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Droit international priv

Conflit de lois en matire des


contrats
En matire contractuelle, le problme de conflits de lois se pose lorsque le contrat a un
caractre international. Quel est le critre de l'internationalit du contrat ?

Section I : Le critre de l'internationalit du


contrat
I-

Le critre juridique : la thorie des points de contact

Une approche purement juridique qui consiste rpertorier les points de contact qu'une
situation contractuelle peut entretenir avec un Etat ou plusieurs Etats, c'est la thorie dite des
points de contact. Ainsi, un contrat mrite d'tre considr comme international ds lors que
la situation contractuelle fait apparatre un ou plusieurs lments d'extranit. Cette mthode
est simple mettre en uvre. La prsence d'un lment d'extranit suffit teinter le
contrat d'international. Cet lment peut tenir la nationalit des parties, au domicile, au
lieu d'excution du contrat, au lieu de paiement de la prestation, au lieu de la conclusion du
contrat, au lieu de l'immeuble, la langue du contrat, etc.
Cette approche juridique qui a t longtemps retenue et continue de l'tre par la
jurisprudence franaise peut aboutir parfois des qualifications artificielles. Par son caractre
systmatique, il peut aboutir tre considr comme international un contrat dont le
rayonnement est finalement strictement interne. En outre, cette approche s'avre aussi
insuffisante (ex : sous-traitance nationale d'un march international). Une entreprise
franaise obtient un contrat l'tranger. Ce contrat est incontestablement international. Pour la
ralisation de ce contrat, l'entreprise franaise soustraite en France un sous-traitant franais
la ralisation de certains ouvrages. Ce contrat avec le sous-traitant est interne. Cependant, le
fait qu'il ait t conclu en vue de l'excution d'un march international pourrait justifier qu'il
prenne lui-mme ce caractre de manire ce que les parties puissent le soumettre au droit
rgissant le contrat principal. Or, cette approche juridique ne le permet pas.

II-

Le critre conomique : jurisprudence Matter

Devant le constat des faiblesses que prsente cette approche strictement juridique, la
jurisprudence franaise a admis en parallle une deuxime approche, une approche plus
conomique, c'est--dire une approche fonde sur le contexte dans lequel s'inscrit la
relation contractuelle. Cette approche conomique a pour la premire fois tait dgage par
un procureur gnral, Matter, dans les conclusions qu'il a rendu l'occasion de l'affaire
1

Plicier de 1927, arrt qui a pos le principe de la validit des clauses de paiement en or ou en
devise trangre dans les contrats internationaux. Dans cette affaire, le problme qui se posait
tait de savoir si le contrat dont les juges taient saisis tait un contrat international. Il
s'agissait d'un contrat de location d'un immeuble qui appartenait un anglais et qui tait situ
en France. Le contrat prvoyait que le paiement se ferait en livre sterling sur le compte du
propritaire au R.U. Cette clause tait-elle ou non valable ? Si contrat interne, pas possible de
payer en devise trangre. Ce procureur a dit que le contrat devait tre considr comme
international lorsqu'il inclut un mouvement de flux et de reflux de valeur au-dessus des
frontires. Cette doctrine Matter a t critique comme tant un critre trop exigeant. La
jurisprudence a dans un deuxime temps adopt un critre conomique plus souple, celui de
la mise en jeu des intrts du commerce international. La jurisprudence a fait sienne la
conception d'internationalit retenue en arbitrage international.
Ce critre conomique coexiste en jurisprudence avec le critre juridique. Les
dcisions qui ont statuer sur le point de savoir si un contrat est ou non international,
prennent souvent soin de motiver au regard des deux approches. Le critre conomique
permet de corriger dans certains cas l'approche juridique lorsque les juges considrent qu'elle
mrite de l'tre. En revanche, lorsqu'il s'agit d'appliquer les rgles de conflit de lois en
matire contractuelle telles qu'elles rsultent du Rglement Rome I du 17 juin 2008,
l'approche de l'internationalit du contrat est une approche strictement juridique. Cela
se comprend car la plupart des Etats ont une approche strictement juridique tel point que le
critre conomique du contrat international se prsente finalement comme une particularit
franaise. Les droits anglo-saxons considrent qu'un contrat est international s'il
entretient plus d'un point de contact.

