L Arbitrabilité de La Propriété Intellectuelle Dans L Arbitrage Commercial International

BANQUE DES MMOIRES
Master de droit europen compar

Dirig par M. Louis Vogel
2011
LArbitrabilit de la proprit intellectuelle dans larbitrage commercial

international
Auteur Tatiana Goloubtchikova-Ernst
Sous la direction de Marie Gor
LArbitrabilit de la proprit intellectuelle dans larbitrage commercial international
2010-2011
ABREVIATIONS
Am. J. Intl L.
American Journal of International Law
Arb. Intl
Arbitration International
ASA Bulletin
Bulletin de lAssociation suisse de larbitrage
ASA
Association suisse de larbitrage
ATF
Arrts du Tribunal Fdral suisse
Berkeley J. Intl
Berkeley Journal of International Law
BGB
Brgerliches Gesetzbuch (German Civil Code)
CA
Cour dappel (court of appeal)
Cass.
Cour de Cassation franaise
Cass. Civ.
Cour de cassation (Chambre civile)
Cass. Com.
Cour de cassation (Chambre commerciale et financire)
CC
Code civil
CCI
Chambre du commerce international
CCP
Code of Civil Procedure
CCP
Code de procdure civile
CPS
Cour Populaire Suprme (Chine)
CE
Communaut europenne
CIETAC
China International Economic and Trade Arbitration

Commission
Convention de Washington Convention de Washington pour le Rglement des Diffrends

Relatifs aux Investissements de 1965
CPC
Code de procdure civile
FAA
United States Federal Arbitration Act
ICC Bulletin
Bulletin de la Chambre du commerce international

2
2010-2011
ICCA
International Council for Commercial Arbitration
JDI
Journal du droit international
JO
Journal Officiel des Communauts europennes
LBI
Loi suisse sur le brevet dinvention
LDIP
Loi suisse sur le droit international priv de 1988
LGDJ
Librairie Gnrale de Droit et de Jurisprudence
Model Law
Model
Law
UNCITRAL
on
International
Commercial
Arbitration de 1985
NCPC
Nouveau code de procdure civile franais
New York Convention
Convention de New York sur la reconnaissance et lexcution

des sentences arbitrales trangres de 1958
OEB
Office europen de brevet
OMPI
Organisation mondiale de la Proprit intellectuelle
Rev. arb
Revue de larbitrage
RPC
Rpublique Populaire de Chine
SIPO
State Intellectual Property Office
SPC
Supreme Peoples Court of China
TGI
Tribunal de grande instance (franais)
UE
Union europenne
UNICITRAL
United Nations Commission for International Trade Law
USC
United States Code
USPTO
United States Patent and Trademark Office
WIPO
World Intellectual Property Organisation
ZPO
Code de procdure civile allemand
2010-2011
TABLES DES MATIERES

ABREVIATIONS .....................................................................................................................................2
TABLES DES MATIERES .....................................................................................................................4
INTRODUCTION ....................................................................................................................................5
Partie I : Le Mythe dAchilles (A) .....................................................................................9
1. La dialectique de larbitrabilit ........................................................................................ 11
A.
Lextension de larbitrabilit ......................................................................................................11

. Labsence de critre unique applicable la notion .............................................................. 12
. Leffacement de lordre public et la naissance de larbitrabilit universelle dans
larbitrage commercial international ............................................................................................. 18
B.
Le talon dAchille ............................................................................................................................24
2. La proprit intellectuelle : droit spcifique dans larbitrage international ? 25

A.
La polyphonie des droits de la proprit intellectuelle...................................................26
B.
Le domaine de larbitrage ...........................................................................................................29

. Les droits classiquement arbitrables .......................................................................................... 30
. Les aires dincertitude........................................................................................................................ 32
Partie II : La pomme de discorde : la validit du titre dun brevet.................................. 39

1. La validit du titre entre ses thses et antithses ...................................................... 41
A.
Les thses relatives aux restrictions lgales .......................................................................41
B.
La thse relative lordre public ..............................................................................................43
2. La dichotomie de lapproche : le droit substantiel .................................................... 47

A.
Le Royaume du libralisme ........................................................................................................47

. Leffet inter partes de la sentence................................................................................................. 48
. La possibilit de modifier le registre moyennant la sentence reconnue par le juge
judiciaire ...................................................................................................................................................... 50
B.
Le rempart de la rsistance ........................................................................................................52

. La comptence des arbitres titre incident............................................................................. 52
. Linarbitrabilit des litiges impliquant les autorits administratives .......................... 53
CONCLUSION ....................................................................................................................................... 56
BIBLIOGRAPHIE ................................................................................................................................ 59
2010-2011
So far were the ancient Greeks affected

by the idea of arbitration that they assumed
its existence among the gods1.
INTRODUCTION
Depuis son apparition dans la haute Antiquit,2 le concept de larbitrage sest
considrablement transform. La mondialisation des changes commerciaux mais aussi
lapparition du principe de la libert contractuelle et de la bonne foi ont amplifi le rle de
la justice prive dans le monde et lont mme, en quelque sorte, banalise. Aussi, y a-t-il
lieu de parler dune vritable mtamorphose de ce moyen de rsolution des conflits
depuis sa naissance dans le berceau de lHellade. En effet, ce qui distingue larbitrage
daujourdhui de celui de lAntiquit cest quil est devenu une institution dote dun cadre
rglementaire national et international, mis en place non pas tant pour faire rgner
lharmonie et la paix entre les gens que pour appliquer le droit.3 Ses techniques se sont
aussi progressivement sophistiques et se sont distancies des autres modes de
rglement des conflits.4
Lobjectif de la prsente tude est donc de rflchir dabord sur la question suivante : de
nos jours, larbitrage du commerce international aurait-il atteint son apoge, ce point
culminant partir duquel il projetterait la plnitude de sa puissance ? Si oui, dans quel
rapport avec cette institution se trouve aujourdhui la notion de larbitrabilit ? La notion
qui semble dtenir la cl de lascension de la justice prive. En effet, les deux smes du
terme arbitr et habil - signifient clairement la facult, laptitude dune matire dtre
rgle par voie darbitrage et donc, par effet de miroitement, ce terme signifie galement
les matires qui ne peuvent pas ltre. Applique notre sujet, larbitrabilit devrait donc
dlimiter un champ daction effectif de larbitrage en matire de proprit intellectuelle
et, du mme coup, une sphre dombre dans laquelle il devient inoprant. Aussi, si
Ralstone J. H., International Arbitration from Athens to Locarno, Stanford University Press, California 1929,
p. 153.
David R., LArbitrage dans le commerce international, Economica, Paris 1982, p. 143.
Le mot droit doit tre entendu ici au sens large et non seulement au sens du droit positif.
Ainsi, doit-il tre distingu de la justice tatique tout dabord mais aussi de lexpertise, de la conciliation et
de la mdiation notamment.
2010-2011
larbitrage se trouvait au point ultime de son dveloppement, le domaine de linarbitrable

devrait se rduire son minimum, voire compltement disparatre.
De plus, sagissant de larbitrage commercial international il y lieu de se poser une
question plus gnrale. Ainsi, tant donn que larbitre international na pas de for, quels
principes et rgles de droit doit-il appliquer pour dterminer larbitrabilit et partant, sa
comptence ? En outre, vu la tendance majeure in favorum arbitrandum eu gard
leffacement de lordre public5 dans le contexte de larbitrage commercial international,
le concept mme ne doit-il pas tre abandonn sinon, reconsidr ? Lintrt de dbattre
du sujet a t remarquablement dmontr par les auteurs grecs, L. A. Mistelis et S. L.
Brekoulakis, dans un ouvrage entirement consacr la question de larbitrabilit qui
nous tiendra lieu de fil conducteur pour certaines questions.6 Les raisons en sont diverses
et dpendent des matires juridiques considres. Cependant, la recherche ne prtend
pas aborder tous les aspects de cette notion. Notamment, la question du droit applicable
larbitrabilit ne sera par traite par cette tude. Laccent sera mis plutt sur la dfinition
de larbitrabilit et sa dynamique dans larbitrage international au cur duquel se placera
la question des droits de proprit intellectuelle (1re Partie).
En effet, lintrt darbitrer les droits de la proprit intellectuelle semble aujourdhui
vident. Premirement, la valeur conomique dcoulant des transactions portant sur les
droits immatriels est considrable. Deuximement, la plupart de ces droits peuvent faire
lobjet de contrats, le domaine de larbitrage par excellence. Troisimement enfin, une
forte internationalisation des litiges impliquant les droits de proprit intellectuelle
ncessite un tribunal neutre, capable de rendre une dcision dfinitive et excutoire dans
la multitude de juridictions concernes. En ralit, un nombre important de conflits de
proprit intellectuelle sont aujourdhui rsolus par voie darbitrage si bien que le
problme de larbitrabilit en la matire puisse paratre inappropri ou, tout le moins,
dpourvu dactualit. 7 Cependant, lexercice de larbitrage dans ce domaine se heurte un
Hanotiau B., Arbitrabilit et la favor arbitrandum, un rexamen, JDI 1994, pp. 101 ss.
6 Mistelis/Brekoulakis, Arbitrability : International & Comparative Perspectives, Wolters Kluwer, Alphen aan
den Rijn 2009. Louvrage est entirement consacr la question de larbitrabilit en droit compar. Les
auteurs qui ont contribu sa rdaction ont tudi le concept darbitrabilit dans ses diffrents aspects
ainsi que les problmatiques y relatives.
7
Cook/Garcia, International Intellectual Property Arbitration, Wolters Kluwer, The Hague 2010, p. 49.
2010-2011
cueil de taille : celui de la validit du titre enregistr qui, selon les pays considrs dans
cette tude, est rgl diffremment. La 2me Partie sera donc consacre cet aspect
spcifique de la proprit industrielle, en particulier au brevet.
Enfin quelques mots sont ncessaires pour prciser le cadre de comparaison de la
prsente tude. Premirement, quant au choix des systmes. Les trois systmes
juridiques, savoir le droit suisse, amricain et franais ont t choisis en fonction dune
part, du dveloppement et de limportance du droit de larbitrage dans ces pays et de leur
rle de proue en matire de la proprit intellectuelle, dautre part. Aussi, eu gard
linfluence quexercent ces tats sur la pense et sur la pratique de larbitrage dans le
monde est-il apparu intressant de comparer leur approche respective en matire
darbitrabilit de la proprit intellectuelle. Lintrt de se tourner vers la Rpublique
Populaire de Chine sexplique par le nombre considrable de litiges portant sur les droits
de la proprit intellectuelle que prsente ce pays aujourdhui.8 Selon le dernier rapport
de lOMPI by September 2010, SIPO had received a cumulative total of 1 million patent
filings from overseas applicants. Half of these were filed in the past five years, making China
one of the most active countries in terms of global patenting activity.9
Do lintrt
pratique de pouvoir arbitrer les litiges portant sur la proprit intellectuelle dans les
transactions avec ce pays. Deuximement, il a fallu faire le choix quant aux droits de la
proprit intellectuelle, et vu leur grande diversit, tous ne feront pas lobjet de la
recherche. Ici, le choix a t opr en raison de leur pertinence dans le contexte
darbitrabilit dans le commerce international avec focus sur le droit des brevets
dinvention et des marques ainsi que sur quelques aspects du droit dauteur.
En ce qui concerne la mthode de comparaison, elle tend un certain pragmatisme et, vu
lampleur et la complexit du sujet, lconomie de moyens. Elle est donc oppose ce
Conformment aux statistiques de la CCI, la Chine reprsente aujourdhui le pire environnement en

matire de protection des droits de la proprit intellectuelle dans le monde. LUE estime que 60% de
produits contrefaits sur le march europen proviennent de Chine. LOrganisation mondiale des
consommateurs indique que la Chine serait responsable dun tiers de toute la contrefaon dans le monde
estime 512 billion de dollars en 2004. Cf. Wei-Chi C., Intellectual Property in China, Dissertation of Doctor
Oeconomiae of the University of St. Gallen, Bamberg 2009, p. 10.
9
Et en matire de marques: China hosts the worlds largest trademark office, reflecting the size, importance
and appeal of the Chinese market. To date, the number of trademark applications in China stands at 7.992
million. Of the 5.285 million trademarks registered, 4.247 million are still active, both measures ranking first in
the world. Cf. WIPO Magazine, dcembre 2010.
2010-2011
que les comparatistes appellent une approche hermneutique ou rhizomatique10 cest

dire une interrogation sociologique qui cherchera dans une ralit juridique la
manifestation dune culture, dune mentalit propre la socit qui la adopte. Cette
dernire approche demanderait invitablement de rduire la porte du sujet afin den
mieux explorer le fondement socioculturel.
Or, tel nest pas le but de la prsente
recherche qui se veut actuelle et pratique avant tout.

Enfin sagissant les sources qui seront utilises dans cette recherche. Il nous est apparu
judicieux de nous rfrer des ouvrages fondamentaux pour des questions gnrales,
telles que la notion de larbitrabilit ou le rle de lordre public. Par contre, en ce qui
concerne des dveloppements plus rcents sur la question de larbitrabilit objective,
nous nous utiliseront plus volontiers des priodiques du droit de larbitrage adresses
aux universitaires et praticiens pour garder un lien avec lactualit. En outre, nous avons
essay autant que possible de faire usage uniquement des ressources originales sans
passer par lintermdiaire de traductions sauf pour le droit chinois. Encore que, pour ce
qui le concerne, la traduction en anglais soit-elle officiellement dispense par les autorits
chinoises pour beaucoup de textes lgislatifs ainsi que pour certaines dcisions
jurisprudentielles importantes.
10
Legrand P., Au lieu de soi, in Comparer les droits rsolument, PUF 2009, p.17.
2010-2011
Partie I : Le Mythe dAchilles (A)

Au temps dHomre, le mythe du talon dAchilles rappelait lhomme sa mortalit.
Autrement dit, ayant donn lhomme lapparence et les capacits divines les Dieux ne
lont pas pour autant rendu leur gal, cest dire immortel. De mme, en consacrant la
justice prive comme une alternative aux juridictions tatiques, les tats en ont en mme
temps limit la porte. Ils ont ainsi pos nombre de restrictions lgales, parmi lesquelles
se trouvent les conditions darbitrabilit des litiges. En effet, comme toutes les matires
ne peuvent pas tre rgles par voie darbitrage, la libert des particuliers de recourir la
justice prive est donc limite. Ainsi, larbitrabilit sadresse aux particuliers en ce quelle
dlimite leur libert contractuelle. Mais elle sadresse galement aux arbitres car elle
conditionne leur comptence. De plus, le respect des conditions darbitrabilit est ensuite
examin par les juges soit, comme un moyen dexception la comptence des arbitres au
cours de linstance arbitrale soit, comme un motif dannulation de la sentence au moment
de la reconnaissance ou de lexcution. La possibilit offerte aux juges nationaux de
contrler le caractre arbitrable ou non dune matire rgle par larbitrage indique
clairement le rapport de dpendance qui lie larbitrage la volont du souverain de lui
reconnatre le rle juridictionnel sans lui confrer la mme plnitude de pouvoirs.11
De nos jours nanmoins, larbitrage est devenu un moyen juridictionnel quasi ordinaire
du commerce international. Son essor a t dune progression telle que la comparaison
avec le vaillant et intrpide guerrier de la mythologie grecque ne parat plus si farfelue.
En effet, larbitrage a pu conqurir des domaines relevant traditionnellement du pouvoir
juridictionnel exclusif tatique en peu de temps et avec des acquis considrables.12 Les
11
Il en est ainsi de labsence dimperium des arbitres. Bien que la notion de larbitrabilit ne se confonde pas
avec imperium (ce dernier signifie le pouvoir des arbitres de faire excuter leur sentence alors que la
premire dlimite leur comptence de statuer sur telle ou telle question) les deux lments sont lis. En
effet, le non respect des restrictions relatives larbitrabilit peut entraner le refus de la reconnaissance ou
de lexcution de la sentence dans un systme lgislatif donn. Pour autant, bien videmment, que les
parties ne sexcutent pas spontanment.
12
En effet, si la conception de larbitrage est fort ancienne, son dveloppement notamment dans les
rapports commerciaux internationaux est un phnomne relativement rcent. Il date du XIX s. seulement et
rsulte principalement de la globalisation du commerce. Cf. David R., op. cit., p. 39 ss. et Carbonneau T.,
Etude compare de larbitrage, Revue internationale de droit compar, 36 (4) 1984, pp. 727 ss.
2010-2011
pans entiers du droit : le droit de la concurrence et de la faillite, la responsabilit

