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DERECHOS

REALES
NÉSTOR JORGE MUSTO

Derechos
reales
Tomo 1

aDDü
EDITORIAL ASTREA
DE ALFREDO Y RICARDO DEPALMA
CIUDAD DE BUENOS AIRES
2000
© EDITORIAL ASTREA
DE ALFREDO Y RICARDO DEPALMA SRL
Lavalle 1208 - (C 1048 AAF) Ciudad de Buenos Aires

ISBN: 950-508-536-2

Queda hecho el depósito que previene la ley 11.723


I M P R E S O EN LA A R G E N T I N A
A mi madre,
ejemplo de fortaleza espiritual y moral.
PRÓLOGO

Hace casi dos décadas me propuse publicar una obra que


fuera una contribución para la enseñanza del derecho civil, en
la especialidad de los derechos reales, cátedra que, en ese en-
tonces se encontraba a mi cargo en la Facultad de Ciencias
Jurídicas y Sociales de la Universidad del Litoral, la que conti-
núo desempeñando desde 1985 como titular por concurso re-
novado en 1995.
La obra no tenía la intención de ser un tratado, pero, se-
gún algunas opiniones recogidas, excedía en volumen lo que
se designa como manual y podía ser útil también a los aboga-
dos y jueces. Esa fue la razón por la que se llamó simple-
mente "Derechos reales".
El paso de los años, el acogimiento que recibió como tex-
to de estudio en algunas facultades -especialmente en la Uni-
versidad Nacional de Córdoba y, por supuesto, en la Universi-
dad Nacional del Litoral-, me han impulsado a redactar una
nueva obra, con la finalidad específica de servir como texto de
estudio para las facultades de derecho en la materia que nos
ocupa.
Mi primer objetivo, en consecuencia, es utilizar el lengua-
je más claro y sencillo posible, sin renunciar por ello a la pre-
tensión de que sea, a la vez, preciso y rigurosamente científico.
El hombre de derecho en sus distintas situaciones o estamen-
tos -como legislador, como juez, como abogado y también como
autor de obras jurídicas, profesor o investigador- toma la
mayoría de las palabras del lenguaje corriente y, a veces, las
X PRÓLOGO

utiliza con el mismo significado que le atribuye el diccionario


de la lengua española; otras les da un significado específico
que difiere en mayor o menor grado del atribuido por el habla
vulgar, y otras más tiene la necesidad de crear expresiones
nuevas para designar actitudes, instituciones o actos para los
cuales no encuentra adecuadas las existentes. Se compone
así un lenguaje científico que necesita constantemente ser de-
purado y precisado para que en lo posible cada concepto jurí-
dico tenga una representación oral o escrita que lo indique con
certeza. Esa es una tarea ímproba y nunca acabada, seme-
jante al martirio de Sísifo.
Aparte de ello, se debe tener en cuenta que cada palabra
adquiere una connotación distinta según el contexto en que
se involucra. Se genera así lo que Wittgenstein llama un
"juego de lenguaje" que adquiere su valor propio según la
ciencia social en que se aplique. Por ejemplo, la palabra "pro-
piedad" adquiere una connotación valorativamente distinta si
se inserta en el lenguaje de la economía, del derecho o de la
sociología, etcétera. La misma noción de propiedad cambia
de matiz en el lenguaje del derecho si nos referimos a la pro-
piedad del empresario o a la del sujeto que tiene ese derecho
sobre su vivienda única.
Pero como en un manual no podemos entrar en estas dis-
quisiciones en forma permanente, aun a riesgo de caer en cier-
ta actitud dogmática, a veces necesitamos fijar una terminología
para que se comprenda claramente el concepto que apunta-
mos, aunque ese significado no sea pacíficamente aceptado
por la doctrina. Por ejemplo, antes de tratar los derechos de
garantía tratamos de determinar qué entendemos por obliga-
ción, o qué por débito o deuda, por incumplimiento, etcétera.
Otro objetivo ha sido presentar un orden metodológico
acorde con los programas universitarios, que generalmente par-
ten de la explicación de conceptos doctrinarios que luego sir-
ven como herramienta para estudiar nuestras normas positivas
a la luz de tales principios. La sistematización del estudio de
las instituciones exige mantener un orden en el tratamiento
de la materia que respete el método del Código y de sus leyes
complementarias.
PRÓLOGO XI
Además, si bien no se debe abusar de una terminología de
difícil comprensión, o que exija recurrir permanentemente a
la consulta del diccionario, el estudiante de esta materia en la
carrera de abogacía debe familiarizarse con esa terminología,
al igual que con algunas sentencias o proloquios latinos que
suelen representar una síntesis maravillosa de ideas. No en
vano su elaboración ha llevado siglos a los jurisconsultos, glo-
sadores y juristas.
Diremos algo sobre el método interpretativo que es el
campo de batalla donde pugnan una miríada de escuelas que
pretenden imponer su tesitura. En este sentido, tratamos
de actuar sin pre-juicios, pensando que no puede haber un
camino único para la labor interpretativa, pues tampoco es
uniforme el estilo o técnica empleados por el legislador que
utiliza conceptos que sólo dan lugar a una subsunción exenta
de criterios valorativos, aunque pueda referenciarse teleológi-
camente, otras veces desarrolla una tipología con rasgos o no-
tas distintivas que pueden ser esenciales o no -y aquí la inte-
gración del tipo con dichos rasgos no puede quedar ajena a
la valoración del intérprete-, y otras más acude a pautas de
valoración como, por ejemplo, la buena fe o la justa causa,
etcétera.
Es en la materia que tratamos donde la tipología de cada
derecho real, con sus caracteres y rasgos esenciales y natura-
les, tiende a circunscribir la esfera de cada derecho real, o
el ámbito de cada acción real o posesoria, con clara expresión
en el numerus clausus y en la particularización de cada de-
fensa.
También las pautas valorativas tienen amplia cabida y pro-
yección; por ejemplo, la buena o mala fe en materia posesoria,
en la que la determinación precisa tiene múltiples consecuen-
cias prácticas, en los efectos de la posesión con referencia a
los distintos rubros (frutos, productos, mejoras, etcétera).
Encontramos, por supuesto, el camino desbrozado por más
de un siglo de exégesis, pero no podemos prescindir del exa-
men de la realidad social, cuya vorágine cambiante se acentúa
día a día con el impacto tecnológico y la enorme incidencia de
la llamada globalización y la comunicación ciberespacial.
XII PRÓLOGO

Esta obra está dedicada a los estudiantes de derecho, es-


pecialmente a aquellos que demuestran verdadera vocación por
la ciencia del derecho, a quienes, desde la perspectiva que
dan más de cuatro décadas de experiencia, alternadas en la
profesión de abogado y en la magistratura, pero siempre ejer-
ciendo la docencia, exhorto a estudiar y trabajar con la mira
puesta en los valores cardinales del derecho: la justicia, la
equidad, el orden.

NÉSTOR JORGE MUSTO


ÍNDICE GENERAL
Tomo 1

Prólogo IX

PARTE PRIMERA

NOCIONES GENERALES

CAPÍTULO PRIMERO

CARACTERIZACIÓN Y METODOLOGÍA

§ 1. Método del Código 3


§ 2. Método del Libro III del Código Civil 5
§ 3. Concepto de derechos reales 6
§ 4. Teorías. Su crítica 8
a) Clásica 8
b) Doctrinas monistas 10
1) Doctrina personalista u obligacionista 10
2) Teoría unitaria realista 15
c) Teoría de la institución 17
d) Teorías que aceptan la existencia de un sujeto
pasivo determinado 20
e) Otras teorías modernas 22
XIV ÍNDICE GENERAL

§ 5. Aspectos interno y externo de los derechos reales 25


§ 6. Nuestra posición 28

CAPÍTULO II

U B I C A C I Ó N DE LOS D E R E C H O S R E A L E S
E N LAS C L A S I F I C A C I O N E S D E LOS D E R E C H O S
SUBJETIVOS

A) CONSIDERACIONES GENERALES

§ 7. Introducción 31
§ 8. Clasificación por su contenido y grado de oponibi-
lidad ". 33
a) Derechos de la personalidad 35
b) Derechos de familia 36
c) Derechos reales 36
d) Derechos creditorios 36
e) Derechos intelectuales 37

B) COMPARACIÓN ENTRE LOS DERECHOS


REALES Y LOS PERSONALES

§ 9. Introducción 38
§ 10. Esencia 38
§ 11. Naturaleza 40
§ 12. Caracteres fundamentales. Régimen legal 41
a) Enumeración 42
b) Oponibilidad y eficacia 43
c) Publicidad 44
d) "Ius persequendi" o derecho de persecución .. 44
e) "Ius preferendi" 44
§ 13. Estructura y elementos. Número 45
a) El objeto 45
b) Sujeto 46
ÍNDICE GENERAL XV

§ 14. Vicisitudes 46
a) Constitución 46
b) Permanencia y duración 47
c) Forma de ejercicio 47
d) Extinción 47
§ 15. Incidencia sobre el derecho real 48
a) Ley aplicable 48
b) Competencia 50
c) Prescripción 50
d) Muerte del titular 51
§ 16. Vínculos 52

CAPÍTULO III

I N S T I T U T O S DE NATURALEZA
CONTROVERTIDA Y P R E T E N S A S
SITUACIONES INTERMEDIAS

§ 17. Introducción 55

A) CONTROVERTIDOS

§ 18. Derechos de garantía en general 56


§ 19. Hipoteca 56
§ 20. Anticresis 57
§ 21. Locación. Derecho del locatario 57
§ 22. Privilegio 58
§ 23. Derecho de retención 59
§ 24. Derecho sobre partes del cuerpo humano 61
§ 25. Derecho sobre sepulcros 63
§ 26. La posesión 63

B) PRETENSAS SITUACIONES INTERMEDIAS

§ 27. La cuestión 63
XVI ÍNDICE GENERAL

§ 28. "Ius ad rem" 64


§ 29. Derechos reales "in faciendo" 65
§ 30. Obligaciones reales o "propter rem" 66

C) DEFINICIÓN DEL DERECHO REAL

§ 31. Introducción 68
§ 32. Nuestras precisiones 68

CAPÍTULO IV

RÉGIMEN LEGAL DE LOS DERECHOS


REALES

§ 33. Sistemas 71
§ 34. Creación y fuente. Distinción 74
§ 35. Enumeración 77
§ 36. Clasificación de los derechos reales 80
a) Con relación a su carácter principal o accesorio 81
b) Con relación a su duración 81
c) En relación al objeto 81
1) Cosas muebles o inmuebles 82
2) Cosas fungibles y no fungibles 82
d) En relación con su transmisibilidad 82
§ 37. Principales derechos reales prohibidos por el Có-
digo Civil 82
a) Enfíteusis 83
b) Superficie 83
c) Vinculaciones 84
§ 38. Derechos reales restringidos. Censos y rentas ... 85
§ 39. Derechos reales constituidos con anterioridad a la
sanción del Código y no admitidos por éste 87
§ 40. Adquisición, transferencia y pérdida de los dere-
chos reales 87
ÍNDICE GENERAL XVII
§ 41. Consecuencia de la creación o constitución de
derechos reales no reconocidos. Conversión .... 91
§ 42. Convalidación 92

CAPÍTULO V

PANORAMA DE LOS DERECHOS REALES


FUERA DEL CÓDIGO CIVIL

§ 43. Introducción 95
§ 44. Propiedad horizontal 95
§ 45. Prehorizontalidad 96
§ 46. Hipoteca bancaria 96
§ 47. La preanotación hipotecaria y la anotación directa 97
§ 48. En el derecho comercial 98
a) Prenda con desplazamiento 98
b) Prenda sin desplazamiento 98
c) Warrants 99
d) Debentures 99
§ 49. Hipoteca naval 101
§ 50. Prenda naval 102
§ 51. Hipoteca aeronáutica 102
§ 52. Copropiedad naval 102
§ 53. Otros derechos reales o modalidades de los estu-
diados 103

CAPÍTULO VI

COSAS

A) LlNEAMIENTOS GENERALES

§ 54. Introducción 105

II. Musto, 1.
XVIII ÍNDICE GENERAL

§ 55. Concepto 105


§ 56. Caracterización 107
§ 57. Concepto legal de bien 109
§ 58. Concepto de patrimonio 111

B) CLASIFICACIÓN DE LAS COSAS

§ 59. Muebles e inmuebles 112


a) Criterio básico y subclasificación 112
1) Inmuebles por su naturaleza 113
2) Inmuebles por accesión 114
a) Accesión física 114
b) Accesión moral 115
3) Inmuebles por carácter representativo ... 115
4) Cosas muebles: por su naturaleza 116
5) Carácter representativo en materia de co-
sas muebles. Cuestiones al respecto .... 116
b) Trascendencia e importancia práctica de la
distinción 117
1) Ley aplicable 117
2) Competencia de los jueces 118
3) Derechos reales que se pueden consti-
tuir 118
4) Formas de instrumentación 118
5) Efectos de la posesión 118
6) Prescripción 119
7) Facultades de los representantes legales 119
8) Capacidad de derecho 120
9) Zonas de seguridad 120
10) La enajenación de inmuebles por el he-
redero 120
§ 60. Regímenes especiales 120
§ 61. Fungibles y no fungibles. Importancia de la dis-
tinción 121
§ 62. Consumibles y no consumibles 122
§ 63. Divisibles y no divisibles. Aplicaciones prác-
ticas 124
ÍNDICE GENERAL XIX

§ 64. Principales y accesorias 125


§ 65. En el comercio y fuera del comercio 127
§ 66. Muebles registrables y no registrables 129

C) LAS COSAS CONSIDERADAS CON RELACIÓN


A LAS PERSONAS A QUE PERTENECEN

§ 67. Introducción 129


§ 68. Bienes del dominio público del Estado. Carac-
teres 130
§ 69. Bienes del dominio privado del Estado o Estados 132
§ 70. Cosas susceptibles de apropiación privada 134
§ 71. Bienes municipales 135
§ 72. Bienes de la Iglesia Católica 135
§ 73. Bienes de iglesias no católicas 135
§ 74. Cosas particulares 136

PARTE SEGUNDA

POSESIÓN Y TENENCIA

CAPÍTULO VII

LA POSESIÓN

A) CARACTERIZACIÓN

§ 75. Introducción 139


§ 76. Concepto 140
§ 77. Etimología 141
§ 78. Definiciones 141
XX ÍNDICE GENERAL

§ 79. Análisis de la definición del Código 142


§ 80. Terminología 144
§ 81. Relaciones de la persona con la cosa 146
a) Yuxtaposición local o mero contacto 146
b) Tenencia 146
1) Tenedores desinteresados 147
2) Tenedores interesados 147
c) La posesión 147
§ 82. Funciones que cumple la posesión 147
§ 83. Doctrinas 149
a) Teoría clásica 149
b) Teoría objetiva 151
c) Teoría de la causa. Crítica 155
d) Nuestra posición 159
§ 84. Posesión y propiedad. Comparación 160
§ 85. Tenencia 162
§ 86. Interversión de título 163

B) NATURALEZA DE LA POSESIÓN

§ 87. Teorías 167


§ 88. Elementos de la posesión 170
a) "Corpus" 171
b) "Animus" 172
§ 89. Posición del Código 174
§ 90. Reformas introducidas por la ley 17.711 174

C) CLASIFICACIÓN LEGAL DE LA POSESIÓN

§ 91. Introducción 175

1) POSESIÓN LEGÍTIMA E ILEGÍTIMA

§ 92. Importancia 176


GENERAL XXI

§ 93. Reforma al artículo 2355 178


§ 94. La presunción de legitimidad: su inexistencia .... 181

2) SUBCLASIFIC ACIÓN DE LA POSESIÓN LEGÍTIMA

§ 95. Posesión de buena o mala fe 182


a) Posesión de buena fe. El elemento subje-
tivo 183
b) Elemento objetivo 184
c) Presunción de buena fe 184
d) Importancia práctica de la clasificación 186
e) La buena fe y el título putativo 186
f) La coposesión 187
g) Corporaciones y sociedades 188
§ 96. Posesión de mala fe 189
a) Mala fe simple 190
b) Mala fe viciosa 190
1) Inmuebles 190
a) Violencia 190
b) Clandestinidad 191
c) Abuso de confianza 192
2) Muebles 192
a) Hurto 192
b) Estelionato 193
c) Abuso de confianza 193
3) Carácter de los vicios 194
4) Purga de los vicios de la posesión 194
5) Accesión de posesiones 194

3) POSESIÓN PERFECTA O IMPERFECTA

§ 97. Fuente 195


§ 98. Caracterización 195

4) POSESIÓN EN SENTIDO ESTRICTO Y EN SENTIDO LATO

§ 99. Bases de la distinción 196


XXII ÍNDICE GENERAL

D) ADQUISICIÓN DE LA POSESIÓN

1) GENERALIDADES

100. Importancia 197


101. Principio general 198
102. Elementos de la adquisición 199

2) MODOS DE ADQUIRIR LA POSESIÓN

103. Clasificación 201


104. La ocupación 201
105. La tradición 203
106. "Traditio brevi manu" 209
107. "Constituto possessorio" 210
108. Adquisición de la posesión por medio de repre-
sentante 211
a) Capacidad para adquirir la posesión 213
b) Capacidad o incapacidad del lepresentado y
del representante 213

3) OBJETO DE LA POSESIÓN

109. Requisitos. Individualización de la cosa 214


110. Posesión fundada en título 216
111. Exclusividad de la posesión 217
112. Coposesión 218
113. Posesión y cuasiposesión 219

4) CONSERVACIÓN Y PÉRDIDA DE LA POSESIÓN

114. Introducción 220


115. Conservación 222
116. Pérdida 224
a) Por causa relativa al objeto 224
ÍNDICE GENERAL XXIII

b) Por la voluntad del poseedor 225


c) Por la acción de un tercero 226

E) EFECTOS

§ 117. Introducción 227

1) EFECTOS DE LA POSESIÓN DE COSAS MUEBLES

§ 118. Caracterización 229


§ 119. Enunciación del principio 230
§ 120. Naturaleza jurídica 231
§ 121. Fundamentos de la norma 233
§ 122. Naturaleza de la presunción 233
§ 123. Título oneroso 234
§ 124. Requisitos 234
§ 125. Artículos complementarios 235
§ 126. Excepciones 236
a) El artículo 2415 del Código Civil 236
b) El Código de Comercio y leyes especiales ... 238
1) Buques 239
2) Aeronaves 239
3) Automotores 241
4) Equinos de pura sangre de carrera 242
5) Semovientes 243

2) EFECTOS DE LA POSESIÓN MIENTRAS SUBSISTE

§ 127. Derechos que atribuye 245

3) EFECTOS DE LA POSESIÓN SUCEDIDA.


