Algunas pretensiones en conflicto en el derecho*

Juan Ruiz Manero**

Resumen
Este texto reproduce la leccin pronunciada por el autor en la Universidad
de San Marcos de Lima con ocasin de la concesin, junto con Luigi Ferrajoli,
de un doctorado honoris causa por dicha universidad. En el apartado1 se hace
referencia a la relacin entre la Universidad de San Marcos y el autor y a la importancia de la Universidad de San Marcos en la historia del Per, a travs de diversas citas literarias (Vargas Llosa, Bryce Echenique). Posteriormente (apdo.2)
se alude a la significacin de la obra de Luigi Ferrajoli en el pensamiento jurdico
contemporneo, y en especial a sus propuestas de reformas institucionales. El
apartado3 constituye el ncleo de la leccin y en l se exponen sintticamente
cuatro tensiones presentes en los sistemas jurdicos desarrollados: a)en primer
lugar, la tensin entre la pretensin de autoridad de las normas jurdicas, y la
pretensin de que las decisiones relativas a casos individuales sean correctas;
b)en segundo lugar, la tensin entre principios distintos que resultan prima facie
aplicables a un mismo caso; c)en tercer lugar, la tensin entre la conveniencia de
atrincherar ciertos contenidos normativos y el principio mayoritario; d)en cuarto
lugar, la tensin entre el establecimiento de autoridades definitivas y la pretensin
de que esas autoridades estn vinculadas a determinados contenidos normativos
que les preexisten. El texto concluye (apdo.4) con algunas reflexiones relativas
al status de la llamada ciencia del derecho o doctrina jurdica.
Palabras clave: Tensiones en el derecho. Pretensin de autoridad. Pretensin
de correccin. Atrincheramiento constitucional. Principio mayoritario. Autoridades definitivas.

Abstract
This text is a literal transcription of the lecture given by the author at the
University of San Marcos in Lima on the occasion of a ceremony at which Luigi
Ferrajoli and him were awarded an honorary doctorate. In its first paragraph
* Leccin pronunciada en la Facultad de Derecho de la Universidad de San Marcos de Lima el
12 de noviembre de 2014 con motivo de la concesin del doctorado honoris causa por esa Universidad.
** Catedrtico de filosofa del derecho de la Universidad de Alicante. E-mail: juan.ruiz@ua.es.
Direccin: Universidad de Alicante, Ap. de correos, 99, 03080, Alicante, Espaa.
ANALISI E DIRITTO 71
2015: 71-86

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the author writes on his own connection with the University of San Marcos as
well as on the important role that this University played in the history of Peru;
he resorts to various literary quotes (Vargas Llosa, Bryce Echenique) to illustrate
the latter. Then, paragraph2 is devoted to stress the significance of the work of
Luigi Ferrajoli in contemporary legal thought, and particularly to his proposals
for institutional reforms. Paragraph3 reproduces the central ideas in the lecture.
Concisely, the author gives an account of four tensions to be found at the very
core of developed legal systems: a)first, the tension between the legal norms
claim of authority, and the claim of correctness in decisions on individual cases; b)secondly, the tension between conflicting principles which are prima facie
applicable to the same case; c)thirdly, the tension between the convenience of
constitutionally entrenching certain normative content and the majority principle; d)fourthly, the tension between the existence of definitive authorities and
the claim that these authorities are limited by certain pre-existing normative contents. The text concludes (paragraph4) with some reflections on the status of
legal science or legal doctrine.
Keywords: Tensions in law. Claim of authority. Claim of correctness. Constitutional entrenchment. Majority principle. Definitive authorities.
1.
Quisiera empezar, como es natural, manifestando mi profundo agradecimiento a la Universidad Nacional Mayor de San Marcos por la concesin de este doctorado honoris causa y expresando mi satisfaccin por recibirlo a la vez que Luigi
Ferrajoli, sin duda una de las figuras ms destacadas de la filosofa del derecho
contempornea.
En este acto nos encontramos frente a una especie de tringulo, el primero
de cuyos lados sera la Universidad Nacional Mayor de San Marcos; el segundo
lado sera Luigi Ferrajoli y el tercero, yo mismo. Y debemos preguntarnos de qu
clase de tringulo se trata. No se trata, desde luego, de un tringulo escaleno,
uno de cuyos lados sobresalga necesariamente, por su mayor tamao, frene a los
otros dos. Tampoco, desde luego, y an menos, de un tringulo equiltero, cuyos
tres lados tengan la misma dimensin. Porque aqu hay dos lados que tienen una
mucho mayor dimensin que el tercero. El tringulo del que hablamos yo lo veo,
entonces, como uno de esos tringulos issceles donde dos de cuyos lados son
iguales y muy largos en relacin con el tercero, muy cortito, que no parece tener
otra funcin que la de cerrar la figura. Los dos lados largos son, desde luego, la
Universidad de San Marcos y Luigi Ferrajoli. Y el lado cortito soy, indudablemente, yo. Lado cortito que, como es natural, siente una inmensa satisfaccin de
componer una figura triangular con lados tan largos, tan gigantescos, como son
la Universidad de San Marcos y Luigi Ferrajoli. Me permitirn ustedes, entonces,
que antes de hablar en mi propio nombre, antes de hablar de algn rasgo muy
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general de la concepcin del derecho que defiendo, me refiera a los dos gigantes
que componen conmigo el tringulo, esto es, a la Universidad de San Marcos y
a Luigi Ferrajoli.
La Universidad de San Marcos ha sido para m mucho antes un espacio perteneciente al territorio mtico de la literatura que al territorio, inevitablemente mucho ms prosaico, de la realidad. De hecho, en la realidad, no haba estado nunca
en San Marcos hasta el ao pasado, en el que vine para pronunciar una conferencia precisamente sobre algn aspecto del pensamiento de Luigi Ferrajoli. Pero la
Universidad de San Marcos formaba parte de mis lugares mentalmente familiares desde 1969, ao en el que le, a los dieciocho aos, fascinado, esa novela inmensa que es Conversacin en la Catedral de Mario Vargas Llosa1, doctor honoris
causa, por cierto, por mi universidad, la Universidad de Alicante. Conversacin
en la Catedral, como todos ustedes saben, es novela de idas y vueltas temporales,
de saltos adelante y vueltas hacia atrs, de forma que no se produce una coincidencia entre pginas y lapsos temporales. Si agrupamos, sin embargo, el nmero
de pginas que transcurren en San Marcos es bien posible que equivalgan, ms
o menos, en torno a un tercio de la novela. Santiago Zavala, Zavalita, el protagonista, estudia en San Marcos, en San Marcos descubre la poltica y, sobre todo,
en San Marcos descubre la realidad del Per. Su padre, don Fermn, hubiera
preferido que Zavalita hubiera acudido a la Catlica. Pero Zavalita se empea en
matricularse en San Marcos precisamente por su empeo en llegar a conocer el
Per real, al que la situacin de privilegio de su familia le impeda acceder. Y en
San Marcos va construyendo un grupo de amigos que a duras penas se separaban para dormir2, un grupo de amigos que son para l, como para todos a los
dieciocho aos, la vida entera. En San Marcos empieza a conocer a gentes de la
oposicin antiodrista que le proponen seminarios de marxismo, seminarios en
torno a ese libro espantoso, que leyeron tempranamente tantas personas de mi
generacin, titulado Principios elementales y fundamentales de filosofa, de Georges Politzer3. Hasta que finalmente l y su grupo de amigos deciden ingresar en
Cahuide, nombre que reciba la organizacin estudiantil del partido comunista
peruano. Puede imaginarse la emocin con la que le Conversacin en la catedral
si se atiende a la similitud de circunstancias entre lo que se relata en el libro y lo
que, en 1969, vivamos en la Universidad de Madrid. Explicar que, entonces,
no haba ms que una universidad en Madrid; ms tarde se la denomin Complutense, para diferenciarla de las otras universidades madrileas, pero entonces era
sencillamente Universidad de Madrid. Y en la Universidad de Madrid vivamos
circunstancias muy semejantes a las relatadas en Conversacin en la Catedral. En
vez de la dictadura de Odra, tenamos la del general Franco; tambin aqu los estudiantes con inquietudes, como se deca entonces, vivamos en una especie de
conversacin permanente sobre libros y poltica, esperando ser prospectados
1
2
3