dlictuelle, les litiges impliquant la corruption et les pots-de-vin notamment, sont
aujourdhui arbitrables sous certaines conditions.13 Ce qui a fait dire un minent
penseur de droit quaujourdhui il ne subsistent plus que des ilts dinarbitrabilit dans
un ocan darbitrabilit .14 Or larbitrage, serait-il aussi efficace quinvulnrable de sorte
que plus aucune matire ne puisse lui rsister ? Autrement dit, pourrait-on dsormais
affirmer la thse selon laquelle larbitrabilit est la rgle et que linarbitrabilit est
devenue lexception? Pour rpondre cette question il est lieu de suivre la dialectique de
larbitrabilit dans larbitrage international commercial. Et de mettre la notion de
larbitrabilit face son reflet de miroir, c'est--dire linarbitrabilit, pour dlimiter les
domaines respectifs de lune et lautre ( 1). Et partant des constats qui seront faits cet
gard, il y aura lieu ensuite de se demander si les droits de la proprit intellectuelle
reprsentent quelques spcificits dans larbitrage commercial de sorte que la question
de larbitrabilit sy pose de faon pertinente ( 2).
13
Brekoulakis S. L., Law Applicable to Arbitrability: Revisiting the Revisited Lex Fori, in Arbitrability:
International and Comparative Perspectives, op. cit., p. 100; Kirry A., Arbitrability: Current Trends in Europe,
Arb. Intl 12 (4) 1996, pp. 373ss.
14
Racine J. B., Arbitrage commercial international et lordre public, LGDJ, Paris 1999, p. 26.
10
2010-2011
1. La dialectique de larbitrabilit
Suivre la dialectique dune matire cest den relever les certitudes et les controverses
dans une sorte de dialogue antithtique afin dessayer de se rapprocher la vrit, c'est-dire den dgager la synthse. Aussi, sera-t-il question tout dabord de la thse de
lextension de larbitrabilit en tant que tendance majeure in favorum arbitrandum dont
simprgne volontiers aujourdhui la doctrine du droit de larbitrage (A). Lide en est
mme venue dlaborer le concept darbitrabilit universelle prmonitoire de la fin de
linarbitrabilit dans larbitrage commercial international. A loppos, il subsiste toujours
des raisons qui militent contre labandon de toutes les matires la libert contractuelle
des individus. Ce qui explique le maintien du domaine non-arbitrable (B).
A. Lextension de larbitrabilit
Lanalyse comparative des systmes dmontre que la notion de larbitrabilit et son
quivalent anglais arbitrability15 sont aujourdhui consacrs par la majorit des systmes
juridiques pratiquant larbitrage.16 Selon son acception objective elle signifie la capacit
dune matire dtre rgle par voie darbitrage alors que selon une acception subjective
elle dsigne la restriction de compromettre de certaines personnes. Seule la premire est
considre dans cette tude. Elle constitue une condition lgale de la validit de la clause
darbitrage et partant, de la comptence des arbitres. En droit amricain et en droit
chinois, larbitrabilit est entendue dans un sens plus large quen droit franais et suisse.
Elle inclut galement la porte matrielle de la clause darbitrage telle que dlimite par
les parties.17 Ainsi pour quune matire soit qualifie darbitrable au regard de ces deux
systmes, il faut quune matire soit non seulement conforme aux dispositions lgales
15
Le droit suisse, franais, chinois et le droit des Etats-Unis usent du mme terme. En Angleterre, cette
notion existe galement mais on y parle plus frquemment de matters capable of settlement by
arbitration , Sec. 81 (1) (a) of the Arbitration Act (1996).
16 Level P., Larbitrabilit, Rev. arb., 1994, p. 213. Cet auteur prfre parler de la restriction la libert
contractuelle des parties et la comptence des arbitres plutt que de larbitrabilit ou de non-arbitrabilit.
17
Poudret/Besson, Comparative Law of International Arbitration, 2nd ed., Sweet & Maxwell, London 2007, p.
281, 326; Fouchard/Gaillard/Goldman, Trait sur larbitrage commercial international, p. 328, 532 ss.;
Graig /Park/Paulsson, ICC, 3rd ed., Oceania Publishing, Paris 2000, p. 60; Jingzhou T., Arbitratoin Law and
Practice in China, Wolters Kluwer, The Hague 2008, p. 59; Denhua H., Arbitrability in China, US- China Law
Review, 3 (4) 2006, p. 45.
11
2010-2011
darbitrabilit mais aussi la volont des parties de soumettre cette question la

comptence des arbitres.
Il en rsulte donc, que la notion de larbitrabilit intresse la fois les parties la clause
darbitrage, larbitre statuant sur sa comptence et les juges appels contrler ou
annuler une sentence arbitrale. Do le rle crucial de la question du droit applicable
larbitrabilit. Or, presquaucun instrument international ne pose de critre clair quant
son contenue ni ne prcise son rgime juridique. Par consquent, la question de
larbitrabilit sera traite de facto par les tats. Ce qui explique lintrt et limportance
dtudier les systmes lgislatifs nationaux (). Cependant, malgr la multitude de
critres, la pratique des tribunaux dmontre une tendance dextension gnralise de
larbitrabilit aux domaines jadis rservs exclusivement aux juridictions tatiques. De
sorte que lide de la conscration de larbitrabilit universelle sort du champ dune pure
hypothse ().
. Labsence de critre unique applicable la notion
La question de larbitrabilit est en effet reste indcise dans les conventions
internationales portant sur larbitrage commercial international. Ainsi UNICITRAL Model
Law on International Commercial Arbitration ne contient aucune dfinition de
larbitrabilit.18 Bien au contraire, larticle 1 (5) dispose que la convention nentend pas
affecter les lois nationales des Etats en vertu desquelles une matire ne serait pas
arbitrable. La plus importante des conventions internationale ce jour, la Convention de
New-York du 10 juin de 1958 sur la reconnaissance et lexcution dune sentence
arbitrale trangre, naborde la problmatique de larbitrabilit que sous langle de la loi
du for dans lequel la reconnaissance et/ou lexcution de la sentence sont demandes et
oblige les tats de reconnatre une convention darbitrage portant sur une question
susceptible dtre rgle par voie darbitrage. 19 La Convention europenne sur
18 UNICITRAL Model Law on International Commercial Arbitration de 1985 (modifie en 2006) est une loi
modle labore lintention des Etats en vu de modernisation et de promotion de larbitrage en tant que
mode de rglement des litiges commerciaux internationaux.
19
En ralit, les deux articles de la Convention touchent la question de larbitrabilit de manire

tangentielle. A ce titre, lart. II (1) de la Convention de New-York oblige les tats de reconnatre la
convention darbitrage portant sur une question pouvant tre rgle par voie darbitrage . Il sagit donc de
la condition de la validit de la convention darbitrage. Alors que larticle V (2) (a) de la Convention dispose
12
2010-2011
larbitrage commercial international du 21 avril 1961 reprend la mme rfrence aux

droits nationaux et ltend expressment lexception darbitrage.20 La conscration de
la loi du for a valu aux conventions mentionnes de vhmentes critiques.21 Les
tribunaux nationaux seraient ainsi habilits anantir tout leffet utile de lobligation
des tats de reconnatre et dexcuter les sentences arbitrales trangres. Mme si la
pratique a largement dmenti les craintes exprimes par la doctrine,22 il nen reste pas
moins que chaque systme lgislatif a dfini larbitrabilit selon ses propres critres.
Le droit franais a adopt le critre dordre public international en la matire.23 Ce critre
ne sapplique quen matire darbitrage international la diffrence de larbitrage interne
qui est soumis la condition de libre disposition des droits cumule avec un critre
dordre public.24 La distinction entre larbitrage interne et internationale est une
consquence de la rgle dautonomie de la clause darbitrage telle quinterprte par la
jurisprudence franaise. Larbitrabilit des litiges internationaux dpend donc des seules
limites traces par la conception franaise de lordre public international.25 Daprs la
Cour dappel de Paris linarbitrabilit est dsormais limite aux cas qui intressent au
plus prs lordre public international cest dire des matires qui ne doi[vent] en aucun
que la reconnaissance et lexcution dune sentence arbitrale pourront aussi tre refuses si lautorit
comptente du pays o la reconnaissance ou lexcution sont requises constate :
a.
Que, daprs la loi de ce pays, lobjet du litige ne peut pas tre rgl par voie darbitrage ;
20
Art. VI (2) (c) dernire phrase permet au juge de ne pas reconnatre une sentence arbitrale si, dfaut de
la loi applicable la convention darbitrage, le litige nest pas arbitrable selon la loi du for.
21
Paulsson J., Arbitrability, Still Through a Glass Darkly, in Arbitration in the Next Decade, ICC Bulletin,
Special Supplement 1999, p. 95.
22
Cet aspect sera tudi sous point () infra.

Il en est ainsi au Qubec (art. 2639 CC du Qubec), en Algrie (art. 1 du dcret lgislatif sur larbitrage du
25 avril 1993), au Maroc (art. 527 du CPC du Maroc), en Tunisie (art. 7 du code de larbitrage), en Lybie (art.
740 du CPC), en Egypte (art. 11 de la loi sur larbitrage de 1994), au Danemark (art. 1020 al. 3, Dutch
Arbitration Act de 1986), en Espagne (art. 1 de la loi de larbitrage espagnole), au Japon (art. 786 du CPC
japonais). Cf. Hanotiau, op. cit., p.97.
23
24 Art. 2059 et 2060 du CCfr ne sappliquent dsormais qu larbitrage interne. Cette distinction est un fruit
de lvolution jurisprudentielle qui, aprs avoir constat le caractre inappropri des critres de
disponibilit et dordre public aux affaires du commerce international, est passe au critre plus gnral
dordre public international. Cf. Fouchard/Gaillard/Goldman, op. cit., p. 345, 560 ss., ; Hanotiau, op. cit., p.
101.
25
Arrt Ganz rendu par la Cour dappel de Paris le 29 mars 1991, Rev. Arb. 1991, p. 478, note Idot. Dans le
mme sens, larrt Labinal de la Cour dappel de Paris du 19 mai 1993, Rev. Arb., 1993, p. 645. Cf.
Fouchard/Gaillard/Goldman, op. cit., p. 352, 566.
13
2010-2011
cas chapper la juridiction tatique .26 Le droit pnal et a capacit des personnes en
seraient un bon exemple. Notons que mme si la rserve dordre public international
parat tre plus librale que la libre disposition des droits, elle peut toutefois crer un
climat dincertitude juridique vu sa nature minemment volutive .27 Cette rfrence
lordre public est parfois regrette par la doctrine favorable larbitrage international.28
A la diffrence du droit franais, les droits suisse et amricain sont souvent lous davoir
adopt un critre clair et univoque darbitrabilit. En Suisse cette question est dfinie
selon un critre matriel. La disposition 177 al. 1 de la loi suisse sur le droit international
priv du 18 dcembre 1987 prvoit que toute cause de nature patrimoniale peut faire
lobjet dun arbitrage . 29 La nature patrimoniale de la cause est une notion large et porte
sur toutes les prtentions qui ont une valeur pcuniaire pour les parties titre dactif ou de
passif, autrement dit, les droits qui prsentent, pour lune au moins de celles-ci, un intrt
pouvant tre apprci en argent.30 De plus, le Tribunal fdral a prcis que ladite
disposition opre en tant que rgle matrielle de droit international priv et sapplique
sans gard aux dispositions peut-tre plus strictes de la lex causae ou de la loi nationale
des parties .31 Ainsi larbitrabilit dune matire en Suisse sera examine au regard de la
loi du sige de larbitrage uniquement.
Le droit des Etats-Unis dispose lui aussi de la loi sur larbitrage qui sapplique dans les
litiges intertatiques et internationaux. Hormis ces deux hypothses, chaque tat de
lUnion est comptent pour adopter sa propre loi sur larbitrage interne. Au sens de
Federal Arbitration Act de 192532 la clause darbitrage a le mme effet que quun contrat
qui shall be valid, irrevocable and enforceable save upon such grounds as exist at law or in
26
Cette prcision sur le critre dordre public international a t apporte par M. Ancel J.-P., ancien
prsident de la premire chambre supplmentaire de la Cour dappel de Paris aprs la publication de larrt
Ganz, cite par Racine J. B., op. cit., p. 36.
27
Ancel, ibid.
28
Hanotiau, op. cit., p. 97.
29 A lexemple du droit suisse, le critre de patrimonialit a t galement adopt en Allemagne. Cf. 1030
du nouveau code de procdure civile du 22 dcembre 1997.
30
ATF 118 II 353, c. 3 b). Cf. Poudret/Besson, op. cit., p. 284, 332.
31
ATF 118 II 193, c. 5 c aa). Cf. Poudret/Besson, op. cit., p. 285, 333.
32
FAA a t codifi sous chapitre 9 de U.S.C., 1- 208 (1988).
14
2010-2011
equity for the revocation of any contract.33 La notion de larbitrabilit nest pas dfinie par
FAA, cest donc une cration jurisprudentielle des tribunaux des Etats-Unis. Ltendue de
celle-ci est plus large quen droit continental et englobe, comme nous lavons dj voqu,
les matires couvertes par la convention darbitrage. Elle sapprcie donc en deux temps.
Premirement, larbitrabilit signifie laccord des parties de soumettre larbitrage tel ou
tel objet. Deuximement, elle signifie que la matire peut tre rgle par voie darbitrage
au vu des restrictions lgales existantes.34 Nanmoins, la jurisprudence de la Cour
Suprme a largement tendu le domaine de larbitrabilit et a pris une attitude claire en
faveur de larbitrage.35 Cest pourquoi larbitrabilit sera refuse uniquement sil existe un
intrt substantiel exprim dans une loi fdrale. Le libralisme en la matire est
toutefois tempr par la second-look doctrine dveloppe par la Cour suprme dans
Mitsubishi v. Soler. Selon cette jurisprudence tous les litiges sont a priori arbitrables, le
juge amricain tant habilit revoir la cause au stade dexcution.36
A linstar du droit amricain, la notion de larbitrabilit en droit chinois comprend
galement la porte matrielle de la clause darbitrage. Cependant, eu gard ladhsion
de la Chine en 1986 la Convention de New York, la question de larbitrabilit sera,
rappelons-le, dcide en vertu des dispositions internes dun tat.37 Ainsi selon lart. 2 de
la loi chinoise sur larbitrage du 31 aot 1994, sont arbitrables les diffrends contractuels
et non contractuels existant entre les sujets gaux tels que les citoyens, personnes
morales, et autres entits. Cependant larticle 3 de la mme loi prvoit que les litiges
portant sur le mariage, ladoption, la tutelle, la responsabilit parentale; et les diffrends
administratifs sont exclus de larbitrage. Ainsi le droit chinois semble soustraire
33
9 U.S.C. 2 (1988).
34
Graig /Park/Paulsson, op. cit., p. 60; Poudret/Besson, op. cit., p. 282, 326. Cf. aussi Hanotiau, op. cit., p.
245.
35
Moses H. Cone Memorial Hosp. v. Mercury Constr. Corp., 460 US 1 at 24-25 (1983); Scherk v. Alberto-Culver
Co., 417 US 506 (1974); Mitsubishi Motors Corp. v. Soler Chrysler-Plymouth, Inc., 473 US 614 (1985) cits in
McLaughlin: Arbitrability: Current Trends in the United States, Arb. L. Rev, 1996, pp.906 ss.
36 Dans Mitsubishi v. Soler prcit, la page 614 la Cour Suprme a prcis notamment : Having permitted
the arbitration to go foward, the national courts of the United States will have the opportunity at the award
enforcement stage to ensure that the legitimate interest in the enforcement of antitrust laws has been
adressed. Cf. Redfern/Hunter, op. cit., p. 600, 10-41 ss.
37
II (1) dernire phrase et V (2) (a) de la Convention de New York.
15
2010-2011
larbitrage les matires indisponibles de nature extrapatrimoniale.38 Il est galement le

