Teoria Juridica del Delito Juan Maria Terradillos Bosoco Doctor en Derecho con premio extraordinario Cum Laude. Catedratico y Decano de la Facultad de Derecho de la Universidad de Cadiz. Especialidad: Derecho Penal. Otros publicaciones: Delitos societaris. El Derecho Penal de las sociedades mercantiles a la luz de nuestra adhesion a la CEE; Terrorismo y Derecho; El delito ecoldgico; Derecho Penal del Trabajo, entre muchas olas CIENCIAS PENALES. MONOGRAFIAS. PARTE IL.INTRODUCCION El segundo de los trabajos contenidos en esta obra es “Teoria Juridica de! Delto” de! Dr. Juan Maria Terradilos Basoco. Pese a dicho titulo, también se recogen en una segunda parte en esta, importantes ideas del autor relacionadas con la individualizacién de la pena. La lectura de ambos aspectos merece tener en cuenta ciertas reflexions previas. En primer lugar, que el Derecho Penal nace como formalizacién y socializacion de un conflcto. Superacién, pues, de la venganza individual o grupal, y sustitucién por una intervencién formalizada, esto es, legalizada. El Derecho Penal propio del Estado democratico participa ademas de la tendencia, caracteristca esencial de ese modelo de Estado, a aumentar las zonas de libertad restringiendo al maximo las de intervencién punitiva. Se trata de consideraciones obvias que quedan plasmadas en los principios de intervencién minima y de prevencién, en buena medida deducibles de los articulo 3 y 5 det Cédigo Penal de E! Salvador. Esta perspectiva debe tenerse presente en la construccién teérica de la dogmatica penal, cuyo objetivo primero -formulacién de una teorfa del delito- no es un inocente juego, sino un instrumento indispensable para la consecucién de los fines propios de todo el sistema penal. De este modo, la configuracién tebrica de los elementos del delito viene condicionada, como las opciones politico-criminales, por un punto de partida ideolégico: Depende de la funcién que se asigna al Derecho Penal, funcién que, segin se conviene hoy, no puede extraerse de érdenes axiolégicos trascendentes y absolutos, sino de criterios funcionales de necesidad y de consiguiente utidad social Por eso la dogmtica no puede sustraerse a la funcidn protectora que da fundamento a todo el sistema penal. Al respecto, puede recordarse que el Art. 1 de la Constitucisn de El Salvador, declara que el Estado “esté organizado para la consecucion de la Justicia, de la sequridad juriica y del bien comin. En consecuencia, es obligacion de! Estado asegurar a los habitantes de la Repiiblica, el goce de la libertad, Ja salud, la cultura, el bienestar econémico y lajusticia soci’. § partir de ese dato legal, que obliga al Estado a comprometerse en politicas penales preventivas, la dogmatica elabora su sistema teérico, no para dividir las figuras delictvas en elementos complementarios de un rompecabezas que se justitica por su propia perfeccién global formal, sino definiendo y sistematizando los presupuestos de la punicién, de modo que resulte razonable, en orden a la prevencién, el recurso a la pena. De este modo la dogmatica, como “continuacién” natural de la labor del legistador -globalmente contemplado, esto es, incluyendo al constituyente- acta con los mismos crterios poltco-criminales que éste hizo suyos. Cuando se afronta el estudio de fa teoria del delito a partir de esos principios, se esta PAT IOTOAN UN: illness, 7Shaciendo patente este entronque de la reflexion dogmatica en un determinado modelo poltico- criminal sin el que no se puede entender aquélla (CADAVID). Y se profundiza mas en esa linea cuando se aborda la construccién de la teorla del delito con criterias teol6gicos que plasman opciones poltico-criminales. Autores tan influyentes en nuestra dogmatica como ROXIN o HASSEMER, pero también ANTOLISE!, SCHIMDHAUSER o JAKOBS, han dejado abierto un camino por el que, en este punto concreto, discurre hoy mayoritariamente la doctrina. La dogmatica meramente explicativa, aquélla que pudo ser calificada por GIMBERNAT, en uno de sus mas influyentes trabajos, como “ciencia neutra”, debe estimarse defintivamente decaida, por razones estrictamente centifcas: Al no cuestionar lo que materialmente se prohibe, se asienta en la repeticién de lo que ya est determinado; al no analizar funciones reales, se queda en el mundo de las representaciones. Estas observaciones han de tenerse en cuenta al afrontar el estudio de teoria del delito que aqui se propone. Conforme a ello, se ha procurado sintetizar lo esencial de la teoria juridica del delito, tal como la conciben las opciones docrinales més generalizadas, con exclusién de posicionamientos personales o excesivamente polémicos, en la medida en que éstos no se hayan considerado imprescindibles para la mejor comprensién de la materia basica. Por lo mismo, la reflexién que sigue, esta elaborada con un enfoque practico. No se ha buscado la perleccién del sistema, sino la mejor lectura del Derecho posttivo, en el entendimiento de que e! objetivo final es mejorar fa dimensién aplicativa de éste. on la conciencia, expresada con palabras de CADAVID, de que “/a reflexion dogmatica debe ser uno de les mecanismos, con seguridad no el més importante, que propicien la busqueda def rumbo que entre nosotros ha perdido el Derecho Penal’. Por otra parte, con relacién al segundo apartado de esta monografia, debe tenerse en consideracién que la determinacién de la pena que ha de aplicarse al responsable de una infraccién criminal requiere un proceso de concrecién que se inicia en la ley y concluye en el momento en que termina la ejecucién de la pena impuesta, La importancia de este proceso es evidente, ya que la decision titima sobre la pena que realmente se va a aplicar al reo viene condicionada por los objetivos que con aquélla se pretenden. Por otra parte, el énfasis que el sistema penal pone en cada una de las fases del proceso individualizador ©, lo que es lo mismo, el protagonismo relativo que se atribuye a los diferentes sujetos que intervienen en ells, es reflejo de concepciones més generales sobre el Estado, su organizacién y ‘sus reglas de actuacién. La evolucién histérica de los criterios individualizadores es sobremanera ilustrativa. Caracterstica del Ancien Régimen tue la no limitacién del arbitro judicial, mientras que el movimiento reformista nacido de la llustracién impuso el sistema opuesto: Los princpios de division de poderes y de supremacia de la ley levaron a establecer en esta, taxativamente, la ee PARTE IL. TEORIA JURIDICA DEL DELITO pena a imponer en cada caso. El juez quedé asi convertido en mera "boca por la que habla la ley’. El ejemplo mas claro de esta linea lo proporciona el Cédigo Penal francés de 1791. Esta concrecién legal no podia abarcar las mitiples circunstancias de cada caso. E| Derecho “igual” aplicado a supuestos de hecho desiguales tenfa una incidencia también desigual, en contra de lo pretendido. El Code Péna/de 1810 establecié para cada delito un maximo y un minimo de pena, ctiterio que alcanzaria aceptacién generalizada en el Derecho Comparado. Dentro del respeto a ese marco legal, juegan os crterios e instituciones individualizadoras, que permiten superar el artificoso igualitrismo anteriormente pretendido por la ley. En cualquier caso, todo proceso de individualizacién, de adecuacién de la pena al hecho y a la persona concreta, ha de respetar dos limites infranqueables: El principio de legalidad, en cuya virtud el poder legistativo no puede delegar la decisién sobre la pena a imponer en el juzgador 0 en la administracion penitenciaria, y las exigencias de colectvizacién de los medios y técnicas de ejecucién. Estas exigendias imponen limitaciones de cardcter pragmatico, ya que los establecimientos penitenciarios no son para un solo reduso 0 para grupos — totalmente homogénens. ! tratamiento individualizado es asien la practica, la adaptacién de cade individuo al régimen general, de modo que puedan aprovecharse al maximo sus ventajas. ”| CAPITULO 1 TEORIA JURIDICA DEL DELITO SUMARIO 5 i. introduccin. 1. 1 delito como accién: 1.1 Significado politico, 1.2. Teorlas negadoras del elemento ‘accién’, 1.3, ‘Teorias relatvizadoras del concepto “accién’, 14. Propuesta, 1.5. accién y resultado: A. Teorias de la causalidad, B. Criterios de imputacion ‘objetiva, 1.6, Accién y omisién, 1.7, Comisién por omisién, |- INTRODUCCION Se welve imprescindible en orden a la claridad, hacer resaltar cuatro puntos esenciales de uno de los puntos mas extensamente tratado en la monografia y que requiere mayor detenimiento en su estudio como es éste. Como primer punto se destaca la importancia de la categoria de la accién; tanto del sentido de configurar el sustrato del cual las demas categorias serian sus predicados (acciin, tipica, antjuridica y culpable), como del hecho que resulta ser una exigenda ineludible del principio de materiaidad propio de un estado de derecho respetuoso del fuero interno de sus ciudadanos. Aparte de ello, cumple una importante funcién en el andlisis del hecho punible, consistente en excluir 2 prior’ todas aquellas conductas humanas que no pueden en ningiin momento llegar a constituir una accinjuridico penalmente relevante ([uerza fisica absoluta, estados de inconsciencia y actos Feflejos). El segundo aspecto basico es la posicién personal del autor acerca de la reduccién de la presente categoria a la nocién de la acci6n tipica 6 su entendimiento a partir de una renormativizacién por parte de teorias ménistas-normativas (Otto- Jakobs), a lo que sostiene un concepto tradicional de accién coincidente como el propuesto con las ciencias de la naturaleza ( siguiendo a Luzén Pefia, Curso de Derecho Penal, p. 265-273) pero que atienda a la funcién de prevencién, proponiendo una variedad de opciones te6ricas como las Welzel o Roxin. Resalta como tercer punto, el estudio del resultado y la causalidad como elementos integrantes del concepto de accién y donde se analizan las diferentes opciones tedricas para “relacionar” el resultado como obra de su autor, lo que compone el “nexo de causalidad”. Al respecto enuncia las diferentes teorias utlizadas para dicha “determinacién” desde un sentido naturalistico como son la. de la equivalencia de las condiciones, de la adecuacion y de la relevancia tipica, pero desde un sentido j ico desarrolla la teoria de la imputacion objetiva. Un aspecto determinante a tenerse en quenta, es que la nueva teoria de la 78 a Oho ASG EARLE ARENA NTN 7 cc fi imputacién objetiva no es mas que un grado subsecuente de andlisis luego de haberse determinado la causalidad natural la cual debe realizarse bajo crterios y leyes de las ciencias experimentales (por todos, Gomez Beritez, Jeorta Juridica del Delt, P. 173 y ss.) através de la formula de la conditio sine qua non ajustada conforme a las leyes de la naturaleza (Engisch- Frisch). Ese segundo grado determina si esa causalidad es relevante a los efectos de la realizacin tipica y constituye el nicleo de la teoria a través de los crterios de creacién 0 incremento de riesgo, pretendiblidad objetiva de la accién conforme el resultado, alcance Gel tipo penal 6 ambito de proteccién de la norma, entre otros. (Roxin, Problemas Bésicos de! Derecho Penal, P.128-148) El cuarto punto, a tratar, radica en la naturaleza juridica de la cmisi6n, como la no realizacién de la accién esperada, con lo que deja entrever el caracter normativo de la misma, para por tiltimo, desarrollar la comisién por omisién y sus distintos elementos. En condusién, el lector podré obtener una panorémica general de esos contenidos sucintamente comentados. 1.- EL DELITO Como AccION 1.1. SIGNIFICADO POLITICO Segiin se deduce del artculo 18 del Cédigo Penal de El Salvador, la responsabilidad penal trae causa de la realizacién de un hecho punible. El delito, Jato sensu, es, ante todo, un hecho (TREIO y otros). El elemento accién traduce en el plano dogmatico el principio poltco de materialidad, plasmado en el axioma nulla inuria sine actione, que supone que el presupuesto de la pena no puede consistir en actitudes, talantes 0 estados de animo, sino que debe concretarse en acciones externas, es decir, empiricamente observables y, en consecuencia, describibles por la ley penal. Como ha estudiado FERRAIOL!, los fundamentos del principio de materiaidad, que se enmarcan en la elaboracién tedrica y polttica iuminista (BENTHAM, HOBBES, PUFENDORF, THOMASIUS), son el utiitarismo juridico y la separacién axiolégica entre Derecho y moral. E! principio de utilidad obliga a constatar que sélo las acciones externas, y no lo que permanece en el dominio interno, pueden ser perjudicales. La utiidad de la represi6n exige una proyeccién externa del comportamiento, un resultado lesivo o peligroso que se conecta causalmente con aquél. Comportamiento, resultado y relacién de causalidad constituirén asi los integrantes esenciales del “elemento objetivo” del delito en fa incipiente dogmatica del siglo XVII También el principio de separacién entre ”Derecho y moral refuerza los fundamentos de la exigencia de materialidad en la cin criminal. Como limite a la intervencién penal del Estado, este principio marca el nacimiento de la moderna figuta del ciudadano, como sujeto susceptible de vinculos en su actuar visible, pero inmune, en su ser, a limites y controles; y equivale, por lo mismo, a la tutela de su libertad interior como presupuesto de su vida moral. Ahi encuentran fundamento el respeto a la persona humana, en cuanto tal, al abrigo de practicas inquisitorias dirigidas a violentarla 0, lo que es peor, a transformarla; la tolerancia para con el distinto, al que se reconoce su dignidad personal; y la igualdad de los ciudadanos, diferenciables sélo por sus actos no por sus ideas, por sus opiniones 0 por su espectica diversidad personal (FERRAIOLI). 