Section II : La recherche du droit applicable au


contrat international par le juge
Le contrat international pose un problme de conflit de lois. En effet, son internationalit
rend potentiellement applicable plusieurs droits nationaux. C'est dans ce sens que la doctrine
parle de conflits de lois. Ce conflit de lois en droit franais tait traditionnellement rgl par
l'application de rgles de conflit de lois qui taient d'origine jurisprudentielle. La
jurisprudence faisait alors application de la thorie de la localisation du contrat, c'est dire
que pour dterminer le droit applicable au contrat, les juges taient appels localiser le
contrat, c'est--dire fixer son centre de gravit.
Avec la construction europenne, les Etats europens se sont dots de rgles uniformes de
conflit de lois. Tel a t l'apport de la Convention de Rome du 29 juin 1980 dite sur la loi
applicable aux obligations contractuelles. Cette convention a ainsi unifi sur tout le territoire
de l'UE les rgles de conflit de lois en matire contractuelle. Depuis l'adoption de ce texte,
les Etats membres appliquent donc les mmes rgles pour dterminer la loi applicable
un contrat international. Cette convention a t remplace par un rglement europen qui
est le Rglement Rome I du 17 juin 2008 et qui est entr en vigueur le 18 septembre 2009.
L'application de ce rglement se fait sous le contrle de la CJUE.
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Dans le fond, ce rglement europen s'est inspir trs largement des dispositions de la
convention de Rome. Il lui apporte cependant certaines amliorations qui ont t
principalement dictes par le souci de renforcer la prvisibilit des solutions, et donc
d'accroitre la scurit juridique. Nanmoins, on a pu regretter en France que sur certains
points, il ne soit pas all aussi loin qu'on avait pu l'esprer au regard de ces travaux
prparatoires. En particulier, on peut regretter l'attitude trs frileuse qu'il a sur la question des
droits d'origine non tatique.

I-

Le champ d'application

A- Gographique
Ce texte est applicable dans tous les Etats membres de l'UE sauf au Danemark qui
continue d'appliquer la Convention de Rome car celui-ci a rejet par rfrendum le trait de
Maastricht et ne participe donc pas au systme de collaboration judiciaire europenne.

B- Dans le temps
Le rglement est applicable aux contrats conclus partir du 17 dcembre 2009 (art.
28).

C- Matriel
Le rglement ne s'applique qu'en matire civile et commerciale. Il prcise qu'il ne
s'applique pas en matire fiscale, douanire, et administrative. Les contrats internationaux
passs par une personne publique ne relvent pas de son champ d'application.
Il ne s'applique pas certains types d'obligation en particulier des obligations qui
rsultent des relations de famille, des successions, des effets de commerce (billet ordre,
etc.), des trusts, des conventions d'arbitrage, d'lection de FOR.
Au demeurant pour les contrats qui rentrent dans son champ d'application, certaines
questions chappent la loi du contrat, la loi choisie comme applicable au contrat. En
particulier ne relvent pas de la lex contractus, les questions d'tat et de capacit des
personnes. Le seul moyen de conserver l'indisponibilit de la capacit, est de faire relever la
capacit de la loi nationale de l'individu (statut personnel).
La loi du contrat ne rgit pas non plus la question de l'apprciation du pouvoir de
reprsentation des mandataires et des organes sociaux en droit des socits. Ici, de la
mme faon, on fait application de la lex societatis, c'est--dire la loi nationale de la socit.
Si une personne peut engager sa responsabilit pour avoir rompu des pourparlers dans des
conditions brutales ou plus gnralement abusives, en droit franais, il s'agit de responsabilit
dlictuelle et chappe donc la loi du contrat. Toutefois, Rome 2 renvoie la loi qui aurait
t applique au contrat s'il avait t conclu.
La question des modes de preuve est une question qui relve en principe de la loi du
juge saisi et chappe alors la loi du contrat.
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II-

Dsignation de la loi applicable

A- Les rgles gnrales


Ce texte de manire trs classique commence par prciser que les parties ont la libert de
choisir la loi rgissant le contrat. C'est le principe d'autonomie ou de la loi d'autonomie.
L'intrt de poser des rgles de conflit de lois consiste prcisment permettre de dterminer
la loi applicable au contrat lorsque les parties n'ont pas us de la libert qui leur est laisse de
choisir la loi applicable.
1- Le principe d'autonomie : la libert reconnue aux parties de choisir le droit
applicable au contrat (art. 3 du Rglement Rome I)
Il est admis depuis longtemps en doctrine que les parties un contrat international ont la
libert de choisir le droit applicable ce contrat. C'est un principe presque aussi ancien que le
droit international priv en matire de conflit de lois. C'est un principe presque
universellement reconnu puisque la Russie a aussi intgr ce principe ainsi que la Chine.
a- Choix de loi express ou tacite
Le problme est alors celui de l'amplitude de la libert donne aux parties. Le Rglement
Rome 1 prcise les choses. Il dit que le contrat est rgi par la loi choisie par les parties
(art. 3). Ce principe de libert est assez largement entendu pour plusieurs raisons. En effet,
aucune exigence de forme ne se trouve impose quant au choix de loi par les parties. Ce
choix peut tre express, c'est--dire rsulter d'une mention expresse des conventions des
parties, mais galement tre tacite condition qu'il ne soit pas quivoque et plus
prcisment qu'il rsulte de faon certaine des dispositions du contrat ou des
circonstances de la cause.
b- La clause dlection du tribunal : indice de la volont des parties
Se pose la question de savoir comment interprter la clause d'lection d'un tribunal, clause
attributive de juridiction. Est-ce que le choix du juge vaut choix de la loi applicable ? Choisir
un juge ne signifie pas ncessairement choisir un droit. Le choix d'un tribunal peut
toutefois tre un indice sur la volont des parties du droit qu'ils veulent se voir
appliquer. Si dans le contrat, il n'y a pas d'lments qui permet avec certitude d'tablir la
volont des parties, on appliquera alors les rgles de conflit de lois poses par Rome I.
c- Un choix pouvant port sur une loi sans liens avec le contrat
Le Rglement Rome I n'exige nullement que la loi choisie par les parties entretienne des
liens de proximit avec la situation contractuelle. Aucun lien n'est requis entre le contrat et
la loi choisie par les parties. Les parties peuvent parfaitement choisir la loi d'un pays avec
lequel le contrat ou la situation contractuelle n'entretient aucun point de contact. Tous les
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systmes juridiques du monde n'ont pas une conception aussi librale du principe
d'autonomie.