seul parmi les quatre systmes de cette recherche qui interdit expressment larbitrage
pour les litiges impliquant les autorits administratives. Il faut noter en outre que le droit
chinois ne se rfre nulle part la rserve dordre public en tant que critre de
larbitrabilit.39
A titre de comparaison, la loi russe sur larbitrage adopte une approche positive quant la
dfinition de larbitrabilit en dsignant comme arbitrables toutes les matires de nature
contractuelle et plus gnralement celles qui relvent du droit civil sous rserve des lois
qui lexcluent expressment.40 Dautres droits ont prfr le critre de disponibilit des
droits. Il en est ainsi en droit belge et italien et en droit franais mais uniquement dans
larbitrage interne.41
Ltude des critres dfinissant les matires arbitrables du point de vu des lois nationales
des tats amne logiquement linterrogation sur la loi applicable larbitrabilit dans le
contexte darbitrage international qui implique plusieurs ordres juridiques la fois. Et
comme la question de la loi applicable se posera aux stades diffrents de la procdure avant la constitution du tribunal arbitral, au cours de linstance et au stade post-arbitral les parties et les arbitres tout comme les juges en sont donc galement concerns. Par qui
la loi applicable doit-elle tre dcide ? De plus, sagissant des arbitres, sont-ils tenus par
les prescriptions lgales tant donn que larbitre na pas de for ? En effet, la Convention
de New York sadresse aux juridictions nationales et non pas aux arbitres, ces derniers
doivent-ils sen sentir nanmoins lis? Comme la remarqu un minent spcialiste de
larbitrage international M. E. Gaillard, la rponse dpendra invitablement de la
38
Jinghzou, p.45; Yang C., Validit de la convention darbitrage dans le commerce international, thse de
doctorat en droit compar entre le droit franais et le droit chinois, Panthon-Assas (Paris 2) 2007, p. 77.
39 A ce titre, il est tout fait remarquable que les deux thses de doctorat en droit de larbitrage en Chine ici
prsentes saccordent dire que lordre public comme motif de non excution dune sentence trangre
en Chine na jamais encore t invoqu avec succs. Yang, op. cit., p. 56 et Wunschheim C. von, Enforcement
of Commercial Arbitration Awards in China, Thse de doctorat en droit de lUniversit de Fribourg (Suisse),
2010, p. 273 8 :45.
40
Art. 1 al. 2 et al. 4 de la loi de la Fdration de Russie sur larbitrage commercial international du 7 juillet
1994. Cf. Sderlund Ch., A Comparative Overview of Arbitration Laws : The Swedish Arbitration Act of 1999,
The English Arbitration Act of 1996 and The Russian Federal Arbitration Law of 1994, Arb Intl 20 (1) 2004, p.
75.
41
Art. 1676 CJB, art. 806 CPCI, et art. 2059 CCfr.
16
2010-2011
reprsentation que se fait larbitre de son investiture.42 Ainsi supposer quun ordre
arbitral transnational existe, larbitre ne serait tenu par dautres rgles que celles qui
relvent de lordre public vritablement international. Notons que mme si la tentative
dlaborer un ordre juridique qui ne serait propre qu larbitrage international dtach
de toute loi nationale peut paratre intellectuellement sduisante elle manque dassise
plausible et raliste. En effet, ltat actuel du droit international en la matire, une
sentence arbitrale est toujours susceptible dtre sanctionne au stade de son intgration
dans un ordre juridique donn que ce soit sur le fondement de linarbitrabilit ou sur la
base de violation de lordre public dun tat.43 Par consquent, larbitre soucieux de
leffectivit de sa sentence portera ncessairement un regard attentif sur les normes
lgislatives pertinentes.44
Quoi quil en soit, comme lont bien exprim les auteurs : Considering the multiplicity of
the laws that may define arbirability, one can make only general comments with respect to
the categories that give rise to difficulties. [] there is no substitute to the specific potential
applicable national law.45 Il nest donc pas possible de considrer que toutes les
hypothses dans lesquelles cette problmatique complexe se prsente puissent recevoir
une rponse incontestable et univoque. Notons quune parte de la pense doctrinale
semble dfinir larbitrabilit du point de vu de la lex loci arbitrii alors que dautres
prennent en compte la lex causae.46 Cependant que les juges lapprcient le plus souvent
du point de vu de la lex fori.47 Ainsi vu la multiplicit de droits potentiellement
applicables, tout pronostic ce sujet est un exercice ncessairement spculatif.
42
Gaillard E., Aspects philosophiques du droit de larbitrage international, Martinus Nijhoff Publishers,
Boston 2008. Cf. aussi Fouchard/Gaillard/Goldman, op. cit., p. 363, 580.
43
V (2) (a-b) Convention de New York de 1958.
44
La ncessit de tenir compte des lois nationales applicables larbitrabilit est notamment soutenue par :
Redfern/Hunter, op. cit., p. 124, 2.115 ; Lew/Mistelis/Krll, op. cit., 9-16 ss. Pour une tude approfondie
sur la loi applicable larbitrabillit cf. Arfazadeh H., Arbitrability under the New York Convention : The Lex
Fori Revisited, Arb. Intl 17 (2001), pp. 73 ss. Le courant oppos soutient que larbitrabilit doit tre
apprcie selon lordre public rellement international. Fouchard/Gaillard/Goldman, op. cit., p. 345, 559.
45
Graig/Park/Paulsson, op. cit., p. 63.
46
Poudret/Besson, op. cit., p. 284 332 ; Craig/Park/Paulsson, p. 62.
47
V (2) (a) de la Convention de New York rserve expressment ce principe pour la reconnaissance et
lexcution des sentences. Selon Poudret/Besson, cette rserve doit galement jouer lorsque le juge est saisi
17
2010-2011
Et que lindcision doctrinale continue planer sur la notion floue et fuyante quest
larbitrabilit, cela na pas empch dtendre larbitrabilit aux domaines dordre public.
Ce rsultat a t obtenu grce deux facteurs. Premirement, de plus en plus souvent les
systmes lgislatifs posent des critres darbitrabilit larges de manire admettre
larbitrage dans un domaine vaste de litiges. Deuximement, le rle de lordre public dans
la dfinition des matires non arbitrables a diminu et par consquent, linvocation de
lordre public en tant que motif de sanction dune sentence sest extrmement rarfie. En
ralit, si lon considre larbitrabilit comme une restriction lgale la libert des
parties, lordre public sous-tend plus ou moins explicitement chacun des approches
existantes actuellement.48 Ainsi la dynamique dexpansion de larbitrabilit dans
larbitrage international est directement proportionnelle la rduction du domaine
dintrt public et leffacement de linarbitrabilit.
. Leffacement de lordre public et la naissance de larbitrabilit universelle dans
larbitrage commercial international
Au cours des trois dernires dcennies limportance dordre public sest dabord affaiblie
dans la dtermination des matires qui peuvent tre rgles par voie darbitrage.49 Puis
son rle a diminu en tant que moyen de refus de lexcution des sentences arbitrales
trangres eu gard larticle V (2) (b) de la Convention de New-York de 1958. La
rduction de lordre public a invitablement augment le domaine de larbitrable. Bien
videmment cette tendance a t appuye par des systmes devenus [] more
supportive of the parties right to elect private dispute resolution [in lieu of courts], even
where the public interest might appear to be compromised by the nature of the dispute.50
dun recours en annulation de la sentence ou lorsquil est requis dassister une procdure arbitrale, op. cit.,
p. 285, 334.
48
Youssef K., The Death of Inarbitrability, in Arbitrability: International and Comparative Perspectives, op. cit.,
p. 51. Par exemple, les droits dont on ne pouvait pas disposer librement ont t traditionnellement rservs
aux juridictions exclusives tatiques car ils empitaient sur le domaine public. La mfiance que les arbitres
en tant que dfenseurs des intrts privs soient mme de prserver lintrt public, tait la base de la
soustraction de certains droits larbitrage.
49
Kirry, op. cit., p. 121 ss.
50
Douglas J., Arbitration and Party Autonomy: How free is the Choice to Arbitrate? in the Commercial Way to
Justice, Kluwer, the Hague 1997, p. 121 ss.
18
2010-2011
Le mouvement libral en matire darbitrabilit a t lanc par la jurisprudence des

Etats-Unis dAmrique. Tout dabord, la Cour Suprme a tendu le champ dapplication du
droit de larbitrage aux activits conomiques substantiellement imprgnes dintrts
publics, notamment au droit de la concurrence.51 En se fondant sur largument dintrts
imprieux de prvisibilit et de scurit dans la rsolution des conflits du commerce
international la Cour Suprme a offert un cadre conceptuel ncessaire lapparition de
larbitrabilit universelle. Ensuite, la progression de larbitrabilit dans le droit des Etats
Unis a marqu, tour tour, le droit boursier, le droit de la proprit intellectuelle et les
litiges impliquant la corruption.52 La Cour aurait ainsi soulign la ncessit davoir un
systme juridictionnel propre aux intrts du march conomique mondial qui seraient
suprieurs aux objectifs conomiques protectionnistes nationaux. En outre, vu que la
clause darbitrage est traite aux Etats-Unis en tant que simple contrat, en cas de doute
sur larbitrabilit dune matire le juge amricain doit appliquer le principe contractuel
fondamental, savoir la prsomption en faveur de larbitrabilit.53 Il sensuit quaux Etats
Unis une matire est prsume arbitrable sans gard la nature du diffrend.54
En droit franais, le recul de lordre public en matire darbitrage a t pour la premire
fois clairement exprim par la Cour dappel de Paris dans larrt Ganz du 29 mars 1991.
La Cour a en effet statu qu en matire internationale, larbitre [...] dispose du pouvoir
dappliquer les principes et rgles relevant de [l]ordre public [international] ainsi que de
sanctionner leur mconnaissance ventuelle, sous le contrle du juge de lannulation .55
Ainsi sous limpulsion de la jurisprudence, la conception initialement restrictive de
51
Larrt fatier dans ce sens est incontestablement Mutsubishi v Soler (1985) cit supra. Dans cet arrt la
Cour Suprme des Etats-Unis a admis la comptence des arbitres dappliquer les dispositions impratives
du droit de la concurrence des Etats-Unis en matire de contrats internationaux.
52
Shearson/American Express, Inc. v. McMahon, 482 U.S. 220 (1987) en droit boursier ; Sartuday Evening
Post v. Rumbleseat Press Inc., 816 F. 2d. 1191 (7th Cir. 1987) en droit de la proprit intellectuelle ; Rodrigez
de Quijas v. Shearson/American Express, Inc., 490, U.S. 477 (1989) pour les litiges soumis au Racketeer
Influenced and Corrupt Organisations Act.
53
Moses v. Mercury Corp., (1983), cit supra.
54
McLaughlin, op. cit., p. 113.
55
Rev. arb., 1991 p. 478, note L. Idot. La solution a t ensuite confirme par les arrts Beyrard, CA de Paris,
12 janv. 1993, Rev. arb 1994, p. 685, note de P. Mayer et laffaire Labinal, CA de Paris, 19 mai 1993, Rev. arb.,
1993, p. 645, note Ch. Jarrosson.
19
2010-2011
larbitrabilit du droit franais est devenue relativement librale.56 Lexclusion ex ante de

tous les litiges susceptibles dintresser lordre public en vertu de larticle 2060 du Code
civil franais est aujourdhui dpasse.57 Donc, linarbitrabilit en droit fraais serait
essentiellement rserve aux causes indisponibles de nature extrapatrimoniale pour
lesquelles lviction du recours larbitrage est imprative (droit pnal, ltat et la
capacit des personnes, par exemple).
La loi chinoise sur larbitrage ne retient lordre public ni en tant que critre gnral de
larbitrabilit ni en tant que cause de nullit de la convention darbitrage. Donc, le seul fait
que le litige intresse lordre public ne rend pas une question
automatiquement
inarbitrable. Cependant, la Cour Populaire Suprme de Chine semble avoir retenu

rcemment la violation de lordre public et social de Chine comme une cause dannulation
ou de refus dexcution dune sentence trangre en se rfrant larticle 258 2 du Code
de procdure civile chinois.58 Cet ordre public et social serait toutefois rduit aux normes
juridiques fondamentales de lEtat.59 En labsence de dcision sur ce cas, Jingzhou Tao, par
exemple, rend attentif ce que la notion dordre public en Chine is to a large extend
connected to political landscape, which makes it difficult to predict and control the outcome
of the enforcement matters .60 Selon ltude de Friven et Yu, la pratique des cours
populaires manifeste une attitude gnralement favorable larbitrage et correspond la
56
Lon verra par la suite que dautres ordres juridiques connaissent une approche encore plus ouverte en la
matire. Tel est le cas du droit suisse, par exemple.
57 De manire tonnante cette volution librale a commenc tout dabord dans larbitrage interne marque
notamment par laffaire Impex c. Socit PAZ rendu par 1re civ., Cass., 18 mai 1971, note B. Oppetit, Rev. crit.
DIP, 1972, p. 124. Cf. galement arrt Tissot, Cass. 29 novembre 1950 et dans le mme sens : CA de Paris 22
mai 1980 et Cass. com., 21 oct. 1981, Rev. arb., 1982, p. 264, note J.-B. Blaise. En matire internationale ce
glissement sera annonc par la dcision Meulemans, CA de Paris, 21 fv., 1964, JDI 1965, p. 113, note
Goldman. Dans cette arrt la cour a dclar que tout litige relatif certains gards une rglementation
prsentant un caractre dordre public ne serait de ce fait tre soustrait larbitrage .
58 Article 258 2 du code civil chinois du 9 avril 1991(modifi en 2007)dispose : If a peoples court
determines that the enforcement of an award will violate the social and public interest, the court shall make a
ruling to disallow the enforcement of an arbitral award.
59
CPS, 26 dcembre 1997, Ta (1997) et CPS, 23 janvier 2006, les deux exemples sont cits dans la thse de
Yang C., op. cit., p. 56. Conformment linterprtation de la Cour Populaire Suprme une dcision
trangres doit tre rpute davoir viol lordre public de Chine lorsquelle est (i) in violation of the basic
principles reflected/ regulated in the Constitution or Four Fundamental Principles of China ; (ii) will damage
the sovereignty or State security of China ; (iii) is in violation of the fundamental rules of Chinese Law ; (iv) is
against the obligations that China undertook in international treaties [] ; (v) or against the publicly
recognized principle of fairness or justice in international law . Les quatre principes fondamentaux de la RPC
consistent en ladhsion aux ides socialistes conformes la pense de Marxisme-Lninisme.
60
Jingzhou., op. cit., p. 189.
20
2010-2011
tendance majoritaire en la matire.61 La preuve en est quentre 2000 et 2007, aucune

sentence arbitrale trangre naurait t annule sur le fondement dordre public. Et
conformment la recherche qui a t mene par Mme von Wunschheim, cela
continuerait mme depuis 1995 dj aprs la ratification de la Convention de New York
par la Chine.62 Notons que ces constats doivent tre apprcis avec prudence.
Premirement, il y a dautres fondements de linefficacit des sentences trangres en
Chine dont nous ne traitons pas ici. Deuximement, la pratique des cours populaires
intermdiaires comptentes pour lexcution des sentences trangres diffre
considrablement de celle de la CPS. Les recours auprs de cette dernire contre les
dcisions de refus dexcution par les cours infrieures sont trs frquents. Et enfin il
nexiste pas ce jour de statistiques officielles qui permettraient daffirmer avec certitude
ltat de droit en la matire.63 Ainsi en ce qui concerne le recul de lordre public dans
larbitrage international, la Chine se dmontre globalement favorable larbitrage.
Nanmoins, cette situation est sujette aux alas conjoncturels politiques et doit tre
apprcie avec un certain sens de ralisme. En rsum toutefois, il faut remarquer que la
question de larbitrabilit est apprhende de faon large en Chine se qui permet de
soumettre larbitrage une palette vaste de matires juridiques.
En droit suisse lobstacle de lordre public a t rsolu avec une simplicit dsarmante. En
effet, comme le droit suisse admet larbitrabilit de toutes les causes de nature
patrimoniale, le domaine inarbitrable pour des considrations dordre public nest quune
peau de chagrin. Ds lors il ny a pas eu de difficult pour le Tribunal fdral dadmettre la
comptence des arbitres dappliquer les rgles du droit public. Il en tait ainsi dans larrt
rest dans les annales de la jurisprudence internationale Fincantieri-Cantieri Navali
Italiani S.p.A.64 Laffaire portait sur lembargo sur des activits commerciales avec lIrak
dict par les Nations Unies et applicable galement la Suisse. Le Tribunal a confirm la
comptence des arbitres dappliquer les rgles de droit international public sans gard au
caractre dordre public de laffaire. De plus, le critre de patrimonialit a le mrite dtre
61
Friven/Yu, The Peoples Courts and Arbitration : Snapshot of Recent Judicial Attitudes on Arbitrability and
Enforcement, J.Intl Arb., 12(4) 2007, p. 637.
62
Jingzhou., ibid. Et Wunschheim, op. cit., p. 281, 8 :52.
63
Jingzhou., op. cit., p. 192.
64
ATF 118 II 353.
21
2010-2011
immdiatement et universellement comprise par tous. Il couvre en effet toutes les

matires ayant un caractre pcuniaire pour les parties ce qui est, dans le monde de
march globalis, un point de repre commun. Aussi, si larbitrabilit universelle avait
tre rellement consacre en droit de larbitrage, son concept existe-il de jure en Suisse.
En effet, comme la justement not M. M. Mohamed Salah, dfaut dun droit
international uniforme, la possibilit offerte aux oprateurs conomiques grce aux effets
conjugus de lautonomie de la volont et de la libralisation de larbitrage commercial
international de dvelopper un espace juridique, dans lequel la distinction entre le national
et ltranger est appele disparatre, semble une alternative crdible .65 Dans ces
circonstances, le concept de larbitrabilit universelle est plus quutile, il est tout
simplement indispensable la scurit des transactions conomiques internationales
souvent troitement imbriques dans le domaine du droit public. Ainsi les penseurs de
droit de larbitrage sen sont promptement pris pour essayer dliminer lobstacle
dinarbitrabilit. Mme les pays du tiers monde quon aurait pu penser les plus restrictifs
en la matire, semblent aujourdhui rapidement voluer vers une attitude ouverte et
tolrante larbitrage commercial international dans les domaines dintrt gnral. La
plthore de facteurs la protection des investissements trangers, le besoin de prts, les
contraintes dues la rgulation de lconomie de march mondial - ont contribu
llargissement de la notion de larbitrabilit dans ces pays. Mme si les restrictions
locales continuent y exister, there are more reminiscences of past unpleasant
arbitration experiences, than true reflection of present and potentially future attitudes .66
Le domaine de larbitrable sest ainsi tendu simultanment dans deux directions : il est
65
Cits dans Farjat G., Propos critiques et utopiques sur l'volution du droit conomiques et la mondialisation,
Revue international de droit conomique, 2003 /3-4 (t. XVII), p. 26.
66
Youssef, op. cit., p. 61.
22
2010-2011
sorti du domaine propre au contrat67 et il comprend dsormais les matires du droit