Vargas Llosa 1969.

Vargas Llosa 1969: vol.I, 108.
Politzer 2004.

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otro trmino muy de la poca por alguna de las organizaciones polticas de

oposicin al franquismo. Organizaciones polticas que, en lo sustancial, se limitaban al PC que entonces no significaba personal computer, sino partido
comunista y a diversos grupos situados ms o menos a su izquierda: el FLP
a cuyos miembros se conoca como los felipes, grupsculos trotskistas o
maostas, etc. Todos quienes vivimos en ese ambiente tuvimos la sensacin, como
el grupo de Zavalita y sus amigos, de que estbamos embarcados en una aventura
que iba a hacer que el mundo cambiara de base. La sensacin era alucinatoria,
desde luego, pero ello no ha impedido que, al hacernos mayores y reconocerla
como tal, ese reconocimiento haya venido acompaado de un y bueno: que nos
quiten lo bailado. Porque, alucinatoria y todo, la sensacin, en la primera juventud, de que uno anda embarcado en un proyecto histrico de gran envergadura,
es, creo, una de las mejores cosas que en esa etapa de la vida te pueden pasar. Mi
trayectoria se pareci, entonces, a la de Zavalita y sus amigos, con la diferencia,
entre otras, de que, en algn aspecto, yo tuve ms suerte: por no mencionar ms
que esto, me libr del insufrible Politzer y mi libro de iniciacin fue el de Andr
Gorz titulado La morale de lhistoire4, que el Fondo de Cultura Econmica tradujo al castellano con el ttulo, quizs ms afortunado que el original, de Historia
y enajenacin5.
Mi segundo contacto con San Marcos fue, bastantes aos despus, pero tambin mucho antes de que la visitara en el mundo de la realidad, de naturaleza
tambin literaria, a travs del segundo tomo (Permiso para sentir) de las Antimemorias de Alfredo Bryce Echenique. Ah podemos leer lo siguiente: Facultad
de Derecho: la vida me ha enseado a redescubrirla y a revalorizarla. Y lo que
ha permitido a Bryce redescubrir y revalorizar a esta facultad de derecho viene a
residir en la ausencia de sectarismo de la misma, en su voluntad de integrar todas
las perspectivas que aporten alguna iluminacin sobre el derecho. Dice Bryce
lo siguiente: mi etapa en la facultad de derecho es valiossima porque en ella
aprendo algo elemental: siempre en el Derecho, del tipo que sea, hay dos o ms
escuelas [...] Uno tras otro, los profesores nos ensean siempre que no hay que
rechazar ninguna de ellas porque en todas hay algo que aprender, a fin de poder
optar luego por la posicin eclctica, la cual es adems algo legtimo, algo a lo
que se atiende todo el Derecho [...] debo dejar constancia de que mis compaeros de facultad y yo solamos or hasta el cansancio aquello de En el Per se ha
optado por la posicin eclctica6.
Pues bien: a diferencia de Bryce, yo no aplaudira el eclecticismo como tal,
pero s la actitud de apertura que subyace a l. Volver sobre ello al final de mi
intervencin.
Antes, a propsito de Conversacin en la catedral, ha salido a relucir la contraposicin entre San Marcos y la Catlica. Hablo con temor por adentrarme en un
4
5
6

74

Gorz 1959.
Gorz 1964.
Bryce Echenique 2005: 31.

