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DROIT DE LA FAMILLE
I NTRODUCTION AU DROIT DE LA FAMILLE .
Observation : la famille est une notion essentielle et est perçue comme telle par
nos contemporains. Lieu de ressourcement dans une société qui peut paraitre de
plus en plus dure ; l’institution de la famille, les contemporains s’y attachent, elle
suscite beaucoup de polemique.

La famille est un groupe de personnes reliées entre elles par des liens de filiation
ou de mariage. L’apparition de l’enfant fait la famille. Sans enfant, il n’y a pas de
famille. L’existence Famille monoparentale ; famille recomposée ; mariage ;
concubinage +enfant… mais pas concubinage sans enfant…

Le pacs, est ce que des personnes pacsées constituent une famille ?

La famille, au delà de ces incertitudes, a toujours existé de tout temps et elle


correspond a une réalité sociologique économique et juridique :

- Sociologiquement : la famille se rencontre dans tous les groupes sociaux.


Dans les sociétés primitives, il y avait des regroupements en tribu, en famille
beaucoup plus marqué qu’aujourd’hui.

- Economique : cellule économique importante. Unité de production. Très


marqué dans les sociétés dites primitives. Ca l’est moins aujourd’hui mais
cette réalité eco n’a pas disparu : on la retrouve dans certains métiers
agricole, commercial… on retrouve la famille unité de production. L’entraide
économique au sein des familles demeurent importante.

- Juridique : la famille a toujours été reconnue en droit. Un certain nombre


d’effet sont attachés a cette reconnaissance. La reconnaissance juridique de
la famille ne permet pas la reconnaissance de la personnalité morale à la
famille (idée de Savatier.). Suggestion jamais consacrée en droit, en raison de
la diversité de la situation. elle est considérée comme une entité juridique en
droit social, fiscale, civile (pour la détermination de certains biens pour les
souvenirs de famille)

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La notion de famille ; le droit applicable a la famille

§1 ; LA NOTION DE FAMILLE
Etude ce qui fait le lien familial ; le cercle familial

LE LIEN FAMILIAL
Le lien familial peut être d’une double nature, reposer sur la filiation, la parentée
et il peut resulter du mariage (le lien d’alliance).

1 ; LA PARENTÉ.
La parenté, le lien de parenté, est le lien issu de la filiation. Récemment il
y a eu des évolutions. Il était classique de distinguer entre la parenté légitime
(parents mariés), naturelle (parent non mariés), parenté adoptive (lien de volonté
et non sur lien de sang). Ordonnance 4juillet 2005 : suppression de la filiation
entre parenté légitime, naturelle… en droit cela n’existe plus (il y a un lien de
parenté unique). C’est l’ultime aboutissement de cette évolution : Parenté par le
sang ou adoptive.

Il existe toujours des parentés en ligne directe et des parentés en ligne


collatérale. La parenté en ligne directe relie les ascendants aux descendants. La
ligne descendante : enfants, ascendantes : les parents… la ligne ascendante se
divise en deux (paternelle, maternelle). On calcule le nombre de génération qui
les sépare par les degrés

La parenté en ligne collatérale : union de deux personnes qui descendent d’un


auteur commun. Frère et sœur qui descende du même parent ; cousin. Ca peut
être un neveu et l’oncle ; une tante une nièce… ils descendent d’un auteur
commun. Du côté paternel ou maternel… pour les frères et sœur (germain) quand
ils descendent de deux auteurs communs. Mais ; la même mère et pas le même
père (utérin). Le même père pas la même mère (consanguin).

Le degré de parenté est calculé en remontant à l’auteur commun et on redescend


vers la personne intéresse.. (Frère et sœur = 2e degré de parenté. les cousins = 4
degré de parenté ; un oncle et sa nièce = 3e degré.)

2 ; LE LIEN D’ALLIANCE, LE MARIAGE.


Le lien d’alliance est issu du mariage, le mariage va produire un lien entre
les deux époux. Mais il ne se limite pas là. Il y a création d’un lien entre l’un des
époux et les parents de l’autre : l’un entre dans la famille de l’autre. Lien
d’alliance en ligne directe (lien qui unit la femme aux parents de son mari). En
ligne collatérale : le lien entre la femme aux frères et sœurs de son mari…

Le lien d’alliance ne va unir que l’un des conjoints aux parents de l’autre. No lien
de famille entre le père de la femme et la mère du mari. L’un des conjoints avec
les parents de l’autre. No lien entre frère/sœur de l’un et frère/sœur de l’autre…

Le pacs constitue t il un lien de famille ?

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LE CERCLE FAMILIAL.
Deux mouvements animent le cercle familial, a travers l’histoire on note un
phénomène de rétrécissement du cercle familial, il y a la disparition d’une
hiérarchie, prise en compte d’une individualité des membres reliés entre eux
(sans rapport de hiérachie).

LE RÉTRÉCISSEMENT DU CERCLE FAMILIAL


Selon que l’on met l’accent sur la parenté ou l’alliance, on aboutit à deux types de
cercle familiaux différents.

Lien de parenté : lien assez large. La famille souche, la famille lignage composée
de tous les parents. La famille patriarcale. (tous les descendants d’un auteur
commun).

Lien d’alliance : la famille est plus étroite qui réunit le ménage, le couple, ses
enfants. La famille foyer. Ceux qui vivent au même endroit. La famille conjugale.
La famille nucléaire. Qui réunit les enfants qui vivent sous le même toit.

Les sociologues constatent une évolution de la famille souche vers la famille


foyer. C’est Durkheim (fin XIXe s) a appelé cette évolution : loi de rétrécissement
continu de la famille.

Historique : Déjà constaté a Rome ; la GENS était le premier cercle familial (= famille souche ; tous les
descendants communs d’un même auteur masculin). DOMUS a remplacé la GENS : la personne vivant
sous le même toit (parents – enfants - ). Même évolution en France, (époque médiévale), la famille
souche prédominait sur le foyer. Les immeubles (terre, bâtiments) restaient dans la famille. Ca n’allait
jamais au conjoint. Le code civil de 1804 n’est pas très éloigné de ces conceptions la. Au cours XIX et
XXe siècle : rétrécissement marqué de la famille souche a la famille foyer : moins conséquences
juridiques en matières de lignages en 1804 on pouvait hériter jusqu’au 12e degré, en 1804 jusqu’au
6e degré. On a accru le rôle du ménage : augmentation des droits du conjoint survivant.
vont coexister différentes formes de famille au sein dune même société : l’accent notre société est mis
sur la famille nucleaire, mais la famille souche n’est pas pour autant écartée. Il existe aussi la famille
alimentaire : les parents liés par des obligations alimentaires (parents qui se doivent d’aider les leurs…
c’est plus large que la famille nucléaire). Au sein d’une société il existe trois types de famille.

INDIVIDUALISATION DES MEMBRES DU CERCLE FAMILIAL.


Pendant longtemps, la famille était marquée par un lien de hiérarchie très fort. En
1804, le mariage était basé sur le mariage, mariage sous le l’autorité du mari :
autorité maritale et la puissance paternelle sur ses enfants. Corrélativement,
toute famille qui ne correspondait pas a ce schéma était écartée, on ne parlait
pas de famille. Concernant l’adoption, on l’avait introduit dans le Code civil pour
que Napoléon puisse avoir une descendance… Elle ne correspondait pas à
l’institution de l’adoption d’aujourd'hui.

Ces conceptions ont perdure, au XX e siècle, nécessité de prendre en compte


l’individualité des membres de la famille :

EGALITÉ :
elle s’est d’abord manifesté au sein du couple marié. La notion de chef de famille
a existait jusqu’en 4 juin 1970, elle a perdure en droit fiscal jusqu’en 1982. La
prédominance maritale fut supprimée par étape successive : de 1938 à 1985…
depuis 1985, les parents sont égaux. Autorité parentale accordée aux père et
mère vis-à-vis des enfants. Egalité protégée par la cour européenne des droits de

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l’homme. Egalité qui s’est manifestée aussi a l’égard des enfants : 1912, 1972
presque totale disparition des inégalités (loi 3juillet 1972) ; 2001 égalité
successorale ; 2005 (ord 4 juillet 2005) un seul lien de filiation. L’adoption est
devenue une notion : donner une famille a un enfant qui en est dépourvu…
égalité sang et adoptif.

LIBERTÉ :
un courant de liberté s’est manifesté au sein de la famille, le lien issu du mariage
est de moins en moins contraignant : on a accru l’autonomie de chacun des
époux (même dans le mariage) et on a facilité la disparition des liens du mariage
(lien moins rigoureux, on en sort plus facilement). Au delà du lien matrimonial, on
peut observer que le mariage n’est plus nécessaire a la naissance d’un famille.
(pacs + enfant = famille, pacs sans enfant= famille ?). La liberté se manifeste
aussi par la volonté individuelle.

Evolution saluée par certains.

Fragilisation du lien de famille. Plus en plus d’étude sur les conséquences des
séparations (éducation des enfants, paupérisation…).

§2 L’ ÉTUDE DU DROIT DE LA FAMILLE .


La place du droit est faible par rapport a d’autres matières. (socio, psycho,
médecine, philo…). Il est essentiel de réfléchir, de connaitre au droit de la famille.
Ces règles qui vont s’appliquer a la famille : la famille demeure une cellule de
base dans notre société.

Jean Carbonnier a beaucoup réfléchi a ces questions et disait : la famille est la


constitution civile d’un pays. C’est une matière qui ressort du droit civil. Le droit
de la famille va poser un nombre de règle qui vont être appliquée par le juge en
vue de régler un litige. Neanmoins, on le sent bien, par son objet, le droit de la
famille présente certaines spécifié :

A ; LES CARACTÉRISTIQUES DU DROIT FAMILIAL.

1 ; LES FONDEMENTS.
Le droit de la famille résulte essentiellement de l’état sociologique de la
population qu’il entend régir. Il est influencé par les mœurs (manière de vivre
d’une population. Mœurs influencé par des données économiques, sociales,
techniques (femmes qui travaillent, le contrôle des naissances…). Le droit de la
famille est influencé par des conceptions morales, religieuses… profonde
distinction entre droit civil et religieux : 1792 décret 20 septembre 1792 :
laïcisation.

2 ; LES TENDANCES ACTUELLES DU DROIT DE LA FAMILLE.


(1)En ce domaine, la loi serait inutile, le droit devrait se desengager, la matière de
la famille devrait être regie par d’autres normes : religion, normes, traditions.

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(2)Le droit doit rester neutre par rapport au choix des individus. Ce qui importe ce
sont les mœurs, le droit ne devant que les entériner.

Si le droit se désengage, les autres sources se désengagent aussi…

La (2) soulève des objections car c'est difficile d’appréhender les mœurs (difficile
du fait de la manipulation des medias…). Des situations marginales peuvent
susciter polémique (virginité d’une femme fraichement mariée). Le Doyen
Carbonnier donnait des exemples : a l’issue d’une étude, il constate que 5% des
divorces sont rejetées par le juge, DONC, pas besoin de juge… un officier d’état
civil suffit… OU accroitre les pouvoirs du juge … La tendance actuelle c’est de
prendre en considération les mœurs : permettre a chacun de choisir la famille
dans laquelle il entend vivre : idée de pluralisme et de privatisation.

LE PLURALISME JURIDIQUE :
jacques Commaille « a chacun sa famille a chacun son droit ». Pluralisme se
caractérise par exemple pour la filiation, pour le divorce depuis 1975 reconduite
en 2004. Pluralisme dans les modes de vie (concubinage, pacs…)

L A PRIVATISATION

Jusqu’à récemment, il n’y avait pas de place à la volonté individuelle au sein de la


famille. 1388 C.civ. les relations sont régies par les règles de droit. Mais de plus
en plus on laisse place a la volonté individuelle (volonté des deux époux en
matière de mariage, de nom, de prénom, …) protection des familles de l’emprise
de l’état (Cours. EDH exerçant son contrôle.)

faire émerger une sorte de droit commun familial applicable a tous. Jean Hauser a
démontré en matière de la filiation. On peut le trouver en matière de divorce.
Quant au mode de conjugalité… petit a petit le pacs se rapproche d’un mariage.

B ; EVOLUTION DU DROIT FAMILIAL.


« Révolution tranquille « (Cornu). Il ne reste quasi rien des règles de 1804 qui
constituait encore le droit positif en 1950. On observe 3 phases de reforme en
moins de 50 ans.

1 ; PREMIÈRE PHASE DE REFORME :


La refondation du droit de la famille.
Rénovation Carbonnier : chargé par le garde des sceaux jean foyer de rediger des
projets de reforme (precedes d’enquêtes socio, de sondage, d’analyse de stat..).
rediger par un seul homme : une unité de style, de forme. Ces projets de reforme
was adopté par parlement, adopté par la suite :

- 14 décembre 1964 sur la tutelle des mineurs

- 13 juillet 1965 sur les régimes matrimoniaux.

- 11 juillet 1966 sur l’adoption.

- 4 juin 1970 sur l’autorité parentale (substitut a l’autorité maritale)

- 4 juillet 1972 sur la filiation.

- 11 juillet 1975 sur le divorce.


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En divorce, tous les pans de la famille furent reformés.

2 ; DEUXIÈME PHASE DE REFORME


Retouche aux premières reformes. Toilettage :

- Loi du 22 juin 1982 permet l’établissement de la filiation naturelle par la


possession d’état. I.e. quand la filiation n’est pas reconnue, on peut l’établir
par la possession d’état (se comporter comme l’enfant de telle personne, être
considéré comme tel… cela permet de faire naitre la filiation d’une personne)

- Loi 23 décembre 1985 sur les reg mat pour achever l’egalité entre époux.

- Loi 22 juillet 1987 sur l’autorité parentale après le divorce. (notamment dans
les situations de concubinage)

- Loi 8 janvier 1993 reforme sur lautorité parentale, la filiation naturelle,


instauration du JAF.

- Loi 29 juillet 1994 sur les Procréation Naturellement Assistée.

- Loi 5 juillet 1996 sur l’adoption

- Loi du 30 juin 2000 reforme la prestation compensatoire.

3 ; TROISIÈME PHASE DE REFORME


Attendue. Reforme a nouveau le droit de la famille ne profondeur, il est apparu fin
XXe début XXIe… évolution des mœurs ainsi que l’évolution scientifique
(médecine : établir avec certitude qui est le père de l’enfant du fait de l’ADN..) fait
qu’une reforme s’avère nécessaire. Sur le plan juridique : évolution juridique :
convention EDH qui date de 1950 mais appliquée qu’à partir des 90’ ; convention
internationale des droits de l’enfant (Convention de « New York » du 26 janvier
1990).

Réforme préparée par des rapport : Irene thery sociologue, Groupe


d’universitaires : Professeur dekeuwer defosser.

- Loi du 15 novembre 1999 sur le pacs

- Loi 4 mars 2002 sur l’autorité parentale.

- Loi sur le nom de famille. (reformé le 18 fev 2003)

- Loi 26 mai 2004 sur le divorce

- Ordonnance du 4 juillet 2005 sur la filiation.

- Loi 5 mars 2007 sur la protection de l’enfance.

- Loi 5 mars 2007 sur la protection de la protection juridique des majeurs.

C ; APPLICATION DU DROIT DE LA FAMILLE


Office du juge particulier.
Enfant liés à des conflits ; enfants qui doivent participer mais ne doivent pas être
liés a ce conflit d’adulte.
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1 ; L’OFFICE DU JUGE.
Litige particulier. Spécifié marque son intervention. Exemples : compte tenu des
diversité des situations, le juge a recours a des notions cadres : l’intérêt de
l’enfant, de la famille, … ce sera au juge de déterminer la solution la meilleure au
cas d’espèce.

Pouvoir modérateur : concilier les parties (pouvoir important.). Dédramatiser.

Pouvoirs inquisitoriaux pour résoudre le conflit.

Mesures provisoires qui permettent d’attendre la résolution du litige.

Son intervention est très particulière : elle nécessite beaucoup de prudence, de


délicatesse pour ne pas exacerber les conflits… A émerger l’idée d’une
specialisation des juges…

- Le juge des enfants : agit au pénal, au civil par le biais des mesures
educatives.

- 1975 le JAM (juge aux aff mat.) : pour le divorce, remplacé par le JAF en 1993
JAF magistrat du TGI, spécialisé dans les affaires matrimoniales (conflit en
cours de mariage, hors mariage, autorité parentale, obligation alimentaire,
divorce… mais n’a aucun contentieux de la filiation, ni celui de la protection
de l’enfance (JDE) )

Un juge assisté d’expert. Ca pose la question de l’autonomie du juge par rapport


à l’expert… qui tranche ? psychologue dans les conflits familiaux.

Le médiateur : accepté par les parties pour que cela fonctionne. Il amene les
personnes a se parler. Le médiateur va amener les parties a trouver elle même la
solution à un conflit.

2 ; L’ENFANT. PROMOTION PROCÉDURALE DE L’ENFANT.


L’enfant occupe une place centrale. L’intérêt de l’enfant est érigé en critère
décisif. Notion cadre, floue. Perçue par les adultes ; il y a un risque
d’instrumentaliser l’intérêt de l’enfant… par celui de chacun des parents.

« associer » l’enfant a la procédure, le faire procédure. Il y a encore quelques


années, l’enfant était l’objet de l’enfant… il est devenu petit a petit le sujet du
procès, il est devenu un petit peu acteur… mais il n’est pas partie au procès. On
va l’entendre… (droit d’être entendu  convention international du droit de
l’enfant art. 12 ; 388 -1 C.civ. : dans toute procédure le concernant, le mineur
capable de discernement (âge de raison > 7ans ) le mineurs peut (faculté) être
entendu. Le mineur peut solliciter son audition.

Audition de droit, le juge doit l’écouter et le mineur peut refuser son audition ; le
juge a une faculté d’appréciation sur ce refus.

Les modalités : le mineur peut être entendu par le juge, par une personne
nommée par le juge (+ compétent.). Le mineur peut être entendu seul ou avec un
avocat ou avec une personne de son choix.

Depuis loi 6 mars 2000 : il y a défenseur(e) (calqué sur le médiateur de la


république).

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Etude sur le couple :

- Mariage

- Concubinage

- Pacs.

Etude sur l’enfant :

- Autorité parentale.

- Filiation

- Adoption…

Bibliographie :

Malaurie Defresnois 2009


Cornu : Montchretien 2006
Terré pers, fam, incapa, précis dalloz 2005
J. Carbonnier. 2002
A. Bénabent Litec 2003
Courbe 2009 Armand Colin.

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Table des matières

Introduction au droit de la famille.............................................................................................................1

§1 ; la notion de famille............................................................................................................................2

Le lien familial.......................................................................................................................................2

1 ; La parenté.....................................................................................................................................2

2 ; le lien d’alliance, le mariage..........................................................................................................2

Le cercle familial...................................................................................................................................3

Le rétrécissement du cercle familial...................................................................................................3

Individualisation des membres du cercle familial...............................................................................3

Egalité : ..........................................................................................................................................3

Liberté : ..........................................................................................................................................4

§2 L’étude du droit de la famille...............................................................................................................4

A ; les caractéristiques du droit familial.................................................................................................4

1 ; Les fondements.............................................................................................................................4

2 ; les tendances actuelles du droit de la famille................................................................................4

Le pluralisme juridique : .................................................................................................................5

L a privatisation..............................................................................................................................5

B ; Evolution du droit familial.................................................................................................................5

1 ; première phase de reforme :.........................................................................................................5

2 ; deuxième phase de reforme.........................................................................................................6

3 ; troisième phase de reforme..........................................................................................................6

C ; Application du droit de la famille......................................................................................................6

1 ; l’office du juge...............................................................................................................................7

2 ; l’enfant. promotion procédurale de l’enfant..................................................................................7

Partie 1, le couple...................................................................................................................................19

Titre 1 ; le mariage..............................................................................................................................19

Sous titre 1 ; la formation du mariage..............................................................................................20

Chapitre 1 ; les conditions de formation du mariage.....................................................................20

Section1 ; conditions d’ordre physiologique. .............................................................................20

§1 ; Le sexe des époux............................................................................................................20

A ; exigence de la différence des sexes...............................................................................20

B ; les difficultés de malformations sexuelles ou transsexualisme.......................................21

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c ; l’inaptitude sexuelle........................................................................................................22

§2 ; l’âge des époux................................................................................................................22

§3 ; la santé des époux. .........................................................................................................22

A ; état de santé des époux.................................................................................................22

B ; le mariage ds mourants et des morts.............................................................................22

Section 2 ; conditions d’ordre sociale.........................................................................................23

§1 ; le rejet de l’inceste...........................................................................................................23

A ; Les empêchements absolus...........................................................................................23

Entre parents....................................................................................................................23

Entre Allies.......................................................................................................................23

Les empêchements en cas d’adoption..............................................................................25

B ; les empêchements relatifs. ...........................................................................................25

§2; Empêchement d’ordre social : la prohibition de la bigamie...............................................25

Prohibition de la bigamie.....................................................................................................25

La licéité du remariage........................................................................................................26

Section 3 ; conditions d’ordre psychologique.............................................................................26

§1 ; liberté nuptiale.................................................................................................................26

Le droit de se marier...........................................................................................................26

Le droit de choisir librement son conjoint. ..........................................................................27

Le droit de ne pas se marier................................................................................................27

§2 ; les préliminaires au consentement. (fiançailles.).............................................................27

A ; la nature juridique des fiançailles...................................................................................27

B ; les effets des fiançailles..................................................................................................28

1 ; Entre les intéressés.....................................................................................................28

Le sort des cadeaux que se font les fiancés en cas de rupture......................................28

Le paiement de D-I en cas de rupture...........................................................................29

2 ; à l’égard des tiers........................................................................................................31

§3 ; Les conditions de fond du consentement.........................................................................31

A ;Le consentement des époux............................................................................................31

1 ; un consentement réel..................................................................................................31

a ; un consentement conscient......................................................................................31

b ; un consentement sérieux.........................................................................................31

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2 ; la volonté non viciée....................................................................................................32

a ; L’erreur : ..................................................................................................................33

b ; la violence................................................................................................................35

B ; le consentement au mariage et autorisation des proches..............................................35

1 ; Le mariage des mineurs..............................................................................................35

2 ; les majeurs protégés...................................................................................................36

3 ; les mourants................................................................................................................36

4 ; le mariage posthume...................................................................................................36

§4 ; Les conditions de forme du consentement.......................................................................37

A ; Les formalités antérieures au mariage...........................................................................37

1 ; la publication...............................................................................................................38

2 ; la production de documents........................................................................................38

3 ; l’audition.....................................................................................................................38

4 ; l’information................................................................................................................38

B ; la célébration du mariage...............................................................................................39

C ; la preuve du mariage.....................................................................................................40

Chapitre 2 : Sanction de l’irrespect des conditions de formation du mariage...............................41

Section 1 ; la sanction préventive..............................................................................................41

§1 ; les personnes qui peuvent faire opposition......................................................................41

A ; pers pouvant s’opposer pour tout motif.........................................................................41

B ; Les pers qui peuvent s’opposer pour motifs détermines................................................42

§2 ; Les formes et les effets de l’opposition............................................................................42

Section 2 ; la nullité du mariage : la sanction répressive...........................................................42

§1 ; les cas de nullité..............................................................................................................42

A ; la nullité relative.............................................................................................................43

1 ; les vices de consentement : erreur (faite) et la violence (subie) ; 180 et 181 C.civ.....43

2 ; défaut d’autorisation lorsqu’il est requis.....................................................................43

B ; les cas de nullité absolue 184 et 191 C.civ. (ABC4IN).....................................................43

§2 ; les effets de la nullité.......................................................................................................44

A ; La situation des époux....................................................................................................44

1 ; la rétroac de principe..................................................................................................44

2 ; le tempérament : le mariage putatif............................................................................45

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B ; la situation des enfant et des tiers.................................................................................45

Pour les enfants, ..............................................................................................................45

Pour les tiers :...................................................................................................................46

Sous titre 2 ; L’état de mariage........................................................................................................47

Chapitre 1 ; les effets personnels..................................................................................................47

Section 1 ; les devoirs et droits des époux.................................................................................47

§1 ; le devoir de respect..........................................................................................................47

§2 ; le devoir de fidélité..........................................................................................................47

§3 ; le devoir d’assistance. (Et secours – pécu).......................................................................48

§4 ; le devoir de cohabitation, communauté de vie................................................................48

Section 2 ; sanctions..................................................................................................................49

Chapitre 2 ; les effets matériels....................................................................................................49

Section 1 ; le régime matrimonial de base.................................................................................49

§1 ; l’indépendance des époux................................................................................................50

A ; L’Autonomie des époux..................................................................................................50

§2 ; la coopération des époux.................................................................................................50

A ; la contribution aux charges du mariage.........................................................................51

B ; les règles protectrices du logement familial...................................................................51

§3 ; les mesures de crise ; pallier crise dans la vie conjugale.................................................51

A ; Un devoir de secours art. 212. Il n’intervient qu’en cas de crise du couple....................51

B ;Pallier le comportement de l’un des époux......................................................................51

C ; Mesure qui pallie la violence de l’un des époux..............................................................52

Section 2 : les divers régimes matrimoniaux.............................................................................53

§1 ; Régime de type communautaire......................................................................................53

§2 ; les régimes de type séparatiste.......................................................................................53

§3 ; régime de la participation aux acquêts............................................................................54

Sous titre 3 : le démariage...............................................................................................................54

Chapitre 1 ; le veuvage.................................................................................................................54

Section 1 ; Effets d’ordre personnels.........................................................................................54

Section 2 ; les effets d’ordre patrimonial...................................................................................54

Chapitre 2 ; le divorce...................................................................................................................55

Section 1 ; présentation du div..................................................................................................55

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§1 ; les diverses solutions juridiques à l’echec de l’union.......................................................55

§2. L’évolution du divorce en France.......................................................................................56

B ;La question du divorce depuis 1975, 11 juillet................................................................56

C ; Loi 26 mai 2004 réforma la loi du juillet 1975................................................................57

Section2 ; étude technique du divorce : la procédure................................................................58

Sous section 1 ; Règles procédurales communes a tous les divorces........................................58

§1 ; Compétence pour le prononcé du divorce........................................................................58

§2. Les demandes et les fins de non recevoir.........................................................................58

A ; les demandes.................................................................................................................59

B ; les fins de non recevoir..................................................................................................59

§3 ; la capacité........................................................................................................................60

Sous section 2. Les règles communes au divorce contentieux...................................................60

§1. De la requête initiale a l'ordonnance de non conciliation (ONC)........................................60

A ; REQUETE initiale.............................................................................................................60

B ;Audience de Conciliation.................................................................................................61

Objet de l’OC....................................................................................................................61

Les modalités de l’OC.......................................................................................................61

C ;Mesures provisoires.........................................................................................................61

L’objet des mesures.........................................................................................................62

Les différentes mesures :................................................................................................62

Les caractères..................................................................................................................62

§2 ; de l’assignation en divorce au prononcé du divorce.........................................................63

Section 3 ; Les différents cas de divorce....................................................................................63

Sous section 1 ; procédure gracieuse : divorce par consentement mutuel................................64

§1 ; La cause...........................................................................................................................64

§2 ; la procédure.....................................................................................................................64

§3 ; les effets..........................................................................................................................65

A ; Question : convention peut elle être modifiée, est elle définitive ? ...............................65

B ; est elle liée au prononcé du divorce ? ...........................................................................65

Sous section 2 ; le divorce accepté............................................................................................66

§1 ; la philosophie de ce divorce.............................................................................................66

§2 ; le régime..........................................................................................................................67

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14

Sous section 3 : divorce pour altération définitive du lien conjugal ..........................................67

§1 ; la philosophie...................................................................................................................67

§2 ; les régime........................................................................................................................68

A ; les causes.......................................................................................................................68

1 ; Séparation prolongée..................................................................................................68

2 ; la demande en divorce pour faute rejetée...................................................................68

B ; procédure et effets.........................................................................................................68

Sous section 4 ; Divorce pour faute...........................................................................................68

§1 Les causes..........................................................................................................................68

A ; Les caractères de la faute :............................................................................................69

B ;Les moyens de preuve de cette faute.............................................................................70

C ; Les moyens de défense dont dispose le fautif dans ce cas de figure..............................71

§2 les procédures....................................................................................................................72

A ; la procédure...................................................................................................................72

B ; effets..............................................................................................................................72

Section 4 ; les effets du divorce.................................................................................................72

Sous section 1. Effets extra patrimoniaux..................................................................................72

Sous section 2, les effets patrimoniaux :....................................................................................73

§1 ; la liquidation du passé.....................................................................................................73

A ; liquidation du reg mat....................................................................................................74

B ; le sort des donations et avantages matrimx...................................................................75

§2 ; l’aménagement de l’avenir..............................................................................................75

A ; la prestation compensatoire :.........................................................................................75

1 ; La nature de la prestation compensatiore...................................................................76

2 ; le droit a prestation compensatoire :...........................................................................76

3 ; l'évaluation de la prest compensatoire........................................................................77

4 ; l'exécution de la prestation compensatoire.................................................................78

a-le capital.....................................................................................................................78

b- la prestation compensatoire sous forme dune rente.................................................78

5 ;la modification de la prestation compensatoire............................................................79

a-La modification des modalités dexecution..................................................................79

B ; la révision du montant..............................................................................................80

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15

6 ; la transmission de la prestation compensatoire. ........................................................80

B ; le logement familial........................................................................................................81

Sous section 3 ; la date des effets du divorce............................................................................81

§1Date des effets entre les époux..........................................................................................82

§2Effet a l'égard des tiers :.....................................................................................................82

Chapitre 3 ; les séparations..........................................................................................................84

Section 1 ; la séparation de corps..............................................................................................84

§1 ; les cas de séparation de corps.........................................................................................84

§2 les effets de la séparation de corps....................................................................................84

A ; Le rapprochement avec le mariage : .............................................................................84

B ; Affinité avec le divorce...................................................................................................85

§3 ; la cessation de la séparation de corps.............................................................................85

Section 2 ; la séparation de fait.................................................................................................86

§1 ; la définition de la SF.........................................................................................................86

§2 ; organisation de la sf.........................................................................................................86

Titre 2 ; les unions hors mariage. ..........................................................................................................88

Chapitre 1 ; le concubinage..........................................................................................................88

Section1 ; Définition du concubinage.........................................................................................88

Section2 ; effet du concub.........................................................................................................89

§1 ; effets entre concub..........................................................................................................89

A ; pendant pendant le concub............................................................................................89

B ; la fin du concub..............................................................................................................89

§2 ; Effet a l'égard des tiers....................................................................................................90

A ;Les bénéfices du concub. ...............................................................................................91

B ; les charges du concubinage...........................................................................................91

CHAPITRE 2 ; La pacs. ..................................................................................................................91

Section 1 ; la conclusion du pacs...............................................................................................92

§1 ; condition de fond.............................................................................................................92

A ; conditions d’ordre physiologique....................................................................................92

B ; condition d’ordre psycho................................................................................................92

C ; condition d’ordre sociologique........................................................................................92

§2 ; Conditions de forme.........................................................................................................93

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16

A ; les conditions de forme stricto sensu.............................................................................93

B ; la publicité, les conditions de publicité...........................................................................94

Section 2 ; les effets du pacs.....................................................................................................94

§1 ; Les effets civils. (pas social ni fiscal.) Les effets personnels............................................94

A ; effets du mariage ecartés...............................................................................................94

B ; effets du mariage adaptés..............................................................................................94

§2 ; les effets patrimoniaux.....................................................................................................94

A ; les rudiments d'un régime primaire................................................................................95

B ; Les rudiments de régime matrimonial............................................................................95

1 ; la solution légale.........................................................................................................95

2. amenagement conventionnel.......................................................................................95

3 ; Les effets :...................................................................................................................96

Section 3 ; dissolution du pacs ;.................................................................................................96

§1 ; les cas de dissolution.......................................................................................................96

§2 ; effets de la dissolution.....................................................................................................97

Partie 2 : l’enfant..................................................................................................................................100

Titre 1 ; la filiation du mineur............................................................................................................100

Sous titre 1 ; la filiation par procreation charnelle..........................................................................100

Chapitre 1 ; les règles générales de la filiation...........................................................................101

Section 1ère preuve et présomption........................................................................................101

§1 ; date de la conception.....................................................................................................101

A ; la période légale de conception....................................................................................101

B ; la date précise de la conception...................................................................................101

§2 ; la possession d’état........................................................................................................102

A ; Les éléments de la PE...................................................................................................102

B ; les caractères de la PE..................................................................................................102

Section 2 ; interdiction d’interdire la filiation...........................................................................103

Chapitre 2, la filiation non contentieuse......................................................................................105

Section 1 ; la F établie par l’effet de la loi................................................................................105

§1 ; F a l'égard de la mère....................................................................................................105

A ; la règle.........................................................................................................................105

B ; La portée de la règle....................................................................................................105

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17

§2 la filiation paternelle. FP...................................................................................................105

A ; le principe de la présomption de paternité...................................................................105

1 ; fondement de la règle...............................................................................................106

2 ;Le domaine d'application de la règle..........................................................................106

B ; les exclusion de la présomption de paternité P.P.........................................................106

Les hypothèse dexclusions de la P.P...............................................................................107

2 ;Il y a rétablissement de plein droit de la P.P...............................................................107

Section 2 ; la reconnaissance ..................................................................................................107

§1champ d'application de la reco......................................................................................108

A ;La reco mater et pater...................................................................................................108

1 ; la mère......................................................................................................................108

2 ; le père.......................................................................................................................108

B ; Reco avant ou après la naissance................................................................................109

§2 ;Les conditions de la reconnaissance...............................................................................109

A ;Condition de fond..........................................................................................................109

B ; les conditions de forme ...............................................................................................109

§3 ; la portée de la reco........................................................................................................110

Section 3 : 3e mode detablissement : la F° par pe...................................................................111

§1 ; le rôle de la possession detat.........................................................................................111

§2 ; la preuve de la pe..........................................................................................................111

Chapitre 3 ; la filiation contentieuse............................................................................................113

Section1 ; les règles générales................................................................................................113

§1 ; le régime procédural......................................................................................................113

A ; la saisine du juge..........................................................................................................113

1 ; la compétence du juge..............................................................................................113

2 ; le régime de l'action..................................................................................................114

3 ; le délai de prescription....................................................................................................114

B ; La Décision du juge......................................................................................................114

1/ portée de la décision judiciaire...................................................................................114

2/ l’autorité de la décision..............................................................................................115

§2 ; les règles de preuve.......................................................................................................115

A/ l'objet et La charge de la preuve...................................................................................115

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18

B/Les modes de preuve.....................................................................................................115

Section 2/ Les actions relatives a l'établissement de la F.........................................................117

§1 ; Les actions generales.....................................................................................................117

§ 2/Les actions specifiques visent 2 types d'action...............................................................118

A. Action en retab de la pres de la pater ARPP.................................................................118

B L'action en constatation de la pe....................................................................................118

Section3 relative a la contestation de la F..................................................................................120

§1 ; les différentes actions. ..................................................................................................120

A/Les actions générales.....................................................................................................120

B/ les actions plus specifiques...........................................................................................121

1/ action contestation de la pe.......................................................................................121

§2 ; les conflits de filiation. ...................................................................................................121

Chapitre 4 ; Action a fin de subsides...........................................................................................123

Section 1/ les conditions..........................................................................................................123

§1/ le demandeur..................................................................................................................123

§2/ le defnedeur....................................................................................................................123

Section 2/ les effets de l'action................................................................................................124

§1/ effets patrimx..................................................................................................................124

SOUS TITRE 2 : LA FILIATION ADOPTIVE.........................................................................................125

Chapitre 1 ladoption pléniere......................................................................................................125

§1Conditions de ladoption pleniere.......................................................................................125

A/Condition relatives a ladoptant.......................................................................................125

B/ Les conditions relatives à l’adopté................................................................................126

1/ les conditions générales.............................................................................................126

2/ les catégories d’enfant adoptable..............................................................................127

§2/les conditions relatives au rapport entre adoptant et adopté...........................................129

Section 2, la procédure de l’A.P...............................................................................................129

Section 3/ les effets de l’adoption plénière..............................................................................130

Chapitre 2 : l’adoption simple/....................................................................................................131

Section 1, les conditions de l’adoption simple..........................................................................131

section 2 : les effets de l’adoption simple :..............................................................................131

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19

§1. Création de lien avec la famille adoptive.........................................................................131

§2/ le maintien des liens avec la famille de sang. ................................................................133

Section 3 ; La révocation de l’adoption simple. .......................................................................133

SOUS TITRE 3 ; LA filiation par Procréation médicalement assistée. (PMA)....................................134

Chapitre 1/ le champ d'application de la pma.............................................................................134

Section 1/ les pma autorisées. ................................................................................................134

§1/ Différentes techniques autorisées...................................................................................134

§2/ les techniques interdites. ...............................................................................................135

B/ le clonage......................................................................................................................137

section 2 : couple beneficiaires des pma.................................................................................137

§1/ les couples concernés.....................................................................................................137

§2/ le consentement donné...................................................................................................137

A/Lexigence du consentement...........................................................................................137

B/Maintien du consentement.............................................................................................138

Chapitre 2 ; la filiation issu des pma...........................................................................................138

Section1/ obligation detablir la filiation....................................................................................138

section 2 :Interdiction de contester la filiation.........................................................................139

P ARTIE 1, LE COUPLE .
L’union de 2 personnes peut suivre 3 régimes différents : mariage, pacs,
concubinage.

TITRE 1 ; LE MARIAGE.
Le mariage n’est pas défini dans le Code civil. Définition du mariage : état
continu. Acte juridique solennel par lequel l’homme et la femme établissent une
union organisée par la loi civile et dont la rupture ne peut être obtenue que par
des conditions déterminées. Un accord en vue d’adherer à un modèle reglementé
par la loi.

Débat sur la nature du mariage :

- Accord : nature contractuel.

- Etat régi par la loi : aspect institutionnel.

Finalement,, le mariage a oscillé entre l’aspect contractuel et l’institutionnel.

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20

Droit romain : le mariage reposait sur la volonté, c’est l’aspect contractuel qui
prédominait. Volonté nécessaire pour créer le lien du mariage. L’homme ou la
femme pouvait résilier le mariage par volonté unilatéral.

Droit canon : Accord des époux. Mariage indissoluble.

Révolution : mariage est un acte civil et la Constitution de 1791 proclame la loi


ne considère le mariage que comme un contrat civil. Séparation entre mariage
religieux et mariage civil. Désormais, le mariage reste civil. Divorce plus difficile :
suppression en 1816. Rétablissement du divorce en 1884. Aspect institutionnel
qui prévaut.

Récemment : aspect contractuel reprend de l’importance. Grande place est


laissée à la volonté.

Au delà de ces débats, le mariage connait une désaffection : en 30 ans le


mariage a beaucoup diminué ; en 1975 387 400 mariages célébrés, en 2006 : 274
400 mariages. Durant les70’s, les modes de vie changent. Augmentation des
divorces. Divorcés qui ne se remarient pas, et certains concubins ne souhaitent
pas se marier. Aujourd'hui, 31 ans pour les hommes, 29 pour les femmes. En
80’s : 25 et 23 respectivement.

SOUS TITRE 1 ; LA FORMATION DU MARIAGE.


Le mariage est la plus petite cellule de base dans une société. Le droit est
intéressé aux conditions de sa Constitution.

CHAPITRE 1 ; LES CONDITIONS DE FORMATION DU MARIAGE

Ces conditions peuvent être regroupées en 3 catégories : considération naturelle


(condition d’ordre physiologique ou physique) ; exigence sociale (condition
sociologique) ; consentement donné (condition d’ordre psychologique).

SECTION1 ; CONDITIONS D’ORDRE PHYSIOLOGIQUE.

L’une des fins du mariage est la connaissance charnelle des époux et la


procréation. Ces conditions existent mais sont réduites.

§1 ; L E SEXE DES ÉPOUX.

A ; EXIGENCE DE LA DIFFÉRENCE DES SEXES.

Le mariage est l’union d’un homme et d’une femme.

Belgique, Pays Bas, Espagne, Canada, certains Etats Unis, Afrique du Sud le
mariage homo est admis. En France, le débat est vif.