LA REIVINDICACIÓN DE LA COSA

§ 128. Introducción 246


§ 129. Precio pagado e indemnización 247
XXIV ÍNDICE GENERAL

§ 130. Frutos 248


a) Poseedor de buena fe 250
b) Poseedor de buena fe que no la conserva ... 251
c) Poseedor citado a juicio de reivindicación ... 251
d) Poseedor de mala fe simple 252
e) Poseedor de mala fe vicioso 253
§ 131. Productos 253
§ 132. Mejoras y gastos 253
a) Poseedor de buena fe 254
b) Poseedor de mala fe 255
c) Poseedor de mala fe vicioso 257
§ 133. Destrucción o deterioro de la cosa 257
a) Poseedor de buena fe 257
b) Poseedor de buena fe notificado de la de-
manda 258
c) Poseedores de mala fe 258
§ 134. Disposición de cosas muebles 258
§ 135. Sucesor 259
4) D E LAS OBLIGACIONES Y DERECHOS
INHERENTES A LA POSESIÓN

§ 136. Concepto 259


§ 137. Obligaciones 259
a) De restituir la cosa 259
b) De exhibir 260
c) Obligaciones de vecindad y respecto de ter-
ceros 261
d) Cargas reales 261
§ 138. Derechos inherentes a la posesión 262

CAPÍTULO VIII

LA TENENCIA

§ 139. Concepto 263


GENERAL XXV
§ 140. Tenencia y precariedad 266
§ 141. Clasificación 266
§ 142. Casos de tenencia 267
§ 143. Adquisición 268
§ 144. Efectos 268
a) Obligaciones del tenedor 268
1) Conservar la cosa 268
2) Nombrar al poseedor 269
3) Restituir la cosa 269
b) Derechos 269

CAPÍTULO IX

DEFENSA DE LA POSESIÓN
Y DE LA TENENCIA

A) NOCIONES LUMINARES

§ 145. Caracterización 271


§ 146. Fundamento de la protección posesoria 272
a) Teorías relativas 275
1) La interdicción de la violencia 275
a) Savigny 275
b) Posición de Rudorff 276
2) Posición de Thibaut 277
3) Presunción de probidad 277
4) En función de la protección de la propie-
dad 278
a) Como propiedad probable o posible .. 278
b) Propiedad que comienza 279
c) La teoría de Ihering 279
b) Teorías absolutas 280
1) Teorías de la voluntad 281
2) Teoría de Stahl 281
3) Teoría de Saleilles 282
c) Nuestra posición 282
XXVI ÍNDICE GENERAL

B) A C C I O N E S POSESORIAS

1) CONSIDERACIONES GENERALES

§ 147. Concepto 285


§ 148. Antecedentes históricos 288
a) Derecho romano 288
b) Derecho canónico 291
c) Derecho medieval 293
d) Derecho francés 293
e) Derecho español 294
f) Derecho patrio 294
g) El "Esbogo" de Freitas 295
§ 149. Principios fundamentales 295
§ 150. Concepto de turbación 298
§ 151. Defensa extrajudicial 299
§ 152. Protección judicial de la posesión 301
a) Caracterización 302
b) Legitimación para obrar y efectos reiperse-
cutorios. Distinción 304
§ 153. Relaciones entre el posesorio y el petitorio 307

2) REGLAS COMUNES AL EJERCICIO DE LAS ACCIONES POSESORIAS


PROPIAMENTE DICHAS

§ 154. Introducción 309


§ 155. Posesión 310
§ 156. Anualidad 310
§ 157. Ausencia de vicios 311
§ 158. Pública 311
§ 159. Pacífica 312
§ 160. No precaria 313
§ 161. Continuidad 313
§ 162. No interrupción 314
§ 163. Objeto. Extensión a las cosas muebles 315
ÍNDICE GENERAL XXVII

C) L A S ACCIONES EN PARTICULAR

§ 164. Introducción 317

1) POSESORIA DE MANTENER

§ 165. Objeto 317


§ 166. Presupuestos 317
§ 167. Legitimación activa 317
§ 168. Legitimación pasiva 317
§ 169. Efecto reipersecutorio 317

2) POSESORIA DE RECUPERAR

§ 170. Caracterización 318


§ 171. Objeto 318
§ 172. Presupuesto y legitimación activa. Remisión .. 318
§ 173. Legitimación pasiva 318
§ 174. Efecto reipersecutorio 318

3) ACCIONES POLICIALES

§ 175. Concepto 319


a) De manutención 319
1) Legitimación activa 320
2) Legitimación pasiva 320
b) De recobrar o despojo 320
1) Legitimación activa 321
2) Legitimación pasiva 321
3) Efecto reipersecutorio 321
4) Carácter del juicio 322

4) D E OBRA NUEVA

§ 176. Introducción 322


XXVIII ÍNDICE GENERAL

a) Obra nueva en terrenos del poseedor afectado 323


1) La legitimación activa 323
2) La legitimación pasiva 324
3) El objeto de la acción 324
b) Obra nueva en terrenos que no son del po-
seedor 324
1) Legitimados activamente 325
2) Legitimados pasivamente 325
3) Objeto o finalidad de la acción 325
4) Procedimiento 325
5) DE DAÑO TEMIDO

§ 177. Concepto 326


§ 178. Naturaleza 328
§ 179. Legitimación activa 328
§ 180. Legitimación pasiva 329
§ 181. Presupuestos .329
§ 182. Objeto y finalidad 329

PARTE TERCERA

PROPIEDAD Y DOMINIO

CAPÍTULO X

CARACTERIZACIÓN

§ 183. Importancia del estudio 333


§ 184. Terminología 335

A) DERECHO A LA PROPIEDAD

§ 185. Fundamentos y teorías 336


ÍNDICE GENERAL XXIX

a) El individualismo 338
1) Contractualismo 338
2) Histórico 339
3) Legal 339
b) Marxismo 340
c) Socialismo 342
c) Utopías 342
e) Doctrina de Duguit 343
f) Teoría de la institución 344
g) La doctrina social de la Iglesia 344
h) Nuestra posición 350
§ 186. Sistemas de propiedad 351
a) Sistema romano 352
b) Sistema feudal 353
c) Propiedad individual 355
d) Sistema socialista 356

B) D E L DOMINIO

§ 187. Definición legal. Crítica 357


§ 188. Clases 358
§ 189. Dominio pleno o perfecto. Remisión 360
§ 190. Dominio menos pleno o imperfecto 360
a) Revocable 360
b) Fiduciario 364
c) Desmembrado 365
d) Otros casos de dominio imperfecto 366
§191. El fideicomiso y el dominio fiduciario. La ley
24.441 367
a) Antecedentes históricos 368
1) Roma 368
2) Derecho germánico 369
3) Derecho anglosajón 369
b) Antecedentes nacionales de la ley 24.441 ... 370
c) Definición legal 371
d) Sujetos 371
e) Formas de constitución 372
f) Objeto 373
XXX ÍNDICE GENERAL

g) El contrato constitutivo 373


h) El fiduciante 375
i) El fiduciario 375
j) El beneficiario 378
k) El fideicomisario 379
Y) Efectos del fideicomiso 379
1) Propiedad fiduciaria 379
2) Patrimonio de afectación 380
3) Extinción del fideicomiso 382
§ 192. Propiedad sobre bienes inmateriales 382
§ 193. Propiedad y dominio del Estado 383
a) El dominio eminente 386
b) Dominio internacional 387
§ 194. Caracteres del dominio 388
a) Carácter absoluto (exclusión) 388
b) Carácter exclusivo 389
c) Carácter perpetuo 391
§ 195. Contenido del derecho de dominio 392
a) Actos materiales de uso y goce 392
b) Derecho de poseer 394
c) Derecho de usar o servirse 394
d) Derecho de gozar la cosa 394
e) Actos de disposición 395
f) Facultades de exclusión y cerramiento 395
g) Facultades de administración 396
§ 196. Extensión del dominio 396
a) Regla general 397
b) Presunciones 398
c) Accesorios y frutos 399
CAPÍTULO XI

GARANTÍAS DEL DERECHO DE PROPIEDAD


A) GARANTÍAS CONSTITUCIONALES

§ 197. Estructura 401


ÍNDICE GENERAL XXXI

§ 198. Respecto de los particulares 402


§ 199. Respecto del poder público 402

B) EXPROPIACIÓN EN PARTICULAR

§ 200.
Aclaración liminar 403
§ 201.
Noción 404
§ 202.
Antecedentes históricos 404
§ 203.
Fundamento de la expropiación 407
§ 204.
Naturaleza de la expropiación 411
§ 205.
Concepto de utilidad pública 412
§ 206.
Poder calificador 414
§ 207.
Sujeto expropiante 415
§ 208.
Sujeto expropiado 416
§ 209.
Objeto de la expropiación 416
§ 210.
Indemnización previa 419
§ 211.
Noción del procedimiento expropiatorio 423
§ 212.
Expropiación irregular 425
§ 213.
Retrocesión 429
§ 214.
Ocupación temporánea 433
§ 215.
Reserva de inmuebles para planes de ejecución
diferida 435
§ 216. Abandono de la expropiación 436

CAPÍTULO XII

A D Q U I S I C I Ó N Y E X T I N C I Ó N DEL DOMINIO

A) MODOS DE ADQUIRIR EL DOMINIO

1) INTRODUCCIÓN

§ 217. Título y modo 439


XXXII ÍNDICE GENERAL

§ 218. Enumeración 440


§ 219. Clasificación 441
§ 220. Inscripción registral. Remisión 442

2) APROPIACIÓN

§ 221. Caracterización. Requisitos 443


a) Idoneidad del objeto 443
b) Capacidad del sujeto 444
c) Aprehensión 444
d) Ánimo de adquirir 444
§ 222. Caza y pesca 446
§ 223. Régimen de los tesoros 449
a) Naturaleza de la adquisición 452
b) Búsqueda o descubrimiento 452
c) Derechos del descubridor 453
d) Crítica a las soluciones del Código 454
§ 224. Régimen de las cosas perdidas. Método del Có-
digo. Remisión , 454

3) ESPECIFICACIÓN O TRANSFORMACIÓN

§ 225. Noción 454


§ 226. Distintos casos 455

4) ACCESIÓN

§ 227. Noción y generalidades 457


§ 228. Aluvión 459
a) Cauce descubierto y abandono de lecho 461
b) Aluvión en común 462
§ 229. Avulsión 462
§ 230. Edificación, siembra y plantación 464
a) Empleo de materiales propios en fundo
ajeno 464
1) De buena fe 464
ÍNDICE GENERAL XXXIII

2) Mala fe 465
3) Mala fe de ambos 465
b) Empleo de materiales ajenos en fundo propio 466
1) De buena fe 466
2) De mala fe 466
c) Materiales ajenos en terreno ajeno 466
§ 231. Migración de animales 468
§ 232. Adjunción, mezcla y confusión 469

5) TRADICIÓN TRASLATIVA DEL DOMINIO

§ 233. Naturaleza 472


§ 234. Requisitos 476
a) Capacidad de las partes 476
b) Título suficiente para transmitir la propiedad 477
§ 235. Efectos 477
§ 236. Tradición e inscripción 478
§ 237. Momento de la tradición 480
§ 238. Tradición y convalidación 481
§ 239. Otras excepciones 481
§ 240. Clases 482

6) PRESCRIPCIÓN ADQUISITIVA

§ 241. Distinción 482


§ 242. Concepto 484
§ 243. Origen histórico 484
§ 244. Fundamento y utilidad práctica 486
§ 245. Definición legal 488
§ 246. Clases 488
§ 247. Sujetos de la usucapión 489
§ 248. Objeto 490
§ 249. Elementos comunes a las prescripciones adqui-
sitivas 493
a) La posesión 493
b) Curso de la prescripción 495

III. Musto, 1.
XXXIV ÍNDICE GENERAL

1) Iniciación del curso de la prescripción ... 496


2) Transcurso de la prescripción 499
3) Suspensión. Causales 500
a) Matrimonio 502
b) Tutela y cúratela 503
c) Heredero beneficiario 503
4) Interrupción. Causales 504
§ 250. Prescripción de inmuebles 508
a) Prescripción ordinaria o breve 508
1) Justo título 508
2) Justo título y registro 511
3) Título sujeto a condición 512
4) Nulidad relativa 513
5) La buena fe 513
6) Sucesión en los derechos 515
7) Plazo de la prescripción breve 515
8) La regularización dominial. Ley 24.374 .. 516
b) Prescripción extraordinaria o larga 518
1) Consideración general 519
2) Plazo 520
c) El juicio de prescripción adquisitiva 520
1) Antecedentes. Ley 14.159 y decreto ley
5756/58 520
2) Naturaleza y valor de la sentencia 525
§ 251. Prescripción de cosas muebles 526
a) La norma del 4016 bis 527
b) Poseedores de mala fe 529
c) Excepciones 530

B) MODOS DE EXTINCIÓN DEL DOMINIO

§ 252. Introducción 531


§ 253. Absolutos 532
a) Destrucción de la cosa 532
b) Cosas fuera del comercio 533
c) Animales que recuperan su natural libertad .. 533
d) Abandono 534
§ 254. Extinción relativa o transitiva 535
ÍNDICE GENERAL XXXV

CAPÍTULO XIII

R É G I M E N D E LAS C O S A S P E R D I D A S

§ 255. Concepto 537


§ 256. Distintos supuestos 538
§ 2 5 7 . Derechos del hallador 539
§ 258. Procedimiento 540
§ 259. Cosa corruptible o de conservación dispendiosa 541
§ 260. Sanciones 541
§ 261. Monto de la recompensa 542

CAPÍTULO XIV

R E S T R I C C I O N E S Y LÍMITES AL DOMINIO

A) CONSIDERACIONES GENERALES

§ 262. Introducción 545


§ 263. Restricción y limitación 546
§ 264. Clasificación 546
§ 265. Restricciones al dominio y servidumbre. Dife-
rencias 547
§ 266. Restricciones administrativas y servidumbres ad-
ministrativas. Comparación 549

B) RESTRICCIONES EN INTERÉS PÚBLICO

§ 267. Introducción 549


§ 268. Administrativas 550
§ 269. Restricciones a la libre disponibilidad jurídica .. 552
a) Cláusulas de inalienabilidad. El principio ... 552
XXXVI ÍNDICE GENERAL

b) Las excepciones 553


c) Efectos y alcance de la inalienabilidad 556
§ 270. Prohibición de constituir derechos reales no
enumerados 556
§ 271. Prohibición de dividir horizontalmente la pro-
piedad 557
§ 272. Camino de sirga 557

C) RESTRICCIONES EMERGENTES
DE LAS RELACIONES DE VECINDAD

§ 273. Caracterización 559


§ 274. Fundamentos. Teorías 560
a) Cuasicontrato 560
b) Culpa y riesgo 560
c) Abuso del derecho 562
d) Servidumbre 562
e) Conflictos de derechos 563
f) Expropiación 563
g) La inmisión 563
h) Conclusión 564
§ 275. Caracteres comunes de las restricciones funda-
das en vecindad 565
a) Reciprocidad 565
b) No indemnización 565
c) Independencia 565
d) Inmanencia 566
e) Impreseriptibilidad 566
f) Disponibilidad 566
§ 276. Restricciones en particular, ordenación y clasifi-
cación 566
a) De prevención 567
1) De consolidación 567
2) De aislación 567
3) De distancia 567
b) Prohibiciones 569
c) Descarga de techos 571
d) Permisión 572
ÍNDICE GENERAL XXXVII

§ 277. Inmisiones inmateriales 573


a) El artículo 2618. Interpretación 574
b) Las luces y vistas 577

CAPÍTULO XV

D O M I N I O S O B R E LAS A G U A S

§ 278. Introducción 581


§ 279. Naturaleza y competencia de la legislación de
aguas 582
§ 280. Sistemas de gobierno y administración de aguas 583
§ 281. Naturaleza jurídica del agua 584
§ 282. Clasificación de las aguas 585
a) Marítimas territoriales 586
b) Marítimas interiores 587
c) Corrientes 588
d) Durmientes o lacustres 591
e) Surgentes o vertientes 593
f) Subterráneas 595
g) Pluviales 596
§ 283. El libre escurrimiento de las aguas 598

CAPÍTULO XVI

CONDOMINIO

A) E L CONDOMINIO EN GENERAL

§ 284. Introducción 603


§ 285. Naturaleza jurídica 603
§ 286. Comunidad o condominio 605
XXXVIII ÍNDICE GENERAL

§ 287. Unidad o pluralidad de derechos 605


§ 288. Sistemas de condominio 606
a) Romano 606
b) Germánico 607
§ 289. Definición legal 608
§ 290. Elementos 609
a) Sujetos 609
b) Objeto 609
c) Parte indivisa 609
§ 291. Comparación con otras figuras jurídicas 609
a) Sociedad 610
b) Comunidad hereditaria 611
c) Propiedad horizontal 612
d) Otros derechos reales 613
1) Usufructo 613
2) Servidumbre 614
e) Sociedad conyugal 614
§ 292. Constitución del condominio. Fuentes 614
a) Contrato 614
b) Actos de última voluntad 614
c) Disposición de la ley 615
d) Prescripción adquisitiva 615
e) Transformación de la comunidad hereditaria 616
§ 293. Modos de adquisición 617
§ 294. Clases de condominio 617

B) CONDOMINIO COMÚN O DE REPARTO

§ 295. Introducción 618

1) FACULTADES DE LOS CONDÓMINOS

§ 296. Distinción 618


§ 297. Respecto de la parte indivisa 619
a) Facultad de enajenar y facultades de los
acreedores 619
ÍNDICE GENERAL XXXIX

b) Hipotecar 620
c) Constitución de usufructo 622
d) Acciones 623

2) FACULTADES SOBRE LA COSA

§ 298. Consideraciones generales 623


§ 299. Actos jurídicos. Prohibición y excepciones 625
§ 300. Enajenar 626
§ 301. Servidumbres 626
§ 302. Hipoteca 627
§ 303. Locación y arrendamiento 627

3) OBLIGACIONES DE LOS CONDÓMINOS

§ 304. Contribución de gastos 627


§ 305. Obligaciones en pro de la comunidad 630
§ 306. Condómino insolvente 631
§ 307. Frutos y daños 632

4) ADMINISTRACIÓN DE LA COSA COMÚN

§ 308. Introducción 633


§ 309. Designación de administrador 634
§ 310. Arrendamiento de la cosa 635
§ 311. Gestión de negocios 635

5) EXTINCIÓN DEL CONDOMINIO

§ 312. Modos 636


§ 313. Partición en general 636
§ 314. Reglas sobre partición 637
§ 315. Partición provisional 638
§ 316. Efectos de la partición 638
§ 317. Naturaleza jurídica de la acción de división 640
XL ÍNDICE GENERAL

C) CONDOMINIO COMÚN O DE REPARTO

1) NOCIONES GENERALES

§ 318. Caracterización 641


§ 319. Fuentes 642
a) Origen legal 642
b) Decisión judicial 644
c) Acuerdo entre los condominos 645
d) Imposición del donante 645
e) Imposición del testador al legatario 646
f) Imposición del causante a sus herederos .... 646
g) Imposición de la viuda o viudo 647
§ 320. Derechos y obligaciones de los condóminos 648

2) CONDOMINIO DE MUROS, CERCOS Y FOSOS

§ 321. Clasificación 649


a) En cuanto a su ubicación o emplazamiento.. 650
b) En cuanto a la titularidad del dominio 650
§ 322. Régimen de los muros separativos 652
a) Facultad del vecino de asentar la mitad
de la pared propia sobre el terreno conti-
guo 652
b) Cerramiento. Facultad u obligación 653
c) Facultad de quien edifica primero 654
1) Opinión de Tobal 657
2) Tesis de Salvat 658
3) Tesis de Lafaille 659
4) Tesis de Spota 659
5) Nuestra opinión 660
d) Requerimiento previo y oportunidad de aban-
dono 661
e) Prescripción 661
§ 323. La pared contigua 662
§ 324. Adquisición de la medianería 664
a) Naturaleza de la adquisición 665
ÍNDICE GENERAL XLI
b) Personas legitimadas para adquirir 666
c) Prueba de la medianería 667
§ 325. Valor de la medianería 670
§ 326. Prescripción 672
§ 327. Facultades y cargas emergentes de la mediane-
ría 673
a) Naturaleza de la acción 674
b) Medianería rural 676
c) Árboles medianeros 676

3) CONDOMINIO POR CONFUSIÓN DE LÍMITES

§ 328. Solución legal 678


§ 329. Acción de deslinde. Distinción con la acción
reivindicatoría 679
§ 330. Legitimación activa y legitimación pasiva 681

CAPÍTULO XVII

NUEVAS FORMAS DE DOMINIO Y CONDOMINIO


COMO PRETENSOS DERECHOS REALES

§ 331. Introducción 683


§ 332. Multipropiedad o tiempo compartido 683
a) Terminologías 686
b) Naturaleza jurídica 686
c) Concepto 687
d) Objeto 688
e) Sujetos 688
f) Modalidades 689
§ 333. Clubes de campo 689
a) Antecedentes 690
b) Modalidades 690
§ 334. Cementerios privados 693
a) Modalidades 693
XLII ÍNDICE GENERAL

b) Como derechos personales 693


1) Locación 694
2) Comodato 694
3) Sociedad 694
4) Contrato innominado 695
c) Como derecho real 695
1) Dominio 696
2) Condominio 696
3) Usufructo, uso y habitación 697
4) Propiedad horizontal 697
§ 335. Centros de compras 698
§ 336. Parques industriales 699
§ 337. Barrios privados 700

CAPÍTULO XVIII

PROPIEDAD HORIZONTAL

A) LA INSTITUCIÓN

1) CONSIDERACIONES GENERALES

§ 338.
Introducción 701
§ 339.
Terminología 702
§ 340.
Concepto 703
§ 341.
Antecedentes históricos 704
§ 342.
Antecedentes nacionales 706
§ 343.
Importancia de la institución y ventajas que re-
porta 708
§ 344. La reglamentación 710

2) NATURALEZA JURÍDICA. DISTINTAS POSICIONES

§ 345. Introducción 710


ÍNDICE GENERAL XLIII

§ 346. Servidumbre 711


§ 347. Usufructo 712
§ 348. Superficie 713
§ 349. Enfiteusis 714
§ 350. Comunidad pro diviso 714
§ 351. Condominio forzoso 715
§ 352. Concepción mixta 715
§ 353. Sociedad 716
§ 354. Otras teorías 717
§ 355. Derecho real autónomo 717

B) RÉGIMEN LEGAL

1) INTRODUCCIÓN

§ 356. Nacimiento del derecho 719


§ 357. Modos de adquisición o constitución 721

2) E L REGLAMENTO DE COPROPIEDAD Y ADMINISTRACIÓN

§ 358. Función 723


§ 359. Formalidades constitutivas 724
§ 360. Naturaleza jurídica del reglamento 724
§ 361. Contenido 726
a) Enumeración 726
b) Contribuciones 727
c) Otras exigencias 727
§ 362. Cláusulas de estilo 728
§ 363. Reforma del reglamento 728
§ 364. Revisión judicial del reglamento 729
§ 365. Forma 730
§ 366. Requisitos para la inscripción del reglamento ... 730
XLIV ÍNDICE GENERAL

3) OBJETO

§ 367. Caracterización 731


§ 368. Requisitos que debe reunir 731
§ 369. Parte exclusiva 732
§ 370. Las partes comunes 733
a) El terreno 733
b) Cimientos 734
c) Muros maestros 735
d) Techos 735
e) Patios solares 735
f) Pórticos, galerías y vestíbulos comunes 735
g) Escaleras 736
h) Jardines 736
i) Locales e instalaciones de servicios centra-
les, como calefacción, agua caliente o fría,
refrigeración, etcétera 736
j) Locales para alojamiento del portero y por-
tería 737
k) Tabiques o muros divisorios de los distintos
departamentos 737
1) Ascensores, montacargas, incineradores de re-
siduos y en general todos los artefactos e
instalaciones existentes para servicios de be-
neficio común 738
m) Casos dudosos 738
n) Posibilidades de conversión 739