Algunas pretensiones en conflicto en el derecho

terreno del que s poco, pero tengo la impresin de que esa contraposicin entre
San Marcos y la Catlica debe haber marcado fuertemente la vida universitaria del
Per durante dcadas. Pero tengo tambin la impresin (y sigo hablando con temor) de que esa contraposicin se encuentra ahora muy atenuada. Y, ya sin temor,
puedo decir que se encuentra absolutamente atenuada, hasta la inexistencia, en
las personas, dedicadas a la filosofa del derecho, con las que he tenido la oportunidad de entrar en contacto en los ltimos aos. Pienso en personas como Betzab Marciani, Flix Morales, Pedro Grndez o Aurelio Abreg. Todos ellos han
sido alumnos mos en cursos organizados por las universidades de Palermo, de
Gnova, de Castilla-La Mancha o de Alicante. Mientras fueron mis alumnos pude
observar en todos ellos un nivel excelente de preparacin, un inters y entrega a
la tarea realmente admirables, pero no pude distinguir ningn rasgo que los identificara como provenientes de la Catlica o como sanmarquinos. Alguno de ellos,
por lo dems, es, segn creo, profesor en ambas universidades. Pero, indistinguibles en su proveniencia, debo decir que todos ellos se han transformado en poco
tiempo en compaeros de profesin verdaderamente estimables, en gente a la que
uno clasifica entre los regalos que la vida le ha dado. Con dos de ellos he tenido un
trato ms intenso. Flix Morales estuvo con nosotros en Alicante durante varios
aos y yo tuve la suerte de ser co-director de su tesis doctoral, tesis que desemboc en un libro excelente sobre la filosofa del derecho de Uberto Scarpelli. Vale
la pena sealar que en Italia no hay un estudio sobre Scarpelli a la altura del libro
de Flix7. Pedro Grndez ha estado en el origen de casi todas mis visitas al Per.
Pedro, adems de buen profesor, es un animador y organizador cultural con una
capacidad de llevar adelante iniciativas como hay pocos en el mundo y casi ninguno, yo dira, en el mbito de la filosofa del derecho. Como uno tiende a admirar
sobre todo a quienes poseen cualidades de las que uno carece, y como yo soy una
nulidad como organizador, tengo por Pedro una admiracin inmensa.
2.
Pasemos ahora al segundo lado del tringulo que nos ocupa, a Luigi Ferrajoli.
Un doctorado honoris causa es el honor ms grande que un profesor puede recibir de una universidad. Y este honor se dobla cuando se recibe junto a alguien
como Luigi Ferrajoli, autor de una de las teoras del derecho ms originales, ms
influyentes y ms discutidas de los ltimos aos. De la teora del derecho de Luigi Ferrajoli me he ocupado a lo largo de un buen nmero de pginas, en diversos
artculos, que ahora aparecen en Per recopilados, juntos con otros de Ferrajoli,
por Pedro Grndez8 y tambin en un pequeo libro que recoge una larga discusin entre nosotros9. Y, adems, sobre la teora del derecho de Ferrajoli versa
7
8
9

Morales Luna 2013.

Ferrajoli y Ruiz Manero 2014.
Ferrajoli y Ruiz Manero 2012.

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Juan Ruiz Manero

tambin fundamentalmente el curso que ambos estamos desarrollando estos das

en la Catlica. Por ello, preferira ahora limitarme a aludir a otra dimensin de
Ferrajoli, su dimensin de terico polticamente comprometido, de terico que
propone reformas institucionales orientadas a hacer ms autntica la democracia
de nuestros estados, a ayudar a superar sus bloqueos, y a extenderla, por un
lado, hacia la sociedad internacional y, por otro, hacia el mundo de las relaciones
y los poderes privados. Y diramos que esta voluntad reformista es lo que dota
de sentido a todo el esfuerzo intelectual de Ferrajoli. Podemos aplicar a Ferrajoli
el famoso quiasmo de Marx, segn el cual la crtica [hoy diramos, la teora, el
conocimiento] no es una pasin de la cabeza, sino la cabeza de la pasin10. Es
decir, la orientacin a la que responde la teora es la de fundamentar la viabilidad
y los medios de un proyecto transformador. Es este proyecto transformador el
que orienta el programa de investigacin que el terico se propone desarrollar.
Esta vinculacin entre transformacin de la realidad y programa de investigacin
aparece en la propia definicin de garantismo que nuestro autor ha propuesto
en un libro reciente, que recoge conversaciones con Mauro Barberis: El garantismo [...] es un sistema de lmites y vnculos impuestos, como garanta de todos
los derechos y no solo de los derechos de libertad, frente a todos los poderes, no
solo los pblicos y polticos, sino tambin los privados y econmicos, y no solo
los poderes estatales, sino tambin los supraestatales y globales11. El desarrollo
de este sistema de lmites y vnculos frente a todos los poderes como garanta de
todos los derechos es lo que dota de sentido a las reformas que Ferrajoli propone. Reformas que, en su conjunto, se orientan hacia la realizacin plena de los
valores de la democracia constitucional y que, por ello, podran constituir un
punto de confluencia de todos cuantos adhieren sinceramente a estos valores.
Lo que me interesa ahora subrayar es que tal programa de reformismo radical es
un aspecto del pensamiento de Ferrajoli que tiene tanta importancia, a mi juicio,
como su teora del derecho.
3.
Quisiera ahora, antes de adentrarme en aquello en lo que propiamente reside
la leccin que he de impartir, citar los primeros versos de un poema muy conocido de Csar Vallejo:
Quiero escribir, pero me sale espuma,
Quiero decir muchsimo y me atollo;
No hay cifra hablada que no sea suma,
No hay pirmide escrita, sin cogollo.
Quiero escribir, pero me siento puma;
Quiero laurearme, pero me encebollo.
10
11

76

Marx 1968: 15.

Ferrajoli 2013: 67.

Algunas pretensiones en conflicto en el derecho

Quiero decir muchsimo y me atollo; quiero laurearme, pero me encebollo.

