economa procesal en la fase
de investigacin al acotarse el plazo mximo de duracin de ella a 2 aos ( art. 247).
Por otra parte, en la audiencia de preparacin de juicio oral y en el juicio oral mismo, recibe
aplicacin el principio de la economa procesal, dado que todas las materias relativas a cada una de esas
fases del procedimiento deben ser tratados idealmente o a lo menos en audiencias sucesivas.( arts 282 y
283)135 136

XV.- PRINCIPIO FORMATIVO DEL PROCEDIMIENTO DE LA


ADQUISICION PROCESAL
1.- CONCEPTO
l proceso no es ms que una serie o conjunto de actos que se van realizando por las partes y el
tribunal en forma progresiva, con el fin de arribar a una decisin que resuelva el conflicto sometido a la
decisin del rgano jurisdiccional.
Los actos que las partes van realizando durante el curso del procedimiento se han relacionando
entre s e integrndose los unos con los otros para configurar el proceso.
Los actos que realicen las partes no son actos aislados que van a producir slo los efectos que su
ejecutante desea, sino que pueden producir consecuencias jurdicas ms all de los deseados por su autor.
Lo normal es que prime la eficacia respecto del acto que realiza la parte. La eficacia significa que
los actos jurdicos procesales no pueden tornarse en perjuicio de la parte que promueve el proceso, si esa
parte tiene la razn al promoverlo.
Pero, dado que el proceso es un conjunto de actos procesales que se conectan y relacionan ente s,
los actos se vacan al proceso, independizndose de su ejecutante, naciendo de l beneficios y perjuicios
sin distinguirse en quien, en definitiva, se radican esos beneficios o perjuicios. El principio de la
adquisicin Procesal importa que los actos jurdicos procesales no slo van en beneficio del que los ejecuta
perjudicando a la contraparte, sino que tambin ese adversario pueda obtener ventajas de dicho acto.
As, por ejemplo, si al contestar la demanda pongo nfasis en mi defensa, puedo al relatar los
hechos, reconocer la existencia de circunstancias fcticas que me perjudican, las que se estimarn como
confesin judicial espontnea o expresa.

135 Sobre la materia se seala en el Primer Informe de la Comisin de Constitucin, Legislacin, y Justicia del Senado respecto de la aplicacin de este
principio: Concentracin y dispersin: La concentracin, que aplica el sistema acusatorio, se refiere a que todas las pruebas y alegaciones que conducen
a la sentencia se producen en una audiencia. En cambio la dispersin, propia del inquisitivo, implica que estas actuaciones se pueden dilatar en el tiempo,
y no hay relacin de continuidad necesaria entre ellas.
136 En el antiguo proceso penal, no existe una especial preocupacin por el principio de la economa procesal fundamentalmente durante la fase de investigacin,
la cual puede dilatarse enormemente en su duracin, dado que el nfasis de esta clase de procedimientos se encuentra en alcanzar la verdad.136En el Plenario
Criminal, si bien existen plazos para la presentacin de los escritos del periodo de discusin y un termino probatorio para rendir la prueba, claramente debemos
sealar que como estructura no recibe aplicacin el principio de la concentracin dentro del procedimiento.

102

2.- APLICACIN DEL PRINCIPIO DE ADQUISICION PROCESAL EN MATERIA


PROBATORIA CIVIL
En materia probatoria civil se presentan algunas situaciones que pueden dar lugar a la aplicacin
del principio de la adquisicin procesal.
Al respecto, podemos sealar los siguientes ejemplos:
a)

Confesin judicial espontnea expresa

Las partes pueden como se adelant- en cualquier acto jurdico procesal en que no han tenido la
voluntad de favorecer a la contraparte, reconocer la existencia de hechos que en definitiva las perjudican.
Esta situacin se producir generalmente en la demanda y la contestacin de la demanda, puesto
que al exponer los hechos que los motiven o favorezcan estn sentando la existencia de ellos, sin atribuirle
el carcter de confesin. Sin embargo, en ese acto procesal se est produciendo el medio de prueba
confesin respecto de los hechos que sirven de fundamento a la pretensin, y oposicin de sta y, defensa
o excepcin, en general.
b)

Valoracin de la prueba testimonial

El Art. 384 N 6 del Cdigo de Procedimiento Civil establece en la legislacin chilena el caso ms
claro de aplicacin del principio de la adquisicin procesal en materia probatoria al referirse a la
valoracin de testigos contradictorios presentados por una misma parte.
De acuerdo a ese precepto, cuando sean contradictorias las declaraciones de los testigos de una
misma parte, los que favorezcan a la parte contraria se considerarn presentados por sta, aprecindose el
mrito probatorio de todos ellos en conformidad a las reglas procedentes.
En otras palabras, ello significa que si los testigos declaran en forma contraria a los intereses de la
parte que los presentan y perjudican a sta; al independizarse el acto jurdico procesal de la parte que lo
realiza, la declaracin de esos testigos se suma a la prueba de testigos de la contraparte.
Idntico principio es aplicable respecto de la prueba pericial, de acuerdo a lo establecido en el
artculo 425 del Cdigo de Procedimiento Civil.
3.- APLICACIN DE ESTOS PRINCIPIOS EN EL PROCESO PENAL.
En el nuevo proceso penal, recibe tambin plena aplicacin el principio de la adquisicin procesal,
dado que el juez debe adquirir su conviccin, valorando conforme a las reglas de la sana critica, la prueba
rendida durante el curso del juicio oral, sin importar la parte que hubiere originado la prueba en el
proceso.( arts 296, 297, 340 y 342 NCPP).137

XVI.-PRINCIPIO DE LA PRUEBA FORMAL Y PRUEBA RACIONAL.


Este principio se analiza al tratar los sistemas de apreciacin de la prueba en el ltimo Captulo de
estos apuntes.

CAPITULO VI. PRINCIPIOS RECTORES DE UN


137 En el antiguo procedimiento penal, recibe plena aplicacin el principio de la adquisicin procesal, dado que el tribunal para condenar debe adquirir la
conviccin basado en todas las pruebas que se hayan rendido en el proceso conforme a lo previsto en el artculo 456 bis, sin importar la parte que hubiere rendido
la prueba respectiva en el proceso.

NUEVO SISTEMA PROCESAL CIVIL


I.- FUNDAMENTACION NUEVO SISTEMA PROCESAL CIVIL
1.- Labor pluralista.
Desde mayo de 2005, participan acadmicos de diversas universidades, jueces y funcionarios del
Ministerio de Justicia, elaborando primeramente las Bases y luego el Proyecto de Cdigo Procesal Civil.
Las Bases y Anteproyecto han estado siempre abiertos a la comunidad para que se formulen
comentarios, hasta su presentacin al Congreso Nacional.
2.- Labor econmicamente necesaria.
En un mundo globalizado es imprescindible tener un sistema eficiente de resolucin de conflictos civiles y
comerciales.
A nivel mundial existen procesos orales. No se conoce en la actualidad procesos escritos, regidos por
pruebas legales o tasadas.
3.- Labor jurdicamente imprescindible.
La legislacin procesal civil es supletoria de las restantes. Hoy ello no es posible si el antiguo proceso civil
est inspirado en principios distintos a los modernos procedimientos orales que rigen en el sistema
procesal penal, familia y laboral.
4.- Labor polticamente indispensable.
La pronta y cumplida administracin de justicia, la que slo puede ser brindada por procedimientos
orales eficientes, es la nica forma de garantizar la existencia de un debido proceso para la solucin de los
conflictos en una sociedad moderna.
La pronta y cumplida administracin de justicia es una funcin pblica que debe ser garantizada
por el Estado.
Una sociedad democrtica no es aquella en que se tienen derechos, sino fundamentalmente aquella
en que se protegen los derechos cuando son desconocidos.
5.- Labor importante, pero no suficiente para conformar un nuevo sistema procesal civil.
El Cdigo Procesal Civil es una piedra fundamental para la construccin del nuevo sistema.
Sin embargo faltan otros cuerpos legales, como la ley de arbitraje, medios alternativos de solucin
de conflictos, asuntos judiciales no contenciosos, ley de modificaciones orgnicas, leyes adecuatorias, etc,
sin perjuicio de la designacin de nuevos jueces, capacitacin, instalacin de tecnologas adecuadas, etc.
En consecuencia, la presentacin del Proyecto de Cdigo Procesal Civil importa slo un paso
trascendental en la larga maratn que debemos emprender para alcanzar el nuevo sistema procesal civil.
6.- La Labor debe ser emprendida con gran dedicacin por los diversos Poderes del Estado.
Un nuevo sistema procesal requiere de un Poder Ejecutivo que lo promueva, un Poder Legislativo
que la apruebe y un Poder Judicial que la aplique.

104

7.- El nuevo sistema procesal civil es un proyecto pas, por lo que debe ser apoyado por las
diversos sectores de la poblacin.
Debe ser apoyada por las Universidades como generadoras de ideas, por los empresarios por la
necesidad para la proteccin de sus derechos, por los ciudadanos por ser imprescindibles para la adecuada
existencia de los derechos fundamentales, y en general por todos, porque el proceso es la garanta de todas
las garanta para gozar con un eficaz y eficiente Estado de Derecho.
II.- ESTRUCTURA DEL PROYECTO DE CODIGO PROCESAL CIVIL.
Libro I.- Disposiciones Generales.
Principios- Aplicacin normas procesales tiempo y espacio. Tribunal. Partes. audiencias. Escritos
Conservacin Actos procesales. Comunicaciones. Nulidad Procesal. Incidentes Generales y
Especiales. Medidas Prejudiciales y Cautelares. Resoluciones Judiciales. Desasimiento,
Ejecutoriedad , Revisin y ejecucin.
Libro II. Procesos Declarativos.
Juicio Ordinario. Periodo discusin. Demanda y Contestacin. Escrito. Audiencia preliminar o
Preparacin juicio oral y Audiencia de juicio. Oralidad. Sentencia.
Procedimiento Sumario.
Demanda. Contestacin. Audiencia preliminar y de juicio. Sentencia.
Libro III. Recursos procesales.
Disposiciones generales, Reposicin. Apelacin. Recurso Extraordinario
Libro IV. Procedimientos Especiales.
De la Ejecucin y procedimiento Monitorio. Citacin Eviccin. Accin Desposeimiento. Querellas
Posesorias.
III.- INTRODUCCIN.
Los principios nos permiten describir el sistema procesal y ver su funcionalidad con los derechos
fundamentales contemplados en la Constitucin y en los Tratados de Derechos Humanos ratificados por Chile.
Desde un punto de vista positivista deberamos sostener una naturaleza eminentemente tcnica del
proceso, pero desde una perspectiva histrica se puede apreciar una relacin entre los cambios polticos y sociales y
el proceso.
Desde un punto de vista socio econmico se pueden apreciar los principios dispositivo y oficial,
apreciando que si se reconoce la disposicin de la propiedad privada fuera del proceso, no cabe mas que aceptar que
ello pueda hacerse tambin dentro del mismo.
Por otra parte, desde una perspectiva liberal se reconoce la primaca del principio de aportacin de partes
sobre el de la investigacin judicial, segn la cual el juez es un conductor del debate.
La doctrina ha distinguido entre los principios del proceso, que son los que determinan el comportamiento
de las partes dentro del proceso, sus posibilidades y cargas en el mismo, formacin y apreciacin del objeto
procesal; y los principios del procedimiento que son los que aluden a las formas de los actos procesales, a la
comunicacin de los sujetos procesales entre s y con la sociedad, a los diferentes tipos de relacin del rgano
jurisdiccional con el material fctico y la sucesin temporal de los actos procesales.

Principios del proceso


a.- Principios inherentes a la estructura del proceso: Contradiccin e Igualdad.
b.- Principios relativos a la accin y el derecho material subyacente: Dispositivo e inquisitivo.
c.- Principios referentes a la formacin del material de hecho: Aportacin e investigacin
d.- Relativos a la valoracin de la prueba: Sana crtica.
Principios del procedimiento.
a.- Relativos a la forma de los actos procesales: Oralidad -escrituracin.
b.- Relativos a la relacin entre el tribunal y el material fctico: Inmediacin- mediacin
c.- Otros principios del procedimiento: Concentracin, preclusin, publicidad.
IV.- PRINCIPIOS DEL PROCESO
1.- Principios inherentes a la estructura del proceso: Contradiccin e Igualdad.
1.1. Contradiccin.
El enfrentamiento de dos partes: Una que sostiene una pretensin y otra parte que se opone a ella es de la
esencia para la existencia del proceso, debiendo reconocerse dentro del mismo el derecho de defensa.
En el proceso penal, el principio de la contradiccin requiere de una presencia fsica o contienda, dado que
la ausencia del imputado dentro del proceso general genera la suspensin del mismo.
Por ello, es de la esencia que se asegure el debido emplazamiento de las partes 138 y se le brinde la
oportunidad que ejercer la defensa de sus derechos.
1.2. Igualdad.
Debe otorgarse a las partes en el proceso posibilidades de ataque y de defensa equivalentes.139
2.- Principios relativos a la accin y el derecho material subyacente: Dispositivo e inquisitivo.
Las principales manifestaciones del principio dispositivo las encontramos en:
a.- Poder de disposicin sobre el derecho material, por lo que el proceso solo puede iniciarse a peticin de
parte. Donde no hay demandante no hay juez.Nemo iudex sine actore140.
Como consecuencia de ello, nadie puede ser obligado en el proceso civil como regla general a demandar,
al demandado nadie puede obligarlo a defenderse, y finalmente, el tribunal no puede hacer valer una pretensin para
generar un proceso entre las partes.
El deducir un derecho en va jurisdiccional es un modo de disponer del mismo y, por consiguiente, el
condicionar la tutela jurisdiccional a la peticin del interesado es una consecuencia lgica de la autonoma negocial
reconocida al particular sobre su propia esfera jurdica.
b.- La determinacin concreta del inters cuya satisfaccin se solicita de los rganos jurisdiccionales es
Vase art. 238 y sgtes PNCPC
Vase art. 5 PNCPC
140 Vase art. 3,230 y 231 PNCPC
138
139

106

facultad exclusiva de las partes, configurndose el objeto del proceso por la pretensin del demandante y por la
resistencia del demandado 141
c.- Poder de disposicin sobre la pretensin.
Las partes pueden disponer no slo del derecho material mediante el ejercicio de la accin para su
proteccin, sino que puede disponer del proceso mismo como son el allanamiento, la renuncia, la transaccin, la
conciliacin, el avenimiento, el desistimiento, todos los cuales ponen trmino anormal al proceso antes de la
sentencia definitiva.142
d.- Vinculacin del tribunal o congruencia de la actuacin del tribunal con las pretensiones hechas valer
por las partes.143
El Tribunal no puede otorgar en su decisin final ms de lo solicitado por el actor, ms de lo resistido por
el demandado, otorgar cosa distinta a lo pedido por ambos (ultrapetita) o en un recurso gravar ms de lo que ya
estaba el recurrente (imposibilidad de reformatio in peius). El tribunal solo debe pronunciarse sobre la pretensin, la
resistencia solo la peticin concreta formulada en la apelacin.144
e.- Una vez dictada la providencia judicial solamente interesadas en ello, o en algn caso los terceros
(privados) tambin interesados, pueden impugnar aquellas providencia.
El poder de impugnacin no le corresponde a los jueces y ellos deben decidir dentro de los lmites de la
impugnacin misma.145 146
3.- Principios referentes a la formacin del material de hecho: Aportacin e investigacin.
Por aportacin entendemos el dominio de las partes sobre el material procesal que es aportado como
fundamento de hecho para la decisin del tribunal.
Un proceso se rige por el principio de aportacin cuando en la constitucin del objeto del proceso
concurren las siguientes notas:
a.- A las partes corresponde la introduccin de los hechos en el proceso, pudiendo el tribunal fundar su
decisin sobre los hechos afirmados por las partes, reconocindose como excepcin los hechos ocasionalmente
aducidos por alguna de las partes que benefician a la contraria, o en la ficta confessio.
El proceso civil se basa en que slo el demandante puede aportar los hechos que fijan la causa de pedir del
proceso civil. La parte es as la nica que puede decidir si acude al proceso (por el ejercicio del derecho de accin) y
la nica que decide los trminos de la pretensin que ejercita; elemento determinante de esa pretensin es lo que
pide y el porqu lo pide; ese porqu han de ser hechos y los mismos slo puede aportarlos la parte. El juez no puede
tener nunca la facultad de aportar hechos al proceso para determinar la causa de pedir de la peticin, y tampoco

Vase art. 254 N5 PNCPC


142 Vase arts 3, 154,254 N2PNCPC
143 Vase arts. 327 y 336letra d) PNCPC
144 En el proceso penal, cabe ms bien hablar de la existencia de un principio acusatorio, consistente en que la funcin de investigar y de fallar debe estar encomendada a
rganos distintos y el tribunal no pude extender su conocimiento a hechos y personas distintas a las reflejadas en los respectivos escritos de acusacin y de defensa.
Las manifestaciones de este principio acusatorio seran:
a.- El proceso penal debe comenzar a instancia de una parte distinta al propio juez y no puede en caso alguno ser responsabilidad de ste sostener la accin penal.
b.- El juicio oral debe no debe corresponder a quien haya llevado a cabo la investigacin
c.- En el proceso penal rige el principio de la necesidad o legalidad en el que se entiende que con independencia de la accin ejercitada por las partes, el juez puede o ha de ser
satisfecha la pretensin cuando concurran los supuestos materiales que la determinan, asumiendo el juez el dominio del proceso.
En el proceso civil tiene lugar el principio de la oportunidad respecto de la solucin del conflicto, no siendo ello mas que una consagracin del principio ne procedat iudex ex
officio.
d.- En el proceso civil la congruencia de la sentencia esta limitada a su adecuacin a las pretensiones hechas valer por las partes, no pudiendo el juez resolver mas all o fuera de
lo pedido por las partes.
En el proceso penal, no existe una vinculacin del juez con la conformidad del acusado, la cual solo puede contemplar limites para su decisin como acontece en el
procedimiento abreviado y monitorio.
En cambio, en el juicio oral la conformidad del acusado no obliga al tribunal, sin olvidar que la prueba de los hechos ya viene determinada por la resolucin de preparacin de
juicio y por la formalizacin y acusacin formulada en contra del acusado.
145 Cappelletti Mauro. El proceso civil en el derecho comparado. Pg 44.Ara Editores. 2006. Per.
146 Vase arts 319 y 327 PNCPC
141

podr apartarse de esa causa de pedir a la hora de estimar o desestimar la pretensin.147


Si el juez pudiera aportar hechos atentara a la esencia misma de lo que es un proceso civil, pues con ello
se estara convirtiendo en parte. Juez y parte y juez y testigos son papeles incompatibles.148
b.- El tribunal no considera hechos que las partes previamente no le han aportado, siendo innecesaria la
prueba respecto de hechos no afirmados por las partes o que han sido admitidos por ellas. Iudex iudicare debet
secundum allegata et probata partium.
Los hechos no afirmados al menos por una de las partes no existen, y los hechos afirmados por las dos
partes, o afirmados por una y admitidos por la otra, existen.149150
c.- El tercer aspecto es el que ha sido objeto de mayor debate en la doctrina.
Todos coinciden en la regla general consistente en que corresponde a las partes la prueba de los hechos
alegados.
Los antiguos brocardos iura novit curia y da mihi factum dabo tibi ius ponen de manifiesto el deber y
facultad del juez, primero de conocer el derecho, y, segundo, de aplicar en el caso concreto que juzga la norma
adecuada. Esta facultad y deber no esta sujeta a discusin doctrinal y no lo est porque las normas jurdicas no sirve
para delimitar el objeto del proceso. Las normas existen o no independientemente de que las partes las aduzcan y la
conformidad entre ellas no puede crearlas.151
La mxima de aportacin se cie a los hechos, nunca al derecho o calificacin jurdica, que en virtud del
principio de la sustentacin corresponde siempre al rgano jurisdiccional (da mihi factum, dabo tibi ius)
La divergencia surge por parte de quienes sustentan una postura liberal, segn la cual el juez no debe
disponer la apertura del proceso a la prueba como ordenar la realizacin de un medio de prueba si no ha sido
propuesto por alguna de las partes, pues de este modo se est afectando a la existencia de los derechos subjetivos
reconocidos en la norma material.152 153
Las razones esgrimidas por los sustentadores de la postura liberal por las que no debe admitirse que un
juez posea facultades probatorias son las siguientes:
a.- El juez que ordena pruebas de oficio estara realizando un acto que corresponde a las partes y por ello
se perdera su garanta de la imparcialidad o calidad de tercero ajeno a las partes.
b.- La facultad de que el juez decrete actividades probatorias parte de la idea implcita de que el abogado
Montero Aroca, Juan. Proceso y Garanta. Pag.75. Tirant Lo Blanch. Valencia 2006.
Montero Aroca, Juan. Proceso y Garanta. Pag.76. Tirant Lo Blanch. Valencia 2006.
149 Montero Aroca, Juan. Proceso y Garanta. Pag.77. Tirant Lo Blanch. Valencia 2006.
150 Vase arts. 249 y 262 PNCPC
151 Montero Aroca, Juan. Proceso y Garanta. Pag.77. Tirant Lo Blanch. Valencia 2006.
152 Montero Aroca, Juan. Proceso y Garanta. Pag.73. Tirant Lo Blanch. Valencia 2006.
153 Seala Taruffo respecto del tema que tradicionalmente, pero tambin hoy en da, el tema del rol activo del tribunal y el rol de las partes ha sido
considerado mediante la bien conocida distincin entre los modelos de litigacin civil adversarial e inquisitivo. Mi opinin es que esta distincin es
equivocada e inductiva a errores: por lo tanto debiera ser dejada de lado. Dicha distincin es descriptivamente falsa debido a que ya no existen modelos
adversariales puros de litigacin civil: todos los modernos sistemas procedimentales (incluyendo el ingls despus de 1999 y el de Estados Unidos , pero
tambin el de Alemania, el de Francia, el de Espaa, el de Italia y el de China) proveen a los tribunales con un rol de gestin, usualmente fuerte,
invistiendo al juez con poderes relevantes para recabar pruebas de su propia iniciativa. Por otra parte, si adversarial significa que las partes tienen el
derecho a incoar el caso, a determinar el objeto de la litis, y a desarrollar sus propias defensas presentando toda la prueba disponible, entonces todos los
sistemas modernos son, en ese sentido, adversariales, a pesar de que usen diferentes medios tcnicos para concretar los derechos procesales de las partes.
Ms an, si inquisitivo significa, como el origen y la historia del trmino sugieren, un procedimiento en el cual todos los poderes estn en manos del
tribunal y las partes no tienen ninguna oportunidad de ser odas, entonces ningn sistema moderno de litigacin civil podra ser apropiadamente
definido como inquisitivo. La distincin tambin es equvoca a causa de que, muy frecuentemente, se la usa como un arma ideolgica en vez de cmo un
medio de descripcin. En otros trminos, se usa con el nimo de apoyar la creencia de que un sistema adversarial es bueno en s mismo, porque se
corresponde con la ideologa liberal clsica de la sociedad, y tambin con la idea de la justicia civil, siendo una estructura basada en la libre competencia
entre individuos particulares ante un juez arbitral y pasivo. EN el sentido opuesto, cualquier sistema inquisitivo se presenta como intrnsecamente
malo y, en consecuencia, merecedor de rechazo porque le otorga al tribunal, es decir, al Estado, la posibilidad de interferir en el arreglo privado de las
disputas, en tanto esos conflictos debieran ser dejados a la dinmica de la iniciativa individual y privada. En mi opinin, estas razones son ms que
suficientes para abandonar la distincin entre los modelos de procesos civil adversariales e inquisitivos. Por ello, no la usar en lo sucesivo. Michele
Taruffo.La Prueba. Artculos y Conferencias. Investigacin judicial y produccin de prueba por las partes. Pgs.74 y 75. Editorial Metropolitana. Junio
2009. Santiago. Chile
147
148

108

de la parte puede ser negligente o ignorante, lo que solo puede entenderse por una concepcin autoritaria del
proceso.
c.- El otorgamiento de facultades al juez civil no es armnico con la disminucin de los poderes del juez
penal.
d.- Al juez frente a la inexistencia de pruebas respecto de un hecho le corresponde aplicar las reglas de la
carga de la prueba, puesto que para dar por acreditado el hecho no acreditado no le corresponde desplegar actividad
probatoria alguna como tampoco puede utilizar para ello su conocimiento privado.
e.- No existe comprobacin emprica alguna de que la sentencia dictada por un juez que pueda disponer
pruebas de oficio tenga un grado directamente proporcional a los poderes del juez como tampoco se ha probado que
las partes acten y resistan en juicio movidas solamente por el deseo de la injusticia.
g.- Las pruebas decretadas por el juez no puede como finalidad mas que dar o negar fundamento a las
demandas, excepciones o defensas propuestas por alguna de las partes
h.- Deben separarse poderes de proposicin, admisin y practica de la prueba, debiendo concederse al juez
poderes para la proposicin y admisin de prueba en virtud de la direccin formal, pero solo excepcin debera
poder practicar pruebas de oficio porque se rompe el equilibrio en el proceso en beneficio del juez y en perjuicio de
una de las partes. Esta situacin de excepcin se dara en caso que las partes hayan sido diligentes en la proposicin
y practica de los medios de prueba y su iniciativa se ha visto fustrada por causas ajenas a su voluntad, el juez
debera hacer lo necesario para la practica in extremis como diligencias finales- de los medios de prueba fallidos.
Nadie discute que la afirmacin de los hechos debe seguir siendo siempre un acto de parte, porque ellos
son los que integran una pretensin disponible para las partes, pero se sostiene por algunos que siguiendo la
doctrina de los europeos luego de la primera guerra mundial y apartndose de la concepcin de los postulados
liberales, debe al organo jurisdiccional concedrsele facultades para ordenar la prueba, aunque las partes no la
hayan propuesto.
Los que sustentan la corriente socializadora y publicista del proceso154 defiende las facultades del juez
para decretar pruebas de oficio155 basado en las siguientes razones:
a.- El proceso es una institucin pblica diversa de la relacin jurdica privada entre el demandante y el
demandado, cuidndose el inters del Estado en la persecucin ordenada del derecho mediante la direccin del
proceso y el conocimiento por parte del juez.
b.- El principio de aportacin de parte es completamente separable del principio dispositivo, siendo aquel
un expediente tcnico del procedimiento que corresponde a un particular modo de concebir el desarrollo del proceso
jurisdiccional
c.- El proceso como institucin pblica debe ser veraz, legal y justo, debiendo poseer el juez poderes para
acercarse a la verdad, puesto que nadie puede alegar un derecho o ocultar al juez o engaar al juez con pruebas
aparentes u omisiones de otras. La jurisdiccin es una funcin destinada a hacer justicia mediante una actuacin del
derecho objetivo en forma igualitaria y tutelar los derechos fundamentales y no una funcin concebida en beneficio
de los particulares destinada a resolver los conflictos que pudieran suscitarse entre ellos.
d.- El poder del juez ser tanto mayor cuanto ms contenido tenga el objetivo de justicia que se intenta
conseguir en la forma ms rpida y eficaz.
Por ello se ha sealado por un autor norteamericano que hasta en la orbita mas dictatorial del Derecho
civil, el hombre pequeo ha tenido de muchas maneras, un acceso ms rpido al juez ya la justicia que en este

La publicizacin del Derecho Procesal consiste en la idea o principio de que el Derecho Procesal es un derecho pblico, aunque sea un instrumento de
tutela de derechos privados. Cappelletti Mauro. El proceso civil en el derecho comparado. Pg 53.Ara Editores. 2006. Per.
155 Vase art 1818 Ns 4 y 5 PNCPC
154

pas.156
e.- Aun cuando el proceso encuentre su justificacin en fines privados como la propiedad, aun ella debe
cumplir con un fin social, por lo que en una institucin publica no cabe ms que reconocer que el bien social puede
justificar que para el logro de la justicia se le entreguen poder probatorios al juez.
A fin de cuentas los frutos de la victoria deberan corresponder, no a la parte que cuente con el mejor
abogado o con el investigador ms diligente, sino a la parte que sostenga la causa ms justa.157
f.- El juez debe buscar en el proceso la verdad objetiva para poder dictar un fallo justo, por lo que no
puede ser negligente en su labor, debiendo ejercer los poderes que la ley le otorga, con la prudencia necesaria para
no lesionar las garantas de defensa ni los valores superiores.
g.- La sola actividad de las partes es insuficiente para alcanzar la verdad, por ello se proveen al tribunal un
rol activo en la clarificacin y en la definicin apropiada de las materias de hecho y en la presentacin de prueba
h.- El derecho a la prueba no significa monopolio de las partes sobre la misma, sino la libertad de stas de
utilizar todos los medios probatorios para lograr la conviccin del juez, lo que no significa privar al organo
jurisdiccional de disponer medios probatorios ex officio, ambas iniciativas son plenamente compatibles;
i.- El axioma que las partes son quienes mejor defienden sus intereses y en consecuencia nadie mejor que
ellas pueden conocer los medios de prueba acreditadotes de sus alegaciones fcticas aun cuando fuera cierto, no
explica que deba omitirse toda iniciativa probatoria del juez;
k.- La carga de la prueba no priva al juez de la iniciativa probatoria, porque dicha regla se aplica al
momento de dictar sentencia y no con anterioridad que es cuando debe decretar la prueba de oficio.
l.- En el proceso rige el deber de lealtad y de probidad de las partes y defensores en el proceso, y en
particular a la introduccin de un deber de verdad: esto es, el deber de la parte y su defensor de no alegar hechos
que sepa que son falsos y de no negar hechos (alegados por el adversario) que sepa que son verdaderos.158
m.- El juez no pierde imparcialidad cuando aporta prueba al proceso, por cuanto:
m.1. Al decretar la prueba no sabe a quien favorece, puesto que ello solo se conoce luego de la rendicin
de la prueba;
m.2. Si tribunales de otro orden pueden decretar pruebas, no puede sostenerse que ellos serian parciales
cuando ejercen esas facultades
m.3. No puede sostenerse que al decretarse una medida para mejor resolver un juez opte por renunciar a su
imparcialidad
m.4. Existe contradiccin en sostener un juez activista en la prctica de diligencias probatorias y pasivo en
el aporte de material probatorio, puesto que en ambos casos perdera su imparcialidad;
m.5. La situacin consistente en que el juez puede dar mayor valor a las pruebas decretadas por l se
limita con la motivacin de la sentencia, los recursos jurisdiccionales y una limitada iniciativa probatoria.
m.6 La imparcialidad no es sinnimo de neutralidad (juez cruzado de brazos y con la boca cerrada), por lo
que un juez que decreta pruebas para alcanzar la justicia de su decisin no realiza labor de parte, sino que cumple
como tercero con su funcin pblica de ejercicio jurisdiccional.
No se debe propiciar ni un juez meramente espectador como tampoco un juez dictador. Debemos tener
Cappelletti Mauro. El proceso civil en el derecho comparado. Pg 77.Ara Editores. 2006. Per.
Withehead, R. citado por Bodin. Cappelletti Mauro. El proceso civil en el derecho comparado. Pg 76.Ara Editores. 2006. Per.
158 Cappelletti Mauro. El proceso civil en el derecho comparado. Pg 85.Ara Editores. 2006. Per.
156
157

110

como seala Alcal Zamora un juez director que interviene cuando hay abusos, omisiones o desviaciones evidentes
entre las partes, a un tiempo como jurisperito y jurisprudente. En otras palabras, deberamos reconocer la existencia
de un principio de investigacin judicial que operara solo en forma complementaria del de aportacin de parte y sin
desconocer la contradiccin e igualdad que debe regir al debido proceso.
Por ello se ha sealado que an cuando el juez puede disponer de oficio un medio de prueba, no lo puede
hacer mas que con el objeto de indagar si hechos espontneamente y libremente alegados por las partes son
verdaderos. No puede en cambio disponer de oficio medios de prueba al objeto de descubrir hechos jurdicos
diversos a los alegados por las partes, no puede por ejemplo llevar a cabo de oficio investigaciones al objeto de
descubrir si un derecho del actor ha prescrito ya, a menos que la prescripcin haya sido hecha valer
espontneamente por el demandado.159
m.7 La potestad probatoria del tribunal no resulta contraria a la imparcialidad, debiendo analizar cada
ordenamiento jurdico para emitir un juicio en tal sentido.
Es as, como nos indica Taruffo que en el mbito del proceso civil se tiende a pensar que la
implementacin completa de las garantas de defensa no excluye en absoluto la posibilidad de atribuir al juez
poderes incluso tan amplios como el de disponer de oficio la prctica de pruebas no solicitadas por las partes,
cuando sea necesario para comprobar la verdad de los hechos. En los procesos civiles modernos hay ejemplos
interesantes de esto: el modelo en ciertos aspectos ms coherente es el del code de procdure civile francs, cuyo
artculo 10 prev un poder general del juez de disponer de oficio la prctica de pruebas no aportadas por las partes,
mientras que el artculo 16 prev la aplicacin del principio de contradiccin entre las partes en todos los aspectos
relevantes de la decisin. Por otra parte, en muchos otros ordenamientos, como por ejemplo en Italia, Alemania e
incluso en Estados Unidos se atribuye al juez diversos poderes autnomos de iniciativa instructora. Existe, por
tanto, una tendencia difusa a pensar que un papel activo del juez en la adquisicin de la prueba, e esencial para la
averiguacin de la verdad de los hechos en el proceso civil.160
En los sistemas en los cuales el juez no tiene poderes de instruccin autnomos y la aportacin de las
pruebas es obra exclusivamente de las partes, se corre el riesgo de que las pruebas presentadas por las partes no sean
todas aquellas que seran tiles para la determinacin de la verdad de los hechos. En un sistema orientado a la
bsqueda de la verdad, un riesgo de este tipo ha de valorarse negativamente, y en realidad, se recurre al remedio
proporcionado por los poderes de instruccin del juez.161
En conclusin, en el rediseo del rol del juez en materia de prueba, se tiende tambin a asegurar su
iniciativa probatoria, para que, sin dejar su esencial imparcialidad ni su tarea de director del proceso, participe ms
activamente de l y complemente la labor de las partes en la bsqueda de los medios de prueba que puedan ilustrar
sobre el objeto litigioso, para as intentar obtener un mejor realizacin de los fines privados y pblicos de todo
proceso.162
4.- Relativos a la valoracin de la prueba: Sana crtica.
El fin de la prueba el lograr generar una conviccin objetiva del juzgador acerca de la exactitud de los
hechos afirmados por las partes.
Tres sistemas se han sealado que existen para que el juez valores las pruebas rendidas por las partes para
determinar la existencia de lo hechos afirmados por las partes:
a.- El sistema de prueba legal o tasada, segn el cual el legislador le preestablece tarifas probatorias o serie
de reglas al juzgador, mediante las cuales debe aceptar determinadas afirmaciones o discriminar otras.

Cappelletti Mauro. El proceso civil en el derecho comparado. Pg 84.Ara Editores. 2006. Per.
Michele Taruffo.La Prueba. Artculos y Conferencias. Algunos comentarios sobre la valoracin de la prueba. Pg.38. Editorial Metropolitana. Junio
2009. Santiago. Chile
161 Michele Taruffo.La Prueba. Artculos y Conferencias. Algunos comentarios sobre la valoracin de la prueba. Pg.40. Editorial Metropolitana. Junio
2009. Santiago. Chile
162 Luis Mara Simn. La prueba entre la oralidad y la escritura. Pg. 393. Oralidad y Escritura en un proceso civil eficiente. Tomo I Federico Carpi y
Manuel Ortells. Eds.Universitat de Valencia. 2008
159
160

b.- La libre valoracin de la prueba o sana critica segn el cual debe ser el juez quien debe formar su
conviccin de forma objetiva y razonada en la fundamentacin del fallo, basado en las reglas de la lgica, mximas
de la experiencia y principios cientficamente afianzados, para determinar conforme a la prueba rendida la
existencia de los hechos que integran las afirmaciones formuladas por las partes.
c.- La intima conviccin segn la cual debe ser el juez que debe formar su conviccin subjetiva interna
acerca de la existencia de los hechos que integran las afirmaciones formuladas por las partes, la que muchas veces
ni siquiera es exteriorizada como acontece con el jurado.
En el sistema de la prueba legal o tasada fundada en motivos de seguridad jurdica, existe una sustitucin
del juez por el legislador en el que ste le seala a aquel de un lado, un numerus clausus de medios probatorios con
arreglo a los cuales la partes deben persuadir al juez, y le establece, de otro, un conjunto de reglas para la valoracin
de los mismos.
En los nuevos sistemas se ha invertido la actual situacin en que la regla general es el sistema de prueba
legal y como excepcin la sana critica.
En los nuevos sistemas la regla general es la sana critica, sin perjuicio de haberse mantenido algunas
reglas del sistema de la prueba legal, como lo es el consistente en que los contratos solemnes se prueban por su
solemnidad, y que un hecho presumido de derecho no admite prueba en contrario.163
Para que opere el sistema de la sana critica es necesario tener presente que no puede existir sin la
inmediacin de las relaciones entre el juez que debe pronunciar sentencia y los elementos de los cuales debe extraer
su conviccin ( personas, objetos, lugares).164 165
V.- PRINCIPIOS DEL PROCEDIMIENTO.
1.- Generalidades.
Los principios del proceso obedecen en ltima instancia a una determinada concepcin econmicopoltica de la sociedad.
Los principios del procedimiento tiene explicacin remota en la concepcin econmico poltica de la
sociedad, interviniendo en su instauracin ms bien motivos de efectividad, seguridad o rapidez, sin perjuicio de
muchos se ellos ser necesarios para la real eficacia de algunos principios del proceso.
Es as, como por ejemplo la sana critica no puede existir sin una oralidad, inmediacin, concentracin,
continuidad y publicidad del procedimiento.
2.- Relativos a la forma de los actos procesales: Oralidad -escrituracin.
2.1. Generalidades.
Siendo que se ha identificado al derecho procesal como una actividad formalista es que se pone gran
trascendencia a estos principios, y se de la paradoja que siga siendo en doctrina uno de los mas oscuros.
Para algunos, la oralidad es un concepto metaprocesal, mientras que para otros dichos conceptos no
merece atencin alguna, siendo por ello ignorado por diversos autores en sus distintos tratados y manuales. 166
En todo caso, por proceso oral no cabe entender aquel en el que todos los actos procesales son realizados
en forma verbal. Estas soluciones extremas, adoptadas en distintas pocas de la historia no pueden ser reclamadas
en la actualidad. 167
Vase art.266 PNCPC
Cappelletti Mauro. El testimonio de la parte en el sistema de la oralidad. Parte Primera. Pg. 106.Librera Editorial Platense. La Plata.2002
165 Vase arts 8 y 65 PNCPC
166 Gimeno Sendra, Jos Vicente. Fundamentos del Derecho Procesal. Pg. 221. Civitas. Madrid 1981.
167 Gimeno Sendra, Jos Vicente. Fundamentos del Derecho Procesal. Pg. 222. Civitas. Madrid 1981
163
164

112

Sin perjuicio de ello no debemos olvidar que durante los siglos XVIII y principalmente en el XIX, en un
primer momento en el ordenamiento francs y, despus, en la mayor parte de los Estados europeos se desplaza y
sustituye el principio de la escritura por el de la oralidad, rigiendo casi en plenitud en la actualidad tanto en materia
penal como civil.
En la actualidad, se seala que la maniquea contraposicin entre oralidad buena y escritura mala se ha
mostrado falsa, o al menos inexacta, ante la experiencia practica.
La realidad prctica ha demostrado la conveniencia y hasta la clara necesidad de abandonar las formulas
puras para dar paso a esquemas mixtos que con sentido practico, bien aprovechen las ventajas de una y otra forma.
Si antes se pretendi imponer una frmula desde la doctrina, desde hace un tiempo es la realidad prctica la que
impone a la doctrina un nuevo enfoque de la cuestin, mucho mas pragmtico, devolviendo la oralidad y la escritura
al lugar que les corresponde, que nunca debieron abandonar.168
2.2. Ventajas y desventajas de la escritura
Las ventajas de la escritura se han sealado que consisten en:
a.- Facilita una mayor precisin y seguridad en la expresin de las ideas, por las garantas que escritos
ofrecen a las partes y al juez
b.- Disponibilidad permanente para su consulta.
c.- Permite atender varios asuntos a la vez, sin dedicacin exclusiva
d.- Favorece conocimiento de asuntos complejos como ocurre en la actualidad con muchos asuntos civiles
e.- Permite al juez una reflexin mas reposada a la hora de fallar.
Sobre el particular, nos seala Cappelletti que la meditacin sobre las memorias escritas que los
abogados y la comodidad que as se concede al juez para consultar autores, examinar la jurisprudencia, lo ponen en
condiciones no slo de cultivar su ingenio, sino tambin de dar una sentencia cognitia causa, ponderada, bien
motivada.169
f.- Asegura una mayor imparcialidad, al considerar se la escritura como un escudo para el juez al permitir
al juez juzgar solo sobre la base de un expediente, sin entrar nunca en contacto directo y por consiguiente oral con
las partes, con los testigos y con los peritos.170
g.- Aleja la retrica forense
h.- Facilita revisin del juicio por parte del tribunal superior.
Es por todo lo anterior, que Cappelletti, reproduciendo las palabras de Chiovenda, nos seala que
entendemos por proceso oral aquel en el cual la audiencia es utilizada para la sustanciacin de la causa, o sea
para el desenvolvimiento mismo de la instructoria, convenientemente dispuesta a base de escritos preparatorios de
las partes con providencias ordenatorias del magistrado.171
Dicho destacado autor nos indica que sigue siendo verdad que normalmente no es la forma oral, sino la
escrita la mas idnea para proponer las demandas y las alegaciones, mientras que la forma oral es la que mejor se
presta a hacer que el juez, en el contacto directo con las partes y sus defensores, pueda luego expresar las dudas y
obtener las aclaraciones que las ms de las veces inciden no tanto en la voluntad declarada como en la sola
Palomo Diego. La oralidad en el proceso civil. El nuevo modelo espaol. Pg 61.Librotecnia. 2008. Santiago. Chile
Cappelletti Mauro. El testimonio de la parte en el sistema de la oralidad. Parte Primera. Pg. 36.Librera Editorial Platense. La Plata.2002.
170 Cappelletti Mauro. El proceso civil en el derecho comparado. Pg 57.Ara Editores. 2006. Per.
171 Cappelletti Mauro. El testimonio de la parte en el sistema de la oralidad. Parte Primera. Pg. 42.Librera Editorial Platense. La Plata.2002
168
169

manifestacin y formulacin de la voluntad.172173


Los problemas de la escritura que se ha sealado que consisten en:
a.- Se cae en el exagerado formalismo procesal;
b.- Produce dispersin actos procesales conduciendo a procesos de lato conocimiento, con trayectos lentos
y cansadores, atentando contra la pronta solucin de los conflictos;
c.- Falta de inmediacin, atentando en contra de la acertada valoracin de las pruebas
d.- Dificulta la publicidad externa, esto es, la referida a terceros que no son parte del proceso
2.3. Ventajas y desventajas de la oralidad
Las ventajas del procedimiento oral se han sealado que son:
Mxima general: El papel engaa sin ruborizarse.
1.- Mayor simplicidad procesal y formal;
2.- Mayor claridad, energa, agilidad y naturalidad en la exposicin;
3.- Mayor celeridad, gracias al diseo concentrado de los procedimientos
4.- Mayor eficacia. El dialogo permite descubrir rpidamente el asunto de hecho, as como puede
esclarecerse ms rpidamente mediante las preguntad directas y espontneas que practiquen in continente los
sujetos procesales.
5.- Facilita la inmediacin, impidiendo la delegacin de funciones por parte del juez en la prctica de la
prueba. Impide que la figura del juez quede reservada solo para el fallo como ocurre en procedimientos escritos.
6.- La presencia fsica del juez en la aportacin de los hechos favorece un mejor convencimiento sobre la
credibilidad de los mismos al poder apreciar datos no exentos de importancia como son los gestos de turbacin,
sorpresa y anlogos de las partes y testigos.
7.- La oralidad permite la publicidad considerada como uno de los medios de control pblico ms
eficiente de la actividad jurisdiccional.
8.- Evita, o a lo menos dificulta, las tcticas tinterillas o conductas dilatorias que no se duda en
materializar sobre el papel.174
9.- Humaniza el proceso, el juez tiene rostro, la justicia es mas personal, ms cercana, mas real sin que ello
afecte en modo alguno las garantas constitucionales de imparcialidad e independencia de la misma175
10.- La oralidad es mas bilateral que la escritura, hace el debate mas intenso, y mas acorde a la naturaleza
dinmica y tuitiva del proceso. La escritura es ms esttica y asptica.176
Las desventajas del procedimiento oral se han sealado que son:

Cappelletti Mauro. El testimonio de la parte en el sistema de la oralidad. Parte Primera. Pg. 73.Librera Editorial Platense. La Plata.2002
173 Vase arts 230, 247,309, 337 y 356 PNCPC
174 Rosemberg, Leo. Tratado de derecho procesal civil. T. 1 Buenos Aires 1955. pp 395 y 395
175 Fernando Martin Diz. Oralidad y Eficiencia del proceso civil. Pg. 37. Oralidad y Escritura en un proceso civil eficiente. Tomo II Federico Carpi y
Manuel Ortells. Eds.Universitat de Valencia. 2008
176 Fernando Martin Diz. Oralidad y Eficiencia del proceso civil. Pg. 38. Oralidad y Escritura en un proceso civil eficiente. Tomo II Federico Carpi y
Manuel Ortells. Eds.Universitat de Valencia. 2008
172

114

a) Exige implementacin seria, puesto que en caso contrario el resultado puede ser an mas deficiente que el
peor proceso escrito;
b) El abuso de suspensiones se convierten o traducen en prdidas de tiempo para los intervinientes
c) Implica mayor inversin en recursos humanos y materiales
d) Es til y conveniente para solucin de controversias de escasa complejidad, pero requiere de forma escrita
tratndose de asuntos mas complejos
e) Genera tentacin para los ejercicios de retrica forense
f) En los casos en que no existe respaldo integro se dificulta revisin del juicio por el tribunal superior
Especial importancia reviste lo que nos ha sealado Pico Junoy respecto del establecimiento de un sistema oral.
Seala dicho autor que el establecimiento de la oralidad en el proceso civil es relativamente sencillo desde el punto
de vista legislativo. Sin embrago, si se desea su verdadera implantacin en el foro judicial por entender que se trata
de un elemento de calidad de la justicia, caracterizada por el contacto directo entre el juez y el justiciable, es preciso
que se den unas condiciones objetivas mnimas que deben respetarse:
En primer lugar, debe existir el necesario nmero de jueces para hacer efectiva la oralidad, pues sta exige
tiempo ra la adecuada dedicacin al estudio de las causas en todos los trmites en los que existe un contacto directo
del juez con las partes.
En segundo lugar, debe haber un cambio de mentalidad, una plena concientizacin de las ventajas de la oralidad
en los diferentes sujetos que deben hacer efectiva, estos es, los jueces y los abogados. stos son los que hacen vivir
al proceso, por lo que la comodidad que les puede reportar el no cambiar de hbitos puede frustrar la oralidad.
Y finalmente, en tercer lugar, es preciso establecer mecanismos de control y sancin que permitan disuadir la
infraccin de la oralidad, como puede ser, por ejemplo, la grabacin de las audiencias o la nulidad de actuaciones en
que se vulnere la oralidad.177
2.4. Modelo que se ha considerado ms conveniente.
Atendidas esas ventajas y desventajas es que se ha sealado que el proceso solo debe ser siempre
predominantemente oral, debiendo delimitar cuales partes deben ser escritas y cuales orales.
Debemos inclinarnos por la oralidad respecto de la aportacin del material de hecho y la posible prueba del
mismo.
Nos inclinamos por la forma escrita respecto de los actos de postulacin de la pretensin y la resistencia, la
prueba documental, las sentencias alcanzadas fuera de audiencia y los medios de impugnacin en su contra.
En este sentido, se seala que si hubiera que destacar algo que normalmente caracteriza al procedimiento oral
diramos que esta clase de procedimiento suele acabar con una audiencia oral en la cual el juez se pone en relacin
directa con las pruebas personales (testigos y peritos) y con las partes, sin perjuicio de que esta audiencia haya sido
preparada por una serie de actos escritos, en los cuales incluso puede haberse interpuesto la pretensin. 178179
2.5. Las audiencias en el sistema oral.
La principal audiencia que debe ser llevada a cabo en forma eficaz para materializar el principio de la oralidad
es la audiencia previa, preliminar o preparatoria, permitiendo que el juez pase a asumir su carcter de protagonista
Joan Pico Junoy. El principio de oralidad en el proceso civil espaol. Pg. 369. Oralidad y Escritura en un proceso civil eficiente. Tomo II Federico
Carpi y Manuel Ortells. Eds.Universitat de Valencia. 2008
178 Montero Aroca, Juan. Proceso y Garanta. Pag.61. Tirant Lo Blanch. Valencia 2006.
179 Vase arts 7,64,259 PNCPC
177

en la direccin del proceso. En otras palabras, debemos estar ante un juez que se incorpora activamente al desarrollo
del juicio desde el inicio del mismo.180
La audiencia previa es necesaria y obligatoria en todo caso para la posterior realizacin del juicio.
La audiencia previa se lleva a cabo en forma oral y pblica, luego de concluidas las alegaciones en el periodo de
discusin, debiendo regir plenamente el principio de la inmediacin, sancionndose la delegacin con la nulidad de
pleno derecho e insanable de la actuacin.
La inmediacin en su sentido lato y la publicidad revisten importancia trascendental ya que tiene incluso un
efecto moralizador, puesto que las cosas que el abogado de la parte no tendra problemas en escribir, no osa
decirlas oralmente en pblico y en presencia judicial.
La mediacin en su sentido estricto rige plenamente en cuanto a que el juez que debe dictar las resoluciones
sobre las materias que constituyen el objeto de la audiencia previa no debe ser otro que aquel que ha participado en
la audiencia.
En cuanto a la mediacin en sentido estricto entre el juez que dirige la audiencia previa y aquel que ha de llevar
a cabo la audiencia de juicio y dictar sentencia no se ha exigido.
Sin embargo, lo ideal seria que fuera el mismo juez quien dirige la audiencia previa, la de juicio y dicta
sentencia, porque aquel juez que lleva a cabo eficazmente la audiencia previa en cuanto a la determinacin del
objeto del juicio y las pruebas que han de rendirse debe ser recompensado con la cosecha de los frutos por l
eficientemente plantados.
La audiencia debe ser grabada, evitndose con ello el dictado de actuaciones o escritos de las partes,
permitindose asi a las partes y al juez que se centren en los objetivos que ella persigue con un mayor nivel de
espontaneidad, profesionalismo y simplicidad.
A esta audiencia tcnica procesal no se debe exigir la comparecencia personal de la parte, sin perjuicio de que
pueden asistir si quieren. Si no comparece el demandante o ninguna de las partes se pone termino al proceso. Si no
comparece el demandado se lleva a cabo en su rebelda.
Los objetivos de la audiencia previa son los siguientes:
a.- Intentos de conciliacin.
Se duda de la posibilidad de llegar a alcanzar el acuerdo de partes que ya estn en posicin de beligerancia y
con un juez que insta por acuerdos que muchas veces hacen que ejerza presiones no compatibles con la mantencin
de su imparcialidad. Hasta la misma grabacin de la audiencia le resta eficacia a esta oportunidad para alcanzar una
conciliacin.
En Espaa, en la practica se limita a comprobar el juzgador si subsiste el litio entre ellas y si existe posibilidad
de llegar a un acuerdo.
b.- Examen de cuestiones procesales que impediran su terminacin con una sentencia sobre el fondo.
Esta es la conocida funcin saneadora de la audiencia previa, para as evitar al mximo las sentencias
absolutorias de la instancia, que no resuelven el fondo del asunto y se limitan a resolver cuestiones de orden
procesal.
Estas cuestiones pueden conducir al termino del juicio cuando sea imposible de subsanar o prepara el juicio
mediante el saneamiento de la cuestin procesal

180

Palomo Diego. La oralidad en el proceso civil. El nuevo modelo espaol. Pg 193.Librotecnia. 2008. Santiago. Chile

116

c.- Fijacin y delimitacion precisa del objeto del juicio


d.- Proposicin y admisin de prueba.
3.- Relativos a la relacin entre el tribunal y el material fctico: Inmediacin- mediacin
La oralidad del procedimiento exige la inmediacin del juez, pero ambos trminos no se identifican
absolutamente. Si un tribunal resolviera en base del resultado de las actas, el procedimiento sera inmediato pero
escrito; contrariamente una prueba testifical realizada por un juez comisionado, mediante la va del auxilio judicial,
es mediatamente oral.181
Para calificar un proceso de inmediato o mediato lo fundamental es la fase probatoria. Un proceso est presidido
por la inmediacin si es el juez quien conoce del proceso presenciando y dirigiendo la audiencia en que se practica
la prueba, sin delegar esa facultad en persona alguna.
La percepcin directa judicial que permite la inmediacin procesal mediante la actuacin de la prueba frente a
los ojos y odos judiciales, posibilita que el magistrado presente perciba tambin por ejemplo, el llamado leguaje
corporal o no verbal que integra la comunicacin junto con el verbal. Es que toda comunicacin personal utiliza dos
medios, uno verbal y el otro gestual. Por eso se ha dicho que es caso tan necesario ver el interrogatorio como
oirlo.En el punto es tradicional recordar la frase de Ayrault que advierte cuando la boca calla, los gestos
hablan.182
Pero la inmediacin de la prueba no ha de estar exclusivamente limitada a su ejecucin, puesto que no de menor
importancia resulta la inmediacin para la apreciacin de la prueba, y consiguientemente para la dictacin de la
sentencia en el proceso.
El principio de la inmediacin exige que el juez que deba pronunciar la sentencia haya asistido a la prctica de
las pruebas sobre las cuales construye su convencimiento, y haya entrado, por tanto, en relacin directa con las
partes, con los testigos, con los peritos y con los objetos del juicio, de forma que pueda apreciar las declaraciones de
tales personas y las condiciones de los sitios fundndose en la impresin inmediata recibida de ellos y no en
referencias ajenas.
Por ello se dice que debe haber identidad fsica de las personas que constituyen el tribunal durante el juicio,
debiendo si es colegiado rendirse la prueba ante el tribunal en pleno y no ante un juez delegado, si se practica ante
un juez delegado por circunstancias que impongan esta circunstancia, este debe participar en la decisin de la causa.
Para tal efecto, se debe tener presente que la inmediacin es enemiga de la dilacin, por lo que debe cumplirse
con la concentracin y continuidad para que la dictacin de la sentencia se aproxime lo ms prximamente a la
rendicin de la prueba.
Por ello, lo ideal es la concentracin de la sustanciacin de la causa en un periodo nico, que se desenvuelva en
una audiencia nica o en el menor numero posible de audiencias prximas. Para realizar la oralidad y la
concentracin se requiere que la decisin sobre incidentes no pueda impugnarse por separado de la cuestin de
fondo, de modo que la regla general es la inapelabilidad de las interlocutorias. 183
La inmediacin es enemiga de la dilacin. Los resultados favorables de aquella, las impresiones y los recuerdos
se borran o desaparecen en la medida en que el lapso de tiempo que pueda transcurrir entre la prctica y la
apreciacin de la prueba sea excesivamente dilatado. De aqu que resulte necesario pronunciar la sentencia
inmediatamente tambin en el tiempo, acto seguido a la finalizacin del juicio oral.184
Si la prctica de pruebas no se concentra en una sola vista, y si la sentencia no se pronuncia de forma inmediata
al fin d la misma, las pruebas originalmente orales se transforman en escritas. Resulta obvio que esto ocurre cuando
181 Vase arts.8 y 65 PNCPC
182 Peyrano, Jorge. La prueba entre la oralidad y la escritura. Pg. 161. Oralidad y Escritura en un proceso civil eficiente. Tomo I Federico Carpi y
Manuel Ortells. Eds.Universitat de Valencia. 2008
183 Montero Aroca, Juan. Proceso y Garanta. Pag.49. Tirant Lo Blanch. Valencia 2006.
184 Gimeno Sendra, Jos Vicente. Fundamentos del Derecho Procesal. Pg. 228. Civitas. Madrid 1981

las personas que toman la resolucin no son las mismas que las que han asistido al examen de los testigos, porque
se ha cambiado el juez durante el proceso o porque se acude a un tribunal de apelacin: en todos estos casos, las
pruebas disponibles son, de hecho, escritas.185
Por ello se concluye por Cappelletti, que no puede haber oralidad y libertad de valoracin sin inmediacin. Si la
prueba es recibida no digo por un tercero-en cuyo caso lo que se afirma en lo que sigue aparece aun mas evidente,
sino por el mismo juez decidente, pero en un proceso fraccionado y dilatado en el tiempo, no podr realizarse y
sobrevivir eficazmente el criterio de la oralidad, sino que se impondr por la fuerza de las cosas, ms o menos
acentuadamente, el sistema de la escritura, con o contra la voluntad de la ley. Y ello porque un juez que deba decidir
mucho tiempo despus de la recepcin de las pruebas y en particular lato sensu de las pruebas testificales ser
fatalmente inducido a preferir hacer de ellas una valoracin formal o legal a la libre, implicando esta ultima como
mejor se ver una extrema complejidad de elementos cuya valoracin no puede ser eficaz si no es inmediata. 186
Finalmente, debemos tener presente que las ventajas que ofrecen las nuevas tecnologas sobre soporte
electrnico a la oralidad corren el riesgo de constituir un anzuelo procedimental. Bajo la excusa de que aportan
simplicidad, rapidez y eficacia, caracteres propios de la oralidad, estas sin embargo, la privan de su alma: el
contacto con los protagonistas del proceso. Esta despersonalizacin impide plantear un equivalente funcional con el
escrito o el oral. Esta tercera modalidad de expresin de la voluntad en el proceso ofrece una novedad seductora
para determinados actos, para determinado tipo de procedimientos, pero es dudoso que pueda incitar la creacin de
un procedimiento exclusivamente electrnico. Esta forma de oralidad incorprea debe, pues, ser apreciada para
juzgar su justo lugar en el proceso.187
4.- Relativos al sujeto en quien recae el impulso del proceso: Impulso del tribunal e impulso de parte.
La direccin formal del proceso atiende a quien asumir en el mismo las facultades de controlar la regularidad
formal o tcnica de los actos procesales y de impulsar el procedimiento para que este se desarrolle pasando de una
fase a otra.
En otras palabras, la direccin formal no se refiere ni afecta al contenido del proceso; afecta al proceso en s
mismo considerado y bsicamente ha de resolver quien, si el juez o las partes:
1) Debe controlar la admisibilidad de la pretensin, y por tanto, si es posible dictar o no una sentencia de fondo
al concurrir los presupuestos necesarios para ello ( no el contenido de la sentencia, sino su misma existencia o
presupuestos procesales )188 y
2) Debe impulsar el proceso hacindolo avanzar por las fases previstas legalmente hasta llegar a la dictacin de
la sentencia (impulso procesal).189 190
La doctrina ha estimado que no hay obstculo alguno en aumentar las facultades procesales (y de ah que nadie
se oponga a convertir el tradicional impulso de parte en impulso de oficio) y con ello puede entenderse que se prima
el inters pblico sobre el privado. 191
En el juicio oral, el juez ha de estar en condiciones de dirigir el proceso y conducirlo hasta su resolucin con la
mayor celeridad posible compatible con una decisin acertada.192 Al juez corresponde controlar la observancia de
las reglas del fair play y conducir el proceso en forma ordenada y rpida hacia la dictacin ms pronta de la
sentencia definitiva.
Al radicarse el impulso del proceso en el tribunal, no cabe sancionar a las partes por su inactividad con el
185 Taruffo, Michele. Oralidad y escritura como factores de eficiencia en el proceso civil. Pg 212 y 213. Oralidad y Escritura en un proceso civil
eficiente. Tomo I Federico Carpi y Manuel Ortells. Eds.Universitat de Valencia. 2008
186 Cappelletti Mauro. El testimonio de la parte en el sistema de la oralidad. Parte Primera. Pgs 127 y 128 .Librera Editorial Platense. La Plata.2002
187 Soraya Amrani Mekki. El impacto de las nuevas tecnologas sobre la forma del proceso civil. Pg. 116. Oralidad y Escritura en un proceso civil
eficiente. Tomo I Federico Carpi y Manuel Ortells. Eds.Universitat de Valencia. 2008
188 Vase arts 18 Ns 1 y 2 y 236 PNCPC
189 Montero Aroca, Juan. Proceso y Garanta. Pag.78. Tirant Lo Blanch. Valencia 2006.
190 Vase arts 4 18 N| 10, 68 y 259 PNCPC
191 Montero Aroca, Juan. Proceso y Garanta. Pag.73. Tirant Lo Blanch. Valencia 2006.
192 Montero Aroca, Juan. Proceso y Garanta. Pag.50. Tirant Lo Blanch. Valencia 2006.