public.68
L encore la comparaison avec le lgendaire hros homrique se rvle opportune. La
puissance de la justice au service des personnes prives a accompli des conqutes
remarquables et tonnantes. Linstitutionnalisation de larbitrage et la performance de
ses techniques caractrisent dsormais ce mode de justice qui na rien envier aux
juridictions tatiques. Larbitrage a prouv en effet quil peut tout aussi bien se
proccuper de la protection de la partie faible que prserver les intrts de la socit en
gnral. Le standard de conduite de larbitre na jamais t aussi proche du juge
ordinaire.69 A linstar de ce dernier, larbitre daujourdhui est appel appliquer les
normes du droit public, de tenir compte des dictions des lois de police trangres parfois
mme des rgles du droit constitutionnel et les rgles dquit.70 La ligne de dmarcation
entre le priv et le public sestompe peu peu en renforant du mme coup la certitude de
ceux qui pensent que linarbitrabilit est voue disparatre.
Ds lors que limportance des ventuelles restrictions nationales ne joue plus le mme
rle quauparavant et parce que les mthodes de la dfinition de larbitrabilit dans le
domaine international ont chang, une nouvelle phase de lexistence de larbitrage a peuttre commenc, savoir celle de la fin de linarbitrabilit. Cette thse, comme nous lavons
vu, mrite dtre considre srieusement. Nanmoins, poursuivant le raisonnement
dialectique de la recherche, essayons daffronter laffirmation de la fin de linarbitrabilit
son antithse, savoir sa prennit.
67
Aujourdhui les litiges portant sur la responsabilit dlictuelle et les droits crs directement par la loi
peuvent en principe tre arbitrs dans pratiquement tous les systmes lgislatifs. Cf. en droit chinois ces
litiges sont arbitrables. Friven/Yu, op.cit., J.Intl Arb., 12(4) 2007, p. 637.
68
Kirry, op. cit., p. 374: in recent years, a marked tendency to reduce the importance of public policy as a test
for arbitrability is possible [] by permitting arbitration even in cases involving to a large extent the
application of public policy rules. Mc Laughlin, op. cit., p. 134.
69 Il sagirait mme de lassimilation de larbitre au juge dans certains cas. Cf. Lazareff S., Larbitre, est-il
juge ? in Mlange en hommage Franois Terr, Dalloz, Paris 1999, p. 173.
70
Mayer P., La rgle morale dans larbitrage international, in Etudes offertes P. Bellet, Litec 1991.
23
2010-2011
B. Le talon dAchille
Selon le mythe, la mre dAchilles trempa son fils dans le fleuve Styx pour le rendre
invulnrable. Ce faisant elle le tenait par le talon. Le guerrier resta ainsi invincible jusqu
ce que Amour, seul sachant le mystre de la naissance dAchilles, eut dirig la flche de
Pris lendroit o la magie divine sarrtait. De mme, appuy par une volont politique
et
conomique
favorable,
larbitrage
semble
avoir
conquis
des
domaines
traditionnellement rservs aux seules juridictions tatiques. La rduction du rle de

lordre public comme critre des matires arbitrables, prsage-t-elle la disparition totale
de linarbitrabilit ? Autrement dit, pourrait-on affirmer que larbitrabilit des litiges est
devenu un principe transnational (universel)71, directement applicable, sans confrontation
une loi tatique quelconque ? 72 A notre avis, rien nest moins sr. Quelques facteurs
militant contre une telle hypothse doivent tre relevs. Tout dabord, malgr
leffacement de lordre public dans la dfinition de larbitrabilit toutes les approches
actuelles en la matire sont imprgnes plus ou moins explicitement dintrt public
gnral. Le droit pnal ou le droit administratif ne seraient-ils pas inarbitrables
prcisment parce quils constituent des piliers fondamentaux de toute socit ? Lintrt
de garder le contrle sur ces matires essentielles la cohsion sociale par des moyens
dmocratiquement tablis est en effet capital pour celle-ci. La persistance des aires de
linabitrabilit dans dautres domaines du droit la consommation, le travail, les
assurances ou la proprit intellectuelle sont tous des exemples de la rserve que
manifestent les lgislateurs et les juges lgard de louverture totale larbitrage. La
thse de conscration de larbitrabilit universelle ou transnationale ne nous parat pas
convaincante pour une autre raison galement. A supposer que tous les systmes
saccordent tablir la prsomption de larbitrabilit sans gard la nature du diffrend,
le risque dexception dordre public subsistera toujours au moment du contrle du
contenu de la sentence par le juge judiciaire. Il est difficile dimaginer en effet lhypothse
selon laquelle la prrogative de vrifier la conformit dune dcision trangre aux
valeurs fondamentales dun ordre juridique serait totalement abandonne la libert
contractuelle des parties. Dans ces circonstances, la question de larbitrabilit peut jouer
71
Ajout par lauteur.
72
Les propos de M. Goldman cits in Hanotiau, op. cit., p. 253.
24
2010-2011
un rle de dnominateur commun permettant aux juges et aux arbitres de mesurer la

porte de lautonomie de la volont des parties et en cas de la violation manifeste des
restrictions lgales de dclarer une matire inarbitrable avec toutes les consquences qui
sensuivent. En dernier lieu enfin, noublions pas que si la notion de larbitrabilit connat
actuellement une trs grande extension cest prcisment parce que les systmes
progressistes en soutiennent cette trajectoire. Aussi, suffit-il que les raisons imprieuses
de protectionnisme rapparaissent dans tel ou tel domaine conomique, pour que le
lespace des matires arbitrables se rduise en consquence. Le choix de lapproche
larbitrabilit dpend donc largement des circonstances conjoncturelles politique,
conomique et bientt peut-tre cologique. La rsurrection rcente de laffaire Tapie
relative la violation des intrts conomiques importants de lEtat franais en est,
semble-t-il, lune des manifestations.
Au vu de tous les facteurs voqus ci-dessus, il semble douteux que la thse de
larbitrabilit universelle puisse tre raisonnablement soutenue. Et comme en effet,
ltendue de la non-arbitrabilit est[-t-elle] trs dpendante de la confiance que lon peut
avoir en ce mcanisme de rglement des diffrends quest larbitrage ,73 la notion de
larbitrabilit sera donc une sorte de constante ltendue variable directement
proportionnelle de la confiance plus ou moins grande que les tats placent dans la justice
prive. La dialectique de larbitrabilit opre donc dans un monde antithtique entre,
dune part, le concept darbitrabilit tendant vers luniversalisme dans lconomie
globalise et la prennit de linarbitrabilit teinte dordre public, de lautre.
2. La proprit intellectuelle : droit spcifique dans larbitrage international ?
To date, the issue of arbitrability has never been raised in any arbitrations administered by
WIPO Center. 74 Ce bilan de lOrganisation mondiale de la Porprit intellectuelle sur
larbitrabilit des droits de la proprit industrielle nous tiendra lieu dintroduction ce
paragraphe. En effet, au vu de ce que nous avons constat ci-dessus, la problmatique de
73
Fouchard/Gaillard/Goldman, op cit., p. 347, 562. Dans le mme sens David, op. cit., p. 259 : Larbitrage
est facilement souponn dtre au service des [puissants] ce qui expliquerait selon lauteur des restrictions
de recourir larbitrage en matire de concurrence notamment. Or, lvolution de la jurisprudence franaise
a pris une position diamtralement inverse la thse de R. David, en autorisant dans ce domaine la
comptence des arbitres sous le seul contrle du juge de lannulation .
74
WIPO Arbitration and Mediation Center Report 2009, p. 51.
25
2010-2011
larbitrabilit nest-elle pas dsormais dpourvue dintrt du moins dans ce domaine-l?

Dans la ngative, pourrait-on dire que la proprit intellectuelle est un droit
spcifique dans larbitrage commercial international? Et dans laffirmative, quelle
incidence cette spcificit aura-t-elle sur la question de larbitrabilit particulirement ? Il
sagira donc, de relever dabord le particularisme des droits de la proprit intellectuelle
en gnral (A) et puis ensuite dtudier les droits qui sont arbitrables et ceux qui ne le
sont ventuellement pas (B).
A. La polyphonie des droits de la proprit intellectuelle
La proprit intellectuelle est une notion juridique relativement rcente.75 Les premires
lois en la matire portaient dabord sur la protection de la proprit industrielle. La
protection des pures crations de lesprit nayant pas dapplication industrielle est
apparue plus tard.76 Il en rsulte que le terme de la proprit intellectuelle na pas
dacception universelle commune tous les systmes juridiques. Lapproche la plus
comprhensive est peut-tre celle de larticle 2 (viii) de la Convention tablissant
lOrganisation mondial de la Proprit intellectuelle dnombrant lheure actuelle 184
Etats signataires.77 La disposition est rdige de faon large et non exhaustive. Sy sont
numrs les droits relatif:
-
aux oeuvres littraires, artistiques et scientifiques,
75
La premire loi franaise sur le brevet date du 7 janvier 1791. Aux Etats-Unis, elle est consacre le 10
avril 1790. En Suisse le droit de la proprit industrielle na pas bnfici dune loi fdrale uniforme
jusquen 1954 en raison de la structure fdraliste particulire de ce pays. Cest pourquoi la premire
source de la proprit intellectuelle est dorigine internationale en Suisse. Ainsi la Confdration a t parmi
les onze premiers tats signataires de la convention de Paris de 1884 pour la protection de la proprit
industrielle. Avant 1980, lanne de lentre de la Chine lOrganisation mondiale de la proprit
intellectuelle, le droit de la proprit intellectuelle est presque mconnu dans la Rpublique populaire de
Chine. Et ce nest quen 1985 que la premire loi sur les brevets dinvention est adopte dans cet tat.
76 Selon Galloux J.-Ch., Quest-ce que la proprit intellectuelle ? in Liber amicorum G. Bonet, LexisNexis, Paris
2010, p. 204, la conception qui a prsid la reconnaissance de ces droits la fin du XVIII sicle a t
faonne limage de la proprit corporelle tout dabord. Le caractre tangible de la proprit industrielle
se prtait donc plus facilement cette conception. En effet, il y a eu une hsitation de la jurisprudence et de
la doctrine riger le droit dauteur en droit de proprit cause de sa nature immatrielle.
77
La Convention tablissant lOrganisation mondiale de la proprit intellectuelle du 14 juillet 1967 sign

Stockholm. La liste complte des Etats membres est disponible sur le site de lOMPI.
26
2010-2011
aux interprtations des artistes interprtes et aux excutions des artistes excutants,
aux phonogrammes et aux missions de radiodiffusion, aux inventions dans tous les
domaines de l'activit humaine,
aux dcouvertes scientifiques,
aux dessins et modles industriels,
aux marques de fabrique, de commerce et de service, ainsi qu'aux noms commerciaux

et aux dnominations commerciales,
la protection contre la concurrence dloyale,
et tous les autres droits affrents l'activit intellectuelle dans les domaines
industriel, scientifique, littraire et artistique.78
La convention ne donne donc pas de dfinition de la proprit intellectuelle dans le sens

quelle ne contient pas de critre conceptuel qui pourrait sappliquer tous ces droits en
tant que proprit intellectuelle.79 Aussi, le terme de proprit intellectuelle est-elle une
notion de commodit80 qui, sous une dnomination commune, couvre la diversit
complexe de ralits juridiques et socioculturelles. Il existe en effet une multitude de
droits de la proprit intellectuelle ayant des objets de protection et des rgimes
juridiques diffrents. Si certains dentre eux sont des droits de proprit au sens classique
du terme car ils confrent leur propritaire le rgime lgal complet tels que le brevet, les
marque, les dessins et modles industriels ou encore le droit dauteur. Dautres se bornent
ne prsenter que quelques caractristiques du droit de la proprit. Ainsi les noms de
domaine, les secrets de commerce ou les bases de donnes81 noffrent pas la mme
tendue de protection. En effet, la protection de ces droits nest gnralement pas assure
contre le dcouvreur indpendant, et ne peut tre invoque que contre des actes limits.82
Cest dire que tous les droits de la proprit intellectuelle ne peuvent pas tre caractriss
78
A titre de comparaison, lAccord sur les aspects de la proprit intellectuelle qui touchent au commerce
de 1994 labor sous lgide de lOrganisation Mondiale du Commerce dfinit galement la proprit
intellectuelle de manire catgorielle et non exaustive.
79
Gurry F., Specific Aspects of Intellectual Property Disputes, in ASA Bulletin, Special Series (6) 1994, p. 113.
80
Gurry F., ibid, p. 113 : the term of IPitself is a term of convenience.
81 La protection des bases de donnes est un droit sui generis cr par la directive europenne 96/9/EC du
11 mars 1996. Cest une particularit du droit europen qui nexiste ni aux Etats-Unis ni en Suisse pas plus
quen Chine.
82
Selon Galloux, la diffrence entre le rgime juridique complet et incomplet rside dans la possibilit de
protger le droit par une action en contrefaon dont certains droits de proprit intellectuelle ne
bnficient pas. Le rgime de proprit complet doit tre exclusif de tout usage non autoris des tiers.
27
2010-2011
de monopolistiques. Encore que la dure du monopole lui-mme est diffrente selon

lobjet du droit. Un autre facteur de diversit des droits de la proprit intellectuelle
dcoule des conditions de leur naissance. Les uns sont soumis lenregistrement public,
dautres nen ont pas besoin et existent du seul fait de leur cration.83 Il sensuit que la
proprit intellectuelle est administre de faon protiforme et complexe. Ce qui, dans le
contexte de larbitrabilit, donne lieu la diffrenciation de rgimes applicables en la
matire.84
Il en va sans dire que la polyphonie des droits de la proprit intellectuelle se refltera
galement dans la multitude des relations et des litiges qui peuvent en rsulter. En effet,
les diffrends relatifs la proprit intellectuelle sont trs divers et peuvent dcouler de
diffrents contrats : contrats de licences, contrat de transfert de technologie de proprit
intellectuelle, contrats relatifs au dveloppement, la recherche et linvestissement
ainsi quaux contrats de travail. Par exemple, les contrats de recherche et de
dveloppement peuvent donner lieu des litiges relatifs lattribution de la proprit du
titre ou encore aux indemnits dues linventeur, employ de lentreprise.85 Ce qui peut
impliquer, le cas chant, lapplication des rgles impratives en matire de travail, de
concurrence dloyale, etc. Dautre part, il est courant que le contrat de vente dun brevet,
par exemple, soit assorti de garantie sur validit ou sur ltendue du droit en question. Les
litiges peuvent donc surgir sur linvalidit subsquente dun titre de proprit
industrielle. Hormis la question dindemnisation dans ce dernier cas de figure, larbitrage
sur la validit du titre peut interfrer avec les autorits administratives du lieu de
lenregistrement. Certains de ces litiges peuvent donner lieu des actions civiles tandis
que dautres sont protgs par des actions pnales. De plus, tant donn le caractre
immatriel de lobjet de protection ce qui la rend facilement transportable par del des
frontires. Des nouveaux modes de communication permettent dsormais un transfert
instantan et presque imperceptible du savoir. Ce qui aboutit linternationalisation des
pratiques illgales. Par consquent, la rgulation au niveau national ou mme rgional de
83
Cest une distinction fondamentale entre la proprit industrielle et le droit dauteur notamment.
84
Grantham W., The Arbitrability of Intellectual Property Disputes, Berkeley J. of Intl Law 1996, p. 195.
85
Cook/Garcia, op. cit., p.12. Cf. galement, Hanotiau, op. cit., p. 199.
28
2010-2011
ces litiges peut amener des conflits de juridictions et aux dcisions jurisprudentielles
contradictoires.86
La diversit des droits de proprit intellectuelle combine la multitude de situations
juridiques qui en rsultent constitue donc, la spcificit propre ce domaine de droit.
Certains droits sont des monopoles avec leffet erga omnes, dautres ne le sont pas,
certains sont soumis enregistrement, nombre dautres existent per se, les autorits
publiques y tant impliques des degrs divers. De plus, le progrs technologique
devient si rapide que les nouveaux objets immatriels issus de lintelligence humaine
apparaissent sans quun systme juridique ait le temps de changer sa lgislation de faon
adquate. Ds lors il nexiste pas de prvisibilit juridique absolue quant aux nouvelles
formes de proprit intellectuelle comme les procds daffaire ou genetic mice, par
exemple. La proprit intellectuelle implique en outre les matires hautement techniques
et demande, par consquent, un encadrement juridique trs complexe.
Vu cette diversit extraordinaire ou, mtaphoriquement parlant, cette polyphonie
dobjets et de formes de la proprit intellectuelle, vu galement ltendue de protection
diffrente des droits y affrents, il nest pas possible de rpondre de faon univoque quant
au rgime darbitrabilit applicable. Pour dterminer le domaine et les limites de
larbitrage en la matire, il faudrait en effet examiner la question en fonction de la nature
des litiges o les droits de la proprit intellectuelle sont en cause.
B. Le domaine de larbitrage
Nombre dtudes portant sur la proprit intellectuelle dmontrent que la quantit
importante de litiges relatifs ce domaine se rsout actuellement par voie darbitrage.87
La plupart des litiges portent sur le droit des brevets et les marques. De manire gnrale,
la question de larbitrabilti objective de ces litiges ne sest pose que rarement.88 En effet,
86
Notons cet gard que lexistence des brevets, marques et designs europens nassure pas une juridiction
unique en cas de litige. Chaque Etat membre de lUE dispose de son propre systme de protection de la
proprit intellectuelle. Le principe de territorialit sapplique donc lUE galement. Cf. Cook/Garcia, op.
cit., p. 9.
87 Ds le dbut de lanne 2010, Le Centre de Mdiation et de lArbitrage de lOMPI a instruit 110 arbitrage
relatif la PI. Rapport du Centre cit in Cook/Garcia, op. cit., p. 49.
88
Cook/Garcia, ibid.
29
2010-2011
la grande majorit des diffrends en proprit intellectuelle rsulte des obligations