Bueno, quizs la manera de evitar atollarse sea no pretender decir muchsimo,
sino solamente transmitir algunas pocas ideas; y quizs la manera de no encebollarse sea no pretender merecer una corona de laurel por la brillantez con la
que se exponen esas ideas, sino aspirar solamente a la modesta virtud de la claridad. As pues, en esta ltima parte de mi intervencin voy a tratar de exponerles con claridad unas pocas ideas que entiendo centrales para una comprensin
adecuada del derecho. En el lmite, como vern, se trata de una sola idea con
varias ramificaciones. Y esta sola idea viene a ser la siguiente: el derecho es un
territorio inestable cruzado por tensiones internas que derivan de pretensiones
incompatibles. Estas tensiones internas pueden, desde luego, ser eliminadas de
nuestra visin del derecho, pero el precio a pagar por esa eliminacin sera, de
un lado, un empobrecimiento de nuestra comprensin del derecho y, de otro,
la postulacin de un modelo de sistema jurdico deficitario en relacin con los
valores que pretendemos que realice y con las finalidades a las que pretendemos
que se oriente. De forma que una teora del derecho adecuada, a mi juicio, ha
de apechugar y dar cuenta de estas pretensiones incompatibles y de las consiguientes tensiones. De entre estas tensiones, quiero destacar cuatro que entiendo
especialmente importantes:
a)En primer lugar, la tensin entre la pretensin de autoridad de las normas jurdicas, vinculada a la de reducir al mximo la complejidad en la toma de
decisiones de los casos individuales, y la pretensin de que esas mismas decisiones sean correctas, esto es, de que las mismas se adopten sobre la base de un
balance de todas las razones y solo de las razones reconocidas por el derecho que
les resultan aplicables.
b)En segundo lugar, la tensin entre principios distintos que resultan prima
facie aplicables a un mismo caso.
c)En tercer lugar, la tensin entre la conveniencia de atrincherar ciertos
contenidos normativos, sustrayndolos a la disposicin del legislador ordinario y
el principio mayoritario, de acuerdo con el cual no debiera haber restricciones a
la competencia del legislador democrticamente elegido.
d)En cuarto lugar, la tensin entre el establecimiento de autoridades a las
que llamar definitivas y la pretensin de que esas autoridades estn vinculadas
a determinados contenidos normativos que les preexisten.
Ad a) He citado como la primera de las tensiones que me propongo examinar la existente entre la pretensin, por un lado, de reducir al mximo la complejidad en la toma de decisiones de los casos individuales, predisponiendo soluciones para casos genricos en los que subsumirlos y la pretensin, por otro,
de que las soluciones de los casos individuales tengan en cuenta el balance de
todas y solo las razones jurdicamente reconocidas que les resultan aplicables. La
pretensin de reducir al mximo la complejidad en la toma de decisiones viene a
ser la otra cara de la pretensin de atribuir al legislador, y no al rgano aplicador,
77

Juan Ruiz Manero

la construccin del fundamento de las decisiones. Y ambas pretensiones empujan en la direccin de construir un sistema jurdico cuya dimensin regulativa
est integrada exclusivamente por reglas con autonoma semntica. Entiendo
por reglas con autonoma semntica, en este contexto, aquellas normas que, en
su antecedente, configuran el caso mediante un conjunto de propiedades descriptivas y, en su consecuente, o solucin normativa, modalizan denticamente la
realizacin o la omisin de una accin, caracterizada asimismo descriptivamente.
Normas con esta estructura posibilitan que tanto su destinatario como el rgano aplicador puedan limitarse, por un lado, a subsumir el caso individual en el
significado ordinario (o literal) de los trminos empleados en la configuracin
del caso genrico por la regla y a realizar una accin que sea una instancia de la
accin-tipo modalizada en el consecuente de la regla. Este tipo de reglas posibilitan la realizacin plena de lo que podramos llamar la idealidad de la divisin
de poderes: el juez puede aqu operar simplemente, en efecto, como la boca que
pronuncia las palabras de la ley. Pero que pueda operar as no quiere decir que
deba operar as en todos los casos, incluso en presencia de este tipo de reglas
con autonoma semntica; pues bien pudiera suceder que, a la luz de los valores
y propsitos que el sistema jurdico trata de proteger o de promover, nos encontrsemos frente a una excepcin implcita. Tal cosa ocurre si en el caso al que nos
enfrentamos est presente una propiedad, no prevista por la autoridad normativa, que a la luz de los valores y propsitos del propio sistema, exige una solucin
normativa diferente. Un buen ejemplo de regla con autonoma semntica es la
que ordena que, circulando en autopista, no se rebasen los 120km/hora o la que
ordena que, si alguien rebasa esta velocidad en, supongamos, 20km/hora, el
rgano aplicador le imponga una multa de, digamos, 100 euros. Pues bien, est
tambin prohibido rebasar los 120km/hora y el rgano aplicador debe imponer
la correspondiente sancin si, en una autopista completamente despejada, transporta uno hacia el hospital a un herido que se desangra?
Pero, en todo caso, el legislador no configura todos los casos que regula mediante reglas con autonoma semntica, y es muy razonable que no lo haga as.
Pues solo podra hacerlo correctamente si fuera capaz de anticipar, en trminos
descriptivos, todas las combinaciones de propiedades relevantes que puedan
presentar los casos futuros. Y esto implicara la omnisciencia que, como sabemos, es, al menos por ahora, atributo exclusivo de la divinidad. En ausencia de
omnisciencia del legislador, un sistema jurdico integrado exclusivamente por
reglas con autonoma semntica, no podra evitar los conocidos fenmenos de
la suprainclusin (esto es, que la regla se extienda a casos a los que no debera
extenderse, a la luz de los valores y propsitos del propio sistema) y de la infrainclusin (esto es, que la regla no se extienda a casos a los que, a la misma
luz, debera extenderse). Esta es la razn de que el legislador formule sus normas, bien en trminos de reglas sin autonoma semntica, bien en trminos de
lo que se ha dado en llamar principios en sentido estricto. Hablamos de reglas
sin autonoma semntica para referirnos a aquellas normas que, aun teniendo la
estructura caracterstica de las reglas, esto es, de enunciados que correlacionan
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Algunas pretensiones en conflicto en el derecho