d- Dpeage du contrat : un contrat soumis diffrentes lois


L'article 3 autorise les parties dsigner la loi applicable la totalit du contrat ou
une partie seulement de ce contrat. C'est ce que l'on appelle la pratique du dpeage. On
peut soumettre plusieurs parties du contrat des lois diffrentes. C'est une libert qui doit tre
manie avec dlicatesse car il ne faut pas que le choix de lois diffrentes applicables
diffrentes parties du contrat aboutisse des incohrences, des contradictions. Si tel tait le
cas, ces choix se neutraliseraient et on serait alors amen interprter le contrat comme si les
parties n'avaient pas manifest de choix.
e- Un choix de loi modifiable sous certaines conditions
L'article 3 2 permet aux parties de modifier le choix qu'elles auraient initialement
fait pourvu que cette modification du choix initial ne porte pas atteinte aux droits des
tiers et ne remet pas en cause la validit formelle du contrat.
d- Question du contrat sans loi : le contrat peut-il tre soustrait
lapplication dune loi tatique ?
Nanmoins cette libert reconnue aux parties n'est pas totale. Il en est ainsi pour le contrat
sans loi. C'est le contrat qui se suffirait lui-mme et qui chapperait l'application d'une loi
qui lui serait suprieure.
Clause des quatre coins : La clause des quatre coins, appele aussi clause d'intgralit,
contient toutes les conditions et obligations que les parties adoptent dans un contrat et
ventuellement ses annexes. Cette clause induit que les engagements ainsi pris ne peuvent
tre contredits ou complts par des dclarations ou des documents antrieurs ce contrat.
Cette clause sert limiter le forage d'un contrat, c'est--dire toute interprtation par un
juge, dans le cadre d'un contentieux, de documents qui auraient t changs par les parties
avant la signature du contrat.
La position traditionnelle du droit franais l'gard du contrat sans loi : depuis un clbre
arrt dit des Messageries maritimes de 1950, la Cour de cassation refuse d'admettre l'ide
qu'un contrat puisse ne pas tre soumis une loi : "attendu que si tout contrat international
est ncessairement rattach la loi d'un Etat" (voir aussi : arrt de la CPJI de 1929,
Emprunts serbes et brsiliens). La question se pose donc de savoir si depuis cette
condamnation d'un contrat sans loi par cet arrt, les choses n'ont pas volu. Autrement dit,
que peut-on dduire de la lecture du Rglement Rome I concernant l'ide d'un contrat sans
loi ? Le texte ne dit rien expressment sur la question. En revanche, on peut considrer que ce
rglement ne semble pas admettre l'ide d'un contrat sans loi, c'est--dire d'un contrat qui se
suffirait lui-mme et qui serait dtach de toute allgeance un systme juridique suprieur
car dans l'article 3, il rserve la libert de choix des parties et dans son article 4 il donne les
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rgles suivre dans l'hypothse o les parties n'ont pas choisi le droit applicable au contrat.
Autrement dit, il ne semble pas admettre l'ide qu'un contrat puisse chapper
l'application d'un droit.
Qu'en est-il propos d'un contrat soumis la lex mercatoria ? On remarque que les travaux
prparatoires du Rglement avaient envisag cette possibilit et avaient propos de rdiger
l'article de telle manire qu'il autorisait le choix de la lex mercatoria ou des principes
UNIDROIT. Dans sa version dfinitive, l'article 3 ne parle plus de ce type de choix. Ce
silence quant au choix d'un droit non-tatique ne doit pas tre interprt comme condamnant
une telle possibilit, et ce d'autant que le rglement dans son considrant numro 13 prcise
expressment qu'il n'est pas interdit aux parties d'intgrer par rfrence dans leur contrat
un droit non tatique ou une convention internationale. Cette clause donne valeur
contractuelle un droit non tatique. Toutefois, cela implique qu'en cas de contrarit
entre ce droit non-tatique et le droit national applicable que ce dernier prime sur le
premier. En effet, comme il a t dit prcdemment, le contrat sans loi n'est pas admis. Il
faudra dans ce cas toujours rechercher le droit tatique applicable. Ainsi, Rome 1 n'a pas
plac sur un mme pied le droit non-tatique et le droit tatique.
Pour chapper au Rglement Rome I, la solution est de prvoir une clause
d'arbitrage. Dans cette hypothse, les contrats sans lois seraient galement valables.
e- Question du faux contrat international et du contrat intra-europen :
valable pour les lments suppltifs
Art. 3 3 Faux contrat international : contrat qui est internationalis que par le fait que
les parties ont choisi l'application d'un droit tranger. Cette hypothse vise un contrat dont
tous les lments sont localiss dans un mme Etat mais que les parties soumettent la loi
d'un Etat tiers. Ce choix est valable mais ne peut pas droger aux rgles impratives
internes de l'Etat dans lequel sont localiss tous les lments de la situation
contractuelle. La jurisprudence franaise considre alors que la dsignation de la loi
trangre n'est valable que pour les lments suppltifs.
Art. 3 4 : hypothse du contrat intra-europen. C'est un contrat dont tous les lments
sont localiss dans l'UE mais qui seraient en quelque sorte externaliss par le choix de la loi
d'un Etat tiers l'UE. Contrat d'agence commercial conclu entre une entreprise franaise et un
agent allemand qui doit prospecter auprs d'une clientle allemande. Ce contrat est soumis
une loi amricaine. Cet article dit que ce choix de loi est possible mais qu'il ne peut pas
porter atteinte aux dispositions impratives du droit europen. Ici, il ne pourrait donc pas
porter atteinte la directive europenne sur les agents commerciaux qui imposent le principe
du versement d'une indemnit de clientle au moment de la rupture du contrat. Il s'agit ici
d'une imprativit au premier degr (rgles auxquelles on ne peut pas droger par
convention - pas ici fait rfrence aux lois de police et d'OPI). Dans le cas de l'indemnit
o celle-ci est prvue par une directive, on fera application de la directive comme elle est
applique dans le FOR.