1.2, TEORIA NEGADORAS DEL ELEMENTO “ACCION” El principio de materiaidad de la accién 0, su equivalente, el Derecho penal de hecho, se yergue asi en nucleo de! garantimos penal, como presupuesto que da valor poltico y consistencia légica y juridica a las demés garantias penales. Quiz por ello es el principio inicialmente negado por propuestas teéricas que conducen a resultados altamente insatisfactorios. La relevancia de la accién queda minimizada, de una parte, en el primer positivismo criminoldgico con sus construcciones en tomo al delincuente nato y a la defensa social-, que contempla la peligrosidad no como pronéstico etaborado a partir de la accién sino como manifestacién necesaria de la naturaleza psico-siolégica del sujeto y que articula todo un sistema de medidas seguridad para hacer frente a la desviacién, considerada como patologia a social Una orientacién andloga, aunque responda a premisas ideolégicas totalmente distintas, es la que inspira al modelo del inicial Derecho penal soviético, basado igualmente en la devaluacién determinista de la accién, en la. preeminencia olorgada en exclusiva ala peligrosidad social del desviado y en la funcién correctora y curativa de la pena, concebida como instrumento de defensa social. Por otra parte, la Alemania nacional-socialista fue testigo de un complejo proceso teérico de subjetivizacién progresiva del concepto de accién, que queda definitivamente diluido en la doctrina nazi del tipo de autor elaborada por la escuela de Kiel. La accién pasa a ser mero sintoma de la personalidad delincuente ~caracterizado como traidor-, dentro de un contexto de subjetivizacién integral del Derecho penal, de 80 (icin OO UR AL RL ARTA "PARTE IL. TEORIA JURIDICA DEL DELITO ‘modo que el sistema punitivo se convierte en simple instrumento de represin de la subjetividad infel 1.3. TEORIAS RELATIVIZADORAS NEGADORAS DEL ELEMENTO “ACCION” Si esos ataques histéricos al principio de materialidad, que suponen que el elemento “accion” queda diuido, parecen superados, surgen hoy ciertas propuestas que, como el normatvismo o el funcionalismo, manifiestan una notable subestimacién de aquel principio. En primer lugar, desde perspectivas normativistas, se afirma en la moderna dogmatica que fa accién es un puro problema normativo concerniente al tipo de injusto (OTTO). No se niega la facticidad del delito, pero si que deba ser considerada como preexistente al momento tipificador. En la base de esta propuesta subyace la conviccién de que el concepto de accién tiene como funcién la de excuir lo que, ab initio, no puede ser valido para posteriores valoraciones penales como prohibido o permitido. Pero como trazar la frontera entre lo prohibido y lo permitido es la tarea decisiva del tipo, éste predetermina el concepto de accién, con lo que parece coherente que la doctrina de la accién se diluya en la doctrina de la realizacién del tipo (FIGUEIREDO). Si, en efecto, la accién sélo puede operar a través de las particulares acciones tipicas, su funcién se reduciré a circunscrbir negativamente el Ambito de lo penalmente relevante, tal como, por otro parte, hacen los demas «elementos tipicos (COBO-VIVES). Parece, sin embargo, que, una vez aceptado que un concepto de accién comin a los delitos dolosos y culposos, activos y omisivos, debe reducrse a elementos minimos, 250 no quiere decir que la tarea de construirlo sea imposible. Las modalidades especficas que introducen los diferentes tioos concurren sobre un sustrato comin. Si la teoria de! delto tiene como objeto los rasgos y elementos comunes a todas las figuras delictvas, si todos los delitos son susceptibles de una teoria comin, con conceptos comunes, queda en entredicho la pretensién doctrinal de negar la posibilidad de un sustrato féctico comin también a todas ellas. Si no se quiere correr el peligro de que el tipo de injusto se convierta en un fotum revolutum el andlisis de cuyos elementos constituye la historia de la dogmatica penal- hemos de diseccionar, que no otra cosa es analizar, lo que integra ese tipo de injusto y descubrir que e! juicio de antjuricidad recae sobre comportamientos. En segundo lugar, propone unaPARTE. TEORIAJURIDICADELDELITO oa Oe profunda revision del concepto de accién ta dogmitica funcionalista de JAKOBS, para Ja que el significado del acto no lo conforman componentes descriptvos, rferidos a la realidad, sino el injusto articulado desde una perspectiva social. IAKOBS es sumamente claro al respecto: "La acciéin es expresién de un sentido...a constatacion de esta configuracion de la realidad a accién en sentido objetivo- y su imputacién /a persona que ha actuado no se producen por la configuracion en si, sino que se Jmputa..como ruptura del orden vigente. Cuando sin razén alguna para hacerlo un autor destruye una cosa ajena, el sentido que expresa no es solamente ‘prefiero destrur la cosa a dejarlaincélume’ sino también ‘no reconozco ninguna norma que me vinaule y prohiba la destruccion'..La expresién de sentido juriaicopenalmente relevante de una accién injusta [esta] en fa toma de postura frente a la validez de la ‘norma que aquéila conleva de manera inseparable" El resultado no se identifcard, en consecuencia, con la lesion, actual o potencial, de un bien juridico, sino con la lesin a la vigencia de la norma, en tanto que defincién del papel que cada ciudadano ha de jugar. La lesién a la vigencla de la norma es, por tanto, lesin a la funcién. Ha de notarse que, razonando asi, se sacrifica también el principio de lesividad, ya que se relativiza hasta su practica negacién el propio concepto de bien juridico. Con evidentes consecuencias, denunciadas por CADAVID en duros términos: “la alternativa ofrecida por esta corriente a la proteccién de bienes juridicos... resulta demasiado onerosa en términos democraticos; y propicia e conferimento al derecho penal de una misién autoritaria” La volatilizacién del propio concepto de accién que propone el funcionalsmo, o su relativizacién normativista se insertan, levandolo al extremo, en el viejo esfuerzo doctrinal por visualizar el comportamiento que interesa a la teoria del delito desde perspectivas que trasciendan lo meramente naturalista, antropolégico o causalista. Se examina el comportamiento humano como un presupuesto de la punicién, y se pasa a un concepto cultural- normativo, que obliga ano separar el estudio de la accién del que se hace del tipo, por cuanto las decisiones de poltica criminal se expresan, fectivamente, en los tipos. Pero el hecho de que interese fundamentalmente la accion tipca no puede llevar a la afirmacién de que el comportamiento humano es una alegre creacién del legislador penal; hay algo previo. Lo que parece obvio desde una perspectva politico-criminal: no se puede prevenir la inadecuacién del sujeto al rol previsto. Ni se puede pretender que ro incurra en un determinado tipo penal, haciendo abstraccién de su contenido, PARTE. TEORIAJURIDICA DEL DELITO. Lo que se persique es la no realizacién de un comportamiento que, por su lesvidad ~ seleccionada, eso si, por el Derecho- se estima digno de prohibicién penal. Y si interesa el comportamiento susceptible de recibir una respuesta prevencionista, lo adecuado es manejar un concepto de accién heredero de la evolucién causalismo- finalismo-accién social. Comportamiento humano, como "expresién de sentido” (WELZEL), con signficacién social JESCHECK), que actia como punto de referencia de los demas elementos del delto. 41.4. PROPUESTA En defiritiva se viene a preconizar una concepto tradicional de accién, como base auténoma y unitaria de construccién del sistema, capaz de soportar les precicados posteriores de tipiciad, antjuridad, culpabildad y punibiidad, sin todavia predeterminarlos (CEREZO). Esta propuesta, que desde el punto de vista poltico- criminal parece idénea, por cuanto permite visualizar que la conminacién penal se dirige a evtar comportamientos -0 los resultados de esos comportamientes, que en este momento no es esa la polémica- sobre cuya lesividad existe generalizado consenso. Desde un punto de vista técnico, tampoco parece que se pueda prescindir de la consideracién del delito como “accién”, a la que unir determinados predicados. No se puede, en efecto, prescindir de un concepto de accion independientemente de la decision legiterante cuando se analiza la denominada fuerza irresistible: la instrumentalizaclon material del sujeto-vicima preexiste a la decisién tipiicadora con tal fuerza que cualesquiera que sea el contenido que el legislador dé a los tipos penales, no podré hablarse de deito, porque falta su presupuesto (la accién). Viceversa, la decision tipificadora podré recaer sobre el acto de quien aplica la fuerza. ‘Su comportamiento tendré relevancia penal en la medida en que sea especiicamente contemplado por el tipo, pero el presupuesto es siempre la accién, que, sin embargo, runca podré afirmar el egislador en quien es materialmente instrumentalzado por la fuerza ajena. Parece, pues, que si desde el punto de vista dogmtico puede hablarse de supuestos de ausencia de accién, para terminar en esos casos negando la responsabilidad penal, también ha de afrmarse la existencia de supuestos de accién como condicién necesaria para una eventual afirmacién de esa responsabilidad. De todo lo anterior ha de deducirse que la exacerbada normativizacion ni es necesaria dogmaticamente ni es aconsejable poltico-criminalmente. Debe, en consecuencia BPR ee ek Aaa SRR LLL cc aR Pie RR ENE 5 RCN RRR aN lO APartie de un (modesto) concepto de accién humana basicamente ontolégico, Coincidente con el propuesto por las ciencias antropol6gicas, al que deben afiadirse {os restantes elementos del delito (LUZON). 0, como més enérgicamente reivindica ZAFFARONI, “jamds podremos tolerar que se nos invente un concepto de acciin ‘humana que no responda a datos énticos, porque nunca la agencia judicial puede consentir que la criminalizacion en curso siga avanzando si, por lo menos, en el nivel 4 los requisites més primarios con que debe limitar la arbitrariedad selectiva, no puede reconocerse una accién de la persona criminalizada’. Con este punto de Partida, que, con matices, es admitido por la doctrina mayortara, puede optarse por lun concept personal como el propuesto por ROXIN: manifestacion de la personalidad. El elemento causalistico viene exigido por el término “manifestacién”, es decir ha de salir de lo interno y ponerse en relacién con el mundo exterior. Y en cuanto manifestacién de la personalidad, es atribuible al hombre como centro animico-espiritual, y esté sometida al control del yo como persona. Se pone de relieve Que la voluntad no es el Unico elemento determinante de un comportamiento que supone concurrencia de factores més heterogéneos, lo cual no es enfatizar lo ormativo, sino reconocer caractersticas del comportamiento humano que quedan incorporadas a los tioos penales. De este modo se excluye del concepto de accién fo Puramente somatico, material o animal. Y quedan comprendidas las reacciones cuasi-eflejas 0 los actos. pasionales instanténeos o los tan interorizados que se reaizan mecdnicamente (por ejemplo, en fa conduccién de automéviles) , en los que no es identificable fa voluntariedad 9 la Finalidad. Ademas se trata de un férmula que abarca elementos pre jrdicos y que, Por tanto, no volatiiza el concepto de acciin, sino que lo adapta a las necesidades del Derecho penal. Por otra parte, se acentian los aspectos garantistas, pues el Comportamiento humano no es mera manifestacién de la personalidad, sino que la accién jurdico-penalmente relevante -y sustrato de los demas elementos del delto-, ha de ser comportamiento humano que, ademas, responda a la personalidad de su autor. Quiz porque el concepto de accion ha alcanzado sufcientenitdez doctrinal y ormativa (articulos 18y 19: “Los hechos punibles se dividen en.... Los hechos cuposos.. Los hechos punibles..) es tendencia generalizada la de omitir en los Cédigos una relacién o descripcién de las causas que excluyen'la accién —como la 24 mM cena 1.5. contenida en el articulo 36 del derogado Cédigo Penal de El Salvador), ya que, 2 contrario sensu, pueden deducirse del concepto manejado. ACCION Y RESULTADO Las clasicas teorias sobre la relacién de causalidad surgieron con la finalidad de identificar -en los delitos de resultado- un nexo causal entre un comportamiento humano y su resultado. Con ello se pretendia inicialmente seleccionar, de entre todos los factores coadyuvantes de la produccién del resultado alguno que permitiera la fundamentacion de exigencia de responsabilidad criminal. Se buscaba igualmente dejar al punicion aquellos supuestos de produccién de efectos tipicos que, sin embargo, no pudieran ser atribuidos al comportamiento del sujeto. A.