contractuelles qui sont traditionnellement arbitrables (). Les aspects qui ont parfois
soulev des hsitations quant larbitrabilit sont relativement rares et relvent
dhabitude des domaines entachs dordre public tels que le droit du travail, la validit du
titre de la proprit industrielle ainsi que lattribution des licences obligatoires ().
. Les droits classiquement arbitrables
Le contrat est le domaine de larbitrage par excellence. Les restrictions la comptence
des arbitres y sont en effet difficilement envisageables. Le contrat implique gnralement
des droits disponibles des parties. De plus, ces droits ont une valeur patrimoniale certaine
de sorte que la plupart des systmes admet larbitrage dans ce domaine sans dautre
restriction que la libre disponibilit du droit, lobjet du contrat.89 En Suisse, par exemple,
des litiges portant sur la proprit intellectuelle sont pleinement arbitrables en vertu du
critre de patrimonialit.90 Ainsi tous les aspects de la proprit intellectuelle, le droit
moral de lauteur et les litiges dexpropriation de brevet y compris, peuvent faire lobjet
de la clause darbitrage. En France, larbitrabilit en la matire a t affirme par la Cour
dappel de Paris dans un arrt de 1994 en ces termes : les litiges portant les contrats
relatifs lexploitation des brevets, quil sagisse dinterprtation ou dexcution du contrat,
sont arbitrables .91 Dans la logique de larrt prcit, rien ne sopposerait ce que les
arbitres soient saisis de la question de la validit dune cession, de lexcution ou de la
rsiliation dun contrat de licence de droit de la proprit industrielle. Le mme principe
est transposable au droit des marques et au droit dauteur.92 En Chine, les lois relevant du
droit des brevets dinvention et des marques ne font pas rfrence larbitrage. Depuis le
27 octobre 2001 la loi sur les marques ouvre la voie de recours devant les tribunaux
judiciaires aussi bien pour les actions civiles en contrefaon ou concurrence dloyale pour
des actions pnales. La loi sur les brevets fait pareil. Avant seule la voie administrative
tait possible. Faut-il en dduire que larbitrage est exclu de ces matires ? Pour certains,
89
Hanotau, op. cit., p. 107.
90
Art. 177 al. 1 LDIP. ATF 118 II 356 b). Cf. Poudret/Besson, op.cit., p. 303, 354.
91
Larrt St Dko c/C. G. Dingler et St Mva, Rev. Arb., 1994, p. 515, note Jarrosson. Cf. ICC Award No 6709,
ICC Bulletin 1994, p. 69.
92
Fouchard/Gaillard/Goldman, op. cit., p. 366, 583. Bonet/Jarrosson, op. cit., p. 67. Fortunet E., op. cit., Arb.
Intl 26 (2) 2010, p. 293.
30
2010-2011
il faut nuancer cette exclusion. Si laction sur la validit des titres est rserve la
comptence exclusive des autorits administratives concernes, laction civile en contrefaon
ne devrait pas ltre. De plus, en vertu de la loi sur larbitrage, larbitrage devrait tre admis
dans tous les litiges qui relvent des diffrends contractuels ou patrimoniaux. Donc, en ce
qui concerne la Chine, en vertu de la nouvelle loi sur larbitrage et conformment la
Convention de New York, les litiges rsultant des contrats ou de la violation des droits de
proprit intellectuelle sont arbitrables. La solution darbitrabilit des contrats a t par
ailleurs expressment consacre dans la loi chinoise sur le droit dauteur.93 Larbitrabilit
des litiges portant sur la violation des droits de la proprit y est galement admise.94 La
rserve doit tre faite quant au transfert de technologie. Conformment la lgislation
chinoise actuelle, les contrats de transfert titre dinvestissement sont soumis
approbation des autorits publiques au niveau local, rgional ou tatique suivant le
montant et la nature de linvestissement en cause. Ainsi la soumission de ces contrats la
clause darbitrage peut savrer problmatique.95 Aux Etats-Unis tous les litiges de la
proprit intellectuelle sont en principe arbitrables. Le Parlement a expressment prvu
cette possibilit en matire de validit, dopposabilit et de contrefaon des brevets.96
Quant au droit dauteur, il nexiste pas de disposition lgale semblable au droit des
brevets. Nanmoins, la jurisprudence et la doctrine transposent la mme rgle ce
domaine galement et admettent la comptence des arbitres en ce qui concerne la
cession de licence, la violation des droits de lauteur et la validit du droit, titre
incident.97
Ds lors dans tous ces systmes les droits et les obligations dcoulant des contrats ayant
pour lobjet la proprit intellectuelle sont en principe trs largement arbitrables. Il en est
ainsi des litiges portant sur lattribution et le montant des redevances, du transfert de
droit de proprit ainsi que les accords de dveloppement conclus sur les droits de la
93
Art. 2 de la loi sur larbitrage de 1994 et 49 de la loi dauteur de 1991.
94
Grantham, op. cit., p. 204 ; Jingzhou, op. cit., p. 61 ; Yang C., op. cit., p. 106.
95
Grantham, ibid.
96
35 U.S.C. 294. Cf. Hanotiau, op. cit., p. 208.
97
Sartuday Evening Post v. Rumbleseat Press, Inc., 816 F. 2d. 1191, 1998-99 (7th Cir. 1987).
31
2010-2011
proprit intellectuelle et de la violation des obligations dcoulant de cession et

dexploitation de licences.98
Si laction civile en contrefaon est galement considre comme relevant du domaine
classique de larbitrabilit99 le recours larbitrage parat peu probable dans ce cas. Deux
raisons militent contre une telle hypothse. Premirement, les litiges relatifs la
contrefaon surgissent sans quil y ait une convention darbitrage prexistante entre les
parties. Ce qui rend le recours larbitrage dun commun accord par un compromis
extrmement difficile. Deuximement, le contrefacteur invoquera le plus souvent
linvalidit du titre pour contester la comptence des arbitres devant les juridictions
tatiques.100 Ce qui peut ruiner, du moins provisoirement, la comptence des arbitres.
En ce qui concerne la responsabilit dlictuelle qui peut rsulter par exemple de lusage
non conforme aux conditions dexploitation dun brevet, il est dsormais largement
reconnu que ces litiges sont arbitrables.101 Par consquent, linterprtation de la
convention darbitrage aura un rle dterminant pour tablir la comptence des
arbitres.102
. Les aires dincertitude
La tendance lextension de larbitrabilit correspond un vaste mouvement en droit
compar.103 Ce constat est pleinement applicable en matire de la proprit intellectuelle.
98
Lew/Mistelis/Krll, op. cit., p. 209, ch. 9.64. Ainsi que Lew D. M., Intellectual property disputes and
Arbitration, Final Report of the Commission on International Arbitration, 9 (1) ICC Bulletin (37) 1998 p. 41
ss.; Perret F., lArbitrabilit des litiges de proprit industrielle en droit compar : Suisse/Allemagne/Italie, in
Arbitrage et la proprit intellectuelle, Colloque organis par lInstitut de recherche en proprit
intellectuelle Henri Desbois, Librairies techniques 1994, p. 77.
99 Mantakou A. P., Arbitrability and Intellectual Property Disputes, in Arbitrability: International and
Comparative Perspectives, op. cit., p. 270.
100
Bonet/Jarrosson, op. cit., p.67. La question de larbitrabilit du titre de la proprit industrielle sera
tudie dans la partie II infra.
101Graig/Park/Paulsson,
op.cit., p. 65, 5.07. Et Youssef, op. cit., p. 51. Pour le droit chinois cf. Friven/Yu, op.
cit., 638.
102 Selon la Convention de New York, Article 2 II (1), la convention darbitrage doit tre reconnue au sujet
dun rapport de droit dtermin, contractuel ou non contractuel, susceptible dtre rgl par voie
darbitrage. En vertu de la Convention donc, larbitrabilit du litige fond sur la responsabilit dlictuelle
doit tre accorde. Cf. Graig/Park/Paulsson, op. cit., p. 66, 5.07.
103
32
2010-2011
Cependant, quelques aspects de celle-ci soulvent encore des difficults et constituent des
aires dhsitation quant larbitrabilit. Il en est ainsi du droit moral de lauteur, par
exemple. Les quatre systmes juridiques qui consacrent le droit dauteur - la Suisse, la
France et la Chine et les Etats-Unis, - ne rsolvent pas cette question de la mme manire.
Ainsi, selon la nouvelle loi suisse sur le droit dauteur, le droit moral est un droit
extrapatrimonial.104 Il sensuit que larbitrabilit de cette question doit tre soustraite
larbitrage international en vertu du critre de patrimonialit.105 Nanmoins, tant donn
le caractre cessible et transmissible des droits personnels de lauteur le droit moral de
lauteur, droit lintgrit de luvre - doivent tre arbitrables selon lopinion de Mme
Troller.106 Sans prcision jurisprudentielle, il faudra donc attendre un prcdent pour
savoir la position des arbitres et des tribunaux sur ce sujet.
La doctrine franaise est plus rticente en la matire. Un spcialiste du droit international
priv a pu remarqu par ailleurs que ce droit ne devrait pas tre arbitrable cause du
caractre non alinable et donc non disponible de ce droit.107 En ce qui concerne les EtatsUnis, le droit moral nest pas un attribut du Copyright qui a t totalement construit
partir du droit de la proprit et de ce fait est un droit exclusivement conomique. De
surcrot, le droit dauteur aux Etats Unis, comme nous lavons dj pu observer, ne font
exception la rgle darbitrabilit. Dans larrt Saturday Evening Post Co. Rumbleseat
Press, Inc., la Cour dappels des Etats-Unis a ainsi statu quun arbitre pouvait connatre
de la validit du copyright. En se rfrant laffaire Mitsubishi, La Cour a notamment
retenu qutant donn que larbitrage des litiges impliquant le monopole conomique
ntaient pas considres comme un danger pour dordre public, larbitrage impliquant un
monopole de moindre danger, c'est--dire Copyright, doit tre admis a fortiori. 108
104
La loi suisse sur le droit dauteur(LDA) du 9 octobre 1991 (dernire modification du 1er janvier 2011).
105
Art. 177 al 1er LDIP. Cf. Perret Fr., op. cit., p. 76.
106
Troller, K., Specific Aspects of Intellectual Property Arbitration, ASA Bulletin (6), p. 157. Ds lors que tous
les droits dcoulant du seul fait de la cration appartiennent lauteur, tout le moins sil nest pas li un
contrat de travail, ce dernier doit pouvoir en disposer librement. Il doit ainsi pouvoir rendre publique son
uvre ou la tenir en secret, la vendre ou en faire un autre usage. Il peut galement y renoncer. Cette libert
de disposer du fruit intangible de son travail intellectuel a par ailleurs une valeur pcuniaire et, partant,
souligne Mme Troller, ces droits doivent pouvoir faire lobjet de ngociations.
107
Opptit B., Larbitrabilit des litiges de droit dauteur et droits voisins, prcit, p. 121 ss.
108
816 F. 2d 1191, 1198-99 (7 Cir. 1987).
33
2010-2011
En Chine, la distinction entre le droit moral et les droits patrimoniaux de lauteur existent
comme en France. Cependant, les deux aspects du droit dauteur semblent susceptibles
dtre rgls par voie darbitrage. En effet, larticle 45 de la loi chinoise sur les droits
dauteur du 7 septembre 1990, modifie le 27 octobre 2001, soumet tous les diffrends
dcoulant des droits dauteur la conciliation et, en cas dchec, une commission
darbitrage. Ainsi les actions contractuelles et dlictuelles sont-elles dsormais arbitrables
en Chine. Selon Yang, le droit chinois dmontre un certain libralisme en la matire109 ce
qui nest pas encore le cas en droit de la proprit industrielle (infra).
La question de licences obligatoires constitue un deuxime domaine de rticence dans le
contexte darbitrage. Gnralement, la doctrine propose dexclure de larbitrabilit les
licences imposes ou obligatoires car elles impliquent lintervention des autorits
judiciaires. Ds lors que les autorits publiques y soient directement en cause ce
domaine parat donc relever intgralement de lordre public .110 La rserve doit
ventuellement tre faite quant au droit de redevances et de modalits dexploitation des
licences obligatoires qui relvent incontestablement de la matire contractuelle.
Linarbitrabilit des litiges portant sur lattribution de licences obligatoires est galement
avance par la doctrine suisse. Il y est ainsi observ, par exemple, qutant donn
labsence de la volont des parties dans le processus de dcision sur ce type de licences,
larbitrage en est par consquent, exclu. Seules les autorits comptentes sont habilites
de dfinir les conditions et le champ dattribution de telles licences. A linstar de la
procdure dexpropriation et de restrictions lexport, le domaine rserv de ltat,
lattribution de licences obligatoires nest pas arbitrable.111 De mme, en Chine,
lattribution de licence obligatoires implique ncessairement lintervention de lautorit
administrative ce domaine est expressment exclu de larbitrage.112
En droit du travail, il subsiste galement quelque incertitude quant larbitrabilit des
litiges y relatifs. Nombreux sont les systmes lgislatifs qui restreignent ou interdisent le
109
Yang, op. cit., p. 118.
110
Bonet/Jarrosson, op. cit., p. 66.
111
Troller, op. cit., p.160.
112
Art. 3 de la loi sur larbitrage de 1994 et 48 ss de la loi sur les brevets dinvention de 1984 (dernire
modification de 2000). La dcision de lautorit administrative comptente est dsormais susceptible de
recours judiciaire. Cf. article 55 de la loi sur les brevets dinvention.
34
2010-2011
recours larbitrage dans les litiges impliquant une partie considre faible. Ainsi, les
litiges relatifs aux inventions des salaris ne seraient pas arbitrables en droit franais sur
le fondement dune clause compromissoire sous motif dordre public dont relve le droit
du travail. Nanmoins, selon la doctrine franaise rien ne sopposerait ce quun tel litige
puisse devenir arbitrable une fois les relations du travail sont rompues. Ainsi les
consquences juridiques et pcuniaires qui sattachent au contrat de travail peuvent tre
rgles par voie darbitrage sur la base dun compromis.113 Cela correspondrait en effet
la logique de larrt Ganz prcit selon laquelle les arbitres daujourdhui peuvent faire
application de rgles tires du droit de la concurrence, du droit des brevets et des
marques, du droit des procdures collectives et du droit des socits notamment, en dpit
du caractre sensible (lire dordre public) de ces matires.114 A titre dexemple, dans deux
jugements, la Chambre sociale de la cour de cassation de France rendus en 1999, a dcid
quune clause darbitrage contenu dans contrat international de travail ntait pas nulle et
non avenue mais simplement inopposable lemploy qui a saisi les juridictions
franaises en vertu des rgles de procdure applicables.115 En Belgique galement, les
parties peuvent conclure un compromis une fois les relations du travail sont termines
mais ils ne le peuvent pro futuro par une convention darbitrage.116 En suisse, en dpit des
restrictions au niveau cantonal en la matire, larbitrabilit des litiges relevant de contrats
du travail internationaux est admise sur le fondement du critre de patrimonialit de ces
litiges (article 177 LDIP). Aux Etats-Unis la nature du droit du travail ne soppose pas
larbitrabilit des litiges en dcoulant. Selon la doctrine amricaine, premirement
larbitre international na pas tenir compte des prohibitions des lois nationales de lune
des parties pour autant quelle ait librement consenti la convention darbitrage.
Deuximement, dans le contexte de contrats internationaux, le concept dordre public
113
Bonet/Jarrosson, ibid, p. 67. Nanmoins, selon Craig/Park/Paulsson [t]he arbitrability of employment