2- La dsignation de la loi applicable en l'absence de choix des parties (art. 4 du


Rglement Rome I)
C'est dans l'hypothse o les parties n'ont rien spcifi quant la loi rgissant leur contrat
que le besoin de rgles et plus particulirement de rgles uniformes est le plus vivement
ressenti. Le rglement Rome I adopte une mthode diffrente de celle que retenait la
Convention de Rome.
a- Le systme antrieur prvu par la Convention de Rome
Dans le systme de la Convention de Rome, il fallait procder en trois temps :

L'article 4 de la Convention commenait par poser un principe dit de proximit selon


lequel le contrat est rgi par la loi du pays avec lequel il entretient les liens les plus troits.

Puis, la Convention posait une prsomption. Elle prsumait que le pays avec lequel le
contrat entretient les liens les plus troits est le pays du lieu de rsidence habituelle du
dbiteur de la prestation caractristique. La Convention ne dfinissait pas la notion de
prestation caractristique. C'est une notion qui a t emprunte au droit suisse et que l'on
pouvait dfinir comme tant la contrepartie du prix. Lorsque les parties n'ont pas choisi le
droit, c'est le droit du pays qui entretient les liens les plus troits. La Convention
dtermine les liens les plus troits selon le lieu de rsidence des parties. La rsidence
relve du domaine factuel la diffrence du domicile.

Dans un troisime temps, la Convention relativisait la porte de cette prsomption en


invitant l'carter lorsqu'il rsultait de l'ensemble des circonstances que le contrat
prsentait des liens plus troits avec un autre pays. Nanmoins, ce troisime point a t
critiqu comme engendrant une trop grande imprvisibilit des solutions : le pouvoir qui
tait laiss au juge d'carter le jeu de la prsomption tait source d'inscurit et cela ne
favorisait pas le besoin de scurit des oprateurs.
b- Le systme en vigueur prvu par le Rglement Rome I

Dans le rglement Rome I le dispositif a t modifi. L'article 4 prvoit des


rattachements fixes et prdtermins pour toute une srie de contrats :

la vente : la loi de rsidence du vendeur ;


la prestation de service : la loi de la rsidence du prestataire ;

L'article 4 du Rglement renvoie la loi du pays de rsidence habituelle du dbiteur


de la prestation caractristique lorsque ces rattachements fixes ne sont pas oprants :
soit parce que le contrat ne relve pas de l'une des catgories mentionnes (ex:
licence de marques) ;
soit parce que le contrat relve de plusieurs catgories.

Ainsi, dans ce nouveau systme, le critre de proximit n'a plus qu'un rle subsidiaire
car il est appel jouer lorsqu'il n'est pas possible de dterminer la loi applicable par
application d'un rattachement prdfini.
Enfin, l'article 4 prvoit que la loi dsigne, c'est--dire dsigne soit par un rattachement
prdfini soit par rfrence au pays de rsidence habituelle du dbiteur de la prestation
caractristique, cette loi-l doit tre carte lorsqu'il rsulte (art. 1 3) de l'ensemble des
circonstances de la cause que le contrat prsente des liens manifestement plus troits
avec un pays autre.
Exemple : contrat international de cautionnement - la lgislation franaise exige que soit
crit le montant pour lequel la personne s'engage. Ici, il y a application de la loi de la
rsidence habituelle du dbiteur de la prestation caractristique moins qu'il n'y ait une loi
d'un pays qui ait des liens manifestement plus troits.