Ce débat est vif et la Cour de cassation a été obligée de trancher cette question
dans l’affaire du mariage de Begles civ 1e 13 mars 2007. Selon la loi française, le
mariage est l’union d’un homme et d’une femme, ce principe n’est contredit par
aucune des dispositions de la conv. EDH et de la charte des droits fondamentaux
de l’UE qui n’a pas en France de force obligatoire.

Droit de la famille L1| Rennes 2009-2010


21

• Le droit interne: le code civil ne mentionnait pas la condition de la différence


des sexes. En 1804, cela allait de soi. C’était une évidence.
Article 144 C.civ. l’homme et la femme ne peuvent contracter mariage avant
18 ans révolus.

La Cour de cassation n’entend pas trancher la question ; renvoie la balle au


législateur.

• Le droit européen :
article 12 conv. EDH a partir de l’âge nubile l’homme et la femme ont le droit
de se marier et de fonder une famille selon les lois nationales régissant
l’exercice de ce droit.
Arrêt Rees 17 oct. 1986 la cour européenne disait que l’article 12 vise le
mariage traditionnel entre personnes de sexes opposés.
Arrêt Sheffield & Horshar 30 7 1998 interdiction de se marier faite a deux
personnes de même sexe ne fait pas une atteinte substantielle aux droit
protégé par l’article 12.
Arrêt Goodwin c/ RU 11 7 2002 reconnaissance que le mariage est
profondément modifié par l’évolution de la société et déduction de la
possibilité pour une personne (trans) de se marier avec une personne de son
sexe d’origine.
Article 8 conv. EDH : Il garantit le droit de toute personne au droit de sa vie
privée et familiale. La vie sexuelle entre dans la vie privée familiale.
Article 14 Conv. EDH : prohibe discrimination fondée sur le sexe de la
personne.

La Cour EDH admet des différences de traitement lorsqu’il existe une


justification objective et raisonnable qui poursuit un but légitime dans
une société démocratique et qui respecte un rapport raisonnable de
proportionnalité entre les moyens employés et le but visé. La Cour EDH ne
souhaite pas trancher ce débat.

B ; LES DIFFICULTÉS DE MALFORMATIONS SEXUELLES OU TRANSSEXUALISME.

La jurisprudence a depuis longtemps décidé que seul le sexe figurant sur


l’acte d’état civil devait être pris en considération. La solution a été posée
dans un arrêt 6 4 1903, et ceci dans le but de prévenir les incertitudes, les
difficultés, le scandale de la preuve. Pour y couper cours, la cour de cassation a
posé une règle claire : le mariage n’est valable que si les époux ont des
sexes différents au jour de mariage.

Le transsexualisme : La jurisprudence française sous l’influence du droit européen


des droits de l’homme a permis dans un arrêt de l’assemblée plénière du
11/12/1992 la reconnaissance des transsexuels en leur permettant de transcrire
un changement sexe sur les actes d’état civil.
Le transsexuel peut-il se marier après son opération ?
La cour EDH, dans l’affaire Goodwin admet qu’après un changement de sexe et
une inscription à l’état civil, le transsexuel peut se marier valablement.
Quel est le sort du mariage lorsque le trans a contracté mariage avant son
opération de convention sexuelle ? Lors de son mariage, il y avait deux personnes
de sexes opposés. Caducité du mariage ? Ce serait l’anéantissement du mariage
en raison de la disparition ultérieure de l’une des conditions de formation du
mariage (la différence sexuée).
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22

C ; L’INAPTITUDE SEXUELLE

le droit canon, nullité du mariage pour inaptitude.


Seule l’impuissance peut être demandée sur le truchement des qualités
essentielles de la personne, vice du consentement.

§2 ; L ’ Â G E DES ÉPOUX.

Un âge minimum est fixé pour se marier. Consommation charnelle. Possibilité


d’avoir des enfants. Au delà de l’explication physio. Il y a aussi la nécessité d’une
maturité. Seuil varie en fonction des lieux et des temps :

Ancien droit 14H, 12F

France : 18H, 15F

Alignement 18 ans ; égalité des sexes, lutter contre les pressions sous
l’autorité de mariage (obligation de se marier). Lutte contre mariage forcé, la loi 4
4 2006 : 144 C.civ. : 18 H et F. tempérament : 145 C.civ. dispense du procureur
de la République pour se marier avant. Hypothèse de grossesse de la femme.

Maximum pour se marier : aucun.

§3 ; LA SANTÉ DES ÉPOUX.

A ; ÉTAT DE SANTÉ DES ÉPOUX.

Dans certains droits, le mariage est interdit lorsque la personne est atteinte d’une
maladie dangereuse pour le conjoint, les enfants. Aucune maladie, même
transmissible, en droit français, (sida, maladie qui rend impuissant..)
n’empêche la personne concernée de se marier.

S’il cache cet état de sante, on peut demander la nullité du mariage pour erreur
sur les qualités substantielles de la personne. Sanction sur le devoir de loyauté.
On peut se marier, conception libérale trouve sa justification dans une idée
d’ordre pragmatique : édicter une interdiction est inefficace ; théorique : atteinte
aux libertés individuelles. Tout en promouvant cette liberté, notre droit entendait
mettre chacun devant ses responsabilités : certificat prénuptial (attestant que
la personne avait subi examen médical. Remis à l’OEC), les résultats ne
concernaient que l’intéressé. Il savait qu’il était atteint d’une maladie ou non. Loi
décembre 2007 est venue supprimer cette exigence.

B ; LE MARIAGE DS MOURANTS ET DES MORTS.

• Mariage in extremis, il était admis par le droit canon. Le droit social s’en
méfie, il ne doit pas être célèbre pour obtenir une pension de réversion : on
exige une durée minimale de vie commune. Eviter fraude et détournement.

• Le mariage des morts : posthume ; ouvert dans des cas exception loi 31 12
1959 le permet 171 C.civ. Lorsque l’un des futurs époux est décédé après
l’accomplissement des formalités officielles marquant sans
équivoque son consentement.
C’est le président de la République qui autorise un tel mariage ; il apprécie
souverainement les motifs graves et la réunion des conditions de formalités

Droit de la famille L1| Rennes 2009-2010


23

nécessaires a la formation.
Rétroaction au jour précédant le jour du décès. Pour éviter une fraude
successorale, le mariage n’emporte aucun effet d’ordre patrimonial,
successoral.
Intérêt de ce mariage tronqué ? jusqu’à peu : légitimer des enfants du couple.
Mais depuis ordonnance 4 juillet 2005 : suppression des différences entre
enfants ; permet de porter le nom du défunt ; création d’un lien
d’alliance qui peut emporter certains effets de droit (aliments) ; droit
a certaines allocation (allocation d’un capital décès.) ; intérêt d’ordre
moral (mariage qui n’est pas célébré du fait d’une mort imprévue.)

SECTION 2 ; CONDITIONS D’ORDRE SOCIALE.

Loi interdit le mariage pour certaines situations : empêchements / interdits.

Ancien droit : empêchements nombreux. Aujourd'hui il en subsiste 2. Le mariage


est interdit entre proches parents ou proches alliés. (Prohibition de l’inceste). Les
mariages concomitants sont interdits (prohibition de la polygamie.)

§1 ; LE REJET DE L’INCESTE.

L’inceste est un tabou social universel.

Droit pénal (loi février 2010) et droit civil le répriment

2 raisons pour la prohibition de l’inceste :

- Raison d’ordre eugénique : enfant issu de parents proches peuvent présenter


des risques de malformation, de déficiences quelconques. Idem entre alliés.

- Raison d’ordre moral : union choquante.

Au moment de la famille souche, sous le droit canon impossibilité de se marier


jusqu’au 14e degré de parenté. Au fur et à mesure que la famille s’est resserré :
articles 161, 162, 163 C.civ. 366 & 342-7 C.civ. certains empêchements pourront
être levés (ils sont dits : relatifs.). D’autres qui ne pourront être levés :
(empêchement absolus.)

A ; LES EMPÊCHEMENTS ABSOLUS.

ENTRE PARENTS

161 C.civ., le mariage est toujours prohibé entre parents en ligne directe.

Loi 3 janvier 1972 : (avant la jurisprudence divisée) introduction de l’action à fin


de subsides ; ouverte aux enfants naturels qui n’avaient pas été reconnus par
leur père (no filiation paternelle.) la mère pouvait demander des aliments avec le
« possible » père. En 1972, on a posé l’interdiction de se marier entre l’enfant et
les hommes dits possibles pères (reconnus comme tels).

162 C.civ. ; le mariage est interdit entre frère et sœur. (Ligne collatérale). Qu’ils
soient utérins, consanguins. Idem pour les enfants recevant des subsides du
même individu.

ENTRE ALLIES.
Le lien d’alliance est un empêchement à mariage en ligne directe. I.e. le mariage
est prohibé entre gendre / belle mère ; femme /fils du mari… Lien d’alliance fait
qu’il y a déjà mariage ; le premier mariage doit avoir été dissout.
Droit de la famille L1| Rennes 2009-2010
24

Distinction de l’empêchement absolu que s’il y a eu divorce. Empêchement est


absolu : on cherche a dissuader de divorcer pour se remarier au sein de la même
famille. En revanche si l’union précédente est dissoute par décès, il y a un
empêchement relatif (possible de lever par dispense.)

Rappel : Le lien d’alliance ne lie que l’un des conjoints aux parents de l’autre.

Droit de la famille L1| Rennes 2009-2010


25

LES EMPÊCHEMENTS EN CAS D’ADOPTION.

Le lien d’adoption vient se juxtaposer au lien de sang.

Adoption plénière : substitut un lien d’adoption au lien de sang. Au sein de la


famille adoptive, il y a les mêmes empêchements pour l’enfant que s’il y avait lien
de sang. Alors qu’il y a effacement de la vie de sang, les empêchements à
mariage subsistent avec la famille de sang. (Cas d’école.) 366 C.civ.

Adoption simple : organise la juxtaposition d’un lien adoptif au lien de sang. Pour
les empêchements mariage, le lien n’est instauré qu’entre l’adoptant et l’adopté.
Dès lors, il y aura empêchements à mariage absolu : adoptant/adopté ;
adoptant/descendant de l’adopté ; adoptant / conjoint de l’adopté ; conjoint de
l’adoptant/ adopté. (prohib absolu lorsque le lien d’alliance est crée par divorce).
Dans la famille de sang, tous les empêchements entre parents subsistent. 364 al.
2 C.civ.

B ; LES EMPÊCHEMENTS RELATIFS.

Empêchements posés qui peuvent être levés par président de la République qui
peut octroyer une dispense pour cause grave, dans 3 cas si celui qui crée
l’alliance décède :

- hypothèses de relation collatérale : oncle/nièce ; tante / neveu (164 C.civ. ?)

- Entre alliés

- Empêchement relatif dans l’adoption simple : empêchement entre les enfants


adoptifs du même individu. Enfants adoptifs/enfants de sang de l’adoptant.

En cas de refus du président de la république, seules les Juridictions judiciaires


sont compétentes. Conseil d'Etat 12 oct. 2005

§2 ; E M P Ê C H E M E N T D’ORDRE SOCIAL : LA PROHIBITION DE LA BIGAMIE.

147 C.civ. on ne peut contracter un deuxième mariage avant la dissolution du


premier. Il y a deux idées : prohibition de la bigamie, mais addition de remariage.

PROHIBITION DE LA BIGAMIE.

Cet interdit de la bigamie n’est pas universel mais il existe dans la civilisation
occidentale depuis longtemps (droit romain a posé ce principe fondamental.).

Polygamie / Polyandrie.

Le droit français sanctionne plus sévèrement que l’inceste 433-20 C.pénal.

Prohibition bigamie 147 C.civ.

Copie intégrale de l’acte de naissance ou figure les mariages contractés


antérieurement.

Ces hypothèses de bigamie ne se présentent où l’état civil n’a pas été


correctement dressé.

Ce principe ne vaut que pour les mariages célébrés en France. Une


personne polygame étrangère peut voir ses unions produire des effets
en France : loi personnelle de l’intéressé régit sa situation. Mais il n’est
Droit de la famille L1| Rennes 2009-2010
26

pas possible à cette personne de se marier en France… Pour que ces


mariages puissent produire des effets, il faut que tous les intéressés
soient de statut polygamique et il faut qu’il faut tous un titre pour
résider en France. L313- 11 ; L314-5 Code de l'entrée et du séjour des
étrangers et du droit d'asile

LA LICÉITÉ DU REMARIAGE.

Permettre le remariage après le premier si dissolution (divorce/décès).

Il existait jusqu'à peu une limite qui ne s’appliquer qu’aux femmes : délai de 300
jours la femme ne pouvait se remarier. (Délai de viduité.). Raison : considération
de convenance ; la réelle justification : pour savoir qui était le père de l’enfant…
conflit difficile à trancher ont permis l’existence de ce délai.

Evolution ; égalité (non discrimination.) . Loi 26 mai 2004 a supprimé le délai de


viduité.

SECTION 3 ; CONDITIONS D’ORDRE PSYCHOLOGIQUE.

Le consentement des époux. Elément essentiel du mariage.

Le principe de la liberté nuptiale proclamée, allie la volonté et la liberté de


l’individu.

§1 ; LIBERTÉ NUPTIALE.

La liberté nuptiale est le prolongement indispensable de la liberté individuelle


affirmée par la Déclaration des Droits de l’homme et du Citoyen de 1789. Pas
consacrée par un texte autonome en droit interne.

Ordre fondamental d’OP, qui a valeur Constitutionnelle : Conseil Constitutionnel


13 8 1993 : Liberté nuptiale est une composante de la liberté individuelle.

Elle comporte 3 aspects : le droit de se marier, le droit de choisir son conjoint, le


droit de ne pas se marier.

LE DROIT DE SE MARIER

Ce droit est protégé au niveau supra national art. 16 DUDH 1948 a partir de l’âge
nubile l’homme et la femme sans aucune restriction quant à la race, la nationalité
ou la religion ont le droit de se marier et de fonder une famille. Le mariage ne
peut être conclu qu’avec le libre et le plein consentement des futurs époux. Conv.
EDH article 12 + jurisprudence.

Droit national : prérogative d’OP, aucune autorité administrative ou judiciaire ne


peut interdire une personne de se marier. Conseil d'Etat a annulé certaines
dispositions statutaires empêchant des personnes de se marier. Tempérament :
interdiction de marier sauf si nécessité particulière d’une fonction en cause.
Conseil d'Etat 11 3 1960. Juge ne peut condamner une personne pour le fait
qu’elle ne se marie pas.

Les clauses de célibat :


il arrive que certaines personnes veuillent porter atteinte à la liberté matrimoniale
d’une autre. C'est atteintes peuvent résulter de l’insertion de clause de célibat
(interdisant le mariage) ou de viduité (interdisant le remariage) dans un acte à
Droit de la famille L1| Rennes 2009-2010
27

titre gratuit/onéreux. (si (re)mariage contracté = il y a perte d’avantages.).


Position des tribunaux : contrat à titre gratuit, les tribunaux imposent de
rechercher le mobile ayant inspiré ces clauses Le juge n’annulera ces clauses
que s’il prouvée qu’elle était inspirée par un mobile illégitime. Ces clauses
bénéficient d’une présomption de validité, affirmation qui est aujourd'hui
contraire à l’affirmation du Conseil Constitutionnel.

Pour les contrats à titre onéreux, dans un contrat de travail : dans une décision 7
février 1968, la Chambre social de la Cour de cassation affirma que cette clause
était contraire à l’OP et que le licenciement sur son mariage était abusif. Cour
d'appel Paris a affirmé le 30 4 1963 la nullité d’une clause interdisant aux
hôtesses de l’air d’être mariées. Est déclaré abusif le licenciement d’un salarié
après s’être remariée.soc 5 2 1959. Incompatibilité majeure entre le mariage et
les fonctions.

La jurisprudence admet, dans des circonstances exceptionnelles et où les


fonctions l’exigent impérieusement, la clause de célibat qui liait 1 enseignante
dans un établissement catholique divorcée – interdiction de se remarier.
Hypothèse où la clause fut admise Ass. plén. 19 mai 1978 Cours Saint Marthe.

LE DROIT DE CHOISIR LIBREMENT SON CONJOINT.

Distinction faite au départ entre droit de se marier et droit de choisir son conjoint.
Aujourd'hui les deux sont protégés. Les libéralités subordonnées à une
interdiction de se marier avec une personne de telle race/religion, la clause est
nulle, la libéralité reste cependant valable. De même, dans les relations de travail,
on ne peut sanctionner un salarié qui s’est marié avec un salarié du concurrent.
SOC. 29 11 1990.

LE DROIT DE NE PAS SE MARIER.

La liberté de ne pas se marier implique que l’un des futurs époux puissent
changer d’avis jusqu’à la célébration. (Sauf abus de droit Cour d'appel Rouen 15 6
2005). Encore faut-il que les époux ne soient pas liés juridiquement par une
promesse de mariage… La jurisprudence n’a pas retenu la théorie contractuelle,
la liberté du mariage devant rester absolue, les fiançailles sont dépourvues de
force obligatoire. Néanmoins ils produisent quelques effets juridiques.

§2 ; LES PRÉLIMINAIRES AU CONSENTEMENT. (FIANÇAILLES.)


Le mariage ne se conclu pas comme n’importe quel autre contrat. C’est un acte
grave. Acte qui est précédé d’un temps de réflexion. Promesse réciproque de se
prendre plus tard pour époux. (Promesse que se font les époux dans un sens
courant, pas au sens juridique.).

Les fiançailles intéressent le droit. Engagement n’est pas réglementé. La nature


juridique des fiançailles ? Acte juridique ? Un fait ? Les effets des fiançailles ?

A ; LA NATURE JURIDIQUE DES FIANÇAILLES.

Droit de la famille L1| Rennes 2009-2010


28

Il y a un débat sur la nature juridique des fiançailles :

- Un contrat passé entre les futurs conjoints. Acte entrainant certains


effets obligatoire, donc sanctionné en cas d’inexécution.

- Un simple fait auquel aucun effet de droit n’est attaché. En cas


d’inexécution, la rupture des fiançailles n'est pas sanctionnée.

Epoque Romaine : les fiançailles étaient un fait.

Sous justinien : fiançailles ont eu un effet bc p plus important : ils étaient


considérés comme le consentement nuptial lui-même.

Ancien Droit : grand effet aux fiançailles même si a la fin du Moyen Age en
1645, on a atténué la force des fiançailles, mais il était toujours consid comme un
contrat : toujours sanctionné en cas d’inexécution.

Aujourd'hui : le code civil na pas tranché la question, aucune disposition


dans le code civil. La doctrine est divisée. Concilier nature juridique
contractuelle avec liberté de rompre. Josserand : « engagement à
l’essai » ; Malaurie « vente à la dégustation »…

La jurisprudence a rejeté catégoriquement toute nature contractuelle, les


fiancés pouvaient rompre les fiançailles jusqu’au dernier moment : toute
promesse de mariage est nulle en soi comme portant atteinte à la liberté illimitée
qui doit exister dans le mariage. Civ ; 30 mai 1838. Promesse est entendue dans
le sens de contrat (acte juridique propre à créer des effets de droit ; i.e.
sanctionné en cas d’inexécution.), en réalité l’accord est considérée comme un
fait ; i.e. un événement qui n'est pas propre à créer des effets de droit.

- Régime de la preuve (la preuve n'est pas la même si c'est un fait ou un


acte…).

- Pour les conditions de formation de fiançailles (condition de formation,


capacité…), c’est un fait juridique, i.e. un événement qui n’a pas pour finalité
de créer des effets de droit, mais qui peut être pris en compte par le droit.

Les fiançailles ont une valeur morale qui commande la reconnaissance de


certains effets entre les époux et a l’égard des tiers.

B ; LES EFFETS DES FIANÇAILLES.

1 ; ENTRE LES INTÉRESSÉS.

Les fiançailles ne produisent pas d’effet pendant leur déroulement.


Les cadeaux des fiancés suivront le sort des cadeaux faits entre époux pendant le
mariage (souvenir de famille resteront dans la famille initiale…est le seul
tempérament.)

En cas de rupture des fiançailles, le droit leur attache certains effets


notamment en ce qui concerne le sort des cadeaux ? Hypothèse de la
rupture et l’allocation des D-I ?

LE SORT DES CADEAUX QUE SE FONT LES FIANCÉS EN CAS DE RUPTURE.

Il est fréquent qu’en cas de rupture, la famille ou l’intéressé souhaitent voir


restituer les cadeaux fait à l’occasion des fiançailles.

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Les présents d’usage : se définissent comme des valeurs modiques au regard


des revenus du donateur. Ils sont conservés par le donataire.

Les présents de famille : restitution, retourne dans leur patrimoine d’origine.

Les cadeaux les plus importants : inspirés par la venue du mariage à venir :
ces cadeaux son remis en cause 1088 C.civ. : Toute donation faite en faveur du
mariage sera caduque si le mariage ne s’en suit pas. Ils doivent être restitués
au donateur, mais certains juges du fond admettent un tempérament lorsque
la rupture est fautive (compensation pour le laissé, sanction pour celui qui
rompt.).La bague de fiançailles suit ce régime. Cependant, des décisions isolées
des juges du fond ont appliqué le régime des présents d’usage i.e. la bague fut
conservée quelles que soient les circonstances de la rupture (sauf si la bague est
un souvenir de famille.).

Quant à la preuve : celui qui agit en justice pour solliciter la restitution du don,
il doit en rapporter la preuve. Or la donation est un acte juridique (1341 C.civ.
écrit pour les cadeaux > 1500 €) ; en général, il n’y a pas d’écrit : 1348 C.civ.
permet de prouver par tout moyen lorsqu’il y a impossibilité morale de
présenter un écrit… preuve par tout moyen est possible. Une fois que la preuve
du don est rapportée, le donataire peut avoir à prouver qu’il l’a déjà restitué.
(prudence : se constituer la preuve du cadeau.). il pourra être obligé à restituer 2
fois si la preuve n’est pas rapportée: en plus de la bague rapportée, faute de
preuve il pourra être forcé de payer une indemnité compensant « l’absence
[restitution non prouvée] de bague rendue.

LE PAIEMENT DE D-I EN CAS DE RUPTURE

Principe : La rupture est libre. Les fiancés peuvent se désengager, ils


peuvent renoncer jusqu’au dernier moment à leur projet.

Exception : il y a tempérament en cas de rupture abusive : application de


l’abus de droit (abus : il y a faute sanctionnée sur le fondement 1382 C.civ. ).
Règle classique de la responsabilité : en cas d’abus, c’est une faute entrainant la
règle de la responsabilité civile du fautif.

• Quand est ce qu’il y a faute ?

o Faute dans la manière de rompre (brutale, incorrecte, injurieuse) ;


plus on se rapproche de la date du mariage, plus les juges du fond
seront rigoureux et admettront la faute.

o Faute dans les motifs de la rupture : motif illégitime tels que


fortune, race, religieux, milieu social, simple opposition familiale. C’est
a celle qui invoque la rupture fautive de ramener la preuve de la
rupture fautive, que ces motifs sont illégitimes.

• Le préjudice :

o Moral : chagrin. Voire l’atteinte à la réputation.

o Matériel : frais engagés pour la célébration. Démission de la fiancée


pour s’occuper du foyer. On ne peut évoquer la perte du profit
escompté du mariage. Le préjudice doit être lié à la faute.
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30

Le préjudice toujours allégué par la femme, on le retient lorsqu’elle est


enceinte ou a eu un enfant.

• La réparation :

o D-I, par équivalent qui vient compenser le préjudice tant moral que
matériel subi.

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31

2 ; À L’ÉGARD DES TIERS.

La 1e hypothèse e à envisager c’est le sort des enfants en cas de rupture des


fiançailles.
Les enfants demeuraient des enfants naturels même en cas de rupture fautive
(statut inferieur). Aujourd'hui, la question n’a pu lieu d’être Ordonnance 2005 : il
n’y a plus de distinction entre les enfants légitimes/naturels…

Le recours des créanciers des fiancés : ceux qui auront fait crédit aux fiancés.
S’il y a double signature de l’acte pendant la période de fiançailles : les créanciers
pourront se retourner contre l’un et l’autre. S’il n’y a qu’une signature ? Pendant
le mariage, l’art. 220 C.civ.prévoit la « solidarité ménagère »des époux pour
toutes les dépenses de la vie courante ; dans le cadre du mariage, le créancier
peut se retourner contre les deux du fait de la dépense « ménagère » même si un
seul a signé l’acte entrainant une dette. Pour les fiancés ? La solidarité
ménagère n’est pas retenue, le créancier ne peut se retourner que
contre le signataire.

Le cas de la responsabilité encourue par ceux qui ont causés le décès ou


de grave blessures a l’un des fiancés : la question est celle de savoir si
l’autre fiancé peut demander une indemnité par rapport au préjudice par
ricochet subi du fait du décès/des blessures ?
Le préjudice subi par ricochet subi lui-même du fait de la mort/blessures… (moral,
…). La question controversée mais il existe aujourd'hui la possibilité de
demander pour réparation du préjudice par ricochet subi.

§3 C.civ.
146 ; LES CONDITIONS DE FOND DU CONSENTEMENT.

Consentement des époux mais aussi parfois celui des proches.

A ;LE CONSENTEMENT DES ÉPOUX

L’article 146 C.civ. : Pas de mariage lorsqu’il n’y a point de consentement.

Mariage célébré peut-il être célébré sans consentement ? Difficilement


concevable, on entend que le consentement donné n’est pas efficace s’il ne
résulte pas d’un consentement réelle et non vicié

1 ; UN CONSENTEMENT RÉEL

Il suppose deux éléments : le consentement doit avoir été consciemment et


sérieusement donné.

A ; UN CONSENTEMENT CONSCIENT.

Principe : On doit donner son consentement sans démence, ni ivresse, ni


hypnose ni inconscience.
A défaut, le consentement (parce que les personnes qui n’ont pas leurs facultés
Loi 2005 mentales) est alors considéré comme inexistant (intervalle de lucidité permet
pour les de rendre le mariage valable.).
personnes
Tempérament : Loi janvier 1968, reformée par 5 mars 2005 : mariage des
protégées.
personnes protégées est possible si des autorisations sont données.

B ; UN CONSENTEMENT SÉRIEUX.

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Un consentement qui n’est pas sérieux : l’homme et la femme ne se marient dans


le but d’obtenir un des avantages liés au mariage. Hypothèses : auparavant, ca
pouvait être la légitimation d’un enfant ; pour échapper aux obligations militaires.

Aujourd'hui, acquisition de la nationalité française, ca peut être acquisition d’un


carte de séjour temporaire, avantages fiscaux/sociaux : ces mariages sont des
mariages « fictifs », « simulés » [CORNU : mariage simulé sans intention
matrimoniale réelle (et non suivie de consommation) à seule fin de faire
bénéficierl’un des pseudos conjoints de certains effets du mariage]. La Cour de
cassation a adopté dans un arrêt 20 nov 1963 APPIETO affirme que : le mariage
APPIETO, est nul faute de consentement [sérieux] lorsque les époux ne se sont prêtés à la
absence de cérémonie qu’en vu d’attendre un résultat étranger à l’union matrimoniale. Le
consentement mariage est au contraire valable lorsque les conjoints ont cru pouvoir limiter ses
effets légaux et notamment n’ont donné leur consentement que dans le but de
conférer à l’enfant commun la situation d’enfant légitime. Si c’est l’un des effets
essentiels du mariage est recherché par les époux, le mariage est considéré
comme valable. Mais s’il est contracté en vue de voir s’appliquer un effet
secondaire du mariage(atteinte possible par moyen secondaire), il n’y a pas de
consentement et le mariage doit être annulé.

Les mariages « blancs », de « complaisance » [ CORNU : mariage célébré selon


les formalités légales mais entre personnes qui n’ont, ni l’une ni l’auutre,
l’intention de se prendre réellement pour époux et dont le comportement
TALEB mariage ultérieur concourt à attester qu’ils en attendaient exclusivement un avantage
valable mais refus secondaire] : la seule fin d’obtenir la nationalité, d’obtenir un titre de
d’accorder la séjour. En certaines hypothèses ils ont maintenu le mariage sans accorder le titre
nationalité au recherché (l’avantage ; ici les faits acquisitifs de la nationalité). TALEB 17 nov
conjoint 1981 Civ.1e. (2 personnes mariées ont divorcé, se sont remariées en vue d’obtenir
les avantages de la nouvelle loi. Situation particulière où les juges ont maintenu le
Civ. 1e 8 7 2008
mariage mais n’ont pas accordé l’effet secondaire souhaité par la nouvelle loi :
Effet secondaire
fraude.). Le Conseil d'Etat a partagé cette analyse 9/10/1992 dans un avis.
recherché =
Les juges vont, en général, systématiquement annuler le mariage : du fait de la
annulation du
recherche d’un effet secondaire du mariage. Civ. 1e 8/7/2008.
mariage
Mariage gris (Malaurie) :

Le législateur s’est saisi de la question depuis plus de 15ans Loi Pasqua 1993, Loi
Sarkozy en 2006 pour lutter contre ces mariages : 184 C.civ. : Tout mariage
184 C.civ. contracté en contravention aux dispositions aux articles (…) 146 (…) peut être
attaqué (les époux eux-mêmes, par tout ceux qui ont un intérêt et) par le
ministère public. Le MP peut agir a posteriori pour demander la nullité lorsqu’il y a
absence de consentement.
Arsenal préventif qui repose sur la faculté de faire opposition du mariage fut mis
en place. Une volonté réelle i.e. conscient et sérieux, il faut que la volonté ne soit
pas viciée.

2 ; LA VOLONTÉ NON VICIÉE.

La volonté ne doit pas être entachée par un vice du consentement ; Le législateur


a appliqué la théorie des vices de consentement en matière de contrat.

3 vices possibles : L’Erreur, le dol et la violence.

180 C.civ. Art. 180 C.civ. : Seule l’erreur et la violence sont pris en considération.
Droit de la famille L1| Rennes 2009-2010
33

- Le dol n’existe pas en matière de mariage : le dol consiste à effectuer


des manœuvres frauduleuses afin d’amener le cocontractant à conclure le
contrat (le mensonge…). Il n’est pas retenu parce qu'en matière de mariage
Loysel : en « trompe qui peut » ( Loysel.)
matière de
mariage
A ; L ’ E R R Etrompe
UR :

qui peut Mauvaise représentation de la réalité contractuelle.


On ne donne pas son consentement en connaissance de cause.
C’est l’intégrité du consentement qui est touché. 180 al2 C.civ. : s’il y a eu erreur
dans la personne ou sur les qualités essentielles de la personne, l’autre époux
peut demander la nullité du mariage.

- Erreur dans la personne :

o erreur sur l’identité physique de la personne (peu plausible.).

o erreur sur l’identité civile de la personne (admise lorsqu’elle est


déterminante du consentement : si l’identité connue, la personne ne se
serait pas mariée : erreur sur la situation maritale. Non admise : sur la
filiation, sur le nom, sur la nationalité, sur l’âge.)

o Erreur sur les qualités essentielles de la personne. (appelle


BERTON 1862, rejet controverses.)
de l’erreur sur les Pas prévue au départ en 1804. La jurisprudence a rejeté ce type
qualités d’erreur arrêt BERTON 24 avril 1862, la Cour de cassation a
substantielles. refusé d’admettre l’erreur sur les qualités essentielles de la
personne (jeune fille qui épouse un ancien força.).

Les juges du fond ont admis des erreurs sur les qualités essentielles :

 le passé criminel d’un époux,

 sur l’état mental,

 sur les aptitudes sexuelles.


Loi 1975 consacre
l’erreur sur les
qualités En 1975, loi 11/7/75 qui tout en libéralisant le divorce a admis l’erreur
essentielles de sur les qualités essentielles (180 C.civ.).
l’époux : article 180
 Erreur d’un point de vue individuelle (pas de mariage si elle
avait connu la vérité, déterminante de sa volonté.)

 L’erreur doit aussi être sociologique, collectivement


reconnue. (objectivement : élément qui aux yeux de
l’ensemble de la société parait essentiel).
mise en curatelle.
virginité de la femme. Nullité du mariage est demandée par le
mari. Le TGI Lille 1e/4/2000 fait droit à cette demande. L’épouse
acquiesçant à la demande en nullité sur la virginité, il s’en
déduit que cette qualité avait bien été perçue par elle comme

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34

une qualité essentielle déterminante du consentement de


l’époux du mariage forcé. La solution est erronée en droit, les
juges se fondent sur le fait qu’elle acquiesce à la demande en
nullité : elle savait que la qualité était essentielle pour son
conjoint. Essentiel pour lui, personne n’en doute. Essentiel aux
yeux de la société (objectivement) ? non. Aussi, c’est une
inégalité entre l’homme et la femme. Le TGI a insisté sur le
mensonge de la femme : mais le mensonge n’est pas pris en
considération pour le mariage. Recours devant la cour d’Appel
de Douais qui infirma la décision.

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B ; LA VIOLENCE.

La violence est constituée quand la décision de se marier est prise sous la


contrainte, la menace. Le consentement n’est pas libre. Cette violence est visée a
l’article 180 al.1 : le mariage contracté sans le consentement libre des deux
époux ou de l’un d’eux ne peut être attaqué par les époux ou pour celui des deux
dont le consentement n a pas été libre [ou le MP]. Le vice de consentement est
rare en pratique.

- Il peut concerner la violence physique. 1890 Cour d'appel d’Agen retient la


violence sur une femme battue pour qu’elle dise oui.

- Violence morale : pendant longtemps rarement admise. Violence n’était pas


admise : la crainte révérencielle. Crainte = légitime. Donc la seule violence
morale provenant d’un tiers… les parents de la fille sur le fils pour qu’il se
marie parce qu'elle est enceinte.. évolution sur la crainte révérencielle, les
juges ont admis même en cas de crainte révérencielle : le vice de violence sur
les mineurs. Mariage forcé. Les juges ont sanctionné par le biais de la violence
le mariage ainsi contracté. L’article 180 (loi 4 avril 2006) C.civ. précise
l’exercice d’une contrainte sur les époux ou l’un d’eux y compris par crainte
reverencielle envers un ascendant constitue un cas de nullité de mariage.

B ; LE CONSENTEMENT AU MARIAGE ET AUTORISATION DES PROCHES.

1 ; LE MARIAGE DES MINEURS

Les autorisations données au mariage des mineurs ont des raisons :

- Pallier leur immaturité.

- Associer la famille à un tel mariage.

A Rome et sous l’ancien droit le consentement des proches était exigé avec
une grande rigueur.

Droit révolutionnaire : solution plus libérale : on a admis le mariage à 21 ans


sans autorisation. L’autorisation requise jusqu’à 25 pour les hommes, et 21 pour
les femmes. Au-delà de cet âge, on devait qd même demander l’autorisation à ses
parents. Si refus, faire des formalités pour passer outre ce refus.

Article 148 et suivants du C.civ. Depuis 1974, c'est en dessous de 18 ans qu’on
doit obtenir l’autorisation de ses parents. Depuis 2006, l'âge du mariage = 18
ans. (dispense +autorisation sont alors nécessaires.)

Les personnes qui doivent donner consentement :

- Un seul lien de filiation : ce seul parent (148 C.civ.)

- Deux parents : le partage vaut consentement, ½ = mariage (148 C.civ.)

- Si un parent est mort : le seul consentement de l’autre suffit (149 C.civ.))

- Si les 2 parents morts ou hors d’état d’exprimer volonté : ascendant


(maternels, paternels). L’1/4 accepte pourra permettre le mariage.

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- Si l’enfant na pas d’ascendant : c’est le conseil de famille qui prend la décision


ou s’il n’est pas reconnu. (159 C.civ.)

- Si l’enfant est adopté : si plénière (même règle que ci-dessus : 356 C.civ.) ; en
cas d’adoption simple (365 C.civ.) : c’est l’adoptant qui consent au mariage. Si
l’adoptant est marié, le partage vaut consentement. Idem pour l’adoption de
l’enfant du conjoint. La règle est la même.

- En présence d’une délegation d’autorité :

Cette autorisation doit être donnée de manière spéciale. Pas de recours possible.
Consentement révocable jusqu’à la cérémonie., Dde manière discrétionnaire (Pas
à justifier un refus). Certains juges du fond ont permis l’allocation de D-I lorsque le
refus était considéré comme illégitime.

2 ; LES MAJEURS PROTÉGÉS

Depuis loi 3 janvier 1968 modifié par loi 5 mars 2007 : mariage admis mais
subordonné à une autorisation. 460 C.civ.

- Tutelle : il faut l’autorisation du juge ou du conseil de famille s’il est


constitué. Autorisation donnée après audition des futurs conjoints et avis des
parents et proches.

- Curatelle : autorisation du curateur ou à défaut celle du juge. Ces


autorisations ne remplacent pas le consentement (donné dans un intervalle de
lucidité.).

3 ; LES MOURANTS.

28 F É V R I E R 2 0 0 6 : le juge doit apprécier la volonté de l’époux.

condition : un consentement lucide, et que les circonstances l’imposent.

4 ; LE MARIAGE POSTHUME

MÊME ARRÊT : 2006.


article 171 C.civ. ?
l’absence d’accomplissement des formalités justifie le refus du président de la
république le 17 octobre 2007
effet rétroactif a la date du jour précédant le décès de l’époux. Aucun effet
patrimonial.

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§4 ; L E S CONDITIONS DE FORME DU CONSENTEMENT.

Le mariage est doté d’une certaine solennité : sociologique (mariage a lieu à la


mairie, suivie d’une fête.), religieuse (cérémonie a l’église) et juridique
(formalités.). Seul le mariage civil compte. Cependant, les intéressés peuvent se
marier à l’église. On a exigé que le mariage civil précède le mariage religieux.
(L’officier du culte demande l’attestation du mariage civil de la mairie pour
célébrer le mariage religieux. A défaut il encourt des sanctions pénales.) ;

A ; LES FORMALITÉS ANTÉRIEURES AU MARIAGE.

Formalités qui informent l’OEC sur chacun des époux (savoir si les conditions sont
renseignées). Renseigner les époux sur l’importance de l’acte qu’ils vont
conclure ; Il y a la publication des bancs, la production de certains documents,
audition et l’information des époux quant aux effets principaux du mariage.

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1 ; LA PUBLICATION

Cette formalité vient de l’ancien droit : informe les tiers que le mariage va
être conclu.
Les tiers pouvant faire opposition, ou désigner un empêchement à mariage.

Formes de la publication : 63 C.civ. : Par la voie de l’apposition d’une affiche à


la porte de la mairie pendant 10 jours. Affiche avec certaines mentions pour
identifier les personnes qui vont se marier, le lieu de célébration, mariage célébré
dans l'année (sinon publication devra être refaite). En l’absence de publication, le
mariage reste valable. 169 C.civ. : il est possible d’obtenir une dispense du
procureur de la République pour la publication des bancs : il faut des motifs
graves (dispense de publication : raison de convenance (tout le monde pense
qu’un couple alors que non…), dispense quant au délai est possible.

2 ; LA PRODUCTION DE DOCUMENTS

Certains documents doivent être remis à l’OEC avant la publication & avant la
célébration.

- 63 C.civ. : avant la publication il faut présenter une copie de l’acte de


naissance (de moins de 3mois) ; justification d’identité ; nombre
d’informations concernant les témoins. Si dispense de publication : on exige
les documents avant la célébration .

- Avant la célébration : contrat de mariage (pas obligatoire), en cas de


remariage (dissolution du mariage précédant divorce définitif/décès, éviter
bigamie), si c'est un mineur, la justification du consentement familial
(autorisation…), en cas de dispense d’âge (avant 18 ans), dispense de
parenté… il faudra produire ces dispenses.

3 ; L’AUDITION.

L’audition est prévue par l’OEC afin qu’il puisse s’assurer de leur volonté
réelle, non vicié (éviter fraude : mariage forcé, blanc…etc). Art. 63 C.civ. : les
futurs époux vont être auditionnés ensembles mais s’il l’estime nécessaire il va
s’entretenir avec chacun d’eux séparément.
Si minorité : hors présence des père et mère et du futur conjoint. Cette audition
est faite par l’OEC ou par une personne qui sera déléguée à cet effet. Le
législateur a prévu un tempérament : en cas d’impossibilité d’y procéder, ou s’il
apparait que cette audition n’est pas nécessaire (inutilité).

4 ; L’INFORMATION.