118

abandono del procedimiento, sin perjuicio de poder castigadas con el abandono por no sobrellevar actuaciones
especificas, como seria la incomparecencia del actor a la audiencia de preparacin de juicio oral, o la del recurrente
a la audiencia de vista del recurso.
En el procedimiento escrito, el impulso del proceso se radica en las partes, y principalmente en el actor, siendo
su inactividad permanente durante el periodo establecido en la ley sancionada, a peticin del demandado, con el
abandono del procedimiento.
5.- Otros principios del procedimiento: Concentracin, preclusin, publicidad.
La concentracin permite la pronta solucin de conflicto, haciendo posible que no se materialice la mxima
que justicia que se tarda es justicia que se deniega.193
La concentracin del proceso, y en especial de la prctica de pruebas, resulta indispensable para preservar el
carcter oral de las pruebas. sta es la razn principal por la que los sistemas procesales orientados a poner en
prctica el principio de la oralidad de las pruebas disponen una vista nica y concentrada en la que deben
practicarse sin interrupcin todas las pruebas orales. Esto suele ocurrir tradicionalmente en los sistemas procesales
del Derecho consuetudinario, pero no siempre sucede en la mayora de los sistemas de Derecho civil (como
Alemania y Espaa, entre otros), en los que las pruebas deberan practicarse en una misma vista.194
La aceleracin del proceso se logra con la concentracin de las actividades en el menor espacio de tiempo
posible, para lo cual se requiere la preparacin del juicio a travs de la audiencia preliminar, permitiendo con ello
sanear el proceso, evitar pruebas impertinentes, sobreabundantes, ilcitas y nulas, evitndose con ello que se dilate la
audiencia de juicio a celebrarse con posterioridad.
La finalidad de la nica o dos o mas audiencias prximas es no perder, a causa de un proceso diluido en el
tiempo, las ventajas de la inmediacin de la relacin entre el juez y los elementos de prueba, que es conditio sine
qua non para una valoracin racional de la prueba.
No debemos mas que compartir lo sealado por Peyrano en cuanto pensamos que tanto para el legislador
como para la doctrina autoral el proceso por audiencias sigue siendo el proceso ideal. Como no defender las
virtudes de un modelo que adems de las ventajas que ofrece en materia de prctica de la prueba- favorece el
poder de direccin del proceso reconocido hoy al juez civil, dificulta la perniciosa delegacin judicial cuando ella
no es legalmente admitida, asegura el control social sobre la labor jurisdiccional al brindarle una mayor publicidad
al proceso, proporciona mucho menos campo frtil para la inconducta procesal porque en la clandestinidad del
expediente escrito se emprenden toda clase de maniobras que no se introduciran en el aireado y bien iluminado del
juicio oral, y finalmente, se trata de un modelo de proceso donde estamos todos sentados en la mesa comn
habiendo por ello ahorros de los llamados tiempos muertos del trmite (traslados, notificaciones, etc).195
La escrituracin genera procedimientos ms lentos. Como seala Chiovenda, se establece as un arte del
Palais en el que todos se complacen en complicar y alargar al mximo los litigios, un arte cuyos voluntarios
participantes eran a menudo los jueces, ya que les interesaba que cada acto fuera infinito para poder as cobrar los
derechos otros posibles obsequios correspondientes a los mismos. Sin embargo, el escrito ha sido el rey, tal y como
lo revela la formula latina tan extendida en Europa desde el siglo XII, segn la cual quod non est in actis non est in
mundo. Los actos no escritos era inexistentes y los juicios que no fueran fundados en escritos se consideraba que
adolecan de nulidad absoluta. 196
La preclusin permite ir clausurando etapas en el desarrollo del proceso, para permitir su avance en
forma directa hacia la decisin del asunto, sin maniobras dilatorias e impugnaciones que lo aparten de ese objetivo.

Vase arts 9, 66y 259 PNCPC


Taruffo, Michele. Oralidad y escritura como factores de eficiencia en el proceso civil. Pg 215. Oralidad y Escritura en un proceso civil eficiente.
Tomo I Federico Carpi y Manuel Ortells. Eds.Universitat de Valencia. 2008
195 Peyrano, Jorge. La prueba entre la oralidad y la escritura. Pg. 153. Oralidad y Escritura en un proceso civil eficiente. Tomo I Federico Carpi y
Manuel Ortells. Eds.Universitat de Valencia. 2008
196 Soraya Amrani Mekki. El impacto de las nuevas tecnologas sobre la forma del proceso civil. Pgs 97 y 98. Oralidad y Escritura en un proceso civil
eficiente. Tomo I Federico Carpi y Manuel Ortells. Eds.Universitat de Valencia. 2008
193
194

La preclusin obedece fundamentalmente a la necesidad de evitar que continuamente se tenga que retrotraer el
proceso o realizar ajustes procedimientales ( como puede ser el caso, por ejemplo, de una suspensin de una
comparecencia).A ellos se podra aadir la seguridad jurdica por la que todos los sujetos procesales han de conocer
que trmites ya han transcurrido sin posibilidad de que se vuelva a hacer uso de determinadas armas procesales y
cuales pueden ser todava utilizados por los litigantes; esto ayuda a las partes a articular convenientemente sus
medios de ataque y defensa, y tambin permite que el juez forme el juicio adecuado de las actuaciones que van
concluyendo y, por tanto, dirija mejor la comparecencia, al saber con certeza qu posibles actuaciones procesales
pueden darse todava.
Cuando la sujecin a un sucederse concreto de las actuaciones responda a alguna de estas finalidades
entiendo que no cabe alterar el orden que haya previsto el legislador; pero cuando no sufra dao ninguno de los
fines que se pretenden con la preclusin no hay obstculo en permitir realizar una determinada actuacin fuera del
momento lgico e incluso del momento legalmente previsto.197198
La publicidad, al revs de la concentracin y preclusin que tienen carcter tcnico, si tiene una impronta
poltica de raigambre liberal, que se consolid como medio de fortalecer la confianza del pueblo en los tribunales y
como un instrumento de control de la Justicia. 199
Sin oralidad no hay publicidad. En un procedimiento escrito las normas legales pueden establecer la
publicidad, pero son normas de imposible cumplimiento en la prctica. Slo un proceso oral y concentrado permite
la publicidad y con ella la fiscalizacin popular del funcionamiento de la justicia. En la actualidad la publicidad no
puede dejar de atender a los medios de comunicacin social ( prensa, radio y televisin) y ha de entenderse que
proceso pblico es aquel al que puede tener acceso esos medios, los cuales se constituyen como una especie de
representantes del pblico, y como tales tienen todos los derechos del pblico, pero no ms.200
El conocimiento del alcance y dimensin de esos principios en el nuevo sistema es de vital trascendencia,
dado que las reformas judiciales seguirn siendo intiles si carece de una cultura basada en los deberes por todos los
intervinientes en el proceso.201
En un mundo globalizado, debemos sealar ms concretamente, que la eficiencia de los sistemas
jurdicos, y en especial la eficiencia de las resoluciones judiciales, est adquiriendo una importancia cardinal en el
mercado y en la competencia entre jurisdicciones.202
No podemos continuar manteniendo un derecho general que es inferior al de todos los otros pueblos
civilizados. 203

197 Regina Garcimartin Montero. Orden y preclusin en las comparecencia en los procesos civiles. Pg. 376 y 377. Oralidad y Escritura en un proceso
civil eficiente. Tomo II Federico Carpi y Manuel Ortells. Eds.Universitat de Valencia. 2008
198 Vase art.254 N 4 PNCPC
199 Vase arts 10, 71,259, 303 N 3 PNCPC
200 Montero Aroca, Juan. Proceso y Garanta. Pag.64. Tirant Lo Blanch. Valencia 2006.
201 Storme Marcel. Mas voz y menos letra: en defensa de la oralidad en los procesos judiciales. Pg 52. Oralidad y Escritura en un proceso civil
eficiente. Tomo I Federico Carpi y Manuel Ortells. Eds.Universitat de Valencia. 2008
202 Taruffo, Michele. Oralidad y escritura como factores de eficiencia en el proceso civil. Pg 205. Oralidad y Escritura en un proceso civil eficiente.
Tomo I Federico Carpi y Manuel Ortells. Eds.Universitat de Valencia. 2008
203 Palabras de Chiovenda, pronunciadas en 1909, promoviendo la implantacin de procedimientos orales en Italia

120

CAPITULO VII.
ACTIVIDAD PROBATORIA
DE PARTE Y ACTIVIDAD INVESTIGADORA DEL
JUEZ.
1. GENERALIDADES.
El principio dispositivo se manifiesta a travs de tres bocardos latinos que se han presentado
como una unidad tanto en su naturaleza como en su origen:
Nemo iudex sine actore. (El proceso debe comenzar a instancia de parte)
Ne eat iudex ultra vel extra petita partium (El proceso tiene como contenido o mbito el que
determinan las partes con sus peticiones) ;y
Secundum allegata et probata partium (Corresponde a las partes elegir los medios oportunos de
prueba para defender sus intereses, debiendo el juez limitarse a juzgar en atencin a lo alegado y probado
por las partes).
A continuacin nos referiremos brevemente a estos tres bocardos latinos y la justificacin que
ellos tendran en el proceso civil.

1. Nemo iudex sine actore (El proceso debe comenzar a instancia de parte).Este bocardo se justifica en el proceso civil, en atencin a que los derechos privados pertenecen a
las partes y por ello su proteccin queda entregado a la peticin de sus titulares.
La justificacin de este principio emana de la naturaleza misma de los intereses en juego en el
proceso civil.
Dada la naturaleza privada de los intereses en juego, el Estado slo debe intervenir cuando es
requerido para ejercer la funcin jurisdiccional, puesto que las partes pueden llegar a la solucin del
conflicto mediante los medios autocompositivos.
De all que la aplicacin de este principio de disposicin derivada de la naturaleza privada de los
derechos conduce a:
Que el proceso solo puede iniciarse a instancia de parte;
Que iniciado el proceso, las partes pueden dentro de l disponer de sus pretensiones
mediante la renuncia, el desistimiento y el allanamiento ; y
Que en el proceso solo cabr la revisin de la sentencia que se dicte si las partes deducen
recursos, encontrndose el tribunal superior limitado por la congruencia a lo que las partes hubieren
solicitado al interponer el recurso (tamtum devolutum quantum apellatum)

2. Ne eat iudex ultra vel extra petita partium (El proceso tiene como
contenido o mbito el que determinan las partes con sus peticiones).
Debido a que el inters que se hace valer en el proceso civil es de carcter privado, no slo el inicio
del proceso depende de la voluntad de las partes, sino que tambin el contenido de l se encuentra fijado
por las peticiones que las partes han formulado.

De acuerdo con ello, el tribunal slo puede juzgar acerca de las peticiones que las partes le han
sometido a su conocimiento, no pudiendo el juez extender su mbito de competencia a materias que no se
le han hecho valer, puesto que en tal caso se estara haciendo pblico un inters de naturaleza privada.La sancin a esta conducta se verifica a travs de la configuracin de la ultrapetita, que se genera
en los casos en que el tribunal rompe el principio de la congruencia que debe existir entre lo pedido y lo
fallado, ya sea por fallar fuera de lo pedido por las partes (extra petita) o ms all de lo pedido por las
partes (ultra petita).
Estas dos manifestaciones de principio dispositivo derivan de la naturaleza misma de los intereses
privados hechos valer, ya que de otra manera desaparecera el derecho privado y slo existira el derecho
pblico. Ellos dicen relacin con el si del proceso civil (su existencia) y con el qu del proceso (mbito), y
tienen por ello una naturaleza sustantiva.
3. Secundum allegata et probata partium (Corresponde a las partes elegir los medios
oportunos de prueba para defender sus intereses, debiendo el juez limitarse a juzgar en
atencin a lo alegado y probado por las partes).
Si las partes son las que ostentan el seoro en el proceso, en cuanto a su inicio y objeto, parece
lgico que corresponda tambin a ellas elegir los medios oportunos de prueba para defender sus intereses,
de naturaleza privada, en el proceso civil.
El objeto del proceso no slo lo conforman las pretensiones hechas valer por las partes, sino que
tambin los hechos alegados por ellas para configurar las pretensiones.
Esta tercera manifestacin del principio dice relacin con el cmo del proceso (forma de desarrollo
del mismo), por lo que tiene una naturaleza procesal.
De acuerdo con ello, se derivan por la aplicacin purista de este bocardo las siguientes
consecuencias:
*En el proceso civil slo existir trmino probatorio cuando exista peticin de partes en dicho
sentido
**El juez no tiene dentro del proceso iniciativa para la prctica de medios de prueba.
La principal interrogante que se ha planteado en la actualidad respecto del principio dispositivo, y
en especial sobre su manifestacin de aportacin de parte, es la siguiente:
La naturaleza misma de los intereses privados implica tambin la pasividad del rgano
jurisdiccional respecto de los hechos y de la actividad probatoria?
Para dar respuesta a esta interrogante es menester no confundir el inters material ventilado en el
proceso y lo que se refiere al rgimen interno del proceso. En otras palabras, no se debe confundir el
inters que se aduce en el proceso con el proceso mismo.
La iniciativa del rgano jurisdiccional en cuanto medio de salvaguarda de los intereses privados,
tratando de dictar una sentencia ms acorde con la realidad, no tiene por qu desvirtuar la naturaleza
privada de esos intereses.
En otras palabras, el que una persona decida ir a un lugar determinado y tome un medio de
transporte, un autobs o un taxi, conlleva evidentemente la plena disponibilidad de la iniciativa y el fin, en
cuanto a que utiliza el medio con plena libertad y siempre que se pueda apear uno del autobs o alterar el
destino del taxi, pero ello no tiene que conllevar necesariamente que el usuario disponga de la forma de
conduccin o del tipo de recorrido. Todos estos aspectos pueden quedar sustrados a su voluntad, como
sucede en el ejemplo visto, sin que l pierda la disponibilidad del viaje, esto es el objeto.

122

Las razones que justifican que el legislador opte por abandonar el principio de aportacin de parte
como dogma absoluto y permita que el rgano jurisdiccional acte en la prctica de pruebas seran las
siguientes:
El modelo dialctico de prueba en cuanto a que slo la actividad de las partes en el proceso
conlleva a alcanzar la verdad, importa una renuncia a ella y concebir el proceso slo como un medio
para lograr la solucin del conflicto, la paz jurdica, mediante el expediente de la cosa juzgada.
La afirmacin de que las partes son las que estn ms prximas a sus derechos y a los
hechos, no conlleva a negar la participacin del juez en la actividad probatoria, puesto que ello se ha
reconocido al establecer la carga de la prueba, y porque la actividad del juez en materia de prueba no
perturba la mejor posicin que puedan tener las partes.
El proceso no es un juego, en el cual el juez debe permanecer inactivo presenciando como una
parte ms habilidosa obtiene mejores resultados basada en una supuesta existencia de igualdad. En este
proceso no se logra que triunfe quien tiene la razn, sino la que posea una mayor inteligencia o
habilidad.
La actividad probatoria del tribunal no pugna con el principio de la imparcialidad del
juzgador, como se demuestra por la posicin que tiene el juez en el proceso penal.
La actividad probatoria del juez en cuanto tiende a la bsqueda de la verdad obedece a un
imperativo de orden constitucional, como es el debido proceso que debe ser desarrollado a travs de un
racional y justo procedimiento, y por otra parte, el permitir la iniciativa del rgano jurisdiccional en la
realizacin de la prueba no rompe con el derecho que las partes tienen a practicar las pruebas
pertinentes, puesto que el reconocimiento de ese derecho no importa el otorgamiento de un monopolio
respecto de la prueba
Las limitaciones que el juez debe tener respecto de la actividad probatoria dentro del proceso
seran las siguientes:
La prueba practicada por el juez debe limitarse a los hechos controvertidos o discutidos por
las partes, puesto que la introduccin de los hechos al proceso es funcin de parte en virtud del
principio dispositivo.
La posibilidad de que el tribunal disponga la prctica de diligencias de prueba requiere que
consten en el proceso las fuentes de prueba sobre las cuales tendr lugar la posterior actividad
probatoria. .
Con ello, el tribunal mantiene su imparcialidad, puesto que su actuacin se restringe
nicamente a comprobar o verificar hechos que ya constan en el proceso y nunca a investigar hechos
nuevos.
En el desarrollo del medio probatorio propuesto por el tribunal se debe respetar el principio
de la contradiccin y el derecho de defensa que todo litigante posee en la ejecucin de la prueba.
PREGUNTAS.
1.- Seale la razn por la cual son importantes en un sistema procesal los diversos principios del
procedimiento que se establecen en relacin con la prueba.
2.- Seale cuales limitaciones deben contemplarse siempre respecto de la actuacin de oficio del tribunal
en relacin con los hechos dentro de un procedimiento
3.- Seale que facultades debe poseer el tribunal en relacin con la prueba.

4.- Considera Ud. que la oralidad, publicidad e inmediacin son principios del proceso o del
procedimiento.
5.- Considera Ud. que la forma en la cual se estructura un procedimiento conforme a los principios
formativos del procedimiento puede llevar a objetar su constitucionalidad por falta de racionalidad y de
justicia conforme a nuestra Carta Fundamental
6.- Considera Ud. que la forma en la cual se estructura un procedimiento conforme a los principios
formativos y la forma en que se da aplicacin a ellos puede llevar a objetar la sentencia que se dicte dentro
del mismo para la solucin del conflicto.
7.- Que importancia juega el principio de aportacin de parte en relacin con la prueba.
8.- Que importancia juega el principio de bilateralidad de la audiencia en relacin con la prueba.
9.- Considera Ud. que las partes deben encontrarse obligadas a absolver posiciones en el proceso civil y
penal. Debera sancionarse con perjurio conforme con el principio de la buena fe la falsedad de las
declaraciones que formulen.
10.- Cuales seran los motivos que justificaran la aplicacin del secreto dentro del procedimiento.
11.- Que relacin existe entre los principios formativos del procedimiento y el sistema de apreciacin de la
prueba.
12. Como se concilia el principio de aportacin de parte con el de la adquisicin procesal en la prueba.

124

CAPITULO VIII.

EL OBJETO DE LA PRUEBA.

1. CONCEPTO DE OBJETO DE LA PRUEBA Y DE LOS HECHOS.


"El tema del objeto de la prueba busca una respuesta para la pregunta "que se prueba, que cosas
deben ser probadas." 204
El objeto de la prueba es aquello sobre lo cual ha de verificarse la demostracin en el proceso.
La doctrina que podemos considerar clsica refera el objeto de la prueba a los hechos.
De acuerdo a lo sealado por Rosenberg, debemos entender por HECHOS los acontecimientos y
circunstancias concretos, determinados en el espacio y en el tiempo, pasados y presentes, del mundo
exterior y de la vida anmica humana, que el derecho objetivo ha convertido en presupuesto de un
efecto jurdico. 205
De acuerdo a lo sealado por Devis Echandia, en un sentido jurdico debemos entender por
hechos:
a.- Las conductas humanas, dentro de la cual puede comprenderse todo acto humano individual o
colectivo, esto es, no slo los simples hechos jurdicos ejecutados sin voluntad de producir efecto jurdico
que la ley les seala, sino tambin los actos jurdicos en que el efecto es resultado de la voluntad de
producirlo, incluyndose los llamados hechos ilcitos, y los sucesos o acontecimientos histricos en que
interviene el hombre, en su inmensa variedad.206
b.- Hechos de la naturaleza, como son los constitutivos de fuerza mayor, como un alud, una
inundacin, un rayo, un temblor, etc.
c.- Cosas u objetos materiales y aspectos de la realidad material, como con las cosas u objetos
materiales generados por la conducta humana o hechos de la naturaleza y las huellas o alteraciones de la
realidad material provocadas por ellas.
Entre las cosas naturales incluimos los animales, las alteraciones de la realidad material puede ser
igualmente obra de stos 207
d.- La persona humana, como ocurre en el proceso civil cuando se presenta la necesidad de
probar su existencia, condiciones fsicas o mentales, su educacin, sus aptitudes y limitaciones, sus
cualidades morales.
e.- Estados o hechos psquicos o internos del hombre, los cuales no se tratan de hechos
materiales, pero si de hechos reales, susceptibles de conocimiento concreto y de apreciacin subjetiva.
Otros han sostenido que el objeto de la prueba no son los hechos, sino que las afirmaciones que
las partes efectan en el proceso respecto de los hechos.
Carnelutti "fue el primero que refiri el objeto de la prueba no a los hechos, sino a las afirmaciones
de las partes en relacin con los hechos, observando que las afirmaciones no se conocen pero se
comprueban, mientras que los hechos no se comprueban, sino que se conocen. A partir de este autor se
inici una larga y prolija discusin doctrinal, que no ha tenido todava fin, y en la que son normales
posturas intermedias.
204 Eduardo Couture. Fundamentos del Derecho Procesal Civil. Pgina 219.12 edicin .1981. Ediciones Depalma. Buenos Aires.
205 Leo Rosenberg. Tratado de derecho procesal civil. Tomo II. Pg. 210. Buenos Aires. Editorial Ejea. 1955.
206 Hernando Devis Echanda. Teora General de la Prueba. Tomo I. Pg. 160.1988. Zavalia Editor.
207. Hernando Devis Echanda. Teora General de la Prueba. Tomo I. Pg. 162.1988. Zavalia Editor.

"Por nuestra parte creemos que las dos posturas son correctas si se refieren a aspectos distintos. Si
por objeto de la prueba se entiende, en abstracto y sin atender a un proceso concreto, lo que puede ser
probado, es decir, todo lo que puede ser establecido por una norma material como supuesto fctico de una
consecuencia, ese objeto han de ser en principio, hechos, entendidos estos en el sentido general antes
sealado. Por el contrario, cuando lo que se pregunta es que debe probarse? Y esa pregunta se refiere a un
proceso concreto, esto es, cuando en realidad se atiende al tema de prueba, la respuesta tiene que ser que
las afirmaciones de las partes relativas a los hechos.208
El objeto de la prueba en los procesos atiende a lo que en general puede probarse dentro de
cualquiera de ellos y estos son los hechos que integran una norma jurdica, debiendo adems dilucidar si
el derecho debe ser objeto de prueba. El tema o la necesidad de prueba se refiere a lo que respecto de un
proceso concreto debe probarse, no siendo ello mas que los hechos que las partes han afirmado como
integrantes de la pretensin y excepcin que han hecho valer en un determinado proceso.

2. EL DERECHO COMO OBJETO DE LA PRUEBA.


Como regla general, podemos sealar que el derecho no es objeto de la prueba, puesto que el
conocimiento de la norma jurdica se encuentra amparada por la ficcin que establece la ley (art.7 del
cdigo Civil), y cuya aplicacin es obligatoria para el tribunal.(art. 14 del Cdigo Civil).
Al respecto, debemos recordar que en relacin con la norma jurdica hay que partir del principio
que el juzgador tiene el deber de conocerla, sin que importe realmente cmo logr obtener ese
conocimiento. Al servicio del iura novit curia est la exigencia general del juez tcnico, esto es, con
conocimiento demostrado del derecho objetivo y toda la labor que puede realizarse para el
perfeccionamiento de su formacin jurdica. Con todo, desde el punto de vista del proceso concreto no
importa cmo logra el juez ese conocimiento.
1.- Aunque generalmente las normas procesales exigen que la demanda contenga fundamentos de
derecho, los mismos, no slo no integran el objeto del proceso, sino que ni siquiera vinculan al juzgador a
la hora de estimar o desestimar la pretensin. Y lo mismo cabe decir de los fundamentos de derecho de la
contestacin de la demanda. El juzgador podr estimar o desestimar la pretensin con base en normas
jurdicas no aducidas por las partes.
2.- El juzgador no puede dar por existente una norma aducida por las dos partes si esa norma
realmente no existe, ni puede dejar de tomar en cuenta una norma existente aunque no haya sido aducida
por las partes. Las normas existen o no, independientemente de que las partes las aduzcan, y la
conformidad entre stas no puede crear aquellas.
3.- El ordenamiento jurdico presupone que el juzgador conoce el derecho objetivo, pero admite
que en casos excepcionales no puede imponer ese deber a todos los jueces, como ocurre, por ejemplo, con
la costumbre o con el derecho extranjero, y entonces acude a la necesidad de que las partes prueben su
contenido.
De conformidad con lo anterior, es posible sostener como regla general que no es necesario
probar el derecho, por cuanto ste se encuentra incorporado al acervo cultural de la comunidad en virtud
de la ficcin establecida por el legislador y particularmente del juez, para quien es obligatorio darle
aplicacin para la solucin del conflicto.
Sin perjuicio de dicha regla general, se sealan como excepciones respecto de ella, esto es, casos en los
cuales es menester rendir prueba en relacin con el Derecho, los siguientes:
A.- LA LEY.
Como ya lo hemos sealado, la regla general es que la ley no requiere de prueba, puesto que ella se
208 Juan Montero Aroca. La prueba en el proceso civil. Pgina. 39. Editorial Civitas 1996.

126

presume conocida por todos y particularmente por el tribunal, de acuerdo al aforismo "iura novit curia"(el
tribunal conoce el derecho) .
Conforme con ello, a las partes slo les cabe afirmar los hechos y comprobar las afirmaciones que
respecto de ellos han efectuado, puesto que el tribunal debe aplicar el derecho vigente, aunque no haya
sido invocado por las partes o ellas pretendan de comn acuerdo darle un sentido diverso al que posee.
Todo lo anterior se refleja en cuanto a la posicin que el tribunal tiene en el proceso respecto de los hechos
y del derecho en relacin con las partes en el aforismo latino "Da mihi factum, dabo tibi jus"(Dame el
hecho y te dar el derecho).Sin embargo, existen casos excepcionales en los cuales es posible sostener que puede podra
requerirse de rendir prueba en relacin con la ley:
1) Afirmacin de ser inexistente una ley.Ello podra ocurrir cuando por error se publica en el Diario Oficial una ley que no ha sido
promulgada por el Presidente de la Repblica o se efecta la publicacin de una ley que no puede
entenderse aprobada por el Congreso Nacional al no haberse verificado por los rganos de ste todos los
trmites necesarios para ello segn nuestra Carta fundamental.
En este caso se estara ofreciendo prueba en cuanto al hecho de no haberse verificado todos los
trmites necesarios previstos por la Constitucin para que pueda entenderse una ley aprobada.
2) Afirmacin de no corresponder el texto de la ley publicada en el diario Oficial con el
promulgado.
Esta situacin podra presentarse cuando se pretendiera probar que el texto de la ley publicado en
el Diario Oficial no corresponde a aquel que ha sido promulgado y ordenada su publicacin.
En este caso se estara ofreciendo prueba respecto del contenido de la ley, para los efectos de
demostrar que su texto publicado en el Diario Oficial no corresponde aquel que ha sido promulgado.
3) Prueba acerca de la vigencia de la ley.
La necesidad de prueba se podra producir en cuanto a la vigencia de la ley:
Por sostenerse que una ley derogada permanece vigente respecto de un caso determinado por
deberse entender comprendida en un acto o contrato especfico.
Se invoca disposicin legal respecto de la cual existen dudas en cuanto a su derogacin.
Creemos que este ltimo caso sera el de mayor discusin, puesto que ellos dicen relacin con
situaciones en las cuales estaramos en presencia de una vigencia de la ley, y por ello debera el juez
aplicarla sin necesidad de prueba por las partes si as aconteciera, revistiendo su prueba aportada por las
partes slo un antecedente auxiliar de la labor que debe realizar el tribunal en cuanto a la investigacin que
a l le corresponde efectuar para dar aplicacin a la ley.
Sin embargo, lo que si resulta digno de destacar es que la exclusin de prueba respecto de la ley
dice relacin con las normas que se encuentran vigentes, pero no as respecto de las que se encuentran
derogadas. El deber del juez de conocer el derecho de su pas se limita al vigente, no al histrico, a riesgo
de convertirlo en historiador.209
B.- LA COSTUMBRE.

209 Juan Montero Aroca. Manuel Ortells Ramos. Juan Luis Gmez Colomer y Alberto Monton Redondo. Derecho Jurisdiccional. Tomo II. Proceso
Civil. Pgina 188. 7 edicin. 1998

La costumbre consiste en una repeticin de una determinada conducta, realizada por la


generalidad de los miembros de un grupo social, de una manera constante y uniforme, con la conviccin
de cumplir un imperativo jurdico.
Respecto de la costumbre, debemos recordar que el artculo 2 del Cdigo Civil establece que "la
costumbre no constituye derecho sino en los casos en que la ley se remite a ella.
De acuerdo con esa regulacin, podemos constatar que en materia civil, la costumbre es fuente del
derecho slo en los casos en que la ley se remite a ella o segn ley; no establecen los requisitos que debe
reunir la costumbre para constituir fuente de derecho; y no se han establecido en forma especfica los
medios de prueba que deben ser empleados en el proceso para acreditarla.
En materia comercial, el artculo 4 del Cdigo de Comercio nos seala que "las costumbres
mercantiles suplen el silencio de la ley, cuando los hechos que las constituyen son uniformes, pblicos,
generalmente ejecutados en la Repblica o en una determinada localidad, y reiterados por largo espacio de
tiempo, que se apreciar prudencialmente por los juzgados de comercio. Es decir, en materia comercial,
la costumbre es fuente del derecho en los casos de silencio de la ley o a falta de ley.
En consecuencia, en nuestro derecho no puede existir la costumbre contra ley, esto es, pretender
que la costumbre pueda tener la fuerza para derogar una ley que se encuentra vigente.
La costumbre se configura por la repeticin de actos en una comunidad, que se realizan con el
convencimiento de que responden a una necesidad, jurdica.
En consecuencia, dentro de la costumbre existen dos elementos bien definidos: uno es el elemento
material, constituido por la repeticin constante y uniforme de ciertos actos por un tiempo prolongado, y
otro es el elemento jurdico u opinio juris, que consiste en la conviccin de que los actos que se realizan
obedecen a una necesidad jurdica.
La costumbre, cuando la ley se remite a ella o cuando es supletoria de sta, constituye derecho;
pero no todos estn en obligacin de conocerla por lo que debe rendirse prueba sobre los elementos
configurativos de ella en el proceso.
La regla general en nuestro derecho, de acuerdo al artculo 2 del C.C., es que la "costumbre no
constituye derecho" y por ello no es necesario rendir prueba respecto de ella.
Sin embargo, en materia civil, excepcionalmente la costumbre constituye derecho "cuando la ley se
remite a ella" y en este caso s debern probarse sus elementos de hecho configurativos en el proceso si
pretende que ella sea aplicada por el tribunal en la sentencia al resolver el conflicto.
En el Cdigo de Comercio la costumbre constituye derecho no slo cuando la ley se remite a ella,
sino que tambin cuando existe un silencio de ley.
El artculo 5 de1 Cdigo de Comercio establece en forma clara y perentoria cules son los medios
que se deben utilizar en el proceso para acreditar los elementos configurativos de la costumbre comercial,
pero siempre que ella no conste a los juzgados de comercio.
Al efecto, establece el artculo 5 del Cdigo de Comercio, que "no constando a los juzgados de
comercio que conocen de una cuestin entre partes la autenticidad de la costumbre que se invoque, slo
podr ser probada por alguno de estos medios:
1.- Por un testimonio fehaciente de dos sentencia, que aseverando la existencia de la costumbre,
hayan sido pronunciadas conforme a ella;
2.- Por tres escrituras pblicas anteriores a los hechos que motivan el juicio en que debe obra la
prueba."

128

De acuerdo con dicho precepto, tenemos que como principio general, el juez de comercio puede
aplicar la costumbre si a l le consta personalmente la existencia de la costumbre, lo que debera
constatarse como veremos ms adelante al momento de recibir la causa a prueba. En consecuencia, con
ello se acoge por nuestro legislador el principio que el juez puede valerse de su conocimiento privado
cuando lo posea respecto de la costumbre, lo que es admitido por diversos autores en la doctrina, como
Chiovenda, Micheli, Wach y Rosenberg.
Sin embargo, cuando el juez no posee dicho conocimiento de la costumbre, el legislador mercantil
establece expresamente los nicos medios que pueden ser utilizados para ese objeto, debiendo entender
que sera improcedente pretender utilizar otros medios de prueba para los efectos de acreditar su
existencia.
La principal diferencia que podemos apreciar fuera de su nmero, puesto que en un caso se
requiere de dos sentencias versus tres escrituras pblicas, radica en que no se admite la preconstitucin de
pruebas respecto de las escrituras publicas al requerirse que ellas sean anteriores a los hechos que motivan
el juicio.
De acuerdo con lo anterior, podemos efectuar un resumen de las principales diferencias que existen
respecto de la regulacin de la costumbre civil y mercantil en nuestra legislacin:
COSTUMBRE CIVIL
Fuente de derecho segn ley
No se establecen sus requisitos
Se puede acreditar por cualquier medio

COSTUMBRE MERCANTIL
Fuente de derecho segn ley y en silencio de la
ley
Se establecen sus requisitos
Se puede acreditar slo por los medios que
contempla el art. 5 del C.Com.

Por su parte la ley N| 19.253 que establece normas sobre proteccion, fomento y desarrollo de los
indigenas, y crea la Corporacin Nacional de Desarrollo Indgena le reconoce aplicacin de la
costumbre tanto en materia civil como penal. En efecto el artculo 54 de la ley dispone queLa
costumbre hecha valer en juicio entre indgenas pertenecientes a una misma etnia, constituir derecho,
siempre que no sea incompatible con la Constitucin Poltica de la Repblica. En lo penal se la
considerar cuando ello pudiere servir como antecedente para la aplicacin de una eximente o
atenuante de responsabilidad.
En materia penal, la costumbre nunca es fuente de derecho atendido el principio nullum crimen
nulla poena sine lege, consagrado en el artculo 19 N 3 inc. 7 de la Carta Fundamental.
C. EL DERECHO EXTRANJERO.
Sobre la materia, debemos tener presente que segn nuestra legislacin, la ley chilena s6lo rige en
el territorio de la Repblica en virtud del Principio de la Territorialidad de las Leyes. Al efecto, establece
el artculo 8 del Cdigo Civil, que la ley es obligatoria para todos los habitantes del territorio de la
Repblica, inclusos los extranjeros210
Ello no significa que para la solucin de los conflictos de competencia de los tribunales nacionales
vaya a recibir siempre aplicacin slo la ley chilena, ya que existen casos en que nuestra legislacin hace
aplicable la ley extranjera en virtud de las normas de reenvo que establece el Derecho Internacional
Privado..
Por otra parte, la presuncin de conocimiento de la ley que establece el Cdigo Civil en su artculo
8 slo se aplica al derecho chileno y no al derecho extranjero. En consecuencia, en aquellos casos en que
la legislacin nacional se remite al derecho extranjero para la solucin de los conflictos ser necesario
210

Vase art. 264 PNCPC

probar la existencia de esa normativa en el proceso.


Atendido el carcter facultativo del informe pericial respecto de puntos de derecho de la legislacin
extranjera, nosotros entendemos que en ese precepto nuestro legislador ha adherido a la moderna doctrina
en la cual se contempla la "libertad investigativa para el juez en relacin con las leyes extranjeras, no
limitada a los medios de prueba y las formalidades consagradas en cada cdigo, sino con facultad para
utilizar sus conocimientos privados y, por lo tanto, la enseanza de autores, ediciones oficiales, sentencias
anteriores, etc."211
Para los efectos de probar el derecho extranjero la ley chilena ha establecido un medio de prueba y
ste es el informe de peritos.
Al efecto, el artculo 411 del C.P.C. contempla la procedencia facultativa de la prueba pericial al
sealarnos que "podr tambin orse el informe de peritos: 2.- Sobre puntos de derecho referentes a
alguna legislacin extranjera.
La palabra "podr" que emplea el artculo 411 del C.P.C. ha hecho dividirse en su interpretacin a
la doctrina: unos dicen que dicha expresin est facultando al tribunal para determinar la procedencia de
ese medio de prueba, pero no para acreditar al derecho extranjero, pudiendo el tribunal discrecionalmente
valerse de otros medios de prueba que no sea el informe de peritos o de los propios conocimientos que el
juez tenga sobre el derecho extranjero. Para otros, la expresin podr, indica que el tribunal puede
establecer el derecho extranjero por los conocimientos personales que el tribunal tenga a su respecto, sin
necesidad de acudir al medio de prueba informe de peritos a su respecto.
Sobre el alcance probatorio de este medio de prueba con relacin a la ley extranjera se ha sealado
que "un peritaje sobre derecho extranjero prueba la existencia y texto de esas leyes, pero no su alcance. Su
interpretacin y aplicacin al testamento materia del juicio incumbe privativamente a los tribunales
chilenos." 212
Adems, comentando este precepto se ha expresado que "son cosas distintas la prueba del texto de
la ley extranjera y la interpretacin que del mismo hace el tribunal de la causa.
En general, se estima por la jurisprudencia que la prueba de la ley extranjera es un hecho de la
causa, para lo cual la parte interesada recurre al informe de perito experto en el respectivo derecho (art.411
N2 del C.P.C.). 213
Sin embargo, el tribunal debe aplicar dicha ley de oficio, tratndose de la legislacin vigente de los
Estados que ratificaron el Cdigo de Bustamante (arts.408 y 410 de ese Cdigo) y tambin en los casos en
que la ley chilena se remite expresamente a la ley extranjera, ordenando su aplicacin a relaciones
jurdicas que surtirn efecto en Chile. 214
Pero en todo caso, la interpretacin de la ley extranjera a los hechos controvertidos en el litigio
actual no es materia probatoria, ni de la competencia del perito, sino que corresponde privativamente al
tribunal dentro del conocimiento y decisin de la litis.215
D. LA SENTENCIA EXTRANJERA.
La Sentencia Extranjera contiene una norma jurdica que emana de un rgano jurisdiccional de un
pas extranjero y puede ser considerada dentro de nuestro ordenamiento jurdico de diversas formas:
d.1.Como instrumento pblico.
211 Hernando Devis Echanda. Teora General de la Prueba. Tomo I. Pgs 200 y 201.1988. Zavalia Editor.
212 Corte de Temuco.26.11.1968. R.D.J. T.67. Sec.1 Pg.332.
213 Casacin.27.10.1954.R.D.J. T.51. Pg.531 y Casacin. 16.12.1941.R.D.J. T.39.Sec.1 Pg.388.
214 Casacin. 31.5.1966. R.D.J. T.63. Sec.1. Pg.180.
215 Emilio Rioseco. La Prueba ante la Jurisprudencia. Derecho Civil y Procesal Civil. Inspeccin Personal. Informe de Peritos. Presunciones. Pgs.28 y
29.

130

La sentencia extranjera constituye claramente es un instrumento pblico de conformidad a lo


previsto en los artculos 17 y 1.699 del Cdigo Civil y 2477 y 345 del Cdigo de Procedimiento Civil.
La sentencia extranjera, como instrumento pblico, acredita claramente el hecho de haber sido ella
ha sido dictada.
d.2. Como medio de prueba.
La sentencia extranjera puede hacerse valer como medio de prueba dentro del proceso de
conformidad a los artculos 17 del Cdigo Civil y 345 del Cdigo de Procedimiento Civil y si su finalidad
es solamente utilizarla como medio de prueba no ser necesario requerir respecto de ella el otorgamiento
del exequatur por la Excma Corte Suprema.
d.3. Como medio para ejercer la accin de cosa juzgada.
La sentencia extranjera, como fuente para el ejercicio de una accin de cosa juzgada, requiere que
previamente se otorgue respecto de ella el exequatur por parte de la Corte Suprema de conformidad a lo
establecido en los artculos 241 y siguientes del Cdigo de Procedimiento Civil.
La sentencia extranjera, como fuente para hacer valer en el proceso una excepcin de cosa juzgada,
se ha sealado por algunos que tambin requiere que previamente se otorgue respecto de ella el exequatur
por parte de la Corte Suprema de conformidad a lo establecido en los artculos 241 y siguientes del Cdigo
de Procedimiento Civil.216
E. LAS MAXIMAS DE LA EXPERIENCIA.
Las mximas de la experiencia son definiciones o juicios hipotticos de contenido general,
desligados de los hechos concretos que se juzgan en el proceso, procedentes de la experiencia, pero
independientes de los casos particulares de cuya observacin se han inducido y que, por encima de estos
casos, pretenden tener validez para otros nuevos.217
Desde el punto de vista lgico se deduce como requisito de las mximas de la experiencia, en
primer lugar, el factor negativo consistente en que no pueden ser simples declaraciones sobre
acontecimientos individuales, as como tampoco juicios plurales sobre una pluralidad de esos sucesos,
obtenida mediante recuento.
"Por lo que respecta al contenido, tienen que estar en oposicin a las declaraciones sobre los
hechos del caso concreto, pues deben servir en la sentencia como premisas mayores de esos hechos y,
lgicamente, lo que conduce de un hecho a otro es siempre el puente del principio o regla general, del
mismo modo que, al revs, para la fijacin de un hecho a travs de conclusiones, no basta con juicios
generales, sino que se precisan tambin juicios particulares. Por lo tanto, las mximas de la experiencia no
son nunca juicios sensoriales; no corresponden a ningn suceso concreto perceptible por los sentidos. De
manera que no pueden nunca ser probadas por la mera comunicacin de sensaciones.
"En cuanto mximas generales, en oposicin a juicios narrativos, cabe reducirlas a dos formas
fundamentales: o son definiciones, juicios aclaratorios que descomponen una palabra o un concepto en sus
notas constitutivas, o son tesis hipotticas que expresan las consecuencias que cabe esperar a partir de
determinados presupuestos.
"En la primera categora se incluye solo una pequea minora a saber, las mximas de la
experiencia sobre el uso del lenguaje, ya sea en general o en ambientes ms especficos (de los
comerciantes, de determinadas profesiones del hampa, etc.) o de los significados peculiares de las palabras
segn el lugar o dialecto.
216 Hugo Pereira A. La Cosa Juzgada en el proceso civil. Pg. 90. Editorial Jurdica Conosur Ltda. 1997.
217 Friedrich Stein. El conocimiento privado del juez.Pg 27.Editorial Temis. Bogot Colombia. 1988.

"A la segunda categora pertenece toda la restante masa de mximas de la experiencia. A todas
estas es comn la idea de que bajo determinadas condiciones, se repiten como consecuencia los mismos
fenmenos. Es una previsin a la que podemos llegar simplemente por el camino de la induccin, esto es,
en la medida que partimos de la experiencia de que, en una serie de casos, condicin y consecuencia,
sujeto y predicado de juicio lgico se encuentran ligados de una manera determinada. Hay que partir pues
de lo que sucede en la mayora de los casos concretos, de los casos comprobados.218
Mximas de experiencia hay detrs de palabras o expresiones como: usos mercantiles,
potabilidad, construccin segn tcnica correcta, intervencin quirrgica adecuada, etc. y de todas ellas se
desprende:
1.- Que se trata de conceptos, no de hechos, aunque entren en las normas como integrantes del
supuesto fctico del que se origina una consecuencia jurdica
2.- Que conforme las leyes se van haciendo cada vez mas especializadas o tcnicas, no ya
jurdicamente, sino conforme a otras ciencias (pinsese en las normas determinadoras de la calidad en la
construccin), la importancia de estas mximas es mayor, y lo mismo ocurre, incluso aumentado, respecto
de los contratos(especificaciones para la construccin y compra llave en mano de una fbrica de productos
qumicos). 219
En cuanto a la prueba en relacin con las mximas de la experiencia se ha sealado que si el juez
tiene conocimiento de ellas por pertenecer a su cultura personal, ellas no requieren de prueba, debiendo el
juez aplicarla de oficio.
En cambio, cuando las mximas de la experiencia que pertenezcan a campos cientficos
especficos, cuyo conocimiento por parte del juez puede ser fortuito, no puede el juez reconocerlas
actuando de oficio. En tal caso, las partes pueden intentar prueba respecto de ella a travs de la prueba
pericial correspondiente, como que el juez sea vea precisado de oficio a la bsqueda de la mxima a travs
de una prueba pericial ordenada como medida para mejor resolver.220
Conviene, por ltimo, aludir a las diferencias entre hecho notorio y mxima de la experiencia, pues
si bien la mxima ser notoria, tanto cuando sea de conocimiento comn cuando lo sea especializado, las
dos pertenecen a campos muy diversos. Las mximas son conceptos abstractos que ni siquiera precisan ser
afirmadas por las partes para que el juez llegue a formar su conviccin, mientras que los hechos notorios
son siempre hechos concretos y por lo mismo estn necesitados de afirmacin; el que Valencia sea puerto
de mar no es una regla, mientras que si lo es el que una concentracin alcohlica en la sangre de 1,50
gramos por 1.000 e.c. es excesiva para la conduccin de un vehculo de motor.221
Taruffo, ha precisado para evitar el peligro de los riesgos de erros que implica el uso de las
mximas de la experiencia, las siguientes reglas:
Primera regla: No hay que atribuir a la mxima de experiencia un valor cpgnoscitivo superior al
fundamento que tiene la mxima, sobre la base de las generalizaciones que se expresan en ella.
Si una generalizacin no conduce a una mxima que tenga realmente valor general, la mxima no
puede ser tratada como si expresase una ley general (decir que usualmente o a veces suecede X, no
equivale a decir que siempre sucede X).
Segunda Regla: Si una mxima est enunciada en trminos generales, un solo contraejemplo es
suficiente para contradecirla o al menos para demostrar que no tiene validez general (la existencia
de un solo cisne negro es suficiente para contravertir la afirmacin general segn la cual todos los
218 Friedrich Stein. El conocimiento privado del juez. Pgs 23 y 24.Editorial Temis. Bogot Colombia. 1988.
219 Juan Montero Aroca. La prueba en el proceso civil. Pgina. 41 y 42. Editorial Civitas 1996.
220 Friedrich Stein. El conocimiento privado del juez. Pgs 93 y 94. Editorial Temis. Bogot Colombia. 1988.
221 Juan Montero Aroca. La prueba en el proceso civil. Pgina. 57. Editorial Civitas 1996.

132

cisnes son blancos).


Tercera regla: Una mxima de la experiencia no puede emplearse si est contradicha por los
conocimientos cientficos disponibles.
Est claro en efecto, que el sentido comn o la cultura media no pueden prevalkecer sobre datos
cognoscitivos cientficamente confirmados ( no importan que muchos piensen que el sol gira alrededor de
la Tierra; la ciencia ha demostrado definitivamente que no es as).
Cuarta Regla: No puede emplearse vlidamente una mxima de la experiencia si- como sucede a
menudo- la contradice otra mxima de la experiencia.
Quinta Regla: Pueden usarse mximas de la experiencia que resulten confirmadas con
conocimientos cientficos o que se base en frecuencias estadsticamente verificadas.
Sexta: Pueden slo usarse mximas cuya formulacin preexiste al caso especfico al que se aplican
( y no puede formularse una mxima ad hoc sobre la nica base de un caso individual quwe se considera).
Septima Regla: Slo pueden utilizarsed mximas que se refieran directamente al caso especfico:
mximas demasiado vagas y genricas, no directamente aplicables al caso concreto , carecen de utilidad e
incrementan el riesgo de malentendidos.
Octava Regla: Puyeden utilizarse las mximas que resuktan generalmente aceptadas- y no
contradichas o puestas en duda- en el mbito de la cultyra socialmente compartida en el tiempo y lugar en
que se formula la decisin.222

3. LAS CARGAS QUE LAS PARTES DEBEN ASUMIR EN EL PROCESO


EN RELACION CON LOS HECHOS.
Cuando las partes recurren al tribunal es para obtener la solucin de un conflicto que no puede ser
resuelto a travs de la autotutela y respecto del cual la ley prohibe o no se ha logrado su solucin mediante
la autocomposicin. Cuando, se recurre a la jurisdiccin para la resolucin de un conflicto dentro del
debido proceso, sea este civil o penal, lo que se est requiriendo del tribunal es que aplique la ley abstracta
y general a un caso determinado.
Hay que partir de la base que para la resolucin de los conflictos el tribunal debe examinar tanto las
cuestiones de hecho como las de derecho. Lo normal es que el conflicto se produzca por la discrepancia
que existe entre las partes acerca de los hechos que lo configuran. Sin embargo, excepcionalmente existen
casos en que los conflictos se originan por discrepancia de las partes acerca del derecho que debe aplicarse
a una situacin fctica en la cual las partes se encuentran de acuerdo.
Cuando nos encontremos frente a conflictos que se refieren a cuestiones de mero derecho no ser
necesario rendir prueba.- Nos encontraremos ante dicha situacin en los siguientes casos:
1.- Cuando las partes han consentido en la forma como se han expuesto los hechos en los escritos
de demanda y de contestacin a la demanda. En caso de que exista una aceptacin de las partes acerca de
los hechos estos no tendrn el carcter de controvertidos y, por lo tanto, no ser necesario rendir prueba en
el proceso.

Michele Taruffo. Consideraciones sobre las mximas de la experiencia. En Pginas sobre la justicia civil.Pgs 450 y sgtes.Marcial Pons.2009. Madrid.
Espaa.
222

En materia civil ello se reconoce expresamente en el artculo 313 del C.P.C. que se refiere al
allanamiento a la demanda: "Si el demandado acepta llanamente las peticiones del demandante, o si en sus
escritos no contradice en materia substancial y pertinente los hechos sobre que versa el juicio, el tribunal
mandar citar a las partes para or sentencia definitiva, una vez evacuado el traslado de la rplica". (inciso
1)
En este caso, concluido el periodo de discusin, se omite el llamado a conciliacin obligatorio, el
termino probatorio y el consiguiente perodo de observaciones a la prueba, debiendo citarse a las partes a
or sentencia.
Sin embargo, existen casos en los cuales a pesar de que las partes acepten llanamente los hechos
expuestos siempre ser necesario rendir prueba y estos son todos aquellos en los cuales se repudia el
proceso convencional por existir un inters pblico comprometido. As, cuando estudiemos la confesin
veremos que sta no se puede aceptar en juicios de nulidad de matrimonio y, como existe un inters de la
colectividad comprometido, es menester rendir prueba.
Igualmente, en todo proceso penal siempre ser necesario rendir prueba para acreditar el cuerpo del
delito y la participacin del delincuente aun cuando stos sean aceptados llanamente por el inculpado. El
legislador ha establecido que el cuerpo del delito jams puede darse por establecido en el proceso con la
sola confesin del inculpado. Respecto de la participacin criminal puede ella establecerse con el solo
mrito de la confesin, pero para que este medio de prueba tenga valor probatorio es necesario que ella
concuerde con los accidentes y circunstancias del cuerpo del delito acreditados previamente. (Artculos
110 y 481 N 4 del C.P.P.).
En el nuevo proceso penal, no obstante regirse por el sistema probatorio de la sana critica (art 297
NCPP) se establece expresamente una regla legal sobre la materia, al sealarse que no se podr condenar
a una persona con el slo mrito de su propia declaracin. (art. 340 inc. final NCPP).
Este principio no sufre alteracin en el caso de procedimiento abreviado, en el cual se bien es cierto
no se va a rendir una prueba, para determinar la procedencia de su aplicacin deben considerarse por el
tribunal los antecedentes de la investigacin, no pudendo en caso alguno consistir ellos en la sola
declaracin del acusado.( art. 409 NCPP).
Igualmente pensamos que tratndose del procedimiento monitorio no basta la sola declaracin del
imputado para su aplicacin, dado que el requerimiento del Fiscal para su aplicacin respecto de las faltas
que se solicita sean sancionadas slo con pena de multa, ste debe revestir el carcter de fundado,
debiendo ellos consistir en la exposicin de antecedentes o elementos que fundamentaren la imputacin. (
arts 392 en relacin con la letra d) del art. 391 del NCPP).
2.- Aquella circunstancia en que slo se solicita la aplicacin de la ley a un caso determinado. Esta
situacin se ha presentado en el Derecho nacional fundamentalmente en procesos qu versan sobre materia
previsional.
Sin embargo, estas dos situaciones en que el proceso se integra de puntos de mero derecho son
excepcionales. Lo normal es que los conflictos sean sobre cuestiones de hecho o que versen tanto sobre
cuestiones de hecho como de derecho.
La importancia de la prueba radica en la circunstancia de que a travs de ella se van a acreditar los
hechos que integran el conflicto y sobre esos hechos el tribunal deber aplicar la ley o la norma que lo
resuelva.
En consecuencia, todas las disposiciones legales relacionadas con la resolucin del conflicto estn
integradas por hechos que van a establecer la aplicacin de la ley en uno u otro sentido, o, en su defecto,
provocarn la aplicacin de los principios de equidad.
Los hechos en el proceso se encuentran presentes desde su inicio hasta su fin, y siempre y a lo largo de

134

todo el proceso uno de los aspectos que integrara el conflicto sern las cuestiones de hecho que lo
configuran.