B- Les rgles protectrices de la partie faible prvue par le


Rglement
Le Rglement contient des rgles spciales inspires d'un souci de protection de la partie
faible. Le Rglement vise trois catgories de contractants d'une part les consommateurs,
d'autre part les travailleurs et enfin les assurs. En revanche, s'agissant des consommateurs
et des salaris, les dispositions qui leur sont consacres procdent de l'ide qu'il convient
d'assurer ces parties faibles le bnfice de la protection de la loi sur l'application de laquelle
les parties pouvaient lgitimement compter. Il ne s'agit pas de leur appliquer
systmatiquement la loi la plus protectrice. Il s'agit simplement de ne pas les priver des
dispositions protectrices de la loi sur l'application de laquelle ils pouvaient lgitimement
compter.
1- Le consommateur
Le consommateur au sens de l'article 6 du Rglement est une personne qui contracte
pour un usage non professionnel. Le consommateur ne bnficie du dispositif protecteur de
l'article 6 que lorsqu'il est sollicit chez lui par un professionnel tranger (art. 6 1).

Le a) prvoit l'hypothse d'un professionnel tranger qui exerce son activit dans un autre
pays.
Le b) vise l'hypothse o le professionnel dirige son activit vers l'Etat du
consommateur (ex : vente en ligne). A partir de quand un professionnel peut-il tre
considr comme dirigeant son activit vers tel pays tranger ? Faisceaux d'indices :
march cibl, langue utilise, domaine web (.fr, .uk, etc).

L'article 6 prvoit qu'en l'absence de choix des parties, la comptence est donne la
loi du pays de rsidence habituelle du consommateur. Dans l'hypothse o les parties ont
fait le choix d'une autre loi (conditions gnrales), ce choix est possible mais ne peut avoir
pour effet de priver le consommateur de la protection que lui assure les dispositions
impratives au sens de la loi du pays de sa rsidence habituelle.
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2- Le travailleur
Pour le salari, l'article 8 dit que le contrat est rgi par la loi du pays dans lequel ou
partir duquel le salari accomplit habituellement son travail. C'est la loi du lieu
d'excution habituelle du travail. Si le salari n'accomplit pas habituellement son travail dans
un lieu (salari itinrant), la loi applicable est la loi de l'tablissement qui l'a embauch
(3). Si le contrat de travail contient une clause de droit applicable, cette clause est valable
mais ne peut pas priver le salari du bnfice des dispositions impratives de la loi qui
aurait t applicable dfaut de choix.

III-

La question du domaine de la loi du contrat

Est-ce que l'apprciation de la validit du consentement de l'une des parties doit relever de
la loi du contrat ? De manire gnrale, la loi dsigne comme tant applicable au contrat a
vocation gouverner tout aussi bien la formation du contrat que ses effets ou encore
l'extinction des obligations contractuelles et mme dans une certaine mesure le rgime de la
transmission des crances contractuelles.
En revanche, la question de la responsabilit prcontractuelle chappe l'application du
Rglement Rome I mais est traite par le Rglement Rome II du 11 juillet 2007 sur la loi
applicable aux obligations extracontractuelles. Ce dernier renvoie l'application de la loi
applicable au contrat qui aurait d tre conclu.

A- La formation du contrat
La vocation de la loi du contrat rgir les questions touchant sa formation ne s'impose
pas avec vidence surtout lorsque cette loi est dsigne par le contrat. En effet, l'objection
consiste dire qu'il est peu orthodoxe de donner effet au choix exprim par les parties avant
de savoir si le rapport sur ce choix est valable. Pourtant ni la convention de Rome, ni le
Rglement Rome I ne se sont arrts cette objection et finalement dfaut de solution plus
satisfaisante ont pris le parti de soumettre l'existence et la validit du contrat ainsi que de ses
clauses la loi qui leur serait normalement applicable s'ils devaient tre considrs comme
valable. Ainsi, la loi du contrat rgit l'apprciation de la validit des conditions de fond
que sont le consentement, l'objet, la considration. La loi du contrat rgit galement les
sanctions qui sont encourues en cas de vices de formation, c'est--dire la question de la
nature la nullit, etc. Nanmoins, certaines questions chappent son empire :

La loi du contrat peut tre tenue en chec lorsqu'il s'agit d'tablir le dfaut de
consentement de l'une des parties (art. 10 2) : s'il rsulte des circonstances qu'il ne
serait pas raisonnable de dterminer l'effet du comportement de cette partie d'aprs la loi
prvue au paragraphe 1 . Dans ce cas, la partie concerne se voit reconnatre la
possibilit de se rfrer la loi de son pays de rsidence habituelle pour tablir qu'elle n'a
pas consenti. Ex : quelle est la valeur du silence d'une partie ?