agreements ... may generally be viewed as doubtful . Op. cit., p. 342. Sagissant des autres pays europens,
Kirry A., op. cit., p. 386 va dans le mme sens. Dans le contexte des contrats de travail conclus avec les
artistes-interprtes, M. Opptit fait remarquer quen matire internationale il y a lieu dexclure le recours
larbitrage ds lors que le contrat est soumis la loi franaise, car la jurisprudence ne fait pas ici jouer la rgle
matrielle consacrant la validit propre de la clause compromissoire indpendamment de toute norme de
rattachement. Cf. Cass soc., 12 fvrier 1985, Rev. Arb. 1986.47.
114
115
Arrts cits in Poudret/Besson, op. cit., p. 313, 366. Rev. Arb., 1999, p. 290 note Moreau.
116
Poudret/Besson, op. cit., p 313, 366.
35
2010-2011
international est bien tabli, aussi les dispositions dordre public nationales nont pas
vocation sy appliquer. Donc, le principe est que la libert des parties un contrat
international de recourir larbitrage ne doit pas tre restreinte au vu des lois nationales
plus restrictives. Cest une rgle matrielle dordre public international favorisant la
scurit des transactions internationales.117 Ds lors, pour ces auteurs rien ne devrait
faire obstacle larbitrabilit des litiges entre les parties ayant un pouvoir de ngociation
ingal, le droit de la consommation et le statut personnel y compris. Le droit du travail en
Chine, peut-il tre soumis larbitrage ? Les deux parties la clause darbitrage doivent
tre gales selon larticle 2 al. 1 de la loi sur larbitrage. Dans le cas des relations de travail
il y a, en rgle gnrale, un rapport de subordination, ce qui exclue, ltat actuel du droit,
ces litiges du domaine de larbitrage.
En ce qui concerne le droit de proprit, la distinction doit tre faite entre les droits de la
proprit intellectuelle qui sont soumis lenregistrement, et ceux qui ne le sont pas. La
premire catgorie comprend notamment le brevet, les marques, les dessins et modles
industriels ainsi que les obtentions vgtales. Alors que la dernire catgorie porte sur le
droit dauteur et les droits voisins. Larbitrabilit peut poser problme en ce qui concerne
le titre de proprit enregistr car il sagit l de lintervention dans le domaine des
autorits publiques. Par contre, une dcision arbitrale sur le titre de proprit littraire et
artistique, vu labsence de registre public en la matire, 118 devrait tre possible tant
donn que la sentence naura deffet quinter partes. 119 Et une contestation portant sur le
mme titre de proprit pourra ultrieurement tre intente par un tiers non partie
larbitrage.
Pour des raisons de compltude, il y a lieu de poser la problmatique de larbitrabilit du
validit du titre dans ce chapitre dj, la deuxime partie de ltude y sera par ailleurs
entirement consacre. Pour rsumer cette question ce stade, notons que le sujet de la
validit de titres de proprit industrielle est lobjet de restrictions dans la plupart des
117
Graig/Park/Paulsson., op. cit., p. 72.
118
La Convention de Berne, en effet, ne soumet lexistence du droit dauteur aucune formalit. Cf. article 5
al. 1 de la Convention. Lenregistrement du droit dauteur est longtemps rest obligatoire aux Etats-Unis.
Depuis 1978, il est facultatif mais comme il joue le rle de preuve dantriorit, lenregistrement en est
indirectement encourag. Cf. Copyright Act 408.
119
Cook/Garcia, op. cit., p. 51. Cf. galement Gurry F., op. cit., p. 119.
36
2010-2011
systmes lgislatifs. Ces restrictions sont justifiables non pas tant en raison de
limportance des rgles lgales en question quen raison du caractre absolu de la
protection confre par ces droits.120 Cette protection est quelquefois appele le
monopole dEtat qui relve des juridictions exclusives de ltat. En outre, les droits de la
proprit industrielle ont leffet erga omnes, ce qui est souvent considr comme un
obstacle majeur larbitrabilit de ces litiges.121
La loi suisse est la plus librale au monde dans ce domaine. Ainsi le tribunal arbitral peut
statuer sur la validit dun brevet ou dune marque et sa sentence peut servir de demande
de modification du registre des brevets auprs lOffice Fdral pour la Proprit
Intellectuelle.122 En Angleterre et aux Etats Unis, cette possibilit est galement prvue
mais la sentence naura deffet quinter partes.123 En Allemagne, larbitrage est exclu pour
les questions de validit, de rvocation et lattribution de licences obligatoires. Cette
solution est toutefois controverse dans la doctrine tant donn la nouvelle loi sur les
brevets dinvention.124 Alors quen France, lattribution de brevet ou de marque ainsi que
leur validit, intressant les tiers, aucune convention darbitrage ne peut donner des
arbitres la comptence de se prononcer utilement sur ces questions.125 La mme retenue
sobserve en droit italien et nerlandais. En outre, sous la rglementation europenne, les
litiges sur la validit des titres de proprit industrielle sont inarbitrables.126 Les
120
Graig/Park/Paulsson, op. cit., p. 67; Poudret/Besson, op.cit., p.303, 354. A titre de comparaison, on
notera quil y a des systmes qui interdisent larbitrage dans toutes les questions relevant du droit des
brevets. Cf. 18 (1) Patent Act de 1978 de lAfrique du Sud.
121
Poudret/Besson, op.cit., p.303, 354.
122
Poudret/Besson, op. cit., p. 303, 355. Cf. RSPI 1976, p. 36 ; CJ GE SJ 1977, p. 186 (relative la validit
dun brevet) ; Handbook III, Switzerland-Briner, Ch.II.3 a. Cf. Lew/Mistelis/Krll, op. cit., p. 209, ch.9.64.
123
Poudret/Besson, op. cit., p. 304, 357. Handbook II, England-Veeder, Ch.II.3 (a), Mustill and Boyd 2001,
p. 73. Et en droit des Etats Unis cf. 35 U.S. C. 294(a).
124
Poudret/Besson, ibid.
125
Arrt Deko, Rev. Arb., 1994, p. 515 note Jarosson. Cf. galement, le refus dun tribunal arbitral de juger de
la validit dun brevet franais, sentence CCI no 1912 (1974), cite par Derains Y., Lexprience de la Cour
darbitrage de Commerce International en matire de proprit industrielle, Rev. Arb., 1977, p. 46. Une autre
sentence de refus de statuer sur lutilisation autorise ou non du nom de la marque, affaire CCI no 4491,
1984.
126
La Directive de lUE 44/2001 Article 22 al. 4 confre des questions portant sur la validit de brevets et de
marques enregistrs aux juridictions exclusives tatiques. Cf. Lew/Mistelis/Krll, op. cit., p. 209, ch. 9.64.
37
2010-2011
restrictions les plus svres en la matire sont constates en Afrique du Sud, en Isral
et dans la Core du Sud.127
En guise de conclusion, lon notera que les droits de proprit intellectuelle sont
arbitrables dans une trs large mesure et que dans le contexte de larbitrage commercial
international, ce domaine juridique nest pas substantiellement diffrent des autres
domaines du droit. En effet, le nombre crasant de litiges rsulte, en gnral, des
problmes dordre contractuel et patrimonial qui portent sur les droits librement
disponibles. Par consquent, un arbitre peut connatre de la mauvaise lexcution, de
linexcution ou de la rsilation des contrats ayant pour objet un droit de proprit
intellectuelle. Il peut en outre dterminer sil y a eu violation des droits du propritaire
dun titre de proprit intellectuelle et statuer ventuellement sur les dommages et
intrts. Les aires dincertitude quant larbitrabilit sont plutt rsiduels. Ils sont ds au
caractre spcifique de la proprit industrielle, savoir au caractre de droit de
monopole opposable tous, confr par une autorit publique et soumis
lenregistrement. Ainsi en est-il de la validit du titre. Nanmoins, dans la partie suivante
nous verrons sur lexemple du droit des brevets que cette question peut tre rsolue
diffremment selon les considrations que lon dcide davancer. Et quil nexiste pas
lheure actuelle de consensus majoritaire en la matire.
127
38
2010-2011
Partie II : La pomme de discorde : la validit du titre dun brevet

La question de larbitrabilit serait dpourvue de son intrt si, comme lon a vu plus
haut, tous les litiges portant sur la proprit intellectuelle taient incontestablement
arbitrables. En effet, la tendance majeure en faveur de larbitrage et lextension
progressive de larbitrabilit aux aspects relevant dordre public rduisent le champ
dinarbitrabilit. Cependant, en ce qui concerne la proprit industrielle la problmatique
de larbitrabilit na pas perdu de son acuit ou, du moins, de son actualit pour deux
raisons. Premirement, la proprit industrielle est soumise au principe de protection
territoriale. Ainsi, dans le contexte des litiges internationaux cela peut poser le problme
darbitrabilit dans le cas o une loi nationale prohibe le recours larbitrage en la
matire. Ds lors, mme si lon considre que larbitre international nest pas tenu des
prohibitions dune loi tatique quelconque et quen vertu du principe KompetenzKompetenz il peut dterminer sa propre comptence, la question de larbitrabilit peut
rapparatre au stade de lannulation ou de lexcution de la sentence pour autant que les
parties ne sexcutent pas spontanment. Deuximement, lexistence de la proprit
industrielle, et particulirement des brevets, est soumise lenregistrement dans tous les
systmes ici tudis. La publicit rend le droit de proprit opposable aux tiers et acquiert
leffet erga omnes. Ce dernier lment est souvent voqu en tant quobstacle larbitrage,
qui est une justice tablie sur un strict consensus des parties.128
En effet, les litiges de proprit intellectuelle pleinement arbitrables ont cela de commun
quils ne mettent en cause que les droits des parties au litige. Ainsi les diffrends sur
lattribution des redevances, les conditions dexploitation et dexcution du contrat de
licence, les consquences civiles de la contrefaon, les indemnits dues lemploy pour
son invention peuvent tre arbitres sans affecter des droits des tiers. Alors quune
contestation sur le titre de proprit enregistr - marques, brevets, dessins et modles peut potentiellement intresser le tiers, par hypothse, le vrai propritaire du brevet ou
son licenci. En effet, comme linvalidation dun brevet entraine automatiquement la
128
Redfern/Hunter, op. cit., p. 125, 2.188-2.119.
39
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nullit des licences y affrentes, faute dobjet, toutes les parties au contrat de licence en
seront concernes. De plus, la validit du titre est attribue par une autorit publique. La
justice prive saurait-elle intervenir dans le domaine de droit public ? Dans laffirmative,
quelle tendue de ce pouvoir peut-on confrer larbitre ? Autrement dit, saurait-on
envisager de lui accorder la plnitude juridictionnelle en la matire, avec comme
consquence, le pouvoir dinvalider le titre de proprit industrielle ? Ou alors, ne peut-on
admettre quune comptence limite de larbitre de statuer sur la validit dun brevet
titre incident ? Et finalement, la prohibition totale qui subsiste dans certains systmes estelle justifiable et au regard de quels principes? Il faudra donc, opposer les thses relatives
linarbitrabilit de la validit dun brevet aux antithses pertinentes ( 1). Ensuite, nous
compareront les droits nationaux tudis en appliquant le mme raisonnement ( 2).
40
2010-2011
1. La validit du titre entre ses thses et antithses

Lautonomie de la volont des parties est un principe fondamental dans le droit du
commerce international. Nanmoins, en rgle gnrale, lautonomie des personnes
prives sarrte l o commence lordre public.129 Par consquent, les parties sont a priori
habilites conclure nimporte quel accord pourvu quil nempite pas sur le domaine
rserv de ltat. Dans le cas contraire, cet accord pourra tre dclar nul et non avenu.
Aussi la prohibition en matire darbitrabilit des titres de proprit idustrielle est-elle
parfois justifie par lexistence des restrictions lgales, dune part (A). Dautre part,
linarbitrabilit en la matire est parfois fonde exclusivement sur le critre dordre
public (B).
A. Les thses relatives aux restrictions lgales
Le premier argument relatif linarbitrabilit de la validit de titres de la proprit
industrielle ou de manire plus large, de toute la proprit intellectuelle soumise
lenregistrement - se fonde sur la comptence tatique exclusive dattribution, de
modification et de rvocation de ces droits. Ds lors le pouvoir des arbitres de statuer sur
ces questions drogerait la comptence exclusive desdites autorits et empiterait sur le
domaine public.130 Cette opinion est controverse. Par exemple, selon M. Bonet et M.
Jarrosson, il ny a pas de lien ncessaire entre comptence exclusive dune juridiction et
lexclusion darbitrage.131 La constatation dexistence dune comptence exclusive lgale
ne signifie pas que larbitrage est automatiquement vinc dans le domaine en question.
Selon les auteurs suisses galement, seule linterprtation de la disposition en cause et la
dtermination des valeurs quelle vise protger permettront de dire si larbitrage [y] est
prohib .132
129 Cook/Trevor, op. cit., p. 50 : [] under the law of most countries, party autonomy finishes where public
interest begins.
130
Cette comptence exclusive, comme il a t voqu plus haut, est quelquefois expressment prvue par
les lois nationales, par exemple, par la loi allemande, Patentgezetz du 16 dcembre 1980, BGBI 1981 1.1
65.
131
Bonet/Jarrosson, op. cit., p. 64.
132
Poudret/Besson, op. cit., p. 282, 326.
41
2010-2011
Deuxime argument, plus abstrait cette fois-ci, repose sur lattribution souveraine dun
brevet ou dune marque par ltat. Cest une thse dite de souverainet. Si ltat accorde
un droit, seul lui-mme peut, par consquent, lteindre.133 Cet argument se heurte tout
dabord lobjection suivante : le titulaire de proprit industrielle dispose du droit de
renoncer son titre, de le vendre ou den faire lobjet dun contrat. Il peut tout
simplement ne pas en faire usage. Pour ce faire, il na pas besoin de laccord de ltat. En
bref, le titulaire dun brevet ou dune marque peut en disposer librement et, de son
propre chef, modifier ltendue des droits qui lui ont t confrs par le souverain. Une
telle latitude de libert de disposition ne doit-elle pas ncessairement impliquer la
libert de soumettre ces droits larbitrage ? Rien nest moins sr. Cependant, la thse
de souverainet nemporte pas conviction pour une deuxime raison. En effet, mme si
lon admet que seul le souverain a le pouvoir daccorder des droits et donc, de les
teindre alors, ceci peut tre valablement invoqu pour tout type de droit priv
indpendamment de son objet. Ainsi leffectivit de nimporte quel droit dans un systme
donn relve in fine de la volont de ltat. Par consquent, il suffit que le souverain
veuille reconnatre larbitre le pouvoir de statuer sur la validit du titre et de cooprer
avec la justice prive pour que cet obstacle soit galement surmont. Au fait, une fois
confronte une analyse plus critique et impartiale, il devient plus difficile de dfendre
la thse de souverainet, fonde principalement sur des considrations de purs choix
politiques.134 De plus, une telle thse pche par une autre incohrence. Etant donn que
lattribution du titre est, en gnral, un acte formel qui na aucun effet constitutif, lorsque
larbitre se prononce sur la validit du titre, il ne sagit pas de dfaire ce que ltat a
prtendument cr. Au contraire, en vrifiant les conditions matrielles de lexistence
dun monopole, larbitre pourrait en faire bnficier la socit sil constatait que celui-ci
est en ralit na pas lieu dtre.135
133
Redfern/Hunter, op. cit., p. 125, 2.118; Hanotiau, op. cit., p. 202.
134
Smith, p. 307; Hanotiau, op. cit., p. 203.
135
En effet, un tant que monopole le brevet restreint la libert du commerce et de lindustrie. Par
consquent, le maintien dune restriction injustifie porte atteinte la socit dans son ensemble, en
empchant dautres inventeurs et entrepreneurs doprer librement dans le domaine protg par un
monopole. Cf. Perret Fr., Larbitrabilit des contentieux en matire de brevets dinvention, in Mlange en
lhonneur de B. Dutois, Librairie Droz, Genve 2002, p. 239 ; Smith, op. cit., p. 306.
42
2010-2011
B. La thse relative lordre public

Certains systmes ont adopt une autre approche. Ils ont compltement spar la
question de linarbitrabilit de la validit de proprit industrielle des restrictions lgale
et lont entirement fond sur la prmisse dinarbitrabilit per se des droits de proprit
industrielle et partant, sur un caractre inadapt de larbitrage en la matire. En rgle
gnrale, les adhrents de cette thse se rfrent la nature dintrt gnral de ces
droits sans dfinir prcisment quels sont ces intrts qui distingueraient la proprit
industrielle des autres droits et particulirement de la proprit relle. Cette approche a
t bien rsume par M. Grantham even though the state usually remains in the
background in other types of private disputes, whether similar - in the case of contract
actions - or analogous - as with real property arbitration - intellectual property has certain
intrinsic features that compels the state into the foreground, and thereby, invokes the ordre
public. 136 Le mme auteur poursuit avec justesse que cette thorie manque de
fondement plausible puisque larbitrabilit de titres de proprit relle, par exemple, na
jamais soulev dobjection dordre public alors que la nature de proprit nest pas
fondamentalement diffrente dans les deux cas.137 A cet gard, le droit de la concurrence
en arbitrage international a eu au moins le mrite de susciter de srieuses discussions
quant lintrt public de limiter la libert des parties. Alors que les restrictions
larbitrabilit de la proprit intellectuelle nont jamais provoqu la mme exubrance
doctrinale et jurisprudentielle.138
Cest pourquoi pour admettre linarbitrabilit de la proprit intellectuelle base sur la
prmisse de son soi-disant caractre dintrt public, il faudrait rpondre aux questions
suivantes. Quels intrts publics implique la validit du titre ? Ces intrts peuvent-ils
tre reprsents de faon adquate par une instance arbitrale ? Et dans la ngative,
linarbitrabilit est-elle un moyen appropri pour protger ces intrts ?
136
Grantham, op.cit, p. 183. Cette thse est trs rpandue dans la doctrine franaise. Par exemple,
Bonet/Jarrosson soulignent que lorganisation de dlivrance des titres concerne lintrt gnral dont
larbitre nest pas le gardien , op. cit., p. 64 ainsi que Level, op. cit., p. 228.
137
Grantham, op. cit., p. 119.
138
Grantham, op. cit., p. 183 et Smith, op. cit., p. 310. Cf. galement Mantakou, op. cit., p. 268 : It is difficult to
see the exact legal basis upon which this type of disputes are non arbitrable .
43
2010-2011
Selon ltude de Harvard University relative larbitrabilit de la validit des brevets dans
les systmes lgislatifs diffrents, lintrt quaurait la socit de confrer un droit exclusif
linventeur rside dans lincitation inventer, investir et rendre linvention
publique.139 Les deux premiers objectifs sont atteints par le droit la rmunration de
linventeur. Par contre, le devoir de rendre linvention publique est ce que doit ce dernier
la socit pour pouvoir bnficier du monopole sur son invention. L gt donc lintrt
du public : octroyer le monopole sur les titres de la proprit industrielle pour accder
une information technologique nouvelle qui, autrement, aurait pu rester secrte. Le
monopole est ainsi considr comme un mal ncessaire lavancement du progrs
technologique. La question est donc, de savoir si le profit que peut avoir la socit sous
forme davance technologique est mieux assur par le maintien ou linvalidation
subsquente du monopole accord.140 A cet gard, il est tout fait contradictoire que
ltat veuille contrler la validit du monopole au stade du litige sans vrifier les
conditions au fond au moment de sa constitution. Or en France, par exemple, lexamen des
conditions de brevetabilit se borne la vrification de la rgularit matrielle des pices
dposes ainsi qu quelques conditions de brevetabilit: dfaut manifeste dinvention,
contrarit lordre public et aux bonnes murs, absence manifeste de nouveaut.141
Dans ce contexte, le doit suisse a le mrite dtre plus cohrent en admettant
larbitrabilit de la validit du titre dun brevet dont il nexamine que les conditions
formelles.142 Par contre, cette mme thse serait dfendable au regard du droit des EtatsUnis et du droit chinois qui pratiquent un examen complet de brevetabilit dune
invention. En effet, dans ces pays le contrle porte non seulement sur la rgularit
formelle de la demande mais aussi sur les conditions de fond de la validit du titre dpos.
Cela inclut la recherche des ventuelles antriorits, de la nouveaut et de lactivit
inventive. Les mcanismes de recours administratifs internes sont prvus contre les
dcisions de rejet de la demande auprs des autorits administratives comptentes puis,
139
Smith, op. cit., p. 309.
140
141 Art. 612-12 al. 5-7 CPI. Cf. Mousseron J-M., Commentaire du dcret du 5 octobre 1993 relatif aux brevets
dinvention, JCP d. E, 1994, no 6, I-330.
142
Les demandes de brevet suisse ne sont soumises qu un examen de forme. Mme les demandes
manifestement dpourvues de nouveaut peuvent tre acceptes. La validit dun brevet issu dune telle
demande pourra toutefois tre conteste par des tiers au moyen dune action judiciaire en nullit. Cf.
Larticle 59 al. 4 LBI.
44
2010-2011
auprs des autorits judicaires.143 Or, la validit de la proprit industrielle est