- TEORIAS DE LA CAUSALIDAD Surgieron asi, fundamentalmente, las teorias de la equivalencia de condiciones y de la adecuacién, a las que luego se afiade la teoria de la relevancia tipica. La primera, sin embargo, por su iimitada fuerza expansiva originaria, exigia acudir a criterios correctivos para Seleccionar uno entre los factores condicionantes a los que inicialmente se otorgaba el status de causa. La segunda toma como causa slo aquel factor condconante, que generalmente parece adecuado para producir el resultado. La. compleja taxonomia que ha venido acompafiando al estudio doctrinal de las denominadas concausas (TREIO y otros) es evidencia de las limitaciones con las que tropiezan estas construcciones doctrinales. Fundamentalmente porque establecer que sea lo adecuado para producir un resultado tipico exige acudir a citerios juridicos, con lo que el problema de la causalidad se traslada, inevitablemente, al ambito del tipo o de la antijuricidad. La teoria de la relevancia tipica acepta puntos de partida causalistas, identificado con las propuestas de la teoria de la equivalencia, pero estimando la relevancia de los cursos causales desde criterios exclusivamente juriico-penales. En los tres casos, el nivel desde el que se inicia la reflexion es puramente causalista. Sin embargo la afirmacidn de la adecuacién y de la relevancia tipica exigen incorporar criterios extraidos de los correspondientes tipos penales. De ahi 85 es RII eS AR RR Aque, una vez abandonadas las nociones puramente causalistas del delto, se ha generalizado la opinién de que lo relevante no es identificar la causalidad, sino determinar, con crterios de valoracién jurdica, sia través de la accién se crea un riesgo no permitido dentro del fin de proteccién de la norma (ROXIN). CRITERIOS DE IMPUTACION OBJETIVA Para responder a esa cuestién, surgen las teorlas de la imputacién objetiva, que, aunque siguen siendo ubicadas por algunos autores entre las elaboradas para explicar la relacién de causalidad , han alcanzado generalizada aceptacién y que en realidad (a pesar de la propuesta de TREJO y otros) no son teorlas para entender la relacién de causalidad: mientras en las doctrinas clasicas y finalistas la relacién comportamiento- resultado se contemplaba como naturalistica relacién de causalidad, estas tesis se proponen, de acuerdo con ROXIN, examinar la produccién de un riesgo no permitido dentro del fin de proteccién de la norma. Se intenta asi superar el recurso a categorias cientifico-naturales 0 logicas de la causalidad en favor de una mejor explicacién orientada por criterios de valoracién juridica. Los criterios aplicables en aras de ese objetivo son sintetizados ast por MUNIOZ CONDE-GARCIA ARAN: “a creacién ce un riesgo no permitido, lo que ya supone por lo menos una falta de diligencia, la consiguiente realizacién de ese peligro en un riesgo o en un resultado, y la produccién del resultado dentro del fin o dmbito de proteccién de la norma infringida”. De acuerdo con el primer crterio, no se imputan al autor resultados que hubieran surgido aunque el autor hubiera actuado diigentemente: el cidista embriagado muere atropellado por el autonoviista que lo adetant6 imprudentemente, pero hubiera sido atropellado igualmente si la conducci6n del automévil hubiera sido dligente. Naturalmente, se imputarén los resultados producto de una accién imprudente que produjo un incremento Notable del riesgo, pero es porque en estos casos hay auténtica creacién de riesgo. El segundo sirve para excluir resultados producidos por procesos causales atipcos. La vicima de un accidente muere al colisionar ta ambulancia que lo transporta al hospital. Se nigga la imputacion del resultado 86 icc rE MRERAS OAR A! LA PARTE IL TEORIA JURIDICA DEL DELITO final al responsable del accidente inicial, en la medida en que la muerte no ‘supone realizacién del riesgo implicito en la accién inicial, Con el tercer principio, eminentemente valorativo, se excluyen los resultados que, aun imputables al comportamiento del sujeto, no entran dentro del Ambito de proteccién de la norma: la victima participa voluntariamente en la accion peligrosa. A pesar de la extensién y predicamento de las teorias de la imputacion objetiva, mas que una teoria completa son un conjunto de principios que permiten corregir las disfunciones de las teorfas de la causalidad, de las que necesariamente parten. Asi, segin observa VIVES, como los valores a tutelar en cada concreto delito ni son del mismo género ni ostentan el mismo rango, los criterios generales pierden utilidad, puesto que tendrian que prescindir del contenido juridicamente relevante de cada figura detictiva. La pretendida categoria unitaria y general, al depender de interpretaciones sobre lo que cada norma (concreta) busca proteger, desaparece. De aqui concluye que no procede admitir una categoria genérica de conducta tipica, puesto que lo que realmente existe son concretas conductas tipicas, desde las que interpretar las acciones. Sin embargo, teorfa completa 0 mero conjunto de principios, los criterios de imputacién objetiva han venido a situar el estudio de la “causalidad” en sus justos términos, que no pueden prescindir de perspectivas normativas, Ello explica su generalizada aceptacién 1.6. ACCION Y OMISION El articulo 19 del Cédigo Penal de El Salvador declara que “Los hechos punibles ‘pueden ser realizados por accién 0 por omisién. Lo que naturalisticamente es diferente, es equiparado asi valorativamente. La omisién, en si misma, no existe, pero la ley equipara al hacer activo la omisién de una accién esperada. Por tanto, al delto de omisién es siempre un delito que consiste en la infraccién de un deber (MUNOZ CONDE-GARCIA ARAN). Este deber que tanto puede ser genérico (por ejemplo, en el delito de omisién del deber de socorro, del articulo 175: “ E/ que no socorriere @ una persona... cuando pudiere hacerlo sin riesgo propio ni de tercero..."\ como especico (art. 278 :”E que estando obligado, no adopter determina, cuando es infringido, la aparicién del delito. De ahi que se considere a7que la estructura de los tipos de omisién pura es similar a la de los delitos de mera actividad. En el Ambito subjetivo se requiere, en consecuencia, que el dolo abarque el conocimiento de la situacién tipica, de las posibilidades de actuacién de! sujeto (si no puede actuar, no cabe hablar de infraccién), asi como la voluntad de sustraerse a la obligacién. A esta estructura responden los denominados delitos de omisién pura o propia (TREIO y otros). Junto a ellos deben distinguirse los delitos de omisién y resultado, en los que éste se vincula casualmente a aquélla (como ocurre en el delto de denegacién de asistencia sanitaria del articulo 176 Cédigo Penal de El Salvador “E/ que denegare asistencia sanitaia de la que se derivgre riesgo grave para la salud de las personas.."), y los delitos de comisién por omisién, estructuralmente similares a los anteriores, pero en los que el tipo legal no describe expresamente la forma de comistén omisiva (MUNOZ CONDE- GARCIA ARAN).. 1.7. COMISION POR OMISION ‘A tenor de! articulo 20 del Cédigo Penal de El Salvador, “£7 que omite impedtir un resultado, responderé como si lo hubiera produciao,.. y su omisién se consideraré equivalente a la produccién de dicho resultado’. Para que se produzca esta equiparacién entre el hacer activo y el omitr, es necesario que el sujeto tenga el deber juridico de actuar, en los términos que recoge el parrafo segundo del mismo precepto. Como se ve, en estos delitos, también llamados de misién impropia, el resultado es un elemento tipico, en contra de lo que ocurre cen los deltos de omisién. De ahi que en ellos deban establecerse, como en los deiitos de accién con resultado, crterios que permitan imputar objetivamente el resultado al no hacer del sujeto activo. Aunque en este caso esta imputacién es plenamente valorativa, y debe conectarse con el deber inftingido por quien, estando obigado a actuar, no acta, Se trata, pues, de una causalidad hipotetica para cuya determinacién habré que acudir a los atteros hipotéticamente utlizables segin la teoria de la adecuacién, afiadiendo los de imputacion objetiva. Ademés, no se describe la forma de comisién omisiva, con lo que la posibilidad de ampliar el mbito de lo punible parece excesiva. De ahi que la doctrina venga preconizando como primer requisito, y fundamento de la punicion de estas conductas omisivas, Ja equiparacién valorativa entre hacer y no hacer. El Cédigo Penal espaiiol, por CM ee ejemplo, exige expresamente esa equiparacién: “cuando la no evttacién del ‘mismo (el resultado] equivalga, segin el sentido del texto de la Ley, a su causaci6n’. El Cédigo Penal de El Salvador parece optar por un camino distintoal imponer la equivalencia siempre que se dé la omisién por parte del obligado a actuar, Pero, aun asi, parece exigible al intérprete una lectura restrctiva del precepto, de modo que sdlo se entiendan tipicos los comportamientos en que dicha equiparacién sea facible. En todo caso es necesario que el sujeto tenga el deber juridico de obrar, deber que “/ncumbe a quien tenga por ley obligaciones de cuidado, proteccién o viilancia, al que con su comportamiento precedente are6 el riesgo y al que, asumiendo la responsabilidad de que el resuttado no ccurriria, determiné con ello que el riesgo tuera alrontada’ (articulo 20). Certo importante sector doctrinal viene crticando a formulas como la del Cédigo Penal de E! Salvador, por su excesivo formalismo. Concretamente, se imputa a estas opciones basadas en la clsica teoria del bien juridico (MEZGER) haber omitido una consideracién material de las fuentes del deber de actuar, en el sentido de la teoria de las funciones (ARMIN KAUFMAN), en cuya virtud estarfan obligados a actuar, en términos generales, quienes tuvieren la funcién de proteger un bien juridico -por vinculacién natural, por desempefio voluntario de funciones de garantia en una comunidad de riesgos 0 por aceptacién expresa de funciones tutelares- 0 el deber de viglar una fuente de riesgo. A pesar de ello, no puede negarse que la opcién legal, al menos, ofrece al aplicador del Derecho crterios suficientemente claros, al proporcionarle un catélogo taxativo de supuestos en los que existe obligacién de actuar (MORENO. RUEDA).principios que permiten corregir las disfunciones de las teorias.CAPITULO 2 LA TIPICIDAD SUMARIO 5; introduccién. 2. La tipicidad 21. Relaciones entre tipicidad-antijuridicidad. 2.2.Funciones. 2.3. La tipicidad como elemento auténomo del deito. 24. Los tipos penales: 24.1. Estructura. 242, Elementos. 2.4.3. Clases. 2.5. El tipo subjetivo: A). El dolo : a) Conceptos y ‘elementos. b) Clases. c)Error de tipo. B). La imprudencia: a) El sistema de numerus clausus. b) Estructura de los tipos imprudentes. |- INTRODUCCION Una vez que nos encontramos en presencia de una accién u omisién juridico-penalmente relevante el operador judicial ha de establecer si el hecho ante cual se encuentra, constituye uno de los descritos en los tipos que sefala la ley penal, es ahi donde cobra importancia el studio de la tipicidad penal, lo cual el autor plantea desde sus aspectos més fundamentales, tomando posicidn en su entendimiento como ratio cognascendi de la antiuricidad y no ratio essendide la misma, tesistitima sostenida por la Teoria de los Elementos Negativos de! Tipo, cya formulacién conlleva distintas soluciones en materia de! error y en la partcipacién. Luego de la presente lectura podra distinguirse la funcién bésica de la categoria, su distincién con la antijuricidad, la enunciacién de sus partes (objtiva y subjetiva), las diferentes clases de tipos, el aspecto subjetivo contentivo del dolo y sus formas, asi como los elementos fundamentales de la imprudencia. 2. TIPICIDAD Los comportamientos humanos sélo pueden generar responsabilidad criminal en la medida en que sean subsumibles en una descripcién legal. Por eso, el articulo 1 de! Codigo Penal de El Salvador declara que “Madle pod ser sancionado por una accién w 116 0982) bdrm NACA Al RRA ©) No haber sido provocada la agresién, ie modo suficiente, por quien ejerce la defensa; Quien actiia u omite por necesidad de salvagardar un bien juridico, propio © ajeno, de un peligto real, actual o inninente, no ocasionado intencionalmente, lesionando otro bien de nenar o igual valor que el salvaguardado, siempre que la conducta seaproporcional al peligro y que no se tenga el deber juridico de afrontario” Los efectos de la concurrencia de una causade justificacion, en la medida en que la conducta es acorde al ordenamietto, son distintos a los de las causas de exclusion de la culpabilidad: "Frente a una conducta justiicada no cae legitima defensa = La justiicacién del comportamiento:delautor supone justificacion de los partcipesila = La conduct justificada no puede autotar la imposicién de medidas de seguridad (2 contrario sensu, artculo27.4) = Finalmente, una vez comprobada la jusficadén del comportamiento, no procede indagar sobre la culpabilad (MUNOZ CONDE-GARCIA ARAN). CUMPLIMIENTO DE UN DEBER O EJERCICIO DE UN DERECHO La primera de las causas de justificacion del aticulo 27 es el “cumplimiento de un deber legal o [el] ejercico legitimo deun derecho o de una actividad’ ata’. Se trata de una evidente, y quiza tutdégica, causa justificante, puesto que no puede actuar antijuridicamerte quien cumple un deber o ejerce un derecho. La conformidad a Derecho, no obstante, es compleja en cocasiones, cuando hay que recurrir a drdenes rormativos heterogéneos y de distinto rango. Por ejemplo, una reglanenticién administrativa 0 un denominado cédigo deontolégico. Para solventar los supuestos de contradiccién -tan frecuente en los casos de uilizaci6n de violencia por parte de la autoridad, de ejercicio de! ius comectionis, de practicas profesionales, 0 de obediencia debida en el ambito administrativo- es Pare TEORIA JuRIDICA BEL DELITO fundamental tener presente que el ordenamiento juridico se organiza jerarquicamente. De tal modo que en los supuestos de confiicto han de prevalecer los mandatos, principios y valores constitucionales. Y, a continuacién, la