Par ailleurs, la capacit des personnes physiques chappe la loi du contrat mais
relve de la loi de la nationalit. Pour les personnes morales, il s'agit de la lex societatis.
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Le souci de favoriser la validit formelle des actes a conduit la Convention de Rome


comme le Rglement Rome I retenir une solution librale qui consiste considrer que
le contrat est valable en la forme s'il satisfait soit aux conditions de forme de la loi
qui le rgit au fond (la lex contractus) soit aux conditions de forme de la loi du pays
dans lequel il a t conclu (art. 11). S'il a t conclu entre absents, il suffit qu'il satisfasse
aux conditions de forme de la loi de l'un des pays o se trouvait l'une des parties au
moment de la conclusion du contrat.

B- Les effets du contrat (art. 12 du Rglement Rome I)


La loi applicable au contrat a vocation rgir les effets du contrat ainsi elle gouverne
l'interprtation du contrat, les modalits de conclusion du contrat. Elle dtermine la porte des
obligations contractuelle et les consquences de l'inexcution (ex : clauses rsolutoires, mise
en demeure, clause de responsabilit ou d'irresponsabilit contractuelle, dtermination des
causes d'exonration de responsabilit, etc.).
Concernant les questions d'excution force, celles-ci ne relvent pas de la loi du
contrat mais de la loi du for.

IV-

L'viction de la loi du contrat par les lois de police et l'exception


d'ordre public

L'viction de la loi normalement comptente, c'est--dire de la loi dsigne choisie par les
parties ou de la loi dsigne par les rgles de rattachement prvu par le Rglement.
Elle peut tre carte soit par l'intervention d'une loi de police soit par le jeu de l'exception
d'ordre public. Ces deux mcanismes ont comme points communs d'vincer la loi
normalement comptente. Cependant, ces mcanismes n'interviennent pas au mme stade
du raisonnement.
Ainsi, l'exception d'ordre public intervient aprs coup, c'est--dire aprs que la loi
normalement comptente ait t dsigne. Cette exception permet alors au juge d'carter
l'application de la loi trangre parce qu'elle conduirait un rsultat trop choquant au regard
des valeurs fondamentales qui sont celles du for, c'est--dire du juge saisi du contentieux.
Le mcanisme de la loi de police intervient lui avant mme la recherche de la loi
normalement comptente. La loi normalement comptente n'est pas carte raison de son
rsultat, mais avant mme d'tre applique car elle est prime par la loi de police. Les lois de
police sont d'application immdiates.

A- Les lois de police


1- Dfinition
Les lois de police sont des lois qui vincent l'application de la loi dsigne par la rgle
de conflit ou choisie par les parties, pour s'appliquer immdiatement la situation
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concerne. Leur application immdiate est ncessaire et justifie par la poursuite des objectifs
qu'elles poursuivent et plus prcisment par le fait qu'elles sont porteuses de valeur tellement
essentielles que l'ordre juridique auquel elles appartiennent ne peut pas tolrer d'carter leur
application au bnfice d'une loi trangre.
"Des lois dont l'observation est ncessaire pour la sauvegarde de l'organisation
politique, sociale, ou conomique d'un pays". Franchez Kakis
Cette dfinition doctrinale a t consacre par la jurisprudence europenne par un arrt du
23 novembre 1999, Arblade. Par la suite, cette dfinition a t officialise par le Rglement
Rome I qui reprend pratiquement mot pour mot cette dfinition dans son article 91.
2- Identification des lois de police
Pour tre qualifie de loi de police, une disposition interne doit tre imprative dans
l'ordre interne. Il ne doit pas tre possible d'y droger conventionnellement. Cependant,
toutes les dispositions impratives dans l'ordre interne ne mritent pas la qualification de lois
de police. Il est exceptionnel qu'un texte prenne position sur le caractre de loi de police ou
non de ses dispositions. C'est alors la jurisprudence qu'il revient de se prononcer sur ce
caractre.
En droit des affaires, on peut dire que les rgles de concurrence en ce qu'elles tendent
poser des rgles applicables au march dans une approche macroconomique mritent sans
doute d'tre qualifies de lois de police.
Par ailleurs, en matire contractuelle, la prsence de lois de police est sans doute moins
prgnante que dans d'autres domaines car le contrat est la chose des parties et repose sur la
libert contractuelle. Nanmoins, s'agissant du contrat de travail, on peut considrer que
les rgles qui concernent la scurit du salari et l'hygine du travail mritent d'tre
qualifies de lois de police. En consquence, si un salari travaille sur le sol franais avec un
contrat de travail de droit tranger, en cas d'accident, on ferait application du droit franais en
matire de scurit en vertu des lois de police.
La chambre mixte dans un arrt du 30 novembre 2007 reconnat au sous-traitant le droit de
demander directement paiement au matre d'ouvrage mme si le contrat qui le lie
l'entrepreneur gnral relve d'un droit tranger. Le droit d'action direct est donc un droit
de police.
Com, 27 avril 11 : ce droit daction directe ne peut vritablement tre invoqu en tant que
tel que dans lhypothse o la situation considre entretient avec la France un lien de
rattachement tel quelle justifie lapplication immdiate de ce droit au regard de lobjectif de
protection des sous-traitants.
En revanche, la qualification de loi de police a t carte propos de larticle L132-8 C.
com qui, dans le contrat de transport, accorde au transporteur le droit de rclamer
directement paiement du prix lencontre du destinataire.