4) CONSORCIO DE PROPIETARIOS

§ 371. Concepto 740


§ 372. Naturaleza jurídica 740

5) ÓRGANOS DEL CONSORCIO

§ 373. El administrador 742


GENERAL XLV

a) Funciones 744
b) Representación enjuicio del consorcio 745
§ 374. Asambleas 747
a) Clases 747
b) Convocatoria 748
c) Funcionamiento 749
d) Régimen de mayorías 750
1) Unanimidad 750
2) Dos tercios o más 751
3) Mayoría absoluta 751
e) Nulidad de la asamblea 752

6) CONTENIDO DEL DERECHO DE PROPIEDAD HORIZONTAL

§ 375. Facultades 753


a) En general 754
b) Facultades jurídicas 754
c) Facultades materiales 755
d) Extensión material 756
e) Prohibiciones 757
f) Infracciones 761
§ 376. Cargas y obligaciones de los titulares 762
a) Expensas comunes 763
b) Expensas extraordinarias 763
c) Ausencia del administrador y urgencias 764
d) Naturaleza jurídica del crédito por expen-
sas 764
e) Procedimiento para el cobro de las expen-
sas 765
f) Privilegio y derecho de retención 766

7) EXTINCIÓN DE LA PROPIEDAD HORIZONTAL

§ 377. Modos en general 766


§ 378. Modos típicos 767
a) Destrucción 767
b) Vetustez 768
c) Desafectación 768
XLVI ÍNDICE GENERAL

C) PREHORIZONTALIDAD

1) GENERALIDADES

§ 379. Introducción 769


§ 380. Antecedentes de la ley 19.724 770
§ 381. Concepto y terminología 772

2) LA AFECTACIÓN

§ 382. Naturaleza 773


§ 383. Requisitos 775
§ 384. Constancias de la escritura 776
§ 385. Recaudos de la escritura 777
§ 386. Efectos 778
§ 387. Publicidad de la afectación y deber de informa-
ción 778

3) L O S CONTRATOS DE ADQUISICIÓN

§ 388. Normas sobre contenido y redacción de contra-


tos 780
§ 389. Cesión de contratos 782
§ 390. Inscripción de los contratos 782

4) RETRACCIÓN Y DESAFECTACIÓN

§ 391. Casos 783

5) HIPOTECAS

§ 392. Importancia 785


§ 393. Recaudos 785
ÍNDICE GENERAL XLVII

6) CASOS DE EJECUCIÓN

§ 394. Régimen legal 787


§ 395. Concursos 788

7) TRANSICIÓN A LA PROPIEDAD HORIZONTAL

§ 396. Administrador provisorio 788


§ 397. Preconsorcio 789
§ 398. Obras por administración 789

8) PENALIDADES

§ 399. Derogación 790


PARTE PRIMERA

NOCIONES GENERALES

1. Musto. 1.
CAPÍTULO PRIMERO

CARACTERIZACIÓN Y METODOLOGÍA

§ 1. MÉTODO DEL CÓDIGO. -Antes de comenzar el es-


tudio específico de los derechos reales resultará útil hacer
una breve referencia al plan general del Código Civil recor-
dando que, en este aspecto, el codificador se apartó de su
modelo, el Esbogo de Freitas. Este proyecto de Código
Civil, elaborado para el entonces Imperio del Brasil (que no
logró sanción legislativa), después de un título preliminar
en que trata del lugar y del tiempo, desarrolla la parte ge-
neral en el Libro I, bajo el Título "De los elementos", en
que trata de las personas (Secc. I), de las cosas (Secc. II)
y de los hechos (Secc. III).
Al no prever una parte general que reuniera los ele-
mentos que son comunes a los derechos subjetivos (suje-
to, objeto y causa), Vélez Sársfield se hizo pasible de las
críticas de la doctrina civilista imperante, que advertía la
tendencia -en el derecho comparado- a este modo de sis-
tematización, que tuvo sus primeras manifestaciones legis-
lativas en el inicio del presente siglo con el Código alemán
(año 1900), al que siguieron numerosos códigos, entre
ellos el Código brasileño de 1916, redactado por Clovis Be-
vilaqua y, entre nosotros, en proyectos legislativos como el
de 1936, el de Bibiloni y el llamado proyecto Llambías de
1954.
4 NOCIONES GENERALES

Es claro que el esfuerzo sistemático desatado a partir


de las corrientes partidarias de la codificación que prevale-
cían, no sin resistencias, en el siglo xix, no hubiera sido
completo si no se hubieran implementado las partes gene-
rales de los códigos. Por eso dice De los Mozos que "las
partes generales de muchos códigos modernos no serían
imaginables sin la obra de sistematización que llevó a cabo
el racionalismo"1.
Pero ello, de manera alguna debe implicar una crítica
a la obra de nuestro codificador que puede calificarse de
avanzada en la medida en que, si bien no estructuró -como
decimos- la parte general, trató los elementos del derecho de
tal modo que es fácil reunirlos a los efectos de la enseñan-
za y, fundamentalmente, porque analizó en una sola sec-
ción lo referente a los hechos y actos jurídicos.
En tal sentido, Moisset de Espanés expresa que "el Có-
digo Civil argentino -sancionado en 1869, y en vigencia des-
de el 1/1/871- es el primer Código Civil que legisla sobre
todos los elementos constitutivos de la Parte General, suje-
tos (personas), en la Secc. Ia del Libro I; objeto (cosas y
bienes), en el Título I del Libro III; y causa generadora
(hechos y actos jurídicos), en la Secc. 2a del Libro II, aun-
que no los haya reunido en el primer libro del Código"2.
Agrega el autor citado que la gran novedad introducida
por Vélez Sársfield, que se inspiró en Freitas, es la de haber
legislado sobre los "hechos y actos jurídicos", anticipándose
en casi treinta años al Código Civil alemán, aunque por razo-
nes prácticas no los haya agrupado con los otros elementos,
destacando que la distribución de las materias es similar a la
que adoptara, cuarenta años después, el Código Civil suizo3.

1
De los Mozos, Metodología y ciencia del derecho privado, p. 12.
2
Moisset de Espanés, Notas sobre el problema de la parte general y los
libros preliminares en la legislación civil, JA, doctrina 1970-528 y siguientes.
3
Moisset de Espanés, Notas sobre el problema de la parte general y los
libros preliminares en la legislación civil, JA, doctrina 1970-528.
CARACTERIZACIÓN Y METODOLOGÍA 5

Ello conduce a sostener que nuestro Código fue en su


tiempo un verdadero ejemplo de transición, aunque moder-
namente la tendencia a que aludimos se ha debilitado, al
punto que numerosos códigos modernos no han diseñado
su plan al estilo del modelo alemán, comenzando por el sui-
zo (1907), y siguiendo con México en su Distrito Federal
(1928), Italia (1942), Venezuela (1942), Guatemala (1964),
Bolivia (1975), Perú (1984), Paraguay (1987) y Quebec
(1992).

§ 2. MÉTODO DEL LIBRO III DEL CÓDIGO CIVIL. - El Li-


bro III del Código Civil, que trata de los derechos reales,
no está dividido -como los demás- en secciones, sino di-
rectamente en títulos, en número de dieciséis.
En los tres primeros se trata de las cosas (Tít. I), de la
posesión (II) y de la protección posesoria (III), lo que anun-
cia la breve nota al Libro III cuando expresa: "Al tratar de
las cosas y de la posesión antes que de los derechos reales,
seguimos la opinión y el método de Mackeldey, porque las
cosas y la posesión son los elementos de los derechos
reales". Acotamos que las cosas son el elemento objetivo
e inmediato de los derechos reales, pudiendo ser también
objeto mediato de los derechos creditorios. La posesión
-en cambio- tiene funciones distintas destacándose la de
ser el contenido normal y forma de ejercicio de la mayoría
de ellos.
En el Tít. IV, que consta sólo de cuatro artículos (2502
a 2505), se establecen normas generales que constituirán
así la base, muy reducida por cierto, para una teoría gene-
ral de los derechos reales 4 .
Recién el Tít. V trata del primer derecho real: el domi-
nio, para continuar en el VI con las restricciones y límites
al dominio, el dominio imperfecto (VII) y el condominio

4
Gatti, Teoría general de los derechos reales, p. 9.
6 NOCIONES GENERALES

(VIII). Después de tratados estos derechos reales sobre la


cosa propia y antes de legislar los derechos reales sobre cosa
no propia, en el Tít. IX el Código trata de las acciones reales.
Esta ubicación ha sido criticada puesto que las acciones
debieron reglarse al principio, antes de regular el primer de-
recho real, o al final del Libro III, ya que constituyen los
medios de protección de todos los derechos reales y no so-
lamente de los que recaen sobre cosa propia5.
A partir del Tít. X, y siguiendo el orden del art. 2503,
están regulados los demás derechos reales: usufructo (X),
uso y habitación (XI), servidumbres (XII), servidumbres en
particular (XIII), hipoteca (XIV), prenda (XV) y anticresis
(XVI).
Aparte de la crítica formulada en torno de la ubicación
de las acciones reales, se puede añadir que: a) el Código de-
dica muy pocos artículos a sentar los principios generales
en la materia, los que deben ser extraídos por el intérprete
de normas dispersas en éste y otros libros; b) la reglamen-
tación demasiado casuista de algunos derechos reales como
las servidumbres, y c) la falta de armonía de algunas solu-
ciones, originada frecuentemente en las diversas fuentes con-
sultadas por el codificador.

§ 3. CONCEPTO DE DERECHOS REALES. - Resulta difícil


dar un concepto del derecho real, sin oponerlo al del dere-
cho personal, que constituye la otra especie principal den-
tro del género de los derechos patrimoniales.
Tradicionalmente se ha concebido el derecho real co-
mo aquel que crea entre la persona y la cosa una relación
directa e inmediata, de modo que el sujeto puede obtener
provecho del objeto, sin intervención de otra persona. El

5
Allende, Panorama de derechos reales, p. 288. El proyecto de Bibiloni
trata igualmente las acciones reales después del condominio, mientras que el de
1954 lo hace al final de la Secc. 1a del Libro V.
CARACTERIZACIÓN Y METODOLOGÍA 7

codificador6 en la nota al Tít. IV del Libro III, transcribe la


definición de Demolombe que puede considerarse como el
más acabado exponente de la doctrina clásica y según la
cual "derecho real, es el que crea entre la persona y la co-
sa una relación directa e inmediata, de tal manera que no
se encuentran en ella sino dos elementos, la persona que
es el sujeto activo del derecho, y la cosa que es el objeto";
y corroborando lo expresado más arriba sigue diciendo la
nota: "Se llama, al contrario, derecho personal, aquel que
sólo crea una relación entre la persona a la cual el derecho
pertenece, y otra persona que se obliga hacia ella, por ra-
zón de una cosa o de un hecho cualquiera, de modo que en
esa relación se encuentran tres elementos, a saber: la per-
sona que es el sujeto activo del derecho (el acreedor), la
persona que es el sujeto pasivo (el deudor) y la cosa o el
hecho que es el objeto".
Antes había expresado Vélez Sársfield que, en la nota
al art. 497, definía los derechos reales pero allí, en reali-
dad, después de criticar a la doctrina francesa que habla
de obligaciones reales, se limita a transcribir la definición de
Ortolán, para quien: "Derecho personal es aquel en que
una persona es individualmente sujeto pasivo del derecho.
Derecho real es aquel en que ninguna persona es indivi-
dualmente sujeto pasivo del derecho. O en términos más
sencillos, un derecho personal es aquel que da la facultad
de obligar individualmente a una persona a una presta-
ción cualquiera, a dar, suministrar, a hacer o no hacer algu-
na cosa. Un derecho real es aquel que da la facultad de
sacar de una cosa cualquiera un beneficio mayor o menor".
Destacamos la palabra individualmente, en la noción
de derecho personal, pues Ortolán revela conocer (o prea-

6
Cuando nos referimos a los conceptos vertidos en las notas decimos "el
codificador", para destacar que es la opinión de Vélez Sársfield, mientras que al
citar las disposiciones de los artículos y comentar sus soluciones, decimos "el Códi-
go" para resaltar su carácter normativo que -a nuestro juicio- no tienen las notas.
8 NOCIONES GENERALES

nuncia) la teoría monista personalista que -como veremos-


contrapone, para los derechos reales, la noción del sujeto
pasivo universal al sujeto pasivo individual.

§ 4. TEORÍAS. SU CRÍTICA. - Aparte de la teoría clási-


ca, que encuentra una neta y sustancial diferencia entre
los derechos reales y los personales, hallamos otras doctri-
nas que niegan la existencia de tales diferencias, o bien
parten de otros criterios para efectuar la distinción entre
ambas clases de derechos patrimoniales, que dan por resul-
tado agrupamientos de éstos que no son totalmente coinci-
dentes.
Tratando de clasificar estas teorías tendríamos el si-
guiente cuadro sinóptico.

Clásica

Teorías
¡ Personalista u obligacionista
Unitaria realista
No clásicas Institucionalista
Existencia de un sujeto pasivo determinado
Otras teorías modernas

Expondremos las principales, formulándoles la crítica.


a) CLÁSICA. Llamada también dualista porque -como
se ha expresado- encuentra una diferencia sustancial entre
los derechos reales y los personales. Ya hemos transcripto
anteriormente la opinión de Demolombe, como precipuo ex-
ponente de la doctrina clásica y que -para nosotros- revis-
te singular importancia porque a ella hace referencia el co-
dificador, prestándole adhesión. Ver nota al Tít. IV donde
se expresa: "Aunque en la nota al art. 497 definimos los de-
rechos reales, tratando ahora especialmente de ellos, dire-
mos con Demolombe, que derecho real ...".
CARACTERIZACIÓN Y METODOLOGÍA 9
La principal crítica que se le formula a este autor es
que, para efectuar la distinción, no utiliza un mismo crite-
rio clasificatorio, pues mientras que para caracterizar al de-
recho real, pone el punto de mira en el aspecto económico,
al hacerlo respecto del derecho personal, lo coloca en el
aspecto jurídico7.
También se ha dicho que es criticable la alusión que
hace de "sujeto activo", cuando no menciona (como ele-
mento) sujeto pasivo alguno, correlato que presupone la
caracterización de activo.
Otras críticas, como la formulada por la teoría persona-
lista, nos parecen excesivas en la medida en que pierden
de vista que, al definir una categoría de derechos subjeti-
vos, se dan por supuestos todos los elementos que integran
este concepto (el de derecho) y se pone el acento, o el én-
fasis, en las diferencias específicas o caracteres distintivos.
Ésta es la base de toda definición conceptual rigurosa, o
sea por determinación del género próximo y de la diferen-
cia específica8. Cuando clasificamos lo animales en verte-
brados e invertebrados presuponemos que ambos géneros
participan de todos los caracteres del género animal y cen-
tramos la distinción en la presencia o ausencia de un ele-
mento, despreocupándonos -por un momento- de otras notas
distintivas que nos impedirían la generalización. Demolom-
be parte de dos pautas: a) la relación, que él no califica de
"jurídica", y b~) el número de elementos.

7
Gatti dice: "A nuestro modo de ver la distinción que Demolombe presen-
ta entre el derecho real y el derecho personal incurre en el pecado de no haber
mantenido la unidad del fundamentum divisiones" (Teoría general de los de-
rechos reales, p. 50).
8
En lógica se distinguen claramente las definiciones conceptuales de las
verbales y de las reales. Las primeras, en su acepción rigurosa, consisten en de-
terminar el género próximo y la diferencia que distingue esta especie de las otras
correspondientes al mismo género (diferencia específica). Las verbales son seu-
dodefiniciones y, en las reales, se agrega una determinación aunque sea mínima,
que excede el contenido del concepto de modo que sobrepase el objeto formal
(Romero - Pucciarelli, Lógica, p. 70).
10 NOCIONES GENERALES

También es considerada clásica la definición dada por


los autores franceses Aubry y Rau, para quienes: "Hay de-
recho real cuando una cosa se encuentra sometida, total o
parcialmente al poder de una persona, en virtud de una
relación inmediata oponible a toda otra persona"9. En esta
definición se perfilan ya con claridad los dos aspectos del de-
recho real: interno y externo, y aparece la noción de oponi-
bilidad, cuya importancia veremos más adelante.
En síntesis, la doctrina clásica distingue al derecho real
por su carácter absoluto en el sentido de que es oponible
erga omnes, agregando que se puede hacer valer contra
todos, mientras que el derecho personal sólo puede hacerse
valer frente al deudor y sólo puede ser infringido por éste.
b) DOCTRINAS MONISTAS. Llamamos "doctrinas monistas"
a las que tienden a unificar en una sola categoría los dere-
chos personales y los derechos reales, ya sea considerando
que todos los derechos patrimoniales pueden ser refundi-
dos en la primera de ellas (por eso denominamos a esta te-
sis "monista-personalista" o "monista-obligacionista"), ya sea
que la fusión se opere sobre la base de la segunda catego-
ría (tesis realista). O, en otras palabras, para la primera
todos los derechos patrimoniales son personales o credito-
rios; para la segunda, todos son reales. Pasamos a hacer
su exposición y crítica.
1) DOCTRINA PERSONALISTA U OBLIGACIONISTA. Aunque se
suele sindicar a Planiol como uno de los iniciadores de esta
teoría, cabe señalar que no sólo era conocida con anteriori-
dad, sino que había sido refutada con firmeza por juristas
de la talla de Savigny y Freitas. Pero se debe reconocer
que Planiol y sus discípulos fueron quienes, formulando la
más formidable crítica a la doctrina clásica, dieron difusión
a esta doctrina y la expusieron con mayor sistematización,
aunque -y esto también debe destacarse- más tarde advir-

9
Citados por Molinario, Derecho patrimonial y derecho real, p. 43.
CARACTERIZACIÓN Y METODOLOGÍA 11
tieron que no era posible evitar la distinción entre los dere-
chos reales y los personales, aceptando que existen impor-
tantes diferencias entre ambas clases de derechos10.
Estas ideas parten de la observación hecha por Kant,
en 1797, en sus Principios metqfísicos del derecho, se-
gún la cual es absurdo suponer la obligación de una perso-
na respecto de una cosa y recíprocamente, aunque sea co-
rriente hacer sensible una relación jurídica mediante esta
imagen. No hay, propiamente hablando, ningún derecho
(directo) a una cosa; pero se llama así lo que corresponde
a uno respecto de una persona que está en comunidad de
posesión (en estado de sociedad) con todas las demás.
Explicitando esto diremos que el derecho sólo se da
en sociedad (ubi societas ibi ius) y viceversa donde no hay
sociedad no hay derecho (ubi non est societas ibi no po-
test esse ius). Si imaginamos un hombre completamente
aislado sobre la tierra, respecto de él la existencia del de-
recho no tiene sentido11. La relación jurídica sólo se da
entre personas y no entre una persona y una cosa. En es-
te último caso podrá haber una relación de hecho pero no
de derecho12. No existe -dice esta escuela- derecho res-
pecto a los bienes, porque el derecho es la facultad de exi-
gir a otro una conducta determinada en procura de la satis-
facción del interés de su titular13.
En la tesis de Planiol, que fue profundizada por algu-
nos de sus discípulos, especialmente Michas, se destaca que
la concepción clásica incurre en error al omitir la mención,
en la relación real, del sujeto pasivo. Éste lo constituyen
todas las personas que se encuentran obligadas a abstener-
se de todo acto capaz de turbar la posesión pacífica, que la

10
Ver Ripert - Boulanger, Tratado de derecho civil. Parte general, t. I,
p. 467 y siguientes.
11
Rigaud, El derecho real, p. 93, con cita de Kant.
12
Molinario, Derecho patrimonial y derecho real, p. 100.
13
Diez Picazo - Gullón, Sistema de derecho civil, vol. III, p. 41.
12 NOCIONES GENERALES

ley quiere asegurar al titular de un derecho real. De tal


manera que el derecho real viene a configurarse como una
relación obligatoria, en la cual el sujeto activo es dicho titular
y el pasivo comprende a todas las personas que integran la
comunidad social, dentro de la cual se ejerce el derecho.
En tal sentido, Ripert y Boulanger, siguiendo las ense-
ñanzas de Planiol, dicen: "El derecho real debe concebirse
entonces bajo la forma de una relación obligatoria, en la
cual el sujeto activo es simple y está representado por una
sola persona, mientras que el sujeto pasivo es ilimitado
en número y comprende a todas las personas que entran en
relación con el sujeto activo.
Esta oponibilidad absoluta hace que el derecho real sea
más complejo que el derecho de crédito, pero esta com-
plejidad es puramente teórica. En efecto, se necesita que
una persona oponga una pretensión contraria a la del titu-
lar del derecho para que pueda nacer una controversia. Y
en este caso, el titular del derecho actúa contra quien violó
su derecho debiendo respetarlo. En otros términos apare-
ce en la acción judicial. El sujeto pasivo se determina a sí
mismo al no respetar el derecho ajeno. En este momento se
advierte que él ha infringido la obligación que le incumbía"14.
No se justifica la inusitada repercusión que -en su mo-
mento- causó la teoría de la obligación pasiva universal
atribuida a Planiol, si se tiene en cuenta -como bien lo se-
ñalan Gatti y Alterini- que ya Savigny, no sólo la había ex-
puesto con claridad sino que la había calificado de errónea
y censurable, en tanto oscurece la diferencia natural de las
ideas jurídicas y emplea la expresión "obligación", en un
sentido completamente extraño al que le asignaron tradi-
cionalmente las fuentes romanas15.