escala de valores que se deduce del Cédigo Penal. De acuerdo con ello, el contenido esencial de los derechos fundamentales ha de primar sobre el recorte a los mismos que se fundamente en razones de menor valor (por efemplo, orden publica concebido en sentido formal) De ahi podremas extraer conclusiones fértles para resolver los supuestos de utiizacién de violencia por parte de la autoridad, 0 de actuacién del subordinado en virtud de la obediencia debida al superior. Los bienes juridico-penales no pueden ceder ante presuntos derechos de menor rango que a ellos se opongan. De lo que se pueden extraer crterios que permitan afrontar la problemstica del contenido y limites del jus correctionis. O que permitan, partiendo de la dignidad de la persona y de su autonomia, una mejor respuesta a los casos de intervenciones médicas, tanto curativas coma no curativas. LEGITIMA DEFENSA También est exento de responsabilidad criminal quien actiia en legitima defensa (articulo 27.2). El ambito cubierto por la legitima defensa es amplisimo. Cabe legitima defensa propia y de terceros, y tanto de la persona como de sus derechos. De lo que hay que colegir que también pueden defenderse los bienes, ya que sobre ellos quien acta o un tercero tienen derechos. Asi pues, son susceptibles de legitima defensa todos los. bienes juridicos susceptibles de ataque neutralizable. Se discute, en cambio, sin son susceptibles de legiima detensa los bienes juridicos colectvos. Frente a la respuesta negativa (MUNOZ CONDE-GARCIA ARAN), hay que mantener, en coherencia con el dato de que cabe legitima defensa de derechos de terceros, que es posible en tutela de bienes de titularidad difsa 0 colectiva. Aunque es cierto que, de ordinario, su tuteta podra considerarse estado de necesidad, no son descartables supuestos de legitima defensa, como es el caso de las actuaciones (lipicas) tendentes a neutralizar ataques al medio ambiente.EI fundamento de esta inequivoca causa de justfcacién radi en que no puede generar responsabilidad criminal la conducta de quien afirma sus derechos frente a la agresién ilegitima. Responder al conportamiento jjuridico con la afirmacién de lo que el ordenamiento protege, no puede estimarse, en modo alguno, opuesto a Derecho. Pero véie que el fundamento de la legtima defensa tiene un cardcter material No se trata ni de actuar en situacién en que no es exigible una conducta diinta (como quieren MORENO-RUEDA), ii de mantener a ultranza el pincipio de prevalencia del Derecho, como abstraccién, a toda costa, sino de asegurar al Ambito de proteccién de derechos que el Derecho consagra.De ahi que para conseguir la plena exclusion de responsabilidad, la déensa deba reunir determinados requisitos. El primero de ellos es la pre-existencia de agresién ilegitima. Setrata de un requisito tan esencial que no cabe su degradacién valorativa Si no hay agresion ilegitima, ni siquiera cabe apreciar la atenuante del ar‘culo 29.2). En efecto, esta atenuante contempla supuestos de exceso enla defensa. Pero para poder hablar de exceso, es necesario que existe defensa, y ésta sélo cabe frente a una agresién. La agresién ha de ser real, Elerror sobre la agresiOn es error de tipo. Si vencible, la actuacién en legjtina defensa putativa es una actuacién punible como imprudente en su caso. Por otra parte, ha de ser agresién actual. Si es una agresién ya agotaia, no cabe frente a ella defensa ninguna. Como mucho, lo que habré es reorsién. ¥ si ‘ain no se ha producido, no es agresion real, sino potencial. Sn embargo, exigir la actualidad del ataque en términos absolutos, equivldria a no apreciar legitima defensa practicamente nunca. De ahi que el equisito de actualidad 0 vigencia de la agresién abarque también los suguestos de inminencia (MUNOZ CONDE-GARCIA ARAN). Por otra parte, la inminencia debe medirse en términos valorativos y teniendo en wenta las circunstancias concurrentes. El marido que maltrata cotidiananente a su esposa cuando llega a casa, crea una suerte de estado de agresion permanente, frente a la que cabe ejercer legitima defensa aun cuando el maltrato no se esté infligiendo en el momento. La ilegitinilad de la agresién ha de valorarse con criterias juridicos: no equivale a cualquier 118 ALDI REE TCA, 8a AOMORI ~ PARTE IL, TEORIAJURIDIGA DIK DELITO. ataque infraccional, pero tampoco tiene que alcanzar la categoria de delto. Basta con el comportamiento tipico anijuridico. De ahi que haya de reputarse como tal la protagonizada por sujeto no culpable. El segundo requisito es la razonabilidad del medio empleado para repeler o impedir la agresion. Sélo es razonable la defensa necesaria. No lo es la innecesaria, por exceso. Y cuando existe necesidad, se requiere atin proporcionalidad entre ataque y defensa, si bien esta proporcionalidad no se mide en términos matemiticos: lo razonable es lo necesario en el caso concreto, aunque el medio defensivo sea de mayor entidad que el ataque a neutralizar, siempre que ese medio sea el menos gravoso de los posibles (MORENO-RUEDA). Sin embargo, la absoluta desproporcién entre el bien juridico (balad! 0 trivial) puesto en juego y el afectado por la defensa, obliga a estimar exceso, y, por tanto, no se excluiria la responsabilidad criminal, aunque podria quedar atenuada. (29 Nameral 2°. Pn) Finalmente, es necesario que la agresién no haya sido provocada, “de modo sufciente” por quien se defiende. De acuerdo con ello, sélo cuando la agresién es reaccién normal a la provocacién procederd denegar la legjtima defensa (MUNOZ CONDE-GARCIA ARAN). Si la agresién es desproporcionada con relacién a la provocacién incial, la legitima defensa es posible. . ESTADO DE NECESIDAD También esta exento de responsabilidad criminal “quien acta u omite por necesidad de salvaguardar un bien juridco, propio o ajeno, de un peligro real, actual 0 inminente, no ocasionado intencionalmente, lesionando otro bien de menor 0 igual valor que el salvaguardad, siempre que la conducta sea proporcional al peligro y que no se tenga ef deber juridico de affontarie’. La formula legal es sufcientemente descriptva. El estado de necesidad implica una situaci6n de conflcto entre bienes juridicos de la que no se puede salir (“por necesidad’) si no es mediante el sacrificio de uno de ellos. Por eso acta de acuerdo con el Derecho el que sactfca el bien menor (principio de ponderacién de bienes) 0 igual (indiferencia del ‘ordenamiento). En cualquier caso debe tenerse presente que el conflcto es entre bienes jurdicos que entran en conflict irresoluble. Lo cual induce adejar de lado los casos en que el contlcto se plantea entre bienes de ‘minima signficacién. Igualmente deben quedar fuera del Ambito del estxlo de necesidad los casos de conficto entre bienes personalisimas. El estado cde necesidad no justifica la conducta del médico que provoca el aborto pera salvar, conta la voluntad de la madrea, la vida de ella, o a del cryano que para salvar una vida, extrae, contra su voluntad, un rin del sueto qe tiene los. dos sanos. Por otra parte, la situacién de conflicto no ha de responder a la actuacién intencional del sujeto que acta. Lo que quire decir que cuando la situacién se originé imprudentemente, cabré apceiar estado de necesidad, si bien puede considerarse, como hace el Tribural ‘Supremo espafiol, que quien cre6 conscientemente la situacién de riesgo ha provocado intencionadamente la situacién de necesidad. Finalmente, es necesario que el sujeto que se encuentra en la situacion de conflicts no tenga el deber juridico de frontar el peligro. Una vez mas la formula egal resuelve supuestos conflcvos como el del bombero ante el peligro parla victima de un incendio: debera asumir el riesgo propio de su profesion, peo no esta obligado a sacrificar su vida para salvar la ajena. Cuando los bienes en conflicto son iguales , y se salva uno en detrimento del otro (nautragio de la Medusa, tabla de Carneades), la doctrina (por ejemplo, MORENO- RUEDA) ha venido entendiendo que se produce un estado de necesiad exculpante, basado en la idea de no exigibiidad. Pero aunque esta itea esté en el fundamento de la exclusién de responsabilidad, no resuelve la cuestién de la naturaleza de la misma (exculpante o justificante). ¥ puede entenderse también que se trata de un supuesto justificante, pues no se trata de comparar sélo el valor de los bienes en conflicto, sino de enjuidar ssi el sacrificio de uno para salvar el otro era la Unica via adecuada, dertro de los limites de exigibilidad. La idea de no exigibilidad aconseja dejar sin sanci6n estas conductas, pero no ya porque el autor no sea culpable, sno Porque tampoco el acto realizado es desaprobado por el ordenamiento (MURIOZ CONDE-GARCIA ARAN). En realidad, si el ordenamiento se muestra indiferente ante la prevalencia de un bien juridico frente a otro de igual valor, podria entenderse que la decisién se lleva al carapo subjetio la norma desea proteger ambos bienes y a esa proteccién se dirige el mandato normativo, pero, en la situacién limite se respeta la decisin 120 caidas 6 AR OAM RRA "PARTE II, TEORIA JURIDICA DEL DELITO individual. Sin embargo lo que aqui queda patente es que la orientacion de Ja norma no es la de impulsar al sujeto en un sentido u otro, no tiene interés en conminar con pena la eleccién, con lo que, parece mas coherente entender que la situacién de confiito provoca un estado de necesidad justificante.Quizé desde esta perspectiva se entienda mejor la exencién de responsabilidad del auxiliador necesario, que seria responsable si entendigramos que quien actiia en estado de necesidad esta amparado por una causa de exculpacién, que no se extenderia a los participes. Por otra parte es la solucién més acorde con el Derecho positive salvadorefio, ya que el articulo 29.2) da tratamiento unitario a todos los supuestos englobados en los niimeros 1), 2) y 3) del articulo 27, sin hacer distingos. talCAPITULO 4 LA CULPABILIDAD SUMARIO = »-inroduccion. 4. La cupabiided 41, Concepto. 4.2 Estructura, 4.3. Imputabilidad y sus causas de exclusién: A. Imputabilidad, B. Causas de exclusién de la imputabilidad. C. Minaia de edad. 4.4 Causas de exclusién de la culpabilidad: A. Error de prohibicon, B. No exigibiidad de otra conducta. INTRODUCCION El estadio subsecuente a la afirmacién del injusto conlleva 4 andlsis de las situaciones atinentes a la esfera psiquico-voltiva del sujeto especitico cono a los casos de situaciones limites de inexgibilidad, ambas cuestiones corresponden a la culpabildad. En la actualidad existe un consenso generalizado de sus tres tpicos constituntes: (1) Imputabilidad, que corresponde exclusivamente a las capacidades de conocimiento y volcién para tanto para entedimiento y atendimiento de la norma que resultan excluidas por enajenacién, desarrollo psiquico retardado y grave perturbacién de la conciencia; (2) Laexighbilidad de otra conducta, donde pueden ser reconducibles tanto el miedo insuperable como e! estado de necesidad denominado “disculpante” 0 “exculpante” en casos limite de obediencia a las normas; y (3) La conciencia de antijuridicidad, donde se estudia el error sobre la licitud, 0 mas técnicamente sobre la prohibicién. Dentro del presente abordaje se esbozan primeramente las diferentes concepciones de la culpabilidad -distinguiéndose entre la conception psicoldgica, normativa y de la motivacién-, siguiendo con la imputabilidad y su exclusién, asi como la inexigibilidad de otra conducta y el error de prohibicién. 4.1, CONCEPTO La culpabilidad es el conjunto de condiciones que perniten declarar a alguien como culpable de un delito. En e! concepto de culpabilidad ha estado siempre subyacente la idea de poder haber actuado de un modo distinto. Si por razones permanentes 0 transitorias, endégenas 0 exégenas, se entiende que al ajeto no le era exigible que su comportamiento se adecuara al ordenamiento juridico, aquél no podré responder penalmente, Por lo mismo, en ausencia de esas razones, le imputa una opcién -mis ‘© menos libre- que es valorada negativamente por contra a Derecho. De las diversas formas en que se ha entendido ese poder actuar da le la evolucién dogmatica del a 0 PARTEIL TEORIA JURIDICA DEL/DELITO concepto de culpabilidad. En una primera fase se concibe como mera relacién psicolégica entre el hecho y autor. Es la concepcién psicolégica de la culpabitidad, que dentro de marcos causalistas viene a identificar culpabilidad con la idea de atribuibilidad. EI sujeto ha actuado del modo que lo hizo, no de otros, y, en consecuencia se le atribuye, a titulo de dolo o de imprudencia, lo hecho. Entre otros inconvenientes, la concepcién Psicoligica se vio impotente para explicar los supuestos de culpa inconsciente, en los que no es posible afirmar la existencia de un nexo psicolégico entre el autor y el resultado delictivo. La concepcién normativa, formulada por FRANK y desarrollada de la mano de la flosofia neokantiana de los valores, vio en la culpabilidad un reproche a quien actué delictivamente pudiendo haber actuado de forma distinta. A la originaria atribuibilidad se afade una valoracién, que resulta negativa, y que fundamenta el reproche. La valoracién no es negativa por opuesta a Derecho, lo que ya ha sido objeto de examen en el previo juicio de deslavar de antijuridica. El deslavar especifico de! juicio de culpabilidad tiene como objeto la decision del sujeto por ese actuar antijuridico, pudiendo haber optado por ajustar su comportamiento a Derecho. La idea de exigibilidad es, por tanto, inherente a estas concepciones. Estas construcciones chocan, sin embargo, con el inconveniente de contar con bases cientiicamente indemostrables, puesto que se puede creer en que se pudo actuar de modo distinto a como se actud, pero no se puede probar. Parece, por tanto, més consistente buscar para construir el concepto de culpabilidad, un anclaje juridico-positivo, que nos remite al examen de las causas de inimputabilidad y de inculpabildad (articulo 27, 4) y 5), y articulo 28, parrafo segundo), construidas desde una perspectiva preventiva: excluyen de responsabilidad a quien, autor del hecho antijuridico, no es susceptible de atender al mandato juridico en la medida en que no comprendié la significacién de su comportamiento 0 no pudo actuar de acuerdo con esa comprensién. Asi se explica la exencién de responsabilidad de! inimputable, pues frente a él la pena no puede cumplir ninguna funcién de prevencién especial. Y en cuanto a la prevencién general, queda fortalecida si se excluye de responsabilidad penal a quienes, excepcionalmente, no van a adecuar su conducta, como la experiencia censefia, a las expectativas reflejadas en la norma penal, confirmandose asi la necesidad de adecuacién a norma por parte de la generalidad de personas que no se encuentran en esa situacién (MUNOZ CONDE-GARCIA ARAN). Los posibles excesos punitivos a que pusdiera levar la exacerbacién de la prevencién general han de evitarse acudiendo no a[PARTE IL. TEORIA JURIDICA DEL DELITO 4.2. 