Loi 3 décembre 2001 qui a prévu l’information des futurs conjoints sur
certains points juridiques.
10 rubriques : règles relatives au nom (enfant, époux), droits et devoirs
découlant du mariage, obligations alimentaires, les règles relatives à la
filiation, les règles en matière de l’adoption (enfant du futur conjoint), régime
de l’autorité parentale, régime du logement des époux, régime fiscal du
mariage, l’organisation du régime matrimonial et enfin, les droits du conjoint
survivant.

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Liberté quant à la forme de l’information : oral, écrit, affichage. Le plus souvent


écrite.

B ; LA CÉLÉBRATION DU MARIAGE.

Si les formalités précédentes sont remplies… le mariage peut être célébré selon
un certain rite :

- A la mairie de la commune ou l’un des époux a son domicile ou sa


résidence depuis au moins un mois (74 C.civ.). L’OEC peut se déplacer au
domicile ou à la résidence des 2 époux (infirmité, handicap, maladie grave…
75 C.civ.)

- Célébré par l’OEC (maire, adjoint au maire, conseille qui a fait l’objet d’une
delegation de pouvoir.)

- Célébration publique. 165 C.civ.

- Epoux doivent être présents tous les 2.

- Témoins présents (entre 2 et 4). Choisis librement.

- Célébration Fixée par l’article 75 C.civ. : article 212, 213 al. 1 &2, 214 al.1,
215 al.1, 371-1 C.civ. lus aux époux. Il interpelle les futurs époux afin de
savoir si un contrat de mariage fut contracté (nom du notaire, date du
contrat seront a préciser). L’OEC va leur demander s’ils se prennent pour
mari et femme. Puis formule rituelle : je vous déclare unis par les liens du
mariage. L’OEC dresse l’acte de mariage et en donne lecture 76 C.civ.

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C ; LA PREUVE DU MARIAGE

Souvent, le mariage devra être prouvé. Il existe différents moyens de preuve du


mariage :

- l’acte de mariage inscrit sur les registres de l’état civil.

- Possession d’état d’époux (le fait de passer aux yeux de tous comme des
gens mariés. Ca ne prouve pas le mariage, cela prouve une situation
maritale : ils vivent comme des gens mariés.),

- des témoignages, indices du mariage.

Le législateur va règlementer le mariage.


Distinction entre 3 situations :

- entre les époux : les règles posées 194 C.civ. : nul ne peut réclamer le titre
d’époux et les effets civils du mariage s’il ne présente pas un acte de
célébration inscrit sur les registres de l’état civil. i.e. le mode de preuve c’est
l’acte de mariage. L’article 196 C.civ. tempère le principe en affirmant :
lorsque le titre est entaché d’irrégularité, il peut être conforté par la
possession d’état d’époux. Lorsqu’il y a possession d’état, les époux ne
peuvent dire que l’acte est irrégulier pour dire qu’ils ne sont pas mariés (acte
rédigé sur une feuille volante , manque signatures nécessaires, vices de
formes de l’acte mais aussi aux vices de formes dans la célébration elle
même.

- A l’égard des enfants : ils doivent établir le mariage de leur parents de la


même manière que ces derniers(un acte). 197 C.civ. assouplit l’exigence en
permettant aux enfants de parents décédés ou qui ne peuvent indiquer, il est
permis d’invoquer la possession d’état d’époux de ses parents, lorsque
l’enfant a lui la possession d’état d’enfant de ces personnes (non
contredit par l’acte de naissance), dans ce cas, il peut prouver qu’il est
issu de ces personnes même s’il ne peut pas amener l’acte.

- A l’égard des tiers : Pour eux, la production d’un acte ne s’impose pas à
eux.
Ils sont tiers a l’acte. La preuve peut être rapportée par tout moyen.

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CHAPITRE 2 : SANCTION DE L’IRRESPECT DES CONDITIONS DE FORMATION DU MARIAGE.

LA société est intéressée aux sanctions des conditions du mariage. Certaines


sanctions sont d’ordre pénal.

Sanction d’ordre préventive : Certaines pers vont avoir qualité pour prévenir OEC
qu’il existe des conditions qui ne sont pas remplies : opposition.

Sanction répressive : nullité du mariage.

SECTION 1 ; LA SANCTION PRÉVENTIVE.

Les tiers avertis lors de la publication des bans et qui ont connaissance d’un
empêchement peuvent le faire savoir. C’est une faculté pour eux. Ils ont le choix :
se manifester auprès de l’OEC par un avis officieux (sans forme ni valeur
juridique). L’OEC n’est pas obligé d’en tenir compte, mais il aura tendance a le
faire, pour éviter d’être sanctionné. Les tiers disposent d’une voie officielle :
opposition : acte juridique qui a pour effet d’empêcher l’OEC de célébrer le
mariage : il doit surseoir au prononcé du mariage. Acte grave, réglementé aux
art. 172 et suivants du C.civ. il faut éviter que des proches utilisent cette voie
pour éviter la célébration d’un mariage. C’est pq cette procédure est encadrée
(pers, forme, effet)

§1 ; LES PERSONNES QUI PEUVENT FAIRE OPPOSITION.

A ; PERS POUVANT S’OPPOSER POUR TOUT MOTIF.

Les ascendants peuvent former opposition au mariage de leur descendants pour


tout motif et avant 1927, ils n'avaient mm pas a fournir un motif mais cela leur
permettait de renouer avec les oppositions de l'ancien droit. Ils doivent invoquer
un motif : une violation d’une condition de formation de mariage. Ce droit de faire
opp appartient aux

- Père

- Mère

- En cas de décès, absence, sans capa de s’exprimer : ascendants plus éloignés.

- Le mp. Admise par jurisprudence et consacré par la loi 24 8 1993 (lutte contre
les mariages blancs). Désormais cette faculté du mp est dans la loi, en réalité
il existe 2 possibilité : 175-1 C.civ. dispose que le mp peut former oppo avant
célébration ; 175-2 C.civ. prévoit que lorsqu’il existe des indices sérieux
laissant présumer que le mariage peut-être annulé pour défaut de
consentement alors il existe une procédure : l’OEC dans ces cas va saisir le
mp (procureur de la République.) c’est dans le cadre de l’audition qu’il peut
s’en rendre compte, également pour les mariages forcés. Il peut laisser
célébrer le mariage, il peut faire opposition au mariage dans les 15 jours, voire
dans ce même délai décider de surseoir a la célébration afin d’attendre les
result de l’enquête qu’il ordonne. Surseoir que pendant 1 mois, renouvelable
1x, a lexpiration il laisse se célébrer le mariage et peut former oppo. Sa
décision doit être motivee. Il doit la justifier. Les intéresses peuvent faire
opposition de la décision devant le Président du TGI doit se prononcer dans 10
jours, susceptible d’appel (réponse dans le s10 jours). 175-2 C.civ.
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B ; LES PERS QUI PEUVENT S’OPPOSER POUR MOTIFS DÉTERMINES

- Le conjoint qui invoque un cas de bigamie.

- Sans ascendant : certains collatéraux (frères et sœurs ; oncle et tante ;


cousins germains (4e d) opposition pour défaut d’autorisation du CF (lorsque
l’autorisation du CF est requise) ; opposition pour démence du futur époux (en
même temps ils devront solliciter l’ouverture d’une tutelle.)

- Le tuteur et le curateur avec autorisation du CF peuvent faire opposition dans


les cas vus précédemment.

§2 ; L E S FORMES ET LES EFFETS DE L’OPPOSITION.

Quant à la forme : l’opposition est un acte formaliste. Etre fait part exploit
d’huissier adresse a chacun des 2 futurs époux et à l’OEC. Mentions obligatoires
et notamment le motif sur lequel se fonde l’opposition i.e. violation de la condition
alléguée et le texte légal qui l’exige.

Quant aux effets : si elle est irrégulière (pas d’exploit d’huissier…) elle vaut avis
officieux. Si elle est régulière elle va interdire la célébration du mariage. Et l’OEC
s’expose à des sanctions. L’opposition va devenir caduque au bout d’un an. Sauf
renouvellement, le mariage pourra être célébré. Loi 14 11 2006 : innover pour le
mp : cette opposition par mp ne cesse de produire effet, pour la faire tomber il
faut une décision judiciaire. Il est possible de solliciter la main lever de
l’opposition en justice (que l’opposition était fait par les proches /mp). Le tribunal
a 1à jours pour se prononcer. Si la condition existe, non violé, il prononcera la
main lever, il la prononcera aussi s’il y a doute (doute profite aux époux. 2262).
Le cas échéant ceux qui aurait fait opposition injustifiée, ils peuvent verser des D-I
aux futurs époux (sauf ascendants) s’il y a faute (1382 C.civ.).

SECTION 2 ; LA NULLITÉ DU MARIAGE : LA SANCTION RÉPRESSIVE.

Il se peut que malgré toutes les précautions, qu’un mariage = célébré. Toutefois,
l’imperfection, abs d’une condition de formation du mariage n’entraine pas
toujours la nullité. Dans certaines situations cela fait obstacle au mariage, mais si
le mariage est célébré, on ne pourra l’annuler pour autant (mariage valable). =
empêchements prohibitifs. Conditions de moindre importance : abs de publication
des bans, abs d’audition ou l’abs d’information des époux. On veut assurer la
stabilité de l’institution.

Lorsque la condition est plus importante : nullité. Les empêchements dirimants =


si un mariage est célébré en violation de ces conditions, il pourra être annulé.

§1 ; LES CAS DE NULLITÉ

Hypothèses ou la nullité pourra être sollicitée par tout intéressé : enjeu est d’OP.
nullité absolue.

Intérêt d’ordre privé : nullité relative (atteinte a des intérêts privés. Seules
certaines pers peuvent la demander.).

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Il est des hypo ou la loi ne précise que la sanction de la condition violée n'est pas
dite. Certains auteurs : théorie des nullités texte (pas de nullité sans texte.).
Différence des sexes, l’abs d’un OEC… pas de nullité, mais on ne peut imaginer
une seconde que ce mariage est valable : le mariage était donc considéré comme
inexistant parce que la condition violée est tellement importante qu’il n’y a pas
mariage. L’inexistence fait qu’on n'a pas besoin d’aller en justice. Autre
différence : inexistence sans limitation de durée (pas de prescription pour
l’inexistence). En cas de litige, il faut quand même aller devant le juge… quant
aux effets : prononcer dans le temps mais ce n'était pas favorable aux enfants
(perte de statut d’enfant légitime…). Dns le cadre de la nullité il existe des
solutions pour sauver les enfants. Aujourd'hui, le débat est dépassé : la doctrine
rejette la théorie de l’inexistence, c'est la nullité qui doit être prononcée. En cas
d’apparence de mariage, on devra invoquer la nullité.

Loi 4 4 2006 est intervenue pour modifier les règles.

A ; LA NULLITÉ RELATIVE.

1 ; LES VICES DE CONSENTEMENT : ERREUR (FAITE) ET LA VIOLENCE (SUBIE) ; 180 ET 181 C.CIV.
Action ne peut être intentée que par la victime. L’époux dont le consentement a
été vicié. Intérêt privé qui en jeu. Le mp peut aussi agir. Il va intervenir en cas de
violence.

Prescription : 5ans à compter du mariage.

2 ; DÉFAUT D’AUTORISATION LORSQU’IL EST REQUIS.

- C'est l’autorisation requise en cas de mariage du mineur

- Pour les majeurs protégés 182 C.civ.

L’action appartient aux personnes qui auraient du donner leur consentement et a


l'époux protégé lui-même.

Prescription : 5ans. Ce délai court du jour ou les pers aurait du donner leur
consentement ont eu connaissance de ce mariage ou pour l’intéresse lui-même
mineur à compter de la majorité (cessation de la cause d’incapacité) ; majeur=
cessation du statut.

Si les personnes qui devaient donner leur consentement approuvent tacitement


ou explicitement : plus personne ne peut demander la nullité du mariage.

B ; LES CAS DE NULLITÉ ABSOLUE 184 ET 191 C.CIV. (ABC4IN)

- Le défaut total de consentement (cas du mariage du dément, état


d’inconscience, mariage simulé (consentement n’était pas sérieux 146 C.civ.).

- L’impuberté (mariage qui n’a pas atteint l’âge légal, ou qui n’a pas de
dispense. Depuis 2006 : garçons et filles sont visés. 144 C.civ. )

- La bigamie (même si elle a cessé : même si le 1e mariage fut dissout. Une des
conditions essentielles avait été violée. Si le mariage a été dissout, l’ex
conjoint ne peut plus agir ni même ses héritiers – il n’y a plus d’intérêt a agir.)

- L’inceste. (prohibition de parenté ou d’alliance ; peu importe que


l’empêchement soit relatif ou absolu – du moment qu’il n’y a pas dispense.)
161 et suivants.

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- L’incompétence de l’OEC. Cela vise 3 hypo : l’OEC incompétent


territorialement (instrumenter hors de sa commune.) ; incompétence terri
quand les époux se marient dans une commune qui n’est pas la leur ;
incompétence matérielle (celui qui a célèbre le mariage n’en avait pas le
pouvoir (pas de délégation reçue a cet effet)). Cas de nullité absolue mais
facultatif : le juge dispose d’un pouvoir d’appréciation de prononcer ou non la
nullité. Le juge ne prononce la nullité qu’en cas de mariage clandestin ou cas
de fraude.

- La clandestinité. Quand le mariage fut célébré sans pub. Acte public le


mariage (avant / pendant le mariage). La aussi cas de nullité facultatif. Le juge
va avoir un pouvoir d’appréciation. Il ne prononce la nullité que si le mariage
est frauduleux. La non-publication des bans ne sera pas sanctionnée.

Ce sont les 6 cas prévus par la loi, mais pour les conditions essentielles non citées
exemple : mariage entre personnes de même sexe. Sanction de la nullité dès lors
que l’OP est en jeu.

Qui peut agir ? Tout intéressé :

- Personne qui n'ont pas a justif d’un intérêt pécu a agir, ils doivent justif
d’un intérêt moral : les époux eux même, les ascendants, le CF. Dans
l’hypothèse de bigamie : le 1e conjoint (sauf si le 1e mariage = dissout).

- Personne qui doivent invoquer un intérêt pécu né et actuel : les autres


membres de la famille (héritiers, enfants d’un précédent mariage – en matière
successorale notamment) les créanciers de l’un des époux.

- Le mp qui agit pour les diffts cas de nullité absolue. Il ne peut agir que du
vivant des époux. Sinon, l’OP n’est plus atteint. Cet acteur est important : en
2004, 6 demandes /10 émanaient du mp. Essentiellement fondée sur des
mariages de complaisance.

Prescription : 30 ans a compter de la célébration du mariage. (délai de droit


commun 5ans depuis nouvelle loi prescription.)

§2 ; LES EFFETS DE LA NULLITÉ.

Ils sont les mêmes que la nullité soit absolue ou relative. Seul le régime de la
nullité varie.

La situation des époux / des enfants / des tiers.

A ; LA SITUATION DES ÉPOUX.

La nullité du mariage est rétroactive i.e. le mariage est anéanti pour le futur mais
aussi pour le passé. Le mariage est considéré comme n'ayant jamais existe, les
personnes n’ayant jamais été mariées. ( le divorce : pour l’avenir.). la rétroactivité
est une fiction. Néanmoins, cette retroac peut a certaines conditions être
écartée : cadre du mariage putatif.

1 ; LA RÉTROAC DE PRINCIPE.

Cette retroac concerne les rapport personnel que pécu entre les anciens époux.
Comme si le mariage n’avait jamais existé.

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Pour les effets personnels : jamais eu de lien d’alliance : pas d’empecheùent


fondé sur l’alliance ( mariage avec son « ex beau père ».) ; la femme ne peut pas
porter le nom de son mari( elle n'a jamais eu de mari), perte de la nationalité,

Les effets patrimoniaux : le régime matrim n'est censé avoir fonctionné (on
liquide comme s’il s’agissait de concubin, jamais de vocation successoral entre
epiux, les donations faites en fav du mariage sont aneanties. On efface la
mariage.

2 ; LE TEMPÉRAMENT : LE MARIAGE PUTATIF.

Il existe depuis le droit canonique (ancien droit) pour temperer la rigueur de la


rétroactivité. Le C.civ. a repris cette institution a l’art. 201. C.civ.

Les conditions d’un mariage putatif : l’un des époux au moins est de BF. I.e. l’un
des époux au moins avait ignoré au moment du mariage la cause de nullité (au
moment du mariage) peu importe que l’erreur se soit dissipée par la suite. Il
peut s agir d’une erreur de fait (degré de parenté qui le lier a son conjoint),
erreur de droit : il ignorait la loi (quand il y a un élément d’extranéité – mariage
avec un étranger – si mariage de français qui se mariaient dans le cadre des
coutumes d’un pays étranger ; mariage putatif quand il y avait un minimum de
célébration. Mais sans célébration : le mariage n'est pas admis. ).

Les effets : le mariage putatif reste un mariage nul. Toutefois en ce qui concerne
ses conséquences on le considère comme un mariage dissout que pour l’avenir a
compté du jugement définitif. Pour le passer il faut distinguer selon que l’époux
est de BF ou non. Pour le passé, si un seul est de bonne foi, les effets passés du
mariage sont conservés dans son profit exclusif, celui de MF ne pourra s’en
prévaloir. Compliqué à mettre en œuvre : donations de bf reçu conservée pas
l'autre (idem pour le nom.) ; c'est délicat pour les relations pécu : difficulté va
choisir le mode de liquidation : selon les effets du mariage ou choisir de liquider
les droits comme des concubins. L’autre n’aura rien a dire. Le régime est appliqué
a l’ensemble des biens. Celui de MF perd les benef du mariage pour le passé, et
peut avoir des D-i a l’autre.

S'il es deux époux sont de BF, ils peuvent benef des effets passés du mariage
(donation conservé, liquidation du mariage selon règle patrimoniales, la Cour de
cassation a décidé que la situation allait être reglée comme en matière de
divorce, & plus particulièrement l’effet de la prestation compensatoire.
(23/10/1990 civ. 1e )

B ; LA SITUATION DES ENFANT ET DES TIERS

POUR LES ENFANTS,

leur sort sont lies a celui de leur parent : i.e. si le mariage était nul, les enfants
n’étaient plus légitimes et devenaient enfants naturels. Mais si on pouvait
appliquer le mariage putatif, alors le mariage pouvait permettre aux enfants de
garder la légitimité du mariage. Le 3/1/1972 reforme filiation : est intervenue 202
C.civ. : dans tous les cas, les effets du mariage les effets demeurent pour les
enfants. Ils conservent leur statut d’enfant légitime.

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Le sort va être reglé comme en matière divorce : autorité parentale…

POUR LES TIERS :


- Les héritiers universels ou à titre universels : ils peuvent invoquer le mariage
putatif si les conditions sont réunies.

- Si apparence de mariage, les tiers peuvent invoquer l’apparence de mariage


pour produire des effets. Exemple : Solidarité ménagère (se retourner contre
les 2 fac à une signature).

Ccl° : nullité parfois demandée. 20 aine de demande en nullité chaque année. Le


divorce est plus utilisé pour rompre une union. La nullité n’intervient que pour
sanctionner les conditions de formation du mariage. Anéantissement du mariage.
On peut relever une derige de la nullité vers le divorce : même s'il existe
une cause de nullité on va demander un divorce : fin 19e s, no nullité même s’il y
avait mensonge lors de la formation du mariage, il y avait une faute : on
demandait le divorce. Quant aux effets : rapprochement -> mariage putatif qui
rapproche la nullité du divorce, accentué par la jurisprudence de la Cour de
cassation. Mais il est des hypo ou on peut jouer sur les deux : cas de nullité et cas
de divorce.

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SOUS TITRE 2 ; L’ É T A T DE MARIAGE.


Le mariage va générer un nombre d’effets qui constituent le statut des gens
mariés. Statut d’OP i.e. les époux ne peuvent y échapper, ni choisir les effets
qu’ils veulent conserver/ne pas appliquer. Dimension institutionnelle ici.

Effets sur le plan

- Droit des étrangers

- Social et fiscal

- Civil. Effets personnels et pécu. La philo de ces effets a évolué : en 1804 le


mariage était une institution dominée par le mari/père. Institution
hiérarchisée. Cela a considérablement évolué, le mariage est l’union de
personnes égales. Autonomie des époux l’un a l’égard de l’autre.

CHAPITRE 1 ; LES EFFETS PERSONNELS.

Chap. 6 du livre 1e : des devoirs et droits respectifs des époux.

Ces devoirs et droits sont énumérés aux art. 212 au 215 C.civ.

SECTION 1 ; LES DEVOIRS ET DROITS DES ÉPOUX

Le devoir de fidélité, secours, assistance : 212, devoir de communauté de vie 215.


Législateur 4 4 2006 a ajouté le devoir de respect.

§1 ; LE DEVOIR DE RESPECT.

Introduit a l’article 212 C.civ. (Loi 2006), aspect pédagogique. Respect peut se
décliner en devoir concret :

- Sincérité

- Loyauté

- Respect de son honneur

- Devoir de courtoisie de politesse

- De non agression physique.

§2 ; LE DEVOIR DE FIDÉLITÉ.

Posé a l’article 212 C.civ.

Le devoir de fidélité est une notion morale qui a des contours qui varient en
fonction des lieu et des époques. Dans notre société : c'est entretenir avec un
tiers une relation amoureuse (adultère : relation charnelle avec un tiers.). Mais
dans certaines décision : une infidélité morale (trop proche avec un tiers :
présomption d’adultère).

On affirme que le devoir d’infidélité est d’OP.

Pourtant nombre de couple vont conclure des pactes de liberté entre les
époux. Ils sont contraires au devoir de fidélité. En droit, ces pactes sont nuls car
contraires à l’OP.

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Affirmation à nuancer : on ne peut sen prévaloir pour l’avenir pour se


dispenser de respecter/honorer ses obligations. Toujours tenu du devoir
de fidélité pour l’avenir. Ce pacte de liberté ne peut être allégué devant
le juge pour demander le divorce : cela enlève au conjoint un caractère
fautif.

On affirmait que toutes les conventions inspirées par le désir de favoriser des
relations adultères étaient considérées comme nulles car fondée sur cause
immorale.

Evolution : la Cour de cassation est intervenue : n'est pas contraire aux bonnes
mœurs la cause de la libéralité dont l’auteur entend maintenir la relation adultère
qu’il entretient avec sa concubine. (Civ.1e 3 2 1999.).

§3 ; LE DEVOIR D’ASSISTANCE. (E T SECOURS – PÉCU)

212 C.civ. ; assistance c'est l’appui le soutien a son conjoint dans les difficultés
(Maladie… ). Apporter son aide dans l’exercice d’une profession.

§4 ; LE DEVOIR DE COHABITATION, COMMUNAUTÉ DE VIE.

215 C.civ., recouvre une double acception : ce devoir c'est la communauté de


toit. Et la communauté de lit. (LOYSEL). Boire, manger, coucher ensemble, c'est
mariage ce me semble.

La communauté de lit : recouvre le devoir conjugal. Relation sexuelle. Obligation.


Refus d’accomplir ce devoir = violation qui pourra être une faute. Décision juges
du fond (Malaurie). Faute quand il y a trop de relations charnelles.

Communauté de toit : le logement commun. Les époux vivent au même domicile,


sous le mm toit. Mais ce devoir, art. 108 C.civ. (loi 11 7 1975) a mis fin au fait que
le domicile de la femme était celui de son mari : les époux peuvent avoir un
domicile distinct.

En matière de divorce : vivre séparé possible sans forcement faute. (fréquent en


cas de mobilité professionnelle si maintien des liens affectifs).

Le logis commun, qui le détermine ? Les règles ont évolué : le mari décidait au
départ et imposait son choix. Loi 4 6 1970 est intervenue pour consacrer
l’égalité : commun accord mais en cas de désaccord la loi de 1970, c'est le mari
qui décide. Loi 11 7 1975 intervient pour préciser simplement que la résidence de
la famille est choisie d’un commun accord. Quid en cas de désaccord ? on ne sait
pas, le juge peut intervenir, il peut fixer où les époux habiteront, ou les
autoriser à résider séparément. En général, si pas d’accord, ils sont au
bord du divorce. Cette question est sans î.

La cohabitation peut parfois cesser en certaines circonstances : La liberté de ne


pas vivre ensemble : pacte de séparation amiable. (même sort que les pactes
de liberté… ). La cohabitation peut cesser par une décision unilatérale de l’un
d’eux quand la cohabitation rend la vie intolérable de l’autre, l’autre peut alors
partir : pb de preuve.

Si procédure de divorce : reproche d’être partie,


rapporter la preuve de mauvais traitement ;

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Le législateur est intervenu 26 5 2004 époux victime peut obtenir du juge la


cessation de la cohabitation conjugale.

SECTION 2 ; SANCTIONS

La violation ne peut donner lieu à une exécution en nature, ni même par


l’astreinte.

Les sanctions ne sont que de nature répressive.

Ces violations sont des fautes causes de divorce :


c'est a partir du contentieux du divorce qu’on observe les devoirs et obligations
du divorce.
Ca peut donner lieu à des préjudices morals du fait du comportement du
conjoint : 1382 C.civ. (faute, préjudice , LC) adultère, complice de l’adultère
(lorsqu’il savait qu’il entretenait des relations adultères.)
Mais la Cour de cassation est venue dire que le seul fait dentretenir une relation
avec un homme marié ne constitue pas une faute de nature a engager la
responsabilité de son auteur a l'égard de l’épouse. Civ 2e 4 5 2000. On réserve un
nombre d’hypo quand il y a scandale, la volonté spécifique de nuire au conjoint,
détourner le conjoint de ses devoirs par des manœuvres… La personne mariée
doit verser D-I mais pas le complice.

Précision sur la violation du devoir de communauté de vie :

- Divorce pour faute.

- Divorce pour rupture de la vie commune.

Au delà du divorce, l'époux abandonné peut suspendre les obligations de ses


propres obligations : il peut ne plus être tenu au devoir de secours (obligation
alimentaire.). Il existe une sanction pénale : délit d’abandon pénal (délit pour les
hommes généralement.).

CHAPITRE 2 ; LES EFFETS MATÉRIELS.

Régime matrimoniaux. La loi va prévoir un corps de règle applicable a tous


les gens mariés : c'est le régime matrimonial de base. Le régime
primaire.

Impératif.

Au delà de ces règles, les époux peuvent choisir leur régime matrimonial
selon leurs aspirations, leurs intérêts.

SECTION 1 ; LE RÉGIME MATRIMONIAL DE BASE.

Ce statut s’applique à tous les époux quel que soit le reg mat choisi : 226 C.civ.
En outre il est impératif (d’OP) Les époux ne peuvent par une clause en écarter
certains des effets. 1388 C.civ. Ce statut est élaboré par loi 13 7 1965. Reformé
par loi 3 12 1985 : reflète les conceptions actuelles du mariage : indépendance
des époux des époux tout en assurant leur coopération. Nombre de mesures de
crise pour pallier les difficultés pendant la vie conjugale.

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§1 ; L ’ I N D É P E N D A N C E DES ÉPOUX.

A ; L’AUTONOMIE DES ÉPOUX.

Autonomie :

- Ménagère : chacun des époux est autonome dans la gestion du ménage. Dans
la gestion des affaires courantes. Art 220 C.civ. dispose que chacun des époux
a pouvoir pour passer seul les contrats qui ont pour objet l’entretien du
ménage ou l’éducation des enfants loyers, dépenses alimentaires, chauffage,
éclairage, scolarité, frais médicaux, dépense d’agrément (train de vie du
ménage : sport, loisir), conclusion d’un bail (en vue d’installer le ménage),
emprunt de sommes modestes pour faire vivre le ménage/l’éducation des
enfants.
Conséquence quant aux règlements de la dette : solidarité ménagère, la loi
précise que toute dette ainsi contractée par l’un oblige l’autre solidairement.
Le créancier pourra exiger le paiement de la dette contre l’un ou l’autre des
époux.

Mais la solidarité ménagère est écartée pour les dépenses manifestement


excessives par rapport au train de vie de l’opération, l’utilité de l’opération, ou
la BF ou MF du tiers. Ces circonstances sont appréciées par le juge. Achat à
tempérament : achat en plusieurs fois, et les emprunts qui dépassent les
sommes modestes.

Pour ces actes dangereux/excessifs : seul l’époux signataire sera tenu. Le


créancier pour se prémunir de cela : il exigera la signature des deux.

- Bancaire : 221 C.civ. ; l’époux déposant est réputé a l'égard du dépositaire


(banque) avoir la libre disposition des fonds et titres en dépôt. I.e. un époux
comme l’autre peut ouvrir compte de dépôt/courant/titre, faire fonctionner le
compte (retrait/dépôt). Autonomie qui concerne le rapport des époux (entre
eux) et avec le banquier. Mais cette présomption en vaut qu’entre les époux
et les tiers.

- Mobilière : 222 C.civ. : si l’un des époux se présente seul pour faire un acte
d’adm° de jouissance ou de disposition sur un bien meuble qu’il détient
individuellement il est réputé a l'égard des tiers de bonne foi avoir le pouvoir
de faire seul cet acte.
2 conditions pour que l’autonomie joue :
1) il faut qu’il (un des conjoints) détienne individuellement ce meuble. (ne
s’applique pas pour les meubles meublants garnissant le logement familial =
détenu collectivement. No présomption sur les vêtements de l’autre. )
2) le tiers devra être de BF : penser faire face au propriétaire lors de
l’opération.

- Professionnelle : 223 C.civ. : Chaque époux peut librement exercer une


profession, chacun des époux peut percevoir ses gains et salaires et peut
librement en disposer après s’être acquitté aux charges du mariage.

§2 ; LA COOPÉRATION DES ÉPOUX.

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Elle se traduit par 2 règles : la contribution aux charges du mariage, les règles
concernant la protection du logement familial.

A ; LA CONTRIBUTION AUX CHARGES DU MARIAGE.

Les Charges du mariage concernent les dépenses de l’entretien du ménage,


l’éducation des enfants, les dépenses d’agrément (jurisprudence). 214 pose la
règle : si les conventions matrimoniales ne règlent pas les contributions des
époux aux charges du mariage ils y contribuent à proportion de leurs facultés
respectives. Le principe réglé par les époux dans la convention (convention de
mariage, accord extérieur / ultérieure au mariage.). Le juge peut intervenir s’il y a
un pb sur la contribution. Paiement en fonction de leurs facultés respectives.

B ; LES RÈGLES PROTECTRICES DU LOGEMENT FAMILIAL.

Protéger le lieu des initiatives de l’un ou l’autre des conjoints ;

Article 215 C.civ. Les époux ne peuvent l’un sans l’autre disposer des droits par
lequel est assuré le logement de la famille, ni des meubles meublants dont ils
sont garnis. 1751 C.civ. : Lorsque les époux sont locataires sont réputés les deux
époux locataires même si ce n'est que l’un des 2 qui a signé le bail. Tout ce qui
concerne actes de disposition sur le logement familial : nécessite l’accord des 2 :
hypothèque, vente, location, résiliation (si preneur, no fin si seul signataire), pas
de sous-location….

La sanction du conjoint qui passe outre : l’autre conjoint peut solliciter la nullité
de cet acte : dans l'année ou il a eu connaissance de l’acte. Il ne peut plus
solliciter l’annulation 1 an après l’annulation du reg matrimonial.

§3 ; LES MESURES DE CRISE ; PALLIER CRISE DANS LA VIE CONJUGALE.

Les mesures de crises x3 :

A ; UN DEVOIR DE SECOURS ART. 212. IL N’INTERVIENT QU’EN CAS DE CRISE DU COUPLE.

Obligation alimentaire entre les époux i.e. vise a apporter des aliments pour
subvenir à ses besoins élémentaires. Elle est calculée par rapport aux besoins
élémentaires mais aussi par rapport aux ressources du futur créancier. Devoir
n’apparait qu’en cas de crise, qu’en cas de séparation (en cas de procédure de
divorce, procédure de séparation de corps, en cas de séparation de fait… ) sauf à
l’encontre du fautif. (abandon du mari, demande de secours).

Inexécution de ce devoir de secours : sanctionnée pour violence pour faute ; voire


au pénal pour le délit d’abandon de famille.

B ;PALLIER LE COMPORTEMENT DE L’UN DES ÉPOUX.

1e hypothèse : hors d’état de manif sa volonté :

- Eloignement

- Hors d’état de manifester sa volonté.

219 C.civ. va lui permettre de solliciter du juge une habilitation pour représenter
l’autre époux. Pour passer un acte isolé ou une série d’acte que l’époux empêché
aurait du faire seul. Il va passer ses actes à sa place. Dans ce cas de figure, il agit
au nom de l’époux empêché. L’acte liera l’époux empêché (mandat).

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217 C.civ. autorisation demandée au juge pour passer seul un acte qui aurait
nécessité le consentement des deux. Cet acte ne sera opposable à l’époux
empêché (même s’il n’a pas donné son consentement), en revanche ne pourra en
découler pour lui d’obligations personnelles. Ce sont des actes d’administration et
de disposition.

2e hypothèse : Epoux oppose un refus injustifié au regard de l’intérêt de la famille.


Ici, le législateur permet à l'autre époux de se prévaloir de l’article 217 : passer
seul l’acte qui aurait nécessité l’accord de l'autre.

3e hypothèse : Epoux qui met en péril les intérêts de la famille.


220-1 C.civ. al.1 : si l’un des époux manque gravement a ses devoirs et met en
péril les intérêts de la famille, le JAF peut prescrire toutes les mesures urgentes
que requiert ces intérêts.
Conditions x3 :

- Epoux manque gravement au devoir de mariage

- Mettre en péril les intérêts pécuniaires

- Il faut urgence (préserver les intérêts familiaux.)

Si les conditions sont remplies, le juge peut prendre toutes les mesures qui
s’imposent. Exemple du législateur

- Le juge peut interdire à un époux de passer seul des actes de disposition sur
ses propres biens ou sur ceux de la communauté. S’il s’agit d’un acte soumis à
publicité, cette mesure prise par le juge, devra être publiée afin d’être porté à
la connaissance des tiers ; pour l’opposabilité aux tiers.
Si l’époux passe outre : l’acte pourra être annulé s’il est passé avec un tiers de
mauvaise foi (connaissance), ou s’il s’agit d’un acte soumis à publicité : il avait
été publié.
Action en nullité intentée dans les 2annees a partir du jour ou l'époux a
connaissance de l’acte ; cela ne peut excéder 2 années après la publication de
la mesure (pour les actes soumis à pub.)

- L’interdiction de déplacer les meubles.

Elles ne peuvent excéder 3années, prolongation comprise.


Elles sont provisoires : le juge peut les modifier, les supprimer.

C ; MESURE QUI PALLIE LA VIOLENCE DE L’UN DES ÉPOUX.

Loi 26 mai 2004, article 220-1 al.3 C.civ. lorsque la violence exercée par l’un des
époux met en danger son conjoint, un ou plusieurs enfants, le juge peut statuer
sur la résidence des époux en précisant lequel des 2 continuera a résider dans le
logement conjugal.

Condition :

- Danger dû aux violences (femme battue, enfant commun du couple ou non


(ceux du conjoints), abus sexuel.)

Preuve de ces violences (débat) :

- Faits difficiles à prouver.

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- Par tout moyen.

1x la violence prouvée, le juge décide de qui reste dans le logement conjugal :

- Sauf circonstance particulière, celui qui reste c’est la victime des violences.
(expulsion de l’époux violent pour protéger les victimes)

- Le juge peut autoriser la victime à aller résider ailleurs (autorisation de


résidence séparée.).

- Le juge statue sur les modalités d’exercice de l’autorité parentale et sur la


CCM car les époux sont toujours mariés. Cette mesure est provisoire, et
caduque si aucune requête en divorce au bout de 4 mois n’a été présentée
par l’époux victime.
doctrine : regret de cette disposition : mesure renouvelable ? le souhait du
divorce n’est pas toujours souhaité.

SECTION 2 : LES DIVERS RÉGIMES MATRIMONIAUX.

Le régime est choisi par les époux par contrat de mariage ; choisi avant le
mariage et ne produira effet que si le mariage suit. Acte qui va gouverner les
relations pécuniaires des époux, acte notarié, mesure de publicité pour être
opposable aux tiers. (Mesure d’émargement aux actes d’état civil.).

Les époux ne sont pas obligés de contracter contrat : les couples se voient
appliquer les règles légales : la communauté réduites aux acquêts.

§1 ; R É G I M E DE TYPE COMMUNAUTAIRE

Il existe un patrimoine commun aux époux qui sera plus ou moins étendu = c’est
la communauté. Et va pouvoir subsister 2 patrimoines propres des époux :

- Régime légal : communauté réduite aux acquêts.

Dans ce régime, la communauté va être composé à l’actif de tous les biens que
les époux vont acquérir pendant le mariage, au passif : toutes les dettes
contractées pendant le mariage pour les besoins du mariage.
Patrimoine propre : les biens d’avant le mariage, les biens reçus en propre
pendant le mariage (à titre gratuit. Libéralités.).A l’issue du mariage (par div ou
décès), chacun reprend son patrimoine propre, et la communauté est divisée en
deux. (le conjoint survivant va recevoir la moitié de la communauté, ainsi que la
succession..)

- Le régime de communauté universelle :

Il supprime les propres, tous les biens sont en communauté. A la fin, on sépare la
communauté en bien.

- La communauté universelle avec attribution au conjoint survivant.

§2 ; LES RÉGIMES DE TYPE SÉPARATISTE

Séparation de biens que les époux peuvent choisir par contrat de mariage :

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Chacun des époux reste des biens avant le mariage mais aussi de ceux acquis
pendant le mariage. Chacun gère son patrimoine de manière autonome. A la fin
du mariage, chacun reprend ses biens.

Sur ces règles viennent se greffer les règles primaires (solidarité du mariage,
coopération, imbrication d’effets patrimoniaux= indivision.).

§3 ; RÉGIME DE LA PARTICIPATION AUX ACQUÊTS.

Reg instauré en 1965 (13 juillet), inspiré du droit allemand.

Deux phases :

- Pendant le mariage : tout fonctionne comme si c'était une séparation de


biens.

- Lors de la dissolution du régime matrimonial : au lieu que chacun reprenne


son patrimoine : chacun a droit a la moitié des acquêts nets constaté dans le
patrimoine de l'autre. Bénéficier de la moitié de l’enrichissement de l'autre.
Les acquêts nets : les biens acquis pendant le mariage (les biens a la
dissolution – les biens au mariage = richesse acquis pendant le mariage. On
calcule al différence entre les deux. Celui qui s’est le moins enrichi aura droit à
la moitié de la différence de la somme entre homme et femme.

Exemple.

Mari enrichi 10 000

Femme enrichi de 2 000

La différence 8 000

La moitié des 8 000 revient à la femme 4000.

SOUS TITRE 3 : LE DÉMARIAGE.


Le démariage est un terme utilisé par Irène Terri. Pourquoi démariage, la fin du
mariage peut se produire de différentes manières. Il peut y avoir une rupture
radicale définitive, c'est la dissolution du mariage (par le décès, par le divorce.)
mais il existe un autre mode de rupture ou désunion, la scission au sein du couple
plus tenue : un relachement : séparation de corps ou de fait (hors du droit.).

CHAPITRE 1 ; LE VEUVAGE

La dissolution du mariage par décès ne suscite pas beaucoup de pb : le décès de


l’un des époux met fin au mariage mais le mariage dissout va pouvoir produire
quelques effets.

SECTION 1 ; EFFETS D’ORDRE PERSONNELS.

Tous les effets personnels prennent fin, et le veuf / veuve peut contracter un
nouveau mariage.

Séquelles du mariage : le nom (usage du nom du mariage.), empêchements à


mariage (en ligne directe) – empêchement relatif peuvent jouer.

SECTION 2 ; LES EFFETS D’ORDRE PATRIMONIAL

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Le décès entraine la dissolution du régime matrimonial, il va falloir le liquider. Elle


se distingue de la liquidation successorale.

Le décès va entrainer des droits successoraux, le conjoint survivant vient a la


succession (droit accru depuis loi 23 12 2001).

Droit spécifique sur le logement du conjoint survivant :

- Droit temporaire : pendant un an, jouissance gratuite du logement ainis que


de son mobilier succession paye le loyer du logement conjugal. Le bien est la
propriété de celui qui est décédé. Si indemnité d’occupation, c’est la
succession qui va la payer. Droit d’op, effet direct du mariage (dixit loi.). c’est
une modalité post mortem du devoir de secours.