14
Ripert - Boulanger, Tratado de derecho civil. Parte general, t. I,
p. 470.
15
Gatti - Alterini, El derecho real. Elementos para una teoría general,
p. 38.
CARACTERIZACIÓN Y METODOLOGÍA 13
A su vez, Freitas, en la Consolidación de las leyes ci-
viles, más de cuarenta años antes de Planiol, había expues-
to y refutado con diafanidad este criterio y Vélez Sársfield
hace referencia a la obligación pasiva general en la nota
al art. 2507, al referirse y caracterizar el dominio interna-
cional16.
Allí expresa: "Hay otro dominio que se llama dominio
internacional. Todo lo que antes hemos dicho de los dere-
chos absolutos y de los derechos reales, es exactamente
aplicable al dominio internacional, o propiedad de Estado a
Estado. No consiste en una relación especial de acreedor
y de deudor entre una nación y otra, sino en una obliga-
ción general de todas las naciones, obligación pasiva, como
toda la que es relativa a los derechos reales, obligación de
inercia, de respetar la acción de cada pueblo sobre su terri-
torio, no turbarla, ni imponerle obstáculo alguno ...".
En cuanto a la crítica de la teoría personalista, se ha
expresado que en el concepto de derecho está ínsita la re-
lación entre personas y, por lo tanto, ello es dado por su-
puesto en la doctrina clásica que de ningún modo sostiene
-como parecen afirmarlo sus críticos- que es sobre la cosa
que recaen las obligaciones.
Esta teoría (la personalista) otorga una extensión a la
palabra "obligación" que es ajena al concepto auténtico del
término -como ya lo señaló Savigny- oscureciendo así, sus
sostenedores, el prístino significado de la palabra y confun-
diéndolo con el deber genérico de respetar los derechos
ajenos17.
La obligación es ligazón (ligatio~), vínculo que conecta
a dos sujetos y por el cual uno de ellos (sujeto pasivo) de-
be a otro (sujeto activo) una prestación. Ello no ocurre

16
Gatti - Alterirtí, El derecho real. Elementos para una teoría general,
p. 38.
17
Gatti, Teoría general de los derechos reales, p. 38.
14 NOCIONES GENERALES

en los derechos reales. Así dispone el art. 497 del Cód.


Civil: "A todo derecho personal corresponde una obliga-
ción personal. No hay obligación que corresponda a
derechos reales".
Tal aspecto se patentiza en la observación de que la
obligación pasiva universal no figura -como deuda- en el
pasivo del patrimonio de los supuestos obligados. Lacruz
Berdejo coincide diciendo que "nadie incluye en el debe de
sus libros de contabilidad la obligación de respetar la pro-
piedad ajena"18.
El mismo Planiol -se señaló- ha reconocido la insufi-
ciencia del concepto de obligación pasiva universal para ca-
racterizar el derecho real, advirtiendo la necesidad de te-
ner en cuenta el derecho conferido al titular de conseguir
determinadas ventajas sobre la cosa. En tal sentido, afir-
ma Molinario que "se tiene que admitir forzosamente que
el derecho real comporta una potestad sobre el bien objeto
de él, con lo cual toda la pretendida novedad queda reduci-
da a señalar la existencia de una obligación de respetar el
derecho ajeno que, por ser común a todos los derechos, no
puede ser erigida en nota característica de una categoría
de ellos19. A esto se replica que los derechos personales y,
en general, los relativos sólo pueden ser violados por las
personas particularmente obligadas y no por los terceros, y
que si éstos quisieran impedir el cumplimiento de la obliga-
ción del deudor, sólo podrían hacerlo llevando a cabo una
acción contra la persona del deudor (o aun del acreedor) o
contra la cosa objeto mediato del derecho creditorio, con lo
cual siempre se vería violado un derecho absoluto y que, si
en tal caso se lesiona el crédito, se lo lesiona como "pro-
piedad", o sea como derecho absoluto y no relativo20.

18
Lacruz Berdejo, y otros, Derechos reales, p. 15.
19
Molinario, Derecho patrimonial y derecho real, p. 100.
20
Gatti, Teoría general de los derechos reales, p. 41 y 42.
CARACTERIZACIÓN Y METODOLOGÍA 15
La objeción es seria pero relativa, pues los terceros
pueden afectar la integridad del crédito directa o indirecta-
mente, por ejemplo con el uso abusivo de medidas cautela-
res, o cuando se prescinde del concurso en caso de insolven-
cia del deudor, no siendo difícil imaginar, ante la complejidad
de las transacciones en el mundo de hoy, otras hipótesis
que tiendan al desbaratamiento del crédito.
Además de poner algunos ejemplos, López de Zavalía
nos recuerda el texto del art. 1075: "Todo derecho puede
ser la materia de un delito ..." y señala también la norma
del art. 1095 que contempla la situación del locatario, co-
modatario y depositario que, teniendo un derecho personal,
pueden ser afectados directamente por el ilícito21.
En segundo lugar, porque si bien es cierto que al dere-
cho de crédito se lo puede contemplar en su aspecto abso-
luto, con ello precisamente se está confesando que la obli-
gación pasiva universal existe también para los derechos
personales y no únicamente para los derechos reales.
Juzgamos con Molinario que esta doctrina, además de
equivocada, es infecunda, por cuanto de ella no se derivan
consecuencias prácticas y sus sostenedores -inmediatamen-
t e - sugieren otros criterios distintivos tendientes a susti-
tuir la clasificación tradicional.
Por último, y desde el punto de mira de la concepción
actual del derecho de propiedad y su función social, tal co-
mo lo señala Lacruz Berdejo, esta doctrina olvida que el
derecho subjetivo no sólo se compone de facultades sino
también de deberes positivamente impuestos a los titulares
y, en particular, a los propietarios22.
2) TEORÍA UNITARIA REALISTA. Sin alcanzar la trascenden-
cia de la personalista, la tesis realista -como se ha expresa-

21
López de Zavalía, Derechos reales, t. 1, p. 72.
22
Lacruz Berdejo, y otros, Derechos reales, p. 14.
16 NOCIONES GENERALES

do- tiende a objetivar el concepto de obligación, fundiendo


todos los derechos personales dentro de la categoría de de-
rechos reales.
Quienes sostienen esta posición parten de una inter-
pretación de la concepción de Saleilles, jurista que, al pre-
tender objetivizar la obligación dando prevalecencia al ele-
mento prestación sobre el elemento personal, da pábulo a
que se conciban los derechos creditorios como una relación
entre patrimonios, lo que quedaría evidenciado en el prolo-
quio según el cual "el patrimonio es la prenda común de
los acreedores".
Las expresiones de Saleilles fueron recogidas, amplia-
das y generalizadas en forma excesiva por otros exposito-
res que, conocidas a través de la obra de Rigaud -quien
coincide con Bonnecase-, llegan a sostener que el derecho
personal no es un derecho respecto de la persona, sino que
constituye un ius ad rem, cuya única diferencia con el de-
recho real es que no recae primitivamente sobre una cosa
determinada sino que afecta a todo el patrimonio (Gaude-
met) o es concebido como un "derecho real indetermina-
do en cuanto al objeto material sobre el cual podrá recaer
(Gazin)"23.
El error fundamental de esta doctrina es que confunde
el objeto de la obligación, que es la prestación, con los
efectos que -sobre el patrimonio- apareja el incumplimien-
to. La diferencia se advierte diáfanamente si se tiene en
cuenta que el incumplimiento puede conllevar consecuen-
cias más amplias que la simple ejecución forzosa de la obli-
gación o la indemnización sustitutiva del objeto principal,
tales como los daños y perjuicios derivados de la falta de
cumplimiento oportuno, las cláusulas penales, etcétera.
Este error proviene de pretender determinar la natura-
leza de una relación jurídica contemplándola en su momen-

23
Rigaud, El derecho real, p. 331 y siguientes.
CARACTERIZACIÓN Y METODOLOGÍA 17
to anormal. Lo normal es que la obligación se cumpla in
natura, sin comprometer para nada el patrimonio en su
conjunto. Más aún, hay obligaciones que se establecen in-
tuitu personas y en las que difícilmente se pueda ver un
vínculo exclusivo entre patrimonios con prescindencia del
elemento personal. Piénsese en el artista que se obliga a
interpretar un concierto y se advertirá cuan difícil es con-
cebir, en tal caso, la aplicación de esta teoría.
Por último decimos que la locución: "El patrimonio es
la prenda común de los acreedores", no pasa de ser una
expresión cómoda para denotar que el conjunto de bienes
de una persona sirve como respaldo del resultado de las
obligaciones (es lo que llamamos "responsabilidad genérica
universal"), pero de manera alguna se utiliza la palabra
prenda en su sentido técnico, aparte de que la prenda no
puede tener como objeto un patrimonio (universalidad de
derecho) o parte alícuota de él24.
c) TEORÍA DE LA INSTITUCIÓN. Esta teoría constituye un
admirable esfuerzo de sistematización que excede el campo
de los derechos reales, y aun el más amplio del derecho
civil, como que -en realidad- tiene su origen en una con-
cepción que "ha conquistado el derecho de citarse en filo-
sofía del derecho. Se puede discutir su valor -dice Delos-
mas no se puede descuidarlo"25.
Originada en el derecho público, por obra de Hauriou,
se extiende la concepción a todo el derecho, principalmente
mediante la obra de Renard y, en el campo de los dere-
chos reales, es desarrollada especialmente por Rigaud.

24
Alsina Atienza, Las diferencias entre el derecho real y el derecho de
crédito, JA, doctrina, 1956-11 y ss.; Molinario, Derecho patrimonial y derecho
real, p. 110 y ss.; Gatti, Teoría general de los derechos reales, p. 44.
25
Délos, Teoría de la institución. La solución realista al problema
de la personalidad moral y el derecho de fundamento objetivo, "Boletín de
Seminario", Santa Fe, n° 4, 1953, p. 307.

2. Musto, 1.
18 NOCIONES GENERALES

Precisamente el último de los nombrados es quien dice


que Hauriou no rechaza de la definición del derecho real
el elemento de la obligación pasiva universal, acuñado por
Planiol. Por el contrario lo coloca en su lugar refiriéndolo
al aspecto externo 26 .
Tratando de sintetizar los lineamientos fundamentales
de esta tesis diremos que, entre las dos manifestaciones ex-
tremas de la actividad jurídica, la del Estado, en virtud de
la ley, y la del individuo, exteriorizada en el contrato, en-
cuentra una tercera manifestación: la de los fenómenos
institucionales. La institución no es presentada como una
unidad sino como una gama infinita y no uniforme de fe-
nómenos de densidad variable. Así como hay grados de
desarrollo en la escala de los seres físicos, así los hay en
los seres sociales. Las instituciones se escalonan, como los
seres vivos en biología, sobre las diversas especies de una
jerarquía ascendente.
La institución es una idea de obra o de empresa que se
realiza y dura jurídicamente en un medio social. Históri-
camente las instituciones precedieron, tanto al individuo
como sujeto de derecho, como a la existencia del Estado y
-en su génesis- surgieron como una situación que perdura
por imposición de un poder del grupo, que es aceptada por
los integrantes y que, por eso mismo, se hace duradera.
Precisamente, Hauriou distingue la fuerza del poder que
según él había confundido Rousseau, diciendo que "si la
presión que se ejerce no llega a la violencia el asentimiento
del sujeto es jurídicamente válido (coactus volui, se vo-
lui)"21.
Distingue el autor entre las instituciones que se perso-
nifican y las que no se personifican sosteniendo que la re-
gla de derecho, socialmente establecida, es del segundo ti-

26 Rigaud, El derecho real, p . 246 y 2 5 9 .


27
Hauriou, La teoría de la institución, p. 31.
CARACTERIZACIÓN Y METODOLOGÍA 19
po por ser una idea que se propaga y vive en el medio
social, pero no engendra una corporación28.
Los derechos son clasificados por su mayor o menor
contenido institucional, lo que determina a su vez la natu-
raleza de las normas que los protegen o garantizan. Para
los de mayor contenido institucional se aplica el derecho
disciplinario, mientras que para las de menor contenido
institucional bastan las normas de carácter estatutario.
El derecho estatutario difiere del derecho disciplina-
rio por su fondo y por las formas que reviste su elabora-
ción. En el fondo, el derecho estatutario procura defi-
nir los derechos de los individuos en el grupo y frente al
poder, mientras que el derecho disciplinario impone me-
didas a los individuos o bien reprime excesos de conduc-
ta. En cuanto a las formas, el estatutario deriva de una
colaboración entre el poder de dominación y los sujetos cu-
ya adhesión se procura y el disciplinario emana directa-
mente del poder. El primero es una regla consentida; el
segundo, una norma de conducta impuesta que se obede-
ce, o se resiste con todos los riesgos y peligros consecuen-
tes.
En esta escala, los derechos reales estarían ubicados
en una categoría intermedia entre los derechos inherentes
a la personalidad y los de familia (ambas categorías de
alto contenido institucional) por una parte, y los credito-
rios (de menor contenido institucional), por la otra.
Esta teoría no desconoce, por lo tanto, la distinción
entre derechos reales y personales, sino que los examina
desde otro punto de mira. No es incompatible tampoco
con las doctrinas que preconizan esta distinción, sino que
por el contrario nos da un elemento más para caracteri-
zarla.

28
Hauriou, La teoría de la institución, p. 39.
20 NOCIONES GENERALES

La tesis institucionalista si bien importa, como se ha


expresado, un admirable esfuerzo de sistematización, no res-
ponde a la pregunta sobre la esencia misma del derecho
real, pues no se avanza en este sentido exponiendo cuál es
el punto de la escala en que se ubican, del mismo modo
que no se describe un ser vivo ubicándolo en la escala bio-
lógica (seguimos el ejemplo de Renard), pero no se puede
negar que ello contribuye a su caracterización.
No nos ocupamos -dado el carácter de esta obra- de
las críticas que se le formulan a estas teorías desde el pun-
to de vista ideológico29.
d) TEORÍAS QUE ACEPTAN LA EXISTENCIA DE UN SUJETO PASIVO DE-
TERMINADO. A diferencia de la doctrina que encuentra un
sujeto pasivo indeterminado en el ámbito de los derechos
reales, una serie de autores, en su búsqueda de un sujeto
pasivo, encuentran -independientemente o no del indeter-
minado- un sujeto pasivo determinado, identificándolo, es-
pecialmente en los derechos que tienen por objeto una cosa
ajena, con el propietario de la misma. Así, el propietario
del fundo sirviente sería el sujeto pasivo de la servidumbre,
cuyo titular es el propietario del fundo dominante; el nudo
propietario sería el sujeto pasivo determinado en el derecho
de usufructo, etcétera.
Entre los más conspicuos sostenedores de esta tesis
contamos a Arangio Ruiz (Italia), De Buen (España), Ginos-
sar (Francia), Atard (México) y Legón (Argentina). Este
último llega a sostener que, en el dominio, el sujeto pasivo
es el que transmitió la propiedad de la cosa, ya que se en-
cuentra obligado por evicción. Para Atard, los sujetos pa-
sivos serían -en cambio- aquellas personas que tienen ma-

29
Laquis, Derechos reales, t. I, p. 28 y 29. En efecto, este autor, siguien-
do las críticas formuladas por Friedmann, a quien transcribe, concluye que la
teoría, a la que caracteriza como una doctrina neoescolástica del derecho natural,
conduce fatalmente a un nuevo despotismo del Estado. Es obvio que no partici-
pamos de esta posición.
CARACTERIZACIÓN Y METODOLOGÍA 21
yor proximidad física con el objeto sobre el cual se asienta
el derecho real30.
Esta tesis ha sido suficientemente rebatida, desde
tiempo atrás, por distintos autores, tenidos especialmente
en cuenta por nuestro codificador, entre los que se desta-
can Freitas y Marcado. El primero de ellos dice en la par-
te final de la nota al art. 868 del Esbogo: "La posición en
que el poseedor de una cosa se halla para con el titular de
un derecho real sobre esa cosa, como por ejemplo, en el
caso de la servidumbre o de la hipoteca de bienes existen-
tes en poder de un tercero, es la misma posición de cual-
quiera otra persona a quien se prohibe impedir el ejercicio
de los derechos reales y no constituye por tanto la posi-
ción de un deudor. La posición de deudor en relación a
los derechos reales no puede manifestarse, sino cuando
éstos son violados, como se ha previsto en el art. 869". Y
la citada norma del Esbogo dice: "Pero, si los derechos fue-
ren violados, ya sean derechos personales o derechos reales,
siempre hay una obligación que les corresponde ..."31.
Por su parte, Vélez Sársfield expresa en la nota al art.
497: "Nosotros decimos que el derecho puede ser un dere-
cho real, como la hipoteca; pero lá obligación del deudor es
meramente personal con el accesorio de la hipoteca, pero
ésta no es una obligación accesoria. Cuando la cosa sale
del poder del que la obliga, y pasa a otro poseedor, éste se
halla en la misma posición respecto del acreedor, que tiene
un derecho real, que cualquiera otra persona, a quien se
prohibe impedir el ejercicio de los derechos reales; pero no
le constituye la posición del deudor. Marcadé dice respec-
to a esto: 'Cuando me habéis vendido vuestra casa, estáis
obligados a no molestarme en el goce del inmueble; pero

30
Atard, Preliminar, en Nussbaum, "Tratado de derecho hipotecario", ci-
tado por Gatti, Teoría general de los derechos reales, p. 47; Legón, Tratado de
los derechos reales en el Código y en la reforma, t. V, p. 67 y 68.
31
Freitas, Esbogo, p. 332.
22 NOCIONES GENERALES

esto no es una obligación de no hacer, pues no os priváis


de ningún derecho. Esta necesidad nada tiene que os sea
personal: ella es común a todos; es para vos, como para los
otros, la consecuencia y correlación a un derecho real,
existente erga omnes. Esta necesidad general y común a
todos, que corresponde a un derecho real, forma un deber
que cada uno está, sin duda, en el caso de respetar, como
una obligación personal, mas no constituye una obligación'".
Participamos asimismo de la crítica que se formula a la
opinión de Legón (ya referida), entendiendo que la garan-
tía de evicción es una consecuencia de la responsabilidad
del transmitente en virtud del acto que debió operar la
transmisión, nace del contrato y no del derecho real, y
la evicción funciona -precisamente- cuando dicha transmi-
sión no se ha operado, o no se ha operado con la extensión
que surge del título. En el primer caso, el derecho real no
ha sido verdaderamente constituido, y en el segundo se evi-
dencia su vinculación con el contrato, dado que la preten-
sión de evicción se deberá basar en la faz o porción no
transmitida.
En cuanto a la opinión de Atard, aparte de ser pasible
de las mismas críticas que la doctrina monista personalista,
el sujeto no aparece determinado sino en el momento en
que la persona que tiene proximidad física se convierte
en agresor del derecho, pretende violarlo o directamente lo
viola. Ello es una consecuencia del carácter absoluto del
derecho real y del deber de respetar el derecho de los de-
más, cualquiera que sea su naturaleza. La circunstancia
de vecindad o proximidad con la cosa resulta irrelevante y
poco científica32.
e) OTRAS TEORÍAS MODERNAS. Con espíritu conciliador en-
tre las teorías abiertamente opuestas y de mayor relevancia

32
Atard, Preliminar, en Nussbaum, "Tratado de derecho hipotecario", ci-
tado por Gatti, Teoría general de los derechos reales, p. 48.
CARACTERIZACIÓN Y METODOLOGÍA 23

(clásica y monista-personalista) se ha buscado armonizar-


las, destacando las falencias de ellas al contemplar el dere-
cho real, cada una, en uno solo de sus aspectos. Así, la
teoría clásica habría tenido en cuenta exclusivamente el
aspecto interno del derecho real, mientras que la persona-
lista, al centrar el objeto de su atención en la obligación
pasiva universal, puso el acento en el aspecto externo, con
olvido de la relación interna.
Esta doctrina que se ha llamado "ecléctica" o "integra-
lista" destaca al definir los derechos reales tanto el aspecto
interno como el externo, pero tal tesitura no se puede con-
siderar novedosa, si ya los autores franceses Aubry y Rau
(en 1869) habían definido los derechos reales como los que
"creando una relación inmediata y directa entre una cosa y
la persona a cuyo poder ella se encuentra sometida, de una
manera más o menos completa (hasta aquí el aspecto inter-
no) son por lo mismo susceptibles de ser ejercidos, no so-
lamente contra una persona determinada, sino contra todo
el mundo" (aspecto externo). O más sintéticamente aún:
"Hay derecho real cuando una cosa se encuentra sometida
total o parcialmente, al poder de una persona, en virtud de
una relación inmediata oponible a toda otra persona"33.
En la misma línea de pensamiento se enrolan, si nos
atenemos a las definiciones que se formulan, Barassi, en
Italia; De Buen y Roca Sastre en España y, entre nosotros,
Molinario y Allende34.
En cambio, Gatti parte de la distinción entre poderes
y facultades, entendiendo que esta diferencia atañe a la
esencia de los derechos y reconoce fundamentos de orden
ético, histórico, jurídico, sociológico, político, económico e
institucional y, después de desarrollar cada uno de éstos y