La primera carga que tienen las partes en relacin con los hechos es la de la afirmacin.

El demandante debe sealar los hechos que configuran su pretensin, y es as como el artculo 254, N
4 del C.P.C. establece, como uno de los requisitos de la demanda, "la exposicin clara de los hechos y
fundamentos de derecho en que se apoya".Por su parte, el demandado tiene la carga de afirmar los hechos que configuran sus excepciones, y es
as como el artculo 309, N 3 del C.P.C. establece que la contestacin a la demanda debe contener "las
excepciones que se oponen a la demanda y la exposicin clara de los hechos y fundamentos de derecho en
que se apoyan."223
La falta de la exposicin clara de los hechos por parte del demandante configura un vicio que impide
que el proceso siga adelante. La forma en que el demandado debe reclamar de ese vicio es mediante la
oposicin de la excepcin dilatoria" de ineptitud del libelo. (artculo 303, N 4 del C.P.C.)
Esta preocupacin del legislador para que se establezcan los hechos en el proceso civil ordinario
tambin se encuentra en otros procedimientos. As, por ejemplo, en el artculo 465 del C.P.C., respecto del
juicio ejecutivo, se establece que todas las excepciones debern oponerse en un mismo escrito,
expresndose con claridad y precisin los hechos y los medios de prueba de que el deudor intente valerse
para acreditarlas".
En el artculo 551 del C.P.C., relativo a las querellas posesorias, se establece que el que intente la
querella de amparo debe expresar en su demanda, a mas de las indicaciones del artculo 254, las
siguientes:: "2 Que se le ha tratado de turbar o molestar su posesin o que en el hecho se le ha turbado o
molestado por medio de actos que expresara circunstanciadamente".
Agrega el inciso 3 del citado artculo que "debern tambin expresarse en la querella los medios
probatorios de que intente valerse el querellante; y, si son declaraciones de testigos, el nombre, profesin u
oficio y residencia de stos".
Esta exposicin de los hechos que se aprecia claramente en el perodo de discusin tambin lo
encontramos en la etapa de fallo, puesto que el tribunal necesariamente para la solucin del conflicto lo
primero que debe realizar es fijar los hechos y slo con posterioridad le ser posible determinar las normas
jurdicas, y a falta de stas, las normas de equidad que aplicar la dar una solucin al conflicto.
Tanto el artculo 170 del C.P.C. como el Auto Acordado de 1920 sobre la forma de la sentencia
establecen que las sentencias definitivas de primera o de nica instancia y las de segunda, que modifiquen
o revoquen en su parte dispositiva las de primera instancia deben contener "las consideraciones de hecho o
de derecho que sirven de fundamento a la sentencia".
En el nuevo proceso penal, de carcter predominantemente acusatorio, atendido el principio de
igualdad de armas y contradiccin, y considerando el papel pasivo que juega el tribunal respecto de la
determinacin de los hechos, siempre se requiere que exista una afirmacin de los hechos por parte del
fiscal para los efectos de poder iniciar un proceso mediante la formalizacin de la investigacin y la
adopcin de medidas cautelares ante el juez de garanta, sin perjuicio de la carga ineludible de exponerlos
claramente en la acusacin y acreditarlos dentro del juicio oral que se debe llevar a cabo ante el tribunal
oral.
En la etapa de investigacin, el imputado tiene siempre derecho a que se le informe de manera
especfica y clara los hechos que se le imputan . ( arts 93 letra a) y 94 letra a) del NCPP).

223

Vase arts 231 y 248 PNCPC

Los fiscales deben ceirse en su investigacin al principio de objetividad, esto es, deben investigar con
igual celo no solo los hechos y circunstancias que funden o agraven la responsabilidad del imputado, sino
tambin los que les eximan de ella, la extingan o la atenen. ( arts 3 Ley Orgnica Ministerio Pblico y 77
del NCPP).
En los casos en que interviene un sujeto activo como querellante durante la investigacin mediante la
presentacin de una querella ante el juez de garanta, se exige por el legislador la exposicin clara de los
hechos que configuran el delito y la persona que ha tenido participacin en l.
El artculo113 del NCPP se encarga de establecer los requisitos de toda querella criminal expresando
en sus letras c) y d) lo siguiente en cuanto a su contenido respecto de los hechos y la participacin:
"3 El nombre, apellido, profesin u oficio y residencia del querellado, o una designacin clara de su
persona, si el querellante ignorare estas circunstancias. Si se ignoraren dichas determinaciones, siempre se
podr deducir querella para que se proceda a la investigacin del delito y al castigo de el o de los
culpables.;
"4 La relacin circunstanciada del hecho, con expresin del lugar, ao, mes, da y hora en que se
ejecut, si se supieren; ...
En otras palabras, el querellante debe consignar en su querella la individualizacin del inculpado o
querellado y la relacin precisa de los hechos que configuran el delito que motiva el ejercicio de la
"accin" penal.
El artculo 173 del NCPP establece que "denuncia un delito la persona que pone en conocimiento de la
justicia o de sus agentes, el hecho que lo constituye, y, por lo regular, el nombre del delincuente o los datos
que lo identifiquen, no con el objeto de figurar como parte en el juicio, sino con el de informar al tribunal a
fin de que proceda a la instruccin del respectivo proceso"
En el nuevo proceso penal, la investigacin pasa a tener una existencia legal para los efectos de
interrumpir la prescripcin de la accin penal a partir de la formalizacin de ella por parte del fiscal ante el
juez de garanta, la que requiere la comunicacin de ella al imputado en presencia del juez de garanta
respecto de uno o ms delitos determinados. ( arts. 229 y 233 NCPP).
Las medidas cautelares personales que el tribunal puede disponer a solicitud del fiscal durante el curso
de la investigacin parten del supuesto que se encuentren acreditados determinados hechos, aunque en un
grado menor que el de certeza.
La principal medida cautelar como es la prisin preventiva, y las otras medidas cautelares que
menciona el art. 155 del NCPP, que pueden solicitarse a partir de la formalizacin de la investigacin
conforme a lo previsto en el art. 142, requieren para ser decretadas por el juez de garanta que se encuentre
acreditado el "delito" que se investigare, que existan antecedentes que permitan presumir fundadamente
que el imputado ha tenido participacin en el delito como autor, cmplice o encubridor y que existan
antecedentes que permitieren al tribunal considerar la prisin preventiva como indispensable para el xito
de diligencias precisas y determinadas de la investigacin o que la libertad del imputado es peligrosa para
la seguridad de la sociedad o del ofendido. la investigacin ( art 140 NCPP).
Agotadas las diligencias para los efectos de acreditar el delito y la participacin por el Fiscal dentro
del plazo mximo que fije el juez de garanta, el que no puede ser superior a dos aos desde la
formalizacin de ella, debe el fiscal declarar cerrada la investigacin y adoptar una de las siguientes
tres actitudes: a) Solicitar el sobreseimiento definitivo o temporal de la causa; b) Formular acusacin,
cuando estimare que la investigacin proporciona fundamento serio para el enjuiciamiento del
imputado contra quien se hubiere formalizado la misma, o c) Comunicar la decisin del ministerio
pblico de no perseverar en el procedimiento, por no haberse reunido durante la investigacin los
antecedentes suficientes para fundar una acusacin. ( art 248 NCPP)

136

La acusacin slo puede ser dirigida por el Ministerio Pblico en contra de quien se hubiere
formalizado la investigacin y en ella debe precisar claramente los hechos sobre los cuales ha de versar
el juicio oral o procedimiento abreviado posterior. Al efecto, se establece por el art. 259 del NCPP que
La acusacin deber contener en forma clara y precisa: a) La individualizacin de el o los acusados y
de su defensor; b) La relacin circunstanciada de el o los hechos atribuidos y de su calificacin
jurdica; c) La relacin de las circunstancias modificatorias de la responsabilidad penal que
concurrieren, aun subsidiariamente de la peticin principal; d) La participacin que se atribuyere al
acusado; e) La expresin de los preceptos legales aplicables; f) El sealamiento de los medios de
prueba de que el ministerio pblico pensare valerse en el juicio; g) La pena cuya aplicacin se
solicitare, y h) En su caso, la solicitud de que se proceda de acuerdo al procedimiento abreviado.
Si, de conformidad a lo establecido en la letra f) de este artculo, el fiscal ofreciere rendir prueba de
testigos, deber presentar una lista, individualizndolos con nombre, apellidos, profesin y domicilio o
residencia, salvo en el caso previsto en el inciso segundo del artculo 307, y sealando, adems, los
puntos sobre los que habrn de recaer sus declaraciones. En el mismo escrito deber individualizar, de
igual modo, al perito o los peritos cuya comparecencia solicitare, indicando sus ttulos o calidades.
La acusacin slo podr referirse a hechos y personas incluidos en la formalizacin de la
investigacin, aunque se efectuare una distinta calificacin jurdica.
El querellante puede adherir a la acusacin del ministerio pblico o acusar particular, y en este
ltimo caso podr plantear una distinta calificacin de los hechos, otras formas de participacin del
acusado, solicitar otra pena o ampliar la acusacin del fiscal, extendindola a hechos o a imputados
distintos, siempre que hubieren sido objeto de la formalizacin de la investigacin (art. 261 NCPP)
Presentada la acusacin por el Fiscal se debe realizar la audiencia de preparacin del juicio oral, la
que tiene por objeto que el juez de garanta resuelva acerca de las excepciones de previo y especial
pronunciamiento que puede hacer valer el acusado, corrija los vicios formales del procedimiento,
determine los hechos que se dieren por acreditados mediante las convenciones probatorias de las partes,
excluya para la rendicin del juicio oral las pruebas impertinentes, las que tuvieren por objeto acreditar
hechos pblicos y notorios y las que se hubieren declarado nulas o que hubieren sido obtenidas con
inobservancia de las garantas legales, y admita la rendicin de las dems pruebas que han de rendirse
en el juicio oral que hubieren sido ofrecidas por las partes.
De conformidad a lo previsto en el artculo 277 del NCPP, al trmino de la audiencia, el juez de
garanta dictar el auto de apertura del juicio oral. Esta resolucin deber indicar: a) El tribunal
competente para conocer el juicio oral; b) La o las acusaciones que debern ser objeto del juicio y las
correcciones formales que se hubieren realizado en ellas; c) La demanda civil; d) Los hechos que se
dieren por acreditados, en conformidad con lo dispuesto en el artculo 275;e) Las pruebas que debern
rendirse en el juicio oral, de acuerdo a lo previsto en el artculo anterior, y f) La individualizacin de
quienes debieren ser citados a la audiencia del juicio oral, con mencin de los testigos a los que debiere
pagarse anticipadamente sus gastos de traslado y habitacin y los montos respectivos.
El auto de apertura del juicio oral slo ser susceptible del recurso de apelacin, cuando lo
interpusiere el ministerio pblico por la exclusin de pruebas decretada por el juez de garanta de
acuerdo a lo previsto en el inciso tercero del artculo precedente. Este recurso ser concedido en ambos
efectos. Lo dispuesto en este inciso se entender sin perjuicio de la procedencia, en su caso, del recurso
de nulidad en contra de la sentencia definitiva que se dictare en el juicio oral, conforme a las reglas
generales.
En el juicio oral, el presidente de la sala del tribunal oral sealar las acusaciones que debern ser
objeto del juicio contenidas en el auto de apertura del juicio oral, advertir al acusado que deber estar
atento a lo que oir y dispondr que los peritos y los testigos hagan abandono de la sala de la audiencia.
Seguidamente conceder la palabra al fiscal, para que exponga su acusacin y al querellante para
que sostenga la acusacin, as como la demanda civil si la hubiere interpuesto.(art. 325 NCPP)

Realizadas esas exposiciones se le indicar al acusado que tiene la posibilidad de ejercer su


defensa en conformidad a lo dispuesto en el artculo 8.
Al efecto, se ofrecer la palabra al abogado defensor, quien podr exponer los argumentos en que
fundare su defensa.
Asimismo, el acusado podr prestar declaracin. En tal caso, el juez presidente de la sala le
permitir que manifieste libremente lo que creyere conveniente respecto de la o de las acusaciones
formuladas. Luego, podr ser interrogado directamente por el fiscal, el querellante y el defensor, en ese
mismo orden. Finalmente, el o los jueces podrn formularle preguntas destinadas a aclarar sus dichos.
En cualquier estado del juicio, el acusado podr solicitar ser odo, con el fin de aclarar o
complementar sus dichos. (art. 326 NCPP)
Luego dentro del juicio oral se procede a rendir las pruebas por las partes, y concluida la recepcin
de las pruebas, el juez presidente de la sala otorgar sucesivamente la palabra al fiscal, al acusador
particular y al defensor, para que expongan sus conclusiones. El tribunal tomar en consideracin la
extensin del juicio para determinar el tiempo que conceder al efecto.
Seguidamente, se otorgar al fiscal y al defensor la posibilidad de replicar. Las respectivas rplicas
slo podrn referirse a las conclusiones planteadas por las dems partes.
Por ltimo, se otorgar al acusado la palabra, para que manifestare lo que estimare conveniente. A
continuacin se declarar cerrado el debate. (art. 338 NCPP)
Inmediatamente despus de clausurado el debate, los miembros del tribunal que hubieren asistido a
l pasarn a deliberar en privado. (Artculo 339).
Una vez concluida la deliberacin privada de los jueces, la sentencia definitiva que recayere en el
juicio oral deber ser pronunciada en la audiencia respectiva, comunicndose la decisin relativa a la
absolucin o condena del acusado por cada uno de los delitos que se le imputaren, indicando respecto
de cada uno de ellos los fundamentos principales tomados en consideracin para llegar a dichas
conclusiones.
Excepcionalmente, cuando la audiencia del juicio se hubiere prolongado por ms de dos das y la
complejidad del caso no permitiere pronunciar la decisin inmediatamente, el tribunal podr prolongar
su deliberacin hasta por veinticuatro horas, hecho que ser dado a conocer a los intervinientes en la
misma audiencia, fijndose de inmediato la oportunidad en que la decisin les ser comunicada.
La omisin del pronunciamiento de la decisin de conformidad a lo previsto en los incisos
precedentes producir la nulidad del juicio, el que deber repetirse en el ms breve plazo posible.
En el caso de condena, el tribunal deber resolver sobre las circunstancias modificatorias de
responsabilidad penal en la misma oportunidad prevista en el inciso primero. No obstante, tratndose
de circunstancias ajenas al hecho punible, el tribunal podr postergar su resolucin para el momento de
la determinacin de la pena en la sentencia, debiendo indicarlo as a las partes. Artculo 343
Pronunciada la decisin de condena, el tribunal podr, si lo considerare necesario, citar a una
audiencia con el fin de abrir debate sobre los factores relevantes para la determinacin y cumplimiento
de la pena que el tribunal sealar. En todo caso, la realizacin de esta audiencia no alterar los plazos
previstos en el artculo anterior. Artculo 345
Al pronunciarse sobre la absolucin o condena el tribunal podr diferir la redaccin del fallo y,
en su caso, la determinacin de la pena hasta por un plazo de cinco das, fijando la fecha de la
audiencia en que tendr lugar su lectura. El transcurso de este plazo sin que hubiere tenido lugar la
audiencia de lectura del fallo constituir falta grave, que deber ser sancionada disciplinariamente. Sin

138

perjuicio de ello, se deber citar a una nueva audiencia de lectura de la sentencia, la que en caso alguno
podr tener lugar despus del sptimo da desde la comunicacin de la decisin sobre absolucin o
condena. Transcurrido este plazo adicional sin que se diere lectura a la sentencia se producir la
nulidad del juicio, a menos que la decisin hubiere sido de absolucin del acusado. Si, siendo varios los
acusados, se hubiere absuelto a alguno de ellos, la repeticin del juicio slo comprender a quienes
hubieren sido condenados.
El vencimiento del plazo adicional mencionado en el inciso precedente sin que se diere a
conocer el fallo, sea que se produjere o no la nulidad del juicio, constituir respecto de los jueces que
integraren el tribunal una nueva infraccin que deber ser sancionada disciplinariamente. Artculo 344.La sentencia condenatoria no podr exceder el contenido de la acusacin. En consecuencia, no
se podr condenar por hechos o circunstancias no contenidos en ella.
Con todo, el tribunal podr dar al hecho una calificacin jurdica distinta de aquella contenida
en la acusacin o apreciar la concurrencia de causales modificatorias agravantes de la responsabilidad
penal no incluidas en ella, siempre que hubiere advertido a los intervinientes durante la audiencia.
Si durante la deliberacin uno o ms jueces consideraren la posibilidad de otorgar a los hechos
una calificacin distinta de la establecida en la acusacin, que no hubiere sido objeto de discusin
durante la audiencia, debern reabrirla, a objeto de permitir a las partes debatir sobre ella. Artculo
341.La sentencia definitiva contendr: a) La mencin del tribunal y la fecha de su dictacin; la
identificacin del acusado y la de el o los acusadores; b) La enunciacin breve de los hechos y
circunstancias que hubieren sido objeto de la acusacin; en su caso, los daos cuya reparacin
reclamare en la demanda civil y su pretensin reparatoria, y las defensas del acusado; c) La exposicin
clara, lgica y completa de cada uno de los hechos y circunstancias que se dieren por probados, fueren
ellos favorables o desfavorables al acusado, y de la valoracin de los medios de prueba que
fundamentaren dichas conclusiones de acuerdo con lo dispuesto en el artculo 297; d) Las razones
legales o doctrinales que sirvieren para calificar jurdicamente cada uno de los hechos y sus
circunstancias y para fundar el fallo; e) La resolucin que condenare o absolviere a cada uno de los
acusados por cada uno de los delitos que la acusacin les hubiere atribuido; la que se pronunciare sobre
la responsabilidad civil de los mismos y fijare el monto de las indemnizaciones a que hubiere lugar; f)
El pronunciamiento sobre las costas de la causa, y g) La firma de los jueces que la hubieren dictado.
La sentencia ser siempre redactada por uno de los miembros del tribunal colegiado, designado
por ste, en tanto la disidencia o prevencin ser redactada por su autor. La sentencia sealar el
nombre de su redactor y el del que lo sea de la disidencia o prevencin. Artculo 342.-.
Una vez redactada la sentencia, de conformidad a lo previsto en el artculo 342, se proceder a
darla
a conocer en la audiencia fijada al efecto, oportunidad a contar de la cual se entender notificada a todas
las partes, aun cuando no asistieren a la misma. Artculo 346.- 224
224 En el antiguo proceso penal, de carcter predominantemente inquisitivo, se debe considerar en forma separada la etapa de sumario de la de plenario.
En la etapa o fase de sumario los hechos que integran el conflicto son determinados fundamentalmente a travs de la investigacin que realiza el tribunal, sin que
existan hechos preestablecidos.
El juez debe investigar en el sumario todos los hechos que permitan acreditar el cuerpo del delito y la participacin del inculpado. En los casos en que interviene
un sujeto activo en la fase sumario tambin exige el legislador la exposicin clara de los hechos que configuran el delito y la persona que ha tenido participacin en
l.
El artculo 94 del C.P.P. se encarga de establecer los requisitos de toda querella criminal expresando en sus numerandos 3 y 4 lo siguiente:
"3 El nombre, apellido, profesin u oficio y residencia del querellado, o una designacin clara de su persona, si el querellante ignorare estas circunstancias;
"4 La relacin circunstanciada del hecho, con expresin del lugar, ao, mes, da y hora en que se ejecut, si se supieren; ...
En otras palabras, el querellante debe consignar en su querella la individualizacin del inculpado o querellado y la relacin precisa de los hechos que configuran el
delito que motiva el ejercicio de la "accin" penal.
El artculo 82 del C.P.P. establece que "denuncia un delito la persona que pone en conocimiento de la justicia o de sus agentes, el hecho que lo constituye, y, por lo
regular, el nombre del delincuente o los datos que lo identifiquen, no con el objeto de figurar como parte en el juicio, sino con el de informar al tribunal a fin de
que proceda a la instruccin del respectivo proceso"
En consecuencia, en el sumario criminal existe una etapa de investigacin del tribunal no habiendo hechos preestablecidos. Sin embargo, si el procedimiento se ha
iniciado por querella o por denuncia se exige por la ley la exposicin de los hechos en que se funda la accin penal.

En segundo lugar, las partes en el proceso debe sobrellevar la carga de la prueba para los
efectos de acreditar los hechos que configuran el conflicto.

En el proceso civil, los hechos sobre los cuales deben despegar su actividad probatoria en virtud
del principio de aportacin de parte, son los hechos sustanciales, pertinentes y controvertidos que se
determinan en la resolucin que recibe la causa a prueba, una vez examinados por el juez las diversas
afirmaciones fcticas efectuadas por las partes en los escritos del periodo de discusin.(art. 318 del
C.P.C.).225
En el nuevo proceso penal, la investigacin que dirige el fiscal en forma objetiva no tiene ningn
valor probatorio dentro del juicio oral ( arts. 296 y 340 inc. 2 NCPP), a menos que se den las
convenciones probatorias entre las partes previstas para ser celebradas en la audiencia de preparacin del
juicio oral o nos encontremos ante una rendicin de prueba anticipada ante el juez de garanta( arts. 275 y
280) .
En el juicio oral, rige en plenitud el principio de presentacin por las partes, puesto que la prueba
se va a rendir slo cuando las partes la hayan ofrecido oportunamente y de la cual se dejara constancia en
el auto de apertura del juicio oral que pronuncia el juez de garanta ( arts 277, 281 inc. final y 325 inc.1
NCPP), salvo la excepcin prevista en el art.336 del NCPP, sin que se considere dentro del juicio la
existencia de las medidas para mejor resolver.
El artculo 295 del C.P.P. establece cul es el objeto de la prueba dentro del juicio oral, no
siendo otros que todos los hechos y circunstancias pertinentes para la adecuada solucin del caso
sometido a enjuiciamiento, debiendo considerarse impertinente en general toda prueba que no verse
sobre los hechos contenidos en la acusacin, que sean necesarios para la defensa del acusado o para
ponderar la eficacia de las pruebas que se hubieren rendido dentro del juicio oral. ( art. 276 NCPP). 226

4. DETERMINACION DE LOS HECHOS SOBRE LOS CUALES DEBE


Las medidas cautelares personales que el tribunal puede disponer durante el curso del Sumario Criminal tambin parten del supuesto que se encuentren acreditados
determinados hechos, aunque en un grado menor al de la certeza, respecto de los hechos y la participacin.
Es as como para poderse decretar la detencin, se requiere en el artculo 255 N 1 del C.P.P. que se encuentre acreditado un hecho que revista los caracteres de
delito y existan fundadas sospechas para reputar a una persona como autor, cmplice o encubridor. Para dictar la resolucin auto de procesamiento, adems de
haberse prestado declaracin indagatoria por regla general, el artculo 274 exige que se encuentre acreditado el "delito" y que aparezcan presunciones fundadas
para estimar que el inculpado ha tenido participacin en el delito como autor, cmplice o encubridor.
Agotadas las diligencias para los efectos de acreditar el delito y la participacin procede que se dicte una resolucin por el tribunal declarando el cierre del
Sumario.
Ejecutoriada la resolucin que declara cerrado el sumario, y slo si existe procesado en la causa y el juez estima que no hay mrito para sobreseer, se podr pasar
a la etapa de Plenario.
En la acusacin de oficio, el tribunal debe dejar testimonio de los hechos que constituyen el delito o los delitos que resultan haberse cometido y la participacin
que le ha cabido en l, o en cada uno de ellos al procesado, o a los procesados en la causa de la causa, con expresin de los medios de prueba que obran en el
sumario para acreditar unos y otros. (art. 424 del C.P.P.)
Si el querellante decide formular su propia acusacin particular, deber en ella deber contener las mismas enunciaciones del auto de acusacin de oficio, .... (art.
427 del C.P.P.) .
En la contestacin a la acusacin, el procesado expondr con claridad los hechos, las circunstancias y consideraciones que acrediten su inocencia o atenen su
culpabilidad. (art. 448 del C.P.P.)
Finalmente la sentencia definitiva penal, debe contener las consideraciones de hecho en cuya virtud se dan por probados o no probados los hechos atribuidos a los
procesados, o los que estos alegan en su descargo, ya para negar su participacin, ya para eximirse de responsabilidad ya para atenuar esta. (Art. 500 N 4 del
C.P.P.).
225 Vase art. 254 N 6 PNCPC
226 En el antiguo proceso penal, en el Sumario Criminal el tribunal debe en virtud del principio de investigacin judicial, acreditar los hechos que constituyen el
objeto del sumario criminal (acreditar el hecho punible, la participacin, asegurar la persona del delincuente y las responsabilidades conexas al delito), lo que debe
hacer basado en el principio de la probidad o imparcialidad, al tener que investigar con igual celo no solo los hechos que establecen y agravan la responsabilidad
de los inculpados, sino que tambin los que les eximan de ella o la extingan o atenen. (art. 109 del C.P.P.).
En la etapa o fase de plenario, se vuelve al principio que rige en materia civil; aplicndose el principio de presentacin por las partes y no el de la investigacin del
tribunal. Es decir, la prueba se va a rendir slo cuando las partes la hayan ofrecido en sus escritos de adhesin a la acusacin o acusacin particular y contestacin
a la acusacin.
Se refieren a los hechos las siguientes disposiciones en el Plenario criminal arts.. 451 y 465 del C.P.P.
El artculo 451 establece cundo se va a rendir prueba en el plenario: "A la contestacin del reo, y si son varias a la ltima, el juez proveer recibiendo la causa a
prueba, s las partes la han ofrecido en sus escritos respectivos, y en caso contrario, el juez ordenar que se agregue a los autos la contestacin a la acusacin y
notificada la correspondiente resolucin, regir lo dispuesto en el artculo 499"(sentencia). Si las partes no ofrecen rendir prueba la causa se fallar conforme a los
hechos establecidos con las pruebas rendidas durante la etapa de sumario.
El artculo 465 del C.P.P. establece cul es el objeto de la prueba dentro de la fase plenario: "El juez examinar a los testigos acerca de los hechos pertinentes
expuestos por el que los presentare, en los escritos de acusacin y de contestacin
En resumen: en materia civil y en el plenario criminal la prueba se rinde para demostrar los hechos, no existiendo una actividad de investigacin de ellos por parte
del tribunal, salvo en el caso de las medidas para mejor resolver.
En cambio, en el sumario criminal existe una investigacin judicial de los hechos y la actividad probatoria de las partes slo coadyuva a la actividad que realiza el
juez.

140

RENDIRSE PRUEBA EN UN PROCESO. EL OBJETO DE LA PRUEBA EN EL


PROCEDIMIENTO CIVIL.
Habiendo establecido qu son los hechos el objeto de la prueba dentro del proceso, es menester
determinar cuales de estos hechos son los que deben ser probados en el proceso para la solucin del
conflicto.
En efecto, no todos los hechos son tema de prueba dentro de un proceso, sino que ella dice relacin
en el proceso slo con los hechos que integran el conflicto y que no han sido aceptados por las partes, esto
es, los hechos sustanciales, pertinentes y controvertidos.
Todo conflicto que se presenta ante el tribunal va a requerir, para su resolucin, que se acrediten
los hechos que el legislador ha tenido en consideracin para el establecimiento y aplicacin de una
determinada norma jurdica.
El problema fundamental en materia probatoria no se refiere a la determinacin del objeto de la
prueba, sino que a determinar al sujeto de la relacin procesal que tendr que soportar la carga de acreditar
los hechos en el proceso.
En consecuencia, la determinacin del objeto de la prueba es muy simple: siempre la prueba va a
recaer sobre los hechos qu configuran el conflicto que se ha hecho valer ante el tribunal.
El objeto de la prueba, dentro del Cdigo de Procedimiento Civil est claramente establecido en el
artculo 318 de ese cuerpo legal: "Concluidos los trmites que deben preceder a la prueba, ya se proceda
con la contestacin expresa del demandado o en su rebelda, el tribunal examinar por s mismo los autos y
si estima que hay o puede haber controversia sobre algn hecho substancial y pertinente en el juicio,
recibir la causa a prueba y fijar en la misma resolucin los hechos substanciales controvertidos sobre los
cuales deber recaer.
Slo podrn fijarse como puntos de pruebas los hechos substanciales controvertidos en los escritos
anteriores a la resolucin que ordena recibirla"227
En consecuencia, la prueba que se rinda en el proceso deber recaer sobre los hechos substanciales,
pertinentes y controvertidos.
El artculo 318 del CPC es trascendental por las siguientes razones:
1.- La resolucin que recibe la causa a prueba, adems de fijar los hechos que constituyen el
objeto de la misma, ordena la realizacin de un trmite esencial dentro del procedimiento cuya omisin
genera la nulidad de ste conforme a lo que establecen los artculos 768, N 9 y 795, N 3 del Cdigo de
Procedimiento Civil.
2) Establece claramente qu es lo que constituye el tema sobre el cual debe recaer la prueba en
materia civil: los hechos pertinentes, sustanciales y controvertidos;
3) El artculo 318 permite abrir el trmino probatorio dentro del cual se va a rendir la prueba;
El primero de dichos preceptos establece: "El recurso de casacin en la forma ha de fundarse
precisamente en alguna de las causas siguientes: 9. En haberse faltado a algn trmite o diligencia
declarados esenciales por la ley o a cualquier otro requisito por cuyo defecto las leyes prevengan
expresamente que hay nulidad.
El segundo de los artculos mencionados establece, que "En general, son trmites o diligencias
esenciales en la primera o en la nica instancia en los juicios de mayor o menor cuanta y en los juicios
227

Vase art. 254 N 6 PNCPC

especiales: 3 El recibimiento de la causa a prueba cuando proceda con arreglo a la ley;...


El objeto de la prueba se genera a travs de los escritos que, las partes deben presentar durante el
perodo de discusin El hecho de que el objeto de la prueba se genere de los escritos presentados se
comprueba del anlisis del artculo 318 del CPC, segn el cual el tribunal debe examinar los autos,
expresin esta que debe tomarse como sinnima de "expediente", momento en que el examen del tribunal
slo recae en los escritos del periodo de discusin, esto es, de la demanda, de la contestacin de la
demanda y de los otros dos escritos (rplica y duplica), adems de los relativos a la reconvencin si se
hubiere ella deducido.
Excepcionalmente el legislador acepta que la prueba se rinda sobre hechos acaecidos con
posterioridad al perodo de discusin, en cuyo caso tambin es trascendental la intervencin de las partes.
Dice el artculo 321 del CPC: "No obstante lo dispuesto en el artculo anterior, es admisible la ampliacin
de la prueba cuando dentro del trmino probatorio ocurre algn hecho substancialmente relacionado con el
asunto que se ventila.
Ser tambin admisible la ampliacin a hechos verificados y no alegados antes de recibirse a
prueba la causa, con tal que jure el que los aduce que slo entonces han llegado a su conocimiento"
Luego, como regla general los hechos que generan el objeto de la prueba son introducidos al
proceso por las partes en los escritos que configuran el perodo de discusin.
Segn el artculo 318 del CPC es claro que el objeto de la prueba est constituido por los hechos
sustanciales, pertinentes y controvertidos. La legislacin nacional no los ha definido, cosa que, sin
embargo, ha hecho la jurisprudencia:
a) Hecho substancial: es aquel que integra en forma tan esencial el conflicto que sin su prueba no
se puede adoptar resolucin alguna.
b) Hecho pertinente: es aquel que, sin integrar esencialmente el conflicto, se vincula a l y es
necesario para la resolucin del rgano jurisdiccional.
La prueba de este hecho no es esencial para fallar el asunto, pero su prueba coadyuva a la dictacin
del fallo.
Lo normal es que la substancialidad y la pertinencia vayan unidas teniendo slo importancia
efectuar esta distincin cuando el hecho pertinente no revista el carcter de hecho substancial.
c) Hecho controvertido: es aquel respecto del cual existe discrepancia entre las partes acerca de la
existencia o de la forma en que l ha acaecido.
OBJETO DE LA PRUEBA EN MATERIA PENAL.
En general, se ha sealado que en un sentido amplio, objeto del procedimiento penal es la
cuestin acerca de si el imputado ha cometido acciones punibles y, dado el caso, qu consecuencias
jurdicas le deben ser impuestas. En cambio, el termino tcnico objeto del proceso tiene un significado ms
restringido. Se refiere nicamente al hecho descrito en la acusacin de la (s) persona (s) acusada (s), esto
es, slo al objeto del procedimiento judicial. Esta determinacin es una consecuencia del principio
acusatorio : si la investigacin judicial depende la interposicin de una accin, ella debe estar relacionada
temticamente con la acusacin. Por el contrario, dentro de los lmites del objeto procesal, el tribunal est
obligado a esclarecer por completo el hecho , tanto en su aspecto fctico como jurdico. 228
Mientras en el procedimiento civil dominado por el principio dispositivo , slo necesitan ser
probados los hechos discutidos, en el proceso penal, como consecuencia de la mxima de la instruccin,
228 Claus Roxin. Derecho Procesal Penal. Pgs.159. Editores del Puerto. Buenos Aires. Traduccin 25 edicin alemana. 2.000

142

rige el principio de que todos los hechos que de algn modo son importantes para la decisin judicial
deben ser probados.
Entre los hechos que necesitan ser probados se puede diferenciar a aquellos hechos directamente
importantes, a los indicios y a los hechos que ayudan a la prueba.
1.- Entre los hechos directamente importantes se cuentan todas las circunstancias que fundamentan
por si mismas la punibilidad ( el testigo Z ha observado al campesino W cazando furtivamente) o la
excluyen ( el testigo vio que A, que dio muerte a B, fue agredido por l).
2.- Los indicios son hechos que permiten extraer una conclusin de un hecho directamente
importante; as, p.ej., el hecho de que el sospechoso del asesinato inmediatamente despus del homicidio
de X lo amenaz de muerte o despus del hecho quit manchas de sangre de su pantaln)
3.- Hechos que ayudan a la prueba son hechos que permiten extraer una conclusin de la calidad
de un medio de prueba, p.ej, la veracidad o memoria de un testigo.229
En el nuevo proceso penal, la investigacin que dirige el fiscal en forma objetiva no tiene ningn
valor probatorio dentro del juicio oral ( art. 296 y 340 inc. 2 del NCPP), a menos que se den las
convenciones probatorias entre las partes previstas para ser celebradas en la audiencia de preparacin del
juicio oral o nos encontremos ante una rendicin de prueba anticipada ante el juez de garanta( arts. 275 y
280).- Debemos hacer presente que el juez de garanta no puede decretar ninguna diligencia y su papel se
encuentra limitado a velar por el respeto de los derechos de los intervinientes en el proceso penal. El
objetivo de las diligencias de investigacin que dirige el fiscal y que realiza fundamentalmente a travs de
la polica no ser otro que recopilar objetivamente los antecedentes que le permitan formalizar la
investigacin, solicitar medidas cautelares personales y formular la acusacin si dichos elementos lo
ameritaren.
En el juicio oral, rige en plenitud el principio de presentacin por las partes, puesto que la prueba
se va a rendir slo cuando las partes la hayan ofrecido oportunamente y de la cual se dejara constancia en
el auto de apertura del juicio oral que pronuncia el juez de garanta ( arts 277, 281 inc. final y 325 inc.1
NCPP), salvo la excepcin prevista en el art.336 del NCPP, sin que se considere dentro del juicio la
existencia de las medidas para mejor resolver.
El artculo 295 del C.P.P. establece cul es el objeto de la prueba dentro del juicio oral, no
siendo otros que todos los hechos y circunstancias pertinentes para la adecuada solucin del caso
sometido a enjuiciamiento, debiendo considerarse pertinente en general toda prueba que verse sobre
los hechos contenidos en la acusacin, que sean necesarios para la defensa del acusado o para ponderar
la eficacia de las pruebas que se hubieren rendido dentro del juicio oral. ( art. 276 NCPP). 230

5. LOS HECHOS QUE NO REQUIEREN DE PRUEBA PARA SER


ESTABLECIDOS EN EL PROCESO.
Sin embargo, no todos los hechos requieren ser probados en el proceso. En la legislacin y la doctrina
229 Claus Roxin. Derecho Procesal Penal. Pgs.186 y 187. Editores del Puerto. Buenos Aires. Traduccin 25 edicin alemana. 2.000
230 En la etapa de Sumario del antiguo procedimiento penal prima el principio inquisitivo y de la investigacin judicial, en virtud de ellos es el juez quien debe
investigar todo los hechos necesarios para el cumplimiento de los objetivos del sumario.
Los hechos respecto de los cuales el tribunal deber realizar la investigacin lo determinan los objetivos que persigue el sumario y que se encuentran establecidos
en el artculo 76 del C.P.P., esto es, "los hechos que constituyan la infraccin y determinen la persona o personas responsables de ella, y las circunstancias que
permitan influir en su calificacin y penalidad.."
En la etapa o fase de plenario, se vuelve al principio que rige en materia civil; aplicndose el principio de presentacin por las partes y no el de la investigacin del
tribunal. Es decir, la prueba se va a rendir slo cuando las partes la hayan ofrecido en sus escritos de adhesin a la acusacin o acusacin particular y contestacin
a la acusacin.
El artculo 451 establece cundo se va a rendir prueba en el plenario: "A la contestacin del reo, y si son varias a la ltima, el juez proveer recibiendo la causa a
prueba, s las partes la han ofrecido en sus escritos respectivos, y en caso contrario, el juez ordenar que se agregue a los autos la contestacin a la acusacin y
notificada la correspondiente resolucin, regir lo dispuesto en el artculo 499"(sentencia). Si las partes no ofrecen rendir prueba la causa se fallar conforme a los
hechos establecidos con las pruebas rendidas durante la etapa de sumario.
La resolucin que recibe la causa a prueba en el Plenario Criminal no fija los hechos sobre los cuales debe recaer la prueba.- Del artculo 465 del C.P.P. podemos
desprender claramente cual es el objeto de la prueba en el Plenario Criminal al sealarnos que : "El juez examinar a los testigos acerca de los hechos pertinentes
expuestos por el que los presentare, en los escritos de acusacin y de contestacin.

se han contemplado una serie de hechos que, por distintas razones, no necesitan ser probados en el proceso
y son, fundamentalmente:
Los hechos consentidos por las partes (la prueba no debe recaer sobre los hechos que no sean
controvertidos);
Los hechos evidentes
Los hechos notorios;
Los hechos presumidos y
Los hechos negativos.
De acuerdo con ello, para que los hechos requieran de prueba deben ser substanciales, pertinentes y
controvertidos, no encontrarse amparados por una presuncin, ni revestir el carcter de evidentes o de
notorios.
A. LOS HECHOS CONSENTIDOS, ADMITIDOS O NO CONTROVERTIDOS POR LAS
PARTES.
El artculo 318 del Cdigo de Procedimiento Civil es categrico al sealarnos que concluidos los
trmites que deben preceder a la prueba, ya se proceda con la contestacin expresa del demandado o en su
rebelda, el tribunal examinar por s mismo los autos y si estima que hay o puede haber controversia sobre
algn hecho substancial y pertinente en el juicio, recibir la causa a prueba y fijar en la misma resolucin
los hechos substanciales controvertidos sobre los cuales deber recaer.
Slo podrn fijarse como puntos de prueba los hechos substanciales controvertidos en los escritos
anteriores a la resolucin que ordena recibirla.231
De la lectura de ambos inciso del mencionado artculo 318 se puede desprender claramente que slo
deber recibirse la causa a prueba para que ella se rinda acerca de los hechos sustanciales y pertinentes que
integran el conflicto a ser resuelto en el proceso cuando ellos revistan el carcter de controvertidos.
Los hechos sustanciales y pertinentes que integran el conflicto no tendrn el carcter de controvertidos
y debern por ellos ser fijados por el tribunal de acuerdo a la voluntad manifestada por las partes respecto
de los hechos en cuanto a su reconocimiento cuando hubiere mediado en el proceso un allanamiento o un
reconocimiento respecto de los hechos por las partes.
En otras palabras, los hechos no tendrn el carcter de controvertidos en el proceso cuando se hubiere
verificado un allanamiento de la demanda o reconvencin o cuando los hechos en que se funda la
pretensin no hubieren sido controvertidos en el proceso.
El efecto que se genera en virtud del allanamiento o el reconocimiento de los hechos en el proceso
civil, consiste en que se omiten los trmites de la conciliacin obligatoria y el periodo probatorio debiendo
las partes ser citadas para oir sentencia por parte del tribunal.
En cuanto al primer efecto del allanamiento o reconocimiento de los hechos, consistente en la omisin
del trmite del llamado a conciliacin obligatoria, ste se encuentra contemplado en el artculo 262 del
Cdigo de Procedimiento Civil.
Al efecto, establece ese precepto legal que "en todo juicio civil en que legalmente sea admisible la
transaccin, con excepcin de los juicios o procedimientos especiales de que tratan los Ttulos I, II, III, V y
XVI del Libro III, una vez agotados los trmites de discusin y siempre que no se trate de los casos
231 Vase arts 249 y 254 N 6 PNCPC

144

mencionados en el artculo 313, el juez llamar a las partes a conciliacin y les propondr personalmente
bases de arreglo.- De acuerdo a lo establecido en ese precepto no procede el llamado a conciliacin
obligatoria en un proceso civil en los casos mencionados en el artculo 313 del C.P.P., esto es, cuando se
haya verificado allanamiento, reconocimiento de los hechos o se solicite por las partes que se falle en
proceso sin rendicin de prueba.En cuanto al segundo efecto del allanamiento o reconocimiento de los hechos y que es el que nos
interesa en relacin con los hechos, ste consiste en la omisin del trmite de la recepcin de la causa a
prueba y observaciones a la prueba, debiendo pasarse directamente desde la conclusin del periodo de
discusin, que se genera una vez evacuado el trmite de la dplica, al periodo de etapa de sentencia,
debiendo el tribunal proceder a citar a las partes a or sentencia.
Al efecto, nos seala el 313 del Cdigo de Procedimiento Civil que Si el demandado acepta
llanamente las peticiones del demandante, o si en sus escritos no contradice en materia substancial y
pertinente los hechos sobre que versa el juicio, el tribunal mandar citar a las partes para or sentencia
definitiva, una vez evacuado el traslado de la rplica.
Igual citacin se dispondr cuando las partes pidan que se falle el pleito sin ms trmite.
En consecuencia, no habr rendicin de prueba en el proceso cuando el demandado se hubiere
allanado a la demanda o no se contradicen por las partes los hechos sobre que versa el juicio.232
Las razones por las cuales en estos casos no es necesaria la rendicin de prueba se justifica porque
en los procesos regidos por el principio dispositivo corresponde como hemos visto a las partes la
afirmacin de los hechos y la rendicin de la prueba para acreditarlos y de all que el juez debe estarse a
los hechos que las partes hayan consentido en el proceso, ya sea por su allanamiento o no contradiccin de
ellos. Adems, siendo las partes que deben efectuar las afirmaciones y acreditar los hechos, no se justifica
en estos casos la recepcin de prueba en virtud del principio de la economa procesal, dado que carece de
sentido la recepcin de pruebas para establecer hechos respecto de los cuales las partes estn de acuerdo.
En consecuencia, en procesos regidos por el principio dispositivo, y particularmente respecto de
los cuales se reconoce en virtud de ste la disposicin de la pretensin hecha valer en el proceso por las
partes al no existir involucrados intereses de orden pblico, se acepta que el allanamiento y el
reconocimiento de los hechos conduzcan a una eliminacin de la prueba de los hechos.
De acuerdo con ello, se ha sealado que "la determinacin de los hechos controvertidos y no
controvertidos es una funcin de depuracin previa, para saber qu hechos deben ser probados y qu
hechos no deben serlo. 233
Sin embargo, no obstante que tanto el allanamiento como la admisin de los hechos eliminan la
necesidad de la prueba al no existir hechos controvertidos, no debemos confundirlos, puesto que ambos
difieren claramente en cuanto a sus alcances.
1) El allanamiento.234
El allanamiento es un acto de disposicin el demandado mediante el cual ste se somete lisa y
llanamente a la pretensin del actor.
El allanamiento es una declaracin de voluntad del demandado por la que ste muestra su
conformidad con los pedimentos de la parte actora, para terminar el proceso, mediante una sentencia
estimatoria de la demanda.235
El allanamiento es un acto jurdico procesal unilateral, incondicional, irrevocable y formal del
Vase art. 249
233 Eduardo J. Couture. Fundamentos del Derecho Procesal Civil. Pg.224. Tercera Edicin. Ediciones Depalma Buenos Aires.1985.
234 Vase art.244 PNCPC
235 Pedro Mrquez Romero. El allanamiento en el proceso civil. Pg. 56. Editorial Comares. Granada. 1992
232

demandado, mediante el cual acepta la pretensin que el actor ha hecho valer en el proceso con el fin de
que el tribunal pronuncie una sentencia que acoja la demanda.
Debemos recordar que en nuestro Derecho, el mandatario judicial para allanarse a la demanda
requiere contar con facultades especiales o extraordinarias de conformidad a lo prescrito en el inciso
segundo del artculo 7 del Cdigo de Procedimiento Civil.
El allanamiento comprende el reconocimiento de los fundamentos de hecho y de derecho invocado
por el adversario.
El allanamiento coincide con la confesin, en cuanto se trata de un reconocimiento de hecho.
Difiere de la confesin, en cambio, en cuanto no existe confesin del derecho; el derecho no se confiesa.
Un reconocimiento del derecho no obliga necesariamente al juez, por aplicacin del principio iura novit
curia.236
El allanamiento puede ser total o parcial, segn que implique una conformidad con todos los
pedimentos de la demanda o slo con parte de ellos.237
En caso que exista un allanamiento parcial no se excluye el recibimiento de la causa a prueba
respecto de los hechos que integran la pretensin sobre la cual no hubiere recado allanamiento, sino que
slo respecto de los hechos configurativos de la pretensin sobre la cual se hubiere verificado el
allanamiento. En este caso, el tribunal debera dictar una sentencia definitiva parcial para los efectos de
acoger la pretensin en la parte respecto de la cual hubiere recado el allanamiento durante el curso del
juicio conforme a lo previsto en el artculo 173 del Cdigo de Procedimiento Civil.
Al efecto, establece ese precepto que "cuando en un mismo juicio se ventilen dos o ms cuestiones
que puedan ser resueltas separada o parcialmente, sin que ello ofrezca dificultad para la marcha del
proceso, y alguna o algunas de dichas cuestiones o parte de ellas, lleguen al estado de sentencia antes de
que termine el procedimiento en las restantes, podr el tribunal fallar desde luego las primeras.
En este caso se formar cuaderno separado con compulsas de todas las piezas necesarias para
dictar el fallo y ejecutarlo, a costa del que solicite la separacin.
El allanamiento tiene los mismos lmites que el principio dispositivo, por lo que no cabe aceptar el
allanamiento en aquellas cuestiones de orden civil que son irrenunciables o indisponibles para las partes
como el estado civil de las personas, y las cuestiones matrimoniales. En general, se ha sealado que los
casos en que no cabe el allanamiento son los mismos en los cuales se excluye la transaccin como medio
para ponerle termino al proceso por la va autocompositiva. En estos casos, el allanamiento es ineficaz
para los efectos de excluir la rendicin de prueba de los hechos, al no poderse ellos establecer slo por el
mutuo acuerdo de las partes, debiendo el tribunal proceder a recibir la causa a prueba.
2) Los hechos consentidos, admitidos o no controvertidos.238
El demandado no slo puede como actitud de defensa frente a la demanda deducida en su contra
por el actor allanarse a las pretensiones hechas valer, sino que adoptar una conducta de menor
significacin jurdica, como es la de aceptar los hechos expuestos por el actor, ms no las consecuencias
jurdicas que el actor pretende configurar a travs de ellos para que se acoja la pretensin hecha valer en
su contra.
El artculo 313 del C.P.C. diferencia claramente ambas situaciones, al sealarnos que concluido el
periodo de discusin, el tribunal mandar citar a las partes para or sentencia definitiva, no slo si el
demandado acepta llanamente las peticiones del demandante, sino que tambin cuando el demandado en
sus escritos no contradice en materia substancial y pertinente los hechos sobre que versa el juicio.
236 Eduardo J. Couture. Fundamentos del Derecho Procesal Civil. Pg.207. Tercera Edicin. Ediciones Depalma Buenos Aires.1985
237 Pedro Mrquez Romero. El allanamiento en el proceso civil. Pg. 56. Editorial Comares. Granada. 1992
238 Vase art.249 PNCPC

146

A diferencia de lo que ocurre en el allanamiento, el mandatario judicial del demandado no requiere


para aceptar o admitir los hechos en que se funda la pretensin hecha valer en la demanda contar con
facultades especiales o extraordinarias de conformidad a lo prescrito en el inciso segundo del artculo 7
del Cdigo de Procedimiento Civil.
La admisin de los hechos por el demandado debe efectuarse en forma expresa en sus escritos
reconociendo la existencia de los hechos contenidos por el demandante en su demanda.
Adems, debemos tener presente que el demandante puede tambin admitir los hechos afirmados
por parte del demandado en su contestacin a la demanda en el escrito de replica.
Sin embargo, debemos hacer presente que el allanamiento a la demanda debe diferenciarse
claramente de la admisin de los hechos por cuanto:
EL ALLANAMIENTO.
1.- Acto exclusivo del demandado.

LA ADMISION DE HECHOS.
Acto que puede provenir de ambas partes en el
proceso.
2.- Se refiere tanto a los hechos como al Slo se refiere a los hechos y no a los
fundamento jurdico de la pretensin.
fundamentos jurdicos de la pretensin..
3.- El mandatario judicial requiere de facultades El mandatario judicial no requiere de facultades
ordinarias o especiales de conformidad al inc. 2 ordinarias o especiales de conformidad al inc. 2
del art. 7 del C.P.C.
del art. 7 del C.P.C.
4.- Tiene como finalidad que se dicte una Tiene como finalidad slo que se establezca en el
sentencia estimatoria de la demanda.
proceso el hecho reconocido.

Nosotros pensamos que en nuestro derecho no cabe entender que existe una admisin tcita de los
hechos afirmados en la demanda en caso que el demandado proceda a contestar la demanda sin hacerse
cargo de ellos, ya sea aceptndolos o negndolos. Al respecto, se ha declarado por nuestra Jurisprudencia,
que "el demandado que no deduce ninguna excepcin ni peticin activa en la causa, sino que limita sus
peticiones a solicitar que se absuelva de la demanda, no est obligado a presentar prueba en apoyo de su
contradiccin de la demanda, ni sobre punto alguno del litigio y debe ser absuelto de la accin si el
demandante no rinde prueba por su parte. 239
Desgraciadamente en nuestro ordenamiento no cabe entender la existencia de una admisin tcita
de los hechos por parte del demandado si no niega los hechos afirmados en la demanda al no existir una
norma como la contemplada en el artculo 690 del Cdigo de Enjuiciamiento Civil Espaol que lo obliga a
aceptar o negar los hechos afirmados en la demanda, al prescribir que los litigantes manifestarn en sus
respectivos escritos si estn o no conformes con los hechos expuestos en la demanda o reconvencin. El
silencio o las respuestas evasivas, de no aclararse suficientemente en la comparecencia que regulan los
artculos siguientes, podrn estimarse en la sentencia como admisin de los hechos a que se refieran
Adems, la rebelda del demandado jams puede estimarse en nuestro ordenamiento jurdico como
una admisin tcita de los hechos afirmados en la demanda, sino que como un caso en que de acuerdo con
los trminos empleados por el artculo 318 del C.P.C. "puede haber controversia.
Es as como nuestra jurisprudencia ha sealado que la rebelda del demandado importa una
contestacin ficta de la demanda, que importa una negativa de los hechos contenidos en la demanda, y por
ello siempre cabr recibir la causa a prueba en caso de presentarse en el proceso esta situacin respecto del
demandado. "La rebelda a contestar la demanda, debe estimarse como una presuncin en el sentido de que
el demandado no acepta los hechos enunciados en la demanda, y el juez puede fijar entonces como puntos
de prueba los que creyere pertinentes en el juicio." 240
239 Cas. 3 Noviembre 1904. R.D.J. Tomo 2. Sent. 1 Pg. 207.
240 C.Ap. Santiago. 6.8.1904. R. Tomo 1. Sec. 2. Pg. 508

La rebelda, pues, se hace equivaler a que el demandado niega los hechos afirmados por el actor
convirtindolos en controvertidos; de modo que quel, para que su pretensin sea estimada, tiene que
realizar todo lo que tendra que hacer si el demandado hubiera contestado negando expresamente los
hechos. La necesidad de prueba se extiende, por tanto, a todos los hechos afirmados por el actor.241
En el nuevo proceso penal, formalizada la investigacin es posible concebir la existencia de
salidas alternativas que deben contar con la anuencia del imputado, las que pueden conducir a la
suspensin del procedimiento ( suspensin condicional del procedimiento (art 237 y siguientes del NCPP)
o el termino del procedimiento penal a travs de los acuerdos reparatorios ( arts 241 y siguientes del
NCPP), los que deben ser decretados o aprobados por el juez de garanta.
Los hechos sobre los cuales debe sustentarse una sentencia condenatoria deben ser acreditados
dentro de un juicio oral y pblico, (arts 2 ,296 y 340 inc. 2 del NCPP), sin que por regla general revistan
valor probatorio alguno las actuaciones que se hubieren realizado durante la investigacin.
Sin perjuicio de ello, es posible arribar a la dictacin de una sentencia condenatoria a travs de un
procedimiento distinto al juicio oral y sin que se rinda prueba en el proceso, a travs del procedimiento
abreviado( art.406 inc.2 del NCPP) y del procedimiento monitorio ( art. 392 del NCPP), debiendo
contarse en el primer caso con la anuencia expresa del imputado, y en el segundo caso, con la anuencia
tcita del imputado.( art. 392 incisos penltimo y ltimo).
Finalmente, es posible que durante la audiencia de preparacin del juicio oral las partes den por
establecidos determinados hechos a travs de la celebracin de las denominadas convenciones
probatorias conforme a lo establecido en el art.275 del NCPP. Al respecto, prescribe ese precepto que
durante la audiencia, el fiscal, el querellante, si lo hubiere, y el imputado podrn solicitar en conjunto
al juez de garanta que de por acreditados ciertos hechos, que no podrn ser discutidos en el juicio oral.
El juez de garanta podr formular proposiciones a los intervinientes sobre la materia.
Si la solicitud no mereciere reparos, por conformarse a las alegaciones que hubieren hecho los
intervinientes, el juez de garanta indicar en el auto de apertura del juicio oral los hechos que se dieren
por acreditados, a los cuales deber estarse durante el juicio oral.242
B. LOS HECHOS EVIDENTES.
Esta clase de hechos se vincula con el progreso de la ciencia en el momento histrico en que se
produce el hecho.
El hecho evidente es aquel vinculado al progreso cientfico y que no requiere ser probado por estar
incorporado al acervo cultural del juez.
Estos hechos aparecen como indesmentibles en atencin a la existencia de los conocimientos
cientficos generalmente entendidos.
As por ejemplo, "a nadie se le exigira probar, por ejemplo, el hecho de que hayan llegado primero
ante sus sentidos los efectos de la luz que los efectos del sonido, que la luz del da favorece la visin de las
cosas y la oscuridad la dificulta, etc. En esos casos la mentalidad del juez suple la actividad probatoria de
las partes y puede considerarse innecesaria toda tentativa de prueba que tienda a demostrar un hecho que
surge de la experiencia misma del magistrado.