12a la culpabilidad como limite,sino a las garantias conformadoras del Estado de Dereco, especialmente las derivadas del principio de necesidad y proporcionalidad we consagra el articulo 5 Cédigo Penal de El Salvador. esde esta perspectiva, propren MUNOZ CONDE-GARCIA ARAN un concepto “material” de la culpabilidad, que la ideniica con la funcién motivadora de la norma penal, que junto con la funcién protesbra constituyen la funcién especifica de la norma penal. En efecto, la norma penal se dige a individuos capaces de motivar su comportamiento de acuerdo con los mandaos normativos. Lo que significa que “culpabilizar”, hasta el punto de imponer penas, ee, como requisito previo y fundamento ldgico la participacién en los bienes juridios protegidos y la motivacién racional de los mandatos normativos. De acuerdo con elsha de concluirse que la culpabilidad no supone un juicio de reproche ético ligado a laidea de retribucién. Tampoco requiere la constatacién de que quien pudo adecuar su ‘comportamiento a lo querido por la norma, no lo hizo. Pues es imposible avanzar nés en ese sentido sin entrar en la metafisica. Lo importante, de la mano del Cédigo Pas, €s analizar los supuestos de no culpabilidad, caracterizados por la imposibilidad de que la motivacién que tiene origen en el Derecho se manifieste (error invencibede prohibicién) o prevalezca sobre otras de origen distinto (supuestos de inexigibilite. La eficacia exculpante de todos estos supuestos no requiere consenso sobre presunto libre albedrio o sobre un fundamento material meta-juridico del juiclo de culpabilidad. Antes bien, desde las necesidades preventivas, es constatable que en niinguno de ellos puede actuar la intimidacién inherente a una norma que conmina cn penas. ESTRUCTURA La culpabilidad exige como presupuesto que el sujeto sea capaz de culpabilidad, we ‘sea imputable. Si no tiene capacidad para ser motivado racionalmente por la norma, no se le puede reprochar ni exigir nada. La motivacién, por su parte, exige e conocimiento, por parte del sujeto, del cardcter prohibido de su conducta, El conocimiento de la signficacién antijuridica del hecho es otro de los elementos dela culpabilidad. No se puede motivar a los sujetos a comportarse de un modo que eid aso concreto, no les es exigible. Se trata de casos en los que al aulor concrelo efit exacta circunstancia no puede motivarsele. Y si no hay posibilidad de motivacin eficaz, no es exigible que se actiie de acuerdo con ella. La exigibilidad do un comportamiento distinto seria el tercer elemento de la culpabilidad, [| julelode PaRTE Il, TEORIA JURIDICA DEL DELITO culpabilidad debe versar sobre estos elementos. ¥ ella, su no concurrencia determina, en la doctrina mayoritaria, la desaparicién de ésta, con los conocidos efectos distintos, a los propios de las causas de justificacion: = No habra responsabilidad penal, pero si civil * Y procederé, en los casos de inimputabilidad, si se constata peligrosidad del sujeto, la adopcién de medidas de seguridad (articulo 27.4) 4.3. IMPUTABILIDAD Y CAUSAS DE EXCLUSION DE LA IMPUTABILIDAD A. IMPUTABILIDAD El juicio de culpabilidad supone un reproche personal, que solamente puede hacerse a los individuos dotados de capacidad para orientar sus actos de acuerdo con el conocimiento de su significacién, es decir, los imputables, los capaces de culpabilidad. 0 como, a contrario sensu, dice el articulo 27.4) Cédigo Penal de El Salvador, no es responsable penalmente “quien en el momento de ejecutar ef ‘hecho, no estuviere en situacién de comprender lo ito de su accién u omisién 0 de determinarse de acuerdo a esa comprensién’. Ese filtro deja fuera los supuestes en los que el sujeto no puede ser motivado en el sentido querido por la norma. Amenazarles con pena seria para ellos (prevencién especial) initil; para la colectividad (prevencién general), como consecuencia de la inidoneidad en estos casos de la pena, seria acentuar la negacién de vigencia (ctica) de la norma, que s6lo puede aparecer como eficaz si dirigida a quienes pueden adecuar a ella sus comportamientos. Asi pues, la imputabilidad se presenta, en cuanto presupuesto de la atribuiblided, como un elemento a-valorativo. Pero, como consecuencia del concepto eminentemente valorativo que se hace de la culpabilidad, la capacidad de la misma no puede construirse sélo con criterios naturalisticos. El juicio de imputabildad los trasciende, obligando a tomar en consideraci6n factores valorativo- sociales. El concepto de imputabilidad no es, pues, un concepto psicol6gico sino psicol6gico jridic. B. CAUSAS DE EXCLUSION DE LA IMPUTABILIDAD Pero al Derecho no importa tanto la delmitacién de ese concepto, sino la concrecién de los supuestos en que la motivabilidad requerida no concurre, Al Derecho le AAA MANO ANS ATA, ha 125PARTE, TEORAJURIDICADEL DELO interesa la formulacién negativa: para él son imputables quienes no estan incursos fen una causa de exdlusién de la imputabilidad. La imputabildad es la regla que se presume; esas causas, la excepcién que habré que probar. Las causas de inimputabilidad se recogen en las tres letras del articulo 27.4. Segin la letra a) esta ‘exento de responsabilidad quien, con los efectos comunes a fodos los supuestos de inimputablidad, acta por “enajenacion mentar’. La formula parece tributaria de la tradicional equiparacién locura-inimputabilidad-peligrosidad, a que respondia -y daba lugar- la via seguida en su momento por el Cédigo Penal espafiol de 1932, a inspiraén de JIMENEZ DE ASUA y SANCHEZ BANUS, y trasladada al Cédigo salvadorefio, Por lo que habra que ser especialmente cuidadoso en la comprabacién de que la “enajenacién’ tiene el efecto psicolégico legalmente descito. Las dificultades derivadas del caracter acientifico del término “enajenacién” han de superarse entendiendo por tal toda alteracién o deficiencia psiquica grave. Tal como cocurria en Espafia antes de la entrada en vigor del Cédigo Penal de 1995, para apreciar la enajenacién el juez se encontraba encorsetado por las listas de afecciones que se entendian determinantes de la inimputabilidad. Se venia aceptando que psicosis y oligofrenias profundas, y con alguna matizacién, esquizofrenias y otras neurosis, por ejemplo la epilepsia, deberian integrar esa lista. El problema se complicaba con las psicopatias, que no son enfermedades enddgenas, sino alteraciones de la personalidad o de la afectividad, con lo que quedaban excluidas del ambito de la enajenacién, olvidandose que et hecho de que no se les haya encontrado un origen endégeno no autoriza, sin mas, a negar su valor eximente, Como tampoco parecia que la psicopatia pudiera ser considerada irrelevante, se venia apreciando, generalmente, la exencién incompleta. El efecto psicolégico radica, segun la actual redaccién de la eximente, en la imposibilidad "de comprender la ilicitud de la accién u omisién 0 de determinarse de acuerdo a es comprensiér’. La grave perturbacidn de la conciencia, que como segunda causa de inimputabilidad reconoce el articulo 27.4), parece, por contraposicidn a la fenajenacién, una alteracién psiquica, que puede tener cualquier origen, pero de caracter transitorio. No obstante, lo relevante es entender que para ser eficaz como eximente, debe ser grave, y que la gravedad ha de medirse y constatarse en relacién con su idoneidad para producir el efecto psicolégico en el momento de ejecutar el hecho, También est exento de responsabilidad el que actiia motivada 126s. si vMioal en ahaa 69 ACA LLAMA RARE : : "PARTE IL TEORIA JURIDICA DIL DELITO por su desarrollo psiquico retardado o incompleto. La base biolégica a que se alude puede consistir en deficiencias fisicas (sordomudez, ceguera) 0 de socializacién sulridas en el proceso de formacién personal. En efecto, los défcts en el desarrollo. psiquico pueden tener un origen biolégico 0 psicopatolégico pero también socal, incidiendo negativamente en los procesos de socializacién, dado que el plano naturalstico de lo cognoscitivo y lo voltive sélo adquiere relevancia, a efectos de exoneracién de la responsabilidad criminal, en cuanto puede determinar una incomunicacién normativo-cultural (MORALES PRATS). Los supuestos de alteracién valorativa conocidos como “conciencia laxa” 0 “conciencia perpleja”, que algunos autores leven al apartado b) (MORENO-RUEDA), quizé pueden inclurse con ventaja aqui en el c), admitiendo que el término “conciencia” de la letra b) puede identificarse con “consciencia”, y dado que los défiits de socializacién se reflejan también en los crterios axiokigicos del sujeto. Si la imputabilidad es capacidad de decidir el propio comportamiento de acuerdo con previas valoraciones, el fundamento de la eximente, parece obvio: s6lo se puede recibir el mensaje prescriptivo si previamente se capté su mensaje valorativo. Cuando el grado de desarrollo personal, (en el que ha de apreciarse también el grado de socializacién) 8 tan deficiente que no existe esa capacidad de captar lo valioso y lo que no lo es, ri la capacidad de adecuar el propio comportamiento al mensaje. prescriptivo impliito en aquella valoracin, el sujeto no puede ser culpable. MINORIA DE EDAD El articulo 17 excluye del ambito de aplcacién de la ley penal a los menores de dieciocho afios. No ha optado, pues, el Cédigo Penal de El Salvador por configurar la minoria de edad como causa de inimputabilidad, establecido un resumen especial de responsabilidad a través de la ley de! Menor Infractor. Las razones de éximicion completas sin de pueden sino tener naturaleza preventiva, segin preconiza el “modelo de necesidad de pena” -opuesto al tradicional “modelo del discernimiento”., segin el cual la razén de la exclusién general de la pena convencional para los menores es la falta de necesidad preventiva -y la consiguiente ausencia de legitimacién- (SILVA). 127IEORIA JURIDICA DEL DELITO 4.4. CAUSAS DE EXCLUSION DE LA CULPABILIDAD 128, A. ERROR DE PROHIBICION Una vez constatada la imputabilidad del sujeto, atin es necesario conprobar si le €s exigible a quien es motivable en abstracto que responda a la motivacién en concreto. Y difcilmente puede ser motivado por el contenido de la norma quien, pesar de ser capaz, no la conoce. Sin embargo no es necesaro que ese conacimiento sobre la prohibicién penal sea el técnicamente exacto, Basta con la conciencia de que el hecho, por su trascendencia, esta prohibico porel Derecho. Sila culpabilidad consiste en poder actuar de otro modo (WELZEL) el error de prohibicion ha de ser relevante, porque no tiene razones para acuar de oto modo quien no puede conocer la prohibicién. De ahi que, sigulendo tas propuestas de la teoria de la culpabilidad, el error invencible determine la ausencia de culpabilidad. En cambio, quien desconoce la prohibicién de forma vencible actiia culpablemente, porque podria haberla conocido. Y esta es la idea que consagra el parrafo segundo del articulo 28: “E/ error invencible sobre la Jhcitud del hecho constitutive de la infraccién penal o de una causa de exclusin ae la responsabilidad penal, exime de ésta. S/el error fuere vencible, se atenuard ‘pena en los términos expuestos en el articulo 69 de este Cédigo’. B. No EXIGIBILIDAD DE OTRA CONDUCTA Tampoco puede estimarse culpable a quien actia en condiciones tales “que no ‘sea racionaimente posible exigile una conducta dlversa a la que reakzd’. Se entiende que quien acta en una stuacién de presién motivacional excepcional ha obrado en situacién de “no exigibildad”, porque se entiende igualmente que €l Derecho no puede exigir a nadie sobreponerse a una situacién que el hombre medio no podria soportar. La no exigiblidad deja incélume la antijtcdad det Comportamiento, puesto que va referida a comportamientos no deseados por el ordenamiento. Simplemente no se considera adecuado castigar si, en vitud de lo extrema de la situacién, el comportamiento no se adecua a la norma (MIR). Determinados casos de delincuencia por conviccién (por ejemplo, eutanasia) o de miedo insuperable, serdn los supuestos mas frecuentes de aplicaciin de esta causa de exculpacién. Parte Il. TEORIA JURIDICA DEL DELITO CAPITULO 5 LA PUNIBILIDAD SUMARIO © -iwreoouccion. 