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La question de larticle L442-6 5 (rupture brutale des RCE), et les dispositions franaises
qui encadrent les dlais de paiement : le Code de commerce rglemente de manire
minutieuse les dlais de paiement stipuls dans les relations entre professionnels. Cette
rglementation a t rendue ncessaire pour rduire les dlais de paiement trop longs car cette
longueur fragilise les entreprises. Lensemble de ces dispositifs (rgles franaises et
europennes) est-il une loi de police ? La question nest toujours pas tranche, ni pour la
rupture brutale des RCE.
3- La mise en uvre des lois de police
Larticle 9 traite diffremment les lois de police du for et les lois de police trangres. Les
premires simposent au juge. Autrement dit, le juge a lobligation de faire prvaloir les
lois de police de son Etat sur la loi applicable au contrat. En revanche lapplication des lois
de police trangres est admise de manire plus restrictive.
Seule se trouve autorise lapplication des lois de police de lEtat du lieu dexcution
des obligations contractuelles. Lapplication de ces lois nest admise qu la seule condition
que leurs dispositions rendent lexcution du contrat illgale. Enfin, lorsque ces conditions
sont remplies, lapplication de ces lois de police ne simpose pas, elle est en quelque sorte
facultative pour le juge.
Nanmoins, les juges doivent avoir conscience de la possibilit quils ont de les
prendre en compte, et cest prcisment pour ne pas avoir tenu compte de cette possibilit
quune Cour dappel a pu voir sa dcision censure par la Cour de cassation (Com, 16 mars
2010). Dans cette affaire, contrat de vente de viande ralise par une entreprise franaise
destination du Ghana, mais lpoque o le Ghana avait dcrt un embargo sur la viande
franaise la suite de la vache folle. Le transporteur ne parvient pas livrer sa cargaison en
raison de la loi dembargo. Donc il rebrousse chemin et sans avoir sollicit les instructions de
son expditeur (cocontractant), il vend la viande dans des conditions conomiquement
mauvaises. Cest dans ces conditions que lexpditeur agit contre lui en responsabilit
contractuelle en lui reprochant de ne pas avoir sollicit ses instructions pour savoir ce quil
devait faire de la cargaison. Pour sa dfense, le transporteur invoque la nullit du contrat de
transport au motif que le contrat aurait eu un objet illicite, puisque la viande tait un objet
illicite lgard de la loi du Ghana du fait de lembargo. La CA carte cet argument, en
soulignant que la loi ghanenne na pas de force obligatoire lgard des parties au contrat de
transport. La Cour de cassation casse en reprochant la CA de ne pas avoir dtermin leffet
qui pouvait tre donn la loi ghanenne. Autrement dit, la Cour reproche la CA, non
pas de ne pas avoir appliqu la loi ghanenne, mais de ne pas avoir envisag la possible
application de la loi ghanenne en tant que loi de police trangre.

B- Lexception dordre public


A la diffrence des lois de police qui ont pour effet ds lorigine dexclure lapplication de
la loi du contrat pour imposer lapplication dune loi de police, lexception dOP intervient
quant elle en aval dans le raisonnement, c'est--dire dans la mise en uvre de la loi
trangre au regard de son contenu. Autrement dit, lexception dOP permet dcarter
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lapplication des lois trangres dont les prescriptions concrtes sont juges
inadmissibles par le juge saisi au regard des valeurs de son ordre juridique. Lexception
dordre public est frquemment invoque dans le contentieux familial ou touchant au statut
personnel.
En matire contractuelle, lexception dordre public international intervient peu
frquemment, mais tout de mme on peut le concevoir en particulier propos de la question
des dommages intrts punitifs. Ce sont des DI qui sont dtermins non pas par rfrence au
prjudice subi par la victime, mais par rfrence la gravit de la faute de lauteur du
dommage. Les DI punitifs sont donc contraires la conception franaise de la responsabilit
civile qui est une responsabilit exclusivement rparatrice. Ds lors, en prsence dun contrat
international qui relverait de lapplication dun droit tranger admettant des DI punitifs, la
responsabilit contractuelle devra normalement tre juge par application du droit tranger
rgissant le contrat. Est-ce quun juge franais ne pourrait pas invoquer lexception dordre
public international pour trancher la question de responsabilit contractuelle, non pas au
regard de la lex contractus mais au regard de sa propre conception ? La Cour de cassation
sest prononce sur la question de la compatibilit des DI punitifs lOPI dans un arrt du 1 er
dcembre 2010 propos de la demande dexequatur en France dune dcision juridictionnelle
tasunienne qui avait fait application de ces DI : le principe dune condamnation au
paiement de DI punitifs nest pas en soit contraire lOPI mais quil en va autrement
lorsque le montant allou est disproportionn au regard du prjudice subi et des
manquements aux obligations contractuelles du dbiteur .