241 Juan Montero Aroca. La prueba en el proceso civil. Pginas 47 y 48.Editorial Civitas 1996.
242 En nuestro antiguo proceso penal, que se encuentra claramente inspirado en el principio inquisitivo, no cabe jams aceptar el allanamiento ni la admisin
expresa de los hechos como un medio de exclusin de la investigacin respecto de los hechos relativos tanto al delito como a la participacin. En efecto, la
confesin no es un medio de prueba que permita acreditar el delito (arts 110 y 481 del C.P.P.) y acredita la participacin slo cuando se encuentre acreditado el
delito por otros medios y ella concuerde con las circunstancias y accidentes de l.(arts. 111 y 481 N4 del C.P.P.).
Sin embargo, en el Plenario Criminal que se inspira en el principio dispositivo, la rendicin de prueba solo tendr lugar si las partes la ofrecen en sus escritos de
acusacin o contestacin a la acusacin.(art. 451 del C.P.P.).

148

"En este punto, vuelve la teora de la prueba a tomar importante contacto con la gnesis lgica de
la sentencia. La exencin de prueba de los hechos evidentes, no constituye sino un aspecto del problema
mas vasto del saber privado del juez como integrante de su decisin.
"En nuestro derecho, las disposiciones relativas a las presunciones judiciales, "confiadas a las luces
y a la prudencia del magistrado, consagran la posibilidad de que ste supla la falta de prueba de las partes,
con su normal conocimiento de las cosas y su experiencia de la vida. Si de la prueba producida surge que
un automvil corra a 150 kms por hora, no es necesario probar que no pudo ser detenido por su propia
accin mecnica en un espacio de dos metros. La experiencia, el comn conocimiento en el estado actual
de informacin que poseemos, nos ensea que tal cosa es imposible. La evidencia, prueba prima facie hace
innecesaria otra demostracin.
La doctrina del saber privado del juez, de aquello que l conoce por ciencia propia, admite, al
estudiar la formacin de la sentencia, la aplicacin de las llamadas mximas de la experiencia. Estas son
normas de valor general, independientes del caso especfico, pero que, extradas de cuanto ocurre
generalmente en mltiples casos, puede aplicarse en todos los otros casos de la misma especie.
Tanto para la prueba prima facie como para las mximas de la experiencia, no rige la prohibicin
comn de no admitir otros hechos que los probados en juicio. La mxima quod non est in actis non est in
mundo (Lo que no resulta de las actuaciones, es como si no estuviese en el mundo) no es aplicable para
esos hechos que no podrn negarse sin negar la evidencia.243
De acuerdo con lo anterior, la regla que ha de regir respecto de los hechos evidentes es que ellos no
han de requerir de prueba por entenderse que ellos se encuentran incorporados a la cultura del juez como
miembro de la comunidad que forma parte en un momento determinado.
Sin embargo, la doctrina ha aceptado que la regla de exclusin de prueba respecto del hecho
evidente no constituye una regla rgida y no debe ser tomada en trminos absolutos como para impedir la
rendicin de prueba respecto de ste, cuando lo que se desea es la destruccin de ste mediante la
rendicin de una prueba en su contra.
"Los hechos tenidos como evidentes caen ante nuevos hechos o nuevas experiencias que los
desmienten o contradicen.
Una mxima de experiencia habra hecho innecesario para un juez romano del tiempo de
Augusto, la prueba de que una misma persona pudo haber estado presente el mismo da en Atenas y en
Roma; hoy habra que admitir una cosa distinta. La mxima de experiencia apoyada en la velocidad del
automvil, en el ejemplo ms arriba propuesto, habra rechazado de que un vehculo de esa ndole llegara a
correr a 150 kilmetros por hora; la imposibilidad de detenerse en un espacio de dos metros admisible en
el momento actual, podr no serlo dentro de algunos aos.
"Del desmoronamiento de las mximas de experiencia y de hechos evidentes est hecho el
progreso cientfico y tcnico. Una prohibicin de probar lo contrario de los hechos tenidos por evidentes
carecera de toda justificacin cientfica."244
En el nuevo proceso penal se contempla expresamente la factibilidad para el juez de
determinar el valor de la prueba no slo utilizando estos conocimientos cientficos, sino que
estableciendo claramente el impedimento de que pueda contradecirlos en su fallo. Al efecto, establece
el artculo 297 del NCPP en su inciso primero que los tribunales apreciarn la prueba con libertad,
pero no podrn contradecir los principios de la lgica, las mximas de la experiencia y los
conocimientos cientficamente afianzados.
C. HECHOS NOTORIOS.

243 Eduardo J. Couture. Fundamentos del Derecho Procesal Civil. Pg.229 y 230. Tercera Edicin. Ediciones Depalma Buenos Aires.1985
244 Eduardo J. Couture. Fundamentos del Derecho Procesal Civil. Pg. 230. Tercera Edicin. Ediciones Depalma Buenos Aires.1985

1) Concepto.
Se entiende por hecho notorio aquellos hechos cuyo conocimiento forma parte de la cultura
normal propia de un determinado crculo social en el tiempo en que se produce la decisin.245
La afirmacin de que los hechos notorios no necesitan ser probados proviene del aforismo acuado
por el Derecho Cannico de "Notoria non agent probatione" (lo notorio no requiere de prueba)
2) Elementos del hecho notorio.
De la definicin de Calamandrei de hecho notorio se requiere para que nos encontremos en
presencia de l que concurran la concurrencia de los siguientes elementos:
1. Se trata de un hecho, de una circunstancia de facto;
2. El acontecimiento de ese hecho forma parte de acervo cultural de una comunidad o de una parte
de ella, y
3. Que las caractersticas que configuran el hecho notorio deben concurrir al momento de
producirse la decisin.
3) Caracteres del hecho notorio.
a. Es un hecho respecto del cual nunca se dio una razn legal o doctrinaria por la cual no
deba probarse.
Calamandrei nos dice que hubo un tiempo en que al hecho notorio se le miraba con desconfianza,
ya que en el derecho intermedio se usaba mucho condenar abusivamente a sujetos inocentes al probarse su
culpabilidad. "per famam et vocem publicam".
Para Calamandrei los hechos notorios no deben ser probados por estar incorporados al acervo
cultural de una comunidad. La definicin del hecho notorio debe buscarse antes y fuera del proceso.
Dentro del proceso civil existe el principio de que segn lo alegado y probado por las partes el juez
debe fallar y segn los conocimientos de ste (."secundum alligata et probata partinum debet judex
judicare, non secundum suan conscientiam"). El juez no puede dar por acreditados hechos sobre la base
de sus conocimientos, ya que en ese caso actuara como un testigo, los cuales siempre recuerdan
parceladamente los hechos y que siempre tienden a ser parciales. Por tanto, el juez carecera de la
suficiente imparcialidad para decidir el asunto. El juez no puede basarse en sus propios conocimientos ya
que sera esa una declaracin que nadie, dentro del proceso, podra calificar. "El juez agudo crtico del
testimonio ajeno, no conseguira ser el crtico eficaz del testimonio propio: sobre la exactitud de sus
propias observaciones, sobre la solidez de su memoria no existira duda; ante las divergencias con otros
testimonios, terminara siempre por darse la razn a s mismo."246
Para Calamandrei, la regla o principio segn la cual el juez no puede utilizar en juicio su
informacin privada encierra prohibiciones: "La primera prohibe al juez ampliar por su iniciativa el campo
de la litis ms all de los hechos que las partes hayan deducido en el proceso, la segunda le prohibe
servirse, para establecer la certeza de los hechos alegados por las partes, de medios diversos de las pruebas
recogidas en el proceso".247
De acuerdo con ello,: 1 Existe una prohibicin de ampliar las peticiones que las partes hubieran
formulado en el proceso, y 2 Existe una prohibicin de allegar ms pruebas que las rendidas por las
partes. En caso contrario el juez pasa a ser un testigo, posicin procesal que es incompatible con la
245 Piero Calamandrei. La definicin del hecho notorio. Estudios sobre el proceso civil. Pg. 206.Editorial Bibliogrfica Argentina. 1961
246 Piero Calamandrei. La definicin del hecho notorio. Estudios sobre el proceso civil. Pg. 194.Editorial Bibliogrfica Argentina. 1961
247 Piero Calamandrei. La definicin del hecho notorio. Estudios sobre el proceso civil. Pg. 192.Editorial Bibliogrfica Argentina. 1961

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posicin de juzgador.
"Si la prohibicin de la utilizacin en el proceso de la ciencia privada del juez tiene su fundamental
razn de ser en la incompatibilidad psicolgica entre el oficio del juez y el del testigo, la regla "notoria
non agent probatione", que constituye una excepcin a esta prohibicin, debe encontrar su justificacin
en lo siguiente: en que cuando el juez utiliza, sin necesidad de pruebas, su ciencia extrajudicial en torno a
la notoriedad de un hecho, no incurre en los peligros de parcialidad y de escaso sentido crtico en los
cuales podra incurrir al querer utilizar en juicio sus informaciones privadas sobre los hechos no
notorios".248
Para Calamandrei el hecho notorio debe ser definido a travs de caracteres tales, de los cuales
resulte que el juez lo puede utilizar sin dar lugar a la incompatibilidad antedicha.
Sin embargo, Calamandrei termina por afirmar que en el hecho notorio el juez no va a actuar como
testigo, sino que como perito: ".. . si una de las diferencias fundamentales entre testigo y perito se sita en
el carcter de fungibilidad, que falta al primero y en cambio es propia del segundo, quien es llamado al
juicio para dar aclaraciones sobre la notoriedad de un hecho asume oficio de perito y no de testigo porque
tiene, frente al conocimiento del hecho notorio, el carcter de fungibilidad, que el testigo, llamado a
deponer sobre el resultado de su personal percepcin, no puede tener nunca".
"La prohibicin al juez de utilizar en juicio su ciencia privada se basa, como se ha visto, en la
incompatibilidad psicolgica entre la funcin de juez y la de testigo.
Pero si el referir en juicio sobre hechos notorios es funcin de perito y no de testigo, no hay que
temer que cuando el juez utiliza la propia ciencia privada sobre estos hechos, venga con ello a acumular a
su funcin de juez la de testigo, incompatible con ella; la utilizacin de la ciencia privada del juez en el
campo de los hechos notorios puede llevar solamente a una acumulacin entre funcin de juez y funcin
de perito, que es normal en la mayor parte de los juicios y que no da lugar a incompatibilidad de ninguna
clase".249
b. La notoriedad es un concepto esencialmente relativo.
"No existen hechos notorios a todos los hombres sin limitacin de tiempo y espacio. Se puede
hablar de hechos notorios solamente en relacin con un determinado circulo social: los habitantes de una
ciudad, los que ejercen una profesin, los pertenecientes a una secta, y as sucesivamente. Pero el concepto
de notoriedad no vara cualitativamente en relacin con el nmero ms o menos grande de los
componentes de la categora social dentro de la cual el hecho es notorio. El paso de un cometa
imperceptible a simple vista, que es conocido en Italia solamente por una pocos decenas de astrnomos, no
es menos notorio que la fecha de la cesacin de la guerra italo - austraca, que es conocida de millones de
italianos; lo que cuenta, para determinar la notoriedad, no es la multitud de los que conozcan el hecho, sino
el carcter de pacfica y desinteresada certeza que este conocimiento tiene ya dentro del crculo del que es
patrimonio comn"250
c.- La notoriedad de un hecho dentro de un determinado circulo social no significa
conocimiento efectivo del mismo de todos los componentes de ese crculo, sino que su pertenencia al
patrimonio de nociones del cual todos los componentes del crculo saben que pueden obtener cuando
sea necesario, en la seguridad de encontrarlas registradas en l las verdades consideradas como
indiscutibles.No es el conocimiento efectivo lo que produce la notoriedad, sino la normalidad de este
conocimiento en el tipo medio de hombre perteneciente a un cierto crculo social y por esto dotado de una
cierta cultura. 251
248 Piero Calamandrei. La definicin del hecho notorio. Estudios sobre el proceso civil. Pg. 195.Editorial Bibliogrfica Argentina. 1961
249 Piero Calamandrei. La definicin del hecho notorio. Estudios sobre el proceso civil. Pg. 211.Editorial Bibliogrfica Argentina. 1961
250 Piero Calamandrei. La definicin del hecho notorio. Estudios sobre el proceso civil. Pg. 204 y 205.Editorial Bibliogrfica Argentina. 1961
251 Piero Calamandrei. La definicin del hecho notorio. Estudios sobre el proceso civil. Pg. 206.Editorial Bibliogrfica Argentina. 1961

No es posible que yo recuerde perfectamente todas las nociones que considero como verdades
constatadas y como patrimonio intelectual definitivamente incorporado a mi cultura: probablemente yo no
sabra decir de repente en que ao muri el pontfice Gregorio VII, ni enumerar de memoria los puertos de
Nueva Guinea; pero a pesar de ello yo considero estas nociones como pertenecientes a mi cultura, esto es,
como notorias al circulo social que pertenezco; y si no las recuerdo s que estn registradas, como datos
indiscutibles, en los manuales de historia y geografa, a los cuales puedo acudir cuando quiera.252
Consecuencia de lo anterior, es intrascendente el mayor o menor nmero de personas que tengan
conocimiento del hecho notorio, ya que este hecho se incorpora al acervo cultural de ese crculo donde se
encuentra pacfica y desinteresadamente aceptado. Para su demostracin ha de irse a las fuentes de la
cultura donde se encuentran registrados.
d.- El conocimiento o la posibilidad de conocimiento del hecho notorio no deriva de una
directa relacin individual en que el mismo se encuentre se haya encontrado con estos hechos en el
momento en que se produjeron, sino solamente de su pertenencia al circulo en que el conocimiento
de estos hechos son notorios.
Puede ocurrir que alguno de los pertenecientes al crculo social conozca el hecho por haberlo
observado directamente; pero esta observacin individual no aade nada a la certeza del hecho aceptado ya
en el patrimonio cultural de todo el grupo: que el 4 de noviembre de 1918 cesaron las hostilidades entre
Italia y Austria es hecho de cuya verdad quienes no participaron en la guerra estn tan convencidos como
quienes tuvieron la ventura de asistir personalmente como combatientes a la victoria italiana. Por esto se
dice que, en relacin con el conocimiento de los hechos notorios todos los partcipes del grupo son
fungibles entre s: puesto que el conocimiento de estos hechos se presume en ellos normalmente adquirido,
independientemente de toda observacin directa que ellos hayan hecho sobre los mismos, pueden, por la
sola cualidad de pertenecientes al grupo, contribuir indistintamente a atestar aquel conocimiento.253
e. Un hecho es notorio cuando se encuentra incorporado a la cultura de un determinado
crculo social y por tanto no requiere ser probado.
"Parece necesario, todava aclarar con relacin al concepto de notoriedad, que el principio de que
lo notorio no necesita pruebas no es aplicable en aquellos casos en los cuales la exige la notoriedad como
elemento determinante del derecho ocurre con la posesin notoria del estado civil; la suficiencia notoria, la
notoria mala conducta; la incapacidad notoria, a las leyes aluden reiteradamente. Si se fueran a aplicar
irreflexivamente las ideas que se acaban de exponer, se debera llegar a la conclusin de que el hijo que
disfruta de posesin notoria necesita producir prueba de ese extremo. Esta peticin de principio sera
absurda, porque lo notorio es, en tal caso, el propio hecho controvertido, y la condicin necesaria para la
existencia del derecho. Es, entonces, objeto de prueba, por cuanto lo que se discute es, justamente, su
existencia o inexistencia".
De acuerdo a lo anteriormente expuesto respecto del hecho notorio, es que se ha sealado por
Couture que:
i) El concepto de notorio no puede ser tomado como concepto de generalidad.
Un hecho puede ser notorio sin ser conocido por todos. En ese sentido, se comprende que sea
notorio el hecho, por ejemplo, que a fines de 1945 fue inventado el procedimiento de divisin del tomo,
crendose as una nueva fuente de energa. Pero ese hecho no es conocido por todos, pues no lo es de las
personas que viven fuera de centros de informacin. Sin embargo, por la circunstancia de que haya gran
cantidad de personas que lo ignoran, no debe deducirse que el hecho no sea notorio.
ii) El hecho notorio no equivale a un conocimiento de carcter absoluto, sino que relativo.
252 Piero Calamandrei. La definicin del hecho notorio. Estudios sobre el proceso civil. Pg. 205. Editorial Bibliogrfica Argentina. 1961
253 Piero Calamandrei. La definicin del hecho notorio. Estudios sobre el proceso civil. Pg. 206.Editorial Bibliogrfica Argentina. 1961

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As es notorio el nombre de los afluentes del Ro de la Plata, aunque quien deba responder no se
encuentre en el acto en condiciones de repetir sus nombres de memoria, pues bastar para recordarlas
acudir a una sencilla informacin.
iii) El concepto de notorio no quiere decir conocimiento efectivo, es decir, conocimiento real.
Nadie duda de la ocupacin de Pars por los ejrcitos alemanes en 1940 y su ulterior liberacin,
aunque no se tenga un conocimiento real o efectivo derivado de la contemplacin de ese hecho. En ese
sentido, pues, notoriedad no es tampoco efectivo conocimiento, sino pacfica certidumbre; una especie de
estado de seguridad intelectual con el hombre que reputa adquirida una nocin.
iv) Lo notorio no puede interpretarse en el sentido de abarcar el conocimiento de todos los
hombres de un mismo pas o de un mismo lugar.
As, por ejemplo, dentro de un mismo pas, un hecho podr ser notorio para unos hombres y no lo
ser para otros. Las ferias ganaderas o agrcolas, son notorias para los hombres del campo y desconocidas
para los hombres de la ciudad; ciertos actos culturales o artsticos lo son para stos y no para aquellos.254
4) Justificacin para el reconocimiento del hecho notorio.
Como nos seala Couture, el concepto de notoriedad procura dos altos fines de poltica procesal:
a.- Por una parte, un ahorro de esfuerzos al relevar a las partes de producir pruebas innecesarias.
En este sentido significa un homenaje al principio de economa procesal y de economa.
b.- Por otra parte, procura prestigiar la justicia evitando que esta viva de espaldas al saber comn
del pueblo y su arte consista, como se ha dicho en ignorar jurdicamente lo que todo el mundo sabe.
Un caso tpico de infraccin a estos propsitos es el famoso ejemplo del tribunal ingls que, en la
ejecucin de una letra de cambio datada en Hamburgo, la admiti en juicio como datada en la parroquia de
Santa Mara de Le Bow, en Londres." Porque dice el tribunal, si bien es exacto que Hamburgo esta ms
all del mar, como jueces no nos hemos notificado que as sea."255
5) El hecho notorio a la luz de nuestra legislacion. 256
Dentro de la legislacin nacional se puede analizar al hecho notorio desde una perspectiva civil y
desde una perspectiva penal, no siendo un concepto meramente doctrinario sin aplicacin prctica.
En materia civil se refiere al hecho notorio el art. 89 del C.P.C. "Si se promueve un incidente, se
concedern tres das para responder y vencido este plazo, haya o no contestado la parte contraria, resolver
el tribunal la cuestin, si, a su juicio, no hay necesidad de prueba. No obstante, el tribunal podr resolver
de plano aquellas peticiones cuyo fallo se pueda fundar en hechos que consten del proceso, o sean de
pblica notoriedad, lo que el tribunal consignar en su resolucin". Este artculo no es originario del
Cdigo de Procedimiento Civil, sino que fue incorporado en su actual texto por la reforma que se introdujo
por la Ley 7.760.
El procedimiento normal que debe seguirse respecto de la tramitacin de un incidente es que
cuando se promueve ste se confiera traslado por el plazo de tres das a la contraparte; y transcurrido ese
plazo fatal, si existen hechos sustanciales, pertinentes y controvertidos, el tribunal ordena la recepcin del
incidente a prueba.

254 Eduardo J. Couture. Fundamentos del Derecho Procesal Civil. Pg. 233 y 234. Tercera Edicin. Ediciones Depalma Buenos Aires.1985
255 Eduardo J. Couture. Fundamentos del Derecho Procesal Civil. Pg. 234 y 235. Tercera Edicin. Ediciones Depalma Buenos Aires.1985
256 Vase art. 263 PNCPC

Sin embargo, cuando los hechos en que se funda el incidente y que deben ser objeto de prueba
constan en el proceso o bien revisten el carcter de hechos notorios el tribunal puede proceder a resolver
de plano el incidente, sin conferir traslado respecto de ste a la otra parte y recibirlo a prueba.
En consecuencia, se puede afirmar que el hecho notorio, expresado en los mismos trminos ya
estudiados, es expresamente aceptado en la legislacin chilena.
Sin embargo, se ha suscitado un problema en relacin con el artculo 89 del C.P.C., contemplado
como hemos visto respecto de la tramitacin de un incidente, en lo que dice relacin con la aplicacin del
concepto de notoriedad respecto del asunto principal.- En otras palabras, se puede aplicar el concepto de
hecho notorio que emplea el legislador con motivo de los incidentes en la solucin del asunto principal?
En la materia debemos recordar que el texto del artculo 89 fue modificado por la reforma del ao
1943, cuyo objetivo, consignado en el Mensaje con que el proyecto de reforma fue presentado al Congreso
Nacional, fue reducir plazos; eliminar muchos incidentes dilatorios y muchos trmites intiles, etc.
En cuanto a la respuesta respeto de la interrogante planteada se ha sealado que la doctrina se ha
dividido en dos posiciones:
Primera Tesis: El hecho notorio es un concepto que recibe aplicacin en todo procedimiento,
incluido el asunto principal.
El hecho notorio es un concepto que recibe plena aplicacin tanto en lo accesorio como en el
asunto principal, por las siguientes razones:
1. Si bien es cierto que el artculo 89 se encuentra contemplado dentro del Ttulo dedicado a los
incidentes, dicho ttulo forma parte del Libro 1, que se denomina "Disposiciones comunes a todo
procedimiento" y como tal tambin se aplica al juicio ordinario y a todo otro juicio especial y principal.
2. En virtud del principio de la economa procesal no es necesario rendir prueba acerca de un
hecho notorio porque, en definitiva, ello no importara mas que un desgaste intil de la actividad
jurisdiccional.
3.- Por el aforismo "donde existe la misma razn debe existir la misma disposicin", si el hecho
notorio no requiere probarse tratndose de los incidentes no se ve la razn por la cual ese mismo hecho
notorio requiera ser probado en la solucin de la cuestin principal.
4.- El hecho notorio no tiene el carcter de controvertido, puesto que todos los miembros de un
determinado crculo social tienen o pueden llegar a precisar un mismo conocimiento respecto de su
ocurrencia.
5.- Porque si los hechos notorios se encuentran excluidos de prueba en el nuevo proceso penal, en
el cual se puede atentar contra los bienes ms sagrados de la persona humana, no se aprecia la razn por la
cual debera exigirse la rendicin de la prueba del hecho notorio dentro de un juicio civil.
Lo anterior atentara no slo contra la lgica y los principios de economa procesal y economa,
sino que desvirtuara la unidad que debe existir para el tratamiento de las instituciones procesales, y
particularmente, en relacin con la prueba.
Segunda Tesis: El hecho notorio es un concepto que recibe aplicacin slo respecto de la
tramitacin de los incidentes, y no en relacin con el asunto principal.
Para quienes sustentan esta posicin, el hecho notorio debe ser probado en el asunto principal,
porque no puede recibir aplicacin el artculo 89 del C.P.C. basado en las siguientes razones:
1. Habindose incorporado el concepto de hecho notorio a partir de la reforma de 1943 lo que el

154

legislador persigui con dicha reforma fue experimentar la forma en que los tribunales iban a aplicar el
concepto de hecho notorio slo en una cuestin accidental del asunto principal.
2. El artculo 89 no es una disposicin comn a todo procedimiento, sino que una disposicin
aplicable solamente a los incidentes.
La tendencia en Chile, en general, ha sido la mismo que ha expuesto Calamandrei, es decir, el
hecho notorio no es objeto de prueba por no ser un hecho controvertido.
En el nuevo proceso penal, no tiene aplicacin el concepto de notoriedad por cuanto el tribunal
de garanta jams puede iniciar una investigacin criminal, sea de oficio o a requerimiento de parte al ser
una atribucin exclusiva del Ministerio Pblico; y por otra parte, la designacin de Ministro en visita en
los casos de alarma pblica no es aplicable a las causas regidas por el nuevo sistema procesal penal,
limitndose esa posibilidad de designacin slo a las causas que son conocidas por la justicia militar.
Sin embargo, dentro del juicio oral si recibe aplicacin el concepto de hecho notorio dado que
en la audiencia de preparacin del juicio oral deben excluirse como hechos objeto de prueba por el juez
de garanta dentro del juicio oral a los que revisten el carcter de notorios. Al efecto dispone el inciso
1 del artculo 276 del NCPP que el juez de garanta, luego de examinar las pruebas ofrecidas y
escuchar a los intervinientes que hubieren comparecido a la audiencia, ordenar fundadamente que se
excluyan de ser rendidas en el juicio oral aquellas que fueren manifiestamente impertinentes y las que
tuvieren por objeto acreditar hechos pblicos y notorios. 257
6) Desarrollo del hecho notorio en el procedimiento civil chileno.
Dentro del juicio ordinario se distinguen claramente cuatro etapas: discusin, llamado conciliacin
obligatoria, prueba y fallo El hecho notorio puede presentarse en los diversos escritos que configuran el
periodo de discusin. La resolucin en la cual el tribunal va a reconocer la existencia o inexistencia del
hecho notorio aducido es la resolucin que recibe la causa a prueba.
257 Dentro del Cdigo de Procedimiento Penal la notoriedad tiene dos aspectos en que entra en juego:
a.- En primer lugar en relacin con el inicio de la investigacin conforme a lo que establece el artculo 105 del C.P.P., y
b.- En segundo lugar, a travs del concepto de "alarma pblica"
1) Inicio del proceso:
El proceso penal tiene cuatro formas a travs de las cuales se puede iniciar: la querella y la denuncia por parte de los particulares, por requisicin del Ministerio
Pblico y de oficio por el tribunal. (art. 81 del C.P.P.)
El artculo 105 del C.P.P., que se refiere a los casos en que el tribunal se encuentra facultado para iniciar de oficio el proceso penal, nos seala que "sin esperar
denuncia, ni querella alguna, deber el juez competente instruir sumario de oficio, siempre que, por conocimiento personal, por avisos confidenciales, por
NOTORIEDAD o por cualquier otro medio, llegare a su noticia la perpetracin de un crimen o simple delito de los que producen accin publica".
La voz "notoriedad"que aparece en el mencionado artculo 105 no se encuentra empleada en el alcance de hecho notorio que le da Calamandrei, sino que tan slo
al conocimiento publico de los hechos por parte de la sociedad segn algunos.
En este caso no nos encontramos ante un hecho notorio, puesto que para que un hecho sea notorio en sentido propio no basta que el mismo sea conocido por la
generalidad de los ciudadanos en el tiempo o lugar en que se produce la decisin. En este caso, no es posible concebir que se d el carcter de hecho notorio al
conocimiento de la comisin de un delito para comenzar a instruir un proceso, puesto que el hecho notorio implica que puede ser utilizado por el juez sin control y
sin crtica, porque el control y la crtica se han llevado a cabo fuera del proceso. Por otra parte, el juez no puede ser considerado un testigo respecto de ese hecho y
menos pretender que con ello esta utilizando su conocimiento privado para emitir un juzgamiento por cuanto ello le est prohibido, y que por lo dems le resta
toda parcialidad como se puede apreciar de las causales de implicancia y recusacin contempladas en los Ns 8 del artculo 195 y 9 y 10 del artculo 196 del
Cdigo Orgnico de Tribunales.
2) Alarma pblica:
La alarma pblica es actualmente un concepto que slo se considera por nuestro legislador para los efectos de la designacin de un ministro en visita, al
sealrsenos en el artculo 560 N 2 del C.O.T. que "el tribunal ordenar especialmente estas visitas; 2 cuando se trate de la investigacin y juzgamiento de
crmenes o delitos que produzcan alarma pblica y exijan pronta represin por su gravedad y perjudiciales consecuencias.
Con anterioridad, el concepto de alarma pblica era considerado para los efectos de la libertad provisional, puesto que no poda ella otorgarse al sujeto procesado
por un hecho que hubiere causado alarma pblica.
La Jurisprudencia ha definido la alarma pblica como "el temor o inquietud que, por la noticia de un delito, suelen concebir generalmente todos los individuos de
la sociedad de sufrir el mismo peligro del que acaban de ver un ejemplo".
El concepto de alarma pblica, si bien tiene semejanzas con el concepto de hecho notorio, se diferencia de l en lo siguiente:
1. El concepto de alarma pblica no es considerado dentro de la prueba, cosa que s ocurre tratndose del hecho notorio. La alarma pblica es tomada en cuenta
por el legislador slo a fin de designar a un ministro en visita para facilitar la investigacin de ciertos y determinados delitos.
2. El hecho notorio no es objeto de la prueba. En cambio, ser necesario probar la alarma pblica que un hecho cause cuando se solicite la designacin de un
ministro en visita si ella no aparece acreditada en los antecedentes del proceso.
Sin embargo, no slo existen diferencias entre el hecho notorio y el concepto de alarma pblica sino que tambin tienen similitudes:
1. Tanto el hecho notorio como el concepto de alarma pblica hacen jugar el convencimiento social de los antecedentes fcticos que configuran uno y otro
concepto.
En el hecho notorio existe una aceptacin de ese hecho por parte de un grupo social o de una comunidad siendo incorporado al acervo cultural de la sociedad. En
la alarma pblica existe un temor social frente a un determinado hecho.
2. Se asemejan en la posibilidad que tienen los tribunales para actuar de oficio.
En el hecho notorio el juez puede dar por probado un hecho porque forma parte de su acervo cultural y no reviste el carcter de controvertido. En la alarma pblica
se puede dar por acreditado un hecho cuando ste conste de los antecedentes que se hubieren acompaado en el proceso.

En la resolucin que recibe la causa a prueba se puede reconocer la existencia de un hecho notorio
sea explcita o implcitamente:
Explcitamente.Si el hecho notorio ha sido objeto de controversia en el perodo de discusin la resolucin que
recibe la causa a prueba podr establecer en esa sentencia la necesidad de que se pruebe ese hecho si en
concepto del tribunal no reviste el carcter de notorio o podr excluir ese hecho de la rendicin de prueba
si en opinin del tribunal reviste el carcter de notorio
Implcitamente.Se reconoce implcitamente cuando e1 hecho notorio no se encuentra contemplado dentro de los
hechos sustanciales, pertinentes y controvertidos sealados en la resolucin que recibe la causa a prueba,
sin que en la resolucin se califique ese hecho como tal para excluirlo de entre los mencionado como tema
de la prueba.
Actuando el tribunal de la antedicha manera nunca se tiene la seguridad de que efectivamente el
hecho es notorio o que el tribunal incurri en una omisin al no agregarlo en la resolucin que recibe a
prueba la causa Para verificar si el hecho reviste el carcter de notorio par el tribunal y que no se trata de
una omisin ser necesario interponer un recurso de reposicin en contra de la resolucin que recibe la
causa a prueba y solicitar al tribunal que incluya al hecho considerado notorio en la resolucin, a menos
que estime que efectivamente reviste el carcter de notorio.
El tribunal puede tambin pronunciarse acerca del hecho notorio en la sentencia definitiva cuando
no ha existido discusin o controversia o no ha sido ste mencionado por las partes durante el curso del
proceso, o, finalmente, cuando el hecho ha ocurrido con posterioridad a la dictacin de la resolucin que
recibe la causa a prueba.
Sin embargo, de acuerdo a lo sealado precedentemente el momento ms importante en el cual se
deber determinar la existencia o inexistencia de un hecho notorio lo constituye la resolucin que recibe la
causa a prueba, puesto que si no se le otorga al hecho ese carcter y ha recado discusin respecto de l
deber recibirse la causa a prueba.
7) El hecho notorio en el procedimiento penal.
Dentro del nuevo proceso penal, el carcter de notorio de un hecho debera quedar determinado
en cuanto a su existencia en la resolucin que pronuncia el juez de garanta excluyendo la rendicin de
pruebas presentadas por las partes para acreditar un hecho notorio dentro del juicio oral conforme a lo
previsto en el inciso 1 del art. 276 del NCPP.258

258 En el antiguo proceso penal, dentro de la fase plenario se aplican plenamente los principios dispositivo y de presentacin por las partes y, en consecuencia, es
perfectamente posible sostener que en esta fase no es necesario acreditar el hecho notorio.
Dado que en la fase sumario del procedimiento penal se aplican los principios inquisitivos y de investigacin judicial se sostiene por algunos que el hecho notorio
necesita ser probado o acreditado, al menos en esta etapa del procedimiento.
El artculo 109 del CPP establece que "el juez debe investigar, con igual celo, no slo los hechos y circunstancias que establecen y agravan la responsabilidad de
los inculpados, sino tambin los que les eximan de ella o la extingan o atenen" En virtud del mandato obligatorio que involucra este artculo se seala que el
tribunal tiene, necesariamente, que acreditar los hechos en el proceso, aun cuando revistan el carcter de notorios
Sin embargo, tambin se sostiene que incluso en el sumario no es necesario acreditar el hecho notorio por cuanto respecto de l jams podr suscitarse controversia
alguna y, en consecuencia, la prueba que se rinda tendr el carcter de innecesaria o superflua. El tribunal slo debe acreditar los hechos que constituyen el objeto
de la prueba y no aquellos que, como el hecho notorio, se encuentran excluidos de ella.
"Por ltimo advertimos que la exencin de prueba del hecho notorio, no excluye la carga de afirmarlo. Como expresa Calamandrei, no existe al lado de la mxima
iura novit curia, que establece el deber del juez de conocer y aplicar de oficio las normas jurdicas, una mxima paralela notoria novit curia, que consagre el deber
(ni siquiera la facultad agregamos) del juez de conocer de oficio los hechos notorios y de tenerlos en cuanta aun sin que las partes los afirmen.
"La jurisprudencia (argentina) ha considerado, entre otros, los siguientes hechos como notorios: las variaciones en la poltica econmica; la situacin de iliquidez
por la que atraviesan en un momento dado las entidades bancarias; la divisin del tiempo en meses y das que contiene el calendario; la depreciacin monetaria; la
revalorizacin de los crditos; el aumento del costo de la vida; el tipo de cambio de las divisas extranjeras; que los garajes no tienen cerradas sus puertas durante la
noche."

156

D. HECHOS PRESUMIDOS.
Las presunciones pueden estar contempladas por la propia ley en el caso de las presunciones
legales o es el propio tribunal el que deduce en el caso de las presunciones judiciales.
En toda presuncin es posible distinguir los siguientes elementos:
1.- El hecho o circunstancia conocida, lo que constituye la base o premisa de la presuncin. Este
hecho siempre deber encontrarse probado en el proceso, puesto que sobre l es que se construye por la ley
o el juez el hecho presumido.
2.- El elemento lgico o actividad racional, que se realiza a partir del hecho conocido para unirlo
con el hecho desconocido.
3.- El hecho presumido, que era desconocido y que como consecuencia del juego de los elementos
anteriores pasa a ser determinado.
De acuerdo al artculo 1712 del Cdigo Civil, las presunciones se clasifican en Legales y
Judiciales.
En las presunciones legales es el legislador el cual establece el hecho presumido partiendo del
hecho base o premisa; y en las presunciones judiciales es el juez quien efecta esta labor.
El artculo 47 del Cdigo Civil contempla las presunciones legales al sealarnos que "si los
antecedentes o circunstancias que dan motivo a la presuncin son determinados por la ley, la presuncin se
llama legal"y las subclasifica en presunciones de derecho y presunciones legales propiamente tales o
simplemente legales.
Esta clasificacin de las presunciones legales se realiza a partir de si se puede o no rendir prueba
para los efectos de destruir el hecho presumido que el legislador establece partiendo del hecho conocido o
premisa.
La presuncin de derecho es aquella establecida en la ley en que acreditado el hecho conocido o
premisa no es posible rendir prueba para los efectos de destruir el hecho presumido a partir de aquel.
"Proposiciones normativas acerca de la verdad de un hecho contra la cual no se admite prueba en
contrario."259
De acuerdo con ello, en la presuncin de derecho nos encontramos con que:
a.- Es el legislador el que establece la determinacin del hecho presumido a partir del hecho base o
premisa;
b.- Para que pueda operar la presuncin siempre es necesario probar el hecho conocido o premisa a
partir del cual se establece el hecho presumido;
c.- Acreditado el hecho conocido, base o premisa, se debe tener por acreditado el hecho presumido,
sin que sea posible rendir prueba en contrario.
Al efecto, el inciso final del art. 47 del C. Civil establece que "si una cosa, segn la expresin de la
ley, se presume de derecho, se entiende que es inadmisible la prueba contraria, supuestos los antecedentes
o circunstancias.
d.- De acuerdo con lo anterior, en la presuncin de derecho, para los efectos de determinar el
259 Eduardo J. Couture. Fundamentos del Derecho Procesal Civil. Pg. 226. Tercera Edicin. Ediciones Depalma Buenos Aires. 1985

objeto de la prueba debemos tener presente que siempre es necesario rendirla para acreditar el hecho base
o premisa.Sin embargo, acreditado el hecho base o premisa de la presuncin de derecho existir una
exclusin de prueba respecto del hecho presumido, puesto que ste siempre deber ser establecido de
acuerdo con el mandato legal, sin ser posible rendir prueba alguna en contrario.
La presuncin de derecho o absoluta como la denomina Couture "significa consagrar una exencin
de prueba de los hechos presumidos. No slo se declara intil la prueba contraria, sino que tambin se
declara intil la prueba favorable."260261
Cuando la ley presume que el error de derecho constituye mala fe, no slo priva de eficacia a la
prueba dirigida a demostrar buena fe cuando exista error de derecho, sino que tambin consagra la
inutilidad de la prueba dirigida a demostrar la existencia de la mala fe .
Constituyen ejemplos de presunciones de derecho en nuestro pas la presuncin de la concepcin a
partir del nacimiento (Art.76 C.Civ) y la de mala fe a partir del error en materia de derecho.(Art.706 inc.4
C.Civ).En materia penal, las presunciones de derecho no pueden ser concebidas desde que no admiten
prueba en contrario, puesto que ello importara condenar al reo sin permitirle ejercitar su prueba. Este
principio tiene rango constitucional en nuestro derecho, al establecer el artculo 19 N 3 inciso 6 que "la
ley no podr presumir de derecho la responsabilidad penal".
Las presunciones simplemente legales son aquellas establecidas por la ley y constituyen por s
misma una prueba completa respecto del hecho presumido, pero se admite la rendicin de prueba en
contrario para los efectos de destruirla.
"Proposiciones normativas de carcter legal acerca de la verdad de un hecho, contra la cual se
admite, sin embargo, prueba en contrario ".262 263
Al igual que en la presuncin de derecho, en la presuncin simplemente legal nos encontramos con
que ella es establecida por el legislador y para que opere siempre es necesario probar el hecho base o
premisa a partir del cual se establece el hecho presumido.
No obstante, en la presuncin simplemente legal es posible rendir prueba con el fin de destruir el
hecho presumido por el legislador, lo que nunca ser admisible en la presuncin de derecho.
Al efecto, el inc.2 del art.47 del Cdigo Civil establece que se permitir probar la no existencia del
hecho que legalmente se presume, aunque sean ciertos los antecedentes o circunstancias de que lo infiere
la ley, a menos que se trate de presunciones de derecho.
En lo que dice relacin con el objeto de la prueba en relacin con el hecho presumido en forma
simplemente legal, debemos sealar que ella puede recaer tanto sobre el hecho base o premisa como
respecto del hecho presumido, no existiendo una exclusin de prueba como acontece en la presuncin de
derecho respecto del hecho presumido.
En la presuncin simplemente legal se ha sealado que nosotros nos encontramos en presencia de
una alteracin de la carga de la prueba, puesto que en ella la parte que desee valerse el hecho presumido no
deber rendir prueba para acreditar su existencia como acontece segn la regla general, sino que deber ser
la parte que desee destruir su existencia la que deber rendir la prueba para desvanecer el hecho
presumido.
260 Eduardo J. Couture. Fundamentos del Derecho Procesal Civil. Pg. 237. Tercera Edicin. Ediciones Depalma Buenos Aires. 1985
261 Vase art. 266 inc. 3 PNCPC
262 Eduardo J. Couture. Fundamentos del Derecho Procesal Civil. Pg. 226. Tercera Edicin. Ediciones Depalma Buenos Aires.1985
263 Vase art. 266 inc. 4 PNCPC

158

A ttulo meramente ejemplar podemos citar como presunciones simplemente legales la de pater ist
est que juega respecto a la paternidad del marido con relacin al hijo que nace despus de los 180 das
subsiguientes al matrimonio (Art.180 C.Civ); el poseedor es reputado dueo mientras otra persona no
justifique serlo (Art.700 inc.2 C.Civ); se presume la remisin o condonacin de deuda cuando el acreedor
entrega voluntariamente al deudor el ttulo de la obligacin, o lo destruye o cancela, con nimo de
extinguir la deuda. (Art.1.654 del C.Civ); etc.En materia penal, el artculo 486 del Cdigo de Procedimiento Penal establece que las
presunciones pueden ser legales o judiciales.
Las primeras (simplemente legales) son las establecidas por la ley, y constituyen por s mismas una
prueba completa, pero susceptible de ser desvanecida mediante la comprobacin de ciertos hechos
determinados por la misma ley.
Respecto a la fuerza probatoria de las presunciones legales y al modo de desvanecerlas, se estar a
lo dispuesto por la ley en los respectivos casos conforme a lo establecido en el artculo 487 del C.P.P..
Las presunciones judiciales son aquellas hechos desconocidos que deduce el juez de ciertos
antecedentes que constan en el proceso.
"Accin y efecto de conjeturar el juez, mediante razonamientos de analoga, induccin o
deduccin, la existencia de hechos desconocidos partiendo de los conocidos "(Couture)
Al efecto, se ha declarado que "las presunciones judiciales son los razonamientos por los cuales los
jueces del fondo establecen la verdad de un hecho desconocido por la relacin entre ste y otros hechos
conocidos. Para establecer una presuncin judicial se requiere la existencia de un hecho real y
debidamente probado que sirve de base para deducirla; un hecho desconocido cuya existencia se pretende
averiguar, y una relacin que es la que determina el juez mediante estos razonamientos.264
El artculo 485 del C.P.P. nos seala que la presuncin en el juicio criminal es la consecuencia que,
de hechos conocidos o manifestados en el proceso, deduce el tribunal ya en cuanto a la perpetracin de un
delito, ya en cuanto a las circunstancias de l, ya en cuanto a su imputabilidad a determinadas personas.
El Cdigo Civil en el inciso. final del artculo 1712 nos dice que para constituir plena prueba las
presunciones judiciales deben ser graves, precisas y concordantes, es decir, deben ser dos o ms, por
emplear trminos en plural.
En cambio, el Cdigo de Procedimiento Civil en el artculo 426 inc 2, modifica el artculo 1772
del Cdigo Civil, por cuanto permite que una sola presuncin judicial pueda constituir plena prueba,
cuando a juicio del Tribunal tenga caracteres de gravedad y precisin para formar su convencimiento.
El Cdigo de Procedimiento Penal, en el art.486 vuelve a exigir la pluralidad de presunciones por
el bien jurdico envuelto.
El mbito de aplicacin de las presunciones judiciales es muy amplio, puesto que existe la sola
limitacin de que no podr probarse por medio de presunciones judiciales los actos o contratos que no
puedan acreditarse por los hechos o circunstancias que sirven de base a la presuncin. P. ej No puede
probarse la compraventa de Bienes Races por medio de presunciones judiciales fundadas en declaraciones
de testigos. La amplitud de las presunciones judiciales esta limitada por los actos o contratos solemnes
que deben probarse por la solemnidad.
En materia penal, es menester tener presente que la pena de muerte no puede ser aplicada con el
slo mrito de las presunciones de acuerdo a lo establecido en el artculo 502 inc.2 del C.P.P; y que en
264 C.Sup. 24.6.1970.R.D.J. T.67.Sec.1 Pg.219.

caso que la culpabilidad del reo se hubiere comprobado nicamente con presunciones, la sentencia debe
exponerlas una a una conforme a lo previsto en el inciso 1 de ese precepto.
Las presunciones judiciales no entran dentro de las normas del objeto de la prueba, porque la
fuente de la presuncin la constituye el tribunal, basndose fundamentalmente en pruebas incompletas que
se han hecho valer durante la tramitacin del juicio.
Estas presunciones no nacen durante el proceso en forma independiente como medio de prueba
sino que es el propio tribunal el que sobre la base de pruebas incompletas que las partes presentan, quien
las construye y dado que esta construccin se realiza fundamentalmente en la sentencia es lgico que no se
pueda rendir prueba acerca de ellas en el proceso.
As lo establece el artculo 488 N 1 del C.P.P.: "para que las presunciones judiciales puedan
constituir la prueba de un hecho, se requiere:
1 Que se funden en hechos reales y probados y no en otras presunciones, sean legales o
judiciales..."
En el C.P.P. se establece que todas las pruebas incompletas sirven de base para la construccin de
una presuncin judicial.
Ejemplo de prueba incompleta dentro del C.P.C. es la confesin extrajudicial. El artculo 398,
inciso 2 prescribe que. "la confesin extrajudicial que se haya prestado a presencia de la parte que la
invoca, o ante el juez incompetente, pero que ejerza jurisdiccin, se estimar siempre como presuncin
grave para acreditar los hechos confesados. La misma regla se aplicar a la confesin prestada en otro
juicio diverso; pero si ste se ha seguido entre las mismas partes que actualmente litigan, podr drsele el
mrito de prueba completa, habiendo motivos poderosos para estimarlo as
En el nuevo proceso penal, no se regulan por parte del legislador las presunciones
legales ni las judiciales.265
Lo anterior se justifica en atencin a que los indicios o presunciones judiciales deben
ser construidos por el tribunal sin que se establezcan parmetros para ello por parte del legislador al regir
el sistema de la sana critica como sistema probatorio de conformidad a lo previsto en el artculo 297 del
NCPP.
Sin perjuicio de ello, el legislador reconoce la existencia de las presunciones al establecer que la
prisin puede ser decretada solo cuando se pueda presumir fundadamente la participacin en la comisin
de un delito ( art. 140 NCPP), y al contemplar un lmite a su eficacia probatoria, al disponer que la pena de
muerte no podr imponerse con el slo mrito de presunciones en el artculo 350 del NCPP, norma que se
encuentra actualmente derogada por haberse abolido la pena de muerte del Cdigo Penal y Procesal Penal
por el art. 62 de la Ley 19.806 de 31 de mayo de 2002.
E. HECHOS NEGATIVOS.
Se ha sostenido como principio general que los hechos negativos no son objeto de prueba.
Sin embargo, para verificar la exactitud de esta afirmacin con un carcter tan general es necesario
distinguir a lo menos dos situaciones que se pueden presentar respecto del hecho negativo: a) La primera,
se refiere a la simple negativa o negativa general del demandado respecto de los fundamentos de hecho de
la pretensin deducida, y b) La segunda, se refiere a la negacin de uno o ms hechos aislados respecto de
la pretensin deducida.
1) La simple negativa del demandado respecto de los hechos que configuran la pretensin.265

Vase art. 266 PNCPC

160

Frente a una demanda el demandado puede adoptar la actitud de asumir una defensa negativa, esto
es, desconocer los hechos y el derecho en que se fundamenta la pretensin hecha valer en su contra.
Debemos recordar adems, que la situacin de rebelda del demandado se asimila, en virtud de la
concepcin de una contestacin ficta de la demanda, a la posicin que asume el demandado que
comparece al proceso asumiendo una defensa que se limita a los hechos afirmados por el actor en su
demanda.
Si el demandado se limita a negar la totalidad de los hechos, cuando existe esta negacin general,
la carga de la prueba se radica enteramente en el sujeto activo. El demandado no puede rendir prueba para
acreditar una situacin general y abstracta como lo constituye la negacin general de los hechos.
Al efecto, se ha sealado que en el caso que el demandado niega los hechos afirmados por el actor
en la demanda, esa negacin no exige de prueba, porque al demandante le corresponde la carga de probar
que son ciertos, a menos que se trate de hechos indefinidos, presumidos o notorios. Ni siquiera cuando el
demandado opone al hecho afirmado por el actor otro hecho incompatible con quel esta obligado a
demostrarlo en un principio, porque en el fondo est negando indirectamente el primero, y slo recaer
sobre aquel la carga de la prueba en el caso que el demandante pruebe el afirmado por l, pues en la
hiptesis contraria le bastar la falta de prueba del hecho aducido como fundamento de la demanda, para
que sta sea desestimada. 266
2) Negacin de hechos aislados:
No es tan claro que cuando nos encontramos una negativa de hechos aislados ella nunca deba ser
acreditada, puesto que es posible en la mayora de los casos bajo el velo de una negativa se oculta una
afirmacin decisiva o determinante.
De acuerdo con ello, se ha sealado que para determinar que hechos negativos se encuentran
excluidos de prueba es menester efectuar una diferenciacin respecto de ellos.- De estas negaciones solo se
encontraran excluidas de prueba las siguientes::
Las Negaciones indefinidas de carcter absoluto o sustancial, que son aquellas en que
negndose un hecho, no se encierra ninguna afirmacin contraria.- Por ejemplo, en mi predio no existe
petrleo; nunca he tenido propiedad alguna ; Pedro no me ha entregado diez mil pesos; nunca he visitado
el museo de mi ciudad.
Negaciones formales ilimitadas en el espacio y en el tiempo; son las que contienen una
afirmacin ilimitada en aspectos de tiempo y espacio. Por ejemplo, nunca ha existido un hombre de
estatura superior a tres metros , pues si bien significa afirmar que todos los hombres han sido de estatura
menor, tal hecho es ilimitado en el tiempo y en el espacio.
Negaciones formales que, a pesar de ser ellas limitadas en tiempo y espacio, contienen una
afirmacin implcita no susceptible de probarse. Por ejemplo; durante mi vida o en los ltimos diez
aos no he visitado Bogot, pues no obstante que indirectamente se afirma que durante ese tiempo he
estado siempre en otros lugares, esta circunstancia es indefinida y solamente podr probarse si he vivido
recluido forzosamente en un lugar o en el lecho de enfermo o en otro lugar similar.
De esta manera, el carcter indefinido de la negacin o afirmacin no requiere que las
circunstancias de tiempo y espacio, o una de estas, sean absolutamente ilimitadas; por el contrario, para
estos efectos es igual que implique no haber ocurrido nunca o haber ocurrido siempre, o que se refiera a
todos los instantes de un lapso de tiempo ms o menos largo (como la vida de una persona) o
relativamente corto (por un ao) si envuelve una situacin o actividad u omisin permanente que en la
prctica no es general susceptible de prueba por ningn medio

266 Hernando Devis Echanda. Teora General de la Prueba. Tomo I. Pg. 206.1988. Zavalia Editor.

Las negaciones formales o aparentes, son las que en realidad importan afirmaciones negativas,
porque en el fondo contienen una afirmacin contraria. Todas estas negaciones no se encuentran excluidas
de prueba, por cuanto ellas pueden ser acreditadas por el hecho positivo contrario.
Estas negaciones formales o aparentes se subdividen en:
Negaciones formales de derecho, son las que refieren a la titularidad de un derecho a las
condiciones requeridas por la ley para su existencia o validez de un acto jurdico o a la calificacin jurdica
del acto, y equivalen a afirmar una situacin o una condicin jurdica opuesta o una distinta naturaleza
jurdica del acto.
Por ejemplo, este contrato no es de mutuo, vale decir, es jurdicamente de otra especie; para este
contrato no hubo consentimiento vlido, lo cual significa que estuvo viciado por fuerza, dolo error o
incapacidad.
Negaciones formales de hecho, son las que equivalen a afirmar el hecho contrario.
Por ejemplo, Pedro no ha muerto, es decir, est vivo; este metal no es oro; lo cual significa que es
de otra especie.Negaciones formales de cualidad, son aquellas que importan negar a alguien o algo una
determinada cualidad, y entonces en realidad se est afirmando la opuesta, porque no puede haber
sustancia sin cualidad.
Por ejemplo; Juan no es legalmente capaz, lo cual significa afirmar que es incapaz por demencia,
menor de edad, sordomudez, interdiccin u otra causa; Pedro no es blanco, es decir, es negro o amarillo o
de otra raza; esta mercanca no es de buena clase, con lo cual afirmo que es de mala clase.
Todas estas negaciones no se encuentran excluidas de prueba, puesto que ellas se prueban
acreditando el hecho positivo contrario, bien sea directamente o mediante indicios o mediante inferencia
de otros hechos, y por este motivo, tanto el demandante, cuando base en ellas sus pretensiones, como el
demandado cuando las alegue para sus excepciones, estn sujetos a la carga de probarlas.267
En el proceso penal, rige en la materia el principio de presuncin de inocencia contemplado en el
artculo 4 del NCPP, segn el cual ninguna persona puede ser considerada culpable ni tratada como tal en
tanto no fuere condenada por una sentencia firme. Conforme a ese principio se entiende que corresponde
al Ministerio Pblico rendir las pruebas dentro del proceso para acreditar la culpabilidad.
Por otra parte, se entiende que el sujeto pasivo en el proceso penal ni siquiera tiene la carga de
negar los hechos que se le imputan, puesto que a ste se le reconoce el derecho de permanecer en
silencio respecto de las imputaciones que se le efectan. Al efecto dispone expresamente el art. 93 letra
g) que el imputado en especial tendr derecho a: g) Guardar silencio, o en caso de consentir en prestar
declaracin, a no hacerlo bajo juramento.
E
ste principio se ve corroborado en el artculo 305 del NCPP al disponer que Todo testigo
tendr el derecho de negarse a responder aquellas preguntas cuya respuesta pudiere acarrearle peligro
de persecucin penal por un delito.
El testigo tendr el mismo derecho cuando, por su declaracin, pudiere incriminar a alguno de
los parientes mencionados en el artculo 302, inciso primero.
PREGUNTAS.
Cuales son las cargas que las partes deben asumir respecto de los hechos en el proceso?
267 Hernando Devis Echanda. Teora General de la Prueba. Tomo I. Pgs. 206 214.1988. Zavalia Editor.

162

Como se determinan los hechos que deben ser objeto de la prueba en el proceso civil y penal
Es efectivo que la costumbre, al constituir una norma jurdica, no requiere de prueba, para su aplicacin?
Es efectivo que para la aplicacin de una presuncin de derecho y simplemente legal no es necesaria la
rendicin de prueba.
Indique hechos que seran notorios dentro de un procedimiento en nuestro pas?
Los hechos notorios deben tener siempre un carcter universal?
En que se diferencia un hecho notorio de uno que causa alarma pblica?
Es posible rendir prueba para los efectos de destruir un hecho notorio y un hecho evidente?