33
Aubry- Rau, Cours de droit civil ¡raneáis d'aprés le méthode de Za-
charios, p. 50.
34
Ver Molinario, Derecho patrimonial y derecho real, p. 43; Allende, Pa-
norama de derechos reales, p. 19.
24 NOCIONES GENERALES

caracterizar a ambas categorías, clasifica los poderes jurídi-


cos del derecho civil en poderes jurídicos familiares y po-
deres jurídicos reales, señalando esquemáticamente sus di-
ferencias35.
Por su parte, López de Zavalía se ubica en la posición
ecléctica, con tal aproximación a la concepción clásica que
se declara neoclásico. Entiende este autor que existe una
diferencia estructural entre los derechos reales y los perso-
nales y que de dicha diferencia derivan consecuencias de
interés36.
La concepción integral no difiere -a nuestro juicio- de
la clásica y, ubicándose en el mismo plano teórico, comple-
ta la distinción con ingredientes que, en cierto modo, ya
habían sido tenidos en cuenta por la doctrina, aunque no
se especificaran los datos diferenciales en las definiciones.
De cualquier modo no creemos que baste el análisis crítico
de una definición para juzgar una doctrina.
La posición de Gatti, cuyo excelente trabajo tenemos
en cuenta frecuentemente al exponer la parte general de
los derechos reales, y cuya lectura recomendamos sin am-
bages a quien desee profundizar en el tema, es rica en pers-
pectivas de desarrollo, aun fuera del campo propio de nuestra
disciplina. Modestamente, sin embargo, consideramos pre-
ferible reservar las categorías "poderes" y "facultades" para
denominar a los aspectos positivos que cada relación jurídi-
ca exhibe en su desarrollo dinámico y cuyo núcleo consti-
tuye el derecho subjetivo, especialmente cuando éste es
complejo, y el de "deberes" y "cargas" para el aspecto pasivo.
A ellos se refiere el Código Civil cuando nos informa
de derechos y obligaciones del usufructuario o del locador.
Pensamos que esta distinción se patentiza en el proceso,
donde el derecho es el fundamento de la pretensión, pero

35
Gatti, Teoría general de los derechos reales, p. 53 a 62.
36
López de Zavalía, Derechos reales, t. 1, p. 88.
CARACTERIZACIÓN Y METODOLOGÍA 25

en cuyo desarrollo se producen numerosas y diversas situa-


ciones jurídicas en las que las partes ejercen poderes y fa-
cultades y cumplen (o no) deberes y cargas. El desarrollo
de esta postura excede el objeto de esta obra.
Por otra parte, la idea de "poder jurídico" vuelve a des-
tacar el elemento interno del derecho real, en desmedro
del de relación. Adviértase que Ripert y Boulanger, segui-
dores de Planiol, utilizan esta expresión para designar di-
cho elemento.
Otros autores como Barbero y Giorgianni, en Italia, pro-
pugnan una división tripartita. Barbero clasifica las posi-
ciones jurídicas activas en derechos, garantías y créditos,
con lo cual reagrupa los derechos subjetivos. Al derecho
lo considera una posibilidad de actuar directamente (facul-
tas agendi), mientras que el crédito confiere al acreedor
una expectativa sobre la conducta ajena. La garantía no
es nada más que el reforzamiento de la expectativa37.
Para Giorgianni existen dos criterios clasificatorios: se-
gún la estructura y según la vinculación de poder. Por el
primero clasifica los derechos en derechos de obligación,
de goce y de garantía; respecto del segundo se distinguen
según la vinculación esté o no referida a una cosa determi-
nada. Para el primer criterio no es posible -según este
autor- establecer la categoría de derechos reales; para el
segundo existe tal categoría que comprende también a las
obligaciones propter remz%.

§ 5. ASPECTOS INTERNO Y EXTERNO DE LOS DERECHOS


REALES. - El derecho real se manifiesta como un poder que
se ejerce sobre la cosa y frente a las demás personas, se-
gún la ley. Al poder de la persona sobre la cosa se lo de-

3? Barbero, Derecho privado, n° 53 y ss., citado por López de Zavalla, De-


rechos reales, t. 1, p. 81 y 82.
38
Giorgianni, La obligación, cap. I, n° 10, citado por López de Zavalía,
Derecho reales, t. 1, p. 83.
26 NOCIONES GENERALES

signa como "aspecto interno", mientras que a la relación


que traduce el derecho real frente a los demás (oponibili-
dad erga omnes) se lo denomina "aspecto externo". Ello
no significa que el elemento interno no se manifieste por
signos exteriores, sino que con ello se denota el conjunto o
la gama de facultades que el titular del derecho ejerce so-
bre la cosa, sin la necesaria intervención de otras personas.
Este poder no es exclusivamente de hecho ni se agota
en la posesión ni se explica sólo por ella, sino que se sinte-
tiza en el conjunto de facultades, que pueden ser jurídicas
o materiales, tendientes al aprovechamiento de la cosa. La
extensión de este poder depende del contenido del dere-
cho real de que se trata y sirve para determinarlo.
Así, Messineo expresa que "el poder se manifiesta, o
como disponibilidad o goce (pleno o parcial) del objeto del
derecho y como exclusividad de tal poder (derecho de go-
ce: se habla, a este respecto, de derechos que tienen por
contenido un agere licere, o sea la posibilidad de utiliza-
ción directa de una cosa), o como sujeción del objeto o
satisfacer de manera exclusiva determinados derechos de
crédito (derechos de garantía)" 39 .
Por su parte, Del Vecchio, refiriéndose al derecho sub-
jetivo en general, nos dice que tiene dos lados o facetas:
uno es la posibilidad de hacer o querer, conforme al
imperativo y dentro de sus límites, que puede llamarse ele-
mento interno. El otro está constituido por la imposibili-
dad de todo impedimento ajeno y por la posibilidad corres-
pondiente de reaccionar contra éste, según el mismo orden
de imperativos del cual depende la primera delimitación.
Se da, pues, una posibilidad de exigir de otros el respeto,
elemento al cual podemos llamar externo, porque se desen-
vuelve frente a otros40.

39
Messineo, Derecha civil y comercial, t. II, p. 22.
40
Del Vecchio, Los principios generales del derecho, p. 11 y siguientes.
CARACTERIZACIÓN Y METODOLOGÍA 27

En este sentido, Castán Tobeñas, de quien tomamos la


cita anterior, añade que "aunque siempre se encuentran en
el derecho subjetivo los dos elementos de referencia, esto
no obsta para que predomine o se haga más visible uno u
otro de ellos, según las diversas categorías de derechos.
En los derechos absolutos o erga omnes de los que son
ejemplo los derechos reales, destaca el elemento interno o
de señorío, aun cuando no falte en los mismos el elemento
externo o de pretensión, constituido por la exigencia de
respeto que puede invocarse contra todos. En los dere-
chos relativos o de obligación sobresale el elemento de pre-
tensión, que adquiere gran relieve, toda vez que se hacen
valer aquéllos contra una persona determinada"41.
El aspecto externo se manifiesta en el deber del resto
de las personas que integran la comunidad, de no interferir
en el ejercicio de estas facultades. No falta quien intenta
definir, por ello, el derecho real desde el punto de vista de
su contenido negativo, o sea, como el ámbito en el cual está
vedado a todo integrante de la comunidad, ejercer poder
alguno sobre la cosa, con excepción del titular del derecho
real. En este sentido, Windscheid ve en la propiedad, no
tanto la facultad del propietario de la cosa según su vo-
luntad (tanto de hecho como jurídicamente) sino más bien
la posibilidad de mantener alejados a los demás de esa
cosa. O sea la propiedad como suma de pretensiones fren-
te a potenciales perturbadores. Con ello, dice Larenz, no
sólo se pierde la expresividad del concepto (como opina
von Tuhr), sino que se manifiesta el vaciamiento de sen-
tido del concepto de propiedad que no es el de hacer
prevalecer una pretensión frente al perturbador, sino la
posibilidad de que una persona se cree, con las cosas el am-
biente apropiado, el espacio de existencia individual ade-

41
Castán Tobeflas, Derecho civil español común y Joral, t. I, vol. 2,
p. 26.
28 NOCIONES GENERALES

cuado para manifestarse como persona, es decir como ser


libre42.
Si el aspecto interno está limitado a su vez por el con-
tenido del derecho real de que se trata, el aspecto externo
está condicionado al grado de oponibilidad. Tales condi-
cionamientos no son uniformes: en el aspecto interno exis-
ten derechos reales de mínimo contenido material e incluso
que no se ejercen por la posesión (v.gr., servidumbre, hipo-
teca), en el segundo aspecto hay derechos de oponibilidad
limitada (derecho real -sobre inmueble- no inscripto).

§ 6. NUESTRA POSICIÓN. - A pesar de las críticas y de


los esfuerzos doctrinarios por establecer otras pautas dife-
renciales, la doctrina clásica, con su básica y elemental dis-
tinción entre derechos reales y derechos personales, parece
conservarse en toda su lozanía y sus fructíferas consecuen-
cias prácticas. La mayor parte de las críticas que se le
formulan son producto de una interpretación fragmentaria
de la posición aludida, sobre la base de las definiciones
propuestas por los autores, más que de un cabal análisis
en profundidad de la doctrina.
Por eso hemos expresado que la doctrina monista per-
sonalista, con su concepción de la obligación pasiva uni-
versal, que ya había sido conocida y refutada cuando fue
difundida por Planiol y sus discípulos, no hizo más que des-
tacar el aspecto externo de los derechos reales, para después
reconocer -sus seguidores- que "como la obligación pasiva
no basta para caracterizar el derecho, es el poder jurídico
el que desempeña esta función". La tesis monista realista,
elaborada y por espíritu de simetría, como dice Molinario,
de manifestaciones más literarias que jurídicas, y de una
distorsión en la interpretación de expresiones de Sálenles,
no resiste a las críticas que se le formulan. Otras tesis se

42
Larenz, Metodología de la ciencia del derecho, p. 51 y 52.
CARACTERIZACIÓN Y METODOLOGÍA 29
colocan en un punto de mira diferente y representan una
real contribución al estudio de las instituciones, pero no
son incompatibles con la distinción clásicamente formulada
que -como decimos- resulta básica y elemental en el cam-
po teórico y fructífera en el práctico.
De lo expresado, sin embargo, no se debe deducir que
adoptamos una posición meramente conservadora o seamos
partidarios de una concepción estática, o que desestime-
mos los esfuerzos teóricos hechos con ánimo de enriquecer
y profundizar los conocimientos jurídicos, pero sí podemos
expresar con Molinario: "Se justificaría el destruir una cla-
sificación si se demostrara su inutilidad, pero sustituir por
sustituir es algo que no debe admitirse en el terreno doc-
trinario y mucho menos en el legislativo".
Por ello, no dejamos de destacar una tendencia a am-
pliar el ámbito de los derechos reales, especialmente en la
doctrina alemana, donde los autores se quejan de la limita-
ción de su esfera de acción al ámbito de los objetos mate-
riales, señalando tal limitación como uno de los defectos
capitales del sistema.
Existe una notoria tendencia a conferir trascendencia
real a una serie de modalidades de contratación, que estu-
diaremos más adelante, analizando si pueden caracterizarse
como "nuevas formas de dominio", según los denomina par-
te de la doctrina, tales como la multipropiedad, los siste-
mas de tiempo compartido, clubes de campo, cementerios
privados, etc. (ver § 331 a 337).
CAPÍTULO II

UBICACIÓN DE LOS DERECHOS REALES


EN LAS CLASIFICACIONES DE LOS DERECHOS
SUBJETIVOS

A) CONSIDERACIONES GENERALES

§ 7. INTRODUCCIÓN. - Hablar de derechos subjetivos,


presupone la distinción entre éstos y el derecho objetivo,
lo que no es pacífico en doctrina, puesto que hay quienes
-como Duguit y Kelsen- han negado fundamento a la alu-
dida distinción. Dichos autores llegan a la conclusión de
que no existen derechos subjetivos como entidades distin-
tas o separadas del derecho objetivo1.
Sin perjuicio de sostener la unidad del concepto del
derecho, consideramos innegable la distinción entre los dos
sentidos o aspectos del derecho que, lejos de oponerse, se
integran y complementan. Del Vecchio se refiere por ello
al derecho en sentido subjetivo y al derecho en sentido
objetivo2, mientras Coviello destaca que "es evidente que
estamos en presencia, no de dos conceptos distintos y con-
trapuestos, sino de dos aspectos de una única idea, que se
presuponen el uno con el otro y se completan recíproca-

1
Castán Tobeñas, Derecho civil español, común y foral, t. I, vol. 2, p. 30.
2
Ver, en general, Del Vecchio, Los principios generales de derecho.
32 NOCIONES GENERALES

mente. La norma importa poder de actuar según la nor-


ma, y el poder de actuar presupone una norma que le fija
los límites y lo garantiza"3.
Efectuada esta aclaración y sin entrar a profundizar en
el tema, que corresponde a la teoría general del derecho,
nos proponemos ahora ubicar a los derechos reales, objeto
de nuestro estudio, en la más amplia categoría de los dere-
chos subjetivos.
La mayor dificultad que se plantea, en este aspecto, es
la discrepancia de los autores en cuanto a la forma de cla-
sificación y de los criterios usados para efectuarla, al pun-
to de que se podría expresar que hay tantas clasificaciones
de derechos subjetivos como autores.
De esta manera, Savigny, cuya importancia se desta-
ca por la influencia que, tanto directa como indirectamen-
te, ha ejercido sobre nuestro codificador, otorgaba un rol
preponderante a la voluntad individual que actúa el dere-
cho objetivo.
Para aclarar esto digamos que el derecho objetivo está
visto como una entidad en potencia. La voluntad indivi-
dual lo actúa, o sea, lo pone en acto.
Esta voluntad puede dirigirse hacia la propia persona,
hacia la naturaleza no libre, o hacia otras personas. Savigny
descarta los primeros, o sea, los derechos sobre la propia
persona, por considerar que no son verdaderos derechos y,
respecto a la naturaleza no libre, expresa que sólo puede
ser objeto del derecho en porciones concretamente deter-
minadas, a las que llama "cosas"; los derechos sobre las
otras personas los clasifica, a su vez, según se refieran a
personas aisladas o como integrantes de la comunidad,
con las que se relacionan a través de individuos determi-
nados. De lo expresado extrae tres categorías: a) dere-

Sobre la posición de Coviello, ver su Doctrina general del derecho civil.


UBICACIÓN DE LOS DERECHOS REALES 33

cho de familia; 5) derecho de cosas, y c) derecho de obli-


gaciones.
Por su parte, Freitas, que para nosotros tiene también
fundamental importancia porque influyó directamente en el
método del Código y en la clasificación adoptada por el co-
dificador, siguiendo las ideas de Goschen, los clasifica en
dos grandes ramas: los derechos reales y los derechos per-
sonales y, a estos últimos, los divide en derechos persona-
les en las relaciones civiles y derechos personales en las
relaciones de familia4. Gatti destaca la gravitación de esta
clasificación en la elaboración del método del Código5.
Basta examinar el plan de nuestro Código y los epígrafes
de la Secc. 2a del Libro I, "De los derechos personales en
las relaciones de familia", y el del Libro II, "De los dere-
chos personales en las relaciones civiles", para comprobar
la exactitud de esta afirmación.
Con acierto se señala que las clasificaciones toman en
cuenta diversos criterios y así lo hacen con relación a la
oponibilidad, al contenido, al objeto, al interés protegido, al
fin, etcétera.
Nos limitaremos a una clasificación que se encuentra
referida sólo a dos criterios: el de oponibilidad que consi-
deramos que puede ser absoluta o relativa y respecto al
contenido que puede ser, sólo desde este punto de vista,
patrimonial o extrapatrimonial.

§ 8. CLASIFICACIÓN POR SU CONTENIDO Y GRADO DE OPO-


NIBILIDAD. - Por su contenido, los derechos pueden ser cla-
sificados en patrimoniales y extrapatrimoniales. Los pri-
meros son los que por su naturaleza son susceptibles ab
initio de apreciación en dinero, siendo indiferente que esa

4
Allende, Panorama de los derechos reales, p. 41.
5
Gatti, Teoría general de los derechos reales, p. 17 a 19.

3. Musto. 1.
34 NOCIONES GENERALES

apreciación esté determinada en suma cierta o no. Los se-


gundos son los que no son susceptibles de ser evaluados de
esa forma, aunque su violación dé lugar a un resarcimiento
que, en definitiva, se traduzca en una suma de dinero. En
tal sentido es útil la lectura de la nota al art. 2312 del Cód.
Civil.
Este mismo criterio había sido expuesto por Freitas,
citado por Vélez Sársfield (en la nota al art. 2311): "Aun
más, además de los hechos de los derechos personales de
familia que no son bienes, es menester distinguir los he-
chos objetivos de los otros derechos personales que igual-
mente no son bienes bajo el exclusivo punto de vista de
estos derechos una vez que se los separa de los derechos
reales. Tal es el pensamiento de nuestro art. 321, que co-
loca en la misma línea de los derechos de las relaciones de
familia no concernientes a bienes, las facultades indivi-
duales y su ejercicio, declarando que no forma parte del
patrimonio de las personas. En derecho civil este punto
es fundamental, sobre él reposa todo el sistema del Pro-
yecto ..."6.
Por su oponibilidad, los derechos se clasifican en abso-
lutos y relativos, según que se ejerzan frente a todas las
personas o frente a personas determinadas. Messineo ex-
presa que "según la concepción corriente, derechos absolu-
tos son aquellos que atribuyen al sujeto un poder que pue-
de ser hecho valer frente a todos los terceros {erga omnes)
y una defensa, contra actos de violación, de quienquiera
que provengan, relativos son los derechos que pueden ha-
cerse valer frente a una persona (o frente a varias perso-
nas) determinada o determinable ..."7.
El autor citado emplea como sinónimos las palabras
eficacia y oponibilidad. Nosotros estimamos que existe

6
Freitas, Esbogo, nota al art. 317, t. I, p. 177.
7
Messineo, Derecho civil y comercial, t. II, p. 21.
UBICACIÓN DE LOS DERECHOS REALES 35
una gran diferencia. La eficacia puede predicarse tanto del
derecho objetivo como del subjetivo. Un derecho es eficaz
cuando se puede exigir su cumplimiento o sancionar su in-
cumplimiento. La oponibilidad, en cambio puede ser abso-
luta o relativa, sin que esto último lleve a tildar al acto de
ineficaz. Un derecho real puede se oponible por estar
debidamente inscripto y resultar ineficaz ante el concur-
so del constituyente (p.ej., una hipoteca constituida en
el período de sospecha, en garantía de una deuda an-
terior).
A los efectos de la ubicación de los derechos en el
marco de estas dos clasificaciones se los puede dividir en
cinco categorías.
a) DERECHOS DE LA PERSONALIDAD. También llamados "per-
sonalísimos" o "inherentes a las personas", como la vida, la
integridad física, la libertad, el honor, la imagen, la intimi-
dad. Como atributos de la personalidad se mencionan el
nombre, el domicilio, la capacidad y el patrimonio8.
Son inalienables e imprescriptibles.
La protección de esta categoría se traduce en los lla-
mados derechos de la personalidad, caracterizados como
aquellos derechos que, a diferencia de los patrimoniales,
"garantizan al sujeto el señorío sobre una parte esencial de
la propia personalidad", según la expresión de Gierke, o si-
guiendo a De Castro: "aquellos que conceden un poder a
las personas para proteger la esencia de su personalidad y
sus más importantes cualidades"9.
Existe un paralelo entre los derechos de la personalidad
y los llamados "derechos humanos". La teoría de los dere-
chos de la personalidad pertenece al derecho privado, res-

8
Llambías, Tratado. Parte general, t. I, p. 275.
9
Citados por Castán Tobeñas, Derecho civil español común y foral, t. I,
vol. 2, p. 355.
36 NOCIONES GENERALES

ponde al propósito de que sean dotados de una protec-


ción por el derecho civil. La teoría de los derechos del
hombre, consagrada especialmente en los tratados interna-
cionales, se preocupa sobre todo de su tutela pública, aspi-
rando a poner al individuo bajo la protección del derecho
público10.
Los llamados "derechos humanos" se encuentran pro-
tegidos por normas de jerarquía constitucional, especial-
mente después de la reforma de 1994 que receptó, con esa
jerarquía, los tratados internacionales sobre la materia (art.
75, inc. 22, Const. nacional).
b) DERECHOS DE FAMILIA. Muchos autores los dividen, a
su vez, en puros y aplicados. Belluscio parte de la noción
de estado de familia, después de caracterizar esta expre-
sión, distingue los derechos emergentes en patrimonia-
les y no patrimoniales. "Los derechos no patrimoniales
emergentes del estado de familia, dice el autor citado, son
inalienables. Los patrimoniales son, en principio, aliena-
bles. La enajenabilidad sólo comprende los derechos pu-
ramente patrimoniales o pecuniarios mas no aquellos que,
a pesar de serlo, están tan íntimamente unidos al estado de
familia que no cabe separarlos de él"11.
c) DERECHOS REALES. Son siempre de contenido patrimo-
nial y oponibles erga omnes. Su estudio es el objeto de la
obra, razón por la cual no nos explayamos en este acápite.
d) DERECHOS CREDITORIOS. Llamados tradicionalmente
"personales" (por oposición a los derechos reales). Son
también de carácter patrimonial y de oponibilidad relativa.
Preferimos llamarles creditorios u obligacionales, pero em-

10
Castán Tobeñas, Derecho civil español común y Joral, t. I, vol. 2, p. 357
y 358.
11
Belluscio, Derecho de familia, t. I, p. 60.
UBICACIÓN DE LOS DERECHOS REALES 37

plearemos indistintamente la expresión "personales", pues


así los designa el Código Civil.
e) DERECHOS INTELECTUALES. Éstos reconocen dos as-
pectos bien definidos, un aspecto moral y un aspecto patri-
monial. El aspecto moral está referido al derecho a la
obra en sí, al derecho que cada autor o inventor tiene so-
bre su creación artística o intelectual. El derecho moral
de autor es inalienable e imprescriptible. También se sos-
tiene que es perpetuo. En este sentido se debe aclarar
que el ejercicio de las facultades que le son inherentes son
vitalicias para el autor y limitadas en el tiempo para los he-
rederos. La ley 24.870 modificó la ley 11.723 y comple-
mentarias, extendiendo el plazo de cincuenta años, que ésta
fijaba, a setenta años a contarse a partir del Io de enero del
año siguiente a la muerte del autor y en las obras en co-
laboración a partir de la muerte del último colaborador.
El aspecto patrimonial está relacionado con los benefi-
cios económicos que pueden obtenerse ya sea con la enaje-
nación de la obra (en su sustrato material), su difusión o
publicación (edición, grabación o ejecución musical, re-
presentación teatral, exposición, etcétera). Actualmente ha
cobrado trascendencia la necesidad de proteger el derecho
intelectual contra las copias clandestinas de programas de
computación, películas en videocintas, bases de datos en
discos compactos, etcétera. La ley 25.036, de 1998, incor-
poró los programas de computación. Se debe tener en
cuenta que protege dichos programas, así como también
las compilaciones de datos o de otros materiales, incor-
porándolos a la ley 11.723. Asimismo admite, para quien
tenga licencia de los autores para utilizar un programa, la
reproducción de una copia de salvaguarda12.