un caso configurado mediante un conjunto de propiedades con una solucin

normativa consistente en la modalizacin dentica de una accin, no pueden,
sin embargo, ser aplicadas sin atender a cules son las razones subyacentes a esas
propias reglas. Sin atender, esto es, a cules son los valores y propsitos cuya
proteccin y promocin persigue el sistema jurdico mediante las reglas en cuestin. Un buen ejemplo de las mismas viene a ser el art.200 del CC espaol que
ordena al juez que, dado el correspondiente proceso, declare incapaces esto
es, prive de la capacidad de obrar a aquellas personas que presenten enfermedades o deficiencias persistentes de carcter fsico o psquico que impidan a
la persona gobernarse por s misma. Determinar cundo alguien se encuentra
imposibilitado para gobernarse por s mismo no es como determinar cundo
nos encontramos frente a un vehculo en autopista. Para determinar esto ltimo no necesitamos acudir a las razones subyacentes a la regla sobre los lmites
de velocidad; por el contrario, determinar si alguien se encuentra imposibilitado
para gobernarse por s mismo en el sentido relevante es sencillamente imposible
(o disparatado) sin atender a las razones que subyacen a la institucin de la incapacitacin, esto es, a las razones que justifican que ciertos adultos con ciertas
caractersticas sean privados de su capacidad de obrar. Idntica necesidad de
acudir a las razones subyacentes se presenta y sigo con normas con estructura de regla cuando la accin ordenada se caracteriza en trminos que exigen
deliberacin. Pensemos, por ejemplo, en una regla que ordene al juez de familia
que, en caso de separacin o divorcio entre los progenitores, adscriba la custodia
de los hijos menores al progenitor que resulte en el mejor inters del menor.
Aqu, la identificacin de la accin ordenada que puede ser bien adscribir la
custodia a la madre, bien adscribrsela al padre, bien adscribrsela a ambos de
forma compartida requiere deliberacin acerca de las razones para considerar
en el mejor inters del menor alguna de las tres posibilidades.
Ad b)En todo caso, las reglas carentes de autonoma semntica no son el
nico tipo de normas que, en nuestros sistemas, cumplen un papel a la hora de
evitar los fenmenos de la infrainclusin y de la suprainclusin y de asegurar la
coherencia valorativa de las decisiones jurdicas. Junto a ellas, diramos que el
tipo de normas ms caractersticamente orientado a cumplir esas finalidades est
constituido por aquellas normas a las que llamamos principios o principios en
sentido estricto. Y la aplicacin de principios requiere, por la estructura de estas
normas, un papel mucho mayor de la deliberacin del rgano aplicador en la
construccin del fundamento de la decisin.
Esta es la segunda tensin de las cuatro que me he propuesto destacar: la
tensin entre principios distintos que resultan prima facie aplicables a un mismo
caso. Aqu diramos que la corriente mayoritaria de la filosofa del derecho actual
tiende a pensar, con unos u otros matices que no impiden que pueda hablarse a
este respecto de una visin estndar, que es posible articular los diversos principios en conflicto en una jerarqua armnica que establezca la prevalencia de cada
uno de ellos, frente a otros eventualmente concurrentes, en relacin con clases
de casos (o, si se prefiere decirlo as, en relacin con casos genricos). Tal es, me
79

Juan Ruiz Manero

parece, el ncleo comn de las diversas versiones de lo que podemos llamar la

visin estndar de la ponderacin entre principios, que se entiende como una
operacin que desemboca en la construccin de una regla que determina la prevalencia de alguno de ellos en los casos que presenten ciertas combinaciones de
propiedades. Por ejemplo, la regla elaborada por nuestro tribunal constitucional
de acuerdo con la cual, en los supuestos de conflicto entre la libertad de informacin y el derecho al honor prevalece la primera solo si la informacin tiene
relevancia pblica, es veraz y se comunica sin emplear expresiones injuriosas,
mientras que basta con que est ausente uno de estos tres requisitos para que
prevalezca el derecho al honor. Reglas de este tipo valen, se supone, en tanto que
un nuevo caso individual no presente una propiedad adicional, no contemplada
en la regla, lo suficientemente relevante como para exigir una operacin de distinguishing, cuyo resultado sera una nueva regla ms fina12 que la anterior. Las
reglas que resultan de operaciones de balance entre principios llevadas a cabo
por rganos jurisdiccionales no son, por tanto, como no lo es ninguna regla, absolutamente estables, pues siempre es posible que la regla aparezca, frente a casos
que presentan combinaciones no previstas de propiedades, como supraincluyente o, lo que es lo mismo, que esos mismos casos constituyan otros tantos supuestos de laguna axiolgica. Pero esas mismas reglas son, a su vez, relativamente
estables, pues valen, como se acaba de decir, en tanto que un caso individual no
presente una propiedad no contemplada en la regla cuya relevancia exija una
operacin de distinguishing. Y en tal caso el resultado es, como tambin se acaba
de decir, una nueva regla ms fina. Lo que no hay en ningn caso, a mi juicio, son
respuestas correctas que lo sean solo para un caso individual; las respuestas son
o no correctas en virtud de las propiedades del caso, esto es, de su adscripcin a
algn caso genrico.
As pues, el fundamento de la decisin es siempre, a mi juicio, una regla; la
diferencia relevante entre casos para los que la autoridad normativa ha predispuesto una regla y casos para los que el legislador se ha limitado a indicar los
principios prima facie aplicables es que, en este segundo caso, la regla ha de ser
construida por el rgano aplicador. Pero, en la medida en que se trate de rganos
aplicadores que construyen reglas con valor de precedente, una vez que la regla
se ha construido, la situacin para los rganos de aplicacin que tengan que
enfrentarse a casos que presenten las mismas propiedades es sustancialmente
igual a la situacin que esos mismos rganos de aplicacin tienen frente a reglas
construidas por el legislador.
Vuelvo ahora momentneamente a la primera de las tensiones que hemos
distinguido: en qu medida debe el legislador construir una regla que pueda
operar directamente como fundamento de la decisin o debe, ms bien, limitarse a indicar los principios que el rgano aplicador debe tener en cuenta para
construir la regla? O, dicho de otra manera, en qu medida el sistema jurdico,
12
El concepto de regla ms fina, as como el de laguna axiolgica, que figura a continuacin, provienen de Alchourrn y Bulygin 1974: 148 yss.