CAPITULO IX.

LIMITACIONES A LA
PRUEBA.

1. DEFINICION.
Son todos aquellos casos que dentro de un sistema probatorio significan un impedimento para la
utilizacin de un medio de prueba destinado a acreditar una circunstancia dentro de un proceso.
La doctrina ha distinguido como factores que conducen a una limitacin en la rendicin de la
prueba dentro del proceso dos aspectos: a) la legalidad de la actividad probatoria y b) la admisibilidad de la
realizacin de la actividad probatoria dentro del proceso.

2. LA LEGALIDAD DE LA ACTIVIDAD PROBATORIA.


Si la actividad procesal est sujeta al principio de legalidad, no puede haber dudas de que una parte
de esa actividad, la probatoria, tiene que obedecer al mismo principio.
El cumplimiento de la legalidad tiene perspectivas muy diferentes, aunque todas ellas se
complementen. Estas perspectivas se refieren a que:
a.- Los nicos medios de prueba son los enumerados taxativamente por la ley, de modo que
las partes no pueden pedir ni el juez acordar actividad probatoria no prevista en la ley.268 269
Nos encontremos en presencia de una limitacin absoluta respecto de la prueba en los casos en que
el legislador haya enumerado los medios de prueba y las partes pretendan rendir en el proceso civil para
acreditar un hecho utilizando un medio de prueba no contemplado en sta.
Dentro del Cdigo de Procedimiento Civil, su artculo 341 se encarga de establecer expresamente
cules son los medios de prueba que las partes pueden utilizar para acreditar los hechos el proceso.
Los medios de prueba que se hubieren creado por el avance o desarrollo cientfico y que no se
encontraren contemplados dentro de la enumeracin legal debern asimilarse o incorporarse a alguno de
estos medios de conviccin para poder hacerlos valer en el juicio. As, por ejemplo, en el artculo 341 del
C.P.C. no contemplan como medios de prueba a las fotografas, las grabaciones y a las fotocopias.
Si se quiere hacer valer otro medio de prueba no incorporado en la enumeracin se debe asimilar a
otro medio de conviccin establecido dentro de la enumeracin del artculo 341.
En materia penal el problema de la admisibilidad de la prueba por no haberse contemplado ste
dentro de los medios enumerados por el legislador no se presenta de conformidad a lo previsto en el
artculo 113 bis del Cdigo de Procedimiento Penal. Al efecto, establece dicho precepto que "podrn
admitirse como pruebas pelculas cinematogrficas, fotografas y otros sistemas de reproduccin de la
imagen y el sonido, versiones taquigrficas, y en general, cualquier medio apto para producir fe. Estos
medios podrn servir de base a presunciones o indicios.
En el nuevo sistema procesal penal, tampoco nos encontramos con un problema respecto de la
materia por cuanto el artculo 295, titulado libertad de prueba, prescribe que todos los hechos y
circunstancias pertinentes para la adecuada solucin del caso sometido a enjuiciamiento podrn ser
probados por cualquier medio producido e incorporado en conformidad a la ley.

268 Juan Montero Aroca. La prueba en el proceso civil. Pgina 89.Editorial Civitas 1996
269 Vase art. 260 PNCPC

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Complementando dicho sistema de libertad de prueba, prescribe el artculo 323 del NCPP, que
podrn admitirse como pruebas pelculas cinematogrficas, fotografas, fonografas, videograbaciones
y otros sistemas de reproduccin de la imagen o del sonido, versiones taquigrficas y, en general,
cualquier medio apto para producir fe.
El tribunal determinar la forma de su incorporacin al procedimiento, adecundola, en lo
posible, al medio de prueba ms anlogo.
b) No puede utilizarse un determinado medio de prueba establecido en la ley en los casos en
que el legislador excepcionalmente para ciertos y determinados procesos o para acreditar
determinados hechos dentro de un proceso haya excluido su utilizacin.
En principio, todos los medios de prueba establecidos en la ley son admisibles en todos los
procesos, pero no siempre ello es as. En ocasin la ley limita los medios de prueba que pueden practicarse
en una clase de juicios y entonces la legalidad impone la no admisin de los medios de prueba no
previstos. No estamos entonces ante un problema de pertinencia de la prueba, sino ante una cuestin de
legalidad.270
Nuestro legislador ha contemplados limitaciones relativas respecto de los medios de prueba que
establece la ley, las que consisten en privar de valor probatorio a un medio de prueba para acreditar una
circunstancia o en exigir que una circunstancia se acredite slo a travs de un medio de prueba. Como
ejemplos de exclusin de un medio de prueba, podemos citar en el proceso penal, el caso relativo al cuerpo
del delito, el cual no puede acreditarse por la prueba confesional (arts. 110 y 481 del C.P.P.) y en materia
civil, los casos relativos a la entrega o promesa de una cosa que valga ms de dos unidades tributarias
mensuales, que no puede acreditarse por testigos (arts. 1708 y 1709 del C.Civil).
Como ejemplo de hechos o circunstancias que deben acreditarse nica y exclusivamente por un
determinado medio de prueba, nos encontramos con los casos del contrato solemne, el cual slo puede ser
probado por respectiva solemnidad. As por ejemplo, el contrato de promesa que tiene que constar por
escrito, debe necesariamente ser probado por medio de la prueba instrumental, sea sta un instrumento
pblico o privado.(arts. 1.682 y 1.701 del C. Civil.)
c.- Cada uno de los medios de prueba tiene que proponerse y practicarse precisamente en la
forma establecida en la ley y no de cualquier otra.
Esto puede parecer muy elemental, pero el caso es que no siempre se respeta, pues muchas veces,
con el argumento de que lo que importa es la justicia de la sentencia sobre el fondo, se vulnera la norma
procesal relativa a como debe proponerse y practicarse el medio de prueba.271
La legalidad de la actividad probatoria significa que lo que importa en el proceso es, s, que se
llegue a la verificacin de las afirmaciones de hecho realizadas por las partes, pero tambin que se llegue a
ello precisamente por el camino establecido en la ley. Esto es, importa el resultado, pero tambin importa
el camino como se llega al mismo, y ello porque, por decirlo con frase tpica, el fin no justifica los
medios. Los medios en el proceso son la actividad y lo que se est diciendo es que el resultado que a la ley
le importa no es cualquiera, sino aquel al que se llega necesariamente por el cumplimiento de la norma que
regula la actividad.272

3. LA ADMISIBILIDAD DE LA ACTIVIDAD PROBATORIA.


El slo cumplimiento del principio de la legalidad respecto de un determinado medio de prueba no
conduce a la rendicin de la prueba, puesto que puede ser excluida la posibilidad de su rendicin en
atencin a razones de pertinencia y utilidad.

270 Juan Montero Aroca. La prueba en el proceso civil. Pgina 90.Editorial Civitas 1996.
271 Juan Montero Aroca. La prueba en el proceso civil. Pgina 90.Editorial Civitas 1996.
272 Juan Montero Aroca. La prueba en el proceso civil. Pgina 91.Editorial Civitas 1996.

De acuerdo con ello, un tribunal puede no admitir que se rinda prueba mediante la utilizacin de un
determinado medio de prueba establecido en la ley si ella no es pertinente o til para acreditar un
determinado hecho en el proceso.
A. LA PERTINENCIA.
La pertinencia viene referida, no tanto al medio de prueba en s mismo considerado y entendido
como actividad, cuanto al hecho que pretende probarse con el medio de prueba concreto, y exige que ese
hecho tenga relacin con el objeto del proceso. La pertinencia, pues, atiende al hecho que se fija como
objeto de la prueba en relacin con las afirmaciones que se hicieron por las partes en su momento, y puede
llevar a la no admisin de los medios de prueba que se propongan.273 274
Al efecto, en la historia del artculo 318 del Cdigo de Procedimiento Civil, que establece que el
tribunal debe fijar en la resolucin que recibe la causa a prueba los hechos substanciales, pertinentes y
controvertidos, se seal por el seor Ballesteros que "estima conveniente la disposicin observada, para
evitar que se produzca por las partes, como sucede hoy, mucha prueba inconducente al fallo de la cuestin,
sobre todo si se toma en cuenta que, en conformidad al Proyecto, debe rendirse ante el juez de la causa.
Como casos de inadmisibilidad de uno o ms medios de pruebas por ser ellos impertinentes para
los efectos de acreditar un determinado hecho, se han sealado los siguientes:
Los medios de prueba que se dirijan a probar hechos que no fueron afirmados por las partes en los
actos de alegacin.
Los medios de prueba que se propongan por las partes para probar hechos no controvertidos
Los medios de prueba que se propongan con el fin de probar hechos que no afecten al posible
contenido del fallo de la sentencia, esto es, pruebas que no tienen influencia alguna para resolver la
cuestin controvertida.
Los medios de prueba por los que pretendan probarse hechos notorios
Los medios que no estn destinados a probar hechos que son el objeto del proceso.275
En el nuevo proceso penal, el juez de control de garanta se encuentra facultado para excluir la
rendicin de pruebas ofrecidas por las partes durante el juicio oral si ellas fueren impertinentes. Al efecto,
establece el inciso 1 del art. 276 del NCPP, que el juez de garanta, luego de examinar las pruebas
ofrecidas y escuchar a los intervinientes que hubieren comparecido a la audiencia, ordenar
fundadamente que se excluyan de ser rendidas en el juicio oral aquellas que fueren manifiestamente
impertinentes y las que tuvieren por objeto acreditar hechos pblicos y notorios.
B. LA UTILIDAD.
Si la utilidad se refiere principalmente al hecho que se pretende probar con un medio concreto de
prueba, la utilidad atiende fundamentalmente al medio en s mismo considerado, aunque no pueda faltar en
ocasiones referencia a la relacin entre medio y hecho. La jurisprudencia emplea en muchas ocasiones las
palabras pertinencia y utilidad como sinnimas, pero entre una y otra existen claras diferencias.
La confusin jurisprudencial es manifiesta cuando dice por ejemplo, que un medio de prueba es
intil porque se refiere a hechos reconocidos por la parte contraria, o que el medio de prueba no es de
influencia respecto de la solucin a la que se tenga que llegar en el fallo de la sentencia. En estos casos, y
en otros similares, parece claro que el cuestionamiento de la admisibilidad del medio de prueba no se
produce por el medio de prueba en s, sino con referencia al hecho que con l se pretende probar.
273 Juan Montero Aroca. La prueba en el proceso civil. Pgina 92. Editorial Civitas 1996.
274 Vase art. 263 PNCPC
275 Juan Montero Aroca. La prueba en el proceso civil. Pgina 92. Editorial Civitas 1996.

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La inutilidad de un medio de prueba en sentido estricto puede atender a dos tipos de razones:
*Cuando el medio probatorio no es adecuado para verificar con l las afirmaciones de hecho que
pretenden ser probadas por la parte, esto es, cuando el medio es inadecuado respecto del fin que se
persigue.
Esto sucede si se propone el medio de reconocimiento judicial para probar la calidad de los
materiales usados en la construccin de un edificio y su correspondencia con el proyecto de la obra, pues
entonces se precisa de conocimientos cientficos especializados para llegar a una conclusin; o si se
propone la prueba testifical para que una persona sin cualificacin tcnica emita un juicio y no una mera
declaracin de conocimiento, o cuando se propone la prueba pericial para que un jurista informe al juez
sobre la correcta interpretacin de una norma jurdica.
**Cuando el medio de prueba propuesto es superfluo, bien porque se han propuesto dos pruebas
periciales con el mismo fin, bien porque el medio de prueba ya se haba practicado antes.276
Nos parece peligrosa la jurisprudencia cuando entiende que el juez puede no admitir un medio de
prueba cuando dispone ya de los elementos de prueba suficiente para forjar su conviccin, pues aparte que
es difcil imaginar como un juez puede tener formada su conviccin en el trmite de admisin de los
medios de prueba, esa posibilidad equivale a decir que el juez a priori puede decidir con que medios de
prueba se forma su conviccin.277
En el nuevo proceso penal, se contempla expresamente facultades para que el juez de garanta
en la audiencia de preparacin del juicio oral vele por la utilidad de la prueba, eliminando aquellas que
pudieren ser reiterativas y pudieren generar solo una mayor dilacin e impida la concentracin que
debe revestir la audiencia del juicio oral en que se velar por la solucin del conflicto. Prescribe al
efecto el inciso 2 del artculo 276 del NCPP, que Si estimare que la aprobacin en los mismos
trminos en que hubieren sido ofrecidas las pruebas testimonial y documental producira efectos
puramente dilatorios en el juicio oral, dispondr tambin que el respectivo interviniente reduzca el
nmero de testigos o de documentos, cuando mediante ellos deseare acreditar unos mismos hechos o
circunstancias que no guardaren pertinencia sustancial con la materia que se someter a conocimiento
del tribunal de juicio oral en lo penal. En relacin con la prueba pericial, dispone el artculo 316 del
NCPP en su inciso 1 que El tribunal admitir los informes y citar a los peritos cuando, adems de los
requisitos generales para la admisibilidad de las solicitudes de prueba, considerare que los peritos y sus
informes otorgan suficientes garantas de seriedad y profesionalismo. Con todo, el tribunal podr
limitar el nmero de informes o de peritos, cuando unos u otros resultaren excesivos o pudieren
entorpecer la realizacin del juicio.

4. LA LICITUD DE LA ACTIVIDAD PROBATORIA.


a.- Concepto.
El derecho a la prueba que se inserta en las garantas del "debido proceso, no es absoluto,
encontrando lmites puestos por la observancia de otros derechos de naturaleza constitucional.
La cuestin de la prueba ilcita se ubica, jurdicamente, en la investigacin respecto de la relacin
entre lo ilcito y lo inadmisible en el procedimiento probatorio, y, desde el punto de vista de la poltica
legislativa, en la encrucijada entre la bsqueda de la verdad en defensa de la sociedad y el respeto a los
derechos fundamentales que pueden verse afectados por esta investigacin.
La prueba ilcita (u obtenida por medios ilcitos) se encuadra en la categora de prueba prohibida.

276 Vase arts. 263 y 305 inc. final PNCPC


277 Juan Montero Aroca. La prueba en el proceso civil. Pginas 96y 97. Editorial Civitas 1996.

El principio de verdad no autoriza al juez ni a las partes a violar los lmites ticos y legales
colocados por un proceso penal sensible a los valores de la dignidad humana.
Se entiende por prueba ilcita la obtenida por medios ilcitos, la prueba recogida en infraccin a
normas de naturaleza material y principalmente contraria a los principios constitucionales.
La prueba ilcita puede definirse, desde un punto de vista genrico y extrajurdico, como aquella
que ofende la dignidad humana. Esta formulacin fue, en su esencia, la postulada por los Profesores de
Derecho Procesal de las Universidades Espaolas en el Proyecto de correccin y actualizacin de la Ley
de Enjuiciamiento Civil elaborado en 1974, en cuyo art. 549 se indicaba : El tribunal no admitir los
medios de prueba que se hayan obtenido por la parte que los proponga o por terceros empleando
procedimientos que a juicio del mismo se deban considerar reprobables segn la moral o atentatorios
contra la dignidad humana.
En nuestro pas, se ha definido la prueba ilcita "todo aquel medio probatorio aportado por las
partes o por funcionario pblico, que en s mismo o en su obtencin importe la violacin de alguno de los
derechos o garantas constitucionales, sin necesidad de existir al respecto sancin procesal expresa"278
b.- Conceptos afines a la prueba ilcita.
Tratando de cubrir el gran abanico de conceptos afines a la prueba ilcita que la doctrina ha dado,
Pic I Junoy analiza algunos de los que a su juicio son ms relevantes, con el fin de deslindarlos
conceptualmente. Entre stos reconoce a los autores que se refieren a las prohibiciones probatorias, a las
pruebas ilegales, a las pruebas ilegtimas, pruebas viciadas o pruebas clandestinas.
a- Prohibiciones probatorias:
Ha sido la doctrina alemana la que a travs de Beling279 nos ha heredado este concepto, conocido
originalmente como Beweisverbote.. Con l se hace referencia a distintos supuestos en los que la prueba es
ilcita, y que afectan tanto a la toma (Erhebung) como al uso (Verwertund) de dicha prueba280, i.e. la
adquisicin de las fuentes de investigacin, y los medios a travs de los cuales dichas fuentes se introducen
en el proceso. Este concepto ha sido fuertemente criticado, debido a que, en opinin de muchos carecera
de un significado unvoco que permita delimitar con precisin su contenido. Ni siquiera los autores
alemanes habran llegado a determinar claramente el concepto, a pesar de haber sido acuado por ellos
hace ya casi un siglo.
Algunos justifican su aparicin por la poca en que se tuvo su origen. La bsqueda de la verdad
como fin, legitimaba a las autoridades para adoptar todas las medidas que de una u otra forma colaboraran
a cumplir dicho objetivo, salvo que, como ocurra de modo excepcional, una norma prohibitiva
restringiese sus facultades de actuacin. Pero en el derecho procesal actual no observamos apenas
disposiciones de prohibicin, sino ms bien prescripciones o mandatos de cmo debe procederse por lo
que la expresin "prohibiciones probatorias" resulta inadecuada ya que las posibilidades de divergir de
tales mandatos son ilimitadas281
A pesar de las crticas efectuadas creemos, siguiendo a Pic I Junoy, que es un concepto grfico y
expresivo que resulta correcto para denominar los efectos prohibitivos que la prueba ilcita acarrea, en
cuanto a la inadmisbilidad de dichos medios, tanto como su imposibilidad de valorarlas. As nos
encontramos, entonces con un concepto que es dable de utilizar en conjunto con el de prueba ilcita, ya que
representan o inciden en aspectos distintos. El primero se refiere a los elementos de prueba (prueba ilcita),
mientras el otro lo hace en cuanto a las consecuencias de la calificacin de dicha prueba como ilcita
(prohibicin probatoria).

278 Rodrigo Zuiga. La prueba ilcita penal. Memoria Prueba. U. De Chile. 2000.
279 Beling, citado por Pic I Junoy. Ob. Cit. Pag 289.
280 Schone, W; "Lneas generales del proceso penal alemn", 1989, citado por Pico I Junoy. Ob. Cit. 289.
281 Sydow: "Kritik der Lehre von den "Brweieverboten", cit, por Pic I Junoy. ob.cit. pag 290.

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2- Prueba ilegal o irregular:


Por aquella debemos entender todo aquel elemento probatorio que en su obtencin o en su practica
haya existido vulneracin de preceptos legales que no gocen del carcter de garanta constitucional. Dentro
de estos podemos incluir todas las fuentes de pruebas practicadas irregularmente sin observar el
procedimiento legal establecido, o incluso en todos aquellos casos en que se haya violado derechos de
carcter sustancial, siempre que, en ambos casos, no se haya violado una garanta constitucional.
Ser la naturaleza de la norma infringida, entonces, la que marcar el lmite entre prueba ilegal o irregular
y aquella considerada ilcita.
3- Prueba ilegtima:
Aqu tambin se encuentra la distincin en la naturaleza de la norma violada por el medio de
prueba que se pretende incorporar al proceso, pero no atiende al status constitucional o legal que se
detente, si no ms bien al carcter de sustancial o adjetiva que la norma en cuestin tenga. Nos
enfrentaremos a una prueba ilegtima slo cuando la norma violada tenga carcter procesal, quedando
fuera por tanto de esta calificacin todas aquellas que gocen del carcter de sustancial.
4- Prueba viciada:
Siguiendo a una gran cantidad de autores, diremos que por prueba viciada deberemos entender
"toda aquella en que concurren una serie de circunstancias que afectan a la veracidad de su contenido pero
sin tener en consideracin para nada la forma como se ha obtenido 282. No se seala entonces ninguna
distincin en cuanto a la legalidad o ilegalidad de la prueba incorporada, ni en cuanto al status de la norma
violada, sino que se atiende simplemente al hecho de la falta de veracidad o certeza que se aporta con su
ingreso al proceso.
Existen ciertos medios probatorios que, debido a determinadas circunstancias, pueden verse
afectados en cuanto a su veracidad. Debido a lo cual los ordenamientos jurdicos han creado determinados
mecanismos a travs de los cuales se pretende controlar la veracidad de stos. Es el caso de las tachas de
testigos, impugnacin de documentos, recusacin de peritos, entre otros.
La falta de dichos controles o el irrespeto de ellos ser la razn de la existencia de pruebas que
sern consideradas viciadas.
5- Prueba clandestina:
Siguiendo a Bernal Cuellar283, y considerando que clandestino implica un comportamiento oculto o
en trminos generales opuesto a lo realizado pblicamente, ser considerada prueba clandestina toda
aquella realizada de un modo oculto, infringiendo la intimidad o privacidad de las personas. El punto de
distincin en este caso atiende al derecho en especfico que violenta; la intimidad personal o la privacidad.
La verdad es que este concepto ms que crear una nueva clasificacin de las pruebas slo
subdistingue dentro de lo que se conoce como prueba ilcita. Debido al hecho que los bienes jurdicos
protegidos, i.e. privacidad e intimidad, detentan reconocimiento constitucional, hace que esta distincin, al
menos aplicada a nuestro ordenamiento, no aporte siquiera mnimamente, toda vez que no considera trato
distinto alguno con respecto a las restantes garantas constitucionales.
La prueba es ilegal o prohibida cuando se falta en su origen y desarrollo a un derecho fundamental;
por ejemplo una entrada sin mandamiento judicial o una intervencin de correspondencia postal,
telegrfica o telefnica sin cumplimentar esta exigencia fundamental de la autorizacin del Juez, son
pruebas radicalmente nulas. Tambin lo es un interrogatorio que en sus inicios nada tiene de patolgico,
pero en cuyo desarrollo se utiliza la tortura fsica y psquica. En estos casos, de la prueba as practicada
nada puede obtenerse en contra del reo, sera un absurdo y en definitiva de nada valdran las garantas de la
282 Montn Redondo, A. Citado por Pic I Junoy. Ob cit. Pag 309.
283 Bernal Cuellar, citado por Pic I Junoy. ob. cit. Pag 310.

Constitucin y del resto del ordenamiento jurdico, si practicadas estas diligencias con violacin de estos
principios fundamentales, los resultados adversos al inculpado pudieran ser objeto de apreciacin por el
Tribunal. Todo el sistema se viene abajo. 284
La cuestin de las pruebas ilcitas se ubica en el modo de su incorporacin, se relaciona con su
admisibilidad en el proceso. Otras son las cuestiones relativas a la valoracin de la prueba. La prueba
ilcita es inadmisible en el proceso, aunque se trate de prueba relevante y pertinente. Por eso, no puede ser
valorada judicialmente. La consecuencia del ingreso en el proceso de pruebas obtenidas por medios ilcitos
es su ineficacia, debiendo ser excluidas. Ser nula la sentencia fundada en ellas.285
En nuestro antiguo proceso penal, el N 2 del artculo 481 del C.P.P. prev como requisito para
que tenga valor la confesin que ella sea prestada libre y conscientemente, el artculo 323 del C.P.P.
contempla respecto de la declaracin indagatoria, que es absolutamente prohibido no slo el empleo de
promesas, coaccin o amenazas para obtener que el inculpado declare la verdad, sino tambin toda
pregunta capciosa o sugestiva, como sera la que tienda a suponer reconocido un hecho que el inculpado
no hubiere verdaderamente reconocido, el inciso final del artculo 484 del Cdigo de Procedimiento
Penal establece que "no se dar valor a la confesin extrajudicial obtenida mediante la intercepcin de
comunicaciones telefnicas privadas, o con el uso oculto o disimulado de micrfonos, grabadoras de la
voz u otros instrumentos semejantes.
c.- Admisibilidad de la prueba ilcita.
El tema acerca de si las pruebas ilcitas deben ser admitidas y apreciadas en el proceso ha sido
objeto de discusiones en la doctrina.286
c.1.- Postura acerca de la admisibilidad de la prueba ilcita dentro del proceso.
Para algunos, que en todo caso constituyen hoy un sector minoritario de la doctrina, la prueba
ilcitamente obtenida debe ser admitida en el proceso y ser eficaz, pudiendo por tanto ser objeto de
apreciacin por el juez, sin perjuicio de que se castigue a las personas que obtuvieron de esa forma la
prueba.
Dicha tesis se fundamenta en que la reconstruccin de la realidad debe ser el principio inspirador
del proceso y resultara contradictorio prescindir de pruebas formalmente correctas nicamente por la
existencia de fraude en su obtencin, lo que equivaldra a prescindir voluntariamente de elementos de
conviccin relevantes para el justo resultado del proceso.287
La postura acerca de la admisibilidad de la prueba ilcita en el proceso, a pesar de ser una
posicin minoritaria, se ha consolidado con un mayor apoyo en el ltimo tiempo sobretodo gracias a la
aparicin en el derecho alemn de las teoras de la proporcionalidad y de la prueba ilcita pro reo,
sealndosenos como argumentos sustentatorios de ella los siguientes
a-Autonoma del Derecho Procesal:
Uno de los argumentos que se ha dado como sustento, es el que se basa en el principio de la
autonoma de las normas procesales respecto de las materiales. Para esta tendencia es
imprescindible reconocer la separacin existente entre los ordenamientos procesal y sustantivo. Esto
284 Enrique Ruiz Vadillo. Curso Centro de Estudios Judiciales. La Prueba en el Proceso Penal. La actividad probatoria en el proceso penal espaol.
Pgina 131. Ministerio de Justicia. Centro de Publicaciones. Madrid. 1993.
285 Ada Pellegrini Grinover. Pruebas ilcitas. Derecho Penal, Derecho Procesal Penal. Pginas 315 y 316. Abeledo Perrot. Buenos Aires. 1997
286 Jacobo Lpez Barja de Quiroga. Las escuchas telefnicas y la prueba ilegalmente obtenida. Pgina 88.Akal Iure.1989. Madrid. Espaa.
287 La primera es la tradicionalista que se remonta a un conocido juez Cardoso, segn el cual la prueba obtenida mediante medios abusivos debera
considerarse vlida y eficaz, pero lo que la haban obtenido ilegtimamente ( polica o particulares) deberan ser castigados por su acto abusivo. La otra,
en cambio, es la tesis, revolucionaria respecto a las reglas tradicionales del common law, y que se remonta a otro gran juez, Holmes, segn el cual la
nica sancin verdadera, eficaz y realsticael nico arredrante adecuado contra esos abusos, consiste en disponer la no admisibilidad enn juicio de la
prueba inconstitucionalmente obtenida. Solamente de esa manera la polica y otros sujetos sern definitivamente desalentados de cometer abusos; puesto
que sabran que aun cuando, con interferencias abusivas, llegaran a obtener la prueba de hechos, aunque fueran delitos, esa prueba no tendra eficacia
alguna en juicio .Mauro Cappelletti. Proceso, Ideologas, Sociedad. Espionaje Telefnico. Pg. 510.Ediciones _Jurdicas Europa America. Buenos Aires
1974.

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nos da como consecuencia lgica que las infracciones en el campo material no conllevan una
vulneracin en el procesal. As la incorporacin de la prueba al proceso es independiente de que su
forma de obtencin haya sido legal o ilegal en el campo material, siendo slo posible inadmitirla
cuando esta infraccione el campo procesal.
Los autores que apoyan esta doctrina afirman que dichas infracciones en el campo material,
seran procesalmente neutras, esto es, no tendran relevancia alguna para la formacin del juicio
jurisdiccional, ya que actuaran en planos absolutamente distintos. Por tanto, siendo incorporadas al
proceso en forma legal, estas pruebas deben ser admitidas, aunque hayan sido adquiridas con infraccin
o violacin de normas sustantivas.
El jurista italiano Cordero, representante mximo de esta corriente, expresa que la prueba
encarada como fenmeno judicial , encuentra su disciplina en lo interno del proceso por lo que si un
aporte reconoce su origen en un ilcito sustancial, no deber existir reaccin procesal, sino cuando
exista una prohibicin adjetiva probatoria ms o menos explcita.
El diagnstico de inadmisibilidad procesal por tanto debe basarse en forma exclusiva en las
reglas del proceso, las que a su vez deben ser creadas basndose en criterios de valoracin propios y
diversos del derecho sustancial, consecuentemente toda fuente extraa al proceso debe ser desvirtuada.
Para la autora Minvielle, en esta doctrina, basada en la concepcin del derecho procesal como
rama autnoma, con sus propios criterios de valoracin diversos del derecho sustancial, se puede
advertir, adems, la influencia de la doctrina alemana de Goldschimth, sobre la "situacin jurdica" y su
posterior desarrollo llevado a cabo por Niese y Schmidt, en cuanto a la existencia de actos
bifuncionales. Si existen actos que producen efectos en diversos mbitos (sustancial y procesal), la
valoracin que se realice de cada uno de ellos debe ser efectuada de acuerdo a las normas que rigen a
cada uno, sin que la valoracin positiva o negativa de uno repercuta en el otro.
b-Finalidad del proceso:
El principio de la bsqueda de la "verdad procesal" y la justicia como fin de todo proceso,
ha sido otro de los principales argumentos utilizados para sostener la validez de la prueba ilcita. Para
esta doctrina la sola circunstancia de que una prueba haya sido obtenida por medios ilcitos, i.e., con
infraccin o violacin a derechos fundamentales no sera argumento suficiente para prescindir de
dichos datos probatorios. El desconocimiento de dichos elementos de juicio, relevantes para llegar a
conocer la verdad, traera como consecuencia la imposibilidad de que el proceso alcanzara su fin
ltimo, la justicia.
La confrontacin de intereses que conlleva la prueba ilcita, entre el inters por esclarecer los
hechos y el inters por la proteccin de los derechos fundamentales, se resuelve por esta doctrina,
otorgando a cada uno de dichos intereses proteccin en distintas esferas o estancos. Se garantizara el
inters por esclarecer los hechos admitiendo la prueba ilcita y la proteccin de los derechos
fundamentales a travs de la aplicacin de sanciones, tanto civiles como penales, a quienes hayan
actuado antijurdicamente en la obtencin o prctica de una prueba.
Schnke,288por su parte, grafica el asunto partiendo del siguiente caso: "...unos policas realizan
un registro sin presentar previamente el necesario mandamiento judicial. Encuentran durante dicho
registro moneda extranjera cuya posesin est severamente castigada. Puede ser utilizado como
prueba en un proceso penal ese dinero confiscado en ese registro?", Reconoce en este caso el conflicto
de intereses ya mencionado y nos dice (existe) "... por una parte, el inters del demandado y de la
colectividad, en que deben ser utilizadas nicamente aquellas pruebas que hayan sido conseguidas con
arreglo a las formalidades legales establecidas. Por otra parte, el inters del demandado y de la
colectividad en que no se deje sin efectividad una accin penal por causa de una formalidad antijurdica
en el procedimiento". Schnke resuelve desde otro punto de vista el problema, pudiendo considerarse
288 Schnke, Los lmites de la prueba en el derecho procesal.Rev D.P. 3 19 55 pag. 375 cit. Por Lpez Barja de Quiroga en Las escuchas telefnicas y la
prueba ilegalmente obtenida Ed. AKAL 1989 Pag 86.

una variable dentro de esta misma doctrina. Sin referirse al hecho de la correspondiente sancin en
cada uno de los estancos, se inclina por reconocer el conflicto, prevaleciendo uno de ellos. En el caso
propuesto se inclina por considerar ms importante el hecho de no dejar sin efectividad una accin
penal por causa de ilicitud, admitiendo la utilizacin de pruebas conseguidas con defectos formales. Sin
embargo junto con dicha opcin advierte una gran e importante excepcin en relacin a una norma del
ao 1950, en relacin a la declaracin del acusado, prohibiendo los malos tratos, cansancio, agresiones
corporales, drogas, tormentos, engaos o hipnotismo.
Una posicin similar, en cuanto a distinguir las sanciones, dependiendo del campo en que debe
desplegar su eficacia, mantiene Guasp 289 diciendo que quien utiliza en juicio un documento que
detenta, mas del que no dispone en derecho, puede cometer un acto ilcito al que vayan ligadas
sanciones civiles, penales o disciplinarias, pero que para el problema de la prueba procesal estas
eventuales consecuencias son irrelevantes: el documento figurar unido a los autos y desplegar su
fuerza probatoria.
En general, la inadmisibilidad de una prueba ilcita importara para esta doctrina una
denegacin de justicia, toda vez que inadmitida una prueba, sta fuera la nica disponible para acreditar
los hechos.
c-Carcter metajurdico de la prueba:
Para otros autores la admisibilidad de la prueba ilcita estara dada por el carcter
marcadamente metajurdico que la prueba detenta.
La funcin de la prueba es simplemente la reconstruccin o el descubrimiento de determinados
hechos, para trasladarlos a la presencia judicial, dejando sin sentido que sus resultados sean medidos en
trminos de moralidad, sino que deben medirse en cuanto a su verosimilitud. El modo de obtencin de
la prueba es irrelevente.
El profesor espaol Muoz Sabate290 grafica esta posicin diciendo que " el carcter
expoliativo de las innumerables obras de arte egipcio guardadas en los museos de Londres o
Pars, no altera para nada las conclusiones histricas que de ellas obtuvieran un Schliemann, un
Champollion o un Howard Carter". Trasladado al campo jurdico, el reconocimiento de la ilicitud de la
prueba no significa que no pueda aprovecharse de sus resultados. Serra Dominguez 291 en la misma
lnea contesta "que dichas investigaciones habran podido realizarse, y posiblemente en forma
superior, de no haberse producido el expolio", Lpez Barja de Quiroga 292 agrega a esa apreciacin "
que un pensamiento como tal, conduce a legitimar, por ejemplo, el robo porque el ladrn dar mejor
destino al botn que su vctima.
d-Objetivo del juicio de admisibilidad probatoria:
Otros autores agregan adems que, inutilizar la prueba obtenida de modo ilcito transformara el
juicio de admisibilidad en un mecanismo de defensa de intereses ajenos al proceso, lo que se aleja
notoriamente de la funcin propia de esa institucin. Al respecto autores como Fleming293opinan que
bajo las reglas de supresin o inadmisibilidad recibe prioridad el castigo a la polica por su mal
comportamiento por sobre el proceso criminal por su crimen, y agrega grficamente "We have set fire
to the house of criminal law in our attempt to roast the police pig" 294 haciendo alusin a lo que l
considera una "Catedral constitucional" construida alrededor del proceso debido y las reglas de
exclusin de la prueba. En el mismo sentido se pronuncia Wigmore 295, en cuya opinin se estara

289 Guasp, Comentarios de la Ley de enjuiciamiento Civil Madrid 1947. Pag 584.
290 Muoz Sabate, "Tcnica Probatoria" (estudios sobre las dificultades de la prueba en el proceso), Cuarta Edicin, Editorial Praxis, 1993.pag.80.
291 Serra Dominguez, Comentarios al Cdigo Civil y compilaciones forales.Ed. Rev. Derecho Privado. Madrid 1991. pag 89
292 Barja de Quiroga, Jacobo, ob. Cit. pag 87
293 Fleming: Of crimes and rightscitado por Lpez Barja de Quiroga.ob cit.pag 87
294 "Hemos encendido fuego a la casa de la ley penal en nuestro intento de asar al polica cerdo"
295 Wigmore: Evidence cit.por Lpez Barja de Quiroga en "Las escuchas...." pag.88.

172

considerando al oficial de la ley demasiado celoso, como un peligro mayor para la comunidad que el
asesino sin castigo.
e-Disponibilidad del medio probatorio:
En adicin a los ya dados, existe un principio en apoyo a la admisibilidad de la prueba ilcita,
basado en el aforismo jurdico de male captum bene retemtum, segn el cual el problema de la prueba
debe centrarse simplemente en la disponibilidad fsica del elemento probatorio y no en el origen o modo
de su adquisicin. Es por esta razn que se afirma que siendo lo trascendental la posesin del elemento
probatorio, este debe ser admitido en el proceso a pesar de su ilicitud.
Especficamente y en relacin con la actividad de bsqueda de prueba como acto bifuncional, el
jurista Cordero sostiene: "el legislador no dice expresamente, ni deja entrever que una bsqueda ilcita se
resuelva en la invalidez del secuestro y finalmente la inadmisibilidad del elemento probatorio, ya que
dichos actos no presentan una dependencia jurdica, sino ms bien constituyen una secuencia histrica, por
lo que la ilicitud de la primera no debe determinar la invalidez de las siguientes, encontrndose el punto de
equilibrio entre los intereses privados y las exigencias del proceso, no en la reaccin procesal sino ms
bien en la reaccin penal, civil o disciplinaria que se producir en contra del autor del ilcito". En este
punto se deja entrever una estrecha relacin con el argumento de las independencias de los campos del
derecho, en especial del sustantivo, con el procesal.
El punto de equilibrio, entonces entre los intereses privados y las exigencias del proceso, se
encontrara en la reaccin penal, civil o disciplinaria para el autor del ilcito, mantenindose la prueba
dentro del proceso a falta de norma expresa que lo impida.
Una posicin intermedia mantiene Sabatini 296, para quien la sancin a la prueba ilcita debe ser la
inexistencia, sin perjuicio de poder utilizar todos aquellos medios probatorios hallados en su mrito.
Es menester hacer notar que no obstante los argumentos expuestos a favor de la prueba ilcita,
estos autores reconocen la necesidad de sancionar a quienes hayan cometido la infraccin, pero indican,
como ya se ha dicho, que esto debe hacerse en el mbito civil, penal o disciplinario y no en el plano
procesal.
f-Non Bis in Idem:
El sancionar simultneamente en los distintos campos, producira a su vez la violacin a uno de los
principios generales del derecho penal, esto es la doble sancin por un mismo acto o non bis in idem.
Dicha situacin supondra una indebida acumulacin de sanciones sobre la prueba ilcita, ya que por un
lado se sancionara al autor de la infraccin, con sanciones del derecho material y por el otro lado se
sancionara procesalmente con la inadmisibilidad del medio.
Se reconoce entonces, por parte de esta doctrina, que la eficacia probatoria de tales medios no
supone una complacencia con su forma de obtencin o produccin, pero que si bien puede ser atacada la
forma de obtencin del material probatorio, no se debe ligar dicha situacin a que se sancione doblemente
el ilcito.
c.2.- Postura acerca de la inadmisibilidad de la prueba ilcita dentro del proceso.297
Para otros, la prueba ilcitamente obtenida no debe ser admitida en el proceso y es ineficaz, no
pudiendo por tanto ser objeto de apreciacin por el juez, sin perjuicio de que adems se castigue a las
personas que obtuvieron de esa forma la prueba.
Siguiendo lo sealado en la tesis de Rodrigo Zuiga, se puede constatar que claramente opuesta es
296 Sabatini, Prova ( Diritto Processuale..). cit por Lpez Barja de Quiroga. Ob. Cit. Pag.89.
297 Vase art. 263 PNCPC

la postura que la mayor parte de la doctrina ha sostenido en torno a la admisin de la prueba ilcita. El
modo en que la prueba llega al proceso ha adquirido gran importancia, entendindose que deben ser
examinadas todas las variantes que puedan presentarse antes de llegar a ser admitidas en el proceso. La
inadmisibilidad y consecuente inapreciabilidad han prevalecido dentro de la doctrina y la jurisprudencia,
basndose en los siguientes argumentos:
a-Concepcin del proceso como instrumento de resolucin jurisdiccional de litigios dentro
del ordenamiento jurdico:
El proceso ha sido concebido como el medio ideal de resolucin de los conflictos de relevancia
jurdica. Este ha sido creado y regulado jurdicamente en base a un conjunto de normas y principios que
deben ser respetados en su desarrollo, por lo que slo los actos realizados conforme a esas normas y
principios deben ser aceptados: Los actos probatorios se encuentran dentro del proceso y por tanto deben
ser desarrollados en base a las mismas normas y principios de las que el proceso ha surgido, debiendo
concluirse, por tanto, que slo los elementos probatorios obtenidos de tal forma podrn producir el efecto
querido por quien lo presenta, i.e., ser admitidos y posteriormente valorados como prueba.
La prueba que el juez debe considerar para ser objeto de valoracin, debe ser slo aquella que se
obtiene en el respeto a la ley, debiendo ser excluida toda aquella que de haber sido debidamente respetado
el ordenamiento jurdico nunca se hubiese incorporado al proceso. Se aade a esta postura el hecho que el
concepto mismo de derecho a un debido proceso excluye toda prueba ilegal y, con ms razn an, toda
aquella que adolece de carcter ilcito, debido a los bienes jurdicos de reconocimiento constitucional
comprometidos.
b- La admisin de la prueba ilcita desconocera el principio de probidad o lealtad procesal:
El principio de probidad procesal, como principio base tanto del procedimiento, como de las reglas
generales de la prueba judicial, se vera seriamente daado por la mala fe de los litigantes, al admitirse
pruebas que adolezcan de ilicitud en cualquier forma. Asoma as la necesidad de sancionar los actos
probatorios, obtenidos violando garantas constitucionales, con la nulidad, logrando de esta forma la
imposibilidad que dicho elemento de prueba concurra a la conviccin del juez.298
Si bien es cierto que el proceso busca la certeza de ciertos hechos, dicha labor no puede ser
realizada a cualquier costo, ni de cualquier modo. El fin no justifica los medios en el proceso, por lo que
toda la labor jurisdiccional, tanto como la labor coadyuvante de las partes y de terceros en la aportacin de
pruebas, debe desarrollarse teniendo como norte el respeto a los principios que informan el proceso, y
obviamente el respeto a las garantas con reconocimiento constitucional.
c-Nemo ex delicto conditionem suam meliorem facere potest:
Segn este principio los actos ilcitos no pueden jams aprovechar a su autor. Con su carcter de
principio general del derecho, y aplicndolo a la prueba en concreto, se traduce en la imposibilidad de que
la parte que haya aportado una prueba ilcitamente obtenida, logre, en virtud de ella, un beneficio dentro
del proceso.
Manresa299 en alusin a aquel documento que estando en manos del litigante ha sido obtenido de
manera ilegal, afirmaba " Que no podr utilizar el documento; y si lo hiciere, adems de ser penado por la
usurpacin, dolo o abuso de confianza que haya cometido para adquirirlo, el juez no deber darle mrito
legal a favor del que lo haya presentado con tal abuso, por la regla de derecho de que los hechos ilcitos no
deben aprovechar a su autor.

298 Fundadas en este argumento encontramos instituciones, en nuestro ordenamiento procesal penal, que tienen por objeto la nulidad de los
procedimientos basados en la falta de probidad en el desarrollo de la etapa probatoria. Ejemplo de ello lo constituye el artculo 657 del CPP que regula
la revisin de sentencias firmes y que en su numeral tercero prev esta situacin. Otro ejemplo lo constituye la regulacin existente en torno al recurso
de nulidad, contenido en el Nuevo Cdigo Procesal Penal, institucin que en captulos posteriores tendremos ocasin de analizar.
299 Manresa y Navarro, comentarios a la Ley de Enjuiciamiento Civil. Vol 3 1887.Pag 273 cit por Lpez Barja de Quiroga. Ob cit. Pag 88.

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Para Carnelutti el hecho que el elemento probatorio obtenido no pueda aprovechar posteriormente
su autor " tiene su raz en un profundo sentido de justicia, sin el cual no se puede concebir el derecho" 300.
En similares trminos se expresa Serra Domnguez301, al declarar que su postura es radicalmente
contraria a la eficacia de la prueba obtenida ilcitamente, basndola no slo en el anlisis de las
relaciones y en la aplicacin del principio jurdico de que el dolo no puede aprovechar a la persona que lo
utiliza, sino esencialmente en el grave riesgo que podra suponer para las relaciones jurdicas en general, la
utilizacin fraudulenta de datos improvisados sin la menor reflexin ni garanta por las partes.
d-Efecto disuasorio:
Al sancionar con la inadmisin procesal a la prueba ilegalmente obtenida se estaran logrando
disuadir a potenciales infractores en cuanto advertir a que sin perjuicio de tener materialmente
determinadas pruebas, stas no sean valoradas si no han sido obtenidas bajo el respeto de las garantas
constitucionales. Slo mediante el rechazo absoluto de los resultados de una accin ilcita se logra
desalentar a posibles infractores. Por el contrario, si se reconociera valor, por el ms mnimo que fuese, el
Estado estara colaborando a que dichas infracciones se cometan. Rechazndolas se est enviando un claro
mensaje de desaprobacin de tales conductas y de preocupacin por el respeto de las garantas
constitucionalmente reconocidas. Lpez Barja de Quiroga afirma que el rechazo de la prueba obtenida
antijurdicamente desalentar a quienes recurren a tales medios, y eso ya supone un importante paso para
la consecucin de un Estado de Derecho.
e-Quod nullum est, nullum producit effectum 302:
La declaracin de nulidad del acto probatorio, no limita sus efectos al mbito inmediato, sino que
lo prolonga a los actos posteriores derivados de ste, como consecuencia de la caracterstica de unidad del
ordenamiento jurdico. La prueba irregularmente obtenida no slo afectar al mbito material, a travs de
sanciones a los infractores, sino que deber tener consecuencias procesales, las que se traducen en la
nulidad o ineficacia probatoria. Allorio 303, sostiene la siguiente ecuacin: prova irritualmente mese =
prova processualmente inefficace, haciendo patente que la resolucin judicial que admite una prueba
lograda antijurdicamente puede reconducirse, dentro de la teora general del derecho, a la categora del
acto jurdico con objeto no consentido ( equivalente al objeto ilcito, en nuestro ordenamiento), categora
que en el orden civil comporta su invalidez o nulidad.304
f- Prohibicin del ejercicio arbitrario del propio derecho:
Siendo la autoridad jurisdiccional la llamada a cumplir con la funcin de resolver los conflictos, y
considerando la expresa prohibicin penal del ejercicio arbitrario del propio derecho, se argumenta por
este sector de la doctrina que la utilizacin de las pruebas ilegalmente obtenidas, mediante su admisin y
posterior valoracin dentro del proceso importara la aceptacin por parte de la autoridad que los
particulares lograran imponer arbitrariamente sus propias razones, ya que la parte lograra obtener por
medio de la utilizacin de los resultados de un acto ilcito, un pronunciamiento jurisdiccional.
g- El fraude de ley debe ser sancionado:
La admisin de una prueba obtenida ilcitamente, importara para este sector de la doctrina,
permitir ingresar al proceso actos con fraude a la ley, sin sancin alguna. Al respecto Vives305 ha dicho que
slo la verdad obtenida con respeto a esas reglas bsicas constituidas por los derechos fundamentales
puede estimarse como jurdicamente vlida. Lo que se trata de conocer en un proceso judicial no es,
innecesario es decirlo, lo verdadero en s, sino lo justo y, por tanto, lo verdadero slo en cuanto sea parte
300 Carnelutti, Francesco; Ancora Sulla Inefficacia Dei Documenti Dolosamente Sottratti. Rivista Diritto Processuale.pag 1957 pag 337.
300 Serra Domnguez, en Comentarios.... pag 89.
302 La nulidad del acto material de obtencin del elemento probatorio comporta la nulidad posterior de toda su eventual eficacia.
303 Allorio, Enrico: Eficacia giuridica... citado por Lopez Barja de Quiroga . ob cit pag 108.
304 En nuestro ordenamiento se reconoce este argumento en la regulacin de la accin de revisin, contenida en el artculo 657 del Cdigo de
Procedimiento Penal. En virtud de dicha accin se puede lograr la nulidad de todo el procedimiento, a pesar de existir sentencia firme, debido a
irregularidades en la etapa probatoria. (numeral tercero de dicho artculo)
305 Vives, Antn: Doctrina constitucional y reforma del proceso penal, cit por Lopez Barja de Quiroga. Ob. Cit. Pag 89

de lo justo. Si ello es as - y as parece ser- los derechos fundamentales delimitan el camino a seguir para
obtener conocimientos jurdicos vlidos. Los obtenidos con vulneracin de tales derechos habr, en todo
caso, de rechazarse: no es slo que su verdad resulte sospechosa, sino que ni siquiera puede ser tomada en
consideracin.
h- La bsqueda de la verdad dentro del proceso no es un valor absoluto
La investigacin de la verdad, no es en el proceso penal un valor absoluto, ya que se halla inmerso
en la jerarqua de valores ticos y jurdicos de nuestro Estado. En ese sentido Peters306 considera que en el
proceso penal no rige en forma absoluta el principio de la verdad, as como Walter307 sostiene que "cuando
la pugna es entre el individuo y la comunidad (como ocurre en el proceso penal), cabra argumentar que la
verdad no hay que determinarla a cualquier precio, sino que para tutelar otros bienes y valores importantes
habra que renunciar tambin alguna vez a castigar a alguien que posiblemente sea culpable".
La meta de la fase de investigacin del proceso penal no es la averiguacin de la verdad, siguiendo
a Hassemer308, lo que el juez descubre no es la verdad material, sino la verdad obtenida por vas
formalizadas, es decir, la verdad forense". Aade que "slo un derecho procesal penal aplicado con respeto
estricto a sus normas y con sus garantas profundamente enraizadas en la conciencia de los ciudadanos
puede impedir que la produccin del caso penal signifique tambin la vulneracin de la ley. La
formalizacin de la indagacin de la verdad, su obstaculizacin y limitacin por reglas estrictas constituye
el ethos propio de la fase de produccin del caso".
Roxn309, por su parte, afirma que una clarificacin exhaustiva, ilimitada, de los hechos penales
podra suponer el peligro de lesin de muchos valores sociales y personales. El "deber de clarificacin"
(aufklrungspflicht) no puede ser ilimitado, sino que por el contrario la investigacin de la verdad material
se encuentra restringida por limitaciones, exclusiones y prohibiciones en orden a la prueba, su prctica y su
apreciacin o aprovechamiento.310
"A nuestro juicio, no es preciso hacer distincin alguna entre el momento de admisin o de
incorporacin al proceso de una prueba ilcitamente obtenida y el momento de su apreciacin, pues no
vemos diferencia ninguna. Ciertamente no debe admitirse la prueba ilcita, pero si esa ilicitud es
descubierta ms tarde, el hecho de que ya se encuentre incorporada al proceso no afecta para nada en
orden a la negacin de su eficacia probatoria. En ambos casos, pues, no va a ser utilizable, aprovechable o
apreciable.
"Entendemos que no puede considerarse el juicio como un teatro cuya existencia en sociedad se
precisa nicamente porque el resto de los pases del entorno lo tienen. Tal postura hipcrita, mantenedora
del juicio como una cuestin de imagen, revela una ausencia absoluta de creencia en los principios que
informan un Estado de Derecho; desde ese punto de vista, es lgico que cualquier medio utilizado para
conseguir la prueba sea vlido. Por el contrario, defendemos una conceptualizacin ms profunda del
juicio y su significado, as como defendemos los principios en los que se basa, que enmarcan los lmites
por lo que todo ha de discurrir. Opinamos que la prueba ilcitamente obtenida ha de ser radicalmente
rechazada, y ello con independencia de que el infractor sea un particular o un funcionario del Estado, y
tanto en relacin con un procedimiento civil como en relacin con un procedimiento criminal. Los
principios que deben presidir toda esta materia no constituyen un conjunto de reglas sin valor alguno ni
trascendencia poltica en el contexto social. Por el contrario, entendemos que slo as, defendiendo la
inadmisibilidad de la prueba ilcita, puede conformarse un Estado social y democrtico de derecho, ya que
el amparo judicial a tales ilegalidades que en muchas ocasiones no son ms que consecuencia de la
ineptitud de la persona que realiza el acto abusivo en aras de una eficacia mal entendida - repercute
necesariamente en las dems estructuras del Estado. La Justicia, entendida como valor constitucionalmente
protegido se salva, ampara y consigue, si se preservan los principios bsicos de un Estado de Derecho,
pues solo de esa manera puede llegarse a dicha meta de la Justicia. El caso concreto en el que se pretende
306 Peters, Strafprozess, 1981, cit.por Lpez Barja de Quiroga. Pag 90
307 Walter, cit. por Lpez Barja de Quiroga..pag 91
308 Hassemer.cit. por Lpez Barja de Quiroga.pag 91
309 Roxin, Strafverfarensrecht, 1983. Cit.por Lpez Barja de Quiroga.pag 90
310 Lpez Barja de Quiroga, "Las escuchas telefnicas..." pag.111.