5. La punisiiono INTRODUCCION Silos demas elementos constituyen la conformacién del hecho punible y por tanto merecedor de la sancién penal, existen determinados elementos que condicionan dicha sancién o su persecucién penal por determinadias razones poltico-criminales, es asi que junto al citerio de merecimiento de pena, la inclusién de los mismos determina 0 condiciona esa necesidad de pena (en sentido general, Hassemer-Mufioz Conde, Introduccién a la Criminologia y al Derecho Penal, P. 66 y ss.). Dentro de éste ambito el autor desarrolla la categoria de punibilidad y sus distintas sub-categorias: las condiciones objetivas de penalidad, las excusas absolutorias y las condiciones objetivas de procesabilidad. Una vez concluido el tema, podra distinguirse claramente las diferencias y consecuencias generales que plantea en el ambito de la aplicaciin de la ley penal. Vale la pena resaltar la ubicacién sistematica que opera para el desistimiento en la tentativa dentro de la presente categorla (26 Pn). 5. PUNIBILIDAD EI deito es siempre una conducta punible, Pero en determinadas circunstancias -y por consideraciones poltco-criminales heterogéneas y no siempre claras-, la conducta tipica, antiuridica y culpable, que como tal es susceptible de pena, queda al abrigo de la misma, en la medida en que no concurren ciertos requisites que la ley ha querido condicionen la efectiva exigencia de responsabilidad criminal. Es el caso de las llamadas condiciones cbjetivas de penalidad. Como condiciones que son, no se confunden con las elementos del delito, sino que son externas a ellos. Ademés, son objetivas, en la medida en que no necesitan ser abarcadas por el dolo del sujeto actuante. Finalmente, condicionan slo la penalidad, dejando intocados los demas elementos del delito; pero sino concurren, no cabe imponer pena alguna. De estructura semejante, las condiciones objetivas de procedibilidad supeditan a su concurrencia la mera apertura de! proceso penal. La querella y a denuncia en los defitos privados y semiprivados, respectivamente, tienen este efecto. Las excusas absolutorias presentan una estructura distinta: una vez producido el Sic CoN LA A A LAR 129delito con todos sus elementos, el comportamiento del sujeto determinan la excision de responsabilidad criminal. También aqui razones poltico-criminales han aconsejado al legislador esta opcion en determinados delitos. Normalmente queda excusado el sujeto que mediante un hacer posterior a su intervencién en el delito, colabora eficazmente a neeutralizar los efectos del mismo. Doctrinalmente, se viene considerando como ejemplo de excusa absolutoria el desistimiento en la tentativa, que acoge especialmente el atculo 26 digo Penal de El Salvador. También el articulo 193.2 extingue la responsabilidad penal del bigamo “si e/ matrimonio contraido anteriormente por el bigamo tuere declarado nulo 0 se anulare su segundo matrimonio por causa distinta de la bigamia’. Aqui se dan dos supuestos distintos: mientras que la anulackén del segundo matrimonio funciona como excusa absolutoria, la declaracién de nulidad del primero revela que contraer el segundo es conducta atipica. Igualmente es un supuesto de excusa absolutoria el del articulo 206.1): pago de alimentos debidos por parte del autor de los delitos de los articul 201 y 203. En cambio no es excusa absolutoria, aunque asi la denomine el Cédigo, la recogida en el articulo 206.2) “E7 que a juicio prudencial del Juez hubiere tenido razon justiicada en beneficio del menor para inducito al abandono’. La exencién de responsabiidad se Produce o bien por que se actué amparado por una causa de justificacién, o bien porque se actué con error invencible sobre su concurrencia. En ninguno de ambos casos es factible pensar en una excusa que actiia ex post para determinar la absolucién. $90 aM. OO CAPITULO 6 ITER CRIMINIS SUMARIO ° i. introduccién. 6. iter criminis. 6.1. Proposicién y conspiracién. 6.2, Delite tentado 1.- INTRODUCCION El estado de consumacién o lo que es lo mismo, la realizacin tpica formal del resultado a veces puede no acontecer, sea por razones ajenas a la voluntad del agente (tentativa) o por razones atribuibles a esa voluntad (el desistimiento), 6 pueden deberse también a que el medio, el objeto y ain el sujeto activo no son idéneos para poner en peligro efectivo a un bien juridico (la tentativa inidénea), que en nuestro Cédigo Penal resulta impune cuando es absolutamente inidénea. Es lo que el autor desarrola en el apartado relativo al er Criminis que conileva el andlisis de los diferentes actos desde la ideacién del hacer delictvo, pasando por los actos preparatorios -que son de excepcional punicién en nuestro ordenamiento- hasta llegar a fos actos ejecutivos constitutivos de la tentativa. La claridad expositiva del desarrollo del tema permitira al lector ubicarse dentro de la adecuada interpretacién de los articulos 24, 25 y 26 del Cédigo Penal. 6. ITER CRIMINIS Desde que nace en el sujeto la resolucién criminal, hasta que el delto produce los efectos queridos (delito agotado), media un complejo proceso en el que el Derecho ha querido aislar determinadas fases, a efectos de exigit una responsabilidad distinta en cada una de ellas, partiendo fundamentalmente de la idea de que el desvalor del resultado, diferente en cada una de esas fases, ha de encontrar reflejo en la cuantificacion de la pena. Se distingue asi entre una fase preparatoria, integrada por proposicién y conspiracién, y una ejecutiva, que si llega a completarse da lugar al delto consumado, y si queda incompleta se considera delito imperfecto o tentado. 6.1.- PROPOSICION Y CONSPIRACION £1 articulo 23 Cédigo Penal de El Salvador ordena. que, cuando expresamente asi lo prevea la ley, se castiguen tanto la proposicién como fa conspiraciénParte Il. TEORIA JURIDICA DEL DELITO | i para delinguir. Se trata, pues, de una regla de ampliacién de la puricién a fases previas al momento ejecutivo, en la medida en que tanto proposicén (“cuando el que ha resuelto cometer un deli solcta de otra u otras personas que lo elecuten o le presten su ayuda para ejecutario") como conspiracion (“cuando dos 0 més personas se conciertan para la ejecucién de un deli y resuelven ejecutarlo’) suponen que él delito no ha comenzado a ejecutarse La proposicién implica que el sujeto ya ha tomado la resolucin criminal, pero solicita a otros que ejecuten el delito 0 que le presten ayuda para haceto, con lo que queda configurada como la fase inicial de la instigacion (atculo 35: "Se consideran instigadores fos que dolosamente hubieren determinado a otro a cometer ef delto’), con la que esta en relacién de consuncién, siendo ésta fer consumens. La {érmula legal “un delito”, del articulo 23, no ha de entenderse como equivalente a cualquier conducta delictiva, sino como referenda a la realzacién de un delto concreto. En cuanto a la conspiracién, requere que la resolucién criminal sea validamente asumida por todos los conspiradores, y que éstos, desde el punto de vista de las exigencias del tipo, rednan las caracteristcas objetivas (deltos especiales) y subjetivas (dolo compartido) requeridas por el tivo concreto de referencia. 6.2. DELITO TENTADO 132 Atenor del articulo 24, "Hay deli impertecto o tentado cuando el agente, con ef fin de perpetrar un delito, da comienzo o practca todos los actos tendlentes a su ejecucién por actos directos o apropiades para lograr su consumacién y ésta no se produce por causas extraffas al agente’. E| delito tentado supone, pues, resolucién criminal. Esa finalidad da sentido a los actos ejecutados, que, de otro. modo carecerian de él. Por ello, e! dolo de la tentativa es el mismo dolo del delto consumado. Pero la tentativa no se configura subjetivamente, Los hechos han de responder al plan del autor, pero, antes, han de suponer, objtivamente, ‘comienzo de ejecucién, ya que han de consistir en “actos directos 0 apropiados para lograr su consumacén’., Se trata por tanto de una figura subjetivo-objetiva susceptible de soportar el doble juicio de desvalor sobre el acto y sobre el resultado, ya que el comienzo de ejecucién implica que el aul’ ya "se ha ‘ntroducido en la estera de proteccién de la victina 0 ha actuado cobve e obeto Se ae ae aah Bh i A AS SAORI. PARTE II. TEORIA JURIDICA DEL DELITO ‘protegido’ (MORENO-RUEDA). Se habla de tentativa acabada o inacabada cuando el culpable realiza todos o parte de los actos ejecutivos, aunque, en ambos casos, el delto permanece imperfecto, ya que no llega a la consumacién. Los articulo 25, y 26 recogen de modo expreso lo que son corolarios l6gicos del concepto legal de delito tentado. El primero deciara que no es punible el denominado delito imposible, es decir, el de imposible consumacién por absoluta inidoneidad del medio empleado 0 de! sujeto actuante, 0 por inexistencia de objeto. Es obvio que aqui no hay tentativa, ya que lo que caracteriza a ésta es la realizacién de “actos directos 0 apropiades para lograr su consumacién’. los medi inidéneos no son apropiados. Como no puede afirmarse que practica 250s actos quien no puede ser sujeto activo del delito. Finalmente, cuando no existe objeto del deli, dificimente puede afirmarse la posibilidad de consumacién. Pero si la inidoneidad de los medios no es absoluta, 0 no es imposible la existencia de objeto, cabe apreciar tentativa. Siempre partiendo de tuna andlisis objetivo ex ante, porque de otro modo, examinando los hechos ex post, habria que llegar a admitir que todo medio que no ha producido el resultado no era apropiado en el caso concreto, lo que no parece aceptable. El desistimiento del articulo 26 tiene dos modalidades que se corresponden a las dos clases de tentativa. Si ésta fue inacabada, bastard con dejar de proseguir los. actos ejecutivos para que el resultado no se produzca, ya que no se han realizado todos. En cambio, en los casos de tentativa acabada —el agente “ practic todos fos actos"- es preciso un desistimiento activo del sujeto, diigido a neutralizar la eficacia lesiva de un proceso que él ya ha puesto en marcha con todos sus elementos. Aqui no basta con dejar de actuar: es necesario impedir que el resultado se produzca. El efecto del desistimiento es la impunidad, tal como, por otra parte, se deduce del concepto legal de delito tentado en el que se integra el requisito de que la consumacién no se produzca por causas extrafias al agente. Cuando no se produce por el comportamiento del propio agente, no hay delito tentado; a no ser, claro esta, que los hechos ya realizados sean, en si mismos, constitutivos de otro delto, tal como observa expresamente el inciso titimo del articulo 26. 133PARTEIl, TEORIA JURIDICA DEL DELITO CAPITULO 7 : AUTORIA Y PARTICIPACION SUMARIO = i. intosucsion. 7. Autoria y parcipacon. 7.1 Autoria. 7.2. Participacion: A. instigacion, B. Complicidad. \- INTRODUCCION Mas de algin autor ha considerado a la presente tematica como una de las cbscuras de la teoria de! delito debido a la implicita dificutad que plantea el distinto tratamiento penal que han de recibir los intervinientes en el hecho punible; esa distincién se vuelve cbligada en un sistema como el nuestro (concepto restrictivo de autor) que la exige. En la actualidad y habiendo superado a las teorias objetivas y subjetivas, la teoria del dominio del hecho, es la que mas satisfactoriamente ha respondido esos distintos problemas y de afi su mayoritartia aceptacién. Para e! caso solo puede ser considerado autor quien tenga el dominio del hecho: sea de la accién tipica (autor directo), de la voluntad de otro (autor mediato) o de una parte funcional del hecho delictivo (coautoria), de ahi por exclusién quienes no tengan, lo mas que pueda venir en consideracién es la complicidad ( fundamental al respecto: Roxin, Sobre la autoria y participacion en el derecho Penal, Homenaje a jimenez de Astia, P.$1-70). Sobre lo anterior, el autor del presente apartado, trata primeramente de establecer las distintas notas de caracterizacién de la nocién de autor y sus modalidades (directa, mediata y coautoria), para posteriormente tratar el tema de la participacién en sus dos variantes: la complicidad y la instigacién. 1 sucinto desarrollo de la temdtica bastara para la comprenstin de principios tales como la accesoriedad, la unidad del titulo de imputacién, el dominio del hecho como criterio caracterizador de la autoria y el de la fungiblidad para la caraderizacién de la complicidad necesaria de la no necesaria, todos ellos necesarios para el entendimiento del presente dispositivo amplificador de! tipo. 7. AUTORIA Y PARTICIPACION Segiin dispone el articulo 32, “incuvren en responsabilidad penal por el dete comet, Jos autores, los instigadores y los cémplices". E\ otro preceplo con alcance general al respecto es el articulo 37, a cuyo tenor “la responsabilidad penal de fos partijpes principia desde el momento en que se ha iniclado la ejecuclon del dello, y cada uno 1394 ihe AAA! ASAI i AMA I responderd en la medida en que el hecho cometido sea tpico o antjuridico’. Rutoria y participacion son, asi, generadoras de responsabilidad criminal, conforme a los principios de accesoriedad y de unidad del titulo de imputacién. De acuerdo con el primero, el patticipe lo es del hecho tipico y antijuridico realizado por el autor. Aunque e! Cédigo Penal de El Salvador diga “Aico 0 antjuriaico’ debe entenderse que la disyuntiva “o” equivale a la copulatva "y". En efecto, ningin sentido tendria exigir responsabilidad al participe en el hecho solamente tipico pero justiicado, ya que si el hecho principal es conforme a Derecho ninguna responsabilidad criminal puede derivarse de é. La accesoriedad que recoge el articulo 37 es la denominada accesoriedad limitada. No basta con que el hecho principal sea tipico; pero tampoco es necesario que sea culpable. La patticipacién en el hecho antijuridico de autor no culpable, fundamenta la exigencia de responsabilidad criminal. La unidad del titulo de imputacién implica que el participe responde del mismo hecho que protagoniza el autor. Distinguir entre autoria y patticipacién requiere acudir, dejando de lado las teorias subjetiva (que decide atendiendo al animo de los intervinientes) y objetivo-formal (para la que es autor quien realza algin acto ejecutivo del delto, por lo que no explica la autoria mediata), a las tesis objetivo-materiales del dominio final del hecho, segan la cual ha de considerarse autor a quien tiene en su mano la decisién sobre el si y el cémo del delito. Con este criterio quedan definitivamente explicadas las figuras de la coautoria y de la autoria mediata (MUNOZ CONDE-GARCIA ARAN). 