80

Algunas pretensiones en conflicto en el derecho

tal como resulta de las emisiones del legislador, debe obedecer, bien a un modelo
de reglas, bien a un modelo de principios, bien a un modelo mixto que integre
tanto reglas como principios?
En mi opinin, todos los sistemas jurdicos desarrollados obedecen a un modelo mixto que integra tanto reglas como principios. No digo que esto sea as en
relacin con cualquier sistema jurdico porque ha habido sistemas, como el derecho romano de la poca antigua, en los que domina un tipo de literalismo que
lleva a considerar como querido por el legislador todo y solo lo que este ha dicho
de forma expresa y directa. Pero cuando como es propio de cualquier sistema
jurdico mnimamente desarrollado se supera esta fase, cuando se reconoce
la distincin, y la posibilidad de divergencia, entre verba y sententia, entre el
significado literal de la formulacin de la norma y su significado debido, se abre
paso necesariamente, con esas o con otras palabras, la idea de que la dimensin
regulativa del derecho est integrada tanto por reglas como por principios. Sin
reglas, el derecho no cumplira una de sus funciones esenciales, que es la de guiar
la conducta de la gente en general, y la adopcin de decisiones por parte de los
rganos, sin que ello implique para todos los casos y para todos los tramos de
cada caso la necesidad de embarcarse en un proceso deliberativo. Sin principios,
el derecho aparecera como un conjunto de mandatos ms o menos arbitrarios,
sin presentar una coherencia de sentido. Y, por lo que hace a la adopcin de decisiones, un modelo para ello basado exclusivamente en reglas no podra evitar la
adopcin de un buen nmero de decisiones valorativamente anmalas, mientras
que un modelo basado exclusivamente en principios multiplicara los costes de
las decisiones, volvera a estas ms difcilmente predecibles y sera incompatible
con la lgica de la divisin de poderes. Lo que s es propio de la evolucin de
la cultura jurdica es que el acento se desplace ms o menos segn los perodos
(pero situndose siempre en un lugar intermedio) a lo largo de un continuo que
va desde el polo de las reglas, esto es, de la reduccin de la complejidad en la
toma de decisiones, al polo de los principios, esto es, de la coherencia valorativa
de las decisiones.
Ad c) He aludido, como tercera tensin, a la existente entre la conveniencia
de atrincherar constitucionalmente ciertos contenidos normativos, sustrayndolos a la disposicin del legislador ordinario y el principio mayoritario, de acuerdo
con el cual no debiera haber restricciones a la competencia del legislador democrticamente elegido. La respuesta usual a esta tensin ha consistido, en el caso
de las constituciones europeas de la segunda postguerra y tambin, me parece,
en las constituciones latinoamericanas de la ltima oleada, en construir centralmente la dimensin regulativa de las constituciones mediante principios en sentido estricto y directrices. Como hemos visto, los principios en sentido estricto
ordenan, en su consecuente, aquellas acciones (u omisiones) que el constituyente
considera valiosas en s mismas, sin prejuzgar la jerarqua entre las mismas en las,
en principio ilimitadas, combinaciones de circunstancias en que pueda haber
una oportunidad para realizar al menos dos de ellas incompatibles entre s; las
directrices ordenan, en su consecuente, la procura de ciertos estados de cosas a
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Juan Ruiz Manero

la que debe estar orientada la accin de los poderes pblicos, sin prejuzgar cmo
debe articularse entre s la procura de estos diversos objetivos ni cules sean las
polticas que ms eficazmente pueden conducir al mayor logro conjunto posible
de los mismos.
De esta forma, por un lado, se sitan al margen de las decisiones de poltica
ordinaria, del juego ordinario de mayoras y minoras, aquellos valores compartidos que conforman el consenso bsico de la comunidad poltica, tanto respecto
de los lmites que deben respetar los cursos de accin de los poderes pblicos
para ser considerados constitucionalmente legtimos como respecto a los fines
generales a que deben orientarse esos mismos cursos de accin. Y, por otro,
al no especificar ni las relaciones de prevalencia entre principios que operan
como lmite ni la manera en que deben ser articulados y perseguidos los fines
constitucionalmente ordenados, una Constitucin compuesta bsicamente, en
su dimensin regulativa, por principios y directrices, mantiene abierto el proceso
deliberativo y evita en gran medida la tirana de los muertos sobre los vivos
que se ha achacado con frecuencia al constitucionalismo rgido.
Ad d) La cuarta tensin a la que he aludido es la existente entre la pretensin de establecer autoridades y la pretensin de que esas autoridades estn
vinculadas a determinados normas que les preexisten. En relacin con esta doble pretensin del derecho surge lo que llamo una tensin irresoluble entre
principios, entendiendo por tal un conflicto entre principios que no es posible
resolver mediante la generacin de una regla relativamente estable, en el sentido
de relativamente estable que se indic antes.
Pues bien: una tensin irresoluble de este tipo deriva, en mi opinin, de la
naturaleza institucional del derecho. O, dicho de otra forma, tal tipo de tensin
irresoluble se presenta en el contexto de cualquier sistema normativo institucionalizado, entendiendo por tal, en este contexto, un sistema que, adems de contener normas (principios y reglas) sustantivas, instaure un sistema de autoridades
a las que atribuya competencia para la produccin de resultados definitivos
esto es, no revisables ya por ninguna otra autoridad consistentes en el dictado
y la aplicacin de normas. Y, por la simple necesidad de evitar el regreso al infinito, si hay un sistema de autoridades, algunas de ellas han de tener competencia
para producir resultados institucionales definitivos. Llamar a las autoridades
provistas de una competencia de este tipo autoridades normativas definitivas.
Pues bien: la instauracin de autoridades de este gnero implica el surgimiento
de un principio, enunciable como debe ser lo prescrito por las autoridades normativas definitivas que resulta ser potencialmente conflictivo en cualquier caso
posible en relacin con los principios y reglas sustantivos: bastara, para que se
produzca el conflicto, con que la autoridad normativa definitiva de que se trate
ejerciera sus competencias violando principios y/o reglas sustantivos. Operemos
con un ejemplo: supongamos que el legislador espaol dicta una norma legal que
vulnera de forma clara (y, se entiende, no justificada por otro principio eventualmente concurrente) la libertad de expresin, y supongamos tambin que el
tribunal constitucional resuelve de forma claramente equivocada que esa ley
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Algunas pretensiones en conflicto en el derecho