- Droit d’usage et d’habitation du logement et de son mobilier jusqu’à son


propre décès. Droit viager. Mais ce n’est pas un droit d’OP. Le cujus aura pu
décider l’écarter par testament. Ce n’est pas gratuit, la valeur s’impute sur
ses (conj surveillance.) droits successoraux. Si c’est il bail, il devra payer le
transfert du bail.

- Conj survi. Pourra disposer d’une créance alimentaire contre ses beaux
parents ou beaux enfants (alliés, ligne direct.). Si enfant commun : obligation
alimentaire entre allies en ligne direct avec le conj survi. L’époux dans le
besoin (206 et 207 C.civ. ) pourra obtenir

- Créance alimentaire contre la succession du conj prédécédés. Demandée dans


le délai d’un an ; ou un an a compter du jour ou les héritiers ont arrêté de
payer des sommes d’argent a celui qui est dans le besoin.

- 767 C.civ. cesse en cas de remariage.

CHAPITRE 2 ; LE DIVORCE

Dissolution du mariage du vivant des époux. Et cette question a considérablement


évolué dans le temps. il convient de présenter cette question avant d’en mener
une étude approfondie.

SECTION 1 ; PRÉSENTATION DU DIV.

Il est de tout temps et en tout lieu : les époux ne souhaitent plus leur union,
souhaitent sortir du mariage. Le droit peut apporter différentes réponses. En
France, elles ont évolué au fil du temps.

§1 ; LES DIVERSES SOLUTIONS JURIDIQUES À L’ECHEC DE L’UNION .

La première attitude consiste a interdire la dissolution du mariage du vivant des


époux. Ici, on met l’action sur la fonction sociale du mariage qui est la plus petite
cellule sociale de la société. Interdit la désagrégation dans l’intérêt public, intérêt
social, intérêt des enfants. Le groupe prédomine sur l’individu. Cette solution
adoptée dans les sociétés primitives et dans les sociétés plus evoluées ou il y a
une conception religieuse forte.

1 2e attitude permet a chacun de mettre fin au mariage par décision unilatéral :


c’est la « repudiation » (volonté unilatérale de l’homme) ; ici l’homme ou la
femme pourraient mettre fin au mariage. Met en lumière l’aspect individuel.
Solution du droit Romain, dans osn dernier état. Dans les systèmes

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contemporains : divorce pour incompatibilité d’humeur… (admis sous la


révolution ; admis dans les pays nordiques, anglosaxon.)

La 3e attitude du droit : puisque le mariage est fondé sur l’accord des 2. Seul
l’accord des 2 peut le dissoudre : div par consentement mutuel. Ca repose sur
une logique contractuelle du mariage. Ca met l’accent sur la liberté, logique
contractuelle. L’aspect institutionnel est mis de cote.

La 4e attitude : en certaines situations, il faut prononcer le divorce. Mais on


l’entoure de certaines conditions : prouver que le mariage est une coquille vide. 2
hypothèses : prise en considération de la faute de l’un des époux ou des deux :
violation des devoirs des époux. (Sanction de la violation des obligations
découlant du mariage). Situation objective de désunion : divorce remède (des
éléments montrent que le mariage est une coquille vide.).

§2 . L ’ É V O L U T I O N DU DIVORCE EN FRANCE
Le divorce jusqu’en 1975 : sous l’ancien droit, prédominance des idées
chrétiennes, le mariage était indissoluble : soit nullité soit séparation de corps.

La révolution française : ces idées de libertés bafoués par un mariage


indissoluble. Déclaration devant l’OEC, divorce par consentement mutuel, et pour
incompatibilité d’humeurs.

C.civ. 1804 a renoué avec l’ancien droit : le C.civ. n'a pas remis en cause le
divorce. On a rendu son prononcé plus difficile : indissolubilité du mariage qu’on
ne pouvait dissoudre du vivant des époux que sous conditions strictes. Etait
admis le consentement par consentement mutuel : difficile a prononcer du fait de
la procédure complexe et longue. Divorce pour faute aussi était possible.

1816 : suppression du divorce. Nullité ou séparation de corps.

1884 ; loi NAQUET qui a rétabli le divorce. Débat vif et houleux (Eglise et l’état ne
sont pas séparés.). Loi très en retrait car seul le divorce sanction (pour faute) fut
admis en 1884. Allier les conséquences du divorce pour tort. Conception très dure
du divorce pour faute. Double inconvénient : elle augmentait les hostilités entre
les époux, course a la preuve (pas pour apaiser les conflits.) bataille judiciaire
sans merci. 2e critique : met de cote les hypothèses où aucune faute ne pouvait
être reprochés au marié : ils ne pouvaient divorcés malgré que le mariage soit
devenu coquille vide. De plus en plus loi en désaccord avec les aspirations de la
société française. Les tribunaux se sont séparés des textes : pratique des divorces
déguisés : inventer une faute pour pouvoir prononcer le divorce.

B ;LA QUESTION DU DIVORCE DEPUIS 1975, 11 JUILLET.

Loi du 11 juillet 1975, loi Carbonnier.

Le pluralisme fut adopté : 4 cas de divorce pour s’adapter aux diverses situations.
Le divorce sanction fut maintenue (demande sociologique des français.), le
divorce par consentement mutuel fut introduit ; 2 types de divorces remèdes
(divorce pour rupture de la vie commune – séparation d’au moins 6 ans des
époux.) ; divorce sur demande acceptée.

Procédure et les effets du divorce :

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- Dédramatiser le divorce, ne plus en faire une bataille judiciaire. Régler le plus


vite possible les conséquences du divorce. Au moment du divorce, chacun des
époux veut sortir (dynamique de rupture)…

- Place aux accords des époux sur les conséquences des époux.

C’est une loi de compromis.

Années 1990, critique de la législation concernant le divorce :

- Causes du divorce : la mission du div par consentement mutuel était un pas


important mais ce n'était pas suffisant. Car dans certaines situations, un
époux ne veut pas divorcer. Il était difficile de divorcer ; il existait 2 divorces
remèdes mais entourés de conditions… assouplissement de ces conditions
possibles ?

- Divorce pour faute maintenu ? Certains ont insisté sur l’aspect conflictuel…
délicat de trouver un coupable à l’échelle conjugale…

Le prononcé du divorce. La procédure.

- Dédramatiser.

- Certains couples se tournent vers le pacs, ou l’union libre. Solution ? divorce


doit il rester judiciaire ? juge nécessaire ? devant OEC, greffier, notaire ?

- Parallelisme des formes … dans le cadre d’un divorce, les personnes sont
rarement completement d’accord. Il y a des intérêts différents.

Les effets du divorce :

- Foyer de contentieux : prestation compensatoire (loi 30 juin 2000).

C ; LOI 26 MAI 2004 RÉFORMA LA LOI DU JUILLET 1975.

Le législateur a affirmé que cette loi se situé dans la lignée de la loi de 1075 ;
tirant les conséquences d’une loi de compromis. Maintien du pluralisme :

- Divorce pour consentement mutuel

- Divorce pour faute

- Divorce pour altération définitive du lien conjugal.

- Divorce accepté / divorce pour acceptation du principe de la rupture du lien


conjugal.

Maintien des 4 types de divorce, assouplissement des procédures.

Le législateur a facilité le prononcé du divorce : on a modifié les conditions,


considérablement assoupli : il y a un droit au divorce.

Au delà de cela, objectif poursuivi : dédramatisation, apaiser les conflits. Ca passe


par la contractualisation privatisation. On va accorder une grande place à leur
accord.

253 C.civ. : le juge incite les époux a régler les conséquences du divorce a
l’amiable. Il leur demande de présenter pour l’audience un projet règlement des
effets du divorce. Les époux peuvent passer des conventions et le faire

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homologuer par le juge. (le juge vérifie que l’intérêt des époux et des enfants
sont préservés.). Développement de la médiation familial.

Les conséquences : la réglementation des effets pour éviter que le divorce se


prolonge dans le temps. On va supprimer toutes les dernières règles concernant
les torts (dissociation les causes des effets.)

Loi de 2004 : libéralisation du divorce. Contractualisation du divorce.

Le divorce demeure présent dans notre société :

- 1995, 121 946 divorces

- 2005, 155 253

- 2006, 139 147

- 2008, 132 594.

En corrélation avec le nombre de mariage : mariage en chute

- 2008, 256 000

SECTION2 ; ÉTUDE TECHNIQUE DU DIVORCE : LA PROCÉDURE.

Des le code napoléon, les règles de procédure ont figuré dans le C.civ. en la
matière le fond et la procédure sont étroitement liés ; Les règles de procédure
vont leurs (règles de fond) donner toute signification. Les règles procédurales
vont servir d’instrument a la politique du divorce.

Nombre de règles procédurales vont être applicables à tous les divorces.

Depuis 2004 :

- Un divorce gracieux.

- 3 divorces contentieux.

SOUS SECTION 1 ; RÈGLES PROCÉDURALES COMMUNES A TOUS LES DIVORCES.

§1 ; C O M P É T E N C E POUR LE PRONONCÉ DU DIVORCE.

En 1975, on avait 2 juridictions compétentes : le JAPatrimoniales, devenu le JAF


(magistrat spécialisé du TGI) et le TGI. On répartissait les questions entre les 2
Juridiction. Loi 12 mai 2009 a accru les compétences du JAF. Le JAF était qualifié
d’homme orchestre du divorce : il connait toutes les questions qui ont trait au
divorce : il prononce le divorce, en règle les effets (homologuer la convention, ou
statue sur les effets du divorce.), il révise la prestation compensatoire (modalité
de paiement de la prestation compensatoire), l’exercice de l’autorité parentale et
obligations alimentaires pour les enfants, liquidation et le partage des intérêts
patrimoniaux des époux, mission conciliation, juge de mise en l’état, juge de
l’urgence, juge de l’exception des compétences… Le jAF peut renvoyer au TGI
lorsque l’affaire est complexe, renvoi est de droit quand les parties le demandent.
L 213 -3 et -4 du Code de l’organisation judiciaire. (avant c’était à l’article 228
C.civ.).

§2 . L E S DEMANDES ET LES FINS DE NON RECEVOIR.

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A ; LES DEMANDES

La demande peut emaner des 2 époux (c'est une condition du divorce par
consenetment mutuel..) ;

1 époux : parfois DADLC et DA

1 demande reconventionnelle : demande du défendeur qui invoque lui même un


cas de divorce.

Ces croisements de demandes sont envisagées par le législateur.

Les règles : la demande reconv peut avoir pour objet le divorce ou pour un SC. Ce
principe ancien est admis 297 et 297-1 C.civ.. Mais la loi de 2004 a apporté 2
tempéraments : si la demande principale DADLC, la demande reconventionnelle
ne peut être qu’en divorce. Il faut tirer les conséquences de ce constat. 2e
temperament : 2 demandes en divorce et SC sont demandées, le juge examine la
demande en divorce. Si elle est rejetée, il va examiner la SC. Toutefois, si les 2
demandes sont faites sur la faute : le juge examine les 2 en même temps : si au
torts de deux, il prononcera le divorce aux torts partagés.

2 demandes en divorce et demande reconv

Principal : faute, le conjoint peut opposer : divorce faute, le juge examine et


prononce aux torts exlusifs ou partagés, 245 al. 2. Ou, DADLC : le juge examine
en premier le divorce pour faute. Si la faute n'est prouvée : il pronon DADLC
même si ses conditions ne sont pas reunies. 246 al2 et 238 al.2. pourquoi le
prononcer le divorce : quand un allegue des fautes non prouvées : autant
prononcer le divorce plutôt que de les renvoyer.

Principal : ADLC, le conjoint peut demander un divorce pour faute. Le juge


examine le divorce pour faute. 246 C.civ.

Demandes principales et reconv sont indivisibles. Le juge se prononce sur les 2.

La demande reconv est possible en appel.

S’ajoute a tout cela, des règles qui vont permettre un passage vers un divorce
moins contentieux :

- Consentement mutuel CM

- Divorce accepté (le moins contentieux des divorces contentieux.).

Ca s’appelle la loi du conflit minimum : 247 et 247 -1 C.civ.

B ; LES FINS DE NON RECEVOIR.

FNR = Le défendeur peut se défendre au fond (ce qui est invoqué n’est pas vrai,
assigné pour faute, il expliquera qu’il n'a pas commis de faute…) mais avant
même la défense au fond, le défendeur peut présenter de FNR., on examinera
mm pas le fond.

Il n’y a pas de mariage : donc pas besoin de juger sur le mariage, le divorce.

- Le décès avant/pendant l’instance. Le mariage est dissout.

- Le prononcé antérieur du divorce.

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- La nullité du mariage. Anéanti rétroactivement sauf hypothèse du mariage


putatif. Débats en doctrine, la jurisprudence exige que le divorce soit
prononcé. Doctrine :quand la cause de nullité est avérée, c'est pas la peine
dattendre une décision sur cette question.

§3 ; LA CAPACITÉ.

La question ne se pose que si l’un des époux est un incapable majeur.

Loi precisée par loi 2004 : 249 et suivants du C.civ.

- Majeur en tutelle : la demande est présentée par le tuteur avec l’autorisation


du CF ou du JT. Demande formée après l’avis du médecin traitant. Le CF ou JT
doit procéder a laudition de l’intéresse. S’il est défendeur : on assigne le
tuteur. Si le tuteur est le conjoint, on désigne un tuteur ad hoc.

- Curatelle : Il va exercer l’action avec l’assistance de son curateur. Il se défend


lui même. De même si le curateur est le conjoint : curateur ad hoc.

- Sauvegarde de justice : on doit organiser tutelle ou curatelle avant de


prononcer le divorce.

Les majeurs incap ne peuven jamais recourir au divorce sur CM. Ne peuvent
donner un accord éclairé.

SOUS SECTION 2. L E S RÈGLES COMMUNES AU DIVORCE CONTENTIEUX

2 mars partiel

3 autres types de divorce : accepté, alt def du lien conj, faute.

La loi 26 mai 2004 a soumis ces 3 types de divorce a un corps de règles


communes. Tronc commun de règle procédurale. On distingue 2 phases : 1e
phase qui va de la requête initiale à lOrdo de non conciliation jusqu'à l’onc et la
c'est la même procédure pour les 3 types de divorce.

A lissue de cette phase : assignation en divorce, et le prononcé du divorce.

§1 . D E LA REQUÊTE INITIALE A L'ORDONNANCE DE NON CONCILIATION (O N C )


On va examiner les différentes étapes :

A ; REQUETE INITIALE

251 C.civ. précise que l'époux qui forme une demande en divorce présente une
requête par avocat au juge sans invoquer les motifs du divorce. On n invoque pas
la cause du divorce. Pourquoi instaurer telle règle ? Cela permet de dédramatiser.
Le législateur a songé que cela facilitait la loi du conflit minimum.

En outre, a ce moment, l’un des époux peut demander au juge le prononcé de


mesures urgentes des la requête initiale. Lorsque l’un des époux par son
comportement présente une menace pour la famille (pour la femme et pour les
enfants) : 257 C.civ. présente les différentes mesures : autor de résider
séparément des la requête initiale et s il y a lieu avec les enfants mineurs,
décisions de mesures conservatoires (scelles sur les biens communs.)… la liste
n’est pas exhaustive. Voire même une mesure sur le fondement de 220-1 C.civ.
Ces mesures ne sont pas prises contradictoirement (différence avec 220-1 ou le
principe du contradictoire car cela emportait des conséquences importantes pour

Droit de la famille L1| Rennes 2009-2010


61

les époux). Ces mesures d’urgence se retrouveront dans les conséquences de


divorce.

B ;AUDIENCE DE CONCILIATION.

OBJET DE L’OC.

A l’origine en 1975, cette audience avait pour objet la réconciliation des époux.
Faire renoncer les époux a leur projet de divorce. Le japat était investi d’une
mission de sauvetage du lien conjugal. Selon rapporteur en 2004 : 0,1% de
réconciliation lors de cette audience.

252 C.civ. : audience de concilier vise a concilier les époux tant sur le principe du
divorce que sur les conséquences.

Le législateur a entendu imposer au juge d’inciter les époux a rechercher un


accord sur le type de divorce évidemment en favorisant les divorces les moins
contentieux possibles.

Par tempérament : si lors de cette audience de conciliation, les époux étaient


d’accord sur l'idée de divorce sur acceptation de l'idée de la rupture (divorce
accepté), alors dans ce cas, la cause est acquise. L’assignation se fait sur divorce
accepté. Dans le cadre de cette procédure, ils sont liés par leur accord.

Les conséquences du divorce : les enfants, pour les conséquences d’ordre pat.

Obligatoire, renouvelable pendant l’instance.

LES MODALITÉS DE L’OC

Articles 252-1 à 252-4 C.civ.

Le juge va s’entretenir avec chacun des époux séparément puis ensuite il les
réunit en sa présence. Depuis la loi 2004, l'avocat est obligatoire pour cette série
d’entretiens. La cause du divorce n’est pas acquise a ce moment… l’avocat est
pour cette raison présent. L’époux n’est même pas présent lors de l’OC, l’autre se
retrouve seul devant le juge. Le juge va l’inciter à la réflexion sur la démarche.

Pour plus de souplesse : il est possible de suspendre l’tentative de conciliation


pour que les époux réfléchissent pendant 8 jours. Il se peut qu’un délai plus long
soit nécessaire : le juge peut suspendre la procédure : suspension de procédure
avec une nouvelle tentative de conciliation dans les 6 mois. En outre, ce qui a été
dit ou écrit pendant la tentative ne pourra être invoque a l’encontre d’un époux
ou un tiers (c’est important : favoriser la dédramatisation. Eviter de brider les
époux lors de la rupture si on leur dit tout ce qu’ils disent sera retenu contre eux.
Notamment pour divorce pour faute)

Si maintien de la demande a l’issue de cette phase, il va rendre une ONC.


Prescription de mesures provisoires.

C ;MESURES PROVISOIRES

254 C.civ. Le juge va prescrire en considération des accords entre époux, il


prescrira les mesures nécessaires pour assurer leur existence et celle des enfants
jusqu'à la date a laquelle le jugement passe en force de chose jugée.

Mesure : grande importance : règlemente la vie des époux et des


enfants après le divorce. Le juge va les prescrire. Il les prend en considération

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L’OBJET DES MESURES

Elles vont concerner les enfants, article 256 C.civ. renvoie aux règles de l’autorité
parentale.

L’article 255 C.civ. pour les époux qui propose nombre de mesures qui peuvent
être prises lors de l’audience de non conciliation.

LES DIFFÉRENTES MESURES :


- L’incitation du juge a une mesure de médiation familiale. D’(une part le
juge va proposer aux époux une mesure de médiation familiale, s’il a recueilli
l’accord des époux, il peut designer un médiateur pour y procéder. Il ne va pas
imposer, il la propose… D’autre part le juge peut enjoindre aux époux de
rencontrer un médiateur familial qui va les informer sur la médiation en tant
que telle. (convaincre du recours à une telle mesure).

- La détermination des modalités de la résidence séparée. Le juge peut


attribuer a l’un d’eux la jouissance du logement et du mobilier du ménage et
partager en 2 cette jouissance. Dire qui va jouir du logement, mobilier.. Le
juge précise le caractère gratuit ou non de cette jouissance ou non… le
logement familial : un bien propre, personnel, ou un bien indivis ? l’époux
devra une indemnité d’occupation= « loyer » inferieur a la valeur locative du
bien parce que l’occupation est précaire (ne dure que pendant l’instance) et
cette indemnité est due a compter de l’audience de conciliation. (avant : =
CCM, devoir de secours. Après : quand le divorce prononcé, on rétroagit
jusqu'à l ONC. Dou le du de l'indemnité d’occupation.). Soumise a déchéance
quinquennale : no indemnité d’occupation pour une durée d’occupation sup a
5ans.
Elle ne doit pas être due. Le juge peut décider que cette jouissance est
gratuite mais cela doit être précisé par le juge ; i.e. le principe est le caractère
onéreux, le juge par tempérament peut décider qu’au regard des
circonstances ce sera gratuit : 1e civ. 25 juin 2002. Dans l’hypothèse où
l’indemnité est due, le juge lors de l’audience de conciliation peut constater
l’accord sur le montant de l’indemnité. Le juge prendra acte de l’accord des
époux. Les pouvoirs du juge se borne a cela, il ne peut lui même déterminer
l’indemnité d’occupation car le législateur estime que c’est un foyer de
contestation. (2° 255 C.civ.)

- La fixation de la pension alimentaire. Comme les époux sont autorisés a


vivre séparément, il ny a plus unité du … familial. Le devoir de secours nait
lors de la tentative d’OC.

- Les biens et situation matrimoniale : remise des vêtements et objets


personnels, le juge peut statuer sur l’attribution de la jouissance ou sur la
gestion des biens communs autre que le logement familial. Il pourra designer
les époux tenus de régler provisoire des dettes. Accorder une provision sur ce
qu’il aura plus tard (a faire valoir sur la liquidation.)

- Designer un professionnel qualifier pour dresser un inventaire


estimatif de l’un des époux ou faire proposition de règlement des intérêts
pécuniaires des époux. Le juge peut designer aussi un notaire, en vue
d’élaborer un projet de liquidation, de faire des lots à partager.

LES CARACTÈRES

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Exécutoires de plein droit. Elles sont provisoires, c’est leur caractère, révisable à
tout moment en fonction des circonstances. De toute façon, elles sont
temporaires, elles sont nécessaires pour l’unique procédure de divorce… jusqu'au
prononcé du divorce : cette date ou le jugement n’est plus susceptible de recours
en appel ou en cassation.

Quand les époux ne suivent pas l’instance, ne poursuivent pas l’instance ? Rien
n’est prévu. Il faut imaginer que si les époux laissent passer les 30 mois, la
procédure est caduque. Les mesures provisoires tombent. (ca pose un problème.
Si on a poursuivi la procédure jusqu'au bout mais le juge refuse de prononcer le
divorce, le juge peut statuer sur autorité parentale, sur CCM ; il peut quand même
aménager la situation des époux. On va reprendre une autre procédure pour
reprendre tout.

Mesures susceptibles d’appel dans un délai de 15 jours. Pas de pourvoi en


cassation puisque provisoire et ne peuvent faire l'objet d’un recours en révision
car elles peuvent être modifiées.

§2 ; DE L’ASSIGNATION EN DIVORCE AU PRONONCÉ DU DIVORCE.

Après l’ONC, les époux peuvent assigner en divorce. Cette assignation peut
émaner des 2 époux ensemble dans le cadre du divorce accepte. Voire d’un seul
des époux : faute, altération du lien conj, accepté. L’autre sera constituer
demandeur et pourra former demande reconventionnelle.

Si les époux étaient d’accord des l’ordo de conciliation : acceptation sur le


principe de la rupture du lien conjugal, les époux font une demande sur divorce
accepte (seul fondement possible.). acquis dans l’ordo de non conciliation.
Possible de quitter la procédure contentieuse pour la procédure gracieuse.

Procédure contentieuse : on assigne et on dit le motif de divorce. Le JAF devra se


prononcer et regardera si les conditions requises du divorce sont réunies.

Lors de l’audience de jugement :

- Rejet de la demande par le juge : il peut sur 258 C.civ. organiser la séparation
des époux : CCM, résidence de la famille, et sur l’autorité parentale. Mesure
provisoire mais n’ont de terme précis. Loi 2004 a atténué leur durée,
raccourcit, les époux refont une demande sur altération définitive du lien
conjugal.

- Accepte : règle les consequences, cf effets.

Les recours contre les décisions du juge :

- Appel dans un délai de 15 jours, suspensif d’exécution. On n’exécute pas le


jugement.

- Pourvoi admis, dans un délai de 15 jours ; delà suspensif d’exécution.

SECTION 3 ; LES DIFFÉRENTS CAS DE DIVORCE.

Pluralisme, le législateur a introduit 4 cas de divorce. Le législateur n’a pas rompu


avec ce choix : maintien du pluralisme même s'il a pu en changer la physionomie.

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SOUS SECTION 1 ; PROCÉDURE GRACIEUSE : DIVORCE PAR CONSENTEMENT MUTUEL.

Divorce gracieux a part. il va supposer que les époux s’entendent sur le divorce et
sur toutes les conséquences du divorce. Il est nécessaire mais pas suffisant : il
faut le contrôle du juge qui va contrôler si l’accord des époux reflète bien leur
volonté et respecte les intérêts des uns et des autres.

NATURE : Contractuel : Amiable ; et judiciaire : le juge.

Pour remédier au risque de consentement mutuel ; 1975 règles procédurales


importantes : et notamment, on exigeait une double comparution des époux, avec
un délai de 3 mois pour inciter à la réflexion. En outre, délai de 6 mois entre le
mariage et le consentement mutuel. Début XXe s, règles trop contraignantes : le
législateur a supprimé le délai de 6mois et surtout on a supprimé la double
comparution : comparaitre une fois devant le juge. Tout se passe chez l’avocat.
Tout sera fait quand on se présente devant le juge. Quant aux juges, il devra être
vigilent puisqu’il y en a qu’une… consentement, préserver les intérêts des uns et
des autres.

§1 ; L A CAUSE.

230 C.civ. : le divorce peut être demande conjointement par les époux lorsqu’ils
s’entendent sur la rupture et ses effets en soumettant a l’approbation du juge une
convention réglant les conséquences du divorce. Le DPCM n’a qu’une seule
cause : la volonté conjointe des époux de divorcer et en régler les conséquences.
Si on aboutit a un divorce, il y a des causes autre : la faute de l’un voire des deux,
il y a des causes, mais elle reste non juridique, on ne veut connaitre que l’accord
des époux. CAUSE MYSTIQUE (Carbonnier).

Rôle du juge : il n’a pas a examiner si le divorce est opportun… et cela même s’il
apparait que le divorce n’est pas dicté par la rupture du lien conjugale. TALEB
CIV1e 17 NOV 1981 : divorce par consentement mutuel, le juge n’a pas à
examiner les motifs du divorce. Le juge doit vérifier le consentement donné.
L’Article 232 C.civ. dispose que le juge prononce le divorce s’il a acquis la
conviction que la volonté de chacun des époux est réelle et que leur
consentement est libre et éclairé. Le juge devra vérifier que la convention
préserve les intérêts des époux et des enfants.

§2 ; LA PROCÉDURE

Procédure spécifique.

Articles 250 à 250-3 C.civ.

Allégée : une seule comparution.

250 C.civ. ; la demande en divorce est présenté par l'avocat des parties ou par
l’avocat unique (pour des raisons uniques).

Le juge examine la demande avec chacun des époux puis avec les époux
ensemble, ensuite les avocats. S’il acquiert la conviction que le consentement
préserve les intérêts, il homologie la convention et prononce le divorce. Même
décision. Dans le cas contraire : pas d’homologation et ne prononce pas le
divorce.

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Homologuer mesures provisoires possibles ssi conforme aux intérêts des époux et
enfants. Nouvelle comparution est possible dans un délai max de 6 mois. A
défaut, la non représentation des époux rend la procédure caduque.

§3 ; LES EFFETS

Convention règle les effets du divorce. Homologuée par le juge.

A ; QUESTION : CONVENTION PEUT ELLE ÊTRE MODIFIÉE, EST ELLE DÉFINITIVE ?

L’objectif de la loi ici aussi est de régler l’affaire rapidement l’affaire, concentrer
les effets du divorce dans le temps. dès lors la convention est en principe
définitive.

Parallélisme des formes : modifiable si justif une nouvelle convention homologuée


par le jaf.

2 exceptions :

- Les enfants : en 1975, les dispositions de la convention concernant l’autorité


parentale pouvaient être modifié par le juge pour motifs graves. La pension
alimentaire concernant les enfants pouvaient être modifié sans motifs graves.
Cette solution surprenante : l’intérêt de l’enfant est évolutif… Loi 4 mars
2002 reforme l’autorité parentale ou désormais les convention
homologuée qui concernent l’autorité parentale et pensions alim
peuvent être modifiée ou complète a tout moment par le juge a la
demande des 2 parents mais aussi a la demande de l’un des seuls
parents, voire même du ministère public 373-2-13 C.civ. Juge qui
appréciera en fonction de l’intérêt de l’enfant.

- La prestation compensatoire : la loi du 11 7 1975 avait prévu la possibilité


pour les époux d’introduire dans leur convention une clause qui permettait la
révision de la prestation compensatoire en cas de changement imprévu dans
les ressources de l’un ou dans les besoins de l’autre partie (chômage par
exemple.).
assouplissement de l’exigence : loi 30 juin 2000, loi 3 décembre 2001 (succ),
26 mai 2004. Aujourd'hui, une clause de révision judiciaire peut être introduite
dans la convention pour changement important dans les ressources ou besoin
de l’une ou l’autre partie. Aussi, est ^prévu que les époux peuvent demander
le changement de la prestation compensatoire dans les termes du droit
commun : le législateur a permis la révision de la prestation compensatoire ou
ses modalités de révision : ces dispositions peuvent s’appliquer. (très
important !). En cas de décès, le sort de la prestation compensatoire ne
présente pas de spécificité, s’appliquent les dispo de droit commun, mais
possible dans la convention de prévoir des dispositions différentes.

Pas besoin dans la convention de préciser pour consentement mutuel : sans


précision, le droit commun de révision de la prestation compensatoire
s’applique. Après une clause « en cas de changement important » si les
parties le souhaitent.

B ; EST ELLE LIÉE AU PRONONCÉ DU DIVORCE ?

Remise en cause ? indivisible ou divisible de la convention ?

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En réalité, la nature mixte de la convention qui est le fruit de l’accord des époux,
elle devra être homologuée par le juge, nature qui a suscité controverse : après
homologation et prononcé du divorce, peut-on remettre en cause la convention ?
Alléguer une cause d’annulation ? Résolution ? Et cela sans remettre en cause le
divorce.

Exemple : la convention est irrégulière (entachée d’un vice de forme – état


liquidatif des bien est fait sous seing prive alors qu’un acte notarié était
nécessaire- vice de consentement –contrainte exercée par l’un sur l’autre- la
lésion- fraude aux droits des créanciers en liquidant le reg mat- omission d’un
bien- incapacité d’un époux- …toute cause de nullité des conventions) : elle peut-
être annulée : résolution : faire tomber un contrat pour l’avenir lorsqu’il n’est pas
exécuté.

Annulation, résolution de la convention ? 6 mai 1987 2e civ. le prononce du


divorce et l homologation de la convention définitive ont un caractère
indissociable et ne peuvent plus être remise en cause hors des cas prévus par la
loi. Par cet attendu, la Cour de cassation a établi un principe interdiction
de remettre en cause, exception : hors des cas prévus par la loi.

Principe : No remise en cause car la convention a un caractère indissociable avec


le prononcé du divorce. En principe l’une ne peut être remis en cause sans l’autre.
Pourquoi ? On prononce le divorce au regard des conséquences… le juge va exam
les 2 en même temps, c'est le cas pour les parties aussi : les époux sont d’accord
pour divorcer a ces conditions (la. Concessions réciproques)

Tempérament : « hors les cas prévus par la loi. ». On écarte un cas, il s’agit de
l’hypothèse ou un pourvoi en cassation est admis (présenté dans un délai de 15
jours.). La dans cette hypothèse on conteste le divorce et la remise en cause la
convention : les 2 sont contestés. 2e hypothèse : le convention ne produit effet
alors que le prononcé du divorce ne sera remis en cause, la convention sera
inopposable à des tiers 1104 CPC. : les créanciers de l’un ou l'autre époux
peuvent former tierce opposition contre la décision d’homologation et seulement
contre la décision de l’homologation dans l'année de l’accomplissement des
mesures de publicité (en marge de l’acte de naissance). Elle n’est remise en
cause, elle est juste inopposable. 3e hypothèse : on omet un bien a partager. On
applique le régime matrimonial, si le bien est commun, que faire ? civ. 2e a
affirmé qu’il fallait une nouvelle convention (au départ homologué, puis pas
besoin qu’elle le soit) pour ce bien à partager. Solution 2e civ. 27 janvier 2000 qui
a prévu qu’une nouvelle convention obligatoire mais pas homologation; la 1e civ
n’exige pas nouvelle convention, l’un des époux peut demander le partage du
bien 3 7 1996 ; 6 mars 2001.

SOUS SECTION 2 ; LE DIVORCE ACCEPTÉ

Le divorce accepté créé en 1975 « sur demande acceptée. » ou sur « double


aveu ». pour acceptation de la rupture du lien conjugale ; changement de philo.

§1 ; LA PHILOSOPHIE DE CE DIVORCE

En 1975, le divorce reposait sur le double aveu des époux d’une situation
matrimoniale en échec : c’était la cause du divorce. L’un des époux (demandeur)
avait exposé dans un écrit (mémoire) un ensemble de fait qui selon lui rendait
intolérant le maintien du lien du mariage. Adressé a l'autre, l’autre pouvait rejeter
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le mémoire (caducité ), l’autre époux pouvait formuler dans un autre mémoire ce


qui rendait le maintien de l’union conjugale impossible. Alors le juge rendait une
ordonnance ou il constatait le double aveu des époux et il les renvoyait a se
pourvoir devant lui pour qu’il prononce le divorce sur ce fondement et en règle les
conséquences : réglé comme un divorce aux torts partagés.

Cela permettait aux époux d’exprimer leur version des faits.

Peu utilisé en 1975, pérennité, maintenu en 2004 : article 233 C.civ. le divorce
peut être demandé par l’un ou l’autre des époux ou par les 2 époux lorsqu’ils
acceptent le principe de la rupture du mariage sans considération des faits a
l’origine de celle-ci. Seul compte, le fait que les époux acceptent l’idée de
divorcer, le principe du divorce. Seul importe le constat d’échec de l’union sans
référence au cause, sans le double aveu. On occulte les raisons de l’échec du lien
conjugal. C’est un divorce remède.

§2 ; LE RÉGIME

Le régime fut simplifié. La cause du divorce c'est donc l'acceptation du principe


de la rupture, normalement cause exposée lors de l’assignation en divorce, ce
n’est que pendant le jugement qu’on va accepter le principe de la rupture sous le
contrôle du juge. Mais, cet accord peut-être donné pendant l’audience de
conciliation, les époux doivent donner accord pour que ce fondement soit la cause
du divorce. C'est a ce moment que le juge vérifie que les époux sont bien
d’accord. Le juge pourra prononcer le divorce, et statuera sur les conséquences
sans vérifier le consentement des époux. (jugement ou lors de l’OC ?).

L’accord n'est pas rétractable même en cause d’appel.

Effets cf section 4

SOUS SECTION 3 : DIVORCE POUR ALTÉRATION DÉFINITIVE DU LIEN CONJUGAL .


Ce divorce faut suite au divorce pour rupture de la vie commune. Et la le
changement de terminologie traduit un changement de philo.

§1 ; LA PHILOSOPHIE.

CRITIQUE : Demande qui permettait le divorce après 6 ans de séparation ou


d’altération des facultés mentales du conjoint. « divorce répudiation » : sans
l’accord du conjoint. Prie en considération de ces éléments : on avait posé des
conditions strictes : 6ans, le demandeur en assume toutes les conséquences, le
devoir de secours subsistait (pension alim même après divorce), conséquence sur
le nom de la femme et pour le logement au bénéfice de l’époux défendeur. Enfin,
il était prévu que si vraiment, il apparaissait au juge que le divorce avait des
conséquences trop grave pour l’époux défendeur, le juge pouvait décider de ne
pas prononcer le divorce (seule séparation de corps). 1,5% des cas de divorce.
Peu utilisé, condition stricte, conséquences très importantes.

Evolution des mœurs, on considérait que le délai était trop long, assumer
totalement les torts= injuste. Le législateur de 2004 a mis en place un délai de 2

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ans, le droit commun s’applique pas de total tort pour le demandeur… ca


rapproche le mariage du pacs.

§2 ; LES RÉGIME.

A ; LES CAUSES.

237 C.civ. : le lien conjugal est définitivement altéré.

1 ; SÉPARATION PROLONGÉE

Hypothèse majeure, visée a l’article 238 qui poursuit a la suite de 237 :


l'altération définitive du lien conjugal résulte de la cessation de la communauté
de vie entre les époux lorsqu’ils vivent séparés depuis 2 ans lors de l’assignation
en divorce ; Le contraste avec le droit antérieur est saisissant : on demande
l’altération définitif du lien conjugal qui découle de la cessation de communauté
de vie qui découle de la séparation de fait depuis deux ans. Réserve : cas ou les
époux ont des domiciles distincts, no rupture de la commune.

Le délai de 2ans est compté a rebours a la date de l'assignation. La condition est


très souple. Ces 2 ans est un délai préfixe (no suspension ni interrompu ni repris).
Hypothèse principale : mais il existe une hypothèse marginale :

2 ; LA DEMANDE EN DIVORCE POUR FAUTE REJETÉE

En réalité cette possibilité résulte de la combinaison de 238 al 2 et 246 al.2 :


lorsqu’un demande en divorce pour faute est présentée, que le demandeur
présente pour faute, (reconv altération définitive lien conjugal) ; pour faute exam
en 1e si les fautes ne sont pas prouvées, non constatées, dans ce cas le juge va
prononcer le divorce sur altération définitive du lien conjugal même si les 2 ans
ne sont pas respecté.

B ; PROCÉDURE ET EFFETS.

- Procédure : le législateur de 1975 avait posé des règles précises


procéduralement, désormais, ce divorce est soumis au droit commun.
Notamment, il n’ y a plus cette clause de dureté.

- Les effets : idem en 1975, le législateur avait pose garantie, désormais, a ce


type de divorce s’appliquent les effets de droit commun du divorce
contentieux. Quelle que soit la cause, ce sont les mêmes effets : prestation
compensatoire par le défendeur (le juge peut en équité le dispenser mais c'est
une règle de droit commun, pas spécifique a ce cas). Le demandeur peut être
amené a verser des D-I pour les conséquences d’une particulières gravités
subi du fait du divorce. (conviction religieuse forte… par exemple.).

SOUS SECTION 4 ; DIVORCE POUR FAUTE

Ce divorce, le seul établi en 1884, repris en 1975. Discussion sur son maintien en
2001. 2004 maintenu : lié a l’idée de justice conjugale. Est responsable de la
«faillite de l’union ». Divorce pour faute aux torts de l’un, des deux.

§1 L E S CAUSES

La loi de 1884 énumerait 3 causes determinees de divorce pour faute

- L’adultère d’un époux

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- La condamnation de l'époux afflictive ou infamante

Dans ces deux cas, cetaient des causes peremptoires : le juge ne pouvait que
prononcer le divorce. Le juce était lié.

- Les excès, sévices et injures graves.

Cause facultative i.e. : le juge avait un pouvoir d’appréciation pour apprécier la


gravité de ces fautes et l’incidence qu’elles avaient sur le line conjugal : justifiait
un divorce pour faute ou non.

En 1975, la loi qui reforme le divorce, divorce pour faute maintenu, mais il
n'existe plus que 2 causes :

- Cas général : lorsqu’existaient des faits constitutifs d’une violation grave ou


renouvelée des dvr et obligation du mariage imputable au conjoint et rendant
intolérable le maintien de la vie commune. Définition par cœur

Cause facultative, le juge apprécie les élément présentés afin de savoir sils
correspondent a la définit

- Cas particulier : Condamnation d'un époux a une peine prévue a l'article 131
-1 Code pénal. Le juge devait prononcer le divorce contre lui. Infraction
constaté  juge prononçait le divorce  SAUF FAUTE DU DEMANDEUR EN
DIVORCE POUVAIT JUSTIfier la condamnation.

Cause semi péremptoire, semi facultative. Le juge est obligé de prononcer le


divorce sauf preuve d’une faute comportement du demandeur

En 2004 : l’époux condamné ne voit pas forcement le divorce prononcé contre lui.
Article 242 : une seule cause.

A ; LES CARACTÈRES DE LA FAUTE :

- La faute doit constituer une violation grave ou renouveler des droits et


obligation du mariage.

o Critère qualitatif : grave

o Quantitatif : renouvelé (véniel et diversifié)

o Ce n'est pas cumulatif.