176

aportacin de prueba ilegalmente obtenida es insignificante frente a la defensa del entramado que sostiene
un Estado de Derecho, en el que lgicamente no deben existir tales supuestos, o al menos cada vez en
menor medida.
"Por otra parte, no creemos que la verdad sea un valor absoluto, ni que la investigacin a ultranza y
en todo caso de la verdad sea un valor absoluto, ni por supuesto que en todos los hechos delictivos se
descubra la verdad (pinsese sin ir mas lejos, en el importante nmero de asuntos que se sobreseen por
desconocimiento del autor del hecho), por ello el mantenimiento de los principios del Estado de Derecho
han de prevalecer.
"Por ltimo, no como sancin, pero si como consecuencia, el rechazo de la prueba ilcitamente
obtenida desalentar a quienes recurren a tales medios, y eso ya supone un importantsimo paso para la
consecucin del Estado de Derecho. Y no debe olvidarse que la polica est sometida a directrices y
presiones gubernamentales dirigidas a la consecucin de una mejor estadstica de casos resueltos. Adems,
la admisibilidad de la prueba ilcitamente obtenida produce una falta de control sobre la polica, y ello, a
nuestro modo de ver, no redunda en beneficios sociales.
"As, pues, para nosotros, la teora de la prueba ilcita no agota su eficacia en el efecto negativo.
Tiene un doble efecto: positivo uno y negativo el otro. El efecto negativo es el que da lugar a la falta de
efectos de la prueba ilcitamente obtenida, a su imposibilidad de apreciacin e incluso de aportacin al
proceso.
"El efecto positivo se concreta en la obligacin que a todos produce respetar la normativa procesal
garantista. Esta teora conduce a que se cumplan las prescripciones legales, obligando a que el proceso se
someta al derecho, cumplindose entonces uno de los pilares del Estado de Derecho."311312
Finalmente, existen algunos que sostienen una tesis intermedia, estableciendo que debe
determinarse si la prueba ilcita puede hacerse valer o no de acuerdo al mayor o menor valor del bien
jurdico que fue violado para su obtencin, las que pueden ser consultadas en la Memoria sobre la prueba
ilicita penal de don Rodrigo Zuiga.
c.2.- Postura intermedias acerca de la admisibilidad de la prueba ilcita dentro del proceso.
Siguiendo lo sealado por Rodrigo Zuiga en su tesis ya mencionada, luego de haber analizado las
dos teoras extremas en torno a la admisibilidad de los medios de prueba obtenidos en forma ilcita, se nos
hace preciso avocarnos al anlisis de aquellas teoras que podramos considerar intermedias. La
caracterstica principal de ellas es el hecho de llegar a sus conclusiones por medio de la conjugacin de
diversos factores aplicados al caso concreto, llegando a un resultado en cuanto a admitir o inadmitir la
prueba ilcita o en cuanto al valor que se le debe otorgar a sta, teniendo siempre en cuenta la conjugacin
referida. Las posturas antes indicadas se pueden agrupar en las siguientes:
a-Teora de la conjugacin de intereses en conflicto:
"El inters pblico en la averiguacin de la verdad y el derecho a la tutela judicial, en el que se
incardina el derecho de las partes a la prueba, son bienes jurdicos que se protegen en nuestro
ordenamiento como derechos fundamentales. En consecuencia las fuentes de prueba obtenidas con
violacin de bienes jurdicos de menor entidad deben ser admitidas al proceso, sin perjuicio de las
sanciones de orden civil, administrativo o incluso penal, que puedan proceder contra la persona
responsable"313.
Por su parte Sainz de Robles y Albacar314sostiene que se debe "atender a la proporcionalidad de los
311 Jacobo Lpez Barja de Quiroga. Las escuchas telefnicas y la prueba ilegalmente obtenida. Pginas 99 y 100.Akal Iure.1989. Madrid. Espaa
312 El agente encubierto de carabineros slo se contempla respecto de la Ley de Narcotrafico y no puede entenderse sorprendido en delito flagrante
alguno de los recurrentes por el slo hecho de que un polica haya ocultado su condicin para provocar la conducta que luego denuncia.corte suprema
Recurso de amparo.Corte Suprema 8.4.1999.Gaceta Jurdica Abril 1999. N 226 Pg 121.
313 Pastor Borgoon. Eficacia en el proceso de las pruebas ilcitamente obtenidas R. Just pag 337
314 Sainz de Robles y Albacar, " El derecho a la prueba " en Primeras jornadas de derecho judicial.1983.pag 593 y ss.

intereses afectados por la prueba ilcita, propugnando, en cada caso, la ponderada valoracin de los
derechos e intereses conculcados as como la de los que, con su admisin, resultaran beneficiados". Por
esta razn, para este autor, todas aquellas consideraciones hechas en torno al rango constitucional del
derecho a la prueba, permiten en principio pronunciarse a favor de la admisibilidad de las pruebas ilcitas,
cuando los derechos y normas violadas no alcancen aquel carcter. As, "slo en el caso que los derechos
afectados por la ilegitimidad detenten carcter constitucional, se producir una colisin de derechos de
idntico rango, que habr de ser resuelta atendiendo a diversos criterios, entre los que figuran la categora
del derecho fundamental afectado y las circunstancias que concurren en la violacin".
Esta teora ha ganado, en los ltimos aos, bastante aceptacin, a pesar de que tiene fuertes
detractores. Entre stos se encuentra el autor espaol Lpez Barja de Quiroga quien sostiene que esta
teora parte de un error al examinar el problema desde el punto de vista de la ponderacin de intereses en
conflicto, sopesando derechos con una concepcin cuasi absoluta del derecho a la prueba, que si bien se
encuentra protegido constitucionalmente, no lo esta, al igual que el resto de las garantas, protegido en
forma absoluta. Adems, lo que se encuentra protegido es un derecho a la prueba legal, es decir a la
obtenida y practicada conforme a las normas de garanta legalmente establecidas, y no a cualquier tipo de
prueba.
"En esencia, esta teora sostiene que por una parte existe el derecho a la prueba y a la averiguacin
de la verdad y por otra parte existe el derecho violado (propiedad, intimidad, etc.) y el derecho del acusado
al debido procedimiento. Sin embargo, a nuestro modo de ver, esto no es as, pues el derecho a la prueba y
a la averiguacin de la verdad constitucionalmente establecido no es un derecho absoluto, sino que puede
esgrimirse tal derecho slo cuando se plantee dentro de los mrgenes legales. No existe el derecho
constitucional a la obtencin de la verdad a cualquier precio. Por ello, no parece existir conflicto alguno,
sino nicamente el derecho del acusado a que se respete el derecho al debido procedimiento, y ste es un
derecho de carcter absoluto e inquebrantable si se pretende conformar un Estado social y democrtico de
Derecho. Este derecho es, sin duda, un derecho subjetivo del acusado, pero al mismo tiempo su respeto, el
respeto a la legalidad del procedimiento, es un pilar bsico de cualquier Estado de Derecho, y en la defensa
de ste se encuentra comprometida la sociedad en su conjunto, de manera que al defenderlo se defienden
siempre intereses pblicos".315
b-Teora del mbito jurdico (Rechtskreistheorie)
El punto central de esta teora consiste en determinar si la lesin producida por la utilizacin de
una prueba ilcita, ya sea admitindola al proceso y/o valorndola en la sentencia, afecta esencialmente al
mbito jurdico del reclamante o si para l es secundaria o de poca significacin.
A pesar de ser una teora desarrollada por el Tribunal Supremo Federal Alemn (BGH), tiene
fuertes detractores entre los que podemos encontrar autores como E. Schmidt, Rudolphi y Philips.
Las ms importantes crticas que se le formulan se basan en el hecho considerar como derecho del
acusado slo el que se le respeten determinados y concretos preceptos, cuando en realidad debera
considerarse que tiene derecho a la formalidad jurdica del proceso por entero, i.e,. tiene derecho a un
proceso en el cual se respeten todas las garantas que deben existir en un proceso debido, por lo que
cualquier vulneracin que se produzca afectar su mbito jurdico. As, toda utilizacin de medios de
prueba obtenidos en forma ilcita debern ser descartados.
Los que critican esta teora concluyen que pierde su norte al resolver, finalmente, el tema de una
manera muy distinta a como pretenda hacerlo, ya que nos lleva a una prohibicin absoluta y no a una
selectiva como eran sus iniciales intenciones.
A pesar de las objeciones que pudieran formulrsele debemos reconocer como mrito el hecho que
obliga a un examen pormenorizado del caso concreto, considerando la formulacin general indicada, y las
soluciones que la jurisprudencia proporciona en las diversas situaciones contempladas, pudiendo incluso
315 Lpez Barja de Quiroga, "Las escuchas telefnicas..." pag. 111

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agruparse segn sea el bien jurdico lesionado con la utilizacin de la prueba ilcita, v.gr. la integridad
fsica, la intimidad, la honra, etc.
c- Posicin del derecho ingls.
La posicin general del derecho ingls con respecto a este tema ha sido mantenerse indiferente o
considerando irrelevante la ilegalidad del medio, como criterio de su admisibilidad en juicio, exceptuando
eso s, todo cuanto se refiera a la confesin, medio para el cual este derecho ha asignado un tratamiento
bastante ms riguroso.
A pesar de lo anterior, la jurisprudencia inglesa ha sufrido una creciente evolucin en este campo.
Durante mucho tiempo los Tribunales ingleses consideraron como admisibles todo tipo de pruebas,
independiente de cmo estas hubiesen sido obtenidas. No obstante que el juez detentaba la facultad de
rechazar la prueba, dicha discrecionalidad slo exista en teora ya que en la prctica muy pocas veces fue
ejercida.
Fue slo hasta 1984, ao en que se dict la seccin 78 de la Police and Criminal Evidence Act ,
cuando tal discrecionalidad del juez para excluir la prueba considerada ilcitamente obtenida, adquiere
rango de ley. Desde ese momento la facultad otorgada al juez de rechazar y declarar una prueba como
inadmisible por haber sido obtenida por medios considerados ilcitos, comienza a ser utilizadas por los
magistrados ingleses, dando paso a las consecuentes discusiones, sobretodo por el carcter amplio que
dicha ley dio a la discrecionalidad, en la que el centro del juicio de admisibilidad se basa no en determinar
la ilicitud del medio, si no que ms bien en decidir si la aportacin de tal medio ilcito afecta o no al juicio,
convirtindolo en un juicio parcial ("unfair").
En tal sentido se ha expresado Carter316sealando que en general el juez penal tiene
discrecionalidad para negarse a admitir una prueba, si en su opinin sus probables efectos perjudiciales
superan de tal modo su fuerza probatoria que su admisin sera injusta para el acusado. Otros como
Emmins 317 integran al tema incluso la reaccin que el jurado puede tener sobre la prueba, dejando como
punto de consideracin por parte del juez el impacto e influencia que sobre el jurado una prueba
ilcitamente obtenida pudiese causar, aunque en s no demuestre la responsabilidad del acusado.
En cuanto al medio de prueba confesin, el derecho ingls ha sido especialmente riguroso en su
tratamiento, estableciendo en la seccin 76 de la Police and Criminal Evidence Act de 1984, la forma en
que una confesin extrajudicial, realizada ante funcionarios de polica, podr ser admitida. Ser preciso,
segn dicha ley, que la declaracin haya sido realizada en forma voluntaria, i.e., que no haya sido
obtenida mediante torturas, amenazas, promesa de ventaja alguna (tales como obtencin rpida de libertad
o establecimiento de fianzas) y que el acusador as lo demuestre. Pasa as la carga de la prueba de la
voluntariedad de la declaracin al acusador, estableciendo que el acusador debe demostrar al juez ms all
de toda duda razonable que la confesin fue " voluntaria" ( Seccin 76,2,b). Incluso se establece que "en el
caso que la defensa anuncie en el juicio su intencin de rechazar la confesin hecha ante la polica, cuando
el funcionario vaya a relatar la forma en que se produjo la confesin, el jurado abandone la Sala, y se
debate en concreto y exclusivamente tal cuestin, interrogndose en su caso (mediante "cross
examination") a los testigos pertinentes e incluso al acusado, y seguidamente el juez decide si admite o no
la confesin como vlida, llamndose a continuacin al jurado, que entonces vuelve a la Sala "318.
En relacin a la declaracin de testigos y de peritos, May319 cita el caso Payne en el cual, en una
comisara de polica se le comunica al acusado que el mdico que va a examinarle no testificar sobre su
capacidad para conducir. Sin embargo, posteriormente, cuando el acusado est siendo juzgado por delitos
que incluyen la conduccin alcohlica, el mdico fue llamado para que diera su opinin sobre si
efectivamente el acusado estaba bajo la influencia de bebidas alcohlicas. Segn el Tribunal de Apelacin,
el juez debi haber rechazado la prueba en el ejercicio de su discrecionalidad, porque si el acusado hubiera
316 Carter, cit. por Lpez Barja de Quiroga.pag 114
317 Emmins, cit por Lpez Barja de Quiroga pag 114
318 Extrado de Lopez Barja de Quiroga, ob.cit.pag.113
319 May, cit. por Lopez Barja de Quiroga, ob.cit.pag.114

pensado que el doctor iba a testificar sobre su aptitud para conducir, podra haberse negado a someterse al
examen mdico.
d- Posicin del Tribunal Europeo de Derechos Humanos ( TEDH )
Antes de analizar cul ha sido la posicin que el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha
adoptado en torno a este tema, y con el objetivo de lograr una mejor comprensin, hemos credo necesario
referirnos brevemente a la creacin y organizacin de tal organismo as como a la importancia y
trascendencia que tienen sus fallos en el desarrollo de los ordenamientos jurdicos de esa regin.
El Convenio Europeo para la proteccin de los Derechos Humanos y de las Libertades
Fundamentales, fue firmado el 4 de noviembre de 1950, entrando en vigencia el 3 de septiembre de 1953,
luego de ser depositados diez instrumentos de ratificacin. Mediante este instrumento comenz a darse una
respuesta a la necesidad advertida durante la Segunda Guerra Mundial, de crear una real proteccin a los
derechos fundamentales, idea predominante entre los aliados luego de advertir que tal proteccin haba
dejado de ser una cuestin domstica de cada Estado, convirtindose en un problema internacional.
Se comienza tambin a dejar de lado el viejo concepto del derecho internacional que delimitaba su
campo slo a los conflictos entre Estados, para abrir paso a las reclamaciones de los particulares,
reconocindoseles la correspondiente legitimacin.
Al respecto Prez Luo320 ha dicho que "slo cuando se concibe la posibilidad de que la
comunidad internacional y sus rganos puedan entender de cuestiones que afectan, no tanto a los derechos
de los Estados en cuanto tales, sino a los de sus miembros, cabe plantear un reconocimiento a escala
internacional de los derechos fundamentales. De otro modo si se mantuviese como absoluto el principio de
la soberana estatal, las posibles violaciones de los derechos humanos cometidos por el Estado contra sus
ciudadanos o una parte de ellos (minoras tnicas, lingsticas o religiosas...), o contra las personas que
residen en su territorio (pinsese, por ejemplo, en los aptridas, o las comunidades de trabajadores
extranjeros), careceran de relevancia jurdica internacional".
Con el objeto de llevar adelante su gestin, el Convenio establece a nivel institucional varios rganos,
a saber:
1La Comisin Europea de Derechos Humanos: rgano que sirve de filtro, de conciliador y
de instructor del caso.
2El Comit de Ministros del Consejo de Europa (rgano del Consejo de Europa): es un
rgano poltico, aunque tiene competencias en relacin con la ejecucin de las sentencias del Tribunal
europeo y, adems, en determinados casos se pronuncia sobre si ha habido o no violacin del
Convenio.
3-

El Tribunal Europeo de Derechos Humanos: es un rgano judicial.

4El Secretario General del Consejo de Europa (tambin es un rgano del Consejo de
Europa): tiene funciones auxiliares y de intermediacin, pero con una importante facultad,
escasamente utilizada, de control sobre la legislacin interna de los Estados Parte.
A pesar de que se pudiera pensar que dicho tratado tiene el mismo efecto en cada uno de los Estados
miembros, la realidad dista mucho de ser as, ya que la determinacin de los efectos de los fallos del
tribunal depender, finalmente, de las reglas internas que cada Estado tenga en relacin a los tratados
internacionales en general, y en especial en relacin al Convenio.
Al respecto Cappelletti321 sostiene que "cada Estado miembro aplica sus propias reglas relativas a los
320 Prez Luo,: Los derechos humanos. Significacin, estatuto jurdico y sistema. Ed. Madrid. 1979. Pg. 254.
321 Cappelletti: Necesidad y legitimacin de la justicia constitucional., Madrid 1983.pag 616

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efectos de los tratados en su sistema jurdico nacional", pudiendo oscilar los efectos entre "un mximo
alcanzado en pases como Austria u Holanda, donde los tratados tienen idntica fuerza, sino mayor, a la
del derecho constitucional del pas, hasta un mnimo en los pases como el Reino Unido y los estados
escandinavos, donde no se le reconoce a la convencin ningn efecto directo y no se puede por tanto
invocarla como derecho vinculante para las jurisdicciones nacionales. Otros pases aparecen en una
situacin intermedia: tal es el caso de Blgica y de Francia, en donde los tratados, y por tanto a la misma
Convencin, se les atribuye una fuerza superior a las leyes nacionales ordinarias, pero no a un nivel
constitucional o supraconstitucional. Aparentemente, tambin Alemania e Italia se encuentran en un nivel
intermedio: la Convencin es directamente aplicable, pero tiene el mismo valor que las leyes ordinarias y
por lo tanto puede ser suplantada por una ley nacional posterior o por una norma constitucional
cualquiera". En cuanto a la situacin de Espaa, se puede hablar de una aplicacin directa del Convenio o
self-executing, como los llaman los anglosajones, formando parte el Convenio, del ordenamiento interno.
El gran avance del Convenio radica en establecer un procedimiento que permite a las vctimas de
violaciones de los principios que l establece, accionar incluso contra su propio gobierno. Es la llamada
"clusula facultativa"322 del artculo 25 del Convenio323, que prev el acceso de los particulares ante la
comisin, pero no directamente ante el Tribunal, ya que esta facultad est reservada slo a los Estados
Parte y a la propia Comisin324, correspondiendo, en definitiva, a la comisin la funcin trascendental de
decidir si un determinado caso ser visto por el Tribunal o por el Comit de Ministros. 325.
En relacin a la ejecucin de las sentencias dictadas por TEDH, podemos decir que no obstante no son
ejecutorias, en el sentido que no puede drsele cumplimiento a travs de un tribunal de justicia interno, s
son lo que se ha denominado de "obligado cumplimiento" para los Estados a que se refieren, ya que si bien
se limitan a declarar si existi o no violacin al Convenio, existe a su vez el compromiso de los Estados
parte a conformarse con las decisiones del Tribunal326, correspondiendo a cada Estado, finalmente, el
medio a utilizar para hacer cumplir lo fallado.
Si bien es cierto que lo fallado por el Tribunal no tiene como efecto directo ni imperativo la derogacin
de leyes, ni la nulidad de actos administrativos y tampoco de revocaciones de sentencias, en numerosas
ocasiones han, efectivamente, producido tal efecto, lo que demuestra la trascendencia que dichos fallos
detentan.
Luego de las nociones precedentemente entregadas en relacin al Convenio, creemos prudente pasar a
analizar lo que ha sido la postura adoptada por el TEDH en relacin a la admisibilidad de los medios de
prueba ilcitamente obtenido.
Pasaremos entonces a analizar uno de los fallos dictados por el TEDH, que tiene como materia central,
la admisibilidad en juicio de los medios de prueba obtenidos de manera ilcita. Si bien es cierto, que este
fallo fue dictado hace ya varios aos, an nos sirve para graficar cul ha sido la postura del TEDH en
relacin a este tema. La gran importancia de este fallo es que analiza a la luz de tres distintos artculos del
convenio, el criterio seguido por el TEDH con respecto a la admisibilidad de la prueba ilcitamente
obtenida.
El caso es conocido como el caso Schenk, y ocurri en Suiza, cuando una persona, identificada como
322 El artculo 25 ( nmeros 1 y 2 ) del Convenio establece:
<<1. La Comisin podr conocer de cualquiera demanda dirigida al Secretario general del Consejo de Europa por cualquier persona fsica, organizacin
no gubernamental o grupo de particulares, que se considere vctima de una violacin, por una de las Altas Partes Contratantes, de los derechos
reconocidos en el presente convenio. Las Altas Partes Contratantes que hayan suscrito tal declaracin se comprometen a no poner traba alguna al
ejercicio de este derecho>>.
<<2 Estas declaraciones podrn hacerse por un periodo determinado>>.
323 Recibe dicha denominacin debido a que cabe la ratificacin del Convenio sin que ello implique su aceptacin.
324 Los artculos 44, 45 y 48 del Convenio establece la facultad de recurrir al Tribunal slo a los Estados parte y a la Comisin, Sin embargo, a partir del
1 de enero de 1983 se permite, una vez que quien tiene legitimacin para actuar lo haya hecho, y se encuentre, por tanto, iniciado un procedimiento,
puede el particular acceder al procedimiento ocupando en ste " una posicin procesal propia, distinta y separa de la Comisin"
325 La verdad sea dicha, el destino de cada caso ser absolutamente diverso dependiendo de que rgano intervenga Si se decide radicar el asunto en el Tribunal,
existir la posibilidad para el particular de participar en el procedimiento contradictorio, pudiendo obtener una satisfaccin equitativa. Si por el contrario, se decide
enviar el caso al Comit de Ministros, no podrn participar del procedimiento, ni la comisin ni mucho menos el particular, quedando la decisin en un rgano
poltico, en donde la parte lesionada difcilmente lograr reparacin de los daos producidos, ya que hasta la fecha no se conoce indemnizacin alguna otorgada
por dicho Comit.
326 El artculo 53 del Convenio establece: "las Altas Partes Contratantes se comprometen a conformarse con las decisiones del Tribunal en los litigios en
que sean partes".

M. Pierre Schenk, fue acusado de tentativa de induccin al asesinato, basndose finalmente su condena en
los medios de pruebas que haban sido aportados durante el proceso, dentro de los cuales se encontraba
una escucha telefnica ilcita, en la que incluso haba intervenido un agente provocador, quien era
precisamente la persona contratada por ste para asesinar a su esposa, Josette Schenk.. Debemos acotar
que en el derecho suizo (al igual que en nuestro derecho, en los mnimos casos en que se encuentran
permitidas las escuchas telefnicas) se requiere de la autorizacin judicial previa para que legalmente sea
admisible la interceptacin telefnica, situacin que en este procedimiento no haba ocurrido, lo que fue
dado a conocer durante el juicio y que fue conocido por todos los tribunales que en algn momento
tuvieron a la vista los antecedentes.
Al recurrir al TEDH se aleg por la parte del Sr. Schenk, que durante el procedimiento, haban sido
infringidas diversas garantas reconocidas por el Convenio, dentro de las que se encontraban las del
artculo 6-1, 6-2, y 8 del mencionado cuerpo legal. A continuacin veremos el anlisis seguido por el
TEDH a travs de cada una de las garantas aludidas:
Artculo 6-1 del Convenio:
En primer lugar habra sido violada la garanta del artculo 6-1 que prescribe: "Toda persona tiene
derecho a que su causa sea oda equitativa, pblicamente y dentro de un plazo razonable, por un tribunal
independiente e imparcial, establecido por la Ley, que decidir los litigios sobre sus derechos y
obligaciones de carcter civil o sobre el fundamento de cualquier acusacin en materia penal dirigida
contra ella".
El Sr. Schenk afirma que el empleo de un elemento de prueba ilegalmente obtenido es suficiente para
hacer inequitativo el proceso y que su condena se apoy esencialmente en dicho medio de prueba (escucha
telefnica). Si bien acepta que una ponderacin de los intereses en conflicto- el inters pblico a establecer
la verdad respecto de un delito y el inters privado a preservar el secreto de una conversacin telefnicaparece necesaria, dichas consideraciones, a su criterio, debieron tener lugar antes de la escucha y no
despus, y siempre dentro de la legalidad.
El gobierno por su parte, no cuestiona que las grabaciones presentadas como medio de prueba hayan
sido obtenidas en forma ilcita. De hecho las mismas autoridades judiciales suizas, en todas sus instancias
lo haban reconocido.327 Sin embargo las tres jurisdicciones correspondientes aceptaron dicho medio
como prueba, la que segn los antecedentes que se tuvieron fue parte fundamental de la sentencia dictada.
El Tribunal Criminal de Rolle argumentando la aceptacin de la prueba sostuvo que "de todas formas
el contenido de la grabacin habra podido figurar en el expediente, bien sea porque el Juez de instruccin
hubiese puesto bajo vigilancia el aparato de Pauty, bien sea simplemente porque bastara or a Pauty como
testigo", y que "entrar en los puntos de vista del acusado comportara suprimir una buena parte de las
pruebas de los expedientes penales". Por su parte el tribunal de casacin penal del tribunal cantonal de
Vaudois sostuvo que "en s misma la grabacin impugnada no incida en la interdiccin de la prueba", que
"si se quera recurrir a la balanza de los intereses y derechos en presencia (...), la violacin de la esfera
privada no deba prevalecer sobre el inters general en el descubrimiento del culpable. Finalmente el
Tribunal Federal, ha estimado que " el inters pblico en que la verdad fuese establecida respecto de un
delito en el que est implicada la muerte violenta de una persona, prevaleca frente al inters del Sr.
Schenk al secreto de una conversacin telefnica que no conllevaba de ninguna manera un ataque a su
esfera ntima"328
"Limitado por los trminos del artculo 19 de Convenio329, al Tribunal no le compete conocer,
especialmente, de los errores de hecho o de derecho que se hayan cometido en un determinado proceso, a
no ser que con ellos se haya producido un dao u ofensa a los derechos y libertades comprendidas en el
327 El Tribunal criminal de Rolle constat que la grabacin no haba sido autorizada ni ordenada por autoridad alguna. El Tribunal de casacin penal
del Tribunal cantonal de Vaudois, sostuvo " que se poda acudir al recurso de que incluso en ausencia de toda queja, la grabacin privada del telfono de
Pauty al solicitante revesta en s el carcter de una infraccin". El Tribunal federal determin que " se poda admitir que los elementos constitutivos de
la infraccin prevista en el artculo 179 CP haban concurrido".
328 Argumentos extrados de Lpez Barja de Quiroga, en "Las escuchas telefnicas y la prueba ilegalmente obtenida", pag.103 y ss.
329 En virtud de este artculo el Tribunal tiene por misin asegurar el respeto de los compromisos resultantes del Convenio por los Estados contratantes

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Convenio.
Debido a esto, si bien el Convenio garantiza en su artculo 6 el derecho a un proceso equitativo, no
reglamenta la admisibilidad probatoria, por lo que no puede excluirse por principio e in abstracto un
determinado medio de prueba por muy ilcito que este pudiese ser".
Artculo 6-2 del Convenio:
El Sr. Schenk, sostiene que al aceptarse un medio ilcito de prueba, la culpabilidad que se habra
establecido en relacin a su persona no se habra hecho en forma legal, por lo que se estara violando la
garanta contenida en el artculo 6-2 del Convenio que consagra la presuncin de inocencia, en los
siguientes trminos:
" Toda persona acusada de una infraccin se presume inocente hasta que su culpabilidad haya sido
legalmente declarada"
Artculo 8 del convenio:
El seor Schenk estima haber sido vctima de una violacin a su derecho al respeto de su vida
privada y de su correspondencia, incluyndose en ste el derecho al secreto de sus comunicaciones
telefnicas, todo lo cual se encuentra protegido por el artculo 8 del Convenio, que seala:
"1-Toda persona tiene derecho al respeto de su vida privada y familiar, de su domicilio y de su
correspondencia.
2- No podr haber injerencia de la autoridad pblica en el ejercicio de este derecho, sino en tanto
esta injerencia est prevista por la Ley y constituya una medida que, en una sociedad democrtica, sea
necesaria para la seguridad nacional, la seguridad pblica, el bienestar econmico del pas, la defensa
del orden y la prevencin del delito, la proteccin de la salud o de la moral, o la proteccin de los
derechos y las libertades de los dems".
La comisin, segn el seor Schenk, no ha declarado admisible la queja relativa a la confeccin de
la grabacin litigiosa, dejando de examinar el caso bajo lo previsto por el artculo 8 del Convenio. De lo
contrario debera haber declarado que el uso de dicho elemento probatorio, violaba el artculo 8 del
Convenio.
Fallo del TEDH
Con fecha 12 de julio de 1988, en el Palacio de Derechos Humanos de Estrasburgo, y con un
resultado final de trece votos contra cuatro, falla que no ha existido violacin a lo preceptuado por el
artculo 6-1 del Convenio. Por unanimidad falla que no ha existido violacin alguna al artculo 6-2, y por
quince votos contra dos, que no ha lugar a examinar tambin el asunto desde el ngulo del artculo 8.
La votacin anterior cont con los votos particulares disidentes de los jueces seores Pettiti, Spielmann,
De Meyer y Carrillo Salcedo, los que debido a la importancia de sus contenidos, pasaremos a revisar:
Voto particular disidente, comn a los jueces seores Pettiti, Spielmann, De Meyer y Carrillo
Salcedo:
La gran parte de los jueces fallaron sosteniendo la tesis que el artculo 6 del Convenio no regula "la
admisibilidad de las pruebas en cuanto tales, materia que desde entonces remite al Tribunal superior de
derecho interno", se estima adems, por el voto de mayora que no corresponda "excluir por principio e in
abstracto la admisibilidad de una prueba obtenida de una manera ilegal, del genero de la que se trata" y
por tanto slo deba "examinar si el proceso haba presentado en su conjunto un carcter equitativo"
El voto de minora sostiene que el tribunal ha relativizado el alcance de su decisin ligndola al
caso concreto, pero no poda, a nuestro juicio, eludir el problema de la ilegalidad de la prueba. Discrepan

de la opinin de la mayora ya que aseguran que el respeto de la legalidad en la admisibilidad de las


pruebas no es una exigencia abstracta o formulista, sino muy por el contrario, de una importancia capital
para el carcter equitativo de un proceso penal.
Agregan que, ninguna jurisdiccin puede, sin hacer desmerecer una buena administracin de
justicia, tener en cuenta una prueba que haya sido obtenida, no simplemente por medios desleales, sino
sobre todo de una manera ilegal. Si lo hace, el proceso no puede ser equitativo en el sentido del Convenio,
ya que en el caso nunca se cuestion por ninguno de los involucrados el que la "grabacin litigiosa haya
sido obtenida ilegalmente". A pesar del apoyo en otros medios probatorios de parte de los tribunales en
cuestin, como los constatan las correspondientes resoluciones, igualmente se ha apoyado en "elementos
distintos de la grabacin, pero corroborando las razones extradas de sta, al declarar la culpabilidad" del
interesado, por lo que de la misma forma se ha "aceptado la grabacin como medio de prueba",
fundndose "en parte" en la grabacin ilcita.
Voto particular disidente de los jueces seores Pettiti y De Meyer:
Estos jueces sostienen que el Tribunal debi considerar los hechos tanto bajo el ngulo del artculo
8 del Convenio como del artculo 6, lo que sin duda hubiese conducido a constatar una violacin de cada
uno de estos artculos.
Voto particular disidente del juez seor De Meyer:
Por su parte el juez De Meyer agrega a las posiciones anteriores que " los hechos constatados en la
sentencia revelaban, tanto en lo que concierne a la confeccin de la grabacin litigiosa como en lo que
concierne a su utilizacin por la justicia, tanto una violacin del derecho del solicitante al secreto de sus
comunicaciones telefnicas como una violacin de su derecho a que en su causa fuera oda
equitativamente".
Sostiene que "Es verdad que la queja haba sido declarada inadmisible por la Comisin en la
medida en que ella se refera a la confeccin de la grabacin, Pero nosotros ramos los competentes para
conocer del asunto, y por ello, de todas las cuestiones de hecho y de derecho" que se suscitaban en el curso
de su examen. La confeccin y la utilizacin de la grabacin litigiosa se encontraba en relacin directa, la
una con la otra: constituan un conjunto difcilmente disociable, tanto en el derecho como en el hecho. La
confeccin de la grabacin era la condicin preliminar y necesaria de su utilizacin, como sta era al
mismo tiempo el objetivo y la prolongacin de aquella. Una y otra daban lugar a quejas que eran no slo
manifiestamente conexas y estrechamente ligadas, sino tambin esencialmente idnticas.
Nada deba a partir de ah, impedirnos examinar el proceso litigioso en su conjunto. Todo indicaba que en
cada una de sus fases se haba violado dos derechos fundamentales de que se trataba"
Conclusin:
Del anlisis del fallo de TEDH, es posible concluir que ste sigue una posicin de las que
denominamos intermedia, en el sentido que no admite ni inadmite a priori la utilizacin de medios de
prueba ilcitos. Muy por el contrario, basa su decisin en el estudio del caso concreto tomando en cuenta
todos los aspectos involucrados en ste. Consecuentemente existen, como lo pudimos observar, distintas
posiciones dentro del mismo Tribunal, situacin que se hace patente a travs de los votos particulares
disidentes que tuvimos oportunidad de revisar.
Comienza el fallo afirmando radicalmente la imposibilidad para el TEDH de excluir en principio y
en abstracto la admisibilidad de una prueba obtenida de manera ilcita, al menos del gnero que se trataba
en el caso concreto, i.e, ilcitas en su obtencin (quizs distinto hubiese sido la decisin si se hubiese
tratado de aquellas pruebas ilcitas en s, como lo es la tortura). Luego de tal afirmacin se comienza con
un estudio de los intereses en conflicto presentes en el caso, teniendo como centro del anlisis la
determinacin si en el caso concreto y analizado el proceso en su conjunto, ste resulta o no de carcter
justo.

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D.- LA PRUEBA ILCITA Y SUS EFECTOS REFLEJOS( Teora Del Fruto Del rbol
Envenenado ("Fruit Of The Poisonous Tree Doctrine)
Uno de los problemas que mayor discusin ha generado la teora de la prueba ilcita ha sido el
relacionado con el de la prueba lcita que se obtiene a partir de una prueba ilcita, como ocurre por
ejemplo, en el caso que gracias a una escucha ilegal se conoce la hora y el lugar de la cita para la entrega
de la droga, siendo por ello en tal momento esperados y detenidos in fraganti los autores e incluso grabado
en video la entrega de la droga a cambio de dinero. Obviamente este problema se plantear para quienes
sostienen que no es admisible y eficaz la prueba ilcitamente obtenida, puesto que para los partidarios de
su licitud, no slo aceptarn esta sino que con mayor razn la que se obtiene lcitamente a partir de ella.330
Desarrollando esta teora en su tesis sobre la prueba ilcita penal, nos seala Rodrigo Zuiga, que
los orgenes de esta teora suelen atribuirse al caso Silverthorne Lumber Co. versus United States (1920),
a pesar que fue slo en el caso Nardone versus United States (1939), cuando se utiliza por primera vez la
denominacin Fruit of the poisonous tree doctrine, caso en el cual gracias a unas escuchas telefnicas
realizadas sin la orden judicial correspondiente, se haban conseguidos determinadas pruebas.
Conforme a esta teora la ineficacia de la prueba ilegalmente obtenida afecta a aquellas otras
pruebas que si bien son en s mismas legales, se basan en datos conseguidos por aquella prueba ilegal,
dando lugar a que tampoco estas pruebas legales puedan ser admitidas.
La doctrina, como era de prever, se encuentra dividida en cuanto a la aceptacin de esta teora.
Consecuentes con su posicin en cuanto a la admisibilidad de la prueba ilcita, quienes as opinan,
determinan que bajo los mismos fundamentos, debe ser admitida en juicio la prueba que siendo lcita en s
deriva de una ilcita. As, Cordero sostiene que es un error postular que entre las singulares iniciativas
probatorias exista una relacin de dependencia jurdica sobre la cual se base la nocin de procedimiento,
ya que entre los varios fragmentos del contexto psicolgico existe un simple nexo de conexin.( la luz que
ha guiado al juez en los ulteriores desarrollos de la labor de investigacin)331. Sin embargo, dentro de esta
radical oposicin a admitir que la inadmisibilidad de una prueba se extienda a las sucesivas que traen causa
de la primera, Cordero realiza una gran excepcin, constituida por la inadmisibilidad bonam parte, ya que
concluye, la declaracin de inocencia de un inculpado es demasiado importante para ser sacrificada, segn
sus palabras, a los dolos del proceso.
Entre quienes se inclinan por declarar inadmisible la prueba ilcita, podemos decir que
generalmente tambin se inclinan por la inadmisibilidad de la prueba derivada. Sin embargo, la opinin no
es unnime existiendo al menos dos grandes corrientes, marcndose la diferencia en el concepto que se
debe tener por prueba derivada. La primera se constituye por aquellos que consideran que por prueba
derivada se debe entender un concepto amplio en donde se incluya toda aquellas pruebas que derivan
directa o indirectamente de la ilcita. La segunda sostiene que en el concepto de prueba derivada, y por
tanto aplicable a l la teora del fruto del rbol envenenado, debe estar incluida slo aquellas pruebas cuya
derivacin de la ilcita se produce directamente.
En el primer grupo es dable nombrar a Carri, como tambin a una parte de la jurisprudencia
norteamericana (la primera poca o estadio), para la cual, la prueba de la culpabilidad descubierta luego
que la polica ha efectuado un registro ilegtimo, slo poda ser presentada en el proceso, si el acusador
demostraba, fuera de toda duda razonable, que su individualizacin haba tenido lugar independientemente
de la actividad de bsqueda ilcita, es decir, que fuera absolutamente ajena a esta ltima332.
Por su parte quienes sostienen que por prueba derivada debe entenderse exclusivamente aquella
obtenida mediante explotacin de la ilcita, y slo gracias a ella, existiendo una dependencia mediata con
la violacin constitucional, o en otras palabras, existiendo una dependencia inmediata con la prueba ilcita,
descartan la aplicacin de la teora a todas aquellas pruebas cuya obtencin lo sea por medios
330 Jacobo Lpez Barja de Quiroga Las escuchas telefnicas y la prueba ilegalmente obtenida. Pginas 115.Akal Iure.1989. Madrid. Espaa.
331 Citado por Minvielle, Bernardette.ob cit.pag.45
332 Siverrthorne Lumber Co. versus United States, cit. Por Bernardette Minvielle ob.cit.

suficientemente diferenciables, i.e., la prueba indirecta y toda aquella que igualmente se hubiera podido
obtener mediante otras actividades de orientacin diversa.
Dentro de esta posicin podemos encontrar a autores como Gosso, Vigoriti, De la Ra y tambin a
la jurisprudencia norteamericana de los ltimos aos, dentro de la cual, si bien slo ha sido
excepcionalmente, se han admitido pruebas legalmente obtenidas procedentes de la ilegalmente obtenida,
debido a que dichas pruebas hubieran sido de todos modos descubiertas de otra manera, o la conexin
entre unas y otras pruebas ( ilegales y legales) resulta muy atenuada o, dada la conexin, altamente
indirecta entre ellas. Las excepciones antes mencionadas han dado lugar a lo que se denomina en el
derecho norteamericano como Independent source333, incluyendo una derivacin de sta denominada
Inevitable Discovery334 o la Hipothetical independent source rule335.Cada una de estas derivaciones posee
sus consiguientes reglas que se encuentran establecidas para los diferentes casos y que deben ser
consideradas en la aplicacin del caso concreto.
En otro orden de consideraciones, De Marino336 estima que es necesario encontrar una solucin
que respetando los valores garantizados por las prohibiciones probatorias no limite excesivamente el
derecho a la prueba. En esa lnea, Pastor Borgon, entiende que la solucin puede hallarse
distinguiendo el fundamento de las normas violadas. Si la finalidad de la prohibicin puede obtenerse
limitando la ineficacia de la misma, sern vlidas las pruebas indirectamente derivadas. En otro caso sern
ineficaces. Incluso podra reducirse la ineficacia, en estos casos, a los supuestos, en que tales elementos de
prueba no hubieran podido obtenerse por un procedimiento lcito. Restringiendo o ampliando la validez,
segn se presumiera o no la obtenibilidad legtima337.
Agrega que no est nada de claro que se deriven tambin efectos respecto a actos que,
jurdicamente, son totalmente independientes de los primeros; no admitir un medio de prueba al proceso
porque el acto de recogida de la fuente es nulo es una cosa, pero no admitirlo por el hecho de que, siendo
totalmente vlida la conducta de recogida de la fuente probatoria, la informacin que pudo haberla
motivado se haya obtenido como consecuencia de una actuacin atentatoria contra un derecho
fundamental es otra distinta.
Los procesos mentales o las fuentes de informacin del investigador no pueden ser rastreadas
indefinidamente hacia atrs hasta comprobar su absoluta pureza, o dicho de otra forma, el efecto
anulatorio derivado del carcter inviolable de los derechos fundamentales no puede mantenerse
indefinidamente, sin que importen los actos interpuestos338.
Por su parte, y en una posicin contraria a las expresadas, se manifiesta Lpez Barja de Quiroga339.
Para este autor el problema se encuentra en primer lugar en determinar el carcter de consecuencia del
segundo acto o prueba lcitamente obtenida, en relacin con el primer acto, que fue ilegal 340. Es preciso
que entre un acto y el otro exista una relacin de causa-efecto, o que al primer acto pueda imputrsele
objetivamente como resultado el segundo, de manera que pueda afirmarse clara y rotundamente que el
segundo acto es consecuencia del primero. En tal caso, es indiferente que existan actos intermedios, pues
lo nico que ahora, como primer paso, interesa es establecer ese carcter de consecuencia que une ambos
actos, y con bases ms o menos slidas la existencia de una correlacin entre una acto y un resultado.
Agrega que una vez que se ha establecido este primer extremo, entonces que la ineficacia de la
prueba lcitamente obtenida (2 acto; acto consecuencia) es lgica y se llega a esa tesis simplemente
aplicando la regla general que proclama la inadmisibilidad e inaprovechabilidad de la prueba ilegalmente
obtenida.
As en el ejemplo con que iniciamos este tema, si en el interrogatorio bajo tortura, el detenido
333 Podemos entenderlo como fuentes independientes
334 Descubrimiento inevitable
335 Regla de la fuente independiente hipottica
336 Citado por Lpez Barja de Quiroga. Ob.cit. pag 116
336 Pastor Borgoon.ob cit. pag 361.
337 Pastor Borgoon.ob cit.pag 362
338 Pastor Borgoon.ob cit.pag 362
339 Lpez Barja de Quiroga ob.cit.pag 117.
340 En concordancia con nuestra posicin debemos interpretarlo como ilcito.

186

confiesa y revela adems el escondite del arma y del botn, que luego la polica, contando con la orden
judicial, recoger, no parece lgico que la confesin quede excluida, por haberse obtenido ilcitamente,
pero tanto el arma como el botn sea admitido, por haber sido obtenido de manera lcita (orden judicial).
La solucin, como lo expresa Lpez Barja, exige establecer el carcter de consecuencia, y una vez
verificado y afirmado dicho carcter, la respuesta es nica. En ambos casos la prueba debe ser excluida.
e.- La prueba ilcita en el nuevo proceso penal.
El nuevo sistema procesal penal, contempla expresamente y como principio general la
exclusin de la prueba ilcita de aquella que puede ser rendida en el juicio oral, lo que debe verificarse
por el juez de garanta dentro de la audiencia de preparacin del juicio oral. Al efecto dispone el inciso
3 del art. 276, que del mismo modo, el juez excluir las pruebas que provinieren de actuaciones o
diligencias que hubieren sido declaradas nulas y aquellas que hubieren sido obtenidas con
inobservancia de garantas fundamentales. Debemos recordar en esta materia, que el Ministerio
Publico se encuentra limitado en la etapa de investigacin en la recopilacin de pruebas, dado que toda
actuacin del procedimiento que importe una privacin, restriccin o perturbacin de los derechos
fundamentales debe ser realizada previa autorizacin del juez de garanta ( art. 9) y que su infraccin
conduce a la declaracin de nulidad del acto realizado sin dicha autorizacin conforme a lo previsto en
el 160 del N.C.P.P..Sin perjuicio de dicho principio general, se han previsto especficamente en el NCPP ineficacias
de determinados medios de prueba por la violacin de derechos fundamentales .( vase arts 195,
225,etc)
Otras limitaciones que se han sealado para los efectos de obtencin de las pruebas consisten en el
Secreto profesional:
Podemos sealar que el secreto profesional es considerado por el legislador como una excusa
legtima para que una persona se niegue a prestar prueba de testigos o confesional. (artculos 201 N 2 del
C.P.P., 303 NCPP y 360 N 1 del C.P.C..Los hechos para que exista secreto profesional pueden haber llegado a la parte de dos maneras:
a) Dicho hecho se le ha comunicado al profesional exigindole que guarde secreto al respecto; o b)
que el profesional conozca de los hechos y discrecionalmente establezca que esos hechos merecen quedar
en secreto en virtud de la obligacin que tiene de ello por su profesin.
El secreto profesional no slo existe respecto de los abogados, sino que tambin respecto de los
mdicos, de los sacerdotes y, ltimamente, de los periodistas.
En efecto, se ha fallado que "el periodista que ha recibido declaraciones de un entrevistado, no est
obligado a entregar a un tribunal la cinta magnetofnica que contiene su texto si se trata de un secreto que
tiene el deber de guardar.
La facultad para negarse a deponer en virtud de implicancia propia o de un familiar de una de las
partes, la que contempla respecto del inculpado en el artculo 484 inc. 2C:P.P. y 305 inc 1 NCPP; y la de
los familiares en los artculos 201 N 1 del C.P.P., 305 inc. 2 NCPP y 360 N 2 del C.P.C..
PREGUNTAS.
Cual considera Ud. que es la postura que asume nuestra legislacin en relacin con la prueba
ilcita.

CAPITULO X. LA CARGA DE LA PRUEBA.


1. CONCEPTO DE CARGA
La teora de la situacin jurdica fue creada por el autor alemn James Goldschmidt en su obra "El
proceso como situacin jurdica" como una reaccin frente a la teora de la relacin jurdica.
El proceso no es una relacin jurdica, porque el juez no est obligado para con las partes y porque
entre los litigantes no existe ninguna obligacin.
La obligacin del juez de dictar una sentencia no es una obligacin procesal, sino una obligacin
ex officio que, como funcionario pblico corresponde al juez frente al Estado.341 El juez no dicta sentencia
porque este obligado para con las partes, sino que porque como funcionario pblico tiene ese deber. ( art.
73 C. Pol., 1, 2, y 545 del C.O.T.; 162 y 170 C.P.C.; 500 del C.PP y 343 y 344 del NCPP)
Las partes tampoco tienen verdaderos deberes ni derechos; slo sumisin como ciudadanos al
cumplimiento de deberes o, en su caso, ejercicio de derechos pblicos al margen del proceso. En el
proceso no hay, pues, una relacin jurdica, sino una mera situacin, la cual se define por oposicin a la
correlacin de deber y derecho que caracteriza a la relacin jurdica, como un complejo de meras
posibilidades de obrar, expectativas y cargas.342 No existen obligaciones entre las partes entre s, sino que
slo un estado o posicin de cada una de las partes frente a una sentencia que se espera obtener dentro del
proceso.
Fundado en la realidad de la guerra en que los derechos se desvanecen surgiendo expectativas,
aspiraciones, perspectivas, proyectos de resultados favorables, Goldschmidt, traslada esa experiencia al
proceso. En ste se observa para las partes un estado de incertidumbre. Se visualiza, se proyecta
subjetivamente la sentencia como una circunstancia dependiente de acciones u omisiones; acciones que
aumentan posibilidades de xito, omisiones que hacen disminuir dichas posibilidades. En sntesis de la
actividad o inactividad de las partes depende en buena medida el resultado de la situacin individual del
actor y del demandado. El proceso es un equivalente de la guerra en el cual no existe derecho, sino que
slo posibilidades, expectativas, cargas y liberaciones de cargas, dependiendo de su cumplimiento o
incumplimiento que mejore o se deteriore la posicin que las partes ocupan en el proceso para los efectos
de obtener una sentencia favorable.
El proceso como situacin jurdica procesal representa el conjunto de expectativas, posibilidades,
cargas y liberaciones de cargas de cada una de las partes y que significa el estado de una persona desde el
punto de vista de la sentencia judicial que se espera con arreglo a las normas jurdicas.
Se entiende por expectativas la esperanza de obtener ventajas procesales futuras de obtener una
sentencia favorable, sin tener la necesidad que realizar un acto propio. P. Ej. El demandado rebelde tiene la
expectativa que se rechace la demanda por no estar debidamente fundada, que el actor se desista de la
demanda, etc.
Normalmente la omisin por parte del otro contendiente en la realizacin de un acto que le
corresponde le acarrear un aumento de las expectativas de obtener una sentencia favorable; aunque no
siempre ello ser as, toda vez que ella depender de lo fundada que se encuentre la pretensin.
Se entiende por posibilidades el mejoramiento de la posicin para obtener una sentencia favorable
en cuanto mediante un acto propio que la parte realiza en el proceso puede proporcionarse una ventaja
procesal. P. Ej, El actor que fundamenta adecuadamente su demanda aumenta las posibilidades de obtener
una sentencia favorable.
Se entiende por carga procesal el ejercicio de un derecho para el logro del propio inters.
341 Jaime Guasp Derecho Procesal Civil. Pg. 35.Civitas.4 edicin. 1998.
342 Jaime Guasp Derecho Procesal Civil. Pg. 35.Civitas.4 edicin. 1998.

188

El concepto de carga procesal es el principal aporte de la teora de la situacin jurdica procesal, el


que se diferencia claramente de la obligacin de acuerdo a lo siguiente:
a) La carga es una facultad que conlleva un riesgo para su titular, siendo voluntario el
sobrellevarla.
En la obligacin la realizacin de la conducta es necesaria, puesto que en caso de incumplimiento
puede ser forzado a cumplirla.
b) En la carga, el inters que se tutela cuando ella es sobrellevada es el inters propio. En la
obligacin, cuando el obligado realiza la conducta el inters que se tutela es el ajeno.
c) En la carga, el incumplimiento no genera un derecho para la otra parte. La contraparte en
caso que una parte no sobrelleve su carga no tiene derecho para exigirle compulsivamente que realice el
acto procesal en beneficio de su propio inters. As por ejemplo, cuando el demandado no contesta la
demanda, el demandante no puede solicitar al tribunal que compulsivamente lo obligue a cumplir con ese
deber; o cuando el demandante no rinde prueba para acreditar su pretensin no puede el demandado
pedirle al tribunal que compulsivamente obligue a ello a la contraparte.
En la obligacin, en caso de incumplimiento se genera el derecho para la otra parte de exigir el
cumplimiento compulsivo de la prestacin.
Con el concepto de carga se puede explicar fundadamente la situacin de la rebelda del
demandado en la contestacin de la demanda. En efecto, el demandado no tiene la obligacin o el deber de
contestar la demanda, ya que no existe la posibilidad para el actor de obligarlo compulsivamente a ello. La
defensa se encuentra exclusivamente radicada en el demandado y a ste le corresponder sobrellevar
voluntariamente la carga que se le ha impuesto. La mxima contribucin de esta teora es la introduccin
al Derecho Procesal de la categora o concepto de Carga Procesal" que logra explicar adecuadamente la
accin facultativa del demandado en el proceso separndola del concepto de obligacin que presupone
siempre una sancin especfica, como multa, arresto, costas. Se trata de explicar que la contestacin de la
demanda no es obligacin, sino ambas cargas procesales que no generan sanciones especficas sino
perjuicios procesales en funcin de una sentencia favorable.
Las principales cargas que podemos apreciar en el proceso es la carga de la afirmacin que pesa
sobre el demandante; la carga de la defensa que recae en el demandado; y la carga de la prueba, que es
donde mayor aplicacin de ha dado a este concepto.
Liberacin de carga se verifica cuando una parte es libre de no cumplir con cierto acto, sin que de
esta omisin se le pueda generar un perjuicio procesal. As por ejemplo, si el demandado opone una
excepcin, el actor queda liberado de la carga de probar los hechos en que fundamenta su pretensin,
puesto que en tal caso ella se traslada al demandado; y finalmente, la carga de la impugnacin a cargo del
agraviado por una resolucin judicial.
Segn Goldschmidt, la teora de la relacin jurdica procesal est basada en una formulacin
esttica del Derecho ; y en cambio la situacin jurdica parte de una formulacin dinmica del derecho,
puesto que la posicin de las partes en el proceso en relacin a la obtencin de una sentencia favorable se
va transformando y variando continuamente y en cada instante de acuerdo a la forma en la cual cada una
de ellas asuma las posibilidades, expectativas, cargas y liberaciones de cargas .
La crtica mayor formulada a esta tesis es la de haber considerado una visin emprica y
sociolgica, muchas veces defectuosa o apartada de lo que debe ser el proceso. Segn sus crticos es
preciso buscar la naturaleza jurdica del proceso no en su realidad prctica, sino en su estructura jurdica de
carcter teleolgico o finalista. La situacin jurdica nos indica como puede tener lugar el proceso en la
vida del foro, pero no nos indica como debe ser el proceso.

Adems, se seala que ella no es aplicable al derecho procesal penal, en el cual si es posible
apreciar la existencia de derechos y obligaciones, con lo cual se rompe con el concepto de la unidad del
proceso. Es por ello, se seala que esta teora slo persigue destruir la teora de la relacin jurdica
procesal, pero no establece una visin unitaria respecto del proceso.
No se justifica la exclusin del juez como parte del proceso y sometido en cuanto a sus deberes
solo a las normas constitucionales y administrativas, puesto que las partes poseen los medios para exigir
dentro del proceso el cumplimiento de los deberes por parte del juez.

2. CONCEPTO DE CARGA DE LA PRUEBA.


2.1. Concepto.
Para los efectos de precisar el concepto de la carga de la prueba es menester tener presente que en
el proceso civil rige el principio de aportacin de parte segn el cual:
1 Corresponde a la esencia del proceso civil el sobre las partes recaiga la carga de aportar los
hechos al proceso; esto es, la realizacin de las afirmaciones de los supuestos fcticos de las normas cuyas
consecuencias se piden slo puede ser obra de las partes. Si el juez pudiera hacer esas afirmaciones se
estara alterando toda la concepcin de lo que es el proceso civil.
2.- Tradicionalmente se ha venido sosteniendo que corresponde tambin a la esencia del proceso
civil el que sobre las partes recaiga la carga de probar los hechos afirmados por ellas.343
Adems, debemos tener presente que en el proceso civil rige el principio de adquisicin procesal
conforme al cual las actividades procesales le pertenecen al proceso independientemente de la parte que
las haya realizado. Aunque el principio tiene contenido general (si una parte interpone un recurso de
apelacin, este se tramitar para las dos) es en la prueba donde adquiere mayor sentido, significando que si
un hecho ha sido probado el juzgador tiene que partir de l en la sentencia, siendo indiferente qu parte lo
haya probado. Dicho de otra manera, todas las pruebas se incorporan al proceso, son del proceso" en que
producirn certeza y tienen como destinatario al juez. 344
Se ha definido la carga de la prueba como:

La carga que incumbe a una parte de suministrar la prueba de un hecho controvertido, mediante su
propia actividad, si quiere evitar la prdida del proceso.345

La carga de la prueba es una nocin procesal que contiene la regla de juicio por medio de la cual se
le indica al juez como debe fallar cuando no encuentre en el proceso pruebas que le den certeza
sobre los hechos que deben fundamentar su decisin, e indirectamente establece a cul de las
partes le interesa la prueba de tales hechos, para evitarse las consecuencias desfavorables.346

Dcese de aquella cuyo reconocimiento consiste en poner a cargo de un litigante la demostracin


de verdad de sus proposiciones de hecho; cuya facultad consiste en la posibilidad de no hacerlo, sin
que de ello se derive responsabilidad ni se incurra en sancin; y cuyo gravamen consiste en que, no
habindose producido la prueba respectiva, las proposiciones de hecho no sern admitidas como
exactas.347
Al final del proceso, cuando llega la hora de dictar sentencia, el juez puede considerar que los hechos
para l se encuentran en alguna de estas tres posibilidades:
343 Juan Montero Aroca. La prueba en el proceso civil. Pginas 59 y 60. Editorial Civitas 1996.
344 Juan Montero Aroca. La prueba en el proceso civil. Pginas 61 y 62. Editorial Civitas 1996.
345 Leo Rosenberg. La carga de la prueba. Pgina 15. Ediciones Jurdicas Europa- Amrica. Buenos Aires. 1956
346 Hernando Devis Echanda. Teora General de la Prueba. Tomo I. Pg. 426.1988. Zavalia Editor.
347 Eduardo Couture. Vocabulario Jurdico. Pgina 133.Ediciones Depalma. Buenos Aires.