pleinement arbitrable aux Etats-Unis. En Chine cependant larbitrabilit en matire de
validit de titre de la proprit industrielle est interdite pour dautres raisons.144 Cest
pourquoi la thse dordre public se rvle inconsistante tant donn que les systmes du
contrle restreint de la validit du titre lors de sa dlivrance invoquent lintrt public
pour la rendre inarbitrable au moment du litige alors que les systmes du contrle
complet de la validit admettent larbitrage dans ce domaine.145
A supposer toutefois que les intrts publics dont la proprit industrielle serait
imprgne lui soient si fatals, voyons si ces intrts peuvent quand bien mme tre rgls
par larbitrage de faon approprie. En effet, selon les propos de M. Canivet, le juge de la
Cour de cassation franaise: Le recours au juge ne vise pas la proclamation d'une vrit
abstraite, mais la construction de solutions concrtes rpartissant au mieux les intrts
des parties pour rgler leur diffrend. 146 Ds lors dans les litiges portant sur la validit du
titre de proprit industrielle il faut rpartir les intrts dans une relation tripartite: la
partie qui invoque la nullit du titre, la partie dfenderesse et la socit dont les intrts y
seraient directement en cause. Est-ce que larbitrage peut constituer un mcanisme
adquat pour rpartir les intrts de toutes les parties potentiellement affectes par sa
dcision? Trois ordres dobservation peuvent tre faits cet gard. Premirement, la
possibilit de choisir les arbitres hautement qualifis dans un domaine scientifique
particulier
permet daugmenter les gains defficience de la justice des nouvelles
technologies. En effet, le recours une juridiction spcialement confectionne pour un

litige donn pourrait savrer plus rapide et efficace que la justice tatique. Cela
permettrait dviter des recours inutiles aux experts et hommes de lart pour des
questions sur lesquelles les arbitres possdent dj des connaissances ncessaires.
Deuximement, en ce qui concerne la rpartition des intrts en prsence, la pratique a
143
131-135 U.S.C. Les Articles 34 40 de la loi chinoise sur le brevet dinvention de 1984 noncent les
conditions de dlivrance du titre. Alors que les articles 41, 55 et 57 de la mme loi prcisent les voies de
recours.
144
En vertu lart. 3 (2) de la loi sur larbitrage de 1994, les litiges impliquant les autorits administratives
sont exclus de larbitrage.
145 Sur cette question notamment, cf. de Mello X. A., Lexprience des arbitres (ou l esprance des arbitres),
Arbitrage et la Proprit industrielle (12) 1994, pp. 93 ss.
146
Canivet G., Le juge entre le progrs scientifique et la mondialisation, RTD Civ. 2005, p. 33.
45
2010-2011
dmontr que larbitrage nest pas forcment indiffrent aux objectifs publics.147 Lon
revient alors la suggestion des auteurs franais sur une troite dpendance du pouvoir
de larbitrage de la confiance que lon place dans ce mode de rsolution des conflits.148 Et
troisimement enfin, prendre en compte le cot lev de la preuve dinvalidit du titre,
la socit aurait tout lavantage de laisser la justice prive den supporter le prix. Quitte
obliger les arbitres de notifier leur dcision au registre public. En effet, supposer que
larbitre soit comptent dinvalider le titre, il se pose un problme dlicat de la volont
des parties de ne pas divulguer la sentence. Et le monopole pour un titre, en ralit,
invalide pourrait tre maintenu. Pour remdier cela, une notification obligatoire de
toute sentence portant sur les titres de proprit industrielle pourrait tre exige comme
cest le cas aux Etats Unis actuellement ( 2 (A) infra).
Largument le plus convaincant dcarter larbitrabilit du titre de brevet est li leffet
relatif de la chose juge dune sentence oppos leffet absolu dune dcision judicaire
dannulation. En effet, larbitrage tant une justice contractuelle, tablie sur le consensus
des parties, ne serait affecter les droits des tiers non partie la convention darbitrage. L
aussi, il existe des contre arguments. Premirement, la confusion semble tre opre
entre lautorit absolue dune dcision dannulation et son opposabilit aux tiers.149
Lantithse repose donc sur cette confusion. En effet, une dcision dannulation acquiert
lautorit absolue du fait de lanantissement dune situation juridique prexistante. Or,
tout tat de droit modifi ou nouveau nest en principe pas opposable aux tiers tant et
aussi longtemps que ces derniers nen ont pas pris connaissance. Cela dcoule du principe
fondamental de tout tat de droit savoir la publicit dactes juridiques. Aussi, toute
dcision juridictionnelle, quelle soit deffet relatif ou absolu, doit-elle tre respecte ds
quelle est porte la connaissance du public. Donc, une simple publicit des dcisions
juridictionnelles est une condition suffisante pour permettre [son] opposabilit aux tiers
147
Sur ladmission de larbitrage dans les domaines relevant de la comptence des pouvoirs publics, cf.
notre 1 de la 1re Partie.
148
Fouchard/Gaillard/Goldman, op. cit., p 363, 580.
149
Duclos J., dans Lopposabilit (essai dune thorie gnrale), LGDJ 1984, crivait que lopposabilit dun
acte, quelle que soit sa nature, ne constitue pas une extension aux tiers de son effet obligatoire. Sagissant dun
jugement, seules les parties au dbat peuvent tre atteintes, personnellement ou dans leur patrimoine, par la
sanction dcide en justice , p. 140.
46
2010-2011
et leffet qui sensuit pour eux. 150 De sorte que si lon carte du vocabulaire le terme
ambigu et finalement trompeur dautorit absolue , lon voit que la thse de leffet
strictement relatif des sentences arbitrales nest pas une assise srieuse pour fonder
linarbitrabilit de la validit du titre, il suffit soumettre leffectivit des sentences
dannulation la condition de publicit pour carter cet obstacle.151
En rsum, les insuffisances juridictionnelles de larbitrage en matire de validit des
titres de proprit industrielle ne savrent pas aussi irrmdiables une fois les thses
relatives linarbitrabilit se trouvent confrontes une analyse attentive. En outre, les
limites de larbitrage relatives sa nature strictement contractuelle peuvent tre
surmontes si ltat dcide de cooprer avec la justice prive. Par exemple, il est
envisageable dinstaurer un systme de publication des sentences portant sur la validit
ou linvalidit des titres dans un registre officiel afin de permettre aux tiers de sy opposer
en justice. Une autre solution serait de faire reconnatre la sentence par le juge naturel
avant de porter sa mention dans le registre. Cest par ailleurs la solution du droit suisse
( 2 (A) , infra). Lon pourrait aussi envisager de limiter leffet de la sentence aux parties
larbitrage sans prjudice aux droits des tiers comme aux Etats Unis ( 2 (B) , infra).
2. La dichotomie de lapproche : le droit substantiel
A. Le Royaume du libralisme
Notre royaume du libralisme est partag entre deux systmes juridiques qui autorisent
les arbitres connatre de la validit dun titre de brevet. Ces derniers sont ainsi habilits
examiner si un brevet remplit toutes les conditions matrielles de brevetabilit et si ce
nest pas le cas ils pourront linvalider. Cependant, les deux approches ne sont pas
totalement identiques. Le droit suisse, par exemple, est all jusqu permettre la
modification du registre de proprit industrielle moyennant une sentence en nullit
reconnue par le juge judiciaire (). Le droit amricain, par contre, nadmet que leffet inter
partes de la sentence arbitrale ().
150 Duclos, ibid., p. 140 poursuit qu il est impropre duser de lexpression autorit absolue pour traduire
lopposabilit dun acte juridictionnel. Cette notion ne fait quexprimer un rayonnement virtuel de toute
dcision vers les tiers. Cf. aussi, De Mello, op. cit., p. 110.
151
De Mello, op. cit., p. 110.
47
2010-2011
. Leffet inter partes de la sentence

Larbitrage portant sur la proprit industrielle est rgl par la loi sur larbitrage, Federal
Arbitration Act (FAA), intgr dans le chapitre 9 du code des Etats-Unis en 2000.152 La
plupart des Etats ont leur propre loi sur larbitrage. Cependant, ces lois nont pas lieu
sappliquer aux affaires qui impliquent les rgles matrielles de la loi sur les brevets
dinvention.153 En vertu de FAA, en prsence dune convention darbitrage une cour
judiciaire des Etats-Unis doit renvoyer les parties larbitrage sauf si lune des parties ne
soulve un motif dinvalidit substantielle de la convention darbitrage elle-mme.154 En
outre, FAA autorise les arbitres mettre des assignations tmoigner, prsenter des
preuves matrielles par des moyens dexcution ordinaires. Mme si FAA naborde pas la
question de mesures provisoires, lexprience a dmontr une trs large coopration des
cours judiciaires rendre excutoires les mesures provisoires ordonnes par les arbitres
pour autant que les mesures en question soient couvertes par la convention
darbitrage.155
En ce qui concerne le brevet, la loi sur les brevets des Etats-Unis permet larbitrage dans
toutes les questions relevant du droit des brevets, la validit du titre y comprise.156 Une
sentence en rsultant sera dfinitive et excutoire entre les parties. Il ny a pas dexigence
lgale quant la forme de la sentence.157 La notification de la sentence concernant le
brevet doit tre porte United States Patent and Trademark Office.158 Tant que la
notification nest pas effectue, la sentence sur la validit du titre naura pas de force
excutoire.159 Une fois la notification parvenue, la mention sera inscrite sur le dossier du
152
9 U.S.C. 1-14.
153
9 U.S.C. 1-2 et 35 U.S.C. 294 (b) respectivement.
154
9 U.S.C. 3-4. Cf. Prima Plaint Corp. V. Flood & Conklin Mgf. Co., 388 U.S. 395, 403-04 (1967).
155
Island Greek Coal Sales Co. v. City of Gainsville, Fla., 729 F.2d 1046, 1049 (6th Cir. 1984) ; Sperry Intl
Trade, Inc. v. Israel, 689F.2d 301 (2d Cir. 1982).
156
35 U.S.C. 294 (a).
157
35 U.S.C. 294 (c).
158
37 C.F.R. 1.335 (a)-(b) du Code of Federal Regulations de 2005.
159
35 U.S.C. 294 (e). Cf. Park, op. cit., p. 151 : if an award by an arbitrator is modified pursuant to 35 U.S.C.
294 by court, the party requesting the modofication must file in the Patent and Trade Mark Office, a notice of
modification for placement in the file of each patent to which the modification applies.
48
2010-2011
brevet concern et son contenue sera accessible au public.160 Les procdures

administratives relatives au brevet ne sauraient tre suspendues du fait de linstance
arbitrale pendante.161 Nanmoins, les parties ne pourront plus recourir au juge judiciaire
en prsence dune convention darbitrage valable couvrant la question de validit.162
La rvision de la sentence est relativement limite.163 Une sentence arbitrale
internationale sera examine au regard de larticle V de la Convention de New-York sur la
reconnaissance et lexcution des sentences arbitrales trangres. Ainsi la cour fdrale
nannulera une sentence quen cas de fraude, en cas de violation des rgles de la
procdure ou des droits de la dfense164 ainsi quen cas de mconnaissance manifeste de
la loi des Etats-Unis.165 En outre, cest un principe bien tabli dans larbitrage commercial
international que lexcption dordre public doit tre interprte troitement.166 Par
exemple, les matires qui ne sont pas arbitrables dans les affaires domestiques sous
rserve dordre public, le sont dans larbitrage commercial international.167
En gnral, la sentence acquiert res judicata tout comme un jugement judiciaire et les
questions y relatives ne pourront plus faire lobjet dune procdure ultrieure.168
Cependant, la loi sur les brevets dinvention dispose que [a patent arbitral award] sall be
final and binding between the parties to arbitration but shall have no force or effet on any
other person. 169 Par voie de consquence, la sentence ne lie que les parties larbitrage
et non pas les tiers.170 Il reste incertain si et dans quelle mesure un tiers, non partie au
160
35 U.S.C. 294 (d).
161
Farrel Corp. v. International Trade Commission (1991), 949 F 2d Fed. Cir. Sur la rpartition de
comptence et la litispendance relative aux autorits administratives. Cf. Plant D. W., Arbitrability of
Intellectual Property Disputes : the US Perspective, ASA Bulletin (6) 1994, pp. 127 et 154 (d).
162
19 U.S.C. 1337 (3) (c).
163
First Options v Kaplan (1995) prcit : [The] court must give considerable leeway to the arbitrator,
setting aside his or her decision only in certain narrow circumstances.
164
9 U.S.C. 10 (a) (1)-(4).
165
Wilko v. Swan, 346 U.S. 427 (1953), Flex Food, Inc., v CRP, Inc., 238 F.3d 1362, 1365 (Fed. Cir. 2001).
166
Fotochrome, Inc., v. Copal Co., Ltd., 517 F.2d 512, 516 (2d Cir. 1975).
167
Mitsubishi Motors Corp., v. Soler Chrysler-Plymouth, Inc., prcit.
168
Am. Renessance Lines., Inc., v. Saxis S.S. Co., 502 F.2d 674, 678, (2d Cir. 1974).
169
35 U.S.C.A. 294 (c).
170
35 U.S.C.A. 294 (c).
49
2010-2011
procs, peut utiliser la sentence comme un moyen de preuve dans une autre procdure.
Par exemple, la sentence pourrait servir de preuve de la connaissance de linvalidit du
titre par le dfendeur.171
Quant au choix de la loi applicable un titre de proprit intellectuelle amricain, il est
incertain si les parties peuvent choisir une seule loi une famille de brevets
internationale. Lavantage serait ici dopter pour une loi unique rgissant les conditions
de brevetabilit de tous les brevets de la famille et de faciliter du mme coup,
lexamen de leur validit. Cependant, il ny aurait pas encore eu de jurisprudence pour une
telle hypothse. Ainsi le plus souvent le tribnal arbitral procde une tude comparative
de tous les systmes juridictionnels applicables. En labsence de choix de la loi applicable
par les parties, la loi amricaine doit tre prsume.172 Alors que la mconnaissance de la
volont des parties quant la loi applicable est une cause dannulation de la sentence.173
. La possibilit de modifier le registre moyennant la sentence reconnue par le juge
judiciaire
En ce qui concerne le droit suisse, les rgles sur larbitrage international sont fixes dans
le chapitre XII de la loi fdrale sur le droit international priv, entre en vigueur le 1er
janvier 1988.174 Selon larticle 176 de cette loi, larbitrage est international si lune des
parties au moins navait, au moment de la conclusion de la convention darbitrage, ni son
domicile, ni sa rsidence habituelle en Suisse. La nationalit des parties ne joue pas de
rle, pas plus que le caractre international du litige.175 Ainsi, par exemple, un litige
portant sur la partie franaise dun brevet international entre deux personnes domicilies
en Suisse sera soumis aux rgles sur larbitrage interne nonobstant lobjet international
du litige.176 Alors quen droit franais ce litige sera trs vraisemblablement qualifi
171
172
Deprenyl Animal Health, Inc., v. Univ. Of Toronto Innovations Found., 297 F.3d 1343, 1357-58 (Fed. Cir.
2000).
173
Wilko v. Swan prcit.
174
Art. 176 LDIP.
175
Lalive/Poudret/Reymond, Le droit de larbitrage interne et international, Payot, Lausanne 1989.
176
Art. 5 du Concordat intercantonal dadhsion sur larbitrage suisse permet larbitrage de toutes les
matires dont les parties ont la libre disposition et ne sapplique quaux parties dont la rsidence se trouve
50
2010-2011
dinternational en vertu de larticle 1492 NCPC. En revanche, si lune des parties est
domicilie en dehors de la Suisse, le litige portant sur un brevet suisse est international au
sens de la loi.
Comme larbitrabilit est dfinie en fonction dun critre matriel de patrimonialit177
larbitrage dun titre de proprit industrielle est pleinement autoris. La sentence
trangre portant sur un titre suisse sera examine et reconnue en Suisse au regard de
larticle V (2) de la Convention de New York.178 Sagissant de la loi applicable la question
de larbitrabilit, les arbitres sigeant en Suisse devraient se dclarer comptents mme si
la cause porte sur la nullit dun brevet dont la loi nationale prohibe larbitrabilit.179 A
cet gard, la comptence exclusive dune loi trangre ne relvera vraisemblablement pas
de lordre public international de la Suisse.180 La sentence arbitrale acquiert res judicata
ds sa communication aux parties.181 Elle peut faire lobjet dun recours limit auprs du
Tribunal fdral suisse aux conditions nonces larticle 190 al. 2 (a-e) LDIP et
conformment aux rgles de procdure judiciaire de la loi sur Tribunal fdral du 17 juin
2005, article 77 et ss. Le caractre extrmement libral du droit suisse rside en outre
dans la possibilit dobtenir la radiation du titre inscrit dans le registre de lOffice fdral
de la Proprit industrielle moyennant une reconnaissance par lautorit judiciaire
comptente de la sentence182 avec leffet erga omnes.183
Selon M. Perret la question touchant lexpropriation dun brevet et plus prcisment
lindemnit due lexpropri peut tre soumise larbitrage selon larticle 32 de la loi
en Suisse au moment de la conclusion de la convention darbitrage. Perret, op. cit., p. 76 ; Troller, op. cit.,
p.156.
177
Art. 177 LDIP.
178
Art. 194 LDIP.
179
ATF 118 II 193 b) : L'arbitrabilit d'une cause en matire internationale est traite l'art. 177 LDIP qui
constitue une rgle matrielle de droit international priv []. Elle est, en consquence, rgie par la lex arbitrii
sans gard aux dispositions peut-tre plus strictes de la lex causae ou de la loi nationale des parties, ce qui peut
entraner des consquences quant la reconnaissance l'tranger d'une sentence rendue en Suisse . Cf.
galement, Perret, op. cit., p. 78.
180
Perret, ibid.
181
Art. 190 LDIP.
182 Art. 193 LDIP. Cette possibilit est ouverte galement en ce qui concerne larbitrage interne en vertu de
lart. 44 se rfrant lart. 3 du Concordat intercantonal sur larbitrage.
183
Art. 60 al. 2 LBI.
51
2010-2011
suisse sur les brevets dinvention (LBI).184 En effet, la cause prsente ici une valeur
patrimoniale mme sil sagit des droits indisponibles.
B. Le rempart de la rsistance
Le libralisme des droits amricain et suisse nest pas partag par tous. Il existe en effet
des pays qui nont pas encore ouvert le domaine de la validit des titres larbitrage. Sur
lexemple des systmes de brevets franais et chinois, nous verrons quil est possible de
confrer aux particuliers une trs large libert contractuelle tout en prservant des
intrts jugs sensibles de la socit. Ainsi il est envisageable dadmettre la comptence
des arbitres en matire de nullit titre incident () ou soustraire compltement les
matires administratives du domaine de larbitrage ().
. La comptence des arbitres titre incident
En France une sentence portant sur la validit du titre dun brevet franais ne pourra pas
tre excute. Cette rgle sapplique galement laction pnale en contrefaon. Cette
exclusion est due aux restrictions dordre public.185 Les Tribunaux de Grande Instance et
les cours dappels associes sont exclusivement comptents en la matire.186 Toute
tentative de faire excuter une sentence trangre touchant la validit dun titre sur la
base de larticle V de la Convention de New York sera trs probablement rejete en vertu
de son inarbitrabilit et sur le fondement dordre public. Nanmoins, une politique
douverture en la matire a t annonce par la premire chambre civile de la Cour
dappel de Paris dans une dcision du 28 fvrier 2008. Pour la premire fois la cour a
considr que les arbitres pouvaient, titre incident, se prononcer sur la validit dun
brevet, leur dcision ne liant que les parties.187 Notons que la nouvelle attitude des
juridictions franaises nest pas totalement satisfaisante et peut conduire des
inconsquences regrettables. Ainsi, dans lhypothse selon laquelle un licenci qui voit la
validit du titre, lobjet de sa licence, confirme par une sentence incidente ne pourra plus
184
Perret, op. cit., p. 77 ; Troller, op. cit., p. 159.
185
Art. 2059 et 2060 CCfr.
186
Art. 615 -17 CPI.
187
St Hidravlika DOO v. SA Diebolt, CA Paris, 1re ch. Civ., 28 fvrier 2008, Juris Data no 2008-359055.
52
2010-2011
lopposer un contrefacteur prsum dans une procdure judiciaire en nullit du mme