- Ces faits constitutifs de la violation… ont été faits pendant le vie commune,
mais aussi après bien que séparés de fait. On peut leur reproche une viol°. On
peut aussi retenir ces faits pendant l’instance de divorce. La faute doit être
imputable a l’un des époux auquel on la reproche. I.e. a contrario lorsque ce
fait est accompli par un époux mais ne lui est pas imputable cela ne peut pas
être une cause de divorce. Par exemple : hypothèse de la fm : le viol d’une
femme. (pas de faute d’infidélité ici) ; le pacte entre les époux (de séparation
amiable, de liberté) les pactes ont une incidence : enlève a la violation son
aspect fautif. 3) les faits commis sous l’empire de l’altération mentale (faculté

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mentale gravement altérée… sauf si la pers n'a pas ses facultés mentales
parce qu’lle boit : il y a une faute a l'origine de la faute.).

- La faute doit rendre intolérable le maintien de la vie commune.. Apprécier par


le juge, in abstracto. Et in concreto, pour ces époux la. La faute se teinte de
subjectivité lanalyse de la faute. On constate que tout repose sur le juge : juge
du fond qui apprécie les éléments qui lui sont soumis, la cour de cassation a
abandonné tout contrôle…

A cote de ces devoirs, émerge les devoirs de respect, loyauté depuis lajoue du
devoir de respect… ce devoir sera ++ invoqué dans un cas de divorce.. !!!!!

B ;LES MOYENS DE PREUVE DE CETTE FAUTE

Le droit commun de la preuve est applicable : concernant la charge de la preuve.


C'est au demandeur de rapporter la preuve de la faute reprochée a son conjoint.

Les modes de preuve :

- La faute est un fait juridique : rapportée par tout moyen y compris par aveu de
la pers fautive : 259 C.civ.

- analyse biologique comme mode de preuve d’un adultère. 2 des 5 enfants du


couple n'étaient pas du mari. Madame a prouver monsieur : preuve de
l’adultère…. Civ.1 28 2 2006. La seule limmite : respecter au droit de la vie
privée, sous le contrôle de la cedh qui a condamné la Fr parce qu’un compte
rendu operatoire qui rendait compte de l’etat alcolisque du mari. La cedh a
condmané la fr pour avoir retenu cette preuve car il existait d'autres moyens
de preuce car de sorte que ce compte rendu opératoire ….CEDH 10 10 2006.

La matière présente une particularité est un élément intime : imprime une


psecificité au mode de preuve ; le législateur l’a pris en compte

- le constat d’aldultère :

peut être prouvée par tout moyen. Cnstat d’hussier. Article 259 -2 C.civ. traite
de ce type de preuve précise que ces constats sont possibles mais peuvent
être ecarté des dabts s'il y a viol° du domicile ou atteinte à la vie privée. En
réalité, c'est possible si autorisé par une juge. (6h du mat’, les amants au lit.).
adultere par autre manière : filature des detectives privés.

Eléments soumis a lappreciation des juges du fond

- la lettre missive :

le courrier en droit commun, on ne peut le présenter comme élément de


preuve car il présente un caractère confidentiel il faut laccord du destinataire
et de l’auteur.

Les règles sont différentes : on peut produire ces lettres sans les 2 accords
malgré l’inviolabilité de la correspondance. Etendu au journal intime qui peut
être produit civ. 2e 6 mai 1999 ; et sur les courriels : civ.1 18 mai 2005 ; un
mail par téléphone civ1 17 juin 2009. On peut produire ces lettres sans

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laccord.
une limite : on en peut verser au débats des éléments obtenus par fraude i.e.
quand on n’intercepte le courrier.OU violence.259-1 C.civ.

Droit de la preuve> droit au respect de la vie privée nuancé par la loyauté… il


est évident qu’il y aura contentieux important : preuve par fraude ? lettre
trainait, au fond d’un sac…

- le témoignage :

recevable sauf celui des descendants. 259 C.civ. pas d’intervention dans la vie
privée de leur parents. Vrai quand descendant sont majeurs.. et encore plus
mineur. Règles largement vu par la jurisprudence : toute déclaration des
descendants (touts les descendants : communs ou non, les conjoints des
descendants et concubins, en 2006 a refuse d’admettre le témoignage de l’ex
concubin d’un descedant.

C ; LES MOYENS DE DÉFENSE DONT DISPOSE LE FAUTIF DANS CE CAS DE FIGURE

Le défendeur dispose de 3 moyens de défense :

- le plus simple : contester les faits qui sont reprochés. Les faits n’existent pas.
Les faits ne répondent pas aux critères de 242 C.civ.

- la réconciliation : visée a l'article 244 C.civ. def : c'est lorsque l'époux victime
du comportement de son conjoint pardonne a l'époux coupable et que celui-ci
accepte le pardon. Le pardon rend irrecevable la demande en divorce pour
faute. Il ya des conditions :

o de l’auteur du pardon, la victime : le pardon doit être volontaire. Le


pardon doit être eclairé (donné en connaissance de cause des faits à
pardonner).

o Du cote du pardonné, du fautif : il faut que le pardon ait été accepté :


reçu accepté, il en ait resulté une attitude sincere. Volonté de ne pas
recommencer. Fin a son incondute. sIl y a réminiscence des faits
anterieurs : on pourra invoqué les faits. le pardon est a prouver par
tout moyen. D’ordre public.ca peut être présenté pendant l’instance, y
compris en appel. Soulevé d’office par le juge ; le juge se garde.

- La faute du demandeur :

o Il peut sagir d’une défense au fond pour excuser sa propre faute ; la


femme trompe son mari une fois parce que ca fait des mois qu’il l’a
trompée.

o Le défendeur peut faire une demande reconventionnelle en divorce


pour faute. 245 al. 2. La faute ne doit pas être post, mais doit répondre
au critère de l’article 242 C.civ. ; Le juge peut soulever d’office la faute
du demandeur. A condition de respecter le principe du contradictoire.
245 al. 3.

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§2 LES PROCÉDURES

A ; LA PROCÉDURE

Depuis 2004, la procédure du divorce pour faute rejoint un tronc commun


procédural. Ce n'est qu’au jour de l'assignation qu’on va donner la cause du
divorce sur laquelle on assigne son conjoint. Le défendeur est assigné devant le jf
pour faute, la procédure est celle de droit commun.

Les debats ne sont pas publics.

Seul le dispositif du jugement est lu a l’audience. Pas les motifs.

Limites a constater dans les motifs du jugement fait cause de divorce. Protection
de l’intimité de la vie privée. Règle 245-1 C.civ.

B ; EFFETS

- Le divorce au tort exclusif : prononcé contre un époux coupable que l’on


souhaitait sanctionner. (prestation compensatoire, avantage matrimoniaux,
pour le second comme il y a réciprocité des torts).

Cela exclut la sanction de l’un des deux.

Le législateur de 2004 a voulu déconnecter les causes des conséquences. En


conséquence, la distinction précédente (tort exclu et partage) est presque
supprimé.

- Pour le divorce prononcé aux torts exclusifs : ce divorce ne présente plus de


spécificité quant aux effets. Supprime laspect sanctionnateur. Il existe quand
mm une particularité : en matière de prestation compensatoire, le juge peut
refuser daccorder une telle prestation au vue de lequité par rapport aux
circonstances de la rupture. C'est une hypothèse de 270 al.3 spécifique pour
le divorce pour faute

Autre conséquence : allocatioin de D-I au demandeur en réparation des


conséquences d'une particulière gravité subi par un époux du fait de la dissolution
du mariage. Dans ces deux cas la : 266 C.civ.

La jurisprudence est stricte sur lallocation de D-I : 1e 7 2009 : Cour de cassation a


cassé un arrêt d’appel ; selon Cour de cassation les preuves des éléments de 266
n’étaient pas réunis.

Pour le divorce aux torts partages :

- no d-i

- prestation compensatoire : reg de droit commun

SECTION 4 ; LES EFFETS DU DIVORCE

Effet essentiel du divorce : c'est la rupture du lien conjugal. Dissol° du lien


conjugal. Cette dissol° se traduit dans le domaine patrimonial et matrim.

SOUS SECTION 1. E F F E T S EXTRA PATRIMONIAUX.

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73

Liberté pour lavenir La rupture du mariage va redonner la liberté aux époux pour
lavenir. i.e ils ne sont plus tenus l’un envers l'autre dobligation dordre perso
(fidélité, communauté dee vie…) ; ils peuvent aller avec un tiers, se remarier
(sans délai de viduité).

Le mariage subsiste pour le passé : c'est cela qui fait la grande différence avec la
nullité du mariage. Le divorce n’esr anéanti que pour l’avenir ;

Rappel 1 : Mariage putatif.

Rappel 2 : règle particulière du nom : qui manif le principe de dissolution du


mariage pour l’avenir. Passé dont on doit tenir compte. Le nom bilatéralisé.
Normalement, le principe : 264 C.civ : le principe les époux perdent l’usage du
nom de leur conjoint. Mais tempérament : il est possible de garder l’usage du nom
du conjoint : avec l’accord de ce dernier, soit avec autorisation du juge. Pour les
enfants : cf l'autorité parentale.

SOUS SECTION 2, LES EFFETS PATRIMONIAUX :


Le mariage a évidemment crée entre les époux des effets patrimoniaux même si
les patrimoines sont modestes.

Rappel : 3 principes qui gouvernent la matière :

- la dissociation des causes et conséquences du divorce. Tous les divorces vont


produire les mêmes conséquences.

- La concentration des effets du divorce dans le temps. ce principe vaut pour la


prestation compensatoire (accru en 2000 et 2004) et cela intéresse la
liquidation et le partage des intérêts patrimx des époux.

- la contractualisation, la place laissée aux accords des époux. C'est un gage de


bon application du juge. Convention des époux règle les conséquences, si
respect des intérêts, le juge valide.

o Même dans les divorces contentieux, la contractualisation est


importante ; certes, le réglement des conséquences du divorce
appartient au juge, mais le juge va inviter les epoux en cours de
procédure a passer des accords qu'il prendra en considération 252-3
C.civ. ;

o plus particulièrement, pendant l’instance, les époux peuvent passer


toute convention pour la liquidation et le mariage du reg mat : 265-2
C.civ. et le législateur de 2004 a assoupli cette exigence : plus
nécessaire que les conventions soient notariés (sauf immeuble).

o Enfin, les époux peuvent faire homologation toute convention pour


régler les conséquences du divorce (268)en cours de procédure.

§1 ; LA LIQUIDATION DU PASSÉ

Cela concerna la liquidation du reg mat et le sort reservé aux avtg mat.

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74

A ; LIQUIDATION DU REG MAT.

Quel que soit le reg mat même en séparation de bien, il existe quand mm un
enchevetrement d’intérêts patrimx entre les époux : achats en commun, les
dettes communes, mise au service de la famille des biens…

Cette liquidation est réglementée par droit des reg mat.

Ici, règles spécifiques au divorce :

Des le stade des mesures provisoires, le juge va anticiper :

Article : 255 9° et 10° :

- 9° : designer un pro qualifier chargé de faire un inventaire estimatif des biens


des époux. Et faire des propositions quant au réglement des intérêts
pécuniaires des époux.
débats : notaire, avocat ? légi : professionnel qualifié  notaire, avocat,
commissaire aux comptes..

- 10° : charger un notaire d'élaborer un projet de liquidation du reg mat et un


projet de formation des lots à partager. Notaire.

Ces mesures sont utiles ; cela permet d’anticiper en amont. La loi fait obligation a
celui qui demande (assigne) de fournir une proposition de règlement des intérêts
pécu et patrimx des époux. 257-2cciv.

Ensuite, le législateur de 2004 a augmenté les pouvoirs du juge en matière de


liquidation du reg mat.

- Lorsqu’il prononce le divorce, le juge va ordonner la liquidation des intérêts


patrimx des époux. 267 C.civ.

- il peut aussi prendre un certain nombre de mesure :

o statuer sur les demandes d’attribution preferentielle de tel ou tel bien,

o demande de maintien dans l’indivision,

o le juge peut accorder a l’un ou au deux ou a la demande des 2 une


avance sur sa part de communauté ou sur les biens indivis : parce
qu’au jour du divorce, de la liquidation, un époux peut avoir besoin
dargent, de liquidité… le juge peut lui accorder une avance a faire
valoir sur le partage. Le projet de liquidation est précis et fait émerger
nombre de difficultés ; le juge peut les trancher.

En 2004, art 267-1 C.civ., le législateur avait mis en place tout un calendrier pour
mettre en place tout une procédure de liquidation du reg mat avec des délais (qui
allait jusqu'à un an) pour accélérer la liquidation. La loi 12 mai 2009 a supprimé
art 267-1 C.civ.il renvoie au code de procédure civile. La loi a transféré la
compétence au jaf de la liquidation des intérêts patrimx des époux qui relevait
auparavant du TGI.

La place des accords des époux : l’art 267 C.civ. le juge le fait A DEFAUT DE
REGLEMT conventionnel.

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75

B ; LE SORT DES DONATIONS ET AVANTAGES MATRIMX.

Les avantages matrimx : il résulte du fonctionnement du reg mat choisi et figure


dans le contrat de mariage. Bien qui ne devrait pas être en communauté le sera
en vertu du contrat de mariage. Règle complexe ; clause d’attribution intégrale de
la communauté intégrale au vivant ; une clause qui prévoit une communauté
universelle… avantages tirés du contrat de mariage.

En cas de divorce : loi 2004 a simplifie la question : on coupe le lien entre le


prononce du divorce et les conséquences : 265 C.civ. : qui distingue 2
hypothèses : le divorce est sans incidence sur les AM qui prennent effets au cours
du mariage, ni sur les donations de biens présents.

En revanche : le divorce emporte révocation de plein de droit les AM qui prennent


effet lors de la dissolution du mariage. Clause tombe en cas de divorce, de même
pour les dispositions a cause de mort que les époux auraient pu s’accorder
mutuellement dans le contrat de mariage…

Tempérament : le législateur réserve la volonté contraire de l'époux qui a


consenti. Volonté expressément constaté par le juge lors du prononcé du divorce.
Effet : rend irrévocable la donation accordée.

265-1 C.civ. : complète la disposition précédente : le divorce est sans incidence


sur les droits que l on tire soit de la loi soit des conventions passées avec les tiers.

Il n’y a plus de vocation successorale entre les conjoints.

§2 ; L ’ A M É N A G E M E N T DE L’AVENIR.

Attribution de la prestation compensatoire et le logement familial

A ; LA PRESTATION COMPENSATOIRE :

Après la dissolution du mariage, la contribution au aux charges du mariage : no


devoir de secours, la prestation compensatoire visée 270 al.2 cc qui précise
qu’elle est destinée a compenser autant qu’il est possible la disparité que la
rupture du mariage crée dans les conditions de vie respective : création d’un
appauvrissement, on tend a rendre condition de vie post similaire a celle du
mariage.

En 1975 : instituée, elle remplaçait l’ancienne obligation alim (régulière).


Principe : le versement d'un capital pourquoi ? Pour réduire le contentieux dans le
temps.

En 1975 : nombre de contentieux, bien que le versement d’un capital était le


principe, c'était une rente qui continuait d'être versé (du fait des habitudes, en
plus les intéresses étaient fav a une rente : revenu régulier perçu par l’un, pour le
débiteur ca lui paraissait plus facile de verser de l’argent régulièrement…
fiscalement déduction des revenus quand c'est rente, et non capital ;). Cela
générait le problème de la révision. Quand c'est une rente, vient se poser le
problème de la révision. En 1975 : in passe les chocs pétrolier, montée du
chômage et fluctuation économique, on pensait au mari qui gagnait sa vie, la
femme qui avait arrête de travailler pour élever les enfants…. Les idées de 1975
n'étaient plus vraies… d’où révision.

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76

Le législateur en 2000 : 30 juin 2000 prestation compensatoire foyer de


contentieux. Lobby des deb de prestation compensatoire qui voulait la voir
réviser.

Loi 2004 : loi affinée donc.

C'est l’avenir qui est envisagée : la nature de la prestation compensatoire, le droit


a la prestation, le calcul, l'exécution, la modification, la transmission aux héritiers.

1 ; LA NATURE DE LA PRESTATION COMPENSATIORE.

Caractère indemnitaire pendant longtemps, une sorte de réparation de la rupture


du lien conjugal et donc de ce caractère indemnitaire elle était refusé au conjoint
qui avait tous les torts sauf au juge à l’admettre quand même en équité.(Quel que
soit le cas de divorce). Il y a une atténuation de ce caractère indemnitaire

Caractère alimentaire, son étendu va dépendre des besoins des créanciers, des
ressources du débiteur. Elle est insaisissable, elle n’est pas susceptible de
compensation. On ne peut faire de compensation avec une prest alim ou
compensatoire.

Elément qui se distingue de la pension alimentaire :

- Pension alimentaire : rente qui dépend des ressources et beoisns actuels des
parties, elle est revisable,

- sur ces points la prestation compensatoire

o est un capital et non une rente.

o En outre, elle tient compte des ressources et besoins actuels et


previsibles des époux,

o elle est en principe forfaitaire et previsible,

o non suscpetble de révision.

o Et enfin elle est susceptible de renonciation : divorce par constmt


mutuel : on peut y renoncer par la convention, il peut y avoir
renonciation mais il faut que la renonciation intervienne après ke jugmt
définitif du divorec : apr une transaction. Ces notions peuvent
sentremeler. Principe : capital, excption : rente.

Les relges qui gouvernent la prestation compensatoire, les parties sont libres den
décider autrement dans la convention le juge appreciera… arrêt 1984 civ 2
25janvier. Cette distinction peut parfois devenir plus floue

2 ; LE DROIT A PRESTATION COMPENSATOIRE :


270 al.2 qui précise que le droit de la prestation compensatoire dès lors qu’est
caractérise la disparité dans les conditions de vie respctive des époux. Le
demandeur doit rapporter les éléments de preuve.. si aucune partie ne le
demande, le juge devra les inviter a discuter sur ce point, 1076-1 cpc. Il y a un
droit dès lors que l’on remplit les conditions de l'article 270

Tempérament : 270 al.3 : le juge peut refuser la prestation compensatoire alors


même que les conditions sont reunies si lequite le commande :

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- 1e hypothèse : quel que soit le cas de divorce : le juge peut refuser daccorder
prestation compensatoire en fonction des critères visés a l'article 271 C.civ.
ces éléments sont pris en considération par la juge pour refuser loctroi dune
prestation comp.

- 2nd : pour le seul divorce prononcé pour faiute aux torts exclusif, le juge pourra
en equite au regard des circonstances particulière, le juge peut refuser une
prestation compensatoire : moraliser la situtation, l'époux fautif serait
deplacé, immoral daccorder prestation compensatoire puisqu a l origine de la
dissolution.

3 ; L'ÉVALUATION DE LA PREST COMPENSATOIRE

Il faut tenir compte des ressources et besoins actuels mais aussi de leur ampleur
dans un avenir prévisible ; cette règle va être précisée par le législateur, loi de
2000 et 2004 se sont a lister nombre d’elements pris en compte pour le juge… les
éléments pris en considération :

- La durée du mariage ; évolution de la jurisprudence sur cette question, arrêt


de 2006 prise en considération la vie commune antérieure au mariage(en tant
que concubin) : prise en ocnsideration de toute cette durée 14 mars 2006
critique véhémente : vie commune de fait… la prestation compensatoire ne
sexplique que par le mariage. Revirement : 16 4 2008, on ne tient compte que
de la durée du mariage

- L’âge et la santé des époux.

- Leur qualification professionnelle.

- Les conséquences de leur choix professionnel : notamment une suspension


dactivité pour elever les enfants, pour aider le conjoint dans une activité pro

- Importance de leur patrimoine. Evaluation au moins sommaire simpose pour


le calcul de la prestation compensatoire.

- Droits des époux existants et previsibles.

- Situations respectives en matière de pension de retraite… enumeration n'est


pas exhaustive, ni limitative.

Le juge ne prend pas en considération certain élément :

- Les sommes qui sont versées au titre de la réparation des accidents du travail
et les sommes versées au titre de la compensation d’un handicap 272 al.2
introduit pas loi du 11 2 2005 : ces sommes n’entrent pas en compte pour le
calcul de la 28 oct 2009 qui a considéré que l'allocation aux adultes handi
devait être prise en considération parce qu’a la diff du droit a compensation,
c'est une allocation qui vise a assurer revenu et ne se rattache pas au droit de
la compensation d’un handicap. Civ ;1 28 10 2009.

- La vocation successoral : celle que l'époux aurait sans doute, ce n'est pas du
certain 21 9 2005 civ. 1.

Pour remedir a ce pb le législateur de 2000 a exige des parties, une déclaration


sur lhonneur lexactitutde des revenus, ressources, patrimoine et condition de vie
Droit de la famille L1| Rennes 2009-2010
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272 C.civ. : on lexige pour la prestation compensatoire. Mais on espere que les
parties sy conforme mais cela n'a aucune force contraignante. Même s'il ne la
produise pas, ce n'est pas une condition dirrecevabilité Civ 2005 11 janvier.

4 ; L'EXÉCUTION DE LA PRESTATION COMPENSATOIRE.

Le législateur en 2000 et en 2004 a reaffirme av force la prevalence du capital sur


la rente.

A-LE CAPITAL

la rgle est pose a 270 al.2 C.civ. la prestation compensatoire prend la forme d'un
capital dont le montant est fixé par le juge.

- Versement d’une somme dargent

o Débiteur doit avoir les liquidités

o Il dispose de bien qu’il peut vendre pour obtenir la somme dargent a


son ex conjoint.

- Attribution d’un bien en propriété.


le débiteur de la prestation compensatoire dispose d'un bien dont il va devoir
attrib la propriété a l'autre pour qu il ait un capital

- Droit temporaire, ou viager dusage, d’habitation ou d’usufruit. 274


droit viager : attribue tant que le créancier vivra
droit d’usage d’habitation : droit duser et dhabiter dans le bien transmis. La
propriété reste au débiteur. Il recouvre quand cesse le droit dhab.
droit dusufruit : usus : usage, fructus : jouissance, le créancier peut user du
bien et en jouir (le donner a bail, le louer…)
a la fin, quand le terme est expiré, lusufruit tombe et le bien revient au
créancier.

Le jugement opere cession forcée au profit du créancier de la prestation


compensatoire.
les pouvoirs du juge sont considerables.
tous les biens biens sont susceptibles de faire l'objet de cession forcée (meuble,
immeuble. ; bien propre, bien commun, bien personnel, bien indivis.
attribution en pleine propriété, critiquée : transfert définitif de la propriété du
bien. Critiqué, le législateur est venuu temperer cett possibilité : le législateur
exige laccord du débiteur lorsque la cession en pleine propriété de bien qu il
aurait reçu par donation ou succession.(conservation des biens dans la famill
refait surface.)

Le versement du ccapital :
art 275 C.civ. prévoit la possilité d'un versement fractionné du capital mais un
versement uqi ne peut setendre a une période sup a 8 ans. Indexe, 275-1 permet
la possibilité de cumuler les 2. Indexation possible.

B- LA PRESTATION COMPENSATOIRE SOUS FORME DUNE RENTE.

En 200 et 2004, rutpure a la pratique du capital ; la rente est prévu a l'article 276
a titre exceptionnel le juge peut par décision spécialement motivée en raison de
l'âge ou de letat de santé du créancier ne lui permettant pas de subvenir a ses
besoins fixer la prestation compensatoire sous forme de rente viagere.

Droit de la famille L1| Rennes 2009-2010


79

La rente est viagere. Nécessairement, i.e. elle doit être versée pendant toute la
dureee de vie du créancier. Le débiteur a le choix entre soi le capital soit une
rente a vie… pendant toute la durée de vie du crenacier.

modalité de versement de cette rente 276-1 : fixation d’une rente de manière


uniforme mais il est possible de la faire varier par période successive en fonction
des ressources du deb et des besoins du créancier (il faut que tout soit prévu a
lavance). Ca ne peut être subordonne a un événement incertain. « En cas de
remariage ; on diminue de moitié »= ce n'est pas possible. La rente est indexe
pour suivre l'évolution du pric du cout de la vie.

Précision sur les 2 (K et rente).


le législateur de 2004 276 al2 va prévoir la possib de cumuler le versement d’un
K et le versement d’une rente. La seule condition : être dans les conditions de
l'article 276 C.civ.
il prévoit des garantie qu on peut exiger du débiteur (des garanties de
versement.). on veut s'assurer que le débiteur s'exécute dans le temps.
il peut y avoir un hypothèque légale ou judiciaire : le juge peut demander la
constitution d’un gage (bien meuble qui tient lieu de garantie, sûreté réel ; fournir
caution : sûreté personnelle : personne a qui on demande de payer en cas de
défaillance du débiteur ; souscrire un contrat garantissant le versement de la
rente ou capital : système assurantiel : 277 C.civ. )

5 ;LA MODIFICATION DE LA PRESTATION COMPENSATOIRE.

La prestation compensatoire a un caractère forfaitaire et définitive, elle ne peut


être demander que pendant l'instance en divorce. Pour autant il a fallu de la
souplesse (introduire). Dou possib de la modif.

En 1975,, le législateur était strict.

En 2000 et 2004 : assouplissement, éviter tout foyer de contentieux. Equilibre qu


il a fallu instaurer.
principe : caractère forf et définitif de la pc, pour autant on va prévoir la possib de
modifier les modalités dexecution et la possib de reviser son montant. (2 choses
différentes).

A-LA MODIFICATION DES MODALITÉS DEXECUTION.

- Prestation compensatoire capital :


versement en un trait de temps pas de pb ;
versement fractionné : paiement fractinnné revisé/modifié a la demande du
débiteur en cas de changement important de sa situation. dans ce cas, le juge
peut alors deicider d'un paiement fractionnée supérieur a la durée de 8ans
(décision spécialement motivée, exceptionnel ?) 275 al2.

la loi permet de mettre fin au versement fractioné ; le débiteur peut se liberer


quand il le souhaite du solde du capital : le débiteur va heriter, il va souhaiter
mettrre fin au versement de la prestation comp, il va vendre un bien et verser
la somme au créancier, le créancier ne pourra sy opposer.
le creancer de la prestation compensatoire peut verser le solde du capital du
solde indexe après la liquidation du régime mat. 275 al3 et 4 C.civ.

- Sous forme de rente :


le législateur a entendu privi vers le versement d'un capital. En raison de l'âge
Droit de la famille L1| Rennes 2009-2010
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et sante du créancier, mais il est possible de revenir au versement d'un


capital. Le débiteur peut a tout moment saisir le juge pour substituer en tout
ou partiede la rente par le versmenet d’un cpaital.

Le créancier peut solliciter cette subst en tout ou partie s en justifiant de la


modif de la situation du débiteur (succession recue.). le juge peut toujours
refuser, mais il devra motiver sa décision. 276-4 C.civ.

B ; LA RÉVISION DU MONTANT

Le législateur en 2OOO a entendu donner plus de souplesse mais dans des limites
tracees, cela ne concerne que les rentes, le capital est versé une fois pour toute.
la révision du montant ne concerne que la rente.
reviser le montant est possible

- revisé (elle ne peut se faire qu’a la baisse ; on ne peut augmenter une


prestation compensatoire.)

- suspendu, pendant un moment on suspend le versement de la rente, il


reprend plus tard (pendant le chômage par exemple).

- supp

condition : en cas de changement important dans les ressources ou les besoins de


lune ou l'autre partie (276-3 C.civ.)

- chômage

- survenance de charge nouvelle.

Situation du créancier :

- remarier ?

décision doit être motivée par un changement important ;..

pour les divorce par consentement mutuel ; il est possible de modif cette
convention par une nouvelle convention ce qu il avait initialement prévu.
prévoir une clause de révision qui permet au juge de reviser la prestation
compensatoire en cas de changment important 279 C.civ. al3
il est possible qu ils recourent au possibilité de droit commun.

6 ; LA TRANSMISSION DE LA PRESTATION COMPENSATOIRE.

Epoux débiteur qui meurt avant le créancier.


la prest compensatoire est transmise aux héritiers…
le législateur a repensé la question problematique. Solution dequilibre.
la mort de lepx deb le paiement de la prestation compensatoire quelle quen soit
la forme est prelevée sur la succ°. (forme : K ou rente.). la paiemnt de la
prestation compensatoire va être supporté par tous les héritiers qui ne sont pas
personnellement tenu dans la lim de lactif succal. I.e. ca sera preleve sur les biens
de la succ°. Comment ca s'opère : la prestation compensatoire s'opère sur les
biens des héritiers univ ou a titre universel (héritier qui reçoivent une part du
patrimoine ou l’entier patrimoinre.). sic ela ne suffit pas, la prestation
Droit de la famille L1| Rennes 2009-2010
81

compensatoire peut être prise sur les héritier a titre particulier (qui ne reçoivent
qu’un bien de la succ.). on va payer la prestation comp sur les biens transmis a
titre univ puis ensuite a titre particulier (on va proportionnellement réduire les
legs particuliers !!!! ) sauf si le de cujus en a décide autrement (le défunt aura pu
dire que le legs particulier soit accordé en priorité sur les autres.)

C'est transmis et lim a lactif succ.


souci : conduire a ce qu'il y ait des relations de versement entre les héritiers et le
débiteur. Cela peut se prolonger dans le temps.
pour éviter ca : 280 al2 C.civ. ; prévoit que la pc payable de manière echelonné
fait du solde un règlement immédiatement exigible (solde indexe.). on arrête
lechelonnement. Ce solde sera règle sur la succ°. De même si = rente, on lui
substitue un capital immédiatement exigible. N'a pas vocation a se prolonge dans
le temsp.
pension de reversion : diminution de la prestation compensatoire par rapport a la
pension de reversion due.

Toutefois, souplesse :
loi 2004 a permis aux héritiers de demander le maintien des modalités de
règlement fixé initialement. Dans ces cas, ils deveinnent personnellement tenu de
ce versement du K ou de la rente. Pension de reversion peuvent être utilisé pour
faire baisser le montant .
ils deviennent débiteur et peuvent aussi faire valoir les modalités de révision.

B ; LE LOGEMENT FAMILIAL.

C’est le logement qui abrité la famille. Pendant le mariage, ce logement a une


protection particulière. Ces droits des époux sur le logement peuvent être divers :

- locataire

- propriétaier (1 ou 2).

Règle particulière en matière de divorce :

- Si le logement était loué par lun des conjoints : le juge peut décider que le bail
sera attribué a l'autre en fonction d’intérêts sociaux (prof dans les locaux) ;
intérêts familiaux (enfants – no changement d'un cadre de vie 1751 C.civ.).

- Si limmeuble est propriété :

o Immeuble bien commun : le logement peut être attribué a l’un ou


l'autre époux.

o Immeuble propriété d'un seul époux : le logement était la propriété de


lun avant le mariage ; le bien est un bien dont lun a herité pendant le
mariage. Bien personnel ; le juge peut obliger le propriétaire a
consentir un bail a son ex conjoint. Condition : si l'autre conjoint exerce
l'autorité parentake sur les enfants, ou chezzz qui a été fixe la
résidence habituelle des enfants. Bail forcé.

SOUS SECTION 3 ; LA DATE DES EFFETS DU DIVORCE.

La date a laquelle prendront effet les effets du divorce.


les effets du divorce ne se passent pas en instant unique ; on parle de triple
Droit de la famille L1| Rennes 2009-2010
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instant de leffet du divorce.


on distingue la date des effets entre les époux, entre les tiers.

§1 D A T E DES EFFETS ENTRE LES ÉPOUX.

- Dissolution du lien conjgal


l'article 260 retient : la décision passée en force de chose jugée. La jugement
n'est pls possible de voie de recours. A ce moment, qu il y a dissolution du lien
conjugal : obligations cessent (fidelité), remariage, cessation de la vocation
succ (si décès avant la fin des delais de recours, l'autre herite.).

- Pour les autre effets matrimoniaux : dissolution du reg mat ?

o Divorce contentieux : 262 -1 C.civ. : la date a retenir c'est la date de


non conciliation. On arrête la situation patrimonial des époux. C'est la
qu on stoppe la situation patrimonial pour la liquider. On remonte a
cette date car c'est a cette date que les époux resident séparément ;
les biens ne sentremelent plus trop a cette date.
tous les biens acquis par les époux le sont a titre personnel, a titre
propre.
tempérament est prévu : a la demande de lun des époux le juge peut
fixer les effets du jugement a la date ou ils ont cesse de cohabiter ou
de collaborer. Super retroactivité : on peut remonter encore plus
avant : cessation de cohabitation (bien avant la non conciliation.). on
permet deviter la fraude (dilapide les biens de lun , portant préjudice a
l'autre. )
la jouissance du logement conjugal/familial conserve un caractère
gratuit jusqu a lordonnace de non conciliation. Lindemnite doccupation
ne sera du qu a ce moment sauf décision contraire du juge.
le législateur prévoit une règle pour remédier au comportement
frauduleux de lun des époux (pour protéger l'autre), article 262-2 C.civ.
toute obligation contractée par lun des époux a la charge de la
communauté, toute alienation de biens communs faite par lun des
epouxpost a la requête initiale sera déclarée nul s'il est prouver qu il y
a fraude au droit du conjoint. Ca complete le dispositif.
retroagir la date des effets a lordo ; tout acte pourra être nul si fait en
fraude des droits du cjt.

o Consentement mutuel Divorce gracieux : effet patrimoine se


produisent a lhomologation de la convention. Sauf si les époux en ont
disposé autrement

§2 E F F E T A L'ÉGARD DES TIERS :


article 262 dispose que le jugement est opposable au tiers (pour les biens des
époux.) dès lors que les formalites de publicités sont accomplis : mention en
marge de lacte de letat civil : de lacte de naissance, de lacte de mariage.

_____________________

Droit de la famille L1| Rennes 2009-2010


83

1e janv 2005 vigueur, le droit positif du divorce (loi 2004).


la question : cette reforme est elle pérenne ?
debats depuis 2005 : aller encore plus loin au droit du divorce.
Eric Woert a emis l'idée dune dejudiciarisation du divorce ? divorce devant notaire
avec certaine conditions… « divorce facile » (sans enfants ;..) ; les avocats ne
sont pas daccord ; mais surtout ils ont invoqué qu on en revenait a un système de
justice privée. On ne peut faire un parallele devant un OEC et un divorce devant
un OEC (notaire). Même par consentement mutuel, il y a une situation dechec qui
peut donner lieu a des pressions. C'est au juge de vérifier que les intérêts des
époux et des enfants sont respectées même si pas denfant ou que le patrimoine
est modeste.
Dati a voulu y mettre un terme, un mois après, commission Guinchard qui a
réfléchi a la question notamment. Ccl° le 30 6 2008, rejet d'un divorce
dejudiciarisé. A suivre.

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CHAPITRE 3 ; LES SÉPARATIONS.

Situation intermédiaire entre le mariage et le veuvage (dissolution.) ; situation ou


il ny a qu un seul relachement. La situation la plus organisée : la séparation de
corps. La situation la moins organisée : la séparation de fait.

SECTION 1 ; LA SÉPARATION DE CORPS

La SC est la situation de 2 époux qui ont été dispense par le juge de vivre,
autorisé par le juege a vivre séparément, pour autant la mariage est maintenu.
C’est une institution vivante encore pratiquee, pratique stable. La proportion
entre SC et divorce. Institution ancienne :

- Droit canonique et ancien droit : connue et pratiquée ; pas de divorce mais on


admettait cette porte ouverte ; ca ne met pas en cause lindissolubilité du
mariage. L homme et la femme demeure mariage.

- Droit intermédiaire : revo : supp de la SC

- 1804 : restauration de la SC.

Au cours du XXe siècle : « divorce des catho », aujourd'hui « anti chambre d’un
divorce ». préambule au divorce.

Cas, effet, cessation.

§1 ; LES CAS DE SÉPARATION DE CORPS.

296 C.civ. qui dispose que la séparation de corps peut être demande par lun des
époux dans les mêmes cas et dans les mêmes conditions que le divorce. Il y a une
séparation de corps par consentement mutuel, acceptée, pour alt def du lien
conjugal, pour faute.
pour toutes les conditions on se réfère au divorce. Sauf qu on se réfère a une SC.
Même règle procédurale.
renvoi aux fins de non recevoir.
renvoi aux croisements des divorces.

§2 LES EFFETS DE LA SÉPARATION DE CORPS.

A ; LE RAPPROCHEMENT AVEC LE MARIAGE :

- 299 C.civ. précise que la séparation de corps ne dissout pas le mariage.


Mariage est maintenu. Epoux conserve le droit dutiliser le droit duser du nom
de son mari. Toutefois, le jugement de séparation de corps peut le lui interdire
(ou jugement ulterieur). 300 C.civ. (principe et tempérament sont inversés).

- Epoux sont tenus du devoir de fidelité. Ils ne peuvent pas tromper le conjoint
même en cas de séparation de corps. Juge du fond souples : adultere admis
comme cause de divorce (faute ; faute commise pendant la sc.) faute cause
facultative. Les fautes alleguees = 242 C.civ. le juge s edemande si c'est une
faute cause du divorce.

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- Devoir de secours et dassistance : 303 C.civ. le devoir va se réalisé en


période de crise ; no cohabitation. L'assistance devient une pension
alimentaire : pension fixée en fonction en fonction des ressources et besoins
actuels des parties. Pension revisable, en fonction de l'évolution des
ressources et de ces besoins. S'exécute sous forme dune rente. Tempérament
sous forme d'un capital. On ne peut y renoncer. Assure la susbistance de lun
ou l'autre des époux. Pension alim est due mais on appliqe les règles générale
s de la pension alim : le juge peut en dispenser a son deb lorsque le créancier
aurait manque gravement a ses obligations a son égard (faute du créancier ;
juge refuse le versement mais la faute fait 207 al2 C.civ. règle de droit
commun)

- Reg mat : susbsistance du RM ; converti automatiquement en séparation de


biens. (si communauté, la SC entraine la séparation de biens : la date, on se
place au jour de la date de non conciliation, voire avant… 302 C.civ. )

B ; AFFINITÉ AVEC LE DIVORCE.

299 C.civ. : si la sc ne dissout pas le mariage,

- la cohabitation disparait. Les époux ne sont plus obligés de cohabiter.

- Le sort des donations et AM serint règles comme en matière de divorce ;

- Possibilité de demander des D-I 266 ou 1382 C.civ.

- Vication succ subsite entre les conjoints MAIS le législateur précis equ pour les
SC par consenetment mutuel, il est possible de retenir une renonciation aux
droits successoraux (301 C.civ. ) la sc se rapproche d’un divorce.)

§3 ; LA CESSATION DE LA SÉPARATION DE CORPS

- Décès de l’un des conjoint. Dissolution plus généralement le mariage.

- Séparation de corps peut cesser par la reprise de la vie commune. 305 C.civ.
entre les époux, aucune condition de forme, aucune exigence, mais pour être
opposable aux tiers, il faut qu elle soit constaté par acte notarié soit faire
l'objet dune déclaration a lOEC. Publicité va être faite en marge des actes de
naissance, de mariage. A ce moment, a l'égard des tiers, il y aura
reminiscence du mariage effacement des effets de la sc, sous une réserve,
subsistera la séparation de biens. Il est loisible aux époux de changer de rm
(1388 C.civ. ?. ??)

- Conversion en divorce. Hypothèse ou lun ou l'autre des epx va solliciter après


un certain temps la conversion automatique de la sc en divorce pour les
mêmes faits que ceux qui ont justif la séparation de corps. La cause de spa de
corps va devenir cause du divorce : 308 C.civ. Il ny ayra pas une nouvelle
procédure, on distingue selon qu on est en hypothèse dune séparation de
coprs contentieuse :

o Contentieux : conversion de la sc en divorce au bout de deux ans. Sc a


duré 2 ans. Le juge est obligé de la prononcé. On ne reexamine pas la
cause c'est la même

o Consenemten mutuel ; il est possibel de convertir en divorce, il faut


une demande conjointe. Parce que la séparation de corps repose sur
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laccord des époux. 306 et 307 C.civ. conversion automatique de la sc


en divorce.

- Une demande en divorce : c'est une autre procédure. Plus precisement, le


divorce va être demandé pour des faits autres que pour ceux qui ont justif la
sc.

o Divorce pour faute : violation de devoir et obligation découlant du


mariage pendant la sc.

o Divorce pour alt def du lien conjugal :2ans de séparation le conjoitn qui
aura accepté sc par convention mutuel, no accord pour divorce, il va
intente une nouvelle procédure : divorce pour alt def du lien conjugal.

o Divorce accepté : nouvelle procédure,

o Divorce par consentemnt mutuel alors qu on aurait eu une sc


contentieuse.