190

1) El hecho alegado por alguna de las partes existi: Debe extraer la consecuencia jurdica
prevista en la norma (se aleg la celebracin de un contrato y se ha probado por el demandante su
existencia: debe condenar al demandado a pagar)
2) El hecho alegado no existi: No habr lugar a aplicar la norma en la que la parte pretenda
ampararse (se aleg el contrato y se ha probado por el demandado que no existi: debe dictar sentencia
absolutoria).
3) El hecho no ha llegado a ser probado, colocando al juez en la situacin de duda: Esta situacin
de incertidumbre no le permite dictar una sentencia de non liquet, es decir, no puede dejar de resolver.
La doctrina de la carga de la prueba adquiere su verdadero sentido cuando se la contempla desde este
punto de vista al final del proceso. No trata tanto y directamente de determinar a priori que hechos deben
ser probados por cada parte, cuando de establecer las consecuencias de la falta de prueba de los hechos. La
jurisprudencia espaola lo ha entendido correctamente al estimar que la doctrina del onus probandi tiene el
alcance principal de sealar las consecuencias de la falta de prueba. Pero incluso desde esta perspectiva, la
pregunta que debe hacerse al juez, partiendo de que un hecho no ha sido probado, es a quien perjudicar
esta circunstancia, y consiguientemente, quin debi probarlo.
Por este camino, indirecto para nosotros en este momento la carga de la prueba se resuelve en quien
debi probar. Resulta as, pues, que la doctrina de la carga de la prueba produce efectos en dos momentos
distintos y con referencia a diferentes sujetos:
1.) Con relacin al juez sirve para que, en el momento de dictar sentencia y ante un hecho no probado,
decida cual de las partes debe sufrir las consecuencias de esa falta de prueba. En principio, la sentencia
ser desfavorable a aquella parte que pidi un efecto jurdico establecido en la norma cuyo supuesto de
hecho no prob. Siempre con relacin al juez, esta doctrina no sirve para que ste diga a las partes cul de
ellas debe probar; a lo largo del proceso el juez no asume lo que podramos llamar una funcin
distribuidora de la carga de la prueba; como hemos dicho, si un hecho est probado al juez no debe
importarle quien realiz la prueba, pues l cuestiona la carga slo cuando falta la prueba de un hecho y en
el momento de la sentencia
2)Respecto de las partes la doctrina sirve, y en la fase probatoria del juicio, para que sepan quin debe
probar un hecho determinado si no quieren que entre en juego el efecto anterior (aunque se produce
despus en el tiempo).348
De acuerdo con ello se ha distinguido respecto de la carga de la prueba un aspecto subjetivo y
concreto; y por otra parte un aspecto objetivo y abstracto.
La carga de la prueba es subjetiva porque contiene una norma de conducta para las partes y porque
les seala cuales hechos les conviene que sean probados en cada proceso, a fin de obtener una decisin
favorable a sus pretensiones o excepciones, no obstante dejarlas en libertad de hacerlo; en este sentido , se
habla precisamente de distribucin de la carga de la prueba entre demandante y demandado. Es concreta,
pues si se la mira desde el aspecto subjetivo o en relacin con las partes, determina los hechos particulares
que en cada proceso interesa demostrar a cada parte conforme al asunto substancial debatido y a la
situacin sustancial de cada una, entre los numerosos hechos que generalmente pueden ser objeto de la
prueba judicial y los varios que constituyen el tema de la prueba en cada proceso. Desde este punto de
vista subjetivo suele hablarse de "a quien corresponde probar" o "quien debe llevar la prueba"; pero
nosotros consideramos que es preferible hablar de a quien interesa que se produzca cierta prueba, y, por lo
tanto, a quien afecta en la sentencia la falta de tal prueba, porque como varias veces lo hemos explicado,
no es necesario que la prueba del hecho favorable a una parte la aduzca sta, ya que producir los mismos
efectos procesales si la suministra el adversario o el juez oficiosamente, como consecuencia del principio
de la unidad de la prueba.
348 Juan Montero Aroca. Manuel Ortells Ramos. Juan Luis Gmez Colomer y Alberto Monton Redondo. Derecho Jurisdiccional. Tomo II. Proceso
Civil,Pgina 191 y 192. 7 edicin. 1998

La carga de la prueba es objetiva, por cuanto implica una regla general, de juicio, conforme a la
cual, cuando falta la prueba de los hechos que fundamentan el litigio, o la peticin de jurisdiccin
voluntaria, el juez debe proferir sentencia de fondo desfavorable para quien tena la carga de suministrarla
y, por lo tanto, le prohbe el non liquet o fallo inhibitorio. Es abstracta considerada como regla de juicio,
porque no se refiere a casos particulares si no asume un valor general de norma de derecho para todos los
casos. El aspecto objetivo es reconocido tambin por los autores modernos; De ah que se hable de "regla
de juicio" para el juez, cuya funcin es impedirle y prohibirle el non liquet, y permitirle decidir en el fondo
cuando falta la prueba de los hechos en que debe basar su sentencia e inclusive muchas providencias
interlocutorias; es decir, regula la decisin sobre el hecho incierto y desconocido, por lo cual se considera
como sucednea de la prueba en general, y como cuestin de derecho (no de hecho) para distribuir la falta
de certeza o convencimiento del juez respecto del material de hecho. De ah que el desconocimiento de la
regla por el tribunal d lugar en casacin al cargo de violacin directa de la ley, y no al error en la
apreciacin de la prueba.349
Finalmente, respecto de la carga de la prueba, Rosenberg ha sostenido que ella no recae sobre los
hechos del pleito, sino que sobre las afirmaciones que respecto de esos hechos realizan las partes. Toda
norma legal se establece sobre la base de determinados hechos que constituyen el presupuesto de su
aplicacin. En el proceso partes no hacen otra cosa que afirmar la existencia de dichos hechos para
permitir la aplicacin de la norma legal a la resolucin del conflicto. Luego, segn Rosenberg, la primera
actividad que las partes deben efectuar en el proceso es, precisamente, la afirmacin de la existencia de los
hechos que permitan la aplicacin de la norma legal que resolver el conflicto.
La afirmacin de los hechos es un requisito contemplado en los artculos 254, N 4 (demanda) y 309,
N 3 (Contestacin de la demanda) del Cdigo de Procedimiento Civil.
El artculo 1698 del CC establece en quien en definitiva recae en nuestro derecho la carga de la
prueba: "Incumbe probar las obligaciones o su extincin al que alega aquellas o esta" Entonces, segn
Rosenberg, la carga de la prueba no recae sobre los hechos que configuran el conflicto sino que sobre las
afirmaciones que respecto de esos hechos hacen las partes. En los procedimientos en que influye e informa
el principio dispositivo es irrelevante para el tribunal la forma real en que ocurrieron los hechos
importndole el material de prueba que las partes le hubieren hecho llegar.
En los procedimientos en que se aplica el principio inquisitivo no se puede sostener que la carga de la
prueba recaiga sobre las afirmaciones efectuadas por las partes, las cuales no obligan al tribunal, puesto
que ste debe investigar los hechos y no las afirmaciones de aqullas; como se desprende de los artculos
76, 108 y 109 del Cdigo de Procedimiento Penal.
b.- La carga de la prueba en el proceso penal.
En los procedimientos inspirados en los principios inquisitivo y de la investigacin judicial el impulso
procesal radica en el juez, pasando a tener las partes un papel coadyuvante de ste en la determinacin de
los hechos. De acuerdo con ello, se ha sealado por algunos que en estos procedimientos no se puede
hablar de carga de la prueba por cuanto el tribunal cumple, en el desarrollo de sus funciones, con un
mandato pblico y no podemos sostener que la actividad que realiza el tribunal se efecte para el logro de
su propio inters.350
Por razones fciles de comprender, el tema de la carga de la prueba se modifica en el proceso
inquisitorio. En ste, frente a pruebas ordenadas de oficio por el tribunal, no puede propiamente hablarse
de carga de la prueba. Esta es, como se ver inmediatamente, un riesgo o quebranto para la parte, derivado
de la falta de prueba, y en los casos de iniciativa judicial, no se concibe crear ese riesgo, ya que, en
349 Hernando Devis Echanda. Teora General de la Prueba. Tomo I. Pgs. 427 a 429.1988. Zavalia Editor
350 En sentido contrario, se ha sealado que con base en la carga objetiva de la prueba no slo debe decidirse en procedimientos que estn sometidos al
principio de deliberacin, sino igualmente en procedimientos en los que impera el impulso procesal de oficio; ya que tambin con vigencia del principio
de investigacin de oficio no es imposible que hechos relevantes para la decisin no sean probados. Ya que el juez igualmente debe decidir, aqu tambin
se requiere una decisin sobre la carga de la prueba. Stefan Leible. Proceso Civil Alemn. Pg 255. Konrad Adenauer Stiftung. Biblioteca Jurdica
Dike.Medelln Colombia. 1998.

192

definitiva, gravitara sobre la justicia misma.


En el proceso inquisitorio, es menester seguir las conclusiones de la doctrina del derecho procesal
penal, que ha preferido "radiar los vocablos carga de la prueba" del lxico de la ciencia. En cambio, en el
proceso dispositivo no se trata slo de reglas para el juez, sino tambin de reglas o de normas para que las
partes produzcan pruebas de los hechos, al impulso de su inters en demostrar la verdad de sus respectivas
proposiciones.351
En nuestro proceso la aplicacin de los antedichos principios lo podemos apreciar fundamentalmente
en el sumario criminal. Aqu, en el juez radica la obligacin de realizar todas las diligencias que permitan
establecer los hechos que configuran o constituyen los objetivos del sumario, debiendo las partes someter
su actividad probatoria al control previo del tribunal. El artculo 104 del CPP expresa en su primer inciso
que "el ministerio pblico, el querellante y el actor civil podrn pedir, durante el sumario, que se
practiquen todas aquellas diligencias que creyeren necesarias para el esclarecimiento de los hechos; y el
juez ordenar que se lleven a efecto las que estimare conducentes. Como se puede leer, quien siempre
ordenar la realizacin de las diligencias ser el tribunal.
En trminos mas generales, y seas que estemos en presencia de un proceso penal inquisitivo o
acusatorio, se ha sealado, que en el proceso penal el imputado no tiene que probar su inocencia. Muchas
veces se ha pretendido hacer jugar en el proceso penal la idea de "carga de la prueba, mucho ms propia
del proceso civil. Segn ella, cada una de las partes asume una carga una determinada posicin jurdicarespecto a sus afirmaciones, de modo que si no logra probar aquello que funda su pretensin o defensa, el
juez no acepta sus afirmaciones. Si bien an en el propio proceso civil este principio se halla limitado, lo
cierto es que no es aplicable al proceso penal.
Por el contrario, lo que existe en l es un rgano del Estado (rgano de persecucin) cuya finalidad es
adquirir toda la informacin de cargo y de descargo para aproximarse, lo ms posible, a la verdad histrica
(si luego lo logra o no, o si simplemente, slo puede construir la verdad forense, es otro asunto). En este
contexto, la idea de la carga de la prueba no juega un papel muy importante y prcticamente puede ser
desechada aunque si puede jugar un papel limitado en la relacin de otros sujetos procesales del proceso
penal distintos del imputado.
Lo cierto e importante es que el imputado no tiene que probar su inocencia, tarea que en todo momento
les corresponde a los rganos de persecucin penal. Se debe insistir en esta idea, aunque parezca obvia,
porque es una garanta de trascendental importancia poltica: ella marca, muchas veces, el lmite tras el
cual comienza a gestarse la sociedad represiva, en la que cada ciudadano es sospechoso de algo.352
Rosenberg discrepa de esta opinin y sostiene que el concepto de la carga de la prueba rige tanto en los
procesos regidos por el principio dispositivo como inquisitivo. Al efecto, seala que "en el proceso civil
ordinario, bajo el dominio de la mxima dispositiva, se aplican las mismas reglas relativas a la carga de la
prueba que en el proceso penal, en lo que a la existencia de un "acto punible" se refiere; de ello se deduce,
que la clase de procedimiento, esto es, la cuestin de saber si rige la mxima dispositiva o la mxima
inquisitiva, no influye en el problema de la carga de la prueba. El acusador y el demandante por restitucin
soportan la misma carga de la certeza, en cuanto a todos los presupuestos positivos y negativos del "acto
punible, teniendo en cuenta que el concepto de carga de la prueba no exige la naturaleza jurdica de ste.
"Con esto se ha demostrado ya, que en nuestra opinin el acusador en el proceso penal soporta la carga
objetiva de la prueba en cuanto al conjunto de caractersticas definidoras del hecho punible que es objeto
de la acusacin. Esto es tambin la opinin de numerosos tratadistas del proceso criminal. No habla en
contra de ella, el que el acusador "no tenga inters en la prueba y no est gravado por la absolucin; pues
como se ha expuesto ms arriba, no es un criterio de la carga de la prueba el que exista un inters personal
en evitar el resultado desfavorable del proceso. El fiscal tambin soporta la carga (objetiva) de la prueba
respecto al fundamento de la demanda de nulidad del matrimonio que entabla y a los presupuestos de
incapacidad por demencia o debilidad mental que persigue. En uno como en otro caso lleva la carga de la
351 Eduardo Couture. Fundamentos del Derecho Procesal Civil. Pgina 241.12 edicin.1981. Ediciones Depalma. Buenos Aires.
352 Alberto Binder. Introduccin al derecho procesal penal. Pg. 124.Ad. Hoc. 1993. Buenos Aires.

prueba porque de ser incierta la situacin de hecho acerca del acto punible, debe rechazarse la acusacin
pblica formulada mediante la interposicin de la acusatoria. No es contrario a ello el hecho de que no
existe, en el proceso penal, una distribucin de la carga de la prueba. Pues, primeramente debe aclararse
que el concepto de carga de la prueba no exige ni presupone una distribucin de las pruebas; la carga de la
prueba como es sabido, existe tambin con respecto a los hechos que deben examinarse de oficio aunque
en cuanto a ellos, por regla general, la carga recae sobre una sola parte. Lo mismo hablamos de la carga de
la prueba, v.gr., cuando slo se discute el fundamento de la demanda y nicamente el demandante corre el
peligro de ser vencido al frustrarse la prueba. En segundo lugar, tambin en el proceso penal tiene lugar
una distribucin de la carga (objetiva) de la prueba. Es cierto que ella no se realiza de modo que el
acusador lleva esta carga en cuanto a las circunstancias de hecho definidoras del delito y la falta de
circunstancias que excluyen la culpa o la pena, y por otro lado el acusado la soporta respecto de aquellos
hechos que alejan la penalidad o impiden la persecucin de la causa, como, por ejemplo, la prescripcin,
el desistimiento de la tentativa, el arrepentimiento efectivo, el cumplimiento de condena en el extranjero,
etc. A pesar de que renombrados tratadistas del proceso criminal han defendido este modo de distribucin
de la carga de la prueba, mi opinin es que la duda acerca de alguno de estos ltimos hechos tambin debe
tener por consecuencia la absolucin del reo; por lo tanto, el acusador soporta la carga de la prueba en
cuanto a la ausencia de tales hechos.353
En el mismo sentido, se ha sealado que la inocencia se presume; y por esto en el proceso penal la
obligacin de probar le corresponde a la acusacin. La presuncin de inocencia, en cuanto determina la
carga de la prueba en el proceso penal, no constituye sino una deduccin del principio ontolgico que
indicamos como principio supremo en cuanto a la carga de la prueba.
Y ese principio por tener ese carcter de supremo, tiene tambin valor en materia civil, para fijar la
carga de la prueba. Una vez iniciado un juicio civil, el demandante no puede desde un punto de vista muy
general, proponerse sino la impugnacin de un derecho de que goza el demandado o la afirmacin de que
este tiene una obligacin. Ahora bien, la experiencia nos dice que son ms los derechos que legalmente se
ejercen que los que se gozan en forma ilegtima; en otros trminos, que en el mayor nmero de casos los
derechos de que goza una persona son legtimos; en consecuencia, lo ordinario es que se goce un derecho
por quien le corresponde, y lo extraordinario es que alguien ejerza un derecho que no le corresponde. An
ms, nos dice la experiencia que es mayor el nmero de obligaciones reconocidas y cumplidas
extrajudicialmente que el de las reconocidas y cumplidas mediante juicio; en otras palabras, que en el
mayor nmero de casos las obligaciones son reconocidas y cumplidas sin necesidad de recurrir a la
justicia; y por esto, el reconocimiento de las obligaciones sin debate judicial es lo ordinario, y el no
reconocimiento, lo extraordinario. De lo cual se deduce que el demandante que ataca un derecho de que
goza el demandado, o que pide judicialmente el reconocimiento o cumplimiento de una obligacin, no
hace ms que afirmar un estado de cosas contrario a lo que est en el curso ordinario de los
acontecimientos, es decir, un estado de cosas extraordinario, y consiguientemente le corresponde probarlo,
ya que la presuncin racional asiste al demandado. Este punto de vista me parece claro y determinado para
entender y admitir el principio romano que se expresa diciendo: onus probandi incumbit actori (el deber
de probar le incumbe al actor.)
Pero la mxima probatio incumbit actori es un precepto que considera las dos afirmaciones contrarias
antes de toda prueba, y establece a cul de las dos le incumbe la obligacin de probar. Cuando el actor ha
presentado sus pruebas en apoyo de la afirmacin que ha hecho, si el demandado le opone una afirmacin
contraria, no hace ms que contraponer una afirmacin no probada a una afirmacin probada; y como
esta tiene derecho a ser tenida por verdadera, de preferencia a aquella, por estar la presuncin de verdad en
este segundo momento a favor del demandante, la obligacin de la prueba queda a cargo del demandado,
en virtud de otro brocrdico que se expresa diciendo : reuis in excipiendo fit actor ( el demandado que
ejerce una excepcin se convierte en actor).
Pero este segundo aforismo tiene distinto valor en materia civil y en materia penal, y as, el demandado
que opone una excepcin a la accin que se instaur en su contra, tiene la obligacin de presentar una
prueba completa de su excepcin, o, por lo menos, dar una prueba superior a la de la accin a la cual
353 Leo Rosenberg. La carga de la prueba. Pginas 31 a 33. Ediciones Jurdicas Europa- Amrica. Buenos Aires. 1956

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quiere sustraerse. En cambio, el procesado que presenta una justificacin o una excusa, no tiene la
obligacin de dar una prueba completa, pues tan solo le basta haber hecho creble su afirmacin; aun
cuando la prueba de la defensa sea menos atendible que la de la acusacin, basta solamente que logre
hacer creble la pretendida justificacin, para que por ese solo hecho triunfe. Luego, para evitar
confusiones, es mejor no hablar de excepciones en materia penal.354
En otro sentido, se ha sealado para justificar la aplicacin de la carga de la prueba en el proceso
penal, que en su aspecto objetivo, la carga de la prueba enuncia la regla del juicio que el juez, principal
destinatario de la misma, debe utilizar para resolver los supuestos de incertidumbre fctica, es decir, la
falta o insuficiencia de prueba, indicndole la forma en que debe dictar sentencia y permitindole
pronunciarse sobre el fondo de la cuestin. El momento en que se plantea el problema de la carga de la
prueba es cuando el juez va a dictar sentencia.
Las soluciones concretas a las situaciones de ausencia de prueba o incertidumbre fctica son diferentes
segn se trate del proceso civil o del proceso penal, pero estas diferencias no afectan a la naturaleza o
esencia de la prueba. El fenmeno de la carga de la prueba se produce en todo tipo de procesos cualquiera
sea los principios inspiradores, aunque las concretas reglas de juicio y, por tanto, el contenido de las
mismas que utilice el juez para resolverlo sean distintas. La existencia de reglas distintas no es ms que
una consecuencia de los distintos principios que inspiran al proceso civil y el proceso penal, pero no
inciden sobre el concepto de prueba que haya de construirse en ambos procesos. Este concepto ser
siempre el mismo, cualquiera sea el contenido de las reglas que el tribunal tenga que utilizar para superar
la incertidumbre.
Por su parte, dichas reglas del juicio slo son de aplicacin en los supuestos de ausencia de prueba, de
ah que algunos autores la consideren como un sucedneo de prueba o, como nos dice Ramos Mndez, un
mecanismo sustitutivo de la falta de prueba. La regla de la carga objetiva de la prueba va destinada no a las
partes procesales sino al Juez, indicndole como debe actuar en los supuestos en que no haya obtenido la
conviccin acerca de los hechos relevantes del proceso, excluyendo el non liquet y fijando directamente el
contenido de la decisin.
En el proceso civil la solucin viene dada por las propias reglas de distribucin de la carga de la
prueba entre las partes procesales. Cada una de las partes deber soportar las consecuencias desfavorables
de la ausencia de prueba de los hechos que constituyen el supuesto fctico de la norma jurdica que le es
desfavorable y cuya aplicacin pretende.
En el proceso penal no tiene lugar una distribucin de la carga de la prueba.
Sobre el imputado no recae ninguna carga de probar su inocencia sino que, por el contrario, ella recae
exclusivamente sobre la acusacin. Por consiguiente, si no se produce la prueba de los cargos, se mantiene
la presuncin de inocencia y se ha de proceder a la absolucin del acusado.
Evidentemente que resulta muy difcil concebir la operatoria en nuestro todava vigente procedimiento
penal inquisitivo de este aspecto de la garanta de la presuncin de inocencia, si tenemos en cuenta que las
funciones de acusar y juzgar estn radicadas en una sola persona. No obstante, la obligacin de probar los
cargos, como lo quiere la ley procesal vigente, por parte del juez inquisidor es enteramente reclamable y a
lo menos controlable por la va del recurso por los tribunales superiores. Es decir, la inexistencia de un
rgano de acusacin no obsta a la exigencia de que para que una persona pueda ser condenada, su
responsabilidad deba ser debidamente acreditada, siendo suficiente para que el acusado pueda obtener su
absolucin, que mantenga la ms completa pasividad. Es lo que trata el actual art. 456 bis del Cdigo de
Procedimiento Penal.
La verdad es que la misma regla existente anteriormente, es reproducida en el nuevo Cdigo, en cuanto
a que nadie podr ser condenado por delito sino cuando el tribunal que lo juzgare adquiriere, ms all de
toda duda razonable, la conviccin de que realmente se hubiere cometido el hecho punible objeto de la
354 Framarino Dei Malatesta.- Lgica de las pruebas en materia criminal. Vol. 1. Pgs.170 y sgtes. Editorial Temis. Bogot. Colombia 1988.

acusacin y que en l hubiere correspondido al acusado una participacin culpable y penada por la ley(
art. 340 inc.1 CPP).
Es importante hacer presente que la garanta de presuncin de inocencia no puede ser identificada con
los tradicionales principios del proceso penal, con los que suele ser confundida, tales como el favor rei y
el in dubio pro reo.
El favor rei es un principio general informador de la legislacin y, por ende, de mbito ms extenso
que la presuncin de inocencia, que en realidad constituye solo una manifestacin del primero.
Por su parte, el principio in dubio pro reo es difcil de convertir en derecho reclamable y slo entra a
operar como norma de interpretacin de la prueba ya rendida y en caso que su resultado no aparezca claro
en la apreciacin del juzgador, a diferencia de la presuncin de inocencia que es un derecho fundamental
que exige produccin de prueba que la desvirte. Para comprobar cmo operan estas diferencias quizs lo
mas conveniente sea transcribir la sentencia del tribunal supremo espaol de 31 de marzo de 11983 en la
que se afirma que tal principio ( in dubio pro reo) no resulta confundible con el art. 24.2 de nuestra
Constitucin ( espaola de 1978), que crea a favor de los ciudadanos el derecho a ser considerados
inocentes mientras no se preste prueba bastante para destruir dicha presuncin; mientras que el in dubio
pro reo se dirige al juzgador como norma de interpretacin para establecer que, en aquellos casos en que se
ha realizado una actividad probatoria normal, si las pruebas dejaren duda en el animo del juzgador de la
existencia de la culpabilidad del acusado, debera por unanimidad y justicia absolvrsele, con lo cual el
primero se refiere a la existencia o no de una prueba que la desvirte; el segundo envuelve un problema
subjetivo de valoracin de la misma.355
Tradicionalmente la solucin a las situaciones de falta de prueba viene determinada por la aplicacin
del principio in dubio pro reo. As, se considera que entre la alternativa de absolver a un culpable o de
condenar a un inocente la conciencia colectiva sufre menos cuando opta por lo primero que no cuando se
condena a una persona inocente. El principio in dubio pro reo puede formularse tambin en los siguientes
trminos: quien afirme la culpabilidad de una persona debe probarla, en cuyo caso, en los supuestos de
ausencia de prueba de la culpabilidad debe absolverse al acusado.356
En el Primer Informe de la comisin de Constitucin, Legislacin y Justicia del Senado respecto
del artculo 4 del NCPP se dejo expresa constancia que : Entre los principales efectos que habr de
producir la aplicacin del principio de inocencia, cabe destacar:
La eliminacin de todas las formas de prejuzgamiento judicial que impliquen detrimentos
provisionales respecto de la persona del imputado;
La aplicacin de cualquier medida cautelar personal es excepcional y la normativa que la
consagra tiene que ser interpretada en forma restrictiva;
La imposicin de medidas cautelares debe ser dispuesta siempre por decisin judicial, y
procedern bajo determinadas circunstancias que nunca dejarn al juez impedido de decretarlas, si
la penalidad del hecho las justifica;
La carga de la prueba en el proceso recae en el fiscal, por lo cual la persona no debe probar
su inocencia.
La supresin del arraigo de pleno derecho, como sucede hoy en da por el hecho de dictarse
auto de procesamiento.357
En este sentido, se seal por el H. Senador Fernndez que: "especial mencin merece el
reconocimiento del principio de inocencia, recogido igualmente, de modo implcito, en diversas
instituciones. Mediante esa seguridad, el imputado o sometido a proceso se hallar en la situacin jurdica
de no tener que construir la prueba de su inocencia. Corresponder al acusador destruirla, como es lgico
355 Alex Carocca A. Las Garantas Constitucionales en el nuevo sistema procesal penal.Nuevo Proceso Penal. Alex Carocca A. Mauricio Duce L.
Cristian Riego R. Andrs Baytelman A. Juan enrique Vargas V. Pgs. 90 y 91. Editorial Jurdica ConoSur Ltda.Octubre 2.000.
356 En este mismo sentido se afirma que la carga de la prueba incumbe siempre y en todo caso a la parte acusadora. Esto significa que sobre el
acusado no recae la carga procesal de probar su inocencia, sta ha de presumirse en tanto que la parte acusadora no pruebe lo contrario. Jacobo Lpez
Barja. Instituciones de derecho procesal. Pg 255. Ediciones Akal S.A. 1999. Madrid.Espaa.
357 1er Informe Comisin Constitucin, Legislacin y Justicia, prrafo principio de inocencia.

196

y justo."358
De lo expuesto con anterioridad podemos concluir que el principio de carga de la prueba no
conlleva, por tanto, diferencias substanciales entre la prueba civil y la prueba penal, no slo porque su
fundamento es el mismo en ambos tipos de proceso, consistente en la prohibicin de non liquet; sino
tambin, porque en ambos casos la carga de la prueba acta como regla de juicio dirigida al juez que
determina el contenido de fondo de la sentencia en los supuestos de ausencia o insuficiencia de prueba.
Por ltimo, adems, la regla de juicio acta una vez finalizada la actividad de verificacin en que consiste
la prueba procesal. La naturaleza o esencia de esta ltima permanece, por consiguiente, inalterada.359
En cuanto al mbito de aplicacin del principio in dubio pro reo, se nos ha sealado que:
a) En primer lugar, este principio rige para las cuestiones de culpabilidad y de la punibilidad.
Ciertamente el principio in dubio pro reo no obliga a considerar como irrefutable toda asercin de
descargo del acusado, para cuya verdad o falsedad no existe ninguna prueba especfica. La conviccin del
juez sobre la verdad o falsedad de la afirmacin del acusado se puede formar a partir del resultado total de
la recepcin de la prueba, bajo la aplicacin del principio de la libre apreciacin de la prueba.
b) Es objeto de controversia si o hasta que punto- el principio rige tambin para los presupuestos
procesales.
En la practica se trata de los casos principales, en lo que no se puede determinar claramente si un
hecho esta prescrito o amnistiado, si sobre l ya ha recado una vez una decisin definitiva o si la instancia
de persecucin penal ha sido ejercida eficazmente. Si a raz del desarrollo histrico se concibe al principio
in dubio pro reo exclusivamente como el reverso del principio de culpabilidad, en esos casos se debe
condenar; pues la culpa del acusado no es incierta, sino solo su perseguibilidad. Distinto es cuando del
principio del Estado de Derecho se deriva el axioma de mayor alcance de que nadie puede ser penado si
no es seguro que su hecho (todava) est sujeto al poder penal estatal. En ese caso, ante la duda, el
procedimiento debe ser sobresedo.
c) En forma distinta que para los presupuestos procesales, segn la opinin dominante, el principio in
dubio pro reo no debe regir para la prueba de vicios del procedimiento.
Si un acusado funda su recurso de casacin en que una declaracin le ha sido arrancada por la fuerza
a travs de apremios, la jurisprudencia decide contra reum cuando la violacin de la ley no pudo ser
comprobada. Si esto siempre es correcto parece dudoso al tratarse de las reglas del Estado de derecho; en
vista de la importancia que de lege data tiene la libre voluntad de decisin del imputado que presta
declaracin se debe apoyar la aplicacin para violaciones del & 136 a. Tambin en otros casos, ante serias
dudas, es ms justo partir de la existencia de una infraccin de las reglas del proceso, a favor del acusado.
Cuando, p.ej. no queda claro si se ha realizado la advertencia necesaria que prev el & 136 ( el acta de
interrogatorio no registra nada sobre una advertencia, aun cuando el funcionario afirma posiblemente en
forma falsa- haber advertido correctamente) se debera partir, a favor del acusado, de la existencia de una
violacin de las reglas del procedimiento que deriva en una prohibicin de valoracin; pues cuando hay
buenos motivos para afirmar la invalorabilidad no es justo fundar la condena en un medio de prueba tan
dudoso.
d)El principio in dubio pro reo tampoco rige para el esclarecimiento de cuestiones jurdicas dudosa.
Solo se refiere a la comprobacin de hechos y no es aplicable en el mbito de la interpretacin de la ley.
Por consiguiente, ante la existencia dde cuestiones jurdicas controvertidas, el tribunal debe adherirse a la
opinin que es menos conveniente para el acusado cuando segn los principios de interpretacin generales
ella aparece como la correcta.360
358 Intervencin en Sala; Aprobacin en general; Sesin 23 en mircoles 19 de agosto de 1998.
359 Manuel Miranda Estampres. La Mnima actividad probatoria en el proceso penal. Pgs80 a 83.Editorial Jos Mara Bosch. Barcelona.1997
360 Claus Roxin. Derecho Procesal Penal. Pgs.112 a 114 . Editores del Puerto. Buenos Aires. Traduccin 25 edicin alemana. 2.000

3. CARACTERISTICAS ESENCIALES DE LA REGLA SOBRE CARGA


DE LA PRUEBA.
Se han sealado como caractersticas esenciales de la carga de la prueba las siguientes:
a) Forma parte de la teoria general de la aplicacin del derecho, pues determina como debe aplicarse
el derecho en caso de falta de prueba en un proceso.
b) Es una regla general que opera en caso de falta de prueba en todo tipo de procesos, an cuando
algunos discuten que reciba aplicacin en los procesos inspirados en el principio de investigacin
judicial.
c) Contiene una regla de juicio para el juez en cuanto ordena al juez como debe fallar en caso de falta
de prueba , prohibiendo el non liquet; y a su vez, da una pauta de conducta a las partes respecto de
su actividad probatoria a lo largo del proceso en cuanto les seala cuales son los hechos que debe
cada una probar para impedir que la falta de prueba haga que la sentencia se dicte en contra de sus
intereses.d) No determina quien debe llevar la prueba al proceso en virtud del principio de la comunidad de
prueba o adquisicin procesal, sino que establece quien debe asumir el riesgo que no se produzca
la prueba respecto de los hechos dentro del proceso.
e) Es una regla objetiva consagrada en la ley , lo que puede hacer en virtud de una norma de caracter
general, y adems contemplando normas especiales para la regulacin de casos determinados
f) La aplicacin de la regla de la carga de la prueba constituye una cuestin de derecho, por lo que su
infraccin da lugar al recurso de casacin en el fondo si con ella se influye substancialmente en lo
dispositivo del fallo.
g) Es una regla eventual, puesto que recibe aplicacin solo en caso de falta de prueba respecto de un
determinado hecho.
h) Slo se aplica respecto de los hechos substanciales, pertinentes y controvertidos y que no se
encuentren exentos de prueba.No recibe aplicacin respecto de hechos no controvertidos, puesto
que ellos deben ser establecidos de acuerdo a la aceptacin de ellos por las partes; como asimismo
respecto de los que no requieren de prueba como el hecho notorio, dado que para su
establecimiento no es necesario rendir prueba.
i) Su influencia se extiende a todo el proceso, pero se aplica por el juez al momento de decidir el
conflicto en caso de falta de prueba respecto de un hecho.
j) La parte que debe soportar la carga de la prueba se determina no slo por la situacin inicial de una
parte en el proceso, sino que se ve afectada por las circunstancias posteriores que puedan ocurrir
durante el transcurso del proceso.As por ejemplo, el actor soporta la carga de la prueba al deducir
la demanda, pero ella se traslada al demandado en caso de oponer excepciones perentorias.
k) Tiene aplicacin no slo para el fallo del conflcito mismo, sino que tambien para la resolucion de
cuestiones procesales que se vayan presentando durante el curso del proceso.

4. LA DISTRIBUCION DE LA CARGA DE LA PRUEBA.


La distribucin de la carga de la prueba consiste en determinar a cual de las partes dentro del
proceso le corresponder asumir el riesgo que no se produzca la prueba respecto de los hechos dentro del
proceso, debiendo en tal caso el juez fallar en su contra.

198

Los principales criterios que se han sustentado para la distribucin de la carga de la prueba han
sido los siguientes:
a.- El actor le corresponde la carga de probar los fundamentos de hecho de la pretensin, al
demandado los fundamentos de hecho de la excepcin.
Este criterio es muy til y cierto en la mayora de los casos, pero no permite sustentarla como regla
general por ser numerosas las excepciones que existen a su respecto, dado que el actor no debe probar
todos los hechos positivos y negativos que sirven de fundamento a sus pretensiones, como asimismo no
requiere de probar los hechos amparados por presunciones legales o revestir el caracter de notorios.
Por otra parte, no es correcto denominar actor al demanadado que se excepciona, ni radicar la
carga de probar en la simple condicin de demandante y demandado, porque los hechos que en el
transcurso del proceso se van afirmando o negando , la distribuyen alternativamente, de acuerdo con su
naturaleza y su posicin respecto de las normas legales invocadas, sin que aquella condicin interese.
b.- La carga de la prueba se distribuye segn la naturaleza de los hechos y grava a quien
stos benefician.
Para los efectos de distribuir la carga de la prueba los hechos se clasifican en ;
Constitutivos, esto es, aquellos hechos que originan determinados efectos jurdicos.Por ejemplo,
un prstamo.
Extintivo, estos es, aquellos hechos que extinguen la obligacin en todo o en parte, y que en
general se confunden con los modos de extinguir las obligaciones, las que en nuestro derecho se enumeran
en el artculo 1.567 del Cdigo Civil.Por ejemplo; el pago.
Hechos Invalidativos, esto es, aquellos hechos que generan la nulidad de la obligacin. P.ej. La
nulidad relativa del contrato de prestamo por haberse celebrado por un menor adulto.
Hechos convalidativos, esto es, aquellos hechos posteriores que sanean un vicio de nulidad que
podra afectar a un acto o contrato. Por ejemplo, la ratificacin del contrato de prstamo celebrado por un
menor adulto por parte de su representante legal.(art, 1693 y sgtes del Cdigo Civil)
La extensin natural del precepto legal sera pues, hacer gravitar la carga de la prueba de los
hechos constitutivos y convalidativos sobre aquel litigante a quien la existencia de esos hechos le
conviene, y que normalmente ser el demandante.En cuanto a la carga de la prueba de los otros tipos de
hechos, los extintivos y los invalidativos, se pondra sobre aquel litigante al que los hechos constitutivos y
convalidativos perjudican y que normalmente ser el demandado.361
Se ha criticado este criterio, porque la carga de la prueba de los hechos extintivos puede recaer en
el demandante y no en el demandado, como sucedera por ejemplo si el deudor hipotecario demanda el
alzamiento de una hipoteca por haber pagado el credito que se caucionaba con ella.Adems, ha excistido
discusin respecto al alcance de algun tipo de hechos.Finalmente, se ha sealado que este sistema es apto
para el derecho de las obligaciones, pero no lo es totalmente frente a la prueba de los hechos y actos
jurdicos.
c.- La carga de la prueba de probar los presupuestos de hecho de una norma jurdica le
corresponde a la parte a quien beneficia la aplicacin de ella.362
Esta teora parte de la base de que es imposible elaborar una regla general fundada en los criterios
361 En este sentido se ha sealado que los jueces infringieron el art. 1698 del C.C. ya que siendo la parte demandada quien aleg el pago, es decir, la
extincin de su obligacin, a ella le corresponda la prueba de tal cumplimiento debiendo al efecto haber acompaado los comprobantes respectivos.
Casacin en el fondo.25.1.1999.Corte Suprema .Gaceta Jurdica Noviembre 1999.N 233. Pg 39.
362 Vase art. 265 PNCPC

que contemplan slo la situacin procesal de las partes (demandante o demandado) o que toma
aisladamente el hecho objeto de la prueba (constitutivo, extintivo, invalidativo y convalidativo).
Para determinar a quien grava la carga de la prueba se debe considerar la posicin que el hecho
ocupa en relacin con el fin jurdico perseguido por cada parte, es decir, con la norma legal que lo
contempla como presupuesto de su aplicacin.De esta premisa se deduce la regla general de distribucin
de la carga de la prueba, segn la cual quien resulte favorecido por la norma legal, porque consagra el fin
jurdico que persigue, soporta la carga de probar el supuesto de hecho de ella (a menos naturalmente, que
por estar admitido o confesado por la otra parte no requiera de ms prueba. o que est exento de sta por
gozar de presuncin legal, ser un hecho notorio, evidente o tratarse de una negativa indefinida).
De acuerdo con ello corresponde la carga de probar un hecho a la parte cuya peticin (pretensin o
excepcin) lo tiene como presupuesto necesario, de acuerdo con la norma jurdica aplicable; o expresada
de otra manera, a cada parte le corresponde la carga de probar los hechos que sirven de presupuesto a la
norma que consagra el efecto jurdico perseguido por ella, cualquiera sea su posicin procesal.O como
dice el art. 177 del C.P.C. colombiano : "Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas
que consagran el efecto jurdico que ellas persiguen.363
d. La carga de la prueba se debe distribuir entre las partes en virtud del principio de la
solidaridad o de la carga dinmica de la prueba..
La carga de la prueba conduce mirado desde un punto de vista individual y dando aplicacin al
principio dispositivo, a determinar a quien corresponde probar los hechos en el proceso.
Desde este punto de vista, se ha sealado en forma clsica que la carga de la prueba se determina
segn el rol que el sujeto asuma en el juicio.
Una visin mas modera nos indica que la carga de la prueba le corresponde a la parte que pretende
beneficiarse de la norma jurdica en la cual fundamente una pretensin, defensa o excepcin, siendo a sta
la que debe probar el presupuesto de hecho contenido en la norma.
Todas estas reglas estn dirigidas al juez, para los efectos de tenerlos presentes en caso de
insuficiencia de las pruebas rendidas en el proceso al momento de fallar ; y a las partes, quienes deben
conocer dicha distribucin durante el curso del proceso para los efectos de acreditar los hechos que
fundamentan su pretensin.
Las referidas tesis han sido criticadas por el procesalista argentino Augusto Morello "por partir de
una posicin acentuadamente liberal del derecho procesal, al centrarse en el polo referencial del inters de
las partes, que opera as como nica polea de impulso y transmisin del principio dispositivo y de una
visin privatstica del quehacer judicial.
De suerte que quedan pospuestos (o en una posicin demasiado subalterna) otros valores que,
segn entendemos, igualmente deben ser rescatados, hacindoselos jugar en una interpretacin
armonizante, con la significacin que ellos revisten y que permiten insuflar, al reparto probatorio, un matiz
que en numerosas circunstancias cobra registro decisivo.
Nos referimos obviamente al principio de la solidaridad que obliga a aquella parte que se encuentra
en mejores condiciones de suministrar la prueba.364
Es una regla de experiencia verificable en el banco de ensayo de lo que acontece en el trafico
judicial en materia contractual, de vicios del acto jurdico, simulacin o fraude, de prestacin de
servicios, entre muchas similares que por el conocimiento de las circunstancias, el menor costo en la
tarea de aportar la prueba, ser el medio que dispone el ms adecuado, econmico o de directo acceso o
realizacin, etc, a una sola le es ms cmodo proponerla y practicarla y no as a la otra ni al propio rgano
363 Hernando Devis Echanda. Teora General de la Prueba. Tomo I. Pgs. 490.1988. Zavalia Editor.
364 Vase art. 265 inc. 2 y 254 N 7 PNCPC

200

jurisdiccional. Por consiguiente "debera"aquella desplegar, en ese tramo, la conducta diligente y til al
resultado eficaz de su necesario aporte.
Es decir, llevarla a cabo con preferencia a la que en el reparto pareca imputada por la norma como
adjudicataria.
Lo anterior desemboca en una bien entendida funcionalidad del principio de cooperacin (o de
efectiva colaboracin) que a su vez se radica en el ms comprensivo y de mayor fuerza operativa que es el
de la solidaridad. Y ambos en el de la buena fe.
Con lo cual se descalifican, por ejemplo, aquellos comportamientos que se limitan a la fcil
negativa (tratndose v.gr,. de la remisin de mercaderas, una vez fijadas las pautas de la venta, de la
factura para postular la ausencia de convencin sobre el precio) o el omitir, como espectador ms que
como participe necesario, lo que la jurisdiccin aguarda de ese litigante.
En estos supuestos, no parece suficiente ni valioso el solo manejo de la regla conforme a la cual el
actor tiene la carga de acreditar los hechos constitutivos del derecho que invoca y el demandado los
extintivos, impeditivos o modificaciones que opone a aquellos.
Ante ese cuadro el juez, de acuerdo a las particularidades del caso y a la conducta obrada por las
partes, reparar la quiebra del deber de cooperacin, hacindolo jugar contra el infractor al representar un
mdulo de utilizacin razonablemente adecuado para arribar a la acreditacin de las afirmaciones
controvertidas. Expresndolo con las palabras del artculo 163 inciso 5 apartado 2 del Cdigo Procesal,
esa falta de cooperacin activa, entre otras matizaciones, traduce la conducta observada por las partes
durante la substanciacin del proceso y podr constituir un elemento de conviccin corroborante de las
pruebas, inclusive los indicios y presunciones, para juzgar la procedencia de las respectivas pretensiones.
El solidarismo y la buena fe sustentan una postura que avanza sobre criterios prioritariamente
liberales que han de ceder paso a los anteriormente mencionados, integrndose en la hermenetica de un
balanceo armonizador, con las exigencias actuales en pro de un obrar eficiente y justo.
La idea que sustentamos es la de que siendo la finalidad de la jurisdiccin prestar el buen servicio
de justicia (para lo cual no debe malograrse la bsqueda de la verdad esencial o verdad jurdica objetiva),
el comportamiento contrario a esa lgica y diligente cooperacin o colaboracin hacia el rgano, no parece
auspiciable y su quebrantamiento, por el contrario, lleva los riesgos pertinentes en en perjuicio de quien
hace odos sordos a tales exigencias. No es bastante ya refugiarse en la defensa del propio inters con
olvido del valor superior de una solidaridad que, en una concepcin humanista, emerge inesquivable para
el logro cabal de la finalidad esencial de hacer justicia.
Acaso pueda resumirse lo antes expuesto a travs de una conciliacin funcional ms intensa entre
los deberes y las cargas, en el sentido de comunin de propsitos, pero con un despliege ms afinado de
sus contenidos, conforme al horizonte pblico con que hoy se demandan esos requerimientos.365
En nuestro derecho se contemplara con carcter excepcional la aplicacin del principio de
solidaridad en la carga de la prueba dentro del juicio de mnima cuanta Al efecto, establece el artculo
724 del C.P.C. que "la prueba se apreciar en la forma ordinaria. Pero podr el tribunal, en casos
calificados, estimarla conforme a conciencia, y segn la impresin que le haya merecido la conducta de las
partes durante el juicio y la buena o mala fe con que hayan litigado en l..- En el mismo sentido y
apreciando el deber de colaboracin se autoriza al tribunal para la divisin de la confesin en el proceso
penal en caso que no resulten comprobadas las circunstancias eximentes o atenuantes que este hubiere
agregado en su confesin, teniendo presente para ello los antecedentes, carcter y veracidad del procesado
y la exactitud de su exposicin.

365 Augusto M. Morello. La Prueba. Tendencias Modernas. Captulo Tercero. Hacia una visin solidarista de la carga de la prueba. Pginas 55 a
64.Abeledo Perrot. Buenos Aires.

No obstante la bondad de la regla enunciada por Rosenberg, creemos que la ley debiera agregar
una disposicin similar a la del art. 133 del proyecto de Cdigo de Procedimiento Civil, de Eduardo
Couture, del ao 1945, redactado en la siguiente forma: Sin perjuicio de la aplicacin de las normas
precedentes (referidas a la regla sobre carga de la prueba), los jueces apreciarn de acuerdo con lo
establecido en el artculo siguiente (sana crtica) las omisiones o las deficiencias en la produccin de la
prueba.
Es importante que el juez valore las circunstancias particulares de cada caso, apreciando quin se
encontraba en mejores condiciones para acreditar el hecho controvertido, as como las razones por las
cuales quien tena la carga de probar no produjo la prueba. Este criterio es aplicado con frecuencia por la
jurisprudencia y tiene el aval de la CSJN, que recientemente ratific su postura diciendo que las reglas
atinentes a la carga de la prueba deben ser apreciadas en funcin de la ndole y caractersticas del asunto
sometido a la decisin del rgano jurisdiccional, principio ste que se encuentra en relacin con la
necesidad de dar primaca -por sobre la interpretacin de las normas procesales- a la verdad jurdica
objetiva, de modo que su esclarecimiento no se vea perturbado por un excesivo rigor formal 26; en los
juicios de simulacin, por ejemplo, cuando se pide que se declare simulado un acto jurdico, es indudable
que la carga de la prueba de la insinceridad del mismo recae sobre el actor, quien funda su pretensin en
ella; sin embargo, los jueces han exigido que el demandado colabore incorporando al proceso los
elementos que hagan verosmil la existencia del acto. En el mismo sentido, los jueces no exigieron la
prueba escrita para probar los contratos a la parte que se encontraba en la imposibilidad moral de
obtenerla, como cuando se celebraron entre familiares muy allegados o amigos muy ntimos, o cuando es
costumbre que se celebren verbalmente, como los realizados con profesionales para la atencin mdica.
Tambin se tuvieron por acreditados los pagos hechos sin comprobantes cuando es habitual que se
efecten de esa forma, si de las circunstancias del caso surgen como verosmiles (p. ej., gastos de viticos,
farmacia, etc.). Advirtase que la cuestin de la carga de la prueba es idntica cuando la prueba falta o
cuando ella es insuficiente; sin embargo, en estos casos excepcionales, los jueces aceptaron la
verosimilitud como prueba apta. Cabe advertir que la ltima parte del inc. 5 del art. 163 del CPN,
incorporado por la ley 22.434, le da al juez un instrumento til para valorar las omisiones probatorias
dentro de la conducta de las partes, a la que se refiere la norma .
A esta concepcin se la ha denominado dinmica, por su movilidad para adaptarse a los casos
particulares, a fin de oponerla a una idea esttica igual para todos los supuestos sin atender a las
circunstancias especiales. Ella ha tenido un nuevo brillo por los importantes trabajos de prestigiosos juristas que han pregonado en favor de una idea de solidaridad y colaboracin de las partes en la etapa
probatoria del proceso, sin sujetarse a reglas rgidas que hagan recaer todo el peso en una o en otra
Los cdigos procesales ms modernos recogieron esta doctrina (Cdigo General del Proceso de la
Repblica Oriental del Uruguay, art. 139.2; Cdigo Procesal Civil, Comercial, Laboral, Rural y Minero de
la provincia de Tierra del Fuego, Antrtida e Islas del Atlntico Sur, art. 375.2; anteproyecto de reformas
al Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin, 1993-1994, art. 367).
Tambin algunos proyectos de reformas a la legislacin civil se han ocupado del tema: el del ao
1993 dispone en su art. 1154: Salvo disposicin en contrario la carga de acreditar los hechos constitutivos
de la culpa y los demostrativos de la no culpa pesa sobre ambas partes, en especial sobre aquella que se
encuentra en situacin ms favorable para probarlos.
Esta teora dinmica, segn la cual en cada caso debe analizarse quin est en mejor situacin para
producir la prueba del hecho controvertido, tiene especial importancia en los juicios de mala prctica
profesional. En general, el mdico, el abogado, el escribano, etc., por sus mayores conocimientos en la
materia sobre la que versa el proceso, pueden demostrar con ms facilidad su obrar correcto; mientras que
a la parte perjudicada por su actuacin profesional, le resultar, en la mayora de los casos, muy dificultosa
la prueba de la culpa.
La jurisprudencia se inclina por mantener, de acuerdo con la legislacin vigente, los principios
tradicionales en materia probatoria: salvo los casos expresamente previstos por la ley, como el de los daos
ocasionados con las cosas (art. 1113, Cd. Civ.), quien alega la culpa o negligencia como fundamento de

202

su pretensin, tiene la carga de probarla (art. 1109, Cd. Civ.). Sin embargo, en los juicios por mala
prctica, se ha atemperado el criterio riguroso mediante distintos argumentos, como el de conferir un
elevado valor a las presunciones judiciales, teniendo en cuenta las dificultades probatorias que debe sortear
con frecuencia el paciente: evidenciados por ste ciertos datos empricos, el juez debe deducir la culpa
mdica no probada en forma directa; as corresponde considerar probada la culpa si el dao, segn la
experiencia comn, no puede explicarse de otro modo que no sea por la culpa mdica, a menos que el
demandado aporte prueba eficaz para liberarse de responsabilidad" Tambin se recurri a la distincin entre obligaciones de medios y de resultado, estimndose que tenan ese carcter las intervenciones por
ciruga esttica en que el paciente se someta a ellas por la seguridad que se le daba de obtener un mejor
aspecto externo; asimismo, en algunos precedentes judiciales se ha sostenido que en el caso de los
obstetras, las obligaciones asumidas por stos son de resultado ya que la atencin de un parto no puede
considerarse una intervencin dudosa. Ello implica que los profesionales asumen la responsabilidad, salvo
que prueben que una causa ajena a ellos ha roto el nexo causal.
El peligro de esta ambigedad en la carga de la prueba es que las partes desconocen, antes de la
sentencia, a quin le incumbe acreditar los hechos. Llevada al extremo la idea de la solidaridad, podra
decirse que durante el proceso los litigantes tienen que probar todo aquello que interesa a su derecho, tanto
en lo que hace a su pretensin como a su defensa; sin embargo, esta perplejidad puede atentar contra la
seguridad jurdica. Por ello Eisner afirma que tiene que imponrsele al juez el deber de anticipar su criterio
respecto de la distribucin de la prueba, de modo que la parte sobre quien recae la carga sepa con
seguridad que la jurisdiccin espera su aporte probatorio dinmico, solidarista y de colaboracin exigida
bajo pena de aceptarse la afirmacin fctica de su contraria. En coincidencia con esto, en el anteproyecto
de reformas al Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin (1993-1994) se determina que en la
audiencia preliminar, si el juez considera que existen especiales exigencias probatorias para alguna de las
partes, as lo har saber; en tal caso suspender la audiencia para que stas amplen su ofrecimiento dentro
del quinto da.
En el XVII Congreso Nacional de Derecho Procesal"(Termas de Ro Hondo, mayo de 1993) se
aprob el siguiente dictamen de la Comisin Procesal Civil y Comercial que trat el tema
Desplazamiento de la carga probatoria:
1) La temtica del desplazamiento de la carga de la prueba reconoce hoy como captulo ms
actual y susceptible de consecuencias prcticas a la denominada doctrina de las cargas probatorias
dinmicas, tambin conocida como principio de solidaridad o de efectiva colaboracin de las partes con el
rgano jurisdiccional en el acopio del material de conviccin.
2) Constituye doctrina ya recibida la de las cargas probatorias dinmicas. La misma importa un
apartamiento excepcional de las normas legales sobre la distribucin de la carga de la prueba, a la que
resulta procedente recurrir slo cuando la aplicacin de aqulla arroja consecuencias manifiestamente
disvaliosas. Dicho apartamiento se traduce en nuevas reglas de reparto de la imposicin probatoria ceida
a las circunstancias del caso y renuentes a enfoques apriorsticos (tipo de hecho a probar, rol de actor o
demandado, etc.). Entre las referidas nuevas reglas se destaca aqulla, consistente en hacer re-caer el onus
probandi, sobre la parte que est en mejores condiciones profesionales, tcnicas o fcticas para producir la
prueba respectiva. Se debe ser especialmente cuidadoso y estricto a la hora de valorar la prueba allegada
por la parte que se encuentre en mejor situacin para producirla porque, normalmente, la misma tambin
est en condiciones de desvirtuarla o desnaturalizara en su propio beneficio.
3) Se recomienda la regulacin legal del ideario insito en la doctrina de las cargas probatorias
dinmicas. Resultara, en cambio, inconveniente su incorporacin legislativa a travs de disposiciones
taxativas, demasiado casusticas y que puedan interpretarse de manera flexible, dificultndose as el necesario ajuste de la decisin respectiva a las circunstancias del caso.366

366 Roland Arazi. La prueba en el proceso civil. Pginas 106 a 111.Ediciones La Roca. Buenos aires 1998.

5. LA DISTRIBUCION DE LA CARGA DE LA PRUEBA EN NUESTRO


DERECHO.
Una norma de aplicacin general, reglamenta esta materia. Tal es la sealada en el primer inciso
del artculo 1698 del C.C.. Esta disposicin, si bien refleja el concepto de la carga de la prueba, es incompleta puesto que no contempla una serie de situaciones que pueden presentarse en torno de la materia
en estudio, esto es, de la carga de la prueba al referirse solamente la ley a la existencia o extincin de la
obligacin (hechos constitutivos y hechos extintivos).367 368369
En doctrina se ha clasificado a los hechos en forma ms completa que la que efectuada el Cdigo
Civil para establecer la forma en que se distribuye la carga de la prueba, tales son:
1) Hechos constitutivos: son aquellos que generan la obligacin, por ejemplo: la compraventa de
un bien raz.
2) Hechos Invalidativos: son aquellos que se refieren a la nulidad posterior del acto por ejemplo:
compraventa de un bien raz celebrada por un incapaz sin autorizacin de su representante legal.
3) Hechos Convalidativos: son aquellos que, partiendo del supuesto de la invalidacin del acto
permiten sanearlo; por ejemplo, la compraventa de un bien raz celebrada por un incapaz relativo y que
posteriormente convalida su representante legal.
4) Hechos Impeditivos: son aquellos que producen la nulidad o inexistencia de la obligacin
desde su inicio, por ejemplo, la falta de objeto o de causa.
5) Hechos Extintivos: son aquellos que extinguen la obligacin, por ejemplo, el pago del precio.
De acuerdo con la antedicha clasificacin los hechos constitutivos y los convalidativos deben ser
acreditados en el proceso por la parte a quien favorece la existencia de dichos hechos; y que, por regla
general ser el demandante.
En cambio, los hechos invalidativos, los impeditivos y los extintivos debern ser probados por la
parte a quien favorece la concurrencia de alguno de dichos hechos y que, por regla general, ser el
demandado.
Para los efectos de que exista la aplicacin de las normas de distribucin de la carga de la prueba
es indispensable, que los hechos tengan el carcter de controvertidos y nos encontramos frente a uno de
ellos cuando existe discrepancia entre las partes acerca de su existencia o de la forma en que ha ocurrido.
La discrepancia entre las partes se suscita, por regla general, en los escritos que configuran el
perodo de discusin. En definitiva, la sentencia se va a dictar de acuerdo a la forma en que se hayan
producido los hechos, en el pleito.
Siendo la controversia requisito esencial para que se rinda prueba en el proceso, cuando esta no
concurra no habr rendicin de prueba.
367 En el derecho alemn, el art. 2697 del Cd Civil dispone que quien quiere hacer valer un derecho en juicio debe probar los hechos que constituyen
su fundamento y quien excepciona la ineficacia de tales hechos o bien excepciona que el derecho se ha modificado o extinguido debe probar los hechos
sobre los cuales se funda la excepcin. Resulta por eso decisiva la clasificacin de los hechos en constitutivos, impeditivos y extintivos ( o modificativos);
el actor debe probar los hechos constitutivos que son el fundamento de su demanda; corresponde despus al demandado probar los hechos impeditivos,
extintivos y modificativos que puedan justificar el rechazamiento de la demanda del actor. Manual de Derecho Procesal Civil. Enrico Tullio Liebman.
Pgs. 292.Ediciones Jurdicas Europa Amrica.1980. Buenos Aires.
368 Respecto del nuevo proceso civil espaol que rige a partir del ao 2000, se ha sealado respecto de la distribucin de la carga de la prueba que esta
regla general se contiene en el art. 217.2 y 3 LEC, que distingue con relacin a las clases de hechos: 1.- Hechos de los que ordinariamente se desprenda,
segn las normas jurdicas a ellos aplicables, el efecto jurdico correspondiente a la pretensin de la demanda: corresponde probarlos al actor ( y en su
caso al reconviniente) y 2.. Hechos que conforme a las normas que les sean aplicables impidan, extingan o enerven la eficacia jurdica de los hechos
anteriores: Corresponde probarlos al demandado ( en su caso al reconvenido). Esta es la regla general de nuestro ordenamiento jurdico y se coloca, con
acierto, no entre las reguladoras de la prueba, sino entre las relativas a las sentencias. Como regla general que es deja abierta la posibilidad de existencia
de normas especiales.Juan Montero Aroca. Disposiciones comunes a los procesos declarativos.. El nuevo proceso civil. Juan Montero Aroca y otros.
Tirant lo blanch.Pg 268. Valencia 2.000
369 Vase art. 265 PNCPC

204

Los casos contemplados en nuestra legislacin en que no es necesario rendir prueba por no
concurrir el requisito de la controversia de los hechos son:
a)

El allanamiento a la demanda por el demandado;

b)

Si el demandado no controvierte en materia sustancial y pertinente las afirmaciones del


demandante; y

c)

Cuando las partes piden que el pleito se falle" sin ms trmite, y nos encontraremos frente a
este caso cuando la discrepancia verse sobre cuestiones de derecho.