Section III : La recherche du droit applicable au


contrat par l'arbitre
I-

La dtermination des rgles applicables la procdure arbitrale

A partir de quand un arbitre va tre tenu d'appliquer les prescriptions du droit franais de
l'arbitrage ? Un arbitre va tre tenu par le droit arbitral d'un Etat du fait que le sige de
l'arbitrage est situ dans tel pays. Il faut donc dans un premier lieu s'interroger sur le sige
de l'arbitrage. Il localise l'arbitrage et par consquent le droit applicable cet arbitrage. Le
sige de l'arbitrage peut tre diffrent du lieu o se droule rellement l'arbitrage.
Le droit franais de l'arbitrage est dualiste car compos de deux corps de rgles : les rgles
propres l'usage interne et celles propres l'usage international.

II-

La recherche des rgles de droit applicable au litige par larbitre

Comment l'arbitre va procder pour rechercher les rgles de droit qu'il estime approprie
au litige contractuel ?

A- Un choix de lois dict par la volont des parties ou laiss


la discrtion de larbitre
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L'arbitre tranche le litige conformment aux rgles de droit choisies par les parties,
ou dfaut conformment celles qu'il estime appropries. Il tient compte dans tous les
cas des usages du commerce.
Ce texte laisse l'arbitre une totale libert de mthode. Il lui permet certes de raisonner
suivant une mthode conflictuelle, mais il permet aussi de dsigner comme applicable de
manire immdiate une rgle matrielle parce qu'elle lui semble approprie rgler le litige.
Le texte parle de l'application de rgles de droit et non de lois d'un Etat ce qui ouvre la
possibilit d'appliquer des conventions internationales, la lex mercatoria, les principes
UNIDROIT, etc.
La libert qui lui est donne ne le dispense pas nanmoins de motiver sa sentence.
Si l'arbitre dcide de juger sur une mthode conflictuelle, la question qui se pose est quelles
rgles conflictuelles appliquer ? L'arbitre est libre d'utiliser la mthode conflictuelle
qu'il souhaite et de fabriquer sa propre mthode conflictuelle en s'inspirant de diffrents
droits.

B- Lhypothse o larbitre statue en quit


Si les parties ont donn l'arbitre la mission de statuer en quit, l'arbitre doit rendre sa
dcision sous quit sous peine de voir sa dcision annule. Cette obligation de statuer en
quit ne le dispense pas de l'obligation de motiver sa sentence. La motivation de la sentence
peut parfaitement s'appuyer sur des rgles de droit. Des rgles de droit qui sont alors
invoques en tant que preuve ou fondement de l'quit. Elles s'appliquent en tant
qu'lment d'quit. Il n'y a aucun paradoxe admettre qu'une sentence arbitrale rendue en
quit puisse elle-mme tre motive par la citation de rgles juridiques.

C- La prise en compte de lordre public international des


Etats par larbitre
Par ailleurs, dans tous les cas, l'arbitre est soucieux de l'efficacit de sa sentence et donc de
ses conditions d'exequatur par les Etats, en particulier par les Etats o elle est susceptible
d'tre excute. Par consquent, les arbitres doivent tre soucieux que leur sentence
n'heurtent pas l'ordre public international des Etats o la sentence pourrait faire l'objet
d'une demande d'exequatur.

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Section I : Le critre de l'internationalit du contrat.........................................................1


ILe critre juridique : la thorie des points de contact.......................................1
II- Le critre conomique : jurisprudence Matter..................................................1
Section II : La recherche du droit applicable au contrat international par le juge..............2
ILe champ d'application..................................................................................... 3
A- Gographique............................................................................................... 3
B- Dans le temps............................................................................................... 3
C- Matriel......................................................................................................... 3
II- Dsignation de la loi applicable........................................................................4
A- Les rgles gnrales...................................................................................... 4
1- Le principe d'autonomie : la libert reconnue aux parties de choisir le droit
applicable au contrat (art. 3 du Rglement Rome I)..............................................4
2- La dsignation de la loi applicable en l'absence de choix des parties (art. 4
du Rglement Rome I).......................................................................................... 6
B- Les rgles protectrices de la partie faible prvue par le Rglement...............8
1- Le consommateur...................................................................................... 8
2- Le travailleur............................................................................................. 8
III- La question du domaine de la loi du contrat.....................................................9
A- La formation du contrat................................................................................. 9
B- Les effets du contrat (art. 12 du Rglement Rome I)...................................10
IV- L'viction de la loi du contrat par les lois de police et l'exception d'ordre public
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A- Les lois de police......................................................................................... 10
1- Dfinition................................................................................................. 10
2- Identification des lois de police................................................................11
3- La mise en uvre des lois de police........................................................12
B- Lexception dordre public...........................................................................12
Section III : La recherche du droit applicable au contrat par l'arbitre..............................13
ILa dtermination des rgles applicables la procdure arbitrale...................13
II- La recherche des rgles de droit applicable au litige par larbitre...................13
A- Un choix de lois dict par la volont des parties ou laiss la discrtion de
larbitre................................................................................................................... 13
B- Lhypothse o larbitre statue en quit....................................................14
C- La prise en compte de lordre public international des Etats par larbitre....14

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