307 al1 dans tous les cas de sc, la sc peut être « converti » par une
demande en divorce par consenemt mutuel.

SECTION 2 ; LA SÉPARATION DE FAIT.

La séparation qui n'est pas réglementée. Ce n'est pas une institution. Pas
reglemente de manière globale. Il s'agit dune situation de fait qui a vocation de
rester hors du droit, neanmoins, s'il ny a pas de statue, en certianes circonstances
il y a embryon dorganisation juridique ;

§1 ; LA DÉFINITION DE LA SF
SF est une situation de fait qui suppose 2 éléments, élément lateriel, intentionnel

- Intentionnel : intention des époux de ne plus vivre ensemble durant une


période durable

- Matériel : absence de cohabitation.

- Ces 2 éléments sont cumulatifs.

§2 ; ORGANISATION DE LA SF.

Il ne s'agit pas dune institution, en certaine circ le droit va être appelé a en


connaitre :

- Soit conventionnel. Convention de pacte de séparation amiable ; les époux se


dispensent de la communauté et aménage la situation en résultant (enfants,
…), ces pactes sont nuls pour lavenir et se soustraire aux obligations du
mariage. Ces pactes ont effets pour le passé ; ces pactes enlèvent aux faits
reprochés leur caractère fautif et ces pactes vont être pris en considération
par le juge pour régler la situation (contractualisation de la rupture.).

- Soit judiciaire. La SF peut être aussi en certaine circonstance organisée par le


juge. Comment ? on peut toujours demander au juge dhomologuer une
convention qui concerne les enfants (l'autorité des enfants. 373-2-7 C.civ.

o Autor parentale

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o Allocation pour l'enfant.

o Meusre urgente dans la convention, pour vivre séparément. Mesures


pour permettre de depasser la crise 217,, 219….. (220 -1 ).

Organisation dans le cadre dune procédure de divorce : autorisation de vivre


separelent ( des ordo de non conciliation) et prise de msure provisoire qui vont
udrer tout le temps de l'instance, 258 C.civ. permettre au jueg de statuer sur
autorité par sur CCM et sur resid de la famille. Embryon dorg dune séparation de
fait. Amenagement de la SF, precurseur au divorce.

SF sera amenagée ou lun des conjoints va subir une violence. Le jugge pourra
autoriser a résider séparément ; possibilité de demander de cohabiter
séparément : le juge statue sur CCM et sur autor par … ce n'est pas une
autoristion pérenne. Dans les 4 mois il faut une demande en divorce sinon devient
caduque.

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T ITRE 2 ; LES UNIONS HORS MARIAGE .


Réalité qui a toujours exite et qui a pris une importance extreme. Il y a quelque
1àaine dannee : 2 à 3 % des unions, aujourd'hui : 15% des unions en 2000.
nombre des naissances hors mariage augmentent => famille hors mariage (hors
cadre juridique du mariage.). ces unions hors mariage correspondent a des
realités différentes :

- Concubinage par ideologie (rejet du mariage)

- Concubinage contraint. ( lun des 2 est déjà marié)

- Concubinage juvenile.

- Concubinage

Concubinage ou union libre. UL => élément intentionnel (vivre ensemeble, union


qu on peut facielement rompre. ) ces UL ont toujours existe, leur appréhension
par le droit a varié. Sous le droit romain, on connaissait le « concubina ». le droit
intermédiaire ne s'est pas prononcé clairement, en 1804 C.civ. : indifference a
l'égard du lunion libre.

Napoléon 1e consul : les concubins se passent de la loi, la loi se desinteresse


d’eux

Neanmoins, au cours du XXe s, prise en consideraiton de la situation, on nap as


instauré un statut mas pris en compte pour des raison dhumanité ou dequité. Il
sagissait de faire aussi en sorte que le concubinage ne soit pas fav par rapport au
mariage.

Loi 15 nov 1999 pose une defintion du concubinage 515-8 définition légale La loi
du 15 nov 1999 a bouleversé le schéma familial. Création aussi du PACS (pacte
civil de solidarité.). statut alternatif, autre mode de conjugalité, pose problème de
conjugalité.

En présence de 3 types dunions.

CHAPITRE 1 ; LE CONCUBINAGE.

SECTION1 ; DÉFINITION DU CONCUBINAGE

Pendant longtemps le conçu n'était pas def par la loi, les tribunaux cernaient la
notion. En fonction de la question a traité il retenait une élément de définition
différent.. toutefois, il y avait une constante imposée par la Cour de cassation :
elle precisait qu’au-delà, lunion ne concernait que lunion d'un homme et dune
femme ; la Cour de cassation considérait que le conçu était lombre portée du
mariage. Cette solution posée : Soc 11 7 1989, Civ3 17 12 1997, ce qui emportait
des csq importantes, csq que pour les conçu hetero sex. Les couples homo
n'étaient pas concernés (sauf disposition légale contraire ;..).

Polemique : reconnaissance des couples homo.

Les couples homo ont demande la reconnaissance dune union ouverte pour eux.
La loi 15 11 1999 a fait les 2 : définition du conçu 515-8 le conçu est une union de
fait caracterisé par une vie commune presentant un caractère de stab et

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contiinuité entre 2 personnes de sex différent ou demm sex qui vivent en couple.
….

Le concub concerne les couple hetero qu’homo. Ca résulte dune manœuvre


senatorial, contre le pacs, ouverture de la définition du concub.

Le concub se caractérise par une vie commune stable et continue. Elément de fait
soumis a lappreciation souveraines des juges du fond le législateur n'a rien dit
quant a la lpreuve.

Droit commun de la preuve : fait = preuve par tout moyen. Certificat de concub
qui peuvent être delivré en mairie. Preuve de la situation de concub pour produire
certains effets.

SECTION2 ; EFFET DU CONCUB

Le droit n'a fait que poser une définition. Jamais de statut du concub ; des
dispositions traitent de manière eparse du concub ;

Prise en compte ponctuel de la situation du concub : entre les parties, et a l'égard


des tiers.

§1 ; EFFETS ENTRE CONCUB.

A ; PENDANT PENDANT LE CONCUB.

Aucun effet sur letat des personnes :

- Nom

- Solidarité.

Il nentraien aucune obligation de celles du mariage :

- No devoir de fidelité

- No devoir de communauté de vie

Mm si labsence de telle circonstance sera prise en considération sur le


fondemnt de 515-8 C.civ. la violation de tel devoir (circonstance) peut
entrainer le rejet de l'idée de concub, rejet de la def de concub susceptible de
produire certains effets.

- No devoir de secours, d’assistance

- No régime primaire, no CCM (au charge de l’union ici), chacun expose les frais,
pas de recours contre l'autre

- No solidarité ménagère

- No vocation successorale.

C'est une situation de fait. Dans les faits vont se faire enchevetrement
patrimonial, que faire quand le concub cesse et qu il fait faire les comptes.

B ; LA FIN DU CONCUB

- Décès de lun deux

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- Volonté unilatérale de lun, sans qu aucune reproche de rupture ne soit


possible. D-I peuvent être alloués (circonstances de la rupture –rappel des
fiançailles)

- No effet pour lavenir

o No prestation compensatoire

o No décision sur le logement

o Le juge peyut retenir un obligation naturelle (morale, devoir de


conscience, no susceptible dexecution forcée, si une personne a
reconnu avoir une obligation nat et lexecuté, on ne peut demander le
remboursement des sommes versées. ). Idem s'il a fait une promesse :
novation de loblig nat en obligation civile : si promesse, alors il devra
lexecuter

- Régler le passé :

o Les concub reprennent chacun leur bien. Savoir ce qui est a chacun est
délicat, sans preuve, le bien est en indivision entre les deux, il devra
ettre partagé. C'est bien par bien qu on va trancher quand il y a litige.
Pour régler cette situation, c'est compliqué de faire les comptes :
société créée de fait (société créée de fait : 2 personnes au moins
(seulement) se sont comporté comme des associés sans avoir volonté
de constituer une société. On a eu lidée de lappliquer au concub :

 Apports de lun de l'autre

• Nature bien

• Numeraire argent

• Industrie travail

 Intention de participer au benef et aux pertes

 Affectio societatis (volonté de se comporter comme des


associé.) i.e. mener a bien un projet commun

Partager les profits, attributions preferentielles de biens… le cconcub n'est


pas une logique societaire. Arrêt 20 1 2010 a rejete la société crée de fait

o Enrichissement snas cause pour permettre dindemniser lun qui a


apporter 24 9 2008 civ1e ; indemniser celui qui aurait par son travail
enrichit l'autre.

Rien n'est prévu pour les concub eux même ;


ils vont se consentir legs donations (ils sont consid comme des tiers… ). Il ny a
plus de restriction : concub aldulterin civ1 3 2 1999, reaffirmé 29 1 2002.
Donation au concub est possible même si lun des conçub est engagé dans une
autre relation

§2 ; E F F E T A L'ÉGARD DES TIERS

Concub benefique au concub. Et inversement : invocable par les tiers contre eux.

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A ;LES BÉNÉFICES DU CONCUB.

Le concub n'est pas pris en compte par le droit fiscal. Parfois c'est avantageux :
certaines prestations socilaes plafonnées.

Droit social : prestation ouverte aux concubin

En droit civil : bail, situation de concubin. Continuation du bail au profit du


concubin.

En matière de responsabilité un concubin peut réparer la réparation du préjudice


par ricochet. Le concubin peut demander D-I pour mort ou blessures graves de
son concubin. Les PMA sont ouvertes aux concubin. Avantages

B ; LES CHARGES DU CONCUBINAGE

I.e. le situation ou le concubin se retourne contre les concubins. Fausse apparence


de mariage, la solidarité ménagère sera possible au profit des tiers. Les tiers ont
cru sur l’apparence faire affaire a des gens mariés. Les tiers se sont trompés, et
tout le monde aurait pu être trompé. Dans la même idée de charge, on a étendu
en matière social des dispositions (prestation sociales perdues en cas de
remariage, si concubin : on perd aussi prestation sociale.).

Enfin la jurisprudence est ++ encline de prendre en compte la situation des


besoin et ressources des parties en présence. On prend en considération la
situation du concubin : prise en considération des ressources en matière social.

Aussi en matière civil : prise en considération que le créancier vit en situation de


concubin avec une personne très fortunée. Personne qui pourra verser plus au
débiteur.

CH APITRE 2 ; L A PACS.

Pacs est un statut offert au couple non marié pour reglementer leur union. C'est
une autre forme de conjugalité que le mariage. pAcs introduit par loi du 15 nov
1999 et régit par les articles 515-1 à -7 C.civ. donc dispositions dans le livre des
personnes.. Important car a la lecture de -1 on découvre que le pacs est un
contrat : ambigüité : c'est une convention et pour autant c’est un mode de
conjugalité.

Genèse du pacs : adoption 1999 a été precedé d’un débat. Revendication pour
reconnaissance de lunion et d'un certain statut. Le législateur n’a eu de cesse
d’insister pour le contrat pour reglementer les intérêts matériels. Si ce n'est que
pour cela, alors on peut louvrir a des amis, a des frères et sœurs, l’ouvrir
largement… le législateur a interdit un pacs entre frere et sœur, il a exige un
couple (même homo). Il s'agit d’un statut qui vise a reglementer la vie d'un
couple. Ambigüité evidente en 1999 : contrat et mode de conjugalité de l'autre.
Quelque temps après, cette loi a été faite a la va vite, et fallait la reprendre : loi
23 juin 2006 qui modifia la loi du 1999 (dans lindifference générale). Alors que ce
n'a pas été qu un ajustement de règle. Ca renforcait le cote mode de conjugalité
et a rapproché le pacs du mariage. Mariage de plus en plus fragile.

La reforme du 23 6 2006, vigueur 1 1 2007.

Les stats :

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- 1999 : 6151 pacs conclus

- 2005 : 60500 pacs

- 2008 : 144716 pacs

94% de ces pacs conclus par couple hetero.

Conclusion, effet, dissolution du pacs.

SECTION 1 ; LA CONCLUSION DU PACS.

Examen des conditions de fond et les conditions de forme

§1 ; CONDITION DE FOND

A ; CONDITIONS D’ORDRE PHYSIOLOGIQUE

Article 515-1 C.civ. qui dispose que le pacs contrat conclus par 2 pers phys
majeur de sexe différent ou de même sexe pour organiser leur vie commune.

Il faut

- 2 personnes physiques.

- Couple hetero ou homo.

- Personne majeure : les mineurs ne peuvent conclure un pacs.


les incapables 461 et 462 C.civ :

o En curatelle : un majeur peut conclure un pacs avec l'assistance de son


curateur. Il l’assiste pendant la conclusion .

o En tutelle : conclusion d’un pacs avec autor° du CF ou a défaut du J


les futurs partenaires sont auditionnés.
avis des parents, de l’entourge des intéresses.
autor° fait que le tuteur assiste le majeur lors de la signature du pacs.

B ; CONDITION D’ORDRE PSYCHO.

Contrat,

- Accord des deux intéressés. Le Conseil Constitutionnel a précisé que toutes


les règles des droits des contrats s’appliquaient au pacs.

o Existence du consentement

 Absence de consentement

 Vice de consentement

• Erreur

• Violence

• Dol retenable ici (pas comme le mariage.)

C ; CONDITION D’ORDRE SOCIOLOGIQUE.

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Transposition des règles du mariage :

- Règle relative a la prohibition de la polygamie, polyandrie.

o 515-2 C.civ. précise dans 2° : no pacs entre 2 personnes dont l’autre


est dans les liens du mariage avec une autre personne. Pas de double
union.
si un partenaire du pacs conclu veut se marier, cela dissout le pacs.
ces règles sappliquent mariage avec un tiers ou entre les pacsés.

o Pas s de pacs avec une personne qui a déjà conclu un pacs 3° 515-2

Règle établie , a défaut nullité.

- Inceste.

o 515-2 1° C.civ. : on ne peut conclure de pacs entre ascdt, descdt en


ligne directe, entre alliés en ligne directe, entre collateraux (3e degré
inclu).

o Pas d’empêchement : c'est categorique, pas de possibilité de conclure


un pacs.

Règle établie a peine de nullité

§2 ; C O N D I T I O N S DE FORME.

Reformée en 2006 dans un optique de simplification et de meilleure information


des tiers.

A ; LES CONDITIONS DE FORME STRICTO SENSU.

515-3 C.civ. : le pacs est une convention signée par les parties. Acte écrit a peine
de nullité.

- Par acte authentique

- Par acte sous seing privé

Une fois cette convention signée, établie, elle fait l’objet d’une déclaration au
greffe du tribunal d’instance. Mode de conjugalité => publication au greffe. (no
OEC pour ne pas aviver la polemique a l'égard du mariage.). exigence a peine de
nullité du pacs.

- Il faut être présent.

Il nauront qu a être présent, l'assistance n'est pas requise. Pour le déclarer ils
peuvent le faire seul… (pas besoin de la personne dassistance.)

- Greffe du TI dans le ressort duquel est située la résidence commune, voire a


défaut ou du lieu qu ils entendent choisir.

Les parties vont voir le greffe et produire soit loriginal, soit une expedition (si
passé par acte authentique.). Il doivent présenter des pièces justif de leur
identité, présenter des pièces qui presentent l’absence des empêchements (no
mariage, pas d’inceste …). Au vu de ces pièces, le greffier enregistre ou non le
pacs : il vérifie que les conditions légales sont remplies. Mission de contrôle. Si les
conditions sont reunies : il inscrit la déclaration sur un registre, il date et vise

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loriginal et la restitue aux interessés. Si les conditions de l’enregistrement ne sont


pas reunies 515-2 C.civ. le greffier va refuser d’enregistrer le pacs ; cette décision
de rejet est enregistree. On peut contester cette décision : devant le Président du
TGI qui statue en la forme des référés. Ce sont les conditions de forme stricto
sensu.

B ; LA PUBLICITÉ, LES CONDITIONS DE PUBLICITÉ.

515-3 C.civ. précise qu’une fois le pacs enregistre, le greffier doit faire procéder
au mesures de publicité. Le greffier avise l’OEC sans délai du lieu de naissance
des 2 intéressés. Et ce sont ces OEC qui feront mention en marge des actes de
naissance du pacs enregistré. Avec indication de l’identité de l’autre personne.
Ces règles sont applicables en cas de modification du pacs (écrit, remise au greffe
ou LRAR du TI qui enregistre, et procède aux mesures de pub.).

SECTION 2 ; LES EFFETS DU PACS.

§1 ; L E S EFFETS CIVILS. (PAS SOCIAL NI FISCAL.) LES EFFETS PERSONNELS

A ; EFFETS DU MARIAGE ECARTÉS.

Le pacs nemporte pas de conséquence sur :

- Le nom de famille

- Nationalité

- Filiation et autorité parentale. Ouverture sur couple homo, on ne peut leur


faire emporter des effets sur ce sujet pour éviter polemique.

- Le devoir de fidelité. Il n'est pas mentionné. Pas de devoir de fidelité.


Conseil Constitutionnel : on peut raisonner par analogie avec le contrat : 1134
al.3 C.civ. dispose que les conv légalement formée doivent être exécutée de
BF. Article 1135 C.civ. aux termes duquel les conventions obligent non
seuelemtn a ce qui est exprime mais encore a ttes les suites que lequite
lusage ou la loi donne a lobligation d’après sa nature. (obligation, aux suites
dictées par lusage et lequite). Infidélité : sanctionné par la mise en œuvre de
la responsabilité contractuelle… (fondement général. )allocation du D-I .

B ; EFFETS DU MARIAGE ADAPTÉS.

- Il s’agit du devoir de communauté de vie.


solution discutée sous 1999, communauté de vie = communauté de lit, et
communauté de toit ? loi 2006 modif 515-4 C.civ. dispose que les partenaires
s’engagent a une vie commune. (lit, toit, vie).

- Loi 2006 impose une devoir d’assistance : 515-4 les partenaires s’engagent
a une assistance réciproque.

Devoirs imperatifs, d’OP. pas possible de lecarter par le pacte (une clause.).
volation = responsabilité contractuelle.

§2 ; LES EFFETS PATRIMONIAUX.

Les règles mises en place presentent analogie avec les règles du mariage et
régime matrimonial. Pour letudier on distingue régime primaire et régime
matrimonial.
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A ; LES RUDIMENTS D'UN RÉGIME PRIMAIRE.

- « CCM » : Article 515.4 dispose que les partenaires sengagent a une aide
matérielle et le législateur de 2006 précise que la fixation de laide est fixé
dans convention : le législateur affirme , si rien n'est prévu, aide proportionnel
aux facultés respectives des époux. Analogie evidente par loi du 12 mai 2009
(simplification du droit.) compétence du JAF en la matière, 213 -3 COJ : le JAF
est compétent pour la CCM et du pacs. En deduire ? toute la jurisprudence
pourra sappliquer a laide materielle en matière de pacs. Même régime. En cas
de violation responsabilité contractuelle.

- 515-4 solidarité menagere; les partenaires sont tenus solidairement a l'égard


des tiers des dettes contractés par lun d’eux pour les besoin de la vie
courante. Besoin de la vie courante, ce n'est pas l’entretien du ménage.
Ecarte la solidarité ménagère pour les dépenses manifestement excessive.

- Loi 2006 515-5 C.civ. : autonomie mobilière : le partenaire qui detient


individuellement un bien meuble est reputé a l'égard des tiers de bonne
foiavoir le pouvoir de faire seul un acte d’administration, de jouissance et de
disposition.

B ; LES RUDIMENTS DE RÉGIME MATRIMONIAL.

1 ; LA SOLUTION LÉGALE.

515-5 C.civ. suivant lequel chacun des partenaires conserve ladm°, jouissance,
libred dispos° de ses biens personnels. Chacun d eux reste seul tenu des dettes
personnelles nees avant ou pendant le pacs. (sous réserve de l hypothèse de la
solidarité ménagère de vie courante.). chacun ses biens, chacun ses dettes.
(séparation de biens. ). Il faudra apporter la preuve propriété qu on a de son bien.
Prorpieté entachée équivoque. Pourtant la loi précise que chacun des partenaires
doit prouver la propriété il peut le faire par tout moyen. Dès lors il aura tout
pouvoir sur les biens, et les dettes y afferentes. Sans cette preuve, le bien est
reputer appartenir indivisement a chacun pour moitié (en indivision.). dans cette
impossibilité de preuve : indivision. C'est ce meca que le législateur laisse aux
parties quand elle envisage de régler les problemes patrimoniaux.

2. AMENAGEMENT CONVENTIONNEL

Le législateur a prévu la possibt pour les partenaires de faire disposition


différentes : 515-5-1 C.civ. cette disposition prévoit que les partenaires peuvent
dans la convention (initiale ou modif) de soumettre certains biens a lindivision. (et
que ce ne sois pas une règle palliative en cas d’absence de preuve.).

Pour les biens acquis ensemble ou séparément a comter l’enregistrement des


conventions. Ces biens seront reputés indivis pour moitié.

Même s'il ont contribué a lachat de manière illegale, même si un seul l’a achete…

Exception : 515-5-2 C.civ. précise qu un nombre de biens sont exclus (no


indivision)

- Les deniers percus par chacun les partenaires.

- Biens crées et leurs accessoires. Œuvre…

- Biens a caractère personnel. vetement.

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- Les biens ou portion de biens qui ont été acquis a laide de deniers qui
appartenait a lun des partenaires avait acquis avant l’enregistrement de la
convetion. Même si ces biens sont acquis après.

- Acquis a laide de deniers reçu par donation ou succession. (intuitu personae…


).

Pour ces deux categories (dernières) lemploi de deniers reçu par succession ou
acquis anterieurement, precision que l’acquisition est permise grâce a de tel
deniers. Sans precision, le bien sera indivis.

- Les portions de biens acquis a titre de licitation (partage), donation,


succession.

515-5-3 C.civ., le législateur indivision conventionnelle classique. Chacun des


partenaires est gérant et peut exercer les pouvoirs d'un gérant, cette gestion va
durer le temps du pacs. Les parties peuvent décider de maintenir l’indivision en
cas de dissolution du pacs. (indivision pouvant a un moment donné être
desavantageux pour les personnes qui deceident de dissoudre le pacs).

3 ; LES EFFETS :
515-3-1 précise les dates des effets du pacs.

- Entre les parties :

o Des l’enregistrement de la convention, la conclusion du pacs ne vaut


rien.

- Vis a vis des tiers

o Publicité accomplie

En cas de dissolution, mêmes règles.

SECTION 3 ; DISSOLUTION DU PACS ;


Place intermédiaire entre le concubinage et le mariage.

700 000 conclus, 90 000 dissouts

§1 ; LES CAS DE DISSOLUTION.

515-7 C.civ.

- Par la mort de l’un des partenaires.

- Par le mariage de l’un des partenaires, voire par les partenaires entre eux.

L’OEC va informer le greffe du TI du lieu denregistrement du décès, du mariage


pour que publicité soit faite…

- Dissout par la volonté des partenaires

o Déclaration conjointe : ils vont remettre au greffe du TI ou par LRAR


une déclaration conjointe de la rupture du pacs.

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o Déclaration unilatérale : il le signifie à l’autre. Une copie de


signification doit être remise ou adressé par LRAR au greffe du lieu de
domicile.

o 461 et 462 pour les majeurs incapables :

 Curatelle : assistance du curateur pour la signification en cas de


déclaration unilatérale. Aussi assister pour liquidation des
intérêts patrimoniaux.

 Tutelle : conjointe ou unilatérale. Rupture possible. Signification


faite par le tuteur qui represente le majeur en tutelle.
tuteur représente majeur dans liquidation des intérêt
patrimoniaux.
tuteur peut aussi demander unilatéralement demander la
rupture du pacs (acte grave qui demande autorisation au CF ou
JT => audition des intéresses et avis des proches. )

Dans toutes ces hypothèse : le greffier enregistre la dissolution en informe les


intéresses et l’OEC pour que publicité soit faite

§2 ; EFFETS DE LA DISSOLUTION.

La date de ces effets ?

515-7 C.civ. on distingue 2 situations : en cas de décès du mariage, la rupture se


produit a la date de l’événement : au jour du décès au jour du mariage.

dune dissolution par volonté :

- Partie : par enregistrement

- Tiers : publicité.

Fin au obligations extra patrimoniales.

Effets patrimoniaux : echevetrement d’intérêts , va falloir demeler la situation. +


difficile par rapport a la durée.

Liberté contractuelle : 515-7 C.civ. les partenaires procedent eux mêmes a la


liquid des droits et obligations résultant pour eux du pacs. Le juge va intervenir
pour trancher la liquidation : le juge compétent est le JAF (loi mai 2009). Le
législateur a apporte quelques precisions : le juge peut tenir compte de la
réparation du dommage eventuellement subi. La rupture n'est pas fautive, les
circonstances peuvent être fautives… (abus, faute… ). Allocation de 1382 C.civ.
(dél.) selon le Conseil Constitutionnel.

Autre precision (loi 2006), évaluation des créances entre partenaires. Cette
évaluation se fait par rapport 1469 C.civ. (recompenses…). Il est possible de
prévoir une solution différente, en outre ces créances peuvent être compensé par
les avantages que leur titulaire a retiré de la vie commune. La loi précise qu’en
réalité : notamment en ne contribuant pas a hauteur de ses compétences aux
dettes contractées pour la vie courante.
2 partenaires : pas de contribution pendant vie courante a hauteur de ses
revenus. (compensation…). Apparait laide materielle fixée lors de la vie du pacs.

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disposition en matière de partage des biens : on a repris dans 515-6 C.civ. :


renvoi a un nombre de disposition pour attribution preferentielle de tel ou tel bien.
(en fonction d’intérêt sociaux, …). Attribution pref peut être faite a lamiable ou
décide par le juge.

Enfin, en cas de dissolution par décès, la parteniare survivant peut solliciter


la jouissance gratuite du logement pendant un an ou du bail pendant un an (bail
payé par succession du défunt…).

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P ARTIE 2 : L ’ ENFANT
L’enfant vient du latin INFANS i.e. l'enfant en bas âge. Cet enfant se definti par sa
conditin juridique. L’enfant a besoin d'être protege. Incapable de protéger ses
intérêts. De sorte que le droit etablit un statut particulier pour établir cette
protection. Il se définit par sa lignée, dans sa lignée : i.e. par rapport aux liens de
parenté. Depuis toujours. Le droit s’est intéressé a la filiation de l’enfant.

Pendant longtemps, ce sont des consideraitons institutionnelles dictaient les


règles en matière de filiation (minorité, la filiation.). le pater familias conferait
toute puissance devait assurer la protection des enfants.

TITRE 1 ; LA FILIATION DU MINEUR.


Reconnaissance par le droit de la filiation. Il faudrait consid que la filiation
juridique n'est que le decalque de la filiation biologique. (père – mère / geniteur –
genitrice. => en réalité c'est plus compliqué.)
De tout temps, le droit a tenu compte a cote de la vérité biologique, la vérité
sociologique. Au delà même de cela, le droit a pris en considération des filiations
electives ou fictives : filiation charnelle, biologique, adoptive (volonté). Mais si
cette distinction valait une 1(aine dannee, au delà des relations charnelles et
adoptive, il y a aussi les procreations medicalement assistées (considérations
elective s’entremelent…).

SOUS TITRE 1 ; LA FILIATION PAR PROCREATION CHARNELLE.


Traditionnellement le droit distinguait parmi les enfants légitimes (issus du
mariage), naturelle(hors mariage, simple/adultérin).
réforme loi carbonnier 1972. Vérité biologique de la filiation. Principe d’egalité
entre les enfants.
1982
1993
Distinction qui a disparu en ordo 4 7 2005. Ratifié par loi 16 janvier 2009.
Contenu, reforme ambitieuse a entraine une refonte complete de la matière. Mais
le gouvernement a quand même était prudent.

- On n'a pas touché a laccouchement sous X, recherche des origines, PMA, l


homoparentée…

- par ses objectifs : la reforme a cherché a simplif et harmoniser les solutions


tant en ce qui concerne la forme et le fond.

- Quant au fond : réduction des actions. Harmonisation quant aux conditions de


mise en œuvre.

Principes genéraux de l’ordo :

- Idée degalité des filiations (unique filiation. Suppression de la légitimation)

- Idée de sécurité. Eviter la remise en cause plus tardivement. Stabiliser les


choses.

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101

On ne peut faire abstraction du mode de conjugalité des parents (il existe des
règles selon que les parents soient mariés ou non.)…

Simplifié mais pas aussi simple, en matière de filiation on ne peut faire toujours
simple, il y a des arbitrages a trancher. Le législateur ne peut pas tout prévoir…
pour mener a bien cette étude :

Règles générales, filiation non contentieuse, filiation non contentieuse.

CHAPITRE 1 ; LES RÈGLES GÉNÉRALES DE LA FILIATION.

SECTION 1 ÈRE
PREUVE ET PRÉSOMPTION

Vérité biologique : preuve des liens de sang unissant l’enfant a sa mère a son
père : présomption.

- Mère : C'est la femme qui accouche qui est la mère. Fait juridique qui ne
soulève pas de problematique.

- Père : plus complexe. Il faut l’induire de la naissance. Il faut connaitre la date


de la conception. Et pour connaitre la date, on remonte la date de l’enfant. La
legi a posé des règles pour regir cette difficulté.

Vérité sociologique : vecu des intéresses, au regard de la façon de vivre, tel


enfant est celui de telle ou telle personne. On s’attache a ce que l’on appelle la
possession d’etat d’enfant qui s’induit d’un nombre d’élément.

§1 ; DATE DE LA CONCEPTION.

Date on peut la connaitre… la loi pose des règles. Elle part d'un fait connu : la
naissance, et elle va endeduire la date de la conception. 2 présomptions qui sont
de ++ précise :

- Délimiter une période approximative.

- Le moment exact de la naissance de l’enfant.

A ; LA PÉRIODE LÉGALE DE CONCEPTION.

Dapres 311 al.1 : l'enfant est conçu du 300e et 180e avant la naissance. Presque
entre 6 et 10 mois de grossesse. Dans cette période se trouve la date de
conception de l’enfant (disposition de 1804). En 1804 c'était une présomption
irrefragable (enfant nécessairement conçu pendant cette période). En 1972, les
médecins ont affirmé qu on ne pouvait écarter des situation marginale : d’où
présomption rendue simple. (possible de rapporter la preuve contraire par tous
moyens.)

B ; LA DATE PRÉCISE DE LA CONCEPTION.

Probabilité médicale : naissance 270 à 280e jour après conception.

La jurisprudence ne s'est pas fondée la dessus, elle se fonde sur l’intérêt de


l’enfant 311 al. 2 : conception presume avoir eu lieu pendant cette période
suivant ce qui est demandé dans l’intérêt de l’enfant (omni meliore memento).

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102

Exemple : bénéfice d’un capital décès. (conçu avant décès oui, après non.). cette
règle appliquée par la jurisprudence avant 1972. Reprise en 1972 qui a précise
qu’il était possible de rapporter la preuve contraire.

Reprise en 2005.

§2 ; LA POSSESSION D’ÉTAT.

La pe consiste en l'exercice de fait des avantages et des charges d’un état


indépendamment de savoir si on n’est ou non titulaire de cet état. Pe rencontrée
pour la preuve du mariage. Ca joue un rôle marginale.

Mais en matière de filiation, cela a un rôle important : on part d’un fait connu
(manière de vivre des interessés.) on en déduit un fait inconnu – la filiation. La
plupart du temps ca correspondra. En pareil cas, la loi accorde de l’importance a
la vérité sociologique même parfois au point d’empêcher les liens de sang d'être
établi.

La PE voit son rôle accru aujourd'hui : 1982 (loi 25 6 => preuve de la filiation
naturelle.) ; rôle accru par jurisprudence. Consacrée par lordo du 25 7 2005.

A ; LES ÉLÉMENTS DE LA PE

311-1 et -2 C.civ.

- 311-1 C.civ. pose la définition de la PE : reunion suffisante de faits qui révèlent


le lien de filiation et de parentée entre une personne et la famille à laquelle
elle est dite appartenir. Sur la liste de ces faits : inversé par rapport a 72 :

o Le traitement : le tractatus. Manière dont l’enfant est traité par ses


parents et la manière dont l’enfant les considère. Comportements.
Pourvoi a l’entretien, a l’éducation de l’enfant… ?

o La réputation :la fama. Manière dont les relations entre les intéresses
sont percus par l’entourage, l’administration, la société. Unis par un
lien de filiation est il considéré??

o Le nom : le nomen. Le nom peut reveler une filiation.

D’autres éléments pourront être pris en compte. Ce sont les éléments


principaux… les juges du fond doivent s’attacher aux éléments
significatifs. La PE peut être anténatal : important dans l’hypothèse ou
les parents ne sont pas mariés : décès lorsque la femme est enceinte.
La jurisprudence PIRONI coureur automobile s’est tué alors que sa
femme était enceinte (tout le monde savait qu il se comportait comme
un père).

B ; LES CARACTÈRES DE LA PE

311-2 C.civ. ; la PE doit être constituér et doit être

- Paisible : pas être entachée de violence.

- Publique : la PE ne doit pas être clandestine. Ne doit pas être cachée aux yeux
des tiers. Cf FAMA

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- Continue : ca nimplique pas des relations constantes. Il suffit que les


intéresses aient des comportements habituels entre parents – enfants. On
nexige pas de constance. On nexige pas que la PE existe des la naissance
(tomber amoureux d’une femme enceinte.). Elle n’est pas obligee de persister
(l’un peut être décédé, il ne se voit plus.)

- Non équivoque : PE équivoque ? 2 hommes qui soccupent d'un enfant. Qui est
le père ?

Consécration de la jurisprudence. De ces caractères.

SECTION 2 ; INTERDICTION D’INTERDIRE LA FILIATION.

Le droit de la filiation est libéralisé. (Lorsque les parents ne sont pas mariés…).
Mais il existe des hypothèse ou n’existe pas de possibilité detablir filiation :

- Enfant qui n’est pas né vivant et viable : 318 C.civ. aucune action n'est recue
quant a la filiation d’un enfant qui n'est pas né viable. (enfant mort-né).
L’enfant n’a pas de personnalité juridique, donc la question de la filiation ne
s’explique pas. On ne peut dresser d’acte d’état civil. Filiation ne peut être
établie.

- L’enfant incestueux 310-2 cci ; s'il existe entre père et mère de l'enfant l’un
des empêchements a mariage prévu aux article 161 et 162, la filiation déjà
établie a l'égard de l’un il est interdit detablir la filiation a l’égard de l’autre
une filiation par quel que moyen que ce soit.

o cela ne concerne : relation ascendant-descendant, frere-sœur.

o Inceste obsolu non susceptible d'être lève par dispense. La mère


pourra établir la filiation ou le père, peu importe le premier à l’établir,
peu importe le mode de filiation (détourner le mode par la filiation. La
Cour de cassation a décide que ce n'était pas possible : 6 janvier
2004. ). Pourquoi cette règle ? règle contestée, mais justification :
protéger l’enfant (ne pas dire que l’enfant est incestueux), la
conséquence de la prohibition de l’inceste.

o Sanction : nullité absolue, irrecevabilité d’une demande en justice pour


reconnaitre la filiation.

- La femme qui accouche en demandant que le secret de son admission et de


son identité. Hypothèse d’accouchement sous X. hypothèse admise par 326
C.civ. autorisé par CEDH audievre contre France : droit au accès aux origines.
La CEDH n'a pas condamné la Fr, législation depuis 2002 qui permettait
dacceder aux origines depuis… (conseil national aux origines personnelles.)
enfant né sous X pourra demander a rencontrer sa mère. Mère devra donner
son accord. Possibilité de donner accord pour la rencontre plus tardivement.
Système qui permet la levée du secret. Au départ, aucune incidence la loi du
8 janvier 1993 précise a 325 C.civ. que cette circonstances faisait obstacle a
l'action en recherche de maternité : 326 C.civ. i.e. si la femme a accouché
sous X  pas possible de faire une action. La mère pouvait toujours
reconnaitre son enfant. Elle pouvait le faire de manière non contentieuse mais
Droit de la famille L1| Rennes 2009-2010
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ne pouvait ... maintenu en 2005, la loi 2009 (16 janvier 2009) supprime cette
interdiction : désormais : pas de FDNR a l’action en recherche de paternité.
Enfant sera pupille et immatriculé, puis adopté, enfant une fois placé ne peut
plus établir lien de sang. Pour être complet : jurisprudence récente. Parler du
père de l'enfant qui va naitre sous X, le père voudrait prendre en charge
l'enfant, d’où problème pour établir la naissance : le père peut reconnaitre
avant l’accouchement. Hors difficile puisque pas de nom (nom disparait
complétement), s'il essaye de reconnaitre après il va être oblige de dire le lieu
d’accouchement, si pas de mère => difficile de raccorder la filiation sans la
mère… s’écoule du temps, entre temps, immatriculé, interdiction d’établir la
filiation… 62-1 C.civ. (22 1 2002) si transcription de la reco patern s’avère
impossible du fait du secret de son identité opposé par la mère le père peut
en informer le procureur de la République celui-ci procède a la recherche des
dates et lieux d’établissement de l’acte reconnaissance de l’enfant. Espèce
récente : pour les grands parents. Cour de cassation 8 7 2009.

- Interdiction d’établir temporaire : existence dune autre filiation


antérieurement établie. 4 juillet 2005, tant que n'est pas contestée en justice,
la filiation légalement établie fait obstacle a ‘établissement qui viendrait la
contredire (le principe chronologique…). Instauré par ordo de 2005 pour éviter
conflit de filiation.

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105

C H A P I T R E 2, LA FILIATION NON CONTENTIEUSE.

Mode normal detabl de la filiation. Hypothèse que les parents soient maries ou
non. En2006, 8 enfants sur 10 nes de parents non mariés voyaient leur
filiation établie de façon non contentieuse. Le nombre de naissance hors
mariage s’est accru. En 2009, 53% des naissances seraient eds naissances
hors mariage.

Comment s établie la filiation NC : la filiation est légalement établie par leffet


de la loi, par la reconnaissance volontaire ou par la pe constatée par acte de
notoriété. Le chap 2 titre 7 du livre 1 du C.civ. (310-1). Consacré a la FNC :
une section par notion (légal, volonté, pe).

SECTION 1 ; LA F ÉTABLIE PAR L’EFFET DE LA LOI.

§1 ; F A L'ÉGARD DE LA MÈRE.

C'est l'article 311-25 C.civ. qui prévoit ce typdetablissemet. F par la désignation


de celle-ci dans lacte de naissance de l’enfant. La loi précise les circonstances
dans lesquelles la filiation est établie.

A ; LA RÈGLE.

Il faut la préciser, en réalité la preuve de la materité dune femme, suppose 2


éléments :

- Que la femme ait accouché.

- L'enfant soit bien celui dont elle a accouché. Plus délicat de savoir si celui qui
se prevaut de la F est bien la personne dont a accouché la femme.

On va presumer que l'enfant qui se prevaut de lacte de naissance est bien celui
dont la femme a accouche. Par ce raccourci, la mention du nom dans lacte de
naissance du nom de la mère vaut F. Cette déclaration de naissance ne suscite
pas beaucoup de difficulté (établie dans les 3 jours de lacc ; par le père ; par
l’OEC qui se deplace dans les cliniques parfois.) mention de lacte relatives a
l'enfant (sexe, prénom, nom, d'autres mentions relatives a lacc date lheure lieude
naissance, et les parents mère et père)

B ; LA PORTÉE DE LA RÈGLE.

La portée était modifiée par l'ordonnance du 4 juillet 2005. Avant 2005 : mode de
F usuelle pour la famille légitime. Moyen detablir la F a l'égard dune femme
mariée. Extension de la règle a toutes les femmes. (on ne distingue pas selon que
la mère est mariee ou non…). Pourquoi letendre ? parce qu on a fait valoir
évolution sociologique en la manière. La femme souhaite établir sa F a legar de
l'enfant, c'est naturel. C'était dautant plus nécessaire car avant il y avait effet
pervere : la plupart des femmes non mariées ignoraient cette circonstance, les
femmes pensaient qu elles avaient établi la F avec l’enfant.