La rebelda no es una circunstancia que constituya aceptacin de los hechos, sino que todo lo
contrario. La rebelda debe estimarse como una negacin de los hechos expresados por el demandante en
su demanda.
La jurisprudencia ha sealado que la rebelda del demandado no implica la aceptacin por este de
los hechos expuestos en aquella (la demanda). En derecho no procede la aceptacin tcita de la demanda".
"La recepcin de la causa a prueba procede aunque se haya contestado la demanda, cuando se ha
evacuado dicho trmite en rebelda del demandado".
"La rebelda a contestar la demanda, debe estimarse que importa una presuncin en el sentido de
que el demandado no acepta los hechos enunciados en la demanda, y el juez puede fijar entonces como
puntos de prueba los que creyere pertinentes en el inicio".
Respecto de esta situacin debemos tener presente que el artculo 318 del C.P.C. establece que el
tribunal debe recibir la causa a prueba no slo cuando hay una controversia actual sino que tambin
cuando potencialmente puede llegar a haberla: "Concluidos los trmites que deben preceder a la prueba, ya
se proceda con la contestacin expresa del demandado o en su rebelda, el tribunal examinar por s mismo
los autos y si estima que hay o PUEDE HABER controversia sobre algn hecho sustancial y pertinente en
el juicio, recibir la causa a prueba y fijar en la misma resolucin los hechos sustanciales controvertidos
sobre los cuales deber recaer...". La rebelda se entiende como un caso en que puede haber una
controversia.
Cuando nos encontramos frente a la rebelda la carga de la prueba va a recaer en plenitud en el
demandante. A este le corresponder probar todos los hechos que constituyen el fundamento de la
pretensin hecha valer en el juicio.

6. SITUACIONES ESPECIALES DE LA CARGA DE LA PRUEBA EN EL


PROCEDIMIENTO CIVIL.
Las situaciones que pueden presentarse en el procedimiento civil y que debemos tener presente
para los efectos de determinar quien debe soportar la carga de la prueba son las siguientes:
a. En primer lugar es imprescindible tener presente la situacin que se produce respecto de
los hechos negativos.
Dijimos con anterioridad que en la negativa podemos encontrarnos ante dos situaciones
a) Puede existir una simple negativa respecto de los hechos en que se funda la demanda: aqu, se
equipara a la rebelda radicndose plenamente la carga de la prueba en el demandante debiendo ste
acreditar los hechos en que basa su demanda;
b) puede existir una negativa sobre algunos hechos. Para los efectos de establecer la carga de la
prueba respecto de estos hechos debemos tener presente dos situaciones:

i. puede existir una negativa de carcter absoluto, es decir, se trata de un hecho que no puede ser
enunciado y probado por otro afirmativo. Frente a este hecho negativo absoluto quien lo afirma se libera
de la carga de la prueba traspasndose esta a la contraparte.
ii. puede existir un hecho negativo que permite reforzar su existencia por un hecho positivo. En
estos casos, en que el hecho negativo se puede desvirtuar por la prueba de un hecho afirmativo, no existe
respecto de el una liberacin de la carga de la prueba.
De lo expuesto podemos concluir que el concepto de hecho negativo no siempre constituye una
alteracin de la carga de la prueba y que ello depende, en definitiva, de la enunciacin y naturaleza del
hecho negativo. Si el hecho negativo es total y absoluto no debe ser probado trasladndose la carga de la
prueba a la contraparte.
Si la negativa es parcial y puede transformarse en una afirmacin deber desvirtuarse la existencia
de un hecho negativo mediante la prueba de un hecho afirmativo.
En consecuencia, para determinar la necesidad de prueba frente al hecho negativo se debe analizar
casuisticamente cada situacin particular.
b. Forma de defensa que asume el demandado:
Si el demandado asume una defensa activa, es decir, deduciendo alegaciones, defensas o
excepciones respecto de la demanda interpuesta en su contra, esa circunstancia va a tener gran importancia
para los efectos de determinar la forma en que se distribuye la carga de la prueba.
Si el demandado hace valer alegaciones o defensas que en el fondo no son mas que negativas de
los hechos la carga de la prueba recaer en el demandante.
En cambio, si el demandado hace valer excepciones o diversos hechos impeditivos, extintivos o
invalidativos la carga de la prueba de esos hechos recaer plenamente en el demandado durante el
procedimiento.
En consecuencia, la forma de defensa del demandado es trascendental para determinar la
distribucin de la carga de la prueba: si se hacen valer por el demandado hechos extintivos, impeditivos o
invalidativos, durante el proceso la carga de la prueba va a recaer, en el demandado: pero si se limita a
negar hechos el ONUS PROBANDI recaer plenamente en el demandante.
c. La Reconvencin:
En trminos simples, la reconvencin es la demanda del demandado interpuesta en contra del
demandante el mismo juicio que se le sigue.
En la reconvencin el demandado tiene el carcter de sujeto activo, de demandante.
La reconvencin produce una alteracin de los papeles, que los sujetos han tenido en el proceso
hasta el momento de interposicin. Para los efectos de determinar la carga de la prueba existiendo
reconvencin, al demandado deber estimrsele como demandante respecto de la pretensin hecha valer
en esta "contra-demanda" y aplicar las normas de distribucin de la carga de prueba.
d. Las Presunciones Legales y la Carga de la Prueba:
Cuando nos encontramos ante una presuncin legal siempre es necesario que aquel que la invoca
pruebe el hecho conocido del se infiere el hecho presumido.
Probado que sea el hecho conocido si estamos frente a una presuncin de derecho existir una

206

exclusin de prueba para los efectos de destruir el hecho presumido.


Frente a una presuncin de derecho slo se podr rendir prueba para destruir el hecho conocido,
pero jams se podr con dicha prueba destruir el hecho presumido, existiendo respecto de este ltimo una
exclusin de prueba.
En cambio, cuando nos encontramos ante una presuncin simplemente legal una vez probado el
hecho conocido se produce una alteracin de la carga de la prueba respecto del hecho presumido.
Si no existiere la presuncin simplemente legal el hecho presumido debera ser acreditado por la
parte que lo invoca. Sin embargo, la ley, mediante el establecimiento de esta clase de presunciones, altera
la carga de la prueba y ser ahora la parte en contra de quien se invoca el hecho presumido la que deber
rendir prueba para destruir ste.

7. ALTERACION POR VIA CONVENCIONAL DE LA CARGA DE LA


PRUEBA.
Hasta ahora hemos visto que la distribucin de la carga de la prueba es establecida por la ley dentro
de nuestro ordenamiento jurdico. Cuando hablamos de "alteracin por va convencional de la carga de la
prueba" nos estamos refiriendo a la posibilidad de que las partes, por medio de una convencin,
modifiquen las normas de distribucin de la carga de la prueba establecidas por la ley y la hagan recaer en
una persona distinta a aquella que el legislador establece.
Respecto a esta materia existe en la doctrina una divisin de pareceres:
1. Una parte de la doctrina sostiene que las convenciones destinadas a alterar la carga de la prueba
no son vlidas.
Se argumenta por quienes sustentan esta posicin, que las normas del procedimiento revisten el
carcter de normas de orden pblico y, en consecuencia, las partes no pueden de comn acuerdo,
modificar algo que no mira solo a su inters.
Dado que las reglas legales sobre la carga de la prueba tienen naturaleza procesal, pues se dirigen
al tribunal como destinatario y slo se aplican en el proceso, las normas correspondientes son de ius
cogens, no estando sujetas a disposicin de las partes, por lo que no caben reglas convencionales sobre la
carga de la prueba.370
Esta posicin ha sido recogida por la Jurisprudencia de nuestros tribunales: "No es licito a los
contratantes, mediante clusulas, subvertir las leyes que fijan el modo y forma como deben probarse las
obligaciones o su extincin. As, en materia de contrato de seguro, incumbe al asegurador, con arreglo a1
artculos 539 del Cdigo de Comercio y 1698 del Cdigo Civil, probar que el siniestro se debe a un
accidente por el cual no responde.
Los preceptos referentes a la prueba, en esta materia, reglan las relaciones de los particulares con la
autoridad pblica y los deberes de dicha autoridad sobre la forma de ejercer la jurisdiccin; luego, miran
mas que al inters particular al de la ley misma, y es por eso que estas reglas de garanta comn no pueden
subvertirse por convenios ya que as podra suprimirse cualquiera otra regla de procedimiento, como ser la
citacin a juicio.371
2. El otro sector de la doctrina sostiene que partes pueden alterar la carga de la prueba, porque, en
definitiva el onus probandi no constituye ms que el ejercicio de una facultad para el logro de un inters
370 Juan Montero Aroca. Disposiciones comunes a los procesos declarativos.. El nuevo proceso civil. Juan Montero Aroca y otros. Tirant lo blanch.Pg
268. Valencia 2.000
371 En este sentido se ha declarado que no debe olvidarse que la autonoma de la voluntad presupone el pactar libremente, pero ello no puede de
ninguna manera limitar la capacidad valorativa de las circunstancias que constituyen el hecho que en este caso, motiva el despido- que debe efectuar el
juez de la causa, puesto que de lo contrario la facultad de juzgar quedara limitada a la constatacin de hechos objetivos no susceptibles de
ponderacin.Corte Suprema 30.1.2001. Gaceta Jurdica enero 2001. N 247. Pg 202.

particular.
Si la carga de la prueba no importa ms que el ejercicio de un acto en el propio inters sa facultad
se encuentra incorporada al patrimonio de cada individuo. En consecuencia, ella tiene una relevancia de
orden privado y no de orden publico. "No est en juego el inters pblico sino que slo el inters de las
partes en cuanto a su situacin frente a la necesidad de rendir o no la prueba, en forma que pueden por
convencin alterar el peso de ella".
Los autores alemanes, para tratar de explicar la posibilidad de que por va convencional se altere o
modifique la carga de la prueba y del Derecho Procesal en general, han clasificado las normas de esta
disciplina jurdica en Derecho Procesal Necesario y Derecho Procesal Voluntario.
El Derecho Procesal Necesario est constituido por aquella categora de normas que deben
cumplirse por ser de orden pblico por ejemplo, todas las normas que se refieren a la Jurisdiccin, a la
competencia absoluta, etc.
En cambio, el Derecho Procesal Voluntario est constituido por aquellas normas que las partes
pueden alterar o modificar por encontrarse envuelto en ellas un principio de inters privado, por ejemplo,
la competencia relativa, las normas sobre recusaciones, etc.
Dentro del concepto de carga de la prueba juegan principios formativos de presentacin por las
partes y dispositivo, y conforme a ellos en las partes radica el impulso procesal a llegar, en definitiva a
satisfacer su propio inters. Dado que la carga de la prueba constituye el ejercicio de una facultad para el
logro de un inters propio de las partes, en l se encuentra comprendido solamente un inters de carcter
privado y, consecuencialmente, es licito que las partes modifiquen de comn acuerdo las normas de
distribucin de la carga de la prueba.
Se puede sealar que para aquellos que adoptan esta segunda posicin slo puede modificarse el
onus probandi una vez iniciado el procedimiento, mas no antes que comience porque serian ese caso
normas de orden pblico.

8. CONSECUENCIAS DOCTRINARIAS DE LA CARGA DE LA


PRUEBA.
Estas se limitan a:
1 La carga de la prueba no siempre la sobrelleva el demandante, sino que existen mltiples casos
en que ella debe ser soportada por el demandado.
2. Reus in exceptione actor fit. El reo se transforma en actor al oponer excepciones y, por lo tanto,
debe probarse por aquel que deduce la excepcin todos los hechos en que sta se fundamenta.
3. No es admisible el principio de que slo el que afirma debe probar y no el que niega, porque una
proposicin puede fcilmente transformarse de positiva a negativa y viceversa.
4. El hecho intrnsecamente negativo debe probarse; ejemplo: la omisin que causa perjuicio, el
cumplimiento de una condicin suspensiva negativa.
5. Si el actor no prueba los hechos el demandado no tiene necesidad de probarlos, pero de todas
maneras el demandado puede rendir la contraprueba.
Siempre debe tenerse presente al establecer la distribucin de la carga de la prueba la clasificacin
doctrinaria que se realiza de los hechos.

9. CONSECUENCIAS JURISPRUDENCIALES DEL ARTCULO 1.698

208

DEL CODIGO CIVIL.


Estas son:
1. El que pretende hacer valer un derecho debe acreditar los hechos necesarios para la existencia o
eficacia de ese derecho. Esta regla es efectiva slo hasta saber la posicin o actitud que frente a la
demanda adoptar el demandado.
Si el demandado sostiene en la contestacin de la demanda un hecho impeditivo, invalidativo o
extintivo se alterar la carga de la prueba debiendo ste acreditar dichos hechos.
2. El que invoca un derecho resultante de un acto jurdico debe comprobar la existencia de ese acto
y si es solemne solo se puede acreditar por la respectiva solemnidad.
3. El que reclama el efecto jurdico de un estado de hecho debe probar el hecho que constituye o
justifica ese estado.
4. El que alega que el derecho se ha extinguido, que el acto es nulo o que el hecho se ha
modificado, debe probar la extincin, nulidad o modificacin.
La jurisprudencia, al sentar esta regla, ha reconocido la validez que tiene la clasificacin de los
hechos efectuada por la doctrina para determinar la forma en que se distribuye la carga de la prueba.
5. La inexistencia de un contrato corresponde probarla al que la alega, porque lo normal es que los
contratos no sean nulos ni carezcan de causa.
La Jurisprudencia ha sentado prcticamente un aforismo en materia de prueba consistente en que
"el que alega algo contrario a lo normal, dentro de la organizacin del sistema jurdico, deben probar
cmo se ha producido"372
6. El demandante que no acredite debidamente el derecho materia de su accin no puede obtener
una sentencia favorable en el juicio.

372 En este sentido se ha declarado que incumbe probar al que sostiene una proposicin contraria al estado normal u ordinario de las cosas de modo
que, si como sucede en la especie, se encuentra demostrado que la demandada explota una discoteca donde se difunde msica bailable contempornea,
lo normal, corriente u ordinario ser que dichas obras estn incorporadas al repertorio de la Sociedad Chilena del Derecho de Autor, pues eso sucede
con la generalidad de los opus, y, por el contrario, las obras del patrimonio cultural comn, a que se alude el artculo 11 de la Ley 17.336, son
absolutamente excepcionales y corresponden, bsicamente, a creaciones folclricas o cuyo plazo de proteccin se encuentra cumplido ( lo que ocurre 50
aos despus del fallecimiento del autor, de acuerdo al artculo 10 de la misma ley(. En consecuencia, es sobre la demandada que recae el peso de la
prueba para demostrar que en su establecimiento difunde obras que son del patrimonio comn cultural y no del repertorio de la SCD y resulta que
ninguna prueba ha rendido en el proceso con este objetivo, razn por la cual el error de la sentencia influye substancialmente en lo dispositivo de la
misma. Casacin en el fondo. Corte suprema 15.1.2001. Gaceta Jurdica Enero 2001. N 247 Pag 41 .

CAPITULO XI. PROCEDIMIENTO


PROBATORIO.
Dentro de todo procedimiento probatorio podemos distinguir cuatro etapas:

1. LA PROPOSICION DE LA PRUEBA.
Dentro del procedimiento civil y, especialmente en la fase plenaria del procedimiento penal o en la
audiencia de preparacin del juicio oral en el nuevo sistema procesal penal, la o las partes deben informar
o anunciar al tribunal los medios de prueba de que intentarn valerse, solicitando, asimismo que los acepte.

2. LA ADMISION DE LA PRUEBA.
Consiste en la autorizacin del tribunal para que la prueba ofrecida se realice.
etapa el tribunal tiene un papel de contralor de ella en lo siguientes aspectos:

Dentro de esta

Es contralor de la oportunidad:
Cada medio de prueba tiene una oportunidad procesal para ser rendida debiendo el tribunal velar
porque dicha oportunidad se respete. As, por ejemplo, no se puede presentar lista de testigos fuera del
plazo sealado en el artculo 320 del C.P.C.
Es contralor de la pertinencia:
Esta funcin significa que el tribunal no aceptar que se rindan pruebas que no guarden relacin
con los hechos fijados en la resolucin que recibe la causa a prueba.
Este control se efecta fundamentalmente en la lista de testigos y en la prueba confesional.
Es contralor de la admisibilidad:
El tribunal, de acuerdo con esta funcin, debe velar porque dentro del proceso para acreditar los
hechos se utilicen los medios de prueba que contempla la ley y que sean eficaces para darlos por
acreditados.
Normalmente dicho control se efecta en la sentencia definitiva. Excepcionalmente, sin embargo,
existen casos en que ese control se efecta durante el curso del procedimiento, como ocurre cuando de
oficio se rechaza a los testigos afectos a notorias inhabilidades absolutas, o de confesin no autorizada.
En el nuevo proceso penal, este control debe efectuarse en la audiencia de preparacin de juicio
oral ( art. 276).
d. Es contralor de los requisitos protectores de las partes respecto de cada solicitud de diligencia
probatoria.
As el tribunal debe velar porque toda providencia probatoria se cumpla previa resolucin del
tribunal, notificada a las partes.
El artculo 324 del C.P.C. establece: "Toda diligencia probatoria debe practicarse previo decreto
del tribunal que conoce en la causa, notificado a las partes.
El artculo 452 del C.P.P. seala: "No se llevar a efecto ninguna diligencia probatoria si no est

210

ordenada por decreto judicial notificado a las partes.


El juez no permitir que se practiquen diligencias probatorias que no sean conducentes a demostrar
los hechos materia del juicio".
En el nuevo proceso penal, las pruebas que deben rendirse en el juicio oral se determinan en forma
previa al juicio oral en el auto de apertura de juicio oral que dicta el juez de garanta luego de realizada la
audiencia de preparacin del juicio oral ( art. 277 letra e) NCPP), con excepcin de las que puede decretar
el tribunal oral conforme a lo previsto en el art. 336

3. LA EJECUCION DE LA PRUEBA.
Es el conjunto de actos procesales necesarios para traducir materialmente en el expediente los
diferentes elementos de conviccin que las partes deseen hacer valer, es decir, en esta etapa se rinde
materialmente la prueba.
La etapa de ejecucin de la prueba debe efectuarse dentro del termino probatorio. En materia civil
podemos distinguir trminos probatorios especiales y trmino probatorio general, que es el contemplado
en el juicio ordinario de mayor cuanta.
Son ejemplos de trminos probatorios especiales: el procedimiento de arrendamiento la prueba se
rinde conforme a las normas del juicio sumario, el cual se remite a las normas de los incidentes (8 das) ;
en el juicio ejecutivo la prueba se rinde conforme a las normas del juicio ordinario, pero su duracin es de
10 das; en las querellas posesorias la prueba se rinde en un comparendo que es de discusin y de prueba a
la vez.
En el nuevo proceso penal, la prueba debe rendirse dentro del juicio oral.

4. LA PONDERACION O APRECIACION DE LA PRUEBA.


Esta etapa consiste en la actividad del tribunal necesaria para adquirir la certeza respecto de los
hechos y, por lo tanto, su conviccin.
Lo normal es que la ponderacin se realice en la sentencia definitiva. Por excepcin, existe esta
ponderacin en las sentencias interlocutorias de primera clase que se pronuncian durante el curso del
procedimiento.
PREGUNTAS.
Seale diversas disposiciones del juicio ordinario civil, del nuevo proceso penal y en el Proyecto
de Cdigo Procesal Civil en el cual se regulen estas diversas etapas en relacin con la prueba.

CAPITULO XII.
CONCEPTO DE
APRECIACION Y VALORACION DE LA
PRUEBA.
En general, en la doctrina se han utilizado como sinnimos las expresiones de apreciacin y
valoracin de la prueba.
De acuerdo con nuestro Diccionario de la Real Academia "Apreciar es poner precio, o tasa a las
cosas vendidas, reconocer el mrito de las personas o de las cosas."
De acuerdo con ello, la apreciacin de la prueba sera el mtodo destinado a determinar el mrito
de las pruebas rendidas en el proceso.
Por otra parte, de acuerdo al Diccionario de la Real Academia "Valorar equivale a evaluar. Valor
es el grado de utilidad o aptitud de las cosas para satisfacer las necesidades.
De acuerdo con ello, la valoracin de la prueba vendra a ser la determinacin de los hechos en
virtud de la prueba rendida.
En la actualidad, la moderna doctrina nos ha sealado que entre la apreciacin y valoracin de la
prueba no se da una relacin de sinonimia, sino que de gnero a especie.(Juan Montero Aroca)
La Apreciacin de la Prueba comprende dos actividades intelectuales:
- La Interpretacin: Lo primero que debe hacer el juez despus de rendida la prueba es
determinar cual es el resultado que se desprende de cada una de las pruebas rendidas, lo que debe hacer de
un modo aislado.
Se trata de establecer lo que el testigo ha dicho, cual es la conclusin a la que llega el dictamen del
perito;que es lo que realmente dice el documento, sin atender an al valor probatorio de cada una de esas
pruebas.
Respecto de esta primera actividad intelectual no pueden existir reglas legales, puesto que el
legislador no puede decirle al juez como tiene que proceder para llegar a determinar el contenido de la
declaracin de un testigo, siendo ello algo que el juez tiene que realizar aplicando su experiencia y su
conocimiento practico de vida.
- La Valoracin: Determinada a travs de la interpretacin el alcance de cada medio de prueba,
debe el juez proceder a determinar el valor que debe atribuirse a cada medio para formar su conviccin
acerca de los hechos que configuran el conflicto.
Respecto de la actividad de determinacin del valor de cada medio de prueba es que se han
establecido en la doctrina diversos sistemas de valoracin de la prueba.
En consecuencia, pasaremos a continuacin a referirnos someramente a los diversos sistemas de
valoracin de la prueba.

212

CAPITULO XIII. LOS SISTEMAS


PROBATORIOS.
Los sistemas o reglas de valoracin de la prueba son aquellos destinados a determinar la eficacia
probatoria de los diversos medios de prueba.
De acuerdo con ello los sistemas de valoracin de la prueba como su nombre lo indica estn
destinados bsicamente a determinar el valor de un medio determinado de prueba; pero adems, se refieren
a la exigencia de acreditar un hecho mediante un especfico medio de prueba; la exclusin de un medio de
prueba para los efectos de acreditar un hecho; y la valoracin comparativa entre las diversas pruebas
rendidas.
Atendiendo al sujeto que establece las reglas para determinar el valor de la prueba y la oportunidad
en que ello se verifica, podemos distinguir:
- Sistema de valoracin legal, apriorstica y extrajudicial
- Sistema de valoracin judicial o a posteriori, distinguiendo dentro de este sistema el de la sana
crtica y de la libre conviccin.
La distincin entre los sistemas de la prueba formal, legal o tasada y prueba racional moral o libre
se efecta a propsito de la valorizacin que debe efectuarse por el tribunal de las pruebas rendidas en el
proceso.
La valoracin de la prueba puede efectuarse establecindose anticipadamente por el legislador el
criterio que deber seguir el tribunal para ponderar la prueba (sistema de apreciacin apriorstica o
extrajudicial) u otorgndose libertad al juez para que, en el proceso mismo, decida y determine el mrito
que otorgar a la actividad probatoria para dar por establecidos los hechos (sistema de apreciacin a
posteriori o judicial).
Dentro del sistema de apreciacin apriorstica o extrajudicial de la prueba se encuentra el principio
de la prueba formal y dentro del sistema de apreciacin a posteriori o judicial se encuentra el principio de
la prueba racional.
De acuerdo a Wyness Millar, en "el primero prueba formal o legal, el valor de la prueba es fijado
por reglas firmes a las que el juez ha de atenerse hasta contra su conviccin; conforme al segundo, prueba
racional o moral, el tribunal puede valorar libremente la prueba y decidir al respecto de acuerdo a su
conciencia. En resumen, en uno se orienta hacia la conviccin objetiva del juez y otro hacia la subjetiva".
Los sistemas probatorios se individualizan considerando los aspectos referentes a la forma en que
se establecen los medios de prueba, el procedimiento que se ha de seguir para rendir la prueba; y
fundamentalmente la determinacin del valor probatorio de los medios de prueba y su valorizacin por el
tribunal.
Estos principios de valorizacin de la prueba van ligados a otros principios formativos del
procedimiento que conllevan hacia la aplicacin de alguno de esos sistemas.
As el orden consecutivo discrecional, la inmediacin y la oralidad conducen a la aplicacin del
sistema de la libre conviccin. En cambio, el orden consecutivo legal, la mediacin y la protocolizacin
conducen normalmente a la aplicacin del sistema de prueba legal o tasada y en algunas ocasiones al
sistema de la sana crtica si concurre tambin la inmediacin". Adems debemos tener presente que a
pesar que los principios de la prueba legal y de la prueba racional configuran dos tendencias legislativas
opuestas en materia probatoria, en los ordenamientos jurdicos vigentes se manifiesta generalmente slo la

preeminencia de un principio sobre otro, siendo difcil encontrar la aplicacin pura o absoluta de uno de
estos sistemas, como ocurre por lo dems con prcticamente todos los principios formativos del
procedimiento.
Carnelutti seala al respecto, que en la prctica el rgimen de valoracin de la prueba resulta de
una mezcla en dosis diversas de las dos tendencias, a saber de una cierta limitacin de la libertad de
eleccin del juez. Segn esa dosis, se suele decir luego que un determinado Cdigo se informa ms bien en
los principios de la prueba libre o en los de la prueba legal".
Finalmente debemos sealar que la doctrina ha sostenido, dentro de los sistemas de valoracin de
la prueba, la existencia fundamentalmente de tres principios: prueba legal, sana crtica y libre conviccin.
De acuerdo a lo sealado por Couture, "los criterios de valoracin de la prueba son, a nuestro modo
de ver tres:
a) Pruebas legales: imputacin anticipada en la norma de una medida de eficacia.
b) Sana crtica: remisin a criterios de lgica y de experiencia, por acto valoratorio del juez.
c) Libre conviccin: remisin al convencimiento que el juez se forma de los hechos en casos
excepcionales en los cuales la prueba escapa normalmente al contralor de la justicia, por conviccin
adquirida por la prueba de autos, sin la prueba de autos o an contra la prueba de autos".
No obstante esta destacada opinin, debemos sealar que en general en la doctrina se ha
reconocido la existencia de dos sistemas de valoracin de la prueba:
a) El sistema de la prueba legal o tasada, en la que el legislador en forma previa, general y
abstracta determina el valor que el tribunal debe otorgar a los medios de prueba para la
determinacin de los hechos, y
b) el sistema de la prueba racional o de libre apreciacin de la prueba, en la que es el juez
quien determina en cada caso concreto el valor de las diversas pruebas rendidas en el proceso
para formar su conviccin.
Lo que ocurre es que dentro del sistema de libre apreciacin de la prueba nos encontramos con dos
especies de ste, de acuerdo a la horma en la cual puede actuar el juez:
b.1.- Sistema de la ntima conviccin, en la que el juez aprecia la prueba y determina su valor
para formar su conviccin, pero no es necesario que exteriorice los fundamentos que tuvo para ello en su
sentencia.
b.- Sistema de la sana crtica, en la que el juez aprecia la prueba y determina su valor para formar
su conviccin debiendo seguir para ello determinados criterios objetivos de carcter general, y debe
exteriorizar en la sentencia los fundamentos que tuvo para ello. 373
En los sistemas de libre valoracin es al juez a quien se encarga hacer la valoracin de cada medio
de prueba rendido en el proceso, de forma que es al juzgador a quien corresponde determinar el grado de
corroboracin que presta cada elemento de juicio a la hiptesis que se pretende verificar.
De esta manera, este sistema presupone la ausencia de reglas que predeterminen el valor de cada
Sobre la materia se ha sealado que las actitudes legalistas ordenan que la conviccin de la evidencia no tenga que ser determinada libremente por el juez.
Cuando las reglas sobre las pruebas legales fueron finalmente descartadas, no fue una retirada de las actitudes burocrtico- legalistas, sino, y ms que nada, un acto
de desesperacin. Qued claro que, por el momento, era imposible determinar por anticipado el impacto especfico de las varias configuraciones concretas de las
pruebas. Al contrario de lo que se dice a menudo, incluso hoy la libre evaluacin de las pruebas continental, no es realmente libre: como conviene al proceso
jerrquico, se pide a los jueces de primera instancia que justifiquen sus indagaciones, y sus razonamientos son escrutados por los tribunales de apelacin.
Claramente, si las indagaciones no hubieren de observar formas regulares, las apelaciones por errores de hecho estaran desprovistas de toda base. Mirjan R.
Damaska. Las caras de la Justicia y el Poder del Estado. Anlisis comparado del proceso legal. Pg 99.Editorial Jurdica de Chile. Abril 2.000.
373

214

elemento probatorio, por lo que la eficacia de las pruebas deber establecerse caso a caso por el juzgador
de acuerdo a su discrecin o criterios racionales, segn corresponda.
En este sistema, por oposicin a lo que ocurre con el sistema de prueba legal tasada, tenemos que
hay una manifestacin de confianza del legislador hacia los jueces, al encargarles a los mismos que
atribuyan valor a cada elemento probatorio.
En definitiva, el legislador confa en que los jueces son los que estn en mejor posicin y los ms
aptos para decidir sobre los hechos, al ser ellos quienes pueden determinar de mejor manera cunto apoyo
puede aportar cada elemento de prueba especfico a la hiptesis a probar. Por ello, el legislador prescinde
de dar indicaciones que prescriban el valor que debe atribuirse a cada medio de prueba, con lo que se
asume que la confiabilidad de cada prueba es algo que corresponde determinar al juez del caso.
Dependiendo de si el juez atribuye valor a los medios de prueba rendidos en forma discrecional o
de acuerdo a criterios de racionalidad general, nos encontraremos ante un sistema de libre valoracin de
ntima conviccin o sistema de sana crtica respectivamente, como analizaremos ms adelante.
Es de destacar que en el sistema de la libre valoracin se dejan atrs las jerarquizaciones de
pruebas que estaban en la mente de los antiguos legisladores que crean que la confesin era la reina de
todas las pruebas, que la palabra escrita era ms confiable y que los testigos constituan la peor de todas las
pruebas. De este modo, se reconoce que una confesin o un documento pueden ser tan falsos como una
declaracin testifical y que un testigo puede ser mucho ms veraz que una escritura pblica, razn por la
cual deber determinarse caso a caso por el juzgador cul de todas estas pruebas es la ms confiable. De
manera que siendo imposible al legislador poder determinar caso a caso qu prueba merece ms mrito, no
le queda otra opcin que confiar a los jueces esta tarea.374 375

1. SISTEMA DE LA LIBRE O INTIMA CONVICCION.


Como nos indica Javier Maturana376, este sistema tiene antecedentes remotos en Roma, pues
En la roma antigua, el juez no tena normas preestablecidas para apreciar la prueba y valoraba lo
probado librementela justicia en general se caracterizaba por la ausencia de normas legales que
pusieran freno a la arbitrariedad del juzgador 377, resultando entonces que el juez romano procedi
siempre a resolver con arreglo a su ntima conviccin.378.
Pero tras la imposicin del sistema de pruebas legales en el siglo XIII dej de tener vigencia
este sistema de ntima conviccin hasta su resurgimiento con la Ilustracin. As, este sistema de la
ntima conviccin tuvo un nuevo origen y desarrollo en la Francia postrevolucionaria, obteniendo
consagracin, por ejemplo, en la Ley 16-29, de septiembre de 1791, sobre procedimiento penal.
La instauracin de este sistema de valoracin estuvo asociada a la creacin de los tribunales por
jurados379, quienes seran los encargados de tomar la decisin sobre la culpabilidad, al estimarse que la
decisin por los pares constitua la mejor garanta para el individuo en contra de los excesos del poder
estatal y la arbitrariedad380. Los jurados apreciaban la prueba libremente, al no tener que someterse a
ninguna regla legal de valoracin, dependiendo toda la apreciacin de las impresiones personales y la
conviccin psicolgica que les produjera la prueba. Lo nico que importaba era que tuvieran ntima
conviccin de la culpabilidad para condenar a un ciudadano, sin que se les exigiera, por su ignorancia
En un sentido similar, ARISTTELES, citado por FERRAJOLI, sealaba que es forzoso que a los jueces se les deje la decisin sobre si algo ocurri o
no>> y <<si es o no es, pues no es posible que eso lo prevea el legislador.>> FERRAJOLI, Luigi, Derecho y razn, Tercera edicin, Editorial Trotta, Valladolid,
Espaa, 1998, p. 37.
375 En este sentido. Javier Maturana . La sana critica. Ob. Cit. Pgs. 62 y sgtes.
376 Javier Maturana Sana Critica. Ob.cit. pags 90 y sgtes
377 MARN VICUA, Gaspar, ob. cit., p. 20-21.
378 ZAPATA DAZ, Hernn, La conciencia como elemento de la valoracin de la prueba, En Revista de Derecho y Jurisprudencia, Tomo 65, primera parte, 1968,
p. 55-56. En igual sentido vase WALTER, Gerhard, ob. cit., p. 14.
379 La instauracin del jurado tuvo que ver con la mirada hostil que tenan los revolucionarios franceses ante los jueces, al percibirlos como funcionarios del
Antiguo Rgimen. Asimismo, los revolucionarios franceses estimaban que concentrar en un solo rgano el poder de conocer los hechos y aplicar el derecho
conllevaba un exceso de atribuciones que iba en contra del principio de separacin de poderes, lo cual conllevaba un riesgo de arbitrariedad intolerable. Vase
IGARTUA SALAVERRIA, Juan, ob. cit., p. 80-81.
380 Vase PIHLAJAMKI, Heikki, El jurado y el derecho de la prueba en argentina a fines del siglo XIX, En Revista chilena de historia del derecho. no. 17
(1992/1993), p. 91.
374

tcnica, la motivacin de su veredicto.381


Para valorar la prueba, lo nico que se exiga a los jurados era cumplir con una ordenanza que
se lea a los mismos antes de que se retiraran a deliberar, la cual expresaba lo siguiente:
La ley no exige a los jurados dar cuenta de los medios a travs de los cuales adquieren su
conviccin; ella no les prescribe reglas a partir de las cuales deban hacer depender particularmente la
plenitud y la suficiencia de una prueba: ella les prescribe interrogarse a s mismos en silencio y
recogimiento y de investigar en la sinceridad de su conciencia, cual es la impresin que sobre su razn
han tenido las pruebas rendidas contra el acusado y los medios de la defensa de ste. La ley no les dice:
debis tener por verdad todo hecho atestiguado por tal o cual testigo; ella tampoco les dice: no
consideris como suficientemente establecida toda prueba que no sea formada a partir de tal
procedimiento verbal, de tales piezas, de tales testimonios o de tales indicios; ella no les hace ms que
esta pregunta, que encierra toda la medida de sus deberes: tenis una ntima conviccin?382
As, lo nico que era exigido de los jurados era que presenciaran la prueba y determinaran si
ellas le producan una ntima conviccin de la culpabilidad del acusado. A nada ms que a ello se
reducan todos sus deberes, sin que les exigiera atender a criterios de racionalidad u objetivos al tener
que valorar la prueba y sin que se les exigiera fundamentar su decisin.
Estas caractersticas del sistema de la ntima conviccin se mantuvieron an cuando se dej de
acudir al sistema de jurados para determinar la culpabilidad de un ciudadano y se pas a encargar tal
tarea a los jueces. Con ello, nos quedamos ante un sistema de libre valoracin en que se confa a la
subjetividad del juez el determinar el valor de las pruebas, sin que se les exigiera a los mismos la
fundamentacin de su sentencia, resultando por ello imposible el control por los tribunales superiores.
Al respecto debemos tener presente que "libre es el que tiene facultad de obrar o no obrar y
tambin los es el que no est sujeto.......segn el diccionario de la Real Academia..
En materia probatoria, libre es el juez que puede dar o no dar por probados los hechos,
cualesquiera que sean las pruebas que haya en el proceso. Este juez no est sometido a medios,
procedimientos ni reglas de valoracin".
Dentro del sistema de la libre conviccin se persigue que el juez llegue, a travs del proceso, a
la verdad real - ms propiamente dicho, se alcance la certeza histrica judicial.
El proceso debe conducir a un acercamiento a la verdad, la que debiera ser universal, objetiva y
material.
El tribunal, en el sistema de la libre o intima conviccin no funda su fallo de tal manera que
permita a toda la comunidad tener el convencimiento que, a travs de los antecedentes acumulados en
el proceso se ha llegado al establecimiento de hechos que corresponden a la verdad y se ha dado a
travs de la sentencia a cada uno lo que le corresponde. ("Socializacin de la sentencia").
Los hechos que el tribunal debe sentar en el fallo deben haber sido establecidos por el
convencimiento que ste ha llegado a adquirir respecto de ellos durante el curso de la investigacin, sin
encontrarse para la realizacin de esa labor limitado por las afirmaciones que sobre lo fctico hubieren
realizado las partes o normas legales preestablecidas acerca del valor que debern tener los diversos
medios de prueba.
En el sistema de la libre conviccin existe una forma de convencimiento libre (conocimiento
intuitivo; prueba hallada fuera de autos; saber privado del juez respecto de los hechos que debe apreciar;
Vase ASENCIO LPEZ, Flix, Revisin de los hechos y recurso de nulidad, Memoria para optar al grado de licenciado en ciencias jurdicas y sociales,
Universidad de Chile, Santiago, Chile, 2005, p. 8-9
382 BOFILL, Jorge, La prueba en el proceso penal, En Revista de Derecho y Jurisprudencia, Tomo 91, N 1, 1994, p. 22-23. Vase tambin ASENCIO
LPEZ, Flix, ob. cit., p. 7.
381

216

etc). El jurado al no tener que motivar su veredicto emite un parecer de libre conviccin, sin conocerse los
motivos que tuvo para otorgar o restarles valor a las pruebas que se rindieron ante l.383
El sistema de la libre conviccin se caracteriza fundamentalmente porque:
1.- El juez tiene absoluta libertad para apreciar o valorar la prueba, sea que los medios de prueba se
encuentren preestablecidos o no.
2.- El juez no se encuentra obligado a fundamentar en su fallo la forma en la que l ha llegado a
adquirir la conviccin acerca de los hechos, en virtud del principio de socializacin de la sentencia.
Este sistema de la libre o intima conviccin se ha criticado porque:
1.- Dentro de l se puede llegar a fallar la causa por la apreciacin afectiva y/o subjetiva de los
hechos, apartndose del material probatorio contenido en la causa.
Al respecto, el profesor Sr. Gonzalo Calvo ha sealado que "este sistema no hay duda alguna que
es el que se impone en los ordenamientos jurdicos modernos, cuando est contemplado en normas que
resguardan equitativamente la libertad de conviccin del juzgador en armona con la garanta que implica
la fundamentacin expresa de la manera en que se ha llegado a tal conviccin.
De aqu que el extremo de la prueba libre, la libre conviccin, como es el caso de los jurados y los
tribunales de honor, que integran personas no letrados que ponderan la prueba segn su interno parecer,
que no exteriorizan en un razonamiento. sino en una conclusin, no se considera como expresin
garantizadora de los derechos de quienes, al ser juzgados, exigen saber porque motivos se decidi en uno u
otro sentido. Es la impresin que se tiene inclusive dentro de esta nominada cultura audiotelevisual, en que
el espectador se da cuenta, viendo la actuacin de los jurados, que llegan a los extremos de "culpable" o
"no culpable", pero sin dar las razones de ello".
2.- Dificultad a controlarse por el tribunal superior el mrito del fallo dictado por el inferior.
El tribunal de primera instancia puede haber apreciado la prueba para el logro de la conviccin
acerca de los hechos influenciado por la va afectiva.
Aplicndose este principio en procesos en que prima la oralidad y la inmediacin ser muy difcil
que el tribunal superior ejerza un control del fallo dictado por el de primera, puesto que deber ponerse en
el lugar de ste eliminando el factor afectivo que hubiere influenciado en l, sin disponer de los elementos
que le permitan efectuar nuevamente esa apreciacin.
Taruffo ha criticado este sistema sealando que es evidente que si el juez se deja llevar por sus
reacciones emocionales a la bsqueda de una ntima conviccin inefable e inexplicable, no hace otra cosa
que convertir su valoracin en puro arbitrio.
El necesario distanciamiento crtico debe llevar al juez a desprenderse de s mismo y a
observarse desde fuera para seleccionar, entre los imputs que provienen del contacto inmdiato con la
prueba, aquellos que pueden tener algn valor cognoscitivo sobre la base de criterios intersubjetivamente
aceptados o aceptables y posiblemente fundados en el plano del anlisis psicolgico, separndolos de
aquellos que no tienen este valor y que por ello permanecen dentro de la esfera de las reacciones emotivas
383 El llamado sistema de la ntima conviccin acompaa al enjuiciamiento acusatorio puro, con sus tribunales populares o, modernamente , con el jurado clsico;
la definicin de la ley francesa de 1791, inmediatamente posterior a la Revolucin, que introdujo al jurado, es la mejor caracterizacin posible: La ley no pide
una explicacin de los medios por los cuales ( los jurados) han formado su conviccin; ella no les prescribe ninguna regla a la cual ellos deben ajustar
particularmente la plenitud y la suficiencia de una prueba; ella les exige preguntarse a ellos mismos en silencio y recogimiento, y buscar, en la sinceridad de sus
conciencias, qu impresin han hecho sobre su razn las pruebas aportadas contra el acusado y los medios de defensa. La ley no les dice nada:: vosotros tendris
por verdadero todo hecho atestado por tal cantidad de testigos, o vosotros no veris como suficientemente firme toda prueba que no est conformada por tantos
testigos o tantos indicios; ella no hace ms que esta sola pregunta, que encierra toda la medida de vuestro deber: tenis vosotros una ntima conviccin? Julio
B. Maier. Derecho Procesal Penal argentino.1b fundamentos. Pg 592.Editorial Hammurabi S.R.L. Buenos Aires. 1989.

estrictamente individuales y no tiene ningn significado intersubjetivo.Los primeros inputs son usados
como premisas para inferencias que permiten derivar conclusiones racionalmente justificadas acerca de la
fiabilidad de sus declaraciones. Los inputs del segundo tipo son eliminados y excluidos de la valoracin
que el juez hace sobre la fiabilidad de la prueba: precismente porque se trata de reacciones psicolgicas del
juez que no racionaliza de acuerdo con criterios intersubjetivamente aceptables, no pueden y no deben
inferir o influir en esta valoracin.No nos gustara que nuestro mdico formulase su diagnstico
fundndose en sus propias reacciones ntimas provocadas por la presencia del paciente, ms que
informaciones controladas y objetivamente atendibles de acuerdo con criterios de la ciencia mdica. De la
misma manera, no podemos admitir que el juez decida exclusivamente sobre la base, intuitiva e irreflexiva,
de sus emociones individuales.384
Como nos indica Marina Gascn en un modelo cognoscitivista, donde lo que se pretende es valorar
la correspondencia de los enunciados con los hechos, la valoracin no puede entenderse como ha sido
frecuente hasta ahora y en ciertas instancias an lo sigue siendo, sobre la base de una torcida e
ideolgica interpretacin de la libre conviccin como una conviccin ntima, libre, incomunicable,
intransferible, y por ello, irracional, incontrolable y arbitraria, pues es obvio que la ntima conviccin no
puede justificar por si misma la verdad de los enunciados. Si se quiere, la valoracin no puede verse como
un modo de formacin o construccin de una verdad procesal ajena al control racional: la libre
apreciacin no es libertad para la arbitrariedad; el juez ha de ser libre para valorar discrecionalmente la
prueba, pero no puede ser libre de no observar una metodologa racional en la fijacin de los hechos
controvertidos.385
La concepcin racionalista basa la justicia de la decisin sobre los hechos probados en el mtodo
de la corroboracin de hiptesis, no en la creencia de sujeto alguno, sino en que si est suficientemente
corroborada la hiptesis sobre lo ocurrido que se declara probada.386

2. SISTEMA DE LA PRUEBA LEGAL O TASADA.


El sistema de la prueba legal o tasada es el extremo opuesto al sistema de la libre conviccin.
Este sistema de la prueba legal se origin como una reaccin a la demasa de los jueces cometido
en los procesos en que predominaba el principio inquisitivo y que en su tiempo signific una forma de
arbitrariedad.
Mediante el sistema de la prueba legal se pretendi restablecer la autoridad de quienes tenan el
poder pblico y garantizar a los justiciables el fallo del proceso conforme al mrito de ste,
preestableciendo normas obligatorias para los jueces en cuanto a la forma en que deban valorizar las
pruebas rendidas.387388
Con la llegada del fenmeno codificador el sistema de prueba legal tasada deriv en la afirmacin
de que los tipos de medios de prueba consagrados en la ley y rendidos en el proceso producan resultados
vinculantes e incontestables, al producir una verdad absoluta sobre el hecho.
384 Michele Taruffo.La Prueba. Artculos y Conferencias.Algunos comentarios sobre la valoracin de la prueba. Pgs.25 y 26. Editorial Metropolitana. Junio
2009. Santiago. Chile.
385 Marina Gascn Abelln. Los hechos en el derecho. Pg 160.Marcial Pons.2004.Ediciones Jurdicas Sociales.Madrid-Barcelona.
386 Jordi Ferrer Beltran.La valoracin racional de la prueba Pgs 65. Marcial Pons.2007. Barcelona-Madrid.
387 Sobre la materia, se ha sealado que la rule of law de la plena separacin del juez, y de la valoracin legal, a priori, abstracta de las pruebas, llevaba consigo
desde luego la marca de un nuevo y ms avanzado mtodo de pensamiento, basado no ya sobre la supersticin y sobre la violencia, sobre la batalla y sobre la
ordalas, sino sobre ciertas mximas de la experiencia consideradas vlidas en aquella poca. Pero estas mximas, impuestas como absolutas, sustradas por tanto a
un control de validez en el caso concreto, reflejaban en realidad a su vez, y cristalizaban, los prejuicios de la poca, la estructura clasista y jerrquica de la sociedad
feudal y municipal, as como tambin un mtodo de pensamiento tpicamente escolstico, apriorstico, abstracto, en neto contraste con aquel mtodo de
pensamiento emprico, inductivo, cientfico, que estar destinado a caracterizar lo que para nosotros es la era moderna. Cappelletti Mauro La oralidad y las
pruebas en el proceso civil. Pg. 45.Ediciones Jurdicas Europa Amrica.1972
388 La prueba legal se basaba en la razn abstracta y consista en un conjunto de reglas que ataban la conciencia del juez, subordinndole a un ordenamiento
jurdico preestablecido; estaba fijado de antemano el valor de cada hecho, de cada circunstancia del proceso, lo que determinaba el fallo que deba aplicar el
sentenciador, prescindiendo de su propia conviccin; ste no era libre de apreciar por s esta prueba: deba sujetarse a la regla legal y acallar lo que en su fuero
interno le dictaba la conciencia. Se ha pensado que el legislador, tal vez para poner un contrapeso al secreto del procedimiento y al poder muy grande que esto
daba al juez y por ser las penas exhorbitantes- limit sus facultades, atndole con estas normas que le indicaban un camnio del cual no poda apartarse. As, se
fijaron taxativamente los medios de prueba, que en materia penal fueron la conociencia o confesin, el testimonio y las cartas o documentos. Todo el sistema
estaba dirigido a lograr la prueba perfecta que era la confesin y para ello se recurra a los modos ms extremos, como la flagelacin o tormento.No se buscaba la
certeza moral del juez.Enrique Paillas. La prueba en el Proceso Penal Oral.Pg 12. Cono Sur Lexis Nexis . Chile.Enero 2002.

218

Con ello la prueba legal de los cdigos elimina de raz el problema sobre el juicio de hecho, a
diferencia de lo que ocurra con la prueba legal del derecho comn que no eliminaba tal problema, sino
que reduca los mrgenes de variabilidad subjetiva389, al fijar criterios racionales que ayudaban al juez en
la valoracin.
En el sistema de la prueba legal o tasada, slo se persigue que a travs del proceso se llegue a una
verdad suficiente acerca de como acaecieron los hechos, an cuando el tribunal no adquiera la conviccin
plena de como stos ocurrieron por la aplicacin de las normas preestablecidas por el legislador. En este
caso ms propiamente, se puede decir que el juez alcanza una certeza histrica legal respecto de los
hechos.
En este sistema es el legislador y no el juez quien determina la forma en la que debe valorizar la
prueba, teniendo ste slo un papel de aplicador de la norma jurdica para determinar el valor que ha de
tener cada medio de prueba.
El sistema de la prueba legal se caracteriza por la existencia de leyes reguladores de la prueba,
esto es, "el conjunto de disposiciones que dentro de un sistema probatorio, y fundamentalmente dentro del
sistema de la prueba legal o tasada, establecen los medios de prueba utilizables por las partes y aceptables
por el juez, su valor, la forma en que las partes deben llevarlos a cabo y la manera como el tribunal debe
apreciarlos o ponderarlos".
Se ha criticado este sistema porque disminuye la persona del juez al otorgrsele un papel limitado
de slo aplicador de la norma rgida a los medios de prueba para arribar a una certeza histrica legal que se
permita fallar el conflicto.
En sintess, un ordenamiento que an prevea reglas de prueba legal- y en la medida en que lo hagano adopta una concepcin racional de la decisin, ya que reemplaza la valoracin posiblemente racional de
la prueba que el juez podra realizar en un caso concreto por una determinacin general y abstracta llevada
a cabo por el legislador.El objetivo de esta opcin no es una comprobacion racional de la verdad de los
hechos pues las normas de la prueba legal estn encaminada a preconstituir una clase de certeza puramente
formal, que nada tiene que ver con la verdad.390

3. SISTEMA DE LA SANA CRTICA.391


a.- Concepto.
La sana crtica naci como consecuencia de los extremos a los que pueden conducir al juez los
otros dos sistemas: la liberalidad absoluta de un sistema que puede conducir a la arbitrariedad, si el juez
acta motivado ms por impulsos efectivos que por la lgica y el contenido mismo del expediente; y la
rigidez del otro, que puede conducir a la divisin de la conviccin.
El sistema de la sana critica es un sistema de valoracin libre de la prueba, pero teniendo presente
que la valoracin libre de la prueba no significa en absoluto facultad para el juez de formar su conviccin
de modo subjetivamente arbitrario; libertad quiere decir uso razonado de la lgica y del buen sentido,
guiados y apoyados por la experiencia de vida.392 393
Javier Maturana394 nos indica que el sistema de valoracin de la sana crtica es aquel sistema de
valoracin en que se confa al juez valorar la prueba, pero siempre de acuerdo a criterios racionales. As, el
Vase TARUFFO, Michele, La Prueba de los Hechos, ob. cit., p. 392.
390 Michele Taruffo.Consideraciones sobre la prueba judicial.Consideraciones sobre prueba y motivacin. Pg 20 y 21.Fundacin Coloquio Jurdico
Europeo.Madrid. 2009
391 Para el desarrollo del sistema de la sana crtica se ha seguido la tesis Sana crtica: un sistema de valoracin racional de la prueba, de Javier Maturana, la que fue
posteriormente pblicada por Legal Publisching y Thompson Reuters, recomendando su lectura para tener una visin global del sistema del cual solo se resean
sus aspectos esenciales en estos apuntes.
392 Manual de Derecho Procesal Civil. Enrico Tullio Liebman. Pgs. 289.Ediciones Jurdicas Europa Amrica.1980. Buenos Aires.
393 Vase art. 266 PNCPC
394 Javier Maturana La Sana Critica Ob.cit. pg. 102 y sgtes.
389

sistema de la sana crtica se nos presenta como una alternativa intermedia entre el sistema de prueba legal
tasada y el de ntima conviccin, al constituir un trmino medio entre una valoracin a espaldas de la
realidad y la mera subjetividad del juzgador. Por ello, TARUFFO ha sealado que El irracionalismo en la
valoracin de la prueba no es, pues, la nica alternativa a la prueba legal y, al contrario, sta no es el nico
remedio contra los riesgos nsitos en el subjetivismo de la libre conviccin del juezlo que queda
excluido de la rgida alternativa entre la ley y la intuicin subjetiva es precisamente la posibilidad de usar
criterios racionales para la determinacin judicial de los hechos.395
En este mismo sentido, COUTURE sealaba que La sana crtica que domina el comn de
nuestros cdigos es, sin duda, el mtodo ms eficaz de valoracin de la prueba. Sin los excesos de la
prueba legal, que llevan muchas veces a consagrar soluciones contrarias a la conviccin del juez, pero
tambin sin los excesos a que la arbitrariedad del magistrado podra conducir en el mtodo de la libre
conviccin tomado en sentido absoluto, rene las virtudes de ambos, atenuando sus demasas. 396
Por ello, el mismo COUTURE sealaba respecto de la sana crtica que Este concepto configura
una categora intermedia entre prueba legal y la libre conviccin. Sin la excesiva rigidez de la primera y
sin la excesiva incertidumbre de la ltima, configura una feliz frmula, elogiada alguna vez por la
doctrinal, de regular la actividad intelectual del juez frente a la prueba397
b. Origen.
El origen del sistema de la sana crtica nos seala acertadamente Javier Maturana398 que podramos
enmarcarlo en la fase de la prueba denominada cientfica, en que la prueba por excelencia es el informe
pericial, en que no slo se busca establecer los hechos, sino explicar los mismos en forma razonada
mediante resultados experimentales.399
Por ello no es extrao que este sistema haya hecho su entrada expresa a nuestro pas por medio de
su establecimiento justamente para la apreciacin de este tipo de prueba, al establecerse en el artculo 425
del CPC que los tribunales apreciarn la fuerza probatoria del dictamen de peritos en conformidad a las
reglas de la sana crtica..
La expresin sana crtica encontr sus primeras consagraciones en el artculo 317 de la Ley
Espaola de Enjuiciamiento Civil de 1855 y en los artculos 147 y 148 del Reglamento del Consejo
Real.400
Sin embargo, este sistema de sana crtica slo alcanz su configuracin y estructuracin actual
durante la dcada de los 80 en Espaa, a propsito de la evolucin jurisprudencial en torno a la
interpretacin del artculo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LECr).
Hasta el ao 1981 el Tribunal Supremo espaol haba entendido que este artculo consagraba un
sistema en torno al principio de la ntima conviccin, razn por la cual estimaba que esta norma otorgaba
una total libertad al juez en la valoracin de la prueba, de forma que el mismo no deba sujetarse a regla
alguna, ni siquiera a las reglas de la lgica. Asimismo, estimaba que el tribunal a quo no estaba ni siquiera
obligado a manifestar las razones que lo llevaban a formar su ntima conviccin y por lo mismo la
apreciacin del juez escapaba al control de casacin volvindose intangible e inatacable.401
Esto vendra a cambiar con una sentencia del Tribunal Constitucional espaol, dictada el 28 de
Julio de 1981 (STC 31/1981), que dara el primer paso para la reinterpretacin del artculo 741 de la LECr
TARUFFO, Michele, La Prueba de los Hechos, ob. cit., p. 399.
COUTURE, Eduardo, Fundamentos del Derecho Procesal Civil, ob. cit., p. 276. En el mismo sentido DIAZ CALDERN, Claudia, ob. cit., p. 21-22.
397 COUTURE, Eduardo, Fundamentos del Derecho Procesal Civil, ob. cit., p. 270. En este mismo sentido vase LIRA ORPHANOPOULOS, Cristbal, ob. cit.,
p. 27 y LEPIN MOLINA, Cristin, ob. cit., p. 10
398 Javier Maturana La Sana Critica Ob.cit. pg. 103 y sgtes.
399 MATURANA MIQUEL, Cristin, Separata Aspectos Generales de la prueba, ob. cit., p. 16-18.
400 Para mayor informacin vase SENTIS MELENDO, Santiago, ob. cit., p. 259 y COUTURE, Eduardo, Estudios de Derecho Procesal Civil: La Prueba en
Materia Civil, Tercera Edicin, Ediciones De Palma, Buenos Ai