7.1. AUTORIA Son autores los que “por s/o conjuntamente con otro u otros cometen el delito” {articulo 33). Autoria y coautoria son asi equiparadas ex lege, debiendo considerarse coautores tanto a los que participan directamente en la realizacién de todos los actos ejecutivos como a los que se reparten las tareas ejecutivas (MORENO-RUEDA, MUNOZ CONDE-GARCIA ARAN). También son autores, por equiparacion expresa de la ley, los autores mediatos, es decir, “/os que cometen ef delito por medio de otro del que se sirven como instrumento’.E\instrumento, por defnicién, es sujeto no responsable -por ser vicina de fuerza iresistibe, por inimputable, por actuar con error invencible, por no reunir los requisitos exigidos al sujeto en delito especial, o incluso por actuar amparado por una causa de justificacién-, ya que de otro modo dejaria de ser instrumento paraPARrEIl. TEORIA JURIDICA DEL DELITO 7. 136 Ld convertirse a su vez en autor actuando a instigacién de otro (MORENO-RUEDA). Los casos de acciones /iberze in causa podtian ser considerados como supuestos de autoria mediata, en la medida en que el sujeto se utiliza a si mismo como instrumento. Pero como el articulo 34 exige que el autor instrumental sea “otro”, a legistador ha introducido el articulo 28.A, con el objetivo de evitar zonas de impunidad que, quiza, hubieran podido quedar mejor cubiertas adecuando debidamente las definiciones de la autoria. El articulo 38 da una regla tendente a hacer factible la exigencia de responsabilidad criminal en los delitos especiales, cuando el que actia en lugar de otro no reiine los requisitos exigidos por el tipo: “El que actuare como directivo 0 administrador de una persona juridica o en nombre 0 representacién legal 0 voluntarta de otros, responderd personalmente, aunque no concurran en él las condiciones, cualidades o relaciones que la correspondiente figura del delito requiera para poder ser sujeto activo del mismo, qando tales circunstancias se dieren en la persona en cuyo nombre o representacion cbrare". Aunque el precepto no excepciona las reglas generales sobre responsabilidad por autoria, ni deroga el principio societas delinquere non potest, constituye un eficaz instrumento que asegure la punicién de la persona fsica que se valié de la estructura de la persona juridica para delinquir, cuando éta, y no aquella, retina los requisitos exigidos por el tipo especial PARTICIPACION La participacién es cooperacién dolasa en un delito dolaso ajeno (MUNOZ CONDE- GARCIA ARAN). La participacién imprudente en et delto ajeno no debe reputarse, en el sentido técnico, participacién, aunque, naturalmente, puede constituir un celto imprudente auténomo, No cabe la participacién en los deltos imprudentes. Al respecto, el Cédigo es taxativo, al disponer en su articulo 32, ultimo parrafo que “en los delites culposos cada uno responde de su propio hecho". De lo que hay que deducir que cuando el sujeto asume deberes de diligencia y la direccién de la accion, habra de responder del resultado producido por su propia negligencia como autor del mismo, con independencia de la responsabilidad que, por su parte, deba asumir el sujeto dirigido (MUNOZ CONDE-GARCIA ARAN). PARTE Il. TEORIA JURIDICA DEL DELITO A. INVESTIGACION Son instigadores “fos que dolesamente hubieren determinado a otro a cometer el delito”. E\ instigador hace surgir en otro la decision criminal que previamente no tenia. Y lo hace directa y eficazmente -aqui esta la diferencia ‘con la proposicién del articulo 23-, hasta ef punto de que el Cédigo exige haber “determinado” a otro. Pero el dominio final del hecho queda en manos del instigado. De modo tal que si éste no da comienzo a la accién delictiva, el comportamiento de aquél no pasa de proposicién. El exceso del autor no es imputable ni objetiva ni subjetivamente al instigador, salvo los ‘casos en que ese exceso se deba a imprudencia de éste, B. COMPLICIDAD El articulo 36 ("Se consideran cémplices: 1) Los que presten al autor 0 autores una cooperacin, de tal modo necesanta que, sin ella no hubiere podido realizarse el delite. 2) Los que presten su cogperacién de cualquier otro modo a la realizacion del delito, atin mediante promesa de ayuda posterior @ la consumacién de aquél”), define conjuntamente la complicidad y la cooperacin necesaria. Aquélla consiste en la cooperacion en el delito, Esta es una modalidad de complicdad necesaria, hasta el punto de que, sin ella, el delito no se hubiere cometido. La distincién es importante, por la diferente penalidad aplicable a cada una de las dos modalidades, segin prevé el articulo 66. A pesar de la claridad de! texto legal, es complejo decidir cuando una cooperacién es 0 no necesaria, ya que, analizando ex past los hechos en conereto, tal como se han producido, toda cooperacién es necesaria, mientras que en una consideracién abstracta, no lo seria nunca. Por eso se acostumbra a acudir al citerio de la fungibiidad, segin el cual no es necesaria la cooperacién que hubiera podido ser sustituida o prescindble, sin que ello hubiera incidido negativamente en la realzacién del delto. A fin de evitar que la libertad de prensa quede yugulada por la actuacién de los tribunales penales, la mera participacién material en la elaboracién o difusién del mensaje delictivo no se consideraré participacién delictva (articulo 36, pérrafo segundo: “En todo caso no tendrén responsabilidad alguna en los deltos cometidos por ‘medio de la prensa, radio, television u otros drganos similares de ditusion, lasque en razén del trabajo que desempetien, partiipen materilnente en la elaboracion o ditusion del escrito o programa’). Si se interpreta el adverbio “materialmente” identificandolo con “objetivamente”, de modo que la participacién imprudente o incluso dolosa queda excluida, se recortaria la eficacia del precepto, por cuanto, de ordinario, fos que intervienen en el complejo proceso de produccién de metios de ‘comunicacién pueden conocer el cardcter injurioso, por ejemplo, de un texto, y conociéndolo, colaboran a su difusién. Criminalizar el comportamiento de todos ellos, no s6lo acabaria con la prensa, sino que haria intl el articulo 36, ya ue llevaré a los mismos efectos que las reglas generales. Sin embargo este precepto contiene una regla espectica que no puede tener el mismo sentido que las generales, y que s6lo puede significar que quedan al margen de la responsabilidad penal quienes no sean autores del texto 0 programa o responsables tltimos de su difusién (que también tienen dominio del hecho) Dicho de otro modo, quedan exentos de responsabilidad los particpes, excepcién hecha del instigador, que no puede ser considerado pattie “material”. EA aa i PARTE IL TEORIAJURIDICA DEL DELiTO CAPITULO 8 PLURALIDAD DE INFRACCIONES SUMARIO 5 «i insoduccion. 8. Puralidad de infracciones | INTRODUCCION La realidad deliciva en muchos casos, no solo abarca la realzacién de un solo hecho delctvo, pueden acontecer que nos encontremos ante una variedad de hipétesis como: a) Existr pluralidad del hechos que den lugar a la apreciacién de varios delitos (concurso real); ) Uno de ellos sea medio para la realzacién de otro (concurso medial o concurso ideal impropio); c) Un solo hecho que infringe varias disposiciones legales (concurso ideal propio); d) Una variedad de hechos unidos un fin comin 6 unidad de propésito realizados en homogeneidad de circunstancias, sobre un mismo sujeto pasivo (delito continuado) 0 sobre un pluralidad de sujetos indiferenciados (delito masa). Todos ellos con un distinto régimen de penalidad. Luego de la presente lectura, podré distinguirse claramente las presentes figuras concursales de acuerdo al encaje legal que contempla nuestro Cédigo Penal y a la vez, notar sus diferencias en orden a una correcta distincion de ellas. 8. PLURALIDAD DE INFRACCIONES La pluralidad de infracciones determina, como regla general, la apreciacién de_un concurso real de delitos, definido en el articulo 41 Cédigo Penal de El Salvador, en los siguientes términos: “Aay concurso real cuando con dos 0 més acciones u omisiones ‘ndependientes entre si, se cometen dos 0 més delites que no hayan sido sancionados anteriormente por sentencia ejecutoriadd’. Sin embargo, cuando una sola accién provoca varios delites, 0, por mejor decir, varios resultados tipicos, 0 cuando entre dos infracciones se da una relacién de medio a fin, el concurso se denomina ideal. A formular esta definicién, el articulo 40 aftade que los delitos en cuestién en ningtin caso “se exclirén entre s?.. K pesar de esta tajante deciaracién, hay que entender que no enerva las posibilidades de apreciar una retacién de consuncién (concurso de leyes): cuando e! desvalor de! delito “medio” aparezca como irrelevante comparada con el inherente al delito “fin", procede entender que aquél queda consumido en éste, sin que se produzca un concurso infraccional, sino normativo, Las categorias del concurso real y del ideal 139Parte Il, TEORIA JURIDICA DEL DELITO despliegan su eficacia a la hora de determinar la pena aplicable, ya que en el caso del primero ia regia es la acumulacién aritmética (con el limite maximo establecido en el articulo 71), mientras que en el concurso ideal se opta por una agravacién (articulo 70} Las figuras de delto continuado, definido en el articulo 42, y de delito masa, artculo 43, tienen por objeto una més adecuada determinacién de la pena aplicable en supuestos ue, de suyo, son, respectivamente, concurso real y concurso ideal. Hay delto continuado cuando el autor realiza varios deltes que infringen la misma disposicién legal y responden a un mévil Gnico, con técnicas comisivas semejantes (articulo 42). Con la excepcién de los delitos de homicidio y de lesiones. Queda sin explicar porque no se aftaden a la excepcidn otros delitos que afectan a bienes juridicos personalismos, como el honor o la libertad sexual. Lo que puede generar perniciosos efectos a la hora de determinar las penas aplicables. El delito masa supone una acumulacién de defraudaciones a una pluralidad de sujetos indiferenciados (articulo 43). La unidad de dolo y de bien juridico afectado, aconseja la ficcién de entender que se ha cometido un slo delito por el importe total de lo defraudado. 140 ra PARTE Il, TEORIA JURIDICA DEL DELITO CAPITULO 9 CIRCUNSTANCIA MODIFICADAS DE RESPONSABILIDAD CRIMINAL SUMARIO 5 »-inrsoouccion. 9. crcunstancias woorcaTiVAS Ce LA RESPONSABILIDAD CRIMINAL 9.1. ATENUANTES, 9.2 AGRAVANTES, 9.3. AMBIVALENTES. I- INTRODUCCION En los Cédigos Penales de una manera general se destaca la inclusién de determinados elementos que determinan una mayor 0 menor gravedad de injusto 0 de culpabilidad, esas Gircunstancias pueden ser de orden genérico (articulos 29 y 30 Pn), 0 especifco (ej. 29 Pr) las cuales tienen relevancia a efectos de la medicién de la pena. Posterior al estudio del presente acépite se podran comprender, la importancia de los principios de comunicabilidad e inherencia como criterios de importancia a la hora de su aplicacién, a la vez entender algunos aspectos de importancia de cada una de elas. CIRCUNSTANCIAS MODIFICATIVAS DE LA RESPONSABILIDAD CRIMINAL Las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, dado su caracter circunstancial y contingente, acomparian a los elementos esenciales del delta los que afiaden otros, de naturaleza accesoria, determinando una agravacién o atenuacién de la pena. Si la responsabilidad penal se fundamenta en la existencia de un hecho antijuricico y culpable, la aminoracién o agravacién de la pena no puede responder a una decision caprichosa del legislador, sino a una modifcacién, al alza o a la baja, de la antiuricidad 0 de la culpabilidad. De ahi que toda circunstancia modificativa esté vinculada a un elemento esencial del deito, y de las caracteristicas de éste dependerén las de aquéllas. Lo que tiene importancia para el intérprete que ha de restringir drésticamente el amplisimo campo abierto por el catélogo de agravantes del articulo 30: sélo podrén ser apreciadas cuando se establezca con nitidez que, en el caso concreto, determinan un incremento sensible de injusto o de culpabilidad. Ese punto de partida tiene también importancia a efectos de comunicabilidad y de inherencia. Las circunstancias que suponen un incremento 0 aminoracién de la culpabilidad, dado suPARTE II, TEORIA JURIDICA DEL DELITO i ti cardcter personal, slo serviran para modificar la responsabilidad de aquellos sujetos en quienes concurran, mientras que las circunstancias