es perfectamente constitucional. Qu debe hacer el juez al que le corresponde

enjuiciar un caso subsumible en esa norma claramente inconstitucional pero que
el tribunal constitucional ha declarado constitucional? Lo nico que podemos
decir es, por un lado, que, en el derecho espaol, las decisiones del tribunal
constitucional vinculan a todos los jueces y tribunales, y a los dems poderes
pblicos, aun en el supuesto de que, como en este caso, estn equivocadas: de
acuerdo con la Ley Orgnica del Tribunal Constitucional las sentencias recadas en procedimiento de inconstitucionalidad tendrn el valor de cosa juzgada,
vincularn a todos los poderes pblicos y producirn efectos generales desde la
fecha de su publicacin en el BOE (art.38.1 Ley Orgnica del Tribunal Constitucional). Ahora bien, por otro, es claro que el tribunal constitucional no tiene
un permiso para ignorar la Constitucin, sino que, con arreglo al art.1.1 de la
misma LOTC, est sometido a la misma y no tiene un permiso para introducir
excepciones a ese sometimiento. Ni la LOTC ni la Constitucin contienen previsin alguna para el supuesto de que el tribunal constitucional haga caso omiso
de ese sometimiento, o introduzca una excepcin al mismo. Esto es, ni la LOTC
ni la Constitucin contienen una regla que determine cmo se debe solucionar el
conflicto entre el principio de obediencia a las autoridades normativas definitivas
instituidas por la Constitucin al tribunal constitucional, en este caso y los
principios constitucionales sustantivos; esto es, una regla que establezca, para
ciertos casos genricos para los casos que renan ciertos conjuntos de propiedades la prevalencia de uno o de los otros; una regla del estilo de la, tantas
veces mencionada, que el propio tribunal constitucional ha generado a propsito
del conflicto entre la libertad de informacin y el derecho al honor. Y no se trata
solo de que una regla de este tipo no se encuentre en la Constitucin, ni tampoco
en la LOTC, ni tampoco haya sido generada por el propio tribunal, ni tampoco
exista como regla aceptada por el conjunto de los poderes pblicos, o por el
conjunto de los rganos jurisdiccionales. La ausencia de una regla de este tipo no
es un dato contingente, que pueda colmarse mediante la oportuna modificacin
normativa, de origen constitucional, legislativo o jurisprudencial. La ausencia
de una regla de este tipo es necesaria, pues su presencia implicara la renuncia
a alguna de las pretensiones que hacen que un sistema jurdico sea tal. Imaginemos, para empezar, una regla, no importa si promulgada (en la constitucin, por
ejemplo) o existente meramente en cuanto que aceptada, que estableciera algo
as como que siempre que se produzca una discrepancia entre lo prescrito por
las autoridades normativas definitivas y las normas que esas autoridades tienen
el deber de respetar, habrn de prevalecer estas ltimas normas: en tal caso,
el sistema jurdico habra renunciado a su pretensin de instituir autoridades y
se habra transformado en un sistema normativo anarquistamente administrado.
Pero imaginemos una regla de contenido opuesto, que estableciera que siempre
que se produzca una discrepancia entre lo prescrito por las autoridades normativas definitivas y lo prescrito por las normas que estas autoridades tienen el deber de respetar, habr de prevalecer lo prescrito por las autoridades normativas
definitivas: en tal caso, el sistema jurdico habra renunciado a su pretensin de
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Juan Ruiz Manero