titre. Il en rsulte que si le mme titre est ultrieurement annul par une juridiction
tatique, le licenci sera contraint continuer payer les redevances en vertu de la
sentence arbitrale tandis que le contrefacteur pourra en bnficier lgalement en
pleine gratuit.
Toutefois, lon peut constater un dbut dune volution favorable larbitrabilit de la
validit des titres de proprit industrielle en France. De plus, un des rcents arrts de la
Cour dappel de Paris a confirm que les litiges fonds sur la proprit de brevet, par
exemple, peuvent tre soumis larbitrage.188
. Linarbitrabilit des litiges impliquant les autorits administratives
Demble, lexemple dun arbitrage sur un brevet enregistr en Chine est pratiquement
mconnue ce jour.189 Il semble que cela est d linarbitrabilit gnrale des litiges
administratifs dans ce pays.190 En effet, la gestion de toutes les questions relevant des
brevets ou des marques est exclusivement du ressort des autorits administratives
comptentes de Chine. En appliquant par analogie, la situation en droit des marques au
droit des brevets dinvention, on constatera quaucun diffrend portant sur les matires
rgles directement par ces autorits ne peut tre soumis larbitrage.191 Selon Jingzhou
Tao, toute atteinte au droit dune marque doit tre porte devant TRAB (Trademark
Review and Adjudication Board) ou devant le tribunal judiciaire.192 Ainsi toutes ces
matires sont exclues de larbitrage. Cependant, il faut nuancer cette exclusion. Dans le 2
de la 1re Partie, nous avons dj constat que larbitrabilit en Chine est admise pour des
litiges de nature contractuelle et non contractuelle. Cela implique quune large palette de
matires est susceptible dtre rgle par voie darbitrage. La contrefaon, la
188
CA 1re Ch. Civ., 31 octobre 2001 note Raynard, in Proprit Intellectuelle no 20, 2002.
189
Smith., op. cit., p. 345.
190
Larticle 3 de la loi sur larbitrage de 1994 de la PRC.
191 Jingzhou, op. cit., p. 61 : In no instance may any of the foregoing disputes [i.e. cancellation of a registered
trademark, adjudication of it, etc.] be resolved by arbitration .
192
Cette dernire possibilit a t ouverte par une modification de la loi sur les brevets dinvention du 25
aot 2000. Avant cela, seul le recours administratif tait possible. La situation est la mme en droit des
marques.
53
2010-2011
responsabilit dlictuelle et la proprit du titre y comprises.193 Nous ne revenons donc

plus sur ces aspects. Ds lors, tous les diffrends peuvent tre diviss en deux catgories :
les actions administratives et les actions civiles. Les matires relatives la validit du titre
sont de la comptence des autorits administratives et des cours populaires et, par
consquent, ne sont pas arbitrables. Donc, les sentences arbitrales trangres relatives
la validit dun titre chinois seront refuses au moment de lexcution sur la base de la
Convention de New York de 1958.194 En thorie il serait envisageable de rfrer la
question de validit dun titre aux autorits comptentes chinoises195 et de suspendre la
procdure arbitrale pour autant, bien sr, que les parties manifestent clairement une telle
intention. Rappelons que larbitrabilit au sens de la loi chinoise comprend la porte
matrielle de la clause darbitrage.
En matire de validit des titres de proprit industrielle, la situation en Chine nest pas
fondamentalement diffrente des autres pays asiatiques. En effet, la possibilit darbitrer
la question de validit ny est pas encore ouverte ce jour. Ainsi en Inde et au Singapour,
par exemple, ni la loi sur les brevets dinvention, ni la loi sur larbitrage ne rglent cette
question. Nanmoins, une disposition spciale traitant de lutilisation dune invention
brevete par le gouvernement permet aux juges de rfrer tout litige relatif au droit des
brevets larbitrage. En labsence de cas pratique, la situation reste toutefois ambigu. 196
Linterdiction de recourir larbitrage pour toutes les matires relevant de la proprit
intellectuelle sobserve dans la Core du Sud.197
Notons finalement que la conciliation en Chine reprsente un mode alternatif
de
rsolution des conflits parfois plus efficace que les moyens juridictionnels proprement
193 Le terme contractuel ou non contractuel doit tre examin au regard de la rserve chinoise la
Convention de New York de 1958. Il signifie tous les droits et obligations conomiques rsultant des
contrats, de la responsabilit dlictuelle ou en vertu des dispositions dune loi. Il en est ainsi du transfert de
technologie. Jingzhou, op. cit., p. 61. Ainsi que larticle 2 de la loi sur larbitrage de 1994 de la RPC.
194
Art. (2) (a-b) de la Convention de New York de 1958, en vigueur depuis 1986 en Chine.
195
Patent Reexamination Board et les Cours Populaires sont comptents pour connatre des questions
relatives la validit des brevets conformment aux art. 45 et 46 de la loi sur les brevets dinvention de
1984. Cette voie est galement apprhende, en cas de litiges impliquant les ressortissants trangers cf. art.
239 CPC.
196 Pour la situation en droit indien cf. Smith., op. cit., p. 340 ; et pour le droit de Singapour cf. Blessing, op.
cit, p. 4.
197
54
2010-2011
parler. Ainsi si toutes les parties au procs y consentent, une tentative de conciliation peut
tre dlenche tout moment.198 Et si, lissue de la conciliation, les parties acceptent la
dcision, cette dernire aura le mme effet quun jugement judiciaire.199 En effet, toutes
les dcisions en conciliation ont force excutoire en Chine, les dcisions sur la validit et
sur la contrefaon y comprises.
En rsum, lon voit que les approches larbitrabilit de la validit de proprit
industrielle dans les pays asiatiques est plus restrictive que dans les droits occidentaux.
Si en France il est dsormais possible quun arbitre annule un titre de brevet titre
incident, le rempart de rsistance nest pas encore prs de succomber et tient sa force
grce aux pays o la proprit intellectuelle est un droit qui se trouve sous la comptence
administrative et juridictionnelle exclusive des autorits publiques.
198
Art. 85 et 89 3 du CPC de RPC.
199
Ibid.
55
2010-2011
CONCLUSION
Tout comme le mythe dAchille rappelle lhomme sa finitude, la notion de larbitrabilit
dans larbitrage commercial international indique les limites de la justice prive qui,
lheure actuelle, ne saurait se comparer la justice tatique. En faisant le parallle avec la
fameuse pope homrique, nous aurions voulu avancer lhypothse selon laquelle,
llargissement du domaine de larbitrage serait invitablement dpendant de la volont
des tats dabandonner telle ou telle matire la libert des particuliers. Ainsi oprant
dans un environnement international, le concept darbitrabilit puise paradoxalement son
origine dans les
systmes nationaux. La bipolarit qui en rsulte met larbitre
international face un dilemme presque philosophique : quelle loi doit rgir la question
de larbitrabilit en matire internationale? Doit-elle tre dfinie en fonction de la lex
causae, de la lex loci arbitrii ou en fonction des rgles et des principes dordre
transnational ? Larbitre, doit-il enfin tenir compte de la lex fori des systmes dans
lesquels sa sentence aura dployer ses effets ? Cette question est reste indcise dans
cette tude et pour cause. En effet, comme nous lavons soulign en traitant des critres
darbitrabilit, la problmatique de la loi applicable est un exercice ncessairement
spculatif et thorique. Vu la multitude dhypothses et de rponses possibles, cette
matire dpasserait de loin le cadre limit de cette recherche, nous reconnaissons donc,
lavoir sciemment lude. Cependant, comme la plus importante des conventions
internationales en matire darbitrage commercial ce jour, la Convention de New York
de 1958 autorise les tats refuser la reconnaissance et lexcution dune sentence
arbitrale trangre qui porterait sur une matire inarbitrable daprs la loi de ltat
requis, nous sommes davis que larbitre devrait tenir compte des lois nationales pouvant
influer sur lefficacit de sa sentence.
Par ailleurs, la comparaison des droits nous a permis de constater que larbitrabilit est
dfinie diffremment dans les systmes juridiques ici prsents. Lapproche progressiste
du droit suisse, par exemple, consiste en un critre matriel de patrimonialit consacr
directement par la loi. En France, larbitrabilit des litiges internationaux est dlimite en
fonction de lordre public international apprci au regard de la lex fori du juge franais.
Le droit amricain et chinois ont une vision plus large de la mme notion. La matire y est
considre comme arbitrable non seulement si elle est conforme aux restrictions lgales
de ces pays mais aussi si elle tombe dans le champ de la convention darbitrage tel que
56
2010-2011
dlimit par les parties. Depuis larrt Mitsubishi, la Cour Suprme a en quelque sorte
abandonn la dfinition de larbitrabilit la comptence souveraine des arbitres, les
tribunaux nationaux amricains ayant le pouvoir de revoir la cause au stade post arbitral.
Du cot de la Chine, le critre des litiges arbitrables est galement trs large. Toutefois, la
rserve dordre public et social nonce par la Cour Populaire Suprme cre une
ambiance dincertitude et dambigut quant lexcution des sentences arbitrales
trangres dans ce systme. De manire globale, nous avons constat que le domaine de
larbitrage connat une extension gnralise au niveau international, lespace occup par
lordre public et linarbitrabilit se rduit en consquence. Et la proprit intellectuelle ny
fait pas exception. Lanalyse de cette matire en droit de larbitrage compar dmontre
clairement que la proprit intellectuelle est aujourdhui arbitrable dans une trs large
mesure. Cependant, il subsiste des aires dincertitude dans lesquels larbitrabilit nest
pas encore universellement admise. Lun dentre eux est la question de la validit du titre
de proprit industrielle ou, comme nous lavons mtaphoriquement appele, la pomme
de discorde.
En effet, lexemple du titre de brevet met en exergue limportance des divergences
existantes en matire darbitrabilit. Etant donn que la validit du titre constitue un
moyen dfensif principal linstance arbitrale portant sur la proprit industrielle, il est
donc crucial de connatre les approches nationales cette question pour assurer la fois
lefficacit de linstance arbitrale et celle de la sentence. A supposer, par exemple, que
larbitre sigeant en Suisse dcide de statuer sur la validit dun brevet enregistr en
Chine sur le fondement des dispositions de la lex loci arbitrii du droit suisse, il est
absolument improbable que cette dcision soit reconnue et excute en Chine o ces
litiges sont considrs comme inarbitrables. De lautre cot, un arbitrage mettant en cause
un brevet amricain entre, par hypothse, le propritaire chinois et un licenci suisse
pourra invalider le titre inter partes avec, le cas chant, la mention de la sentence dans le
registre de lOffice des brevets. En France, la mme situation doit dsormais tre attnue
au vu de la dernire dcision de la Cour dappel de Paris qui admet la comptence des
arbitres en matire de nullit des titres de proprit industrielle titre incident ne liant
que les parties. Dans lhypothse dinvalidation dun brevet franais par un arbitre
tranger, le juge franais devrait reconnatre la dcision arbitrale incidente avec comme
consquence limpossibilit dinvoquer la mme question par les mmes parties devant le
57
2010-2011
juge judiciaire. La dtermination de larbitrabilit est donc, indispensable pour pouvoir

assurer le bon droulement de linstance arbitrale dune part, et apprcier laptitude
dune sentence dployer tous ses effets dans un systme juridique donn, dautre part.
L gt donc ce fameux talon dAchille : larbitrabilit oprant en tant que restriction lgale
dfinie par les Etats fera buter toute dcision arbitrale contre la conception nationale sur
la libert des parties. Le droit compar permet alors dlaborer une rponse peut-tre la
plus acceptable pour les parties, les arbitres et les juges pour surmonter la faille dune
justice dote de pouvoirs et davantages incontestables mais nanmoins, dpourvue
dimperium.
58
2010-2011
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Auteur Tatiana Goloubtchikova-Ernst

Sous la direction de Marie Gor

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American Journal of International Law

Bulletin de lAssociation suisse de larbitrage

Association suisse de larbitrage

Arrts du Tribunal Fdral suisse

Berkeley Journal of International Law

Brgerliches Gesetzbuch (German Civil Code)

Cour dappel (court of appeal)

Cour de Cassation franaise

Cour de cassation (Chambre civile)

Cour de cassation (Chambre commerciale et financire)

Chambre du commerce international

Code of Civil Procedure

Code de procdure civile

Cour Populaire Suprme (Chine)

China International Economic and Trade Arbitration

Convention de Washington Convention de Washington pour le Rglement des Diffrends

Code de procdure civile

United States Federal Arbitration Act

Bulletin de la Chambre du commerce international

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International Council for Commercial Arbitration

Journal du droit international

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Loi suisse sur le brevet dinvention

Loi suisse sur le droit international priv de 1988

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Office europen de brevet

Organisation mondiale de la Proprit intellectuelle

Rpublique Populaire de Chine

State Intellectual Property Office

Supreme Peoples Court of China

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World Intellectual Property Organisation

Code de procdure civile allemand

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TABLES DES MATIERES

Lextension de larbitrabilit ......................................................................................................11

Le talon dAchille ............................................................................................................................24

2. La proprit intellectuelle : droit spcifique dans larbitrage international ? 25

La polyphonie des droits de la proprit intellectuelle...................................................26

Le domaine de larbitrage ...........................................................................................................29

Partie II : La pomme de discorde : la validit du titre dun brevet.................................. 39

Les thses relatives aux restrictions lgales .......................................................................41

La thse relative lordre public ..............................................................................................43

2. La dichotomie de lapproche : le droit substantiel .................................................... 47

Le Royaume du libralisme ........................................................................................................47

Le rempart de la rsistance ........................................................................................................52

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So far were the ancient Greeks affected

LArbitrabilit de la proprit intellectuelle dans larbitrage commercial international

larbitrage se trouvait au point ultime de son dveloppement, le domaine de linarbitrable