Ordonnace 2005 : c'est le mode usuel de la reco de la F m.

§2 LA FILIATION PATERNELLE. FP
Lordo va traiter de la présomption de paternité, présomption maintenue même si
elle peut être écartée dans certaines situations.

A ; LE PRINCIPE DE LA PRÉSOMPTION DE PATERNITÉ.

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Cette présomption est posée a l'article 312 C.civ. en vertu duquel : l'enfant conçu
ou ne pendant le mariage a pour père le mari.

Présomption très ancienne, remonte au droit romain (pater is est..). cela signifie
que dès lors que la femme est mariée, que le nom du père figure dans lacte de
naissance, ce mari est présumé être le père de l'enfant. Il y aura un déplacement
de l'objet de la preuve. De la mention dune femme marié on va deduire la FP de
l'enfant du mari. A contrario si la filiation de la mère tombre, la FP tombe aussi =
c'est lindivisibilité des F°. la filiation rattache en même temps a la femme et a son
mari.

1 ; FONDEMENT DE LA RÈGLE.

Fondement longuement discuté. on va appliquer cette présomption alors que les


parents ne sont pas encore mariés. A l'inverse, on va exclure la présomption alors
même que les époux sont toujours tenus d'un devoirs de fidelité, de cohabitation.
( en procédure de divorce  pas de pres de paternité alors que les époux ne sont
pas encore officiellement divorcés).

Les présomptions découlent du mariage lui même. Finalement en se mariant, l


homme accepte les enfants naissant de son épouse. Aveu de paternité de l'enfant
de l’épouse. (these : Colin debut du XXe ).

Pourquoi conserver en 2005 ? tout simplement, parce que c'est une règle de
simplification considérable. (difficile detablir qui est le père… les procedes
techniques seraient une atteinte aux liberté indiv.) trouver d'autres maoyens
detablir la filiation. Instrument de simplification, ca repose sur le plerum que fit
(maj des cas).

Distinctin persistantte cependant : Cela ne sapplique pas pour les hommes non
mariés. Le concubin, lunion libre est lunion de personnes dont on ne veut que le
droit sen mele. Donc on ne peut imposer de formalités qui ne veut pas se
soumettre au droit.

2 ;LE DOMAINE D'APPLICATION DE LA RÈGLE.

Article 312, lenfnat conçu ou ne pendant le mariage voit sappliquer la


présomption de paternité ; 3 catégorie denfant concernés :

- Enfant conçu et ne dans le mariage.

- Les enfants concus avant mais nés dans le mariage. Homme qui épouse
femme enceinte

- Enfant conçu pendant le mariage mais qui naissent après dissolution du


mariage. Si sont concus après dissolution du mariage, la présomption ne
fonctionnera pas. La présomption de pater ne fonctionne plus lorsque l’enfant
nait plus de 300 jours après dissolution du mariage. Sous réserve de rapporter
la preuve contraire (grossesse a duré très longtemps.).

Les choses sont un peu plus compliquées : les exclusions.

B ; LES EXCLUSION DE LA PRÉSOMPTION DE PATERNITÉ P.P

Loi 16 janv 2009 ;


alors que dans le domaine de 313, on écarte P.P

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107

LES HYPOTHÈSE DEXCLUSIONS DE LA P.P


- La séparation légale des parents. La P.P va être écartée quand l'enfant est
conçu lors de l'instance en divorce, ou sepration de corps. Précisément, elle
est écartée lorsque l'enfant est né plus de 300 jours après soit la date de lordo
de non conciliation, ou après la date de lhomologation de la convention
reglant les conséquences du divorce ou alors de lhomol visant les mesures
provisoire de l'article 250-2. Né moins de 180 jours depuis le rejet définitif de
la demande ou de la reconciliation.

A connaitre, savoir appliquer : deux éléments cumulatifs :

- Enfant né plus de 300 jours après homol (conv definitiv, conv des mesures
provisoires). Après cette date les époux ne sont ptenus du devoir de
communauté, donc on peut doute que les enfants soient nes des œuvres du
mari. No P.P

- Il faut aussi qu il soit ne moins de 180 jours après le rejet def de la demande
ou de la reconciliation. Les époux ne divorce pas ne se sc pas. Le juge rejete
leur demande. Ou les époux se reconcilient. On n'est plus dans une période de
séparation légale. Mais si les enfants sont nes moins de 180 de ces
événement, ont été concus avant. Moins de 180 jours = conçu pendant la
période de présomption légale.

2e hypothèse : il s agit d’une séparation de fait : 313 C.civ. qui précise que la
pres de pat lorsque lacte de naissance ne désigne pas le mari en qualité de
père. Une femme marié accouche sous nom de jeune fille ( le couple est
séparation de fait, le couple ne sentend plus, lenfnat peut ne pas être celui du
mari).

2 ;IL Y A RÉTABLISSEMENT DE PLEIN DROIT DE LA P.P.


Dans ces 2 hypothèse ou la P.P est ecarté, elle peut être retablie de plein droit :

- Silenfant a la pe a l'égard du mari.

- S il n'a pas de F° établie a l'égard d'un tiers.

Pour que la P.P soit rétablir de plien droit, il faut 2 conditions. Il faut la pe a l'égard
du mari i.e. le mari se comporte comme le père de l'enfant. Dans ce cas, le P.P.
est retablie parce que l'enfant est né de ses œuvres (peut-être) ; au delà de la
vérité biologique, on considère que si l'homme se comporte comme père elle est
retabloe (au nom du paix de la famille on ne va pas perturbe cette paix même si
cela ne correspond pas a la vérité bio (il n'est pas le vrai père)– encore faut il que
le vrai père nait pas établi la F°…- si un autre père etablit la F° : contestation de
la F° a l'égard du tiers (délai pour agir prescrit ?) principe chronologique avant de
solliciter la rétablissement de la P.P.

Dans ces 2 conditions dexclusion il est possible d'agir en justice pour faire rétablir
la P.P. (action contentieuse…).

SECTION 2 ; LA RECONNAISSANCE

316 C.civ. ordo 2005


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108

Lorsque la F° n'est pas prévu section 1 (par la loi), alors elle peut letre par une
reco de pater ou de mater faite avant ou après la naissance. Il est précise que la
reco netablit la F° qu a l'égard de son auteur. I.e. qu a l'égard de l'auteur de la
reco (divisibilité des filiations.).

§1CHAMP D'APPLICATION DE LA RECO

Domaine était large car mode de F° lorsque les couples n'étaient pas mariés.
Depuis 2005, cela sapplique que les personnes soient mariés ou non.

316 : la reco peut se faire avant ou après la naissance.

A ;LA RECO MATER ET PATER.

1 ; LA MÈRE.

- La mère non mariée : aujourd'hui c'est toujours un moyen pour les meres non
mariees detablir la F° 311-25 permet de mettre leur nom dans lacte de
naissance. Le nombre de reco mater va donc diminuer… ce mode
detablissement va aussi fonctionner

- pour les femmes mariées. Idée « surprenante. », les femmes mariées


etablissent F° dans lacte de naissance, ca fait jouer la pres de pater.
Permettre au femm mariée detablir la F° par reco : il semble que la F° soit
divisible. Seule leur F° est établie. Pas de conséquences quant a la filiation
pater. On laisse une ooption entre les mains de la femme mariéee : établir la
F° de son mari OU non. Finalement le sort de la filiation pater est dans les
mains de la mère. Il y a un intérêt a permettre cela : hypothèse etroite de
laccouchement sous X. le nom de mère n'est pas dans lacte de naissance. La
mère souhaite recup l'enfant après et établir la filiation… (avant 2004 action
en justice.). la mère mariée qui se repend peut établir F° par simple reco.
Revenir sur cet acte, c'est marginale. (reco avant adoption…)

2 ; LE PÈRE

On distingue selon la sitation matrim des pères.

Mode normal detablissement de la F° des hommes non marié.

- Reconnaissance, morde normal, quand le père n'est pas marié.

- La situation du père marié ; le père marié peut établir la F) par reco (a


supposer.). l’intérêt ? puisque p.P. situation utile :

o tout d'abord hhypo ou la P.P est ecarté (séparation de fait, séparation


légale. – mais il y a mode de rétablissement de pleine droit, ou action
en justice ; dou sous loi 1972 no établissement pas reco car il disposait
de disposition leagle il n'avait pas besoin de recourir a la reco. civ19 6
1994). Ordonnance 4 juillet 2005, une circulaire intervenu : reco
ouverte aux hommes mariés. La loi 16 2 2009 : article 315 C.civ. qui
prévoit que dans cette situation qu'il est permis de reconnaitre l'enfant.
(ne pas oublier cette possibilité pour le père marié detablir l'enfant).

o La deuxième hypothèse : la femme samuse a etablir la F° par reco.


Faut permettre au père detablir lui même sa F° (non contentieuse).

o Enfin 3e hypothèse : la mère netablit pas sa F° (refus, ou accouche sous


X), la P.P. ne oue pas même si la femme est mariée. Il est utils que le
Droit de la famille L1| Rennes 2009-2010
109

père/mari puisse établir la F°. l'enfant ne sera rattaché a sa mère


(secret identité preservé).

B ; RECO AVANT OU APRÈS LA NAISSANCE.

L'article 316 C.civ.

La loi en 2005 a consacré une solution tradi : reco ante natale. Et de manière
générale on peut reco un enfant avant sa naissance. Ce qui peut suscite des
difficultés… ce n'est pas une hypothèse rare : 58% reco antenatale.

- Traducction anticiper de la joie de la naissance.

- Accouchement sous X.

- Le décès avant naissance. Si le père décédé avant la naissance, la F° sera


établie.

Le législateur permet d établir la F° d’un enfant décédé. Mais ce n'est pas interdit
par le législateur (F° possible d’un enfant décédé).

§2 ;L E S CONDITIONS DE LA RECONNAISSANCE.

Ambroise colin qui au début du XXe siècle a degagé les 2 sens de la reco. La reco
est l'aveu d'un fait passé (entretien une relation charnelle a l'égard de l'homme).
La « reco confession. ». c'est aussi un engagement pour lavenir. L'engagement de
faire entrer lendant dans sa famille la « reco admission ». – a connaitre les 2-

Le rôle de la volonté est primordiale, essentielle pour la reco.

Formalisme pour que celui qu manif cette volonté soit pleinement conscience de
lacte.

A ;CONDITION DE FOND

La reco est une manif de volonté, acte personnel, volonté personnelle de la reco
qui doit être exprimée/ la reco doit emaner de la personne elle même. Il est
possible que ce soit un mandataire (mandat spécial , précise ce que le mandataire
peut faire.) et soit donné par acte authentique.

Elle n'a pas besoin des parents, un parend peut reconnaitre l’enfant.

Une personne en tutelle ou curatelle n'a pas besoin des organes de


représentation, dassistance 458. C'est le mineur, lincapa majeur (intervention
dans un itnervalle de lucidité.).

Manif de volonté doit être réelle.

La manif doit etr elibre et éclairée. La volontée ne doit pas être entaché d'un vice
de consentment. I.e. ne doit être entaché par lerreur, le dol ou la violence. On
oblige quelque un a reco l'enfant, la reco ne sera pas vvalable nullité relative-
demandee par son auteur.)

Annulée sauf si l'auteur de la reco a confirmé la reco. (après cessation de la


violence). Réticence des juges, on ne peut revenir sur cette manif de volonté :
deviendrai revocable. Ce qui n'est pas souhaitable.

B ; LES CONDITIONS DE FORME

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110

Ces condito=ions de forme sont poses pour prtoeger l'auteur de la reco


(conscience de l'auteur de lacte passé.) formalisme important en matière de
contentieux , conferer date certaine a la reco.

La reco doit être faite dans lacte de naissance par acte reçu par OEC soit par tout
autre acte authentique. A chaque fois, cet acte va être daté, cet acte aura date
certaine, authenticité de la reco. Les différentes fomes qu peut prendre la reco :

- Se fait par déclaration reçu par lOEC

o Déclaration speciale au moment de lacte de naissance

o Par acte separé de lacte de naissance.

o mention porté en marge de lacte de naissance. En marge de lacte de


décès si l'enfant est décédé ; la loi 5 7 1996 : avise l'autre parent. La F°
de la mère est établie, la mère est averti quae lorsque le père etablit la
F° lOEC informe par LRAR.

Iil informe le procureur de la rep, fait procéder au diligence utile pour que
la mère soit informée de la reco du père. C'est le premier cas de figure. A
noter : manif de volonté, récemment, la cour de cass : reco emanait d'un
actde décès. Civ.1 14 janvier 2009 refusant dadmettre une reco dans lacte
de décès.

Acte authentique devant notaire : linteret : cette reco peut ne pas sortir du
bureau du notaire. Par contrat de mariage.

La reco doit avoir lieu en déclaration en justice l intéresse va reconnaitre


de manière non contentieuse sa filiation (action en rech de mater ou
pater.)

Sans formalisme : nullité ;


reco doit comporter nombre de mention. Renseignement relatifs a l'auteur
de la reco, domicile des renseignements concernant l'enfant. En 2002, le
législateur a donne une solennité de la reco (reco envers l'enfant ;
sengage envers l'enfant, lors de letablissmt de la recon, faut faire la
lecture a l'article 311-1 et 311-2.)

§3 ; LA PORTÉE DE LA RECO.

La reco va établir lien de filiation entre l'auteur et l'enfant. Elle constate un liend e
f° pre existant. Elle aura un effet déclaratif. Conséquences importantes : puisque
c'est un acte déclaration, il y a toujours eu filiation, cette reco aura un effet
rétroactif. Retroagir au jour de la conception de l'enfant. Important : si l'enfant est
décédé et qu il a des biens, qu une succ a été liquidé, il faut reliquider la succ. De
même lobligation dentretien : du au jour de la naissance, la mère peut lui
demander le rembourement de frais non assumé dans l’intervalle. Limite : théorie
de l’apparence : reconnaissance par âge adulte (enfant marié mineur,
autorisation de sa mère pour se marier, le père revient après le mariage… on
applique la théorie de lapparence.). un acte déclaratif, rétroactif, un acte
oppposable erga omners (opposable a tous.) tous doivent respecter cette F°. acte
irrevocable. I.e. une fois sa volonté manif, on ne peut la retracter. On ne peut plus
établir la filiation. En revanche, on peut contester la F° etablit pas reco. (cela ne
corresp pas a la vérité biio ; on conteste la F° ;conteste que la F° est non
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conforme au lien de sang). Faut la preuve qu on n'est pas le père de l'enfant. (en
France, il y a une tradition : reco de complaisance : c'est le fait pour un homme
depouser une femme ; reconnaissance des enfants de cette femme. Quelque
années plus tard arrivent les diificultés : il ne pourra pas revoquer, mais pourra
agir en justice pour contester la F°.). Reco de complaisance que les delais sont
brefs, les enfants deviennent les siens a vie. lefficacite de la reco va être limitée.

Pourquoi limitée ? parce qu on ne la connait pas (celle devant notaire, qui reste
secrete). Resurgit au moment de la succession ; parce qu on ne pourra pas
recoller la f° des femmes qui ont accouché sous X (père qui veut etbalir la f°).

SECTION 3 : 3 E
MODE DETABLISSEMENT : LA F° PAR PE.

La pe va jouer un rôle important. Rétablissement de la pe (rôle pe ? rôle une


situation fragilisée). Ici, le rôle de la pe comme permettant detablir la filiation a
l'égard de l'enfant. Rôle admis sous le droit antérieur (1982 etablissment f° / pe
dans les familles naturelles ; aujourd'hui plus de distinction).

§1 ; LE RÔLE DE LA POSSESSION DETAT.

- Etablir une F° ; mode marginal. (reco ou acte etat civ.) si AEC ne sont pas
dresse cela concerne que les dom du fait de notre société bureaucratique.

Se comporter omme le parent de l'enfant, on est vraiment le parent. Le vecu


révèle la vérité bio. Il est des situation ou on se comporte comme tel alors qu on
ne lest pas. La plupart du temps F° jq correspond a la vérité sociologique. Même
si ce ne correspond pas a la vérité bio, pourquoi ne pas le prendre en
considération ? ca sera fragile ; pe contestable. Encore qu il existe des delais (f°
n'est pas constestable.) plerum que fit ; vecu digne d'être pris en considération.

Pe permet detablir la f° pater ou mater. Lorsque les parens sont mariés :


indivisibilité ? c'est une question importante : avant 2005 sous lempire de la loi
anterieure : la pe était indivisible. Pe a l'égard des 2 ? faute de precision du
législateur on considère que non. La pe : setablit divisiblement et non a l'égard
des 2.

Comment établir la preuve de cette pe ? c'est du vecu c'est du sociologique.

§2 ; LA PREUVE DE LA PE.

Art 310 -1 C.civ. qui précise que la f° non contentieuse peut être établie par pe
constatée par acte de notoriété. Redis par 310-3.

Dou lunique 317 C.civ. traite de lacte de notoriété. On ne peut établir la pe que
par le biais d'un acte de noto. Nouveauté parce qu avant rôle de pe sans préciser
la preuve (manière dont on devait la rapporter). Sans noto, on pouvait la
rapporter par tout moyen. La seule pe prise en consid est celle établie par acte de
noto.

Acte de noto demande

- Par chacun des parents

- Par l’enfant

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Demandé au jaf.

La loi innove :securitser lien de f°, en la matière, lacte de noto ne peut être dresse
que dans les 5 ans qui suivent la cessation de la pe. Qu est ce que ce moment ?

- Date ou les protag n'ont pls de pe (ils ne se voient plus, plus de lien entre eux,
il ny a plus lens des critères de la pe.) 5 ans pour établir acte de noto. (a
compter du ddeces ; cessationde la pe).

- Acte de noto dresse sur déclaration de 3 témoins (qui viennent dire que les
éléments de la pe sont reunies). Si foute du juge, il peut ordonner une mesure
dinstrcution et ensuite il peut délivrer lacte de noto, refuser de le daire, quand
trop de doute : no recours (on est en procédure gracieuse). S'il est delivre :
mention en est fait en acte de ,naissance. Mention de lacte de noto qui etablit
la filiation. Acte de noto etbalit la f° jusqu a ^preuve contreaire ( contester pe
 pas de pe  no f°). mode non contentieux de l’etalissement de la f°. on
peut aller en contentieux on peut faire action en constatation de la pe.

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CHAPITRE 3 ; LA FILIATION CONTENTIEUSE.

En 2010, la f° contentieuse a été considblemt bouleversée, simplifiée en tenant


compte des avancees jurisprudentielles. (ordo 2005 n'a pas touche la F° nc.).

Titre 7, chapitre 3 concerne les actions relatives a la f° contentieuse :

- Actions qui tendent a letalissement de la f°

- Actions qui tendent a contester un f° établie.

Il s'agit detablir, de contester un f° conforme ou non au lien de sang.(vérité


biologique). Neanmoins les choses sont plus compliquées : on fait part a la vérité
sociologique et on securise le lien de f°. au bout d'un certain temps, même si
n'est pas conforme a la vérité socio on ny touche plus. On ne veut plus que
pendant toute la vie des intéresse on ne touche plus a la f°, on va etbalir des
delais.

SECTION1 ; LES RÈGLES GÉNÉRALES.

Dispositions : soit la procédure, soit la preuve.

§1 ; LE RÉGIME PROCÉDURAL.

Le code civil comporte des règles qui comporte procédure en matière de filiation.
Les dispositions procédurales sont dans le code civil. C'est un instrument de
politique juridique concernant la f°. ordo n'a pas modif le domaine 318 à 324
C.civ.

La saisine du juge, la décision du juge.

A ; LA SAISINE DU JUGE

Concernant la saisine du juge plusieurs quesitons doivent être exam


successivement :

- Compétence

- Régime de l'action

- Prescription (important).

1 ; LA COMPÉTENCE DU JUGE

- Territorial : droit commun, le juge du domicile du défendeur qui sera


compétent.

- Matériel/dattribution : le TGI (compétence exclusive 318-1 C.civ.)les autres


juridiction ne peuvent se prononcent sur cette question. Lassigné devant une
autre juridiction invoque une question de f°, la juridiction doit surseaoir a
statuer et poser une question prejudicielle au TGI. Devant juridiction
répressives, elles peuvent se prononcer sur des questions incidentes au
contentieux soumis relatives a la f°. exemple un meurtre : meurtrier est il le
fils de la victime. La Juridiction pénale pourra trancher. Si c'est la question
principale concernant la f°, le tribunal doit surseoir a statuer et poser une
question préjudicielle au TGI : exemple les faux commis par un OEC,
destruction d'un reg dEC, substitution d’enfant,… 319 (en matière question
incidente ou principal permet de savoir si on demande au TGI ou pas ;°

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2 ; LE RÉGIME DE L'ACTION.

La f° est un contentieux qui presnet uen caratcère intime personnel. Contentieux


qui touche de très pres a la famille, a la paxi des famille. La loi prévoit que les
actions ne sont ouvertes qu a certaines personnes seulement. Alors même que le
principe : toute personne peut agir en justice dès lors qu elle a un itneret a agir.
Le législateur liste les personnes qui peuvent agir.

Ensuite, les règles particulières sont edictées par transmibilité de l'action :

- Ne peut pas être faite par les créanciers. Ni même par action oblique. (action
qui peremt d'agir au nom du deb pour que les sommes reintegrent
patrimoine.)

- On lim la transm des actions aux interessés. Les héritiers en peuvent agir
qu’en 2hypo

o Lorsque la personne qui aurait du agir est decedee dans le délai. les
héritiers peuvent agir mais dans ce délai seuelemnt.

o La personne habilité a agir est décédée après avoir engagé l’action.


Les héritiers peuvent poursuivre l'action. (sauf peremption dinstance…)
322 C.civ.

- Les actions sont indisponible : elles ene peuvent faire l'objet dune
renonciation, on n epeut renoncer a agir. C'est un droit personnel. On en peut
renoncer a agirr. La volonté n'a pas deffet dessus. 323 C.civ.

3 ; LE DÉLAI DE PRESCRIPTION .

Importante évolution, avant 1972 pas de délai de presciption, c'était


impresciptible.

Faute de délai, Délai de droit commun : 30 ans.

La loi posait des delais plus ou moins court selon les actions.

Lordo de 2005 est venu securiser le droit de f° : 10 ans 321 C.civ. sauf enfermee
dans d'autres delais, les actions relatives a la f° se prescrivent par le délai a
compter du jour ou la personne est privée de letat reclamé. (action en etblissmt
de la f° => depuis la naissance.) ou a commence a jouir de letat qui lui est
contestée. (action en contestation de la f°).

A noter : si l'enfant agit, le délai est suspendu durant minorité. Le délai de 1à ans
commence a courir a compter de sa majorité.

B ; LA DÉCISION DU JUGE.

1/ PORTÉE DE LA DÉCISION JUDICIAIRE.

La DJ a pour objet l établissement ou l’opposition d’un lien de F. elle peut produire


des effets en matière d’obligation parentale, de nom,… 331 précise « lorsque
l'action est execee…. ». EN outre il se peut que le juge en outre, le juge peut
statuer sur les relations que l'enfant avec qui l'enfant avait relation jusqu ici et
don t la F est contestée. (exemple : relation de complaisance par la mère. ) 337
C.civ.

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Ses caractères du lien de F : la décision de justice a un caractère déclaratif : elle


constate lexistence ou labsence d'un lien de F mais qui est preexistant. Il est
logique de considérer que ce lien de F a toujours ou jamais existe, dou on lui
donne aussi un caractère rétroactif ce qui emporte un rembt ou retitution
(exemple : si paternité établie, la mère peut agir sur le père oour obtenir rembt
des sommes jusque la versées. Exemple 2 ; le père peut solliciter le rembt des
frais engagés pour l'enfant. Il existe une limite : il a pris un engagement envers
l'enfant en etablissant la F, dc ne peut demander le rembt des sommes versées.
(D-I possible envers lui pour avoir fait une reco de complaisance…)

2/ L’AUTORITÉ DE LA DÉCISION.

Les jugmts ont une autorité absolue i.e. opposable erga omnes (à tous) 324 C.civ.
sous réserve de 2 disposition : il existe une voie de recours particulière pour ceux
qui n'était pas partie au procès mais qui aurait pu intenter l'action mais qui ne
lont pas fait. Alors elle ont une voie de recours particulière qui leur est ouverte : le
voie de la tierce opposition (délai de droit commun : 10 ans).

Pour éviter une remise en cause tardive par la voie de TO, le juge doffice peut
designer les personnes qui ont possibilité d'agir par cette voie. (ces personnes
deviennent parties et donc la décision leur est opposable.)

§2 ; LES RÈGLES DE PREUVE.

A/ L'OBJET ET LA CHARGE DE LA PREUVE

On met de cote les actions en constatation ou opposition de la pe. En dehors, de


ces 2 hypothèses, la preuve a rapporter la conformité au lien de sang ou la non-
conformité au lien de sang. A cet égard, les règles classiques de la charge de la
preuve sapplique, il appartient au demandeur de rapporter la preuve de la
conformité au lien de sang ; et a l'inverse quand c'est une confirmation au lien de
sang : c'est a cette personne de rapporter la preuve.

B/LES MODES DE PREUVE

La F est un fait juridique que la loi prend en considération pour lui attaher des
effets de droit. Dou se prouve par tout moyen.

Historique : avant c'était difficile d’appréhender le lien de sang. Au delà de cette


constatation d’ordre pratique, il n'était pas souhaitable d’établir ou de contester
un lien de F : paix des familles…. On allait fermer l'action, ou posait telle règle qui
faisait que la preuve ne pouvait être rapportée. Droit pendant très longtemps.

Lacces a la verite bio est beaucoup plus facile. Et on attache une imptce extreme
a la rechercher de la vérité biologique. (on ne prend plus en compte la paix de
famille… du fait du mariage moins fort).Ordo 2005 a liberalisé le régime
probatoire en levant tous les obstacles : la preuve est libre (on revient au principe
de droit commun) 310 -3 C.civ. (disposition liminaire de la partie concernant la F
du C.civ.) ; présomption, indice, témoignage, la preuve scientifique….

La preuve scientifique permet aujourd'hui daboutir a une quasi certitude quant à


la F.

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- Etude comparee des sangs : certitude quant à la non paternité d’un enfant
(incompatibilité des grouspes sangs= incompatibilité de F…).

- Empreinte génétique (ADN) quasi certitude, la F est donc constituée pour les
interessés. Les recours a ces méthodes = réglementé en 1994 (loi bioérhique)
16-11 C.civ. (le recours a cette méthode ne s’applique pas uniquement a la
F : dans le cadre de mesure denquet ou dinstruction diligentée lors d'une
procédure judiciaire. Possible dy recourir a des fins med ou scientifiques ou
dans l’identification d’un militaire décédé.). En mat de F, on peut en recourir
que dans le mesure dune instruction diligentée par le juge pour une action qui
va etblir ou contester un lien de F ; soit a lobtentio ou …. A fin de subsides.
Les pouvoirs du juge en la mat ? quand une telle expertise est demandee. La
jurisprudence s est libéralisée : il existe un droit a lexpertise biologique, la
règle est posée par un civ. 1e 28 mars 2000 **** : l’expertise biologique est de
droit en matière de filiation sauf s'il existe un motif légitime de ne pas y
procéder. Le principe est posé : le recours de droit à l’expertise biologique
(exam des empruntes bio et exam des sangs…). Le juge ne peut la refuser
quand elle est demandée (juge de la mise en etat, ou juge au fond peuvent la
demander ???) on ne peut la paralser par labsence d'un vice, de
présomption….. SAUF motif légitime (quand ???) c'est sur lemprunte
genetique, on connait la certitutde, les interessés vont se crisper sur ce
moyen de moyen ;

- Motif légitime :

o pour la doctrine une demande dilatoire (n'est as fondée mais pour


gagner du temps.)….

o Une demande superfétatoire : une demande superflue, pas nécessaire


pour resoudre le litige car peut être établie par un autre moyen…

o La demande n'est pas recevable. Prescription expirée.

o L’expertise est irréalisable. Père introuvable.

Au delà de ces hypothèse : souplesse des juges dans lappreciation des motifs a
ne pas faire ces 30 9 2009, la 1e civ a rejete pourvoi une décision de ca qui avait
refuse lexpertise (il existait des moyens légitimes : contestation de reco elle a
refusé lexpertise en reprenant les arguments des juges dappel en nvoquan le
caractère destabilisateur de la personne (agee de 62 ans) et le fait qu il ne s
agissait d une action qui n'avait un intérêt financier (successoral…).
Comprehension large des juges en matière de motif légitime : il existe une
« police » de F… les juges refusent de contester une F… la reco ne sera pas
contestee… les juges « non c'est pas légitime, dou refus de ce mode de
preuve….)

Le juge peut ordonner doffice cette mesure.

Dernière question : que décider si la personne refuse l’expertise biologique.

La loi règle cette question : le consentement doit être préalablement et


expressément recueilli (preservation des libertés individuelles.). préalable
indispensable. Article 11 C.civ pourrait tiré conséquences : les parties sont tenues
dapporter leur concours au mesure dinstruction (exp bio en fait partie) sauf au

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juge a tirer toutes conséquence dune abstention ou d'un refus, les juges du fond
apprécie en la matière souverainement les éléments en cause… concrètement,
les juges procedent a une analyse globale de la situation, si refus est corroborée
par dautre élément qui démontre un lien de F alors, on pourra tirer les
conséquences de son refus (refus = crainte de l'établissement F). si no corroboré
par duatres éléments (vs êtes le père de mon enfant – mais non, je refuse de my
preter ; le juge pourra ne pas tirer les conséquences de ce refus….).

Si linteresse est mort ??? deterrer le corps pour faire ADN.. ? ce débat
judiciaire…..(affaire Montand) loi 6 8 2004 qui précise …. Sauf accord de son
vivant : aucune identification par emprunte genetique ne peut être réalisée après
sa mort : civ.2e 2 4 2008 établissement de F par echantillon de sperm dans les
cecos.

CEDH a condamné la Suisse : 13 7 2008 JAGGI contre suisse, la CEDH sur le


fondement de l'article 8 concerne le droit de connaitre l identité de ses geniteurs.
Les autorités étatiques suisses condamnée avaient refusé l’exhumation d'un
corps, la cedh estime que c'est une … peu intrusive. (droit de reposer des mort,
n'est pas absolu.)

5 mai 2009 MEMENDEZ GARCIA c/Espagne cedh s'est positionné. Elle a admis le
refus de lespagne qui avait refuse d’exhumer un corps (une femme qui agissait
pour faire établir la F de son propre père a l'égard du grand père…. Pour une F.) ;
la CEDH a dit non. L’interet de la requerante devait sincliner devant les droits de
la famille. Question sensible….

Le point central = c'est la question de la preuve et la question a ce recours bio.

S E C T I O N 2/ L E S ACTIONS RELATIVES A L'ÉTABLISSEMENT DE LA F.


Considérablement simplfiée et harmonisée. Il n'existe que 2 actions générales :

- Action en recherche de pater

- De mater

2 actions specifiques :

- Action en rétablissement de la … paternité ????

- En rétablissement de pe. ????

§1 ; L E S ACTIONS GENERALES

Droit antérieur : on distinguait selon qu onetait en F légitime ou naturel (action en


réclamation denfnat légitime qui permetait detablir la F mater de l’enfant, et donc
F du mari par présomption de pater. Lorsque l'enfant exercait l'action : c'était une
action en réclamation detat légitime ; action par les parents qui souhaitait rétablir
la F : en revendicaction detat d’enfant légitime) ; a cote de ces 2 actions, action
en réclamation (action en recherche de mater natur et en pater natu… ces actions
ne repondaient pas au même régime procédural…

Ordo 2005

Action en recherche de mater (ARM) 325 pourra sexercer a lencontre d'un femme
mariée ou non ; la seule différence, la resurgence de la présomption de paternité.

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Si lactionest faite par femme mariée, le mari = présumption père. Femme on


marié… divisibilité de la F.

ARP= 327 établissement de la F d'un homme, a lencontre des hommes non


mariés (a lencontre des hommes mariés => présomption de paternité, soit si la
presomp n'est pas la c'est action corrélative en rétablissement de la présomption
de pater…).

Ces 2 types d'action ont le même régime procédural simplifié. Ces actions sont
reservées a l'enfant. Pendant sa minorité : exercée au nom de l'enfant par ses
représentants légaux (= l'autre parent qui a établi sa F. si aucun n'a établie F,
enfant sous tutelle : tuteur agit autorisé par le CF ; (ou décès, ou si personne
incapable demanif sa volonté.) 408 nouveau du code civil. Action contre le parent
pretendu ou contre ses héritiers si la personne est decedee.( action contre lEtat.)

Délai de droit commun : 10 ans

A compter du jour ou l'enfant est privée de letat qu il réclame, mais le délai est
suspendu pendant la minorité, l'enfant pourra agir jusqu a 28. Administration est
facilité : limite, aujourd'hui la preuve est libre, pour la maternité il faut rapporter
la femme a acouché tel jour, prouver laccouchement et lidentité de l'enfant qu
elle a accouché…

La reine des preuve : lexpertise bio.

§ 2 /L E S ACTIONS SPECIFIQUES VISENT 2 TYPES D'ACTION

A. ACTION EN RETAB DE LA PRES DE LA PATER ARPP

Il est possible la présomption non pas de plein droit mais par une action (art 329
C.civ.). les delais sont limités. L'action va appartient a chacun des parents en leur
propre nom (et non comme représentant de l'enfant.). mère ou père peuvent
rétablir pater.

L'enfant appartient a lefnat. L'enfant pourra agir pendant ces 28ans.

Preuve du mari ; empreinte du mari

B L'ACTION EN CONSTATATION DE LA PE.

La Constatation de la pdetat doit être prouvée par pe… preuve non contentieuse.

Création pretorienne consacrée par le législateur dans lordo de 2005 article 330
C.civ : action en constata de la pe. Dont la portée : vise a constater la présence
dune pe. Objet : pe (ce n'est pas la vérité biologique.) mais sociologique.

Elle peut être exercée par toute personne qui a intérêt a agir. Toute personne :
même les grands parents ; transmissibilité de l'action aux héritiers… (important).

Délai de droit commun 10 ans. Qui commence a courir a compter du jour ou


l'enfant a cessé de jouir de letat qu il réclame (cessation de la pe, du décès du
parent pretendu.).

Preuve par la pe et ce par tout moyen (présente élément et caractère ; reunion de


ces éléments, caractères.)

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La question : le défendeur peut sy pposer en ninvoquant pas labs de pe mais


labsence de vérité biologique de la F. action : par un enfant contre un homme qui
a élève un enfant pendant un temps, le problème , consta ; la preuve que la pe a
existé… le père se défend en disant qu'il n'est pas le père : demande expertise
bio. Objet constater la pe…

La jurisprudence avait refusé cette défense pour le prétendu père : Civ 17 oct
2000 avant ordo 2005.

Action rangée : établissement de la F. (conforme a une F bio.)


si on admet ce mode de preuve, on aura une action en pe qui va aboutir. Dans les
2 mois, le défendeur va faire une nouvelle action en contestation de la F (en
rapportant la preuve qu il n'est pas le père de l’enfant.). d’où il n'est pas judicieux
d’admettre le suivi des actions (consta puis contestation ;… pourquoi ne pas
admettre …)
pour terminer le litige plus rapidement.
le litige n'est pas tranché par le juge.

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SECTION3 RELATIVE A LA CONTESTATION DE LA F.


Avant existaient une multitude dactions…. Imbroglio.

Enfant légitime : possible de contester la mater de la mère. Aneantissement de la


F du mari par présomption de pater. (contestation detat denfant légitime..)

Contestation de la pater du mari : cela se faisait par entremise du père.


il avait 3 types de desaveu selon les circonstances.

La mère peut faire tomber la F pater.

La jurisprudence sen était mele. Contestation possible dès lors que la F netaot pas
corroborée par la pe. La jurisprudence sur fondement dinterpretation a contrario
334-9 et 322 ancien, elle avait admis que tout intéresse pouvait constester la F
d'un homme non corroboré par la pe. En plus, il était possible d'agir en
contestation de la legitimite de lenfan t… (on contester le fait que les parents
étaient mariés, pour retirer le statut denfant légitime.). pour enfant naturel :
régime particulier selon pe… toutes les actions (x9) avaient des régimes
particuliers.

La reforme a tout simplifié. Elle a favorisé lacces a la vérité biologique. Et elle a


cherche à sécuriser le lien de F avec des delais plus brefs.

§1 ; LES DIFFÉRENTES ACTIONS.

Il existe des actions générales et plsus pecifiques.

A/LES ACTIONS GÉNÉRALES

1/ action en contestation de pater ou mater

Cela sapplique que la père et mère soit mariés ou non. Mère marié qu on conteste
F, on fera tomber la F de pater (F a l'égard du mari). Pour ce qui concerne les
delais et personnes hebilités a agir : on suppose que la F est établie par un titre.
Les solutions vont dépendre du fait de savoir si l'action est crroborée par la pe (pe
renforce la F). La pe renforce la F en interdisant rapidement la contestation.

Règle applicable :

- si F n'est établie par un titre (reco) n'est pas corroboré par pe ; F nue ; F pas
vecue par les interessés. Alors l'action est ouverte a toute personne qui aurait
intérêt a la contester, dans le délai de droit commun ; 10 ans a compter du
moment ou l'enfant jouit de la F(F est établie reco ou naissance) de l'enfant
qui lui est contester ’10 ans, mais suspendu pendant la F).

- Lorsque le tire est corroboré par la pe mais qui a duré moins de 5 ans. On
pourra contester la F. mais les conditions sont plus strictes.

o qui : enfants, ses parents,et celui qui se prétend le véritable parent de


l'enfant (le vrai père qui ressurgit.).

o délai 5ans, a compter de la jouissance par enfant de letat contester

- pe de plus de 5ans, personne ne peut contester le lien de F. 333 C.civ.


securisation du lien de F.

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Pour la preuve, contester la mater (pas accoucherment, pas accoucjement de


l'enfant dont e)il est question pour la F.). expertise bio. Il ny a plus que….

B/ LES ACTIONS PLUS SPECIFIQUES.

1/ ACTION CONTESTATION DE LA PE.

Filiation établie par pe (acte de noto), possible de la contester 10ans (a compter


de l’établissement de la F par acte de noto – susp pendant mino pour l'enfant).

De même, cela vise hypothèse ou la F est établie en justice par action en


constatation pe (pe qui existe – pas corroboré par un titre).

F pe n'est pas conforme au lien de sang. 10 ans pour agir.

2/ action en contestation du ministère public.

Le ministère public a une possibilité d'agir mais dans certains cas determinés :

si indice rendent la F invraisemblable (indice tiré faits). Si les indices tirés des
actes est invraisemblables.
Des indices tirés des actes eux mêmes. Hypothèse : trop peu ecart d âge entre
parent et enfant.
1 intéresse fait une multitude dactes a la même date

- fraude a la loi. Mère porteuse. Immigration.

Régime de l'action du ministère public : 10 ans, action possible même si la F est


corroboré par un pe de + 5ans.

§2 ; LES CONFLITS DE FILIATION.

Hypothèse qui ne tendent pas a établir le lien de filiation. Choix entre 2 parentss
(choix entre plusieurs père ou plusieurs mère- presque toujours conflit entre
plusieurs pères.).

Chercher qui est le vrai père. On va recourir la preuve biologique pour déterminer
qui est le vrai père de l'enfant et faire tomber la F a l'égard de l'autre homme.

Avant : subsidiairement on fait appel a la pe, on sattachera au lien sociologique


(celui qui est le père est celui qui se comporte comme tel). Lordo n'a rien prévu…
si aucun n'est père de l'enfant, alors pas de père. No prise en compte de la F ;

Règle lorsque lun des pères (X2), 2 actes de reco, 1pe (1 est père bio l'autre père
socio ; ) seul le lien de sang compte. civ 1 19 3 2008, 8 10 2008. Le législateur en
2005 a cherché a éviter la F. pour éviter ces problème, le législateur s’appui sur le
principe chronologique. Le législateur n'avait pas vu les hypothèses marginales…

Hypothèse : une f divorce ou perd son mari, et tt de suite après elle se remarie.
Quelque semaine plus tard elle accouche. Calcul légal de conception, c'est durant
cette période qu elle a divorce, et remarié… présomption peut jouer 2x… le
divorcé, le remarié peuvent être considéré comme pères… (suppression du délai
de viduité.). comment trancher ce conflit.