regular la conducta de las autoridades definitivas que l mismo instituye y se habra limitado a instituir autoridades definitivas carentes de vnculos normativos,
legibus solutae. En todos los mbitos de regulacin queremos tener tanto autoridades definitivas como normas que resulten vinculantes para esas autoridades.
Esto es, no estamos dispuestos, en ningn mbito, a eliminar la tensin mediante
la supresin de alguno de los polos de la misma. Desde luego, alguien podra
razonablemente indicar que en la tensin entre prescripciones de las autoridades
definitivas y normas que las autoridades tienen el deber de respetar, habra que
estar a las prescripciones de esas autoridades en tanto que las desviaciones (o
los errores) de tales prescripciones respecto de aquellas normas no sean especialmente graves, en tanto que habra que estar a lo prescrito por las normas en
supuestos en los que la desviacin (o el error) de las autoridades definitivas sea
de especial gravedad. Esta solucin, de un lado, personalmente me parece aceptable si es que queremos salvaguardar en la mayor medida posible los valores que
el derecho trata de realizar, bien directamente, mediante sus principios y reglas
sustantivos, bien indirectamente, mediante la preservacin de la estabilidad de
su sistema de autoridades. De otro lado, me parece plausible sostener que una
norma semejante sea la norma de hecho aceptada, si bien bsicamente de forma
tcita e inarticulada, al menos por sectores importantes de nuestras comunidades
jurdicas. Pero lo que resulta claro es que una norma tal no es en absoluto una
solucin estable, en el sentido antes indicado, al conflicto entre el principio de
obediencia a las autoridades normativas definitivas y los principios sustantivos
del sistema. Defina antes una solucin estable (relativamente estable) como una
regla que estableciera relaciones de prevalencia entre los principios concurrentes
en relacin con clases de casos (o casos genricos); el establecimiento de relaciones de prevalencia mediante una regla tal supone que, salvo el supuesto de que
un nuevo caso implique una laguna axiolgica que imponga una revisin, ya no
hay necesidad de ponderacin en relacin con aquellos casos individuales subsumibles en las clases de casos (o en los casos genricos) a los que se refiere la regla. Pues
bien: la norma que ahora consideramos no permite, en modo alguno, eludir la
ponderacin caso por caso; la norma que ahora consideramos no es ms que otra
formulacin de la necesidad, en el conflicto entre principios del que partamos,
de efectuar una ponderacin caso por caso.
4.
Hemos visto hasta ahora cmo el sistema jurdico est cruzado por tensiones
internas que inciden, todas ellas, sobre la adopcin de decisiones jurdicas. De
esto se deriva, me parece, una leccin importante y a la vez muy sencilla para
nuestra comprensin global de todo aquello a lo que llamamos ciencia del derecho, doctrina jurdica o jurisprudencia. Y esta leccin viene a ser la del carcter prctico de la llamada ciencia del derecho. Esto es, que la finalidad a la
que obedece esta ciencia del derecho y por ello me parecen ms adecuadas
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Algunas pretensiones en conflicto en el derecho

las denominaciones de doctrina jurdica o de jurisprudencia no es, como

lo es, sin embargo, en aquellos discursos propiamente llamados cientficos,
una finalidad meramente cognoscitiva, sino una finalidad prctica: la ciencia
del derecho, o doctrina, o jurisprudencia, cumple una funcin social importante no tanto porque ofrezca conocimiento acerca del sistema jurdico, que
tambin, sino sobre todo porque opera como una instancia de intermediacin
entre los materiales normativos en bruto emitidos por las autoridades establecedoras de normas y la adopcin de decisiones por parte de los rganos de aplicacin. Y esto vale tanto para lo que llamamos dogmtica jurdica, como para
lo que llamamos teora del derecho. Ambas son disciplinas que se orientan
a suministrar criterios para la adopcin de decisiones por parte de los rganos
de aplicacin. Las diferencia, ciertamente, su grado de abstraccin y, vinculado
con ello, que la teora del derecho construye las categoras mediante las que la
dogmtica jurdica desarrolla su discurso. Pero el sentido global de ambas es,
utilizando algo libremente terminologa de Carlos Alchourrn13 tratar de avanzar tanto como sea posible a partir del Libro Maestro (de las fuentes) a un Sistema Maestro (compuesto por normas aptas para operar como premisa mayor de
un razonamiento aplicativo) que sea determinado, coherente y completo. Tanto como sea posible: porque la incapacidad humana de anticipar por completo
las combinaciones de propiedades que puedan presentar los casos futuros hace
que nunca pueda excluirse que, aun tras la mejor elaboracin doctrinal, el sistema siga conteniendo antinomias (del tipo que Alf Ross denominaba parcialparcial14, o Carlos Alchourrn de inconsistencia condicional15), lagunas o
indeterminaciones. Antinomias, lagunas o indeterminaciones que descubrimos
cuando surge un caso individual que presenta combinaciones de propiedades
que ni el legislador ni los cultivadores de la dogmtica jurdica haban previsto.
Antes, hablando de Alfredo Bryce Echenique, me he referido a su elogio del
eclecticismo y he indicado que a diferencia de Bryce, yo no soy partidario del
eclecticismo, pero s de la actitud de apertura que subyace a l. Ahora ha llegado
el momento de explicarme: el eclecticismo (y tambin en Espaa tenemos ejemplos de l, algunos muy notables) significa, tal como creo que usamos habitualmente la palabra, la yuxtaposicin de tesis sostenidas por corrientes distintas, no
siempre conciliables entre s. Del mismo modo que los malos albailes (la imagen
es de Rafael Snchez Ferlosio) suelen disimular los defectos de los tabiques que
edifican a base de dar paletadas de cemento, o de yeso, los eclcticos, en mi
opinin, disimulan las inconsistencias entre las tesis que quieren hacer suyas a
base de por un lado, por otro lado. Se parecen, entonces (siguiendo con
Snchez Ferlosio), a lo que se deca de cierto poltico espaol: que disimulaba
los non sequitur que contenan sus discursos a base de repetir mucho por consiguiente, convertida en palabra talismn. El eclecticismo, en definitiva, deja las
13
14
15

Alchourrn 2010: 155 yss.

Ross 1970: 125.
Alchourrn 1991.

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Juan Ruiz Manero

cosas como estn: no aporta nada a las diversas corrientes que trata de integrar,
sino que se limita a yuxtaponerlas tratando de disimular las inconsistencias que
exhiben entre s. De lo que se trata, en mi opinin, no es de ser eclcticos, sino
de elaborar teoras potentes que den cuenta de un cierto dominio (en nuestro
caso, del derecho o de un sector del mismo, o de alguna institucin en particular)
siendo capaces de integrar, coherente y articuladamente, las iluminaciones sobre
ese dominio que provengan de las ms diversas corrientes. Diversas corrientes
que aparecern, as, no ya yuxtapuestas sino superadas en un sentido al que, si
queremos concluir con lo que es desde luego, al menos en buena parte, una broma, podramos llamar hegeliano: pues se trata de superarlas de una forma tal que
lo mejor de cada una de ellas aparezca conservado en una teora ms poderosa.
Referencias
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ahora en Alchourrn, C., Bulygin, E., Anlisis lgico y Derecho, Madrid, Centro de
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(2010). Sobre Derecho y lgica (1996), ahora en Alchourrn, C., Fundamentos para una
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