12
Aclaramos que la ley 24.870 fue sancionada el 20/8/97, promulgada el
11/9/97 y publicada en el BO del 16/9/97. Por su parte, la ley 25.036 fue sancio-
nada el 14/10/98, promulgada el 6/11/98 y publicada en el BO el 11/11/98.
38 NOCIONES GENERALES

Derechos Oponibilidad Contenido


De la personalidad Absolutos Extrapatrimoniales
Puros Absolutos Extrapatrimoniales
De familia Aplicados Relativos Pueden tener o no con-
tenido patrimonial
Reales Absolutos Patrimoniales
Creditorios Relativos Patrimoniales
Aspecto Absolutos Extrapatrimoniales
moral
Intelectuales
Aspecto Absolutos Patrimoniales
económico

B) COMPARACIÓN ENTRE LOS DERECHOS


REALES ¥ LOS PERSONALES

§ 9. INTRODUCCIÓN. - Como hemos visto anteriormen-


te, ambas clases de derechos son, por su contenido, patri-
moniales. Importa destacar entonces las diferencias y las
vinculaciones que existen entre estas dos categorías.
Estas diferencias se deben observar desde distintos
puntos de vista, lo que permite un ensayo de clasificación.
Así, por ejemplo, desde el punto de mira de su esencia, de
su naturaleza, de su estructura y elementos fundamentales,
de su contenido, etcétera.

§ 10. ESENCIA. - No ha resultado fácil a la doctrina


encontrar una diferencia esencial entre los derechos reales
y los personales. Si bien se mira, el catálogo de ellas que
consignan la mayoría de los autores explicitan la serie de
datos que permiten concretar la distinción, pero que no
son sino proyecciones o secuelas de una diferencia de fon-
do o, para decirlo en otras palabras, de una diferencia que
UBICACIÓN DE LOS DERECHOS REALES 39
cala profundamente en la esencia de ambas clases de dere-
chos13.
Esta dificultad teórica no es tan acentuada, paradójica-
mente, en la práctica donde (en la mayoría de los casos)
aparece notoria. El hombre no versado en derecho percibe
claramente que no es lo mismo tener la cosa bajo su poder
en ejercicio de un derecho de propiedad o usufructo -por
ejemplo- que ser acreedor. Pero la distinción teórica es
necesaria, no sólo por su importancia científica y didáctica,
sino también porque existen instituciones de naturaleza con-
trovertida y casos dudosos. Zonas grises donde la agudeza
del jurista se ve en dificultades, cuanto más se verá en
ellas el criterio vulgar, aunque siempre intuitivo, del hombre
corriente. Es entonces donde la distinción perfilada en
el ámbito teórico puede echar luz sobre el problema práctico.
La diferencia esencial consiste -a nuestro juicio- en
que, en el derecho real la voluntad de la persona se dirige
(o puede dirigirse) en forma directa al objeto y de ese
modo actúa su derecho. En cambio, en el derecho credi-
torio, para su ejercicio debe participar otro sujeto que se
encuentra constreñido a la prestación (objeto). Cuidamos
de no decir que el derecho real se ejerce sin intermediario
alguno, o sin intervención de otra persona, porque puede
existir, pero -en tal caso- la persona actuará como un ins-
trumento que posibilita o facilita el ejercicio del derecho.
Así cuando el jardinero, a nuestro pedido, planta un rosal
en nuestro predio, no está ejerciendo su derecho real, sino
que nosotros estamos actuando el nuestro. Ello así, sin
perjuicio de que, desde otro punto de vista, se haya consti-
tuido una relación contractual de la cual deriven derechos
personales, por ejemplo una relación de empleo o de loca-
ción de obra.

13
Alterini, La supervivencia del dualismo: derechos reales y derechos
personales, "Revista del Colegio de Abogados de la Plata", año VIII, n° 16, p. 123
y siguientes.
40 NOCIONES GENERALES

Además, Moisset de Espanés nos recuerda que Pedro


León basaba la distinción esencial en los conceptos de in-
mediatez y mediatez que juzga muy precisos, agregando
que "la inmediatez es un rasgo característico del derecho
real; el titular del derecho real está colocado frente a la
cosa sobre la cual tiene derecho en una posición que es in-
mediata es decir no hay -en principio- intermediarios. La
vinculación con la cosa no es a través de otro. En cambio,
en la relación obligatoria la posición del sujeto, del acree-
dor, es mediata; hace falta la interposición de otro sujeto,
el deudor, que sirve de intermediario entre el sujeto activo
y las cosas"14.

§ 11. NATURALEZA. - E l derecho real es siempre com-


plejolh, por lo mismo que la posibilidad de dirigir la volun-
tad sobre una cosa se materializa en un haz, en un conjun-
to o cúmulo de facultades. El titular del derecho real tiene
-además- la posibilidad de dirigir su voluntad en forma po-
sitiva o negativa, sin que ello implique el no ejercicio del
derecho. En cambio, en el derecho personal, la voluntad
negativa supone el no ejercicio del derecho.
El derecho real, por este motivo, puede representárse-
nos como una relación estática, que permanece en el tiempo,
aun ante la inactividad del titular, mientras que el derecho
personal presenta siempre un aspecto dinámico. Conse-
cuentemente el ejercicio del derecho real no lo afecta, por
el contrario, lo reafirma. El derecho personal, en princi-
pio, se agota con su ejercicio. Cuando el acreedor cobra
el crédito y obtiene el pago del deudor, se extingue el de-
recho personal. Aunque existen otras formas de extinción
de las obligaciones (art. 724, Cód. Civil), el pago es la pri-
mera de las enumeradas y la forma natural de cumplimien-

14
Moisset de Espanés, Curso de obligaciones, p. 19.
16
Empleamos la palabra "complejo" en el sentido de múltiple o abarcati-
vo, no como sinónimo de complicado o difícil.
UBICACIÓN DE LOS DERECHOS REALES 41
to (art. 725). Se reconoce, sin embargo, que hay ciertos
derechos de contenido obligacional que tienden a la perma-
nencia, como la locación o el comodato.

§ 12. CARACTERES FUNDAMENTALES. RÉGIMEN LEGAL. -


Como la voluntad de la persona, al dirigirse a la cosa no
encuentra otra voluntad individual que pueda poner límites
a su ejercicio, podría darse el caso de un titular que dispu-
siere de la cosa de un modo que contraríe los fines sociales
o económicos del derecho, inmovilizando la riqueza o crean-
do sistemas que traben temporaria o perpetuamente la cir-
culación de los bienes. Ello y la importancia que repre-
senta, en el aspecto político, social y económico, la riqueza
inmobiliaria y mobiliaria, lleva al legislador a establecer un
régimen legal en el que se advierte la prevalecencia de nor-
mas de orden público, en contraposición al estatuto de los
derechos personales donde campea el principio de la auto-
nomía de la voluntad.
Así tiene dicho la jurisprudencia que "... la importancia
política, económica y social de los derechos reales determi-
na que su regulación legal esté presidida por la acción del
orden público, que viene a ser su connotación dominante.
No hay duda que son de orden público las normas estatuta-
rias, que hacen a la esencia del derecho real. Tales las
que enumeran taxativamente las figuras tipos, como las que
reglamentan su contenido"16.
El número de los derechos reales está determinado
por la ley y ella regula de manera más o menos precisa, sus
formas de adquisición, atribuciones, deberes y facultades
de sus titulares, limitaciones, restricciones, duración, for-
mas de extinción, etcétera.
Dijimos anteriormente que el derecho real se ejerce
frente a todos, en otros términos que es oponible erga om-

16 Conf. CNCiv, Sala C, 6/12/83, ED, 109-133.


42 NOCIONES GENERALES

nes, pero para ello deben tener conocimiento los demás de


la existencia y contenido del derecho que se ejerce; por
ello, la oponibilidad presupone la publicidad y -a su vez-
apareja el derecho de persecución y de preferencia (ius
persequendi y ius preferendi), todos ellos son caracteres
reconocidos de los derechos reales y pautas distintivas res-
pecto de los derechos personales17.
Queda -en consecuencia- reservada a la ley la tipifica-
ción, estructuración y regulación de los derechos reales; la
autonomía de la voluntad sólo tiene cabida en la medida en
que la ley lo admite, y esto ocurre cuando los principios de
orden público no sufren detrimento por tal admisión. En
los derechos personales -en cambio- prevalece, como he-
mos dicho, el principio de la autonomía de la voluntad, sin
otros límites que el orden público, la moral, las buenas cos-
tumbres y la buena fe. El estudio del régimen legal cons-
tituye un tema central que será explicitado en un capítulo
aparte (ver § 33 a 42).
En este sentido, Leiva Fernández nos da un panorama
de los casos en que el Código Civil admite la prevalecen-
cia de la autonomía de la voluntad en los derechos reales18.
a) ENUMERACIÓN. En el derecho comparado encontra-
mos dos tendencias: las que limitan los tipos de derechos
reales, haciendo una enumeración taxativa de ellos y las le-
gislaciones que, por el contrario, a pesar de enumerar y re-
gular la mayor parte de ellos, no impiden la creación, por
los particulares, de otros derechos reales, no contemplados
por la ley.
El primer sistema, llamado de numerus clausus, es
adoptado por nuestro legislador como principio axiológico
(art. 2502, Cód. Civil) de modo que no se pueden consti-

17 CNCiv, Sala B, 30/10/80, JA, 1982-11-219.


18
Leiva Fernández, La autonomía de la voluntad oculta en el Código
Civil, LL, 1996-E-882.
UBICACIÓN DE LOS DERECHOS REALES 43

tuir otros derechos reales que los establecidos en la ley.


En cambio, en materia de derechos personales, la voluntad
de las partes es libre para regular sus relaciones las que,
salvo las limitaciones a que hicimos referencia (el orden
público, la moral, etc.), son establecidas por aquéllas de
acuerdo a su conveniencia. El número de las relaciones
personales (en cuanto a tipificación) es ilimitado.
b) OPONIBILIDAD Y EFICACIA. Al ubicar los derechos rea-
les en el marco de los derechos subjetivos, hemos expresa-
do que son absolutos en cuanto a su oponibilidad o, dicho
en otros términos, se ejercen frente a todos (erga omines).
Se debe aclarar, sin embargo, que para ser oponibles es re-
quisito indispensable la publicidad. Ello explica que exis-
tan derechos reales que, a pesar de haber sido válidamente
constituidos, no son oponibles a terceros, o sólo son oponi-
bles a quienes intervinieron en el acto (ver art. 3135, parte
Ia, Cód. Civil, y art. 20, ley 17.801). Los derechos perso-
nales son relativos.
En cuanto a su eficacia, el legislador ha extremado la
protección de los derechos reales amparándolos con accio-
nes del mismo carácter, con efectos persecutorios erga
omnes. Este principio, empero, reconoce importantes ex-
cepciones, ya que, tanto en materia mobiliaria como inmo-
biliaria, son varias las hipótesis en que la demanda petito-
ria carece de eficacia contra los terceros adquirentes de
buena fe (v.gr., arts. 1051, 2412 y sus correlativos).
Nos esmeramos en distinguir los conceptos de validez,
oponibilidad y eficacia. Nada mejor que ejemplificar, para
mayor claridad, y elegimos para ello el derecho real de hi-
poteca. La hipoteca puede ser nula o anulable por faltar
requisitos de forma o de fondo (p.ej., nulidad de la escritu-
ra pública, falta de capacidad del constituyente, infracción al
principio de especialidad). Ello afecta a la validez. Una
hipoteca válidamente constituida puede ser inoponible por
falta de inscripción o por la nulidad de la toma de razón
44 NOCIONES GENERALES

(art. 3166). Por último, una hipoteca válidamente consti-


tuida e inscripta puede resultar ineficaz si, por ejemplo, es
objetada en el concurso de acreedores por haberse efectua-
do en fraude de los restantes acreedores o en el período de
sospecha (arts. 118 y 119, ley 24.522).
c) PUBLICIDAD. La publicidad es presupuesto de la opo-
nibilidad, aunque no lo sea en principio para la constitución
del derecho real. Ello depende de si el modo de publici-
dad tiene carácter constitutivo o declarativo. Nos referire-
mos con mayor amplitud al tema de la publicidad en general
y de la publicidad sistematizada en registros, destacando la
importancia que tiene en lo referente a la seguridad del
tráfico o seguridad dinámica (ver § 705 a 749).
Los derechos personales son -también en principio-
ajenos a la publicidad.
d) "Ius PERSEQUENDI" o DERECHO DE PERSECUCIÓN. Se ca-
racteriza el derecho real por encontrarse, podría decirse,
adherido a la cosa, de tal modo que su titular puede hacer-
lo valer a pesar de que ésta haya pasado a poder de un ter-
cero. Este rasgo, que es corolario de una cualidad general
de los derechos reales a la que se la llama "inherencia", im-
plica el poder de perseguir la cosa en manos de quien se
encuentre. El derecho de persecución, como veremos más
adelante, no es ilimitado. Los derechos personales no go-
zan del ius persequendi.
e) "Ius PREFERENDI". Un derecho real que ha tenido la
debida publicidad y es oponible erga omnes, goza del ius
preferendi, o sea que tiene preferencia respecto de cual-
quier otro derecho que, sobre la misma cosa, se constituya
con posterioridad. Esto se expresa con el brocárdico lati-
no prior in tempore potior in iure. El derecho de pre-
ferencia es la regla en materia de derechos reales y está
relacionado estrechamente a la fecha de constitución (y
publicidad).
UBICACIÓN DE LOS DERECHOS REALES 45

En cambio, en materia de derechos personales no rige


el principio citado y el primero en el tiempo no tiene prefe-
rencia en el derecho.
No debe confundirse el ius preferendi con el privile-
gio. Los privilegios permiten, a determinados acreedores,
cobrar sus créditos con prelación a otros (de privilegio in-
ferior o quirografarios) y están establecidos sobre la base
de la naturaleza de los créditos y no en función de la prio-
ridad (en el tiempo) con que fueron constituidos.
El privilegio es excepcional, surge siempre de la ley y
es, por eso mismo, de interpretación restrictiva (nos ocu-
paremos de él al tratar las instituciones de naturaleza con-
trovertida). Sin perjuicio de ello, hacemos notar que cier-
tos derechos reales llevan anejo el privilegio, tales como la
hipoteca y la prenda.

§ 13. ESTRUCTURA Y ELEMENTOS. NÚMERO. - Clásica-


mente se ha dicho que mientras en los derechos personales
hallamos tres elementos, a saber: sujeto activo (acreedor),
sujeto pasivo (deudor) y objeto (prestación); en los dere-
chos reales encontramos sólo dos: sujeto (titular del de-
recho) y objeto (en principio, la cosa).
a) EL OBJETO. El objeto del derecho real es la cosa.
Cuando excepcionalmente la ley permite derechos reales
sobre créditos (usufructo o prenda) requiere que la deuda
conste en un instrumento que es entregado al titular del
derecho real. De este modo adquiere corporeidad, se co-
sifica (arts. 2838 y 3212, Cód. Civil). Los instrumentos en
que constan derechos personales son cosas muebles (art.
2319 in fine).
En cuanto al usufructo de universalidades (patrimonio
o parte alícuota de él -art. 2827-), la mayoría de la doctri-
na se inclina en el sentido de que recae sobre las cosas que
las integran. Nos ocupamos de ello al tratar del usufructo
(ver § 406 a 474).
46 NOCIONES GENERALES

El objeto de los derechos personales es la prestación,


conducta del deudor consistente en dar, hacer o no hacer.
En las obligaciones de dar, el objeto inmediato es siempre
la conducta del deudor. La cosa constituye objeto mediato
de la obligación. Por otra parte, en el derecho real la
cosa debe ser determinada y existente; en el personal pue-
de se indeterminada o futura19.
b) SUJETO. Si bien, en principio, toda persona puede
ser titular de derechos reales existen ciertos derechos de los
cuales sólo pueden ser titulares las personas de existencia
visible. Ejemplos: el usufructo de los padres sobre los bie-
nes de sus hijos sometidos a la patria potestad, el derecho
de habitación de la viuda y, según surge de las limitaciones
de uso y goce, el uso y la habitación (arts. 287, 2948, 2954
y 2964, Cód. Civil).
Los derechos personales admiten la pluralidad o con-
currencia tanto en el sujeto activo como en el pasivo. Los
derechos reales pueden admitirla en el sujeto titular, o no.
En este último caso se dice que son exclusivos.

§ 14. VICISITUDES. - Pueden destacarse diferencias en-


tre los derechos reales y los personales en orden a las vi-
cisitudes que atañen a su existencia: su constitución, su
duración o permanencia, sus formas de extinción, la in-
fluencia del tiempo, las consecuencias de la muerte del ti-
tular sobre el derecho, etcétera.
a) CONSTITUCIÓN. En el derecho personal, el hecho o
acto jurídico que es su causa-fuente basta -en principio-
para dejarlo establecido. En el derecho real, además del
título (vocablo empleado en el sentido de causa-fuente), se
requiere el modo. Así, puede ser constitutivo (tradición,
inscripción de automotores) o declarativo (registro inmo-
biliario) .

19
Cornejo, El objeto de los derechos reales, LL, 1989-D-985.
UBICACIÓN DE LOS DERECHOS REALES 47

b) PERMANENCIA Y DURACIÓN. LOS derechos reales se ejer-


cen, en general, con permanencia en el tiempo; los dere-
chos personales que -como lo hemos expresado- se extin-
guen normalmente con su ejercicio, tienen -también en
principio- un carácter de instantaneidad. Hay excepcio-
nes, como la locación y el comodato, que son, por su na-
turaleza, durables. Los derechos personales son siempre
temporarios, mientras que entre los derechos reales existen
algunos eminentemente temporarios (v.gr., usufructo, uso,
habitación y los de garantía por su accesoriedad al crédi-
to), al paso que otros son, o pueden ser, perpetuos (do-
minio, propiedad horizontal, servidumbres). Perpetuo no
quiere decir intransmisible, por el contrario, la regla en es-
tos derechos es la transmisibilidad. Justamente derechos
eminentemente temporarios como el usufructo, el uso y la
habitación, no son transmisibles. El Código Civil admite
que se transmita el ejercicio del usufructo, pero no el dere-
cho en sí (art. 2870).
c) FORMA DE EJERCICIO. LOS derechos reales se ejercen,
en general, mediante la posesión que implica -a la vez-
su contenido y forma de exteriorización. En los derechos
reales sobre cosa ajena, muchos autores hablan de cuasipo-
sesión, terminología de la que nos ocuparemos más adelan-
te. La vinculación de la posesión con los derechos reales
es notoria por ser -como dijimos- la forma de ejercicio, el
contenido y la exteriorización del derecho real. Unida a
otros elementos como el tiempo (usucapión larga); la bue-
na fe (presunción de propiedad de cosas muebles); el tiem-
po, la buena fe y el justo título, en materia de inmuebles
(usucapión corta), determinan la adquisición de ciertos de-
rechos reales. Otros, como la hipoteca, son ajenos a la po-
sesión o cuasiposesión. Los derechos personales son -en
general- extraños a la posesión.
d) EXTINCIÓN. La simple renuncia del titular extingue
los derechos personales. En los derechos reales, si bien
48 NOCIONES GENERALES

pueden extinguirse también por medio de la renuncia del


titular, en la mayoría de los casos, esa renuncia debe tener
la modalidad del abandono que, a semejanza de la constitu-
ción, requiere del modo que se materializa en el desprendi-
miento de la posesión que hace el titular.
La extinción del derecho real puede beneficiar al due-
ño de la cosa (cuando es un derecho real sobre cosa aje-
na), puede no beneficiar a nadie (abandono de cosa mueble),
puede beneficiar al Estado (abandono de cosas inmuebles),
al condómino en la medianería (arts. 2723, 2724 y 2727), al
propietario del fundo dominante (art. 3023). La renuncia
del derecho personal beneficia siempre al deudor.
Hay derechos reales que se extinguen con la muerte
del titular, como el usufructo, el uso y la habitación y las
servidumbres personales. Los derechos personales no se
extinguen por la muerte del titular. Los derechos reales
que no se extinguen con la muerte del titular pasan indivisos
a los herederos; los personales se dividen de pleno derecho
tanto en su aspecto activo (créditos) como pasivo (deudas).
Los derechos se extinguen con la pérdida de la cosa si
son reales. Los personales, en principio, subsisten aunque
se pierda la cosa. Sin embargo, en las obligaciones de dar
cosas ciertas, cuando la cosa se pierde sin culpa del deu-
dor, la obligación se extingue por imposibilidad de cumpli-
miento (art. 890 y correlativos, Cód. Civil).