2e hypothèse : reco prénatale de l'enfant un homme va reco un enfant av


naissance. La femme est mariée. Enfant va être déclaré comme né dune femme
marié : présomption mari du père + reco d'un homme autre. 2 pères pour
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122

l'enfant. Lequel privilégier. Principe chronologique. La reconnaissance prénatale


prend le dessus (lamant..) ; le mari n'a pas intérêt a faire reco antérieure puisque
présomption…
la reco par le mari que quand la F n'a pu être filiation par la loi (reco.). le
législateur est intervenu par loi du 16 2 2009 : 336-1 C.civ. : lorsqu’il détient une
reco pré-natale dont les énonciations relatives a son auteur sont contredites par
les informations concernant le père que lui communique le déclarant l’OEC
compétent établit l’acte de naissance au vu des informations communiquées par
le déclarant. Il en avise sans délai, le procureur de la République qui élève le
conflit de paternité sur le fondement de l'article 336 (quand il y a déjà reco, il
rédige l’acte de naissance conformément par le mari. Saisir le procureur de la Rép
pour trancher le conflit le plus rapidement possible.

Ordo 2005 : place bio établissement de la F pour f non mariée. Contestation de la


F facilitée. Mais elle a essayé de maintenir équi : place de la vérité socio. Délai 10
ans. Sécuriser le lien de filiation. Grande reforme simplifie et harmonisation.

Disposition de droit transitoire : vigueur 1 7 2006, applicable a tous les enfants


avant ou pares la loi sauf s'il y a déjà eu une décision rendue qui a eu une force
de chose jugée. (no réouverture du litige – c'est terminé – et jugé ) ; ni remise en
cause des succession liquidée (si solution nouvelle – cas puisque le régime de la
preuve est libéralisé… c'est possible d'agir MAIS ca ne remet pas en cause les
actions déjà liquidée.) pour les instances en cours. Fondement de la loi antérieure.
La Cour de cassation juge encore sur le droit antérieur du fait que l’instance était
en cours avant 2006)

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CHAPITRE 4 ; ACTION A FIN DE SUBSIDES.

Actio, inseree dans droit par loi 15 7 1955 il sagissait dune action alimentaire
fondée sur le fondement dune F de fait (hypothèse la F bio existait entre les
intéresses.) dans le cadre dune F adulterine – impossible detablir F- F
incestueuse- F naturelle simple (pas de preuve possible a rapporter pour prouver
la F). on ne pouvait consacré juridiquement… action alimentaire pour demander
des aliments.

Loi 1972 a maintenu cette action (3 janvier 1972) = action a fin de subsides. Et on
en a changé le fondement. La F repose sur une possibilité de F. l’h est peut-être le
père de l'enfant et a ce titre on peut lui réclamer des subsides
orod de 2005 a maintenu cette action : la plupart du temps, on sait si l’h est le
père ou non. On le saura par la methode genetique.

Hypothèse : la mère ne souhaite pas voir la F avec lenfaant reonnu par un


homme, elle sait qu elle ne sera pas vecu, elle nagit pas en filiation, mais agira en
subside. Il s’agit d’une action alimentaire, les sommes versées vont être pour
l’entretien de l’enfant. Action indemnitaire : responsabilité d'un h qui a eu un
enfant avec une f. responsabilité d’ordre patrimoniale.

Les conditions/ les effets

S E C T I O N 1/ LES CONDITIONS.

§1 / LE DEMANDEUR.

342 action accordée a tout enfant dont la F pater n'est pas légalement établie.
Pourquoi ? parce que si pater est établie, il a père, père qui subvient a son
entretien….

Alros si cette condition negative est remple, le demandeur doit établir que
l'homme a eu des relations a vec la mère pendant la période légale de
conception. Comment letablir. Par tout moyen : indice et témoignage, par la
genetique également…. L'évolution de l'action a fin de subsides-> pour obtenir
des aliments du vrai père

Action exercée par la mino de l'enfant par son represenntant légal ; ou par le
tuteur avec autorisation CF (mère incapable de manif sa volonté…)

Intentee par l'enfant dans les 10 ans qui suivent sa majorité.

§2 / LE DEFNEDEUR.

Celui qui est peut-être le père.

Possible père (relationpendant période légale de conception) peu importe :


lempechement a mariage entre lui et la mère (inceste…) ; peu importe le statut
du père (déjà marié ou non…).

Le défendeur peur combattre en prouver qu il n'est pas le père de l'enfant : il met


fin a l'action de fin de subside : la preuce de la non paternité fait obsatcle a
l'action.

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S E C T I O N 2/ LES EFFETS DE L'ACTION.

§1 / EFFETS PATRIMX

Allocation de subsides.

Forme dune pension alim fixee en fonction de la situation de l'enfant (besoin) et


ressources du débiteur (père.) si débiteur meurt, su

Peut être versé après majorité de l'enfant s'il est dans le besoin sauf si cet etat de
besoin est imputable à faute ( ne travaille pas, ne fait pas detude…)

§2/ les effets extra pat.

Le défendeur est peut-être le père de l’enfant, cela génère des conséquences,

- 1e : création des empêchements a mariage enfant/parent (161 à 164


s’appliquent car il y a possibilité de F… possibilité d’inceste. En revanche
aucun effet en matière d autorité parentale, ou de nom.)

L'action a fin de subside n’empêche pas de faire action F, si action aboutit, alors
fin de l'action a fin de subsides. Inverse si action a échoué (no preuve de pater),
on peut demander a titre subsidiaire des subsidiaires, le juges peut même d’office
allouer des subsides a l’enfant.

Action marginale. Mais présente intérêt : F n'est pas vecu ou F qui ne peut être
faite inceste

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SOUS TITRE 2 : LA FILIATION ADOPTIVE


Caractère artificielle.
Ne repose pas sur lien de sang mais repose sur la volonté des intéressés d’élire
tel enfant comme le sien. (F élective.) il ne faut pas oublier le rôle du juge ; manif
de volonté… mais avec un rôle du juge.

Historique. Droit romain, ancien droit adoption ignorée, resurgit sous révolution
française, place conservée par C.civ. de 1804 parce que Bonaparte.

11 JUILLET 1966 : 1e grande reforme de ladoption. Carbonnier.

1976

5 7 1996

Adoption internationale. DIP.

Question brulante : adoption par homo.

Adoption plénière et l’adoption simple

CHAPITRE 1 LADOPTION PLÉNIERE

elle assimile ladopté par un enfant le sang. Ca efface la filiation biologique. Les
hypothèses :

- Hypothuse de couple encore jeune qui ne peuvent encore avoir denfant

- Ladoption intrafamilia : adoption de l’enfant du conjoint.

Le législateur est intervenu pour limitait cela (couper la F précédente…) le


législateur est intervenu pour dire q elle est possible que dans 3 cas possibles :

- Pas de F a l'égard de l'autre parent de sang

- F établie mais l'autre parent s'est vu retirer tous ses droits d autor par.

- Autre parent par le sang est décédé et n'a pas laissé dascendant au 1e degré.
Ou alors ces derniers existent mais se sont totalement desinteresse de
l’enfant… ces hypothèses visées par 345 -1 C.civ.

Dans les autres cas, il est possible de faire adoption simple ….

Conditions, procédure ; effets.

§1 C O N D I T I O N S DE LADOPTION PLENIERE.

A/CONDITION RELATIVES A LADOPTANT.

Adoption peut être demandee par un couple marié.

- Marié depuis plus de 2 ans

- ou alors que chacun d eux aient plus de 28ans.

- possible par une personne seule qui doit avoir plus de 28 ans.

o La personne peut être celibataire

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o Personne qui vit en concubinage mais elle demande ladoption elle


même . cette personne peut vivre en concubinage hetero ou homo…
contentieux…. Adoption plenière : nécessité d'un agrement delivré par
ladministration.. invoquant le fait qu'il y avait un défaut de repere
identificatoire pour l'enfant du a labsence de referent paternel ou
maternel OU lambiguité de l’investissement des personnes du couple…
(2 meres !!!). Conseil d'Etat 5 JUIN 2002 qui refusé a validdé le refus
dagrement a un femme homo… linteressée est allée devant CEDH
CEDH arrêt E.B. c/ la France sur le dfonement 14 discrimination et
article 8 : respect vie privée. La Cour estime que le recours a labsence
de référant paternel cachait un recours implicite a lhomosexT dou
dissimulation a la discrimination sexuelle… or le droit fr ouvre ladoption
aux personnes seules et ne pose pas le référant de l'autre sexe.

suite : nouveua refus conseil général du Jura à l’intéresse en relevant


lambiguité de leur demande et des divergences existant sur le projet.
Cette décision annulée par le tribunal administratif de Besancon.
Agrement doit être accordé… « adoption par un couple homoo
admise… » selon la presse, cela n'a rien a voir…on ne peut refuser un
agrmeent mais on ne peut refuser un ageremnt du fait que le couple
est homo.

On pourra toujours annuler l’agrément. Trop de demande pour peu


doffre. Le classement de la demande est importante.

o Personne mariée qui souhaite adopter c'est possible mais le


consentement du conjoint est requis sauf impossibilité de manif
volonté. Adoption du conjoint possible également (enfant tiers au
couple – consentement / enfant du conjoint – la condition de 28 ans
n'est pas exigée.).

Si les adoptants ont déjà des enfants, ils peuvent adopter, le juge doit vérifier si
ladoption n'est pas de nature a compromettre la vie familiale (audition des
enfants de sang.)

Dernière précision : en cas de décès de la personne qui envisageait d’adopter fin


a tout prononcé d’adoption. Possibilité d’adoption posthume !

- Adoptant est mort après avoir recueilli l'enfant, le conjoint survivant ou les
héritiers peuvent poursuivre l’adoption, mais pas de vocation successorale

- Adoptant est mort en cours de procédure, après demande de requête,


l’adoption pourra être prononcée ce qui emportera un nombre d’effets…
vocation successorale

B/ LES CONDITIONS RELATIVES À L’ADOPTÉ.

On va examiner les conditions genrales et les catégorie denfant ado^ptable

1/ LES CONDITIONS GÉNÉRALES.

Donner un ou des parents a un enfant qui en est dépourvu. C’est le but de


l’adoption pleniere, la jurisprudence sanctionne tous les détournement de
l’institution :

- sanction pour donner une filiation a l’enfant incestueux ;

Droit de la famille L1| Rennes 2009-2010


127

- établir un lien de filiation dans le cadre de la maternité pour autrui.

Au delà ladoption doit être conforme à l’intérêt de l’enfant (253 C.civ.).


appréciation souveraine des juges. Pour les conditions plus technique : l’ap ne
peut être faite que pour un mineur : il ne faut pas que l’enfant soit agé de moins
de 15 ans ; 2 exceptions :

- si l’enfant est accueilli avant 15 mais qu ils ne remplissaient pas les


conditions légales de l’A.P.

- Si l’enfant avait avant 15 ans l’objet d’une adoption simple. (elle A.P. être
demandee jusqu'à 20 ans 345 C.civ. : a l’âge de 13 ans, il devra consentir a
son adoption.)

Precisions : ll’enfant qu on envisage d’adopter ; l’enfant décédé avant la décision


de ladoption. (après la requête) ; la procédure pourra aller a son terme, l'enfant
sera adopté.

2e hypothèse, l'enfant reguliereement accueilli en vu de l’adoption, il décéde


avant la procédure judiciaire.… aucun effet d’ordre successoral.

2/ LES CATÉGORIES D’ENFANT ADOPTABLE.

Il faut être en présence d’un enfant qui souffre d’un vide familiale ; 347 vise 3
categories d’enfant :

- Les pupilles de l’Etat. Ce sont les enfants recueilli par l’aide sociale a
l’enfance, ce qui remplace lancienne laide sociale publique. Immatriculation
de l’enfant en tant que pupille de l’Etat..

o Les enfants orphelins, sans ascendant

o Les enfants dont les parents se sont vus retirer totalement l’auto par

o Les enfants dont la filiation n’est pas établie, recueilli depuis plus de 2
mois au moins. (laisse un délai pour

 Enfant sous X

 Enfant dont la mère ne voulait pas établir la filiation.

o Enfant abandonné par les parents (les parents ne se sentent pas


capables d’elever l’enfant.) enfant recueilli par laide sociale, au moins
2 mois, 6 mois si un seul des parents est a l'origine de l’abandon.

Tous ces enfants vont être recueilli par l’ASE. Immatriculés par l’ASE ; enregistré.
Dès lors où il a cette qulité de pupille de lEtat.. les parents peuvent le réclamer
tant n'est pas pupille de l’enfant. Les parents pourront en demander restitution,
mais elle n'est pas de droit. Une fois l'enfant placé en vue de ladoption, aucune
restitution n'est possible ; et toute possibilité de filiation de sang est impossible.

- Les enfants declares judiciairement abandonnés :

o Déclaration judiciaire d’abandon sur le fondement de l'article 350 C.civ.

o Enfant recueilli par l’ASE ou

o par une œuvre privée voire

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128

o par un particulier parce que les parents ne remplissent pas leur rôle.

 Il faut que les parents se soient manifestement desinteressé de


l'enfant pendant au moins un an. I.e. ils n ont pas entretenu
avec lui des relations nécessaires au maintien des liens
affectifs.

 Appréciation souveraine des juges du fond pour le desinteret


manifeste.

o L’enfant devient adoptable si ces 2 conditions sont réunies (recueilli, et


desinteret manifeste). Mais si un membre de la famille propose d’en
assumer la charge, ou soccupe de l’enfant cela fait obstacle a la
déclaration judiciaire dabandon et donc pas dadoption.

- Les parents consentent l’adoption. Les parents donnent en adoption. Les


parents peuvent consentir à l’adoption aux article 348 C.civ.

o Les 2 parents doivent consentir si la filiation est établie a lecart des 2.

o Il faut l’accord d’un seul des parents quand la filiation n’est établie qu’à
son égard.

o Ou encore, lorsque l’autre parent est décédé ou s’’est vu retirer


totalement ses droits d’autor par (hypothèse de carence gravissime.)

o Si la filiation n’est établie a l'égard des parents (0 filiation, 2 decedes ;


2 ne peuvent se manif ; 2 retirés leur autor par…) le CF consent après
avoir recueilli l’avis de la personne qui soccupe de l’enfant.

 Consentement du ou des parents donnés devant le notaire ou


devant le greffier en chef du tribunal d’instance sauf si l'enfant
est remis a l’ase, on n’exige pas l’acte auth car le
dessaisissement est violent  pas nécessité de l’acte auth…

 Acte désigne l’adoptant ; souvent les parents vont faire


recueillir par lase ou une œuvre privée sans connaitre la
personne qui va adopter. Ce seront lase ou l'oeuvre privée qui
vont choisir les adoptants.

 Il existe une règle pour les enfants de moins de 2 ans (éviter le


marché noir d’enfant…), on ne peut consentir a ladoption par
telle ou telle personne, obligation de remettre l'enfant au
service de l’ase ou a une œuvre privée qui choisiront ladoptant
sauf si ladoptant sont membres de la famille (existence d'un lien
de parenté ou dalliance jusqu’au 6e degré. – cousin issu de
germain.).

Par ailleurs, dans tous les cas, on va permettre un délai de retractation (2 mois,
retracter. ), l’enfant devra être restitué de droit. LRAR suffit… au delà de 2 mois,
la restitution peut être demandee mais n'est plus de droit. Dès lors ou l’enfant est
placé en vue de ladoption il n'est plus possible de le restituer aux parents.

Il est des cas (situations dramatiques), le refus des parents ou du CF est dit
« abusif » lorsque le refus émane de personnes / parents qui se sont
Droit de la famille L1| Rennes 2009-2010
129

désinteressés de l’enfant au risque de faire courir des risques moraux et sanitaire.


(« compromettre la santé ou la moralité »).

§2 / L E S CONDITIONS RELATIVES AU RAPPORT ENTRE ADOPTANT ET ADOPTÉ.

Il existe un ecar minimum dage, on calque la filiation charnelle : ecart de 15 ans


au minimum. Réduit pour ladoption de l’enfant du conjoint a 10 ans (le juge peut
passer outre si inf a 10 ans au regard de juste motif.).

L’adoption internationale : l’institution de l’adoption fonctionne bien. DIP les


règles de base : les conditions de ladoption sont celle qui sont posées par la loi de
ladoptant, pour les adoptants français, c'est la loi française qui sapplique, mais
précise le législateur il faut que le consentement du parent ou du représentant
légal soit donné en connaissance de cause (des effets de l’adoption plenière en
France… jurisprudence DIP! ). L’adoption ne pourra être prononcée si la loi
personnelle de l’adpté ne connait pas ladoption plénière. a sauf né et réside en
France. (pays de l’afrique du nord ne connaisse pas ladoption. Il existe la
« kefala ?? »… (jurisprudence, beaucoup de contentieux.). 370 -3 C.civ.

Adoption par les couples homosexuels est aussi source de contentieux….

S E C T I O N 2, L A P R O C É D U R E D E L ’ A. P.

Il existe 2 phases :

- Placement en vue de lladoption plénière chez les futurs adoptants. Placement


réalisé par l’ouvre privé qui va choisir la famille daccueil.voire remise directe
par la famille directe a ladoptant. Ce placement gele la situation. 2 effets 352
C.civ. ;

o Interdiction de restituer l'enfant au parent de sang

o Interdiction detablir la filiation de sang. (pb qui cherche a établir


filiation dune mère ayant accouché sous X.)

- Phase judiciaire : le tribunal de grande instance va être saisi afin d'examiner la


légalité et lopportunité au regard de linteret de l'enfant de ladoption.
Appréciation par le juge. Le juge pourra prononcer ladoption. Ladoption
résulte d’un jugement.(jugement crée le lien de filiation qui remonte au jour
de la requête introductive devant le TGI).

o Susceptible des voies de recours

o Tierce opposition (par les tiers intéresses, non parties au procès.).


limitée: qu’en cas de dol ou de fraude imputable aux adoptants.

o Une fois l’adoption prononcée, on va attendre FCJ et 15 jours après la


date FCJ (non susc de voie de recours …) on va transcrire la décision
sur les registres de l’état civil. Celle-ci ne comporte aucun élément de
la filiation d’origine. Transcription qui va tenir lieu d’acte de naissance.
L’acte de naissance originaire est revêtu de la mention adoption et est
considéré comme nul. 354 C.civ. aussi, quand on demande un extrait
d’acte de naissance, les extraits indiqueront les adoptants comme les
parents sans faire référence à l’adoption : les parents adoptants
passent pour les parents de sang ( la filiation de sang est effacée).

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S E C T I O N 3/ LES EFFETS DE L’ADOPTION PLÉNIÈRE.

Adopté perd tout lien avec la famille d’origine. Ca se rencontre

- En matière de nom

- Aucune vocation alimentaire

- Aucune vocation successorale

Unique effet qui reste:

- Empêchement à mariages subsistent. (impossible, puisque la filiation de sang


est « effacée ».)

Exception en cas d’adoption de l’enfant du conjoint :

- No perte de lien avec son parent de sang ; on fait comme s'il sagissait dune
adoption demandée par un couple.

- Lien de filiation charnelle et adoptive.

________________

L’enfant entre dans sa famille adoptive et est assimilé a un enfant de


sang

- Pour le nom (revoir le nom)

- Alimentaire

- Successoral

- Empêchements a mariage

- Autorité parentale.

Adoption irrévocable on ne peut revenir dessus. 2 tempéraments :

Une nouvelle adoption est possible. :

- Créée en 1996 en cas de motifs graves, l’enfant peut faire l'objet


d’une nouvelle adoption. Adoption nécessairement simple. 360 al2
C.civ. on peut douter de lopportunité dune telle règle  très
compliqué

- En cas de décès du ou des adoptants ; de l’un des 2 adoptants (un


des membres du couple va décéder : par le nouveau conjoint par
exemple...) ; en cas d’adoption par une personne seule, le conjoint
demande l’adoption de l’enfant.

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131

CHAPITRE 2 : L’ADOPTION SIMPLE/

Elle ne substitue pas comme ladoption pleniere, il y a juxtaposition des liens de


sang + lien adoptifs.

Dans certains cas, seule ladoption simple est permise : adoption du conjoint, que
dans certain cas ou cette adoption simple est permise (contraint dune adoption
simple) ; le cas de l’adoption qui aurait mal tourné (nouvelle adoption simple
possible mais compliqué.)

S E C T I O N 1, LES CONDITIONS DE L’ADOPTION SIMPLE.

Les conditions sont les mêmes que l’adoption plénière (renvoi dans le C.civ.),
sous 2 réserves :

- Adopté peut avoir plus de 15 ans, être majeur c'est possible. (consentement
doit être donné aussi)

- Le placement en vue de l’adoption n’est pas nécessaire.

Comme en matière d’adoption plénière : l’adoption est prononcée par le tribunal.


(variation selon qu on est en présence d’un enfant maj ou mineur…).

Détournement :

adoption pour vocation successorale. (refusée….)

adoption dans le cadre des couples homo les couples demandent a s’adopter
mutuellement : détournement adoption impossible.

SECTION 2 : LES EFFETS DE L’ADOPTION SIMPLE :


jugement par requête introductive. Rétroagit a ce jour.

L'enfant va rentrer dans sa famille adoptive.

§1 . C R É A T I O N DE LIEN AVEC LA FAMILLE ADOPTIVE.

Il existe des empêchements à mariage.

Il existe des effets sur le nom. (cours du premier semestre.)

Il existe entre la doptant et ladopté une obligation aliemntaire réciproque. (il se


doivent aliment en cas de besoin, mais ce n'est qu’entre adoptant et adopté mais
pas entre famille adoptant et adopté…)

Il y a droits successoraux. Adoptant décédé, l’adopté vient a la succesionn


membre de la famille : decedegrands parents adoptif ; il vient comme enfant de
sang mais il peut être déshérité : il n'est pas héritier réservataire.
adopté décéde : sans avoir de descendant, ce sont les ascendnats qui héritent.. la
seules difficultés, il a plusieurs ascendants (de sang et adoptif), les biens recus a
titre gratuit de la famille de sang retourne a la fmaille de sanf idem pour la famille
adoptive.le reste est aprtagé en 2. Les règles 368 et 368-1 C.civ.

L’autorité parentale : qui exerce l'autorité parentale. Ladoption confere a


ladoptant otus les droits de lautor par, y compris le droit de consentir au mariage.
A la mort de ladoptant, ses droits ne reviendraient pas a la famille de sang, le CF
exercera le droit dautor par. L’adoption simple correspond a un lien

Droit de la famille L1| Rennes 2009-2010


132

familial...Toutefois, il existe un tempérament en cas de … du conjoint, autor par


appartient au 2 parents, mais l'exercice de l’autor parentale demeure aux parents
de sang ;ms ils peuvent faire une déclaration conjointe devant le greff en chef du
TGI pour que l'exercice soit demandée en commun. Règle propre.

Couple homo : 2 arrêts 20 fevrier 2007. Cour de cassation refuse au sein de


couple homo ladoption par lune dentre elle de lengant da sa compagne. L
hypothèse, dans les 2 arrêts, pendant la vie commune des 2 femmes,
accouchement pendant la vie commune, reconnaissance dans lacte de filiation.
(insemination a letranger – Belgique… no de filiation paternelle établie) adoption
simple sollicitée par les compagnes : celui des compagnes : essayer de
demander ladoption somple. Cour de cassation refuse ladoption en se fondant sur
le fait que ladoption realise un transfert des droits de lautor par sur l'enfant en
provant de la mère bio qui entendait conitnuer a elever l'enfant de ses propres
droits. Le couple se separe : qui a lautor par ? il y a impossibilité de retroceder
les droits aux parents de sang. La mère de sang n’a rien. Alors que les femmes
vivent ensemble, les règles de lauto par justifie le rejet par la Cour de cassation.
Juxtaposition en matière dadoption de sang : à une mère de sang on rajoute une
mère adoptive. Qui assume autor par a la place de la mère de sang… e
l’occurrence, il sagissait de donner 2 meres a lefnant : perturber la structure de la
parentée. (2 filiation de parentée a egalité.). solution : adoption de ladoption de
l'enfant du conjoint (adoption n'est pas possible pour couple homo). Couple homo
ne peut se marier, la aussi situation différente, quand adopte enfant du conjoint
 il y a un vide, s'il le peut, il entre dans un cas d’hypothèse ; dou permettre a un
père d'assurer le rôle du père par ladoptant . couple homo confererait 2 meres ou
2 pères au méprisa des structures de la parenté. Ce n'est pas a la Cour de
cassation de régler le pb. C'est au législateur de stature.

Les avocats des plaignantes, délégation des droit de lautor par. Retroceder les
droits par la délégation 317 C.civ. (délégation des droits dautor par) : les père et
mère peuvent lorsque les circonstances l’exigent saisir le juge en vue de voir
déléguer tout ou partie de lautor par a un tiers. 377-1 C.civ. ajoute au lien d'un
simple transfert : autor par partagée entre parent et le tiers. C'est ce qu
invoquaient les protagoniste : une fois le droit dautor par de les partager avec la
mère de sang. La cour de cass la dél de lautor par ne pouvait être faite que si le
circonstances lexigeait ce nqui n’était ni établi ni allégué… en lespece une telle
délégation ou son partage était a l'égard dune adoption anti nomique er
contradictoire d’adoption d’un enfant mineur ayant pour but de conferer lautor
parentale au seul adoptant. Il s’agit d’une affirmation energique : synonymie :
anti nomique et contradictoire ; elle insiste sur la contradiction entre ces 2
institutions. Ladoption entraine transfert des droits de lautor par définitivement
car jugé inapte a la mission deducation, c'est contradictoire que de consentir une
délégation pour leur donner des droits.

Filiation sexuée, remise en cause de linterdit fondamentale.

Solution reitérée : 19 12 2007 ; 6 2 2008. Si ladoption par la compagne de la mère


est interdite il n'est pas interdit en revanche a la mère de sang de partager
l'autorité par par le biais d’une délégation. Partage des droits de délégation dans
le cadre d’un couple homo est autorisé. La mère n'a pas le statut de mère, les
tribunaux l’admettent si les circonstances l’exigent… la Cour de cassation l’a
admis dans un cas ou la mère de sang voyageait beaucoup 24 2 2006. La Cour de
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cassation a stime que le droit dautor par devait être donnés a la compagne. Idem,
lorsque la mère est decedee civ. 1 16 4 2008.

§2 / LE MAINTIEN DES LIENS AVEC LA FAMILLE DE SANG.

364 C.civ. le précise. L’adopté reste dans sa famille d’origine et y conserve tous
ses droits. Il en résulte nombre de conséquences. Même si la filiation dorigine
peut être établie par reco ou par action en justice même ultérieurement 369
C.civ. si ce lien de filiation est établi ultérieurement, l'enfant conserve ses droits :

- Empêchements a mariage.

- Nom (adjonction – 1e semestre)

- Autor parentale est perdue ( transfere aux adoptant définitivement)

- Obligation alimentaire

- Les père et mère ne doivent daliment a l'enfant que si les adoptants ne


peuvent pas le faire. Si l’enfant est tenu envers père et mère de sang, il en est
exempté s'il fut immatriculé en tant que pupille de l’Etat… exception

- Vocation successorale subsiste. Independamnet de ladopton simple (renvoi a


ladopté décéde sans descendant… retour aux familles des dons a TG, +
partage en 2).

SECTION 3 ; LA RÉVOCATION DE L’ADOPTION SIMPLE.

Ladoption simple est revocable. 370 et suivts du C.civ.

Il faut des motifs graves.

L’adoptant peut demander révocation pour motifs graves

- Mauvaise conduite

- Indignité a l'égard de l’adoptant

L’adopté peut demander la revocation de l’adoption ; pour manquements graves


également :

- Adoptant nassument pas la mission ; appréciation par le tribunal.

Demandeur ;

- par l’adoptant que si l’enfant a plus de 15 ans . il ne peut se soustraire trop tôt
à la tache

- par ladopté : par le ministère public s'il est mineur ; par les mère et père de
sang et a défaut, un membre de la famille dorigine peuvent demander la
revocation jusqu’au degré de cousin germain

tribunal compétent

- TGI du domicile du défendeur


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Effets de la décision judiciaire :

- Dispositif du jugement publié en marge de l’acte de naissance de l’intéressé.

- La révocation n'est pas rétroactive.

SOUS TITRE 3 ; LA FILIATION PAR PROCRÉATION MÉDICALEMENT ASSISTÉE. (PMA).


Question récente. Progrès de la science. Ils vont permettre a certaines personnes
d'avoir des enfants quelles nauraient pu avoir naturellement.

Plusieurs techniques : x2

- Pma endogènes : celle pratiquée a laide des gametes du couple

- Pma exogènes : pma avec des gametes extérieures au couple (don de sperm,
d’ovocyte. )

2 questions :

- La licéité de ces pratiques. (question cruciale, brûlante).

- Comment établir la filiation de ces enfants.

L’opportunité d’une intervention législative. Cela fait 16 ans que les lois du 29 7
1994 est intervenu dans C.civ. et dans le CSP ; on a prévu une révision de cette
législation tous les 5 ans (progrès scientifiques), la loi du 6 aout 2004 est venue
reformer, ajuster.

2009 réflexion à une nouvelle révision.

Opportunité de remettre ca sur le tapis tous les 5ans…

C H A P I T R E 1/ LE CHAMP D'APPLICATION DE LA PMA.

Qu’est ce que la pma, les hypothèses visées ?

Toutes les techniques de pma ne sont pas autorisées, et même si elle le sont elles
ne sont ouvertes qu’à certaines personnes.

S E C T I O N 1/ LES PMA AUTORISÉES.

§1 / D I F F É R E N T E S TECHNIQUES AUTORISÉES.

Art L2141-1 csp définition large des pma autorisées : pratique cliniques et
biologiques permettant la conception in vitro le transfert d’embryon et
l’insémination artificielle ainsi que toute technique d’effets équivalents(pour
les progrès de la science- couvert par la loi) permettant la procréation en dehors
du processus naturel.

Arrêté fixe ces méthodes du ministère de la santé :

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- Insemination artificiellle : l'enfant n'est pas conçu par un rapport charnel entre
les parents mais de la fécondation de l’ovule réalisée in vivo (injection
médicalisée dans le corps de la mère – soit du compagnon soit d'un tiers. ).

- Fecondation in vitro : FIV ; insemination in vitro (en labo) des gametes du


couple ou de tiers, reinjectée ensuite dans le corps de la femme.

- Transfert d’embryon : FIV, embryon sur numéraires, on va demander au


couple dont les embryons sont congelés ce qu’ils veulent en faire tous les
ans...

o Conserver pour la réalisation d’un projet parental nouveau.

o Accepte qu’il soit donné à un autre couple (c'est le transfert


d’embryon)

o Soit détruit,

o Soit donné à la recherche scientifique

Réponse donnée par écrit renouvelé 3 mois après.

Pma endogène => pas de pb

Pma exogène, extérieur au couple, pose problème.

1994 Pma endogène, et ensuite exogène

2004 pma exogène permise dans certaines conditions :

si risque de transmission d’une maladie grave à l'enfant ou au conjoint

quand les pma endogènes ne peuvent aboutir lorsque les intéressés y


renoncent.

Conditions existent strictes : (règle de sécu sanitaire) :

- Dépistage des maladies chez le donneur

- On limite à 10 le nombre d’enfants issu du même donneur

- Règle relative au consentement (art 16…) consentement donné par écrit par
une personne majeur, conscient de l’acte, déjà avoir des enfants, et si on est
en couple : don consenti par le partenaire/conjoint/concubin

- Règle de gratuité et d’anonymat.

§2 / LES TECHNIQUES INTERDITES.

A/ La gestation pour autrui.

Convention, contrat entre un couple demandeur et une femme qui s’engage a


porter un enfant qui n'est pas delle, soit s’engage a concevoir et porter un
enfant.

Cour de cassation a condamné fermement cette pratique :

- Nullité des associations qui metteaient en contact les couples demandeurs et


ces femmes. Civ. 1e 13 12 1989

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- Rejet de la pratique en refusant de prononcer ladoption sollicitée par la femme


du couple demandeur.

o La mère porteuse donne l'enfant : filiation : le mari reconnait l’enfant,


pour la femme n'ayant pas accouché, son nom n'est pas metionné
dans lacte de naissance, elle va demander a adopter cet enfant ; la
Cour de cassation ass plén 31 mai 1991 refus de prononcer ladoption
détournement de l’institution considérant que la demande est contraire
a lindisponibilité de letat des personnes et du corps du corps humain.

o Consacré par le législateur : 16-7 C.civ. qui annule toute convention


portant sur la procréation ou la gestation pour le compte d’autrui :
nullité absolue demandée par tout intéressé même par le ministère
public. Règle assortie de sanction pénale.

Les couples en mal denfant vont a letranger, vont aux Etats Unis
chercher des mers porteuses (californie.), ces parents reviennent en
France et cherche a établir la filiation. Dans la lignée de la
jurisprudence et de l'article 16, la Cour de cassation refuse
detablissemnt d’un lien de filiation a legarde de l’enfant :

 Recours a ladoption (arrêt de 1991). Solution reprise civ 1 9 12


2003.

 Reconnaissance (Rennes, la encore la ministère public est


intervenu sur le fondement du 336 C.civ. : contestation de la
filiation ; en cas de fraude a la loi 16-7 Cour d'appel Rennes, 4 7
2002)

 Possession d’état. Sollicitaient un acte de noto, retranscrit sur


lacte de naissnce. Le ministère public est intervenu,
contestation car contraire a l'article a 16-7 C.civ. la possession
d’état était viciée TGI Lille 22 3 2007

 En Californie, signature convention de mère porteruse et


demande de les reconnaitre père et mère. Les enfants sont nés.
Transcription des actes obtenus a letranger sur les actes civils
français. Admise à Nantes, mais le ministère public est
intervenu pour annulation de la retranscription. Pour les
avocats : respect du processus intervenu, ils n'en demandaient
que la transcription en France, action irrevevable car simple
procédure de transcription. Juge du fond ont jugé la ction du
ministère public irrcevable : il ne contesté pas en France les
actes du juge américain : 17 12 2008 : censure par la Cour de
cassation ca le ministère public se fondait sur l'article 16-7. Ce
n'était pas une question dopposabilité en France… (loi police du
DIP) ; même décision pour la Cour d'appel Paris 26 2 2009 .

- Que faire ? suppression de l’article 16-7. Constitution d’un groupe de travail.


25 JUIN 2008, rapport a suggeré l admission de la maternité pour autrui sous
conditions sous l’argument : mondialisation qui conduit a l’externalisation …

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est ce un article suffisant ? maintien de règles strictes, argument n'est pas


suffisant – il faudrait s’aligner sur les autres Etats plus souples. (on veut
protéger les mères qui voudraient louer l’enfant, mais aussi protéger l’enfant
qui naitrait dans ces conditions. ). Le Conseil d'Etat amené a reflechir a ces
questions s'est prononcé sur le rejet de la maternité pour autrui. Question qui
se posera ces prochaines années, c'est certain.

B/ LE CLONAGE

loi 6 8 2004, article 16-4 C.civ.

SECTION 2 : COUPLE BENEFICIAIRES DES PMA.

§1 / LES COUPLES CONCERNÉS.

Art 2141 -2 csp : assistance med a la procreation répond a la demande parentale


d'un couple. Sont exclues toutes les personnes seules et celibataires. (homo vont
a letranger… )

Débats. Pouvoir publics tiennent cette ligne.

Les conditions :

- L'homme et la femme doivent être vivants

- En âge de procréer (pas trop agés)

- Mariés, ou en mesure de rapporter la preuve d’une vie commune d’au moins 2


ans.. concubinage hetro : homme et femme est précisé par la loi.

Les conditions négatives :

- Il ne faut pas qu’un des membres du couple soit décédé. (demande d’une
femme dont le mari est mort par exemple.)

- Le dépôt d’une requête en divorce ou en sc

- Cessation de la communauté de vie

§2 / LE CONSENTEMENT DONNÉ

A/LEXIGENCE DU CONSENTEMENT

Chacun des membres du couple doit consentir a la pma.

Le couple procède auprès du corps mediacle, une suite dentretien, pour tester
leur motivation de leur faire prendre conscience du choix effectué. Un mois après
le dern entretien, il doivent confirmer la demande. Le corps médical accepte ou
rejete la demande.

Quand il y a don de gamete, le consentement doit être recueilli par un notaire ou


par un juge.

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Lorsqu’il y a transfert d’embryon, l’accueil de l’embryon est subordonnée a une


décision judiciaire. Le juge se prononce sur les conditions et laccueil fait a l'enfant
au sein du couple demandeur. Acceptation par le juge, valable 2ans.

B/MAINTIEN DU CONSENTEMENT.

311-20 C.civ. et csp exige le consentement et son maintien.

Consentement revocable librement (discrétionnaire) par écrit au corps medcial


avant la pma, art 311-20 prévoit caducité du consentement. Caducité : le
consenetment est privé deffet : décès d'un des membres du couples, requête
divorce ou sc et cessation de la communauté de vie avant la pma. (prudence
quant à l’avertissement des médecins en ces différentes circonstances.)

CHAPITRE 2 ; LA FILIATION ISSU DES PMA.

Simple pour les pma endogènes., la question est plus complexe pour les pma
exogènes.

Intervention législative ?

Règle pour la filiation charnelle sapplique ?

Parallele avec la règle adoptive ?

Le législateur : règle de la filiation charnelle se pliant au souhait des intéressés.


( la manière la plus naturelle).

Le législateur a posé : obligaiton detablir la filiation et incontestable.

S E C T I O N 1/ OBLIGATION DETABLIR LA FILIATION.

Mère : nom dans lacte de naissance. Même si l’ovocyte n'est pas le sien et puis
pour le

Père : présomption de pater si marié ; a défaut reconnaissance.

Obligation detablir la filiation : s'ils ne le font pas… 311-20 C.civ. règle la


situation :

Alinéa 4 : engage sa responsabilité envers la mère et l'enfant. Responsabilité


civile délictuelle. Action intentée par l’enfant, par les héritiers de l’enfant, ses
représentants légaux : sa mère. L’action peut être intentée par la mère elle même
en son nom personnel : contre le père ou ses héritiers. Pour réparer le préjudice
matériel, le préjudice moral.

Alinéa 5 : en outre, sa filiation est judiciairement déclarée. L’homme est contraint


d'assurer ses devoirs de père. (même si don de sperm ; ne veuille pas assumer
filiation de pater.)… on considère qu’il a consenti a la pma. Conditions :

- Il faut qu’il ait consenti à la pma

- Il faut que l'enfant soit issu de cette procreation medicalement assistée.

C'est au demandeur de rapporter la preuve de rapporter le consentement, et que


l’enfant est issu d’une pma (difficile preuve bio du fait d’un don de sperm par
exemple.).

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Ca répond a l'article 328 à 331 C.civ.

L'article 311-20 vise le père non marié. Faut admettre la transposition du père
marié qui refuserait la reco (plus compliqué du fait de la présomption de pater.)

SECTION 2 :I N T E R D I C T I O N DE CONTESTER LA FILIATION

art 311-20 al 2. Toute contestation est interdite.

Pma exogène : facile de contester la filiation. Pour éviter cette pratique que le
législateur pose interdiction de contester la filiation. Il existe cependant des
limites a l’interdiction de contester : permettre la contestation dans 2 situations :

- Enfant n'est pas issu de la procréation assistée. La femme a un amant par


exemple… l'enfant est de lamant

- Le consentement est privé d’effet. Caducité du consentement, annulation de


la pma possible.

Si les époux ne s’entendent plus… le juge ny verra que du feu. Accord de la


femme pour divorce comme quoi le mari n’accepte pas le fait que l’enfant ne soit
pas de lui. Devant le juge, le juge n'est pas censé savoir qu’il y a eu pma… et
peut dès lors contourner le fait de la contestation de la règle.

Respect des règles légales est subordonnée a la bonne foi des intéressées

311-19 C.civ. interdit l'établissement de la filiation a l'égard du tiers donneur.

Divorce non judiciaire : projet de loi, 3 mars 2010 : il vente d’alléger le divorce par
consentement en l’absence d’enfant mineur commun !

Toujours recours au juge, possibilité de ne pas comparaitre personnellement


devant le juge

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