que comportan un plus 0 un ‘minus de antijuricidad, dado su cardcter objetivo, afectardn a la responsabilidad de todos los intervinientes que las conozcan. Asi lo expliita el articulo 67:"Las ircunstancias y cualidades que afecten la responsabilidad de alguno o algunos de los autores y participes, solo se tendran en cuenta respecto de quien concurra o de quien hubiera actuado determinado pos esas mismas circunstancias o cualidades’, Ei mismo preceplo, en su parrafo segundo extiende la misma regla a las circunstancias que configuren un tipo penal especial. La idea de inherencia implica que no se tomarén en cuenta para modificar la responsabilidad las circunstancias inherentes a determinados delitos. Por ejemplo, la alevosia en el homicidio agravado del articulo 129.3) del Cédigo Penal de El Salvador. Tomadas como elementos esenciales del tipo en concreto, tenerlas de nuevo en cuenta para agravar, supondria flagrante violacién del principio non bis in idem. 9.1. ATENUANTES Las atenuantes del articulo 29 se construyen por referencia a las eximentes dl articulo 27, de fas que vendrian a ser versiones imperfecta. Ast ateniian la responsabilidad criminal las causas de justiicaciin de los tres primeros ‘nimeros del articulo 27, cuando el autor actuare con exceso de los limites all establecidos (articulo 29.2). La apreciacién de eximentes incompletas exige, no obstante, discernir con rigor los elementos de éstas que deben reputarse esenciales y accidentales. La ausenda de éstos, concurriendo aquellos, permitiré atenuar. De no concurrir los elementos esenciales, por el contrario, no puede apreciarse la eximente nila agravante, Atenda igualmente una suerte de semi-imputabilidad: fa intoxicacién no plena, alcohdlica 0 de otra indole, que no legue a tener plenitud de efectos sobre el sujeto (articulo 29.1), Los supuestos de pre-ordenacin al deito deben llevarse al ambito de las acclones ‘iberae in causa. La atenvante de obrar por el impulso de estados pasionales intensos, podria también haberse configurado como eximente incomplete (serri-imputabilidad). El Cédigo Penal de EI Salvador ha optado por und regulacién autonoma: “e/ que obra en un momento de arrebato, obcecucion 0 bajo el impulso de intensa emocién provocada por un hecho injuste electunde 9.2. PARTE II, TEORIA JURIDICA DEL DELITO contra &, su cOnyuge, compafiero de vida 0 conviviente, ascendientes, descendientes o hermanos’. Se trata, pues, de una atenuante de ambito muy limitado, ya que la alteracién emocional ha de responder a hechos injustos cometidos contra un circulo muy restringido de personas. Alteraciones animicas semejantes que tenga otro origen han de llevarse al articulo 29.5). Los supuestos de convivencia entre personas del mismo sexo son perfectamente incluibles en esta atenuante, que sdlo exige que la victima del hecho injusto sea “compariero de vida o conviviente” del agente. El articulo 29.5 admite la atenuacién por analogia, analogia en este caso permitida, por tener efectos pro reo, Naturaleza distinta tiene la atenuante 4) : “haber procurado esponténea y eficazmente evitar 0 atenuar las consecuencias dafiosas del delite’. Esta ircunstancia consistente en un comportamiento posterior al delito, deja intactos los elementos esenciales de éste, y con ello los presupuestos de! juicio de desvalor, pero encuentra justificacién en obvias razones politico-criminales. Esta modalidad de arrepentimiento activo no requiere un mévil especialmente positivo en el sujeto. Basta que actle libre de condicionantes extemos. Pero es necesario que se actiie eficazmente, no en el sentido de exigir aminorar los efectos lesivos del delito, sino de aplicar medios idéneos para conseguirio, aunque tal resultado no se logre. A pesar de que algtin autor (MORENO- RUEDA) haya considerado la configuraciin de la atenuante como excesivamente generosa por actuar también aunque no se haya logrado evitar totalmente el resultado, es obvio que e! Cédigo no puede exigir el éxito total, sino sélo el poner los medios adecuados para lograrlo. AGRAVANTES El amplisino catdlogo de circunstancias agravantes del articulo 30 presenta como principal fruto el de la incompatibilidad de muchas de ellas, cuando la razén agravatoria sea comin (por ejemplo, mévil vl, del ndmero 15 y mévil venal, del niimero 14; abuso de superioridad y de situaciones especiales, de los ndmeros 5 y 11; menosprecio de autoridad e irrespeto personal, nimeros 8 9). Por su parte la circunstancia de peligro comin (ndimero 4) normalmente serd inherente a los delitos de peligro comiin (articulo 264 a 269), con lo que se reduciri en mucho su campo de aplicacién. Resulta criticable la RSA UA SAN PA ST a 1AParTe Il. TEORIA JURIDICA DEL DELITO cay 9.3. configuracién de la alevosia: " Evste alevosia cuando, en fas delitos contra la vida 0 Ja integridad personel, el hechor provoca o se aprovecha de la situacién de indetension de la victina para prevenir el ataque 0 defenderse de la agresién, sin riesgo de su persona. Se presume legalmente la alevosta cuando (a vitima fuere menor de doce afios yen el caso de homicidio precedido de secuesiro’ En primer lugar, no parece razonable que se aprecie en los delitos contra la vida y la integridad personal y no en otros deltos contra bienes personalsimos. Ademés, no es correcta la equiparacién entre provocar la indefension y aprovecharse de una situacién pre-existente: en este segundo caso lo que concurre es un abuso de superioridad. Finalmente, no procede presumir la alevosia: no siempre que la victima tiene menos de 12 afios, la actuacién del autor es alevosa, con lo que la agravacién queda ayuna de legitimidad. Adems, si hay desiqualdad objetiva entre agresor y vctima, seria mas correcto apreciar abuso de superioridad. Finalmente, no tiene sentido presumir alevoso el homicidio precedido de secuestro. Si se pretendié agravar la pena, hubiera sido més correcto hacetlo en los correspondientes preceptos del Libro I. Es también objetable el mantenimiento de la premeditacién como agravante. Su eliminacién en otros Cédigos, por ejemplo, el espatfol, obedece a que “no supone un incremento del desvalor objetivo recayente sobre el delta” (MURIOZ CONDE-GARCIA ARAN)”. AMBIVALENTES La circunstancia mixta de parentesco debié extenderse a los supuestos de relacién afectiva andloga a la del matrimonio, ya que su fundamento radica en la especial relacion que media entre autor y agraviado. Reduciia, en los casos de unién de hecho, a fas relaciones de convivencia en la misma morada supone desconacer ese fundamento, (articulo 31) PARTE II, TERIA JURIDICA DEL DELITO SEGUNDA PARTE REGLAS DE DETERMINACION DE LA PENA SUMARIO © «-tntcauccion. 1. £1 proceso de individuaizacion, 1.4 Individualizacién legal. 1.2. individualizacién judiclal. 1.3. Individualizacion penitenciaria. 1.- INTRODUCCION La comprensién de las tres importantes fases del proceso de individualizacién (legal, judicial y penitenciaria) es requisito imprescindible para la realizacién éptima de los fines de prevencién general y especial que se manifiestan como criteios rectores del Derecho Penal Salvadorefio, pues los mismos inyectan de contenido cada una de esas fases y constituyen una obligatoria observancia para cualquier operador judicial. En base a ello, la lectura del presente acépite, permite una caracterizacién de cada una de las fases, con un énfasis en la sentencia determinada como criterio rector en cuanto a la fijacién del quantum de sancién a aplicar. 1. EL PROCESO DE INDIVIDUALIZACION El proceso de individualizacién conace las siguientes fases: legal, judicial y de ejecucion. Los diversos fines de la pena aparecen con mayor o menor nitidez en cada una de ellas, pero para que la prevencién sea posible no pueden exist cesuras insalvables entre una y otra fase. Los objetivos que busca cada una no pueden hipotecar los de las otras, sino que las tres se articulan y condicionan para lograr la mxima optimizacién preventiva. 1. INDIVIDUALIZACION LEGAL Es la que realiza la propia norma legal, de manera abstracta y general, para cada delito en particular (TREIO y otros). Como ya advirtiera SALEILLES en 1898, es ésta una fase poco propicia para la labor individualizadora, ya que la norma penal tiene vocacién de generalidad. El legislador no puede descender al caso concreto ys aunque tome en consideracién ciertas circunstancias especiicas del hecho y del culpable, lo hace en abstracto. Ello implica que aun le queda al juez un considerable margen de decision. 145Parrell. TEORIAJURIDICADEL DELO, al 1.2, 146 La ley, pues, fija el marco penal, respondendo, ante todo, a dos constantes de nuestro entorno politico: el respeto al principio de legalidad -que supone que sélo la voluntad mayoritaria puede decicir sobre el cuanto y el como de la pena- y la pervivencia de una preocupacién garantista -que mira con recelo las posibilidades de arbitrariedad que abriria el confar esta tarea en exclusiva a los jueces, Esta desconfianza, unida a una mecérica comprensién del principio de legalidad, ha llevado en ciertos casos a soluciones caracterizadas por la rigidez, de tal modo que al juez no le queda —en su condicién més primitiva de “boca de la Ley’- mds tarea que la de imponer una pena legalmente prefiada con exactitud. Se ha dicho que este sistema, que es el que adopts el Cédigo Penal de El Salvador de 1904, viola el principio de proporcionalidad (TREIO y otros). Pero habria que afiadir que se opone, incluso, ala propia idea de individualizacién, que requiere contemplacién del caso concreto, con todos los elementos concurrentes, ye incompatible con una pre-determinacion general. Frente al modelo de relativa indeterminacién, una de las constantes de los sistemas continentales, el Derecho penal anglosajén, heredeo de una revolucién burguesa con caracteristicas distintas a la que dio lugar a los cédigos napolednicos, confia el grueso de la individualizacién a una judicatura de reconocido prestigio y a la ureza y correccién del proceso. Los sistemas continentales, por el contrario, ‘argan las tintas en la individualizaci6n legal, mediante un sistema de "métrica penal" -la denominada parte artistica- que prefa en buena medida, mediante la distinta significaci6n que la ley atribuye a las circunstancias modifcativas de la responsabilidad criminal, el contenido de la sentencia condenatoria. INDIVIDUALIZACION JUDICIAL Es la realizada por el juez, que debe determinar, una vez calfcados los hechos probados, la pena aplicable y su duracién o cuantia, de acuerdo con las reglas, contenidas en el Capitulo Ill del Titulo Il La indivdualizacién judicial se concreta ante todo, en términos estadisticos, en la determinacién de la duracién de las penas, Pero también existen supuestos en los que es preciso elegir entre varias opciones cualtativamente distintas. Asi ocurre en los casos de penas alternativas, en los de penas de imposicidn potestatva, o en aquellos en que las reglas generales permiten al juzgador decidise, ala vista de las circunstancias SUM Me a at A a RN -ParTE IL. TEORIA JURIDICA DEL DELITO: concurrentes, entre varias opciones. Una vez decidida la pena, por imposicién explicita de la ley o por decsién del juez, procede su cuantificacién exacta. Para hacerlo, el primer e ineludible punto de referencia sera la configuracién constitucional de la pena y de las fines que con la intervencién penal se persiguen, ya que la orientacién a las consecuencias es elemento esencal de la racionalidad y funcionalidad de la individualizacién judicial. Dentro de ese marco general, el juez debera proceder atendiendo tanto al nimero y entidad de las circunstancias atenuantes y agravantes, como a la gravedad del hecho, amén de a la personalidad del delincuente, que, en definitiva son los crterios a que se remite el articulo 63, ademés de a las reglas concretas que se contienen de modo disperso en el Libro Il Con esos datos, el juez dicta sentencia condenatoria, que en el ordenamiento juridico de El Salvador, es determinada. Sefiala la pena exacta. Frente a este sistema, y con raices correccionalstas (DORADO MONTERO, JIMENEZ DE ASUA en “La sentencia indeterminada’) y positvistas (FERRI), se ha venido propugnando la sentencia indeterminada, es decir, aquélla en la que se fia jurisdiccionalmente sélo la dase de pena, dejando sin definir la duraci6n, que posteriormente concretaré la autoridad penitenciaria. Se permite asi apreciar la incidencia de la condena en la personalidad del sujeto, al modo que un tratamiento médico debe interrumpirse o ampliase, incluso sine die, segiin su eficacia. La mistificacién que supone dejar en manos de la autoridad administrativa la determinacién cuantitatva de la pena, con la consiguiente postergacién de los principios de legalidad y de jurisdiccionalidad, y con el légico detrimento de la seguridad juridica, ha hecho cuestionar la viabiidad de la sentencia absolutamente indeterminada, frente a la que algin sector doctrinal rivindica la indeterminacién relativa. La sentencia relativamente indeterminada -aquélla mediante la cual el juez fia los limites minimo y maximo de la pena-, permitria, segin sus defensores, evitar la arbitrariedad administrativa y, simulténeamente, adecuar la duracién de la pena a la evolucién del tratamiento. Los ordenamientos juridicos de nuestro circulo de cultura optan, a la vista de los riesgos inherentes a la sentencia indeterminada, por la pena determinada en la sentencia, con independencia de que la posterior actuacién judicial o penitenciaria permita, por ejemplo, mediante el recurso a la suspensién de la 147