§ 15. INCIDENCIA SOBRE EL DERECHO REAL. - A S Í como


es distinta la incidencia sobre los derechos reales, frente a
los personales, de otros factores o contingencias, también
es distinta la influencia de las categorías mencionadas en la
determinación de las instituciones que los rigen o gobier-
nan. Así influyen en la determinación de la ley aplicable y
de la competencia de los jueces.
a) LEY APLICABLE. Como el derecho real recae sobre
una cosa, la situación de ella juega un papel preponderante
UBICACIÓN DE LOS DERECHOS REALES 49
en la determinación de la ley aplicable, mientras que en el
derecho personal prevalece para dicha determinación, o
bien el lugar de celebración del contrato, el de cumplimien-
to de la obligación, o el domicilio de las partes; sin perjuicio
de que, como en ellos predomina el principio de la autono-
mía de la voluntad, ésta pueda ser decisiva en la determi-
nación del derecho aplicable, siempre que no se trate de
normas imperativas.
Una relación jurídica puede constituirse o desarrollarse
de tal modo en el espacio, que aparezcan las legislaciones de
dos o más países (o de dos o más Estados de un mismo
país) con pretensiones de aplicación superpuesta, lo que
crea el llamado "conflicto de leyes en el espacio" (el con-
flicto también puede ser negativo, o sea ninguna de las le-
yes atrapa la situación jurídica planteada). La solución de
tal tipo de problemas compete al derecho internacional pri-
vado, pero el Código Civil contiene diversas normas que
prevén este tipo de cuestiones.
En este aspecto, los derechos reales cuyo objeto son
inmuebles, o muebles que tengan situación permanente,
se rigen por la ley de situación de la cosa (lex rei sitos),
mientras que los muebles que el propietario acostumbra a
llevar consigo, o que son de uso personal, estén o no en su
domicilio, se rigen por la ley del domicilio del dueño (arts.
10 y 11, Cód. Civil). En los derechos personales se tiene
en cuenta el lugar de celebración del contrato y aquél don-
de éste deba ser ejecutado o cumplida la obligación (ver
arts. 1205, 1209 y 1210).
Los contratos hechos en países extranjeros, para trans-
ferir derechos reales sobre inmuebles, situados en la Repú-
blica, deben constar -para tener eficacia- en instrumentos
públicos y presentarse legalizados y si transfieren el domi-
nio deben protocolizarse por orden del juez competente
(arts. 1211 y 3129). Para los países signatarios del Trata-
do de Montevideo se deben tener presentes las normas allí
acordadas.

4. Musto, 1.
50 NOCIONES GENERALES

b) COMPETENCIA. NO debe confundirse con el problema


tratado anteriormente. Aquí se trata de determinar el juez
competente para conocer en el juicio que se ventile en tor-
no a ambos tipos de derechos, con independencia de la le-
gislación que corresponda aplicar. Los códigos procesales
establecen normas precisas en lo atinente a la atribución
de la competencia.
El principio es que, tratándose de acciones reales, es
competente el juez de la circunscripción donde la cosa está
situada, especialmente si se trata de inmuebles. El domi-
cilio del demandado puede tener importancia cuando los
inmuebles demandados sean varios y estén situados en dis-
tintas circunscripciones y, también, cuando la pretensión
verse sobre cosas muebles. En materia de derechos per-
sonales se debe tener en cuenta en primer término el lugar
del cumplimiento, el domicilio del demandado o el lugar de
celebración del contrato, siempre que allí tenga éste su do-
micilio, aunque sea accidentalmente.
En las acciones derivadas de delitos o cuasidelitos se
tiene en cuenta el lugar del hecho o el domicilio del de-
mandado (ver art. 5o, Cód. Proc. Civil y Com. de la Nación
y sus modificatorias; disposiciones similares en los códigos
provinciales)20.
c) PRESCRIPCIÓN. El tiempo proyecta su incidencia tan-
to sobre los derechos reales como sobre los personales, pero
lo hace en forma diversa. Unido a la posesión posibilita la
adquisición de los derechos reales que se ejercen mediante
ella (excluidos los de garantía). Se trata de la prescrip-
ción adquisitiva o usucapión. En cambio, por virtud de la
prescripción llamada "liberatoria", extingue la acción en los
derechos personales.

20
En cuanto a las concordancias con los códigos provinciales, ver, en ge-
neral, Fenochietto, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. Comen-
tado, anotado y concordado con los códigos provinciales.
UBICACIÓN DE LOS DERECHOS REALES 51

Sin embargo, el no uso es causal de extinción de los


derechos reales de goce o disfrute de la cosa ajena (arts.
2924 y 2969) y de las servidumbres activas (art. 3059 y
siguientes). Esta especie de prescripción, que funciona
como extintiva, beneficia al propietario y es una conse-
cuencia de la elasticidad del dominio, cuya desmembración,
perpetua o por largo tiempo, el legislador ha tratado con
disfavor.
d) MUERTE DEL TITULAR. Como se ha expresado al ha-
blar sobre la extinción de los derechos reales, la muerte
del titular puede tener incidencia sobre éstos. Los que no
se extinguen por ella pasan indivisos a los herederos, mien-
tras que los personales se dividen de pleno derecho, activa
y pasivamente.
CUADRO DE DIFERENCIAS ENTRE LOS DERECHOS
REALES Y PERSONALES
Esencia
Naturaleza
Enumeración
Oponibilidad y eficacia
Caracteres fundamentales Publicidad
Ius persequendi
Ius preferendi

Estructura y elementos
( Número
Objeto
Sujeto

Vicisitudes
{ Constitución
Permanencia y duración
Extinción

Ley aplicable
Incidencia sobre el derecho real Competencia
Prescripción
Muerte del titular
52 NOCIONES GENERALES

§ 16. VÍNCULOS. - Siguiendo a Alsina Atienza diremos


que ni el derecho real, ni la obligación pura se presentan
aislados en el mundo jurídico y, "si examinamos sin prejui-
cios el panorama del derecho viviente, descubrimos a cada
paso la estrecha interdependencia entre aquellas dos grandes
categorías; interdependencia impuesta por las más imperio-
sas necesidades de la vida social y económica"21.
Cuando se celebra un contrato con el fin de transmitir
un derecho real, el contrato (venta, donación) viene a con-
vertirse en el título (causa) del derecho real que para que-
dar constituido requerirá del modo (en este caso la tradi-
ción). El enajenante cuando entrega la cosa cumple con
la obligación de dar asumida. Se entiende que la entrega
se realiza en función de pago (causa solvendi), pero cuan-
do la tradición tiene carácter constitutivo, como en princi-
pio es en nuestro derecho, esta entrega, con aquella causa,
provocará el desplazamiento patrimonial que las partes
se habían propuesto realizar (transmisión del dominio). Se
advierte la necesaria y estrecha relación que existe entre
ambas categorías.
En los derechos reales de garantía, éstos resultan ac-
cesorios de un derecho personal que opera su influjo pro-
yectando sus mutaciones sobre aquéllos, por ejemplo, si se
extingue la obligación, la hipoteca que la garantiza se ex-
tingue por vía de consecuencia. Puede ocurrir que un de-
recho personal acceda a un derecho real, como en el caso
del art. 3023 que permite pactar que los gastos de conser-
vación de la servidumbre sean a cargo de la heredad sir-
viente (o sea de quien resulte titular de ella) de los que se
puede liberar abandonando el fundo en favor del propieta-
rio del dominante.
En el derecho comercial, la relación se advierte con re-
ferencia a los títulos valores, ya que en tales casos entre el

21
Alsina Atienza, La caracterización de las obligaciones reales, JA,
1964-11, secc. doctrina, p. 63.
UBICACIÓN DE LOS DERECHOS REALES 53

título (documento) y el derecho creditorio existe tal vincu-


lación que a este último se lo considera en cierto modo ob-
jetivado a través del documento, al punto de que al título
se lo equipara a las cosas muebles. Esto último es exten-
sible a todos los instrumentos donde consten derechos per-
sonales (art. 2319, Cód. Civil).
La simple tradición de los papeles al portador transfie-
re -en principio- el crédito al legítimo tenedor. Por su
parte, los títulos que no son al portador son reivindicables,
aunque hubieren sido cedidos o endosados sin transferen-
cia del dominio (art. 2760, Cód. Civil). Los títulos al por-
tador no son reivindicables (art. 2762).
CAPÍTULO III

INSTITUTOS DE NATURALEZA
CONTROVERTIDA Y PRETENSAS
SITUACIONES INTERMEDIAS

§ 17. INTRODUCCIÓN. - A pesar de los numerosos cri-


terios diferenciales que la doctrina apunta entre los dere-
chos reales y personales, ya hemos advertido que existen
zonas grises, donde la diferencia parece esfumarse. En al-
gunos casos se controvierte directamente si una institución
pertenece a una u otra categoría; en otros -en cambio- se
sostiene la existencia de una categoría intermedia que par-
ticipa de los caracteres (o de ciertos caracteres) que am-
bas presentan. Algunos casos aparecen ora controvertidos,
ora considerados categorías intermedias, según cómo se los
presente 1 .
En los casos controvertidos -acotamos- se respeta la
dicotomía entre ambas categorías de derecho y se discute
si uno determinado, por ejemplo el del locatario, es dere-
cho real o personal; en cambio, al pretender crear una ca-
tegoría intermedia se pregona la existencia de una o más
categorías que vendrían a agregarse a la tradicional divi-
sión, un tertius genus.

Gatti, Teoría general de los derechos reales, p. 79 y siguientes.


56 NOCIONES GENERALES

Derechos de garantía 4
( Anticresis
Locación
Casos controvertidos Privilegio
Derecho de retención
Partes del cuerpo humano
Sepulcros
Posesión
Ius ad rem
Categorías intermedias < Derechos reales in faciendo
Obligaciones propter rem

A) CONTROVERTIDOS

§ 18. DERECHOS DE GARANTÍA EN GENERAL. - Se discute


su naturaleza por su accesoriedad respecto del crédito, pues,
según el principio de que lo accesorio sigue la suerte del
principal, los derechos de garantía participarían de la na-
turaleza del crédito, por lo cual serían derechos persona-
les. Se replica que siguen su suerte en cuanto a las vicisi-
tudes, pero no participan de su naturaleza. Al tratar de
estos derechos distinguiremos claramente el crédito de la
garantía.

§ 19. HIPOTECA. - Respecto de la hipoteca en particu-


lar, se añade que ella, al no ejercerse por la posesión, care-
ce de la inmediatez, que es característica fundamental de
los derechos reales. Tal aseveración descuida la circuns-
tancia de que la posesión, si bien es la relación directa más
común, no excluye la existencia de otras formas de relacio-
narse la persona directamente con la cosa. En el derecho
de hipoteca se evidencian, quizá como en ningún otro,
los derechos de persecución y preferencia, y el ius dis-
trahendi: derecho a ejecutar la cosa y cobrarse con el pro-
ducido de la subasta.
INSTITUTOS DE NATURALEZA CONTROVERTIDA 57

Doctrinariamente se podría controvertir la naturaleza


de la hipoteca mas, en el plano legal, no hay lugar a dudas,
pues está enumerado en el art. 2503 y definido en el 3108
como derecho real y -además- el titular de la hipoteca tie-
ne, durante el curso del plazo de la obligación o hasta el
cumplimiento de la condición, las facultades conservatorias
(art. 3158 y ss.) y está dotado de acciones reales para la
defensa de su derecho (art. 2796).

§ 20. ANTICRESIS. - Troplong argumentaba que no es


un derecho real porque no recae sobre la cosa sino sobre
los frutos, argumento al que responde Vélez Sársfield en la
nota al art. 3239 expresando -en síntesis- que mientras los
frutos no estén separados del fundo forman con él una sola
cosa y existe una desmembración de la propiedad cuando
los frutos futuros se dan en garantía de un crédito.
Como en el caso de la hipoteca, la discusión es doctri-
naria, pero la interpretación de nuestra ley no deja margen
para dudas, puesto que el Código los enumera como dere-
cho real en el art. 2503 y los define así en el art. 3239.

§ 21. LOCACIÓN. DERECHO DEL LOCATARIO. - La relación


inmediata que el locatario adquiere respecto de la cosa y el
hecho de que la venta de la finca locada no afecte la lo-
cación, que continúa con el adquirente, ha llevado a soste-
ner a algunos autores la naturaleza real del derecho del lo-
catario.
Pese a que, por el conjunto de facultades que se tie-
nen sobre la cosa, en el aspecto práctico se asemeja al de-
recho real de usufructo, el del locatario está concebido en
nuestro Código como un derecho personal que tiene la co-
rrelativa obligación del locador de, aun después de entre-
gada la cosa, conservarla en buen estado y mantener al lo-
catario en el goce pacífico de ella por todo el tiempo de la
locación, haciendo todos los actos necesarios a su objeto
y absteniéndose de impedir, minorar o crear embarazos al
58 NOCIONES GENERALES

goce del locatario (art. 1515). O sea que exige actos posi-
tivos por parte del locador, incompatibles con la existencia
de un derecho real, cuyo contenido no puede consistir en
un hacer (servitus in faciendo consistere nequit).
Aparte de ello, el derecho del locatario difiere con las
características del derecho real en lo siguiente: a) no tiene
el ius persequendi ni el ius preferendi; b) sus derechos
emergen exclusivamente del contrato y pueden ver varia-
das las condiciones por el acuerdo de las partes; c) no tie-
ne acciones petitorias ni posesorias, aunque esté protegido
como tenedor, y d) el locador está obligado a defender y,
en su caso, a indemnizar al locatario, cuando éste sea de-
mandado por terceros que reclamen sobre la cosa arrenda-
da, derechos de propiedad, de servidumbre, o de uso y goce
(art. 1527), etcétera.
En cuanto al argumento de la subsistencia de la loca-
ción a pesar de la enajenación de la cosa locada, solución
receptada por el Código Civil francés, que ha llevado a ju-
ristas como Troplong a afirmar el carácter real del derecho,
mereció la réplica de Vélez Sársfield en la nota al art. 1498,
al expresar que ese autor olvida que el contrato explícito
no es la única fuente de las obligaciones y que éstas nacen
de varias causas: el contrato tácito, el cuasicontrato, el de-
lito, el cuasidelito y la ley. Sin duda -dice Vélez Sársfield-,
quien compra un inmueble que está arrendado contrae for-
malmente la obligación de respetar el arrendamiento, pues
debe saber que por la ley no puede desalojar al locatario
(nota al art. 1498).

§ 22. PRIVILEGIO. - En principio, los acreedores de


un mismo deudor están en igualdad de condiciones para
hacer efectivos sus créditos frente al patrimonio del deu-
dor (par conditio creditorum), siendo indiferente la fecha
en que las obligaciones hayan sido contraídas. En caso de
insolvencia, los harán efectivos en proporción a su crédito
(a prorrata).
INSTITUTOS DE NATURALEZA CONTROVERTIDA 59
La ley, sin embargo, establece excepciones a este prin-
cipio disponiendo que ciertos acreedores tengan prioridad
sobre otros, en el cobro de sus créditos. Estas excepcio-
nes se llaman "privilegios" y pueden tener proyección so-
bre todo el patrimonio (generales) o sobre ciertos bienes
(especiales). El privilegio no es un derecho creditorio en
sí -aunque lo supone-, sino que es una calificación excep-
cionalmente establecida por la ley en favor de ciertos cré-
ditos en atención a sus causas. No es tampoco un dere-
cho real porque no tiene efecto persecutorio ni reconoce
inherencia sobre las cosas (salvo que sea por razón de exis-
tir un derecho real y por virtud de éste). Una excepción
es el caso del locador que puede perseguir las cosas intro-
ducidas en el inmueble locado (art. 3885). En este caso,
el efecto es muy limitado en el tiempo (dos meses).
El privilegio adquiere sentido cuando hay concurrencia
de acreedores de un mismo deudor y su importancia se ad-
vierte cuando hay una falencia patrimonial general, o rela-
tiva a determinados bienes, afectados a responder frente
a las deudas concurrentes. Ya se ha expresado que sólo
pueden tener origen en la ley. El deudor no puede crear
privilegio a favor de ninguno de los acreedores (art. 3876)
y que, por su carácter excepcional, son de interpretación
restrictiva.

§ 23. DERECHO DE RETENCIÓN. - Caracterizado como una


prerrogativa del acreedor de conservar la cosa, hasta que
se le pague lo que se le debe en razón de la misma cosa, se
parece más a un derecho real por su dependencia del po-
der de hecho sobre ella. Es una facultad tendiente a ase-
gurar el pago, pero carece del ius persequendi y del ius
preferendi, con relación al tiempo, aunque prevalece sobre
los privilegios especiales -inclusive el hipotecario- si ha co-
menzado a ejercerse antes de nacer los créditos privilegia-
dos, según el agregado introducido al art. 3946 por la ley
17.711.
60 NOCIONES GENERALES

El derecho de retención no da lugar a acciones petito-


rias, aunque está protegido por las defensas concedidas al
poseedor (art. 3944), pese a no ser -en rigor- un posee-
dor2. No es un derecho real pero puede estar vinculado a
ellos como en la prenda (arts. 3220, 3221 y 3229) y en la
anticresis (arts. 3251 y 3261).
El derecho de retención no es un privilegio, aunque en
un aspecto aparece como una causa de preferencia de un
acreedor sobre los demás acreedores, median diferencias
notorias, pues el privilegio se mantiene independientemen-
te de la posesión y aunque la cosa haya sido vendida, en
este caso sobre el precio, mientras que el derecho de re-
tención, si la cosa se enajena, el adquirente, siendo sucesor
singular está obligado igualmente a satisfacer el importe
del crédito, pero si es el retentor quien la hace vender para
cobrar su crédito, no tiene privilegio sobre el precio (ver
nota al art. 3939)3.
Son numerosas las aplicaciones del derecho de reten-
ción según la norma genérica, existiendo numerosas normas
específicas, entre otras, en la locación de cosas (arts. 1547
y 1558), en el contrato de depósito (art. 2218)4, en materia
posesoria (arts. 2428 y 2440), en la tenencia (art. 2466)B,

2
López de Zavalía lo caracteriza como "cuasi poseedor anómalo" {Dere-
chos reales, t. 1, p. 138).
3
Leiva Fernández, Derecho de retención, ED, 50-276; Papaño, El dere-
cho de retención y los privilegios especiales, LL, 1993-B-405; Do Campo - For-
te, Derecho de retención y derecho a retener, LL, 1981-C-1072; Trigo Repre-
sas, Excepción de incumplimiento o derecho de retención, LL, 1983-B-440, y,
del mismo autor, Ejercitación judicial del derecho de retención, LL, 1990-
E-195; Acuña, Dispares interpretaciones jurisprudenciales sobre el derecho
de retención, LL, 1975-D-483; Decourgez, Derecho de retención y privilegio,
LL, 149-927; Kemelmajer de Carlucci, Privilegios en materia de concursos, JA,
24-1974-216.
4
Do Campo - Forte, Derecho de retención y derecho a retener, LL, 1981-C-
1072; Vallespinos, El derecho de retención en el contrato de depósito, LL,
1979-D-669.
5
Andorno, Gastos necesarios efectuados por el poseedor de mala fe su-
cediendo la entrega de la cosa. Pago de prenda que pesaba sobre la mis-
INSTITUTOS DE NATURALEZA CONTROVERTIDA 61
en el condominio (art. 2686), en la prenda tácita (art.
3218), en la anticresis (art. 3245); destacándose su impor-
tancia frente al concurso del deudor6, en la locación de
obra, etc., no siendo esta enumeración exhaustiva, dada la
naturaleza no limitativa de la norma7.

§ 24. DERECHO SOBRE PARTES DEL CUERPO HUMANO. - El


cuerpo de un ser humano no puede ser objeto de un dere-
cho real, ni sus partes, mientras estén unidas a él. Tanto
la vida como la integridad física son inalienables atributos
de la persona de existencia visible. Pueden ser -sin em-
bargo- objeto, en el mismo sentido en que pueden reputar-
se cosas, las partes del cuerpo humano separadas o extraí-
das de él, como el cabello, la sangre, la leche materna, etc.,
y con motivo de los trasplantes de órganos éstos pueden
ser objeto del derecho real, en la medida en que la legisla-
ción específica permite su ablación y trasplante entre per-
sonas vivas y la existencia de bancos donde se conserven
los órganos.
El cadáver tampoco puede ser, como tal, objeto de un
derecho real, pero sus partes pueden serlo, aunque gene-
ralmente en forma transitoria y hasta la implantación en un
ser humano.
En nuestro país fue dictada la ley 21.541, llamada "ley
de trasplantes" que regulaba la materia, fue reformada por
la ley 23.464 y sustituida posteriormente por la ley 24.193,
sancionada el 24 de marzo de 1993 y promulgada el 19 de
abril del mismo año y reglamentada por el decr. 512/95.

ma. Derecho de retención, LL, 1990-E-211; ver, también, Leiva Fernández, El


derecho de retención, su aplicación y las relaciones reales que en él se esta-
blecen, ED, 50-276.
6
Argeri, El derecho de retención en la quiebra, LL, 1979-B-1184; Por-
celli, El privilegio del retentar en la quiebra, LL, 1990-A-118.
7
CNCiv, Sala C, LL, 1992-B-427, con nota de Barbier, Contrato de loca-
ción de obra y derecho de retención.
62 NOCIONES GENERALES

La ley vigente distingue entre los órganos y el mate-


rial anatómico no renovable, por una parte, y los tejidos
o materiales renovables, como el cabello, la leche, etc.,
que quedan excluidos expresamente de su régimen, por
la otra.
La ablación en vida de órganos sólo puede efectuarse
con autorización del dador, previa información de los ries-
gos y las secuelas que pueda acarrear. No pueden ser ex-
tirpados, con fines de trasplante, los órganos de menores
de dieciocho años.
La jurisprudencia, con la ley anterior, había flexibiliza-
do el requisito de la edad, con algunas disidencias, cuando
faltaba escaso tiempo para cumplir la exigida8. En otros
casos ha prevalecido la interpretación más rigurosa9. Con
la ley 24.193 se impone esta última interpretación, dado
que el criterio es más severo10.
Sólo pueden autorizarse entre las personas que enu-
mera el art. 15 de la ley, salvo el caso de médula ósea, en
que no rige esta limitación, excepto para los menores de
edad, cuyos representantes pueden autorizar la ablación,
pero sólo con relación a los parientes enumerados en el
artículo.
Respecto del cadáver, la ley establece una serie de re-
quisitos para el caso de que no se haya expresado la vo-
luntad de donar por el causante y enumera las personas
que, en forma excluyente, pueden autorizarla. En ningún
caso, la dación de los órganos o tejidos anatómicos puede

8
CSJN, 6/11/80, LL, 1981-A-398, con nota de Méndez, Reflexiones iusfi-
losóficas en torno al trasplante de órganos, JA, 1981-11-61, y ED, 91-266. En
LL, 1984-B-188, se registra un fallo de primera instancia de la ciudad de Rosa-
rio, con interesante nota de Bueres - Rivera Dación de órganos entre vivos.
¿Interpretación o apartamiento de la ley?
9
CNCiv, Sala A, 4/9/80, LL, 1980-D-435, con nota de Vidal Taquini, Abla-
ción de órganos por menores de edad.
io JuzgCrimCorr n° 3, Mar del Plata, 6/6/95, LLBA, 1995-847.
INSTITUTOS DE NATURALEZA CONTROVERTIDA 63

estar sujeta a contraprestación alguna (art. 27, inc./, ley


24.193)11.
§ 25. DERECHO SOBRE SEPULCROS. - No existe dificul-
tad cuando se trata de sepulcros ubicados en predios parti-
culares o de entidades privadas. El derecho real, en tal
caso, recae sobre la finca o predio donde esté ubicado el
sepulcro. Los cementerios municipales, en cambio, por
pertenecer al dominio público del municipio son incompati-
bles con la existencia de derechos reales sobre los sepul-
cros existentes en ellos. Ello no obsta a que el municipio
otorgue sobre las parcelas destinadas a la construcción de
sepulcros, panteones o mausoleos, derechos que son verda-
deras concesiones administrativas.
En los últimos años se han popularizado, por así decir-
lo, los cementerios privados, adoptando figuras jurídicas di-
versas. Las estudiaremos en un capítulo aparte como nue-
vas formas de derechos con trascendencia real (ver § 334).

§ 26. LA POSESIÓN. - De ella se ha dicho que es el ins-


tituto más controvertido y complejo. Hay quienes afirman
que es un hecho, otros que es un derecho, algunos que es
personal, otros real y otros mixto. Sobre su naturaleza
nos ocuparemos más adelante por ser tema fundamental de
nuestra materia (ver § 75 a 137).

B) PRETENSAS SITUACIONES INTERMEDIAS

§ 27. LA CUESTIÓN. - La existencia de institutos de na-


turaleza controvertida no afecta la tradicional dicotomía en-

11
Bustamante Alsina, Determinación del momento de la muerte y la
presunción legal del consentimiento del dador en el trasplante cadavérico
de órganos (según la nueva ley 24.193), LL, 1994-E-1338; Desimone, El con-
cepto de muerte en la ley de trasplantes de órganos y el delito de homicidio,
LL, 1994-E-952; Méndez, Reflexiones iusfilosóficas en torno al trasplante de
órganos, LL, 1981-A-398.
64 NOCIONES GENERALES

tre derechos reales y derechos patrimoniales, pero sí la po-


sible existencia de instituciones que representarían un tercer
género entre los derechos reales y los personales.
§ 28. "Ius AD REM". - Se trata de un aproximación al
derecho real, o un derecho real en vías de concreción, pero
que tiene tal fuerza que puede distinguirse ya como un
derecho "a la cosa". Su origen no es claro y el uso de la
expresión tampoco es unívoco. Como antecedentes se se-
ñalan la acción pauliana y el fideicomiso, pero sus ex-
presiones más claras se dan en el derecho canónico y feu-
dal. En el primero se llamaba así al derecho que ejercían
los obispos coadjutores sobre los bienes correspondientes
al obispado cuando su titular estaba impedido de ejercerlo.
Se siguió usando cuando el obispo presentado o elegido, no
había sido investido aún por la ceremonia respectiva, lla-
mada colación, y en el derecho feudal cuando existía pose-
sión pero no se había procedido a la investidura, relacio-
nándose así con la teoría del título y el modo.
A veces, la existencia del título y la concreción de una
medida cautelar tendiente a asegurar la entrega de la cosa,
brinda tal seguridad de obtener el derecho real que se po-
dría hablar de un verdadero estado de transición hacia el
derecho real, otro tanto cabría decir cuando se tiene un
boleto de compraventa y se ha otorgado la posesión del in-
mueble (la adquisición así efectuada se considera legítima
siendo de buena fe -art. 2355, Cód. Civil-), máxime si se
ha demandado la escrituración, o se han trabado medidas
cautelares tendientes a asegurarla.
Entendemos que no se trata de un tertius genus sino
más bien de la transición normal, que puede darse cuando
se tiende a obtener un derecho. No justificamos pues la
admisión de un género intermedio. En el mismo sentido
dicen Diez Picazo y Gullón que "la teoría del ius ad rem
como categoría intermedia entre el derecho personal y el
derecho real no goza del favor de la doctrina", aunque re-
INSTITUTOS DE NATURALEZA CONTROVERTIDA 65

conocen, citando a Puig Brutau, que el ius ad rem "es la


protección de la esperanza", cuando el derecho no se ha
perfeccionado por faltarle alguno de sus elementos12.

§ 29. DERECHOS REALES "IN FACIENDO". - Se denomina


así a los derechos reales que, aparte de la relación de in-
mediatez con la cosa, exigen de una persona determinada
un comportamiento positivo: un hacer. Tuvieron su apo-
geo en el derecho feudal, período en que la exigencia de
servicios como consecuencia de la relación con la cosa era
bastante generalizada, pero en los sistemas jurídicos de raíz
romanista hablar de derechos reales in faciendo represen-
ta una contradicción terminológica y conceptual. Los ro-
manos expresaban: servitus in faciendo consistere nequit,
expresión con la que se denotaba que las servidumbres no
pueden consistir nunca en un hacer, sino en un no hacer
(non faciendo) o en permitir, en un dejar hacer (in ba-
tiendo). A pesar de ello se argumentaba con la servidum-
bre oneris ferendi, consistente en la posibilidad de apoyar
la carga del edificio en la pared del predio contiguo y en la
que corría por cuenta, del propietario del fundo sirviente,
la conservación de la pared que soportaba dicha carga.
En nuestro derecho no pueden establecerse servidum-
bres que consistan en una obligación de hacer, aunque
sean temporarias y para utilidad de un inmueble. Las que
así se constituyan sólo valen como simple obligación del
deudor y sus herederos, pero no afectan a las heredades ni
pasan a los demás poseedores (arts. 3010 y 3042). Ni si-
quiera se puede argumentar con referencia a la servidum-
bre mencionada {oneris ferendi), dado que -el Código- ha
ido más allá que el derecho romano, poniendo a cargo del
fundo dominante los gastos de conservación de la pared de
carga (art. 3022 infine).

12
Diez Picazo - Gullón, Sistema de derecho civil, vol. III, p. 45.

5. Musto, 1.
66 NOCIONES GENERALES

Ante estas disposiciones y la terminante del art. 497:


"... No hay obligación que corresponda a derechos reales",
cabe expresar que no se puede hablar de la existencia de
esta supuesta categoría intermedia.

§ 30. OBLIGACIONES REALES O "PROPTER REM". - Éstas


son las designaciones que cuentan con mayor arraigo en la
doctrina y en la jurisprudencia, aunque también se han
usado otras para referirse a aquellas obligaciones que co-
rresponden a un sujeto por su relación con una cosa deter-
minada y en la medida que esta relación subsista.
El contenido es obligacional, lo que determina su natu-
raleza, aunque tengan asiento en una relación real de ma-
nera que el sujeto está vinculado obligacionalmente por su
relación con la cosa. El contenido determina además que
el deudor, mientras subsista la relación real básica, respon-
de con todo su patrimonio, pero, en principio, puede deso-
bligarse haciendo abandono de la cosa. Mientras el aban-
dono no se opere, la responsabilidad patrimonial es amplia.
En el aspecto activo se pueden dar cuando el derecho
a exigir el cumplimiento de la prestación compete al acree-
dor sobre la base de la relación de señorío, o pasivamente,
o -a la vez- activa y pasivamente. En su aspecto activo
otorgan una pretensión personal contra el deudor y no una
pretensión real. Tal pretensión, salvo disposición en con-
trario de la ley, no es oponible a la masa (como real) en ca-
so de concurso, carece per se de privilegio y es susceptible
de prescribir conforme a las reglas propias de las acciones
personales.
Dado así el concepto de obligación propter rem y a su
sintética caracterización, cabe expresar que su existencia
es innegable y la variedad de ellas dificulta su sistematiza-
ción. Aparte de ello, la doctrina no es concordante res-
pecto de una serie de obligaciones, que se pretende incluir
en esta categoría.
INSTITUTO DE NATURALEZA CONTROVERTIDA 67

Como ejemplos de obligaciones propter rem se seña-


lan las que emergen de la relación de vecindad, por ejem-
plo, la de cortar las ramas de los árboles que se extienden
al fundo vecino (art. 2629), la recompensa que se debe a
quien encontró la cosa mueble perdida (art. 2533), la de
resarcir los gastos hechos por otro condómino (2685). Un
ejemplo más brinda la obligación al pago de las expensas
en la propiedad horizontal, aunque no participa de la ca-
racterística de poder liberarse con el abandono de la cosa
por parte del deudor (art. 8o, ley 13.512).
Se deben distinguir las obligaciones propter rem: a)
de las cargas o gravámenes reales, el propietario cuya cosa
es objeto de un derecho real por parte de un tercero ve
disminuido su derecho de dominio en su contenido normal;
se dice así que sobre él recae un gravamen o carga, con
ello se designa el aspecto pasivo de derechos reales como
la servidumbre, el usufructo, la hipoteca, etc.; b) de las
obligaciones de sujeto indeterminado, existen obligaciones
que, en su origen, se relacionan con la propiedad o guarda de
una cosa, pero que no son responsabilidades que emergen
de esa titularidad o guarda. Esta relación sirve sí para de-
terminar, en su momento, al sujeto responsable, pero no
son obligaciones inherentes a la cosa ni se transmiten con
ella. Por ejemplo, la responsabilidad por daños producidos
por las cosas inanimadas o por los animales feroces (ver
arts. 1113 y ss., y 1124 y siguientes). Adviértase que en tal
caso el propietario no puede sustraerse de la obligación
abandonando la cosa (ver norma del art. 1131); c) más di-
ficultosa es la distinción de las obligaciones propter rem con
las denominadas in rem scripta, caracterizadas estas últimas
porque se produce una cesión ope legis del contrato. Co-
mo ejemplo se citan el arrendamiento cuando se enajena el
inmueble arrendado (art. 1498), el supuesto de los contra-
tos de trabajo cuando se produce la venta del fondo de co-
mercio, entre otros. Un elemento básico para distinguirlas
es la imposibilidad de liberarse con el abandono de la cosa.
68 NOCIONES GENERALES

Las obligaciones inherentes a la posesión comprenden


a las restricciones al dominio y demás derechos reales, y a
las cargas reales, de modo que toda obligación real es inhe-
rente a la posesión, pero no a la inversa.

C) DEFINICIÓN DEL DERECHO REAL

§ 31. INTRODUCCIÓN. - H e m o s dado, al principio, un


concepto del derecho real. Después de haberlo ubicado
en el campo de los derechos subjetivos y diferenciado de la
categoría de los derechos personales, destacando sus seme-
janzas, diferencias y vínculos, y estudiado sintéticamente la
mayoría de los casos dudosos y categorías que pretendida-
mente se consideran un tercer género o categoría interme-
dia, estamos ahora en mejores condiciones para elaborar
una definición del derecho real.

§ 32. NUESTRAS PRECISIONES. - Al examinar la doctri-


na clásica, hemos citado las definiciones que el codificador
ha tenido en cuenta para caracterizar el derecho real y, al
criticarlas, dijimos que dicha escuela descuidó, en cierto
modo, su aspecto externo. Por eso destacamos la defini-
ción de los autores franceses Aubry y Rau quienes tuvieron
muy en cuenta este aspecto: "Derechos reales son los que
creando una relación inmediata y directa entre una cosa y
la persona a cuyo poder ella se encuentra sometida, de una
manera más o menos completa, son por lo mismo suscepti-
bles de ser ejercidos, no solamente contra una persona de-
terminada, sino contra todo el mundo"13.
Por su parte, Molinario elabora una definición que pre-
tende agotar todos los caracteres esenciales y naturales del
derecho real. Dice que "es el derecho patrimonial que otor-
ga a su titular una potestad exclusiva y directa, total o par-

Aubry - Rau, Cours de droit civil Jrancais, t. II, p. 50.


INSTITUTOS DE NATURALEZA CONTROVERTIDA 69

cial, sobre un bien actual y determinado, para cuyo ejerci-


cio no es necesario el concurso de ningún otro sujeto; cuya
existencia, plenitud y libertad puede ser opuesta a cual-
quiera que pretenda desconocerla o menoscabarla con el
fin de obtener su restitución o la desaparición de los obs-
táculos que la afectan; en virtud de la cual puede utilizarse
económicamente el bien en provecho propio, dentro del
ámbito señalado por la ley, y que, en caso de concurrencia
con otros derechos reales de igual o distinta naturaleza que
tengan como asiento el mismo objeto, el primero en el
tiempo prevalece sobre el posterior"14.
Adviértese en esta definición que se sindica como obje-
to de los derechos reales a los bienes, congruentemente
con lo expresado por el autor, en discrepancia con la gene-
ralidad de la doctrina. Las notas de exclusividad, plenitud
y libertad, parecen aludir especialmente al dominio, secto-
rizando de este modo la definición que -por ser tal- debe
cubrir todos los supuestos de derechos reales.
Con mayor precisión, Allende señala que "el derecho
real es un derecho absoluto, de contenido patrimonial, cu-
yas normas sustancialmente de orden público, establecen
entre una persona (sujeto activo) y una cosa determinada
(objeto) una relación inmediata, que previa publicidad obli-
ga a la sociedad (sujeto pasivo) a abstenerse de realizar
cualquier acto en su contra (obligación negativa), naciendo
para el caso de violación una acción real y que otorga a sus
titulares las ventajas inherentes al ius persequendi y al
ius preferendi"15.
Nótese, en esta definición, la influencia de la teoría
personalista con la noción del sujeto pasivo universal y su
obligación, lo que nosotros llamaremos "deber". Allende
destaca que las normas son sustancialmente de orden pú-

Molinario, Derecho patrimonial y derecho real, p. 43.


Allende, Panorama de derechos reales, p. 19.
70 NOCIONES GENERALES

blico y no exclusivamente de ese orden, como parece sos-


tenerlo Molinario. La definición de Allende es adoptada
por Mariani de Vidal16.
Sin pretender dar una definición perfecta, y atento a
las reflexiones a que nos conduce la lectura de las distintas
posiciones decimos que derecho real es el derecho subjetivo
de contenido patrimonial que permite a su titular obtener de
una cosa un aprovechamiento directo, sin necesidad de in-
tervención de otra persona, y que es oponible a todos los
miembros de la sociedad que tienen el deber correlativo de
respetarlo.
Anteriormente calificamos al aprovechamiento de "eco-
nómico", palabra que ahora suprimimos porque se interpre-
taba, especialmente por los estudiantes, como "lucrativo"
cuando el sentido pretendido era más amplio.
Creemos con ello precisar el concepto del derecho real,
partiendo del género más amplio de los derechos subjetivos
de contenido patrimonial, y destacando sus rasgos esencia-
les que son, en el aspecto interno, la posibilidad de aprove-
chamiento directo de la cosa, y en el aspecto externo, el de
la oponibilidad, se entiende que previa publicidad y cual-
quiera que sea el sistema (de publicidad) elegido por el le-
gislador. Hablamos de deber correlativo de respetarlo, en
lugar de obligación, dado que esta última palabra tiene el
sentido preciso del vínculo personal, entre acreedor y deu-
dor. El deber, en cambio, es la consecuencia que al ciuda-
dano o, más ampliamente, al integrante de la sociedad, le
apareja la circunstancia de vivir en esa sociedad. El in-
cumplimiento o la violación de los deberes puede acarrear
sanciones de carácter penal, cuando se afectan valores fun-
damentales de la convivencia social.

16
Mariani de Vidal, Curso de derechos reales, t. I, p. 24.
CAPÍTULO IV

RÉGIMEN LEGAL DE LOS DERECHOS


REALES

§ 33. SISTEMAS. - Hemos expresado anteriormente que


en los derechos personales predomina el principio de la
autonomía de la voluntad, mientras que en los derechos
reales su vigencia está restringida en función del interés
público, cuya preponderancia ha hecho que el legislador
se preocupara sensiblemente por su número, contenido y
regulación. Pero, decir que están regidos principalmente
por normas de orden público, que en principio no pueden
ser dejadas sin efecto por los particulares, o que manifiestan
un mayor contenido institucional, no es suficiente para expli-
car el porqué de las limitaciones puestas por el legislador
en torno a la creación y regulación de los derechos reales.
Es cierto que existen diferencias respecto de la tutela
de ambas categorías de derechos, según los países y las
épocas, en función de la mayor o menor gravitación políti-
ca, social o económica que representen, pero no se puede
negar una constante, que se manifiesta en la diferencia en
el tratamiento que ha llevado, en el derecho comparado, a
perfilar dos sistemas: el del número cerrado (clausus) y el
del número abierto (apertus).
El primero de los sistemas rige en Alemania, Suiza,
Austria, entre los países más importantes; en Francia e Ita-
72 NOCIONES GENERALES

lia se discute sobre la adopción del principio, aunque con


la sanción del Código italiano de 1942, la doctrina es coin-
cidente, en ese país, en favor de la vigencia de dicho prin-
cipio; Japón, Finlandia, Holanda, Suecia y Portugal y, en
general, todos los códigos que siguen al modelo alemán, se
orientan igualmente en el mismo sistema1.
El Código Civil argentino se puede considerar precur-
sor, pues adoptó claramente el principio, en una época en
que era sostenido por una minoría en la doctrina francesa,
de notable influjo en el siglo xix. El codificador, en este
aspecto, siguió a Demolombe, contra la doctrina mayorita-
ria, encabezada por Toullier (ver nota al art. 2502). Se
advierte aquí la influencia de Freitas cuyo art. 3703 del
Esbogo es fuente del art. 2502.
Para Wolff, el principio se funda en la conveniencia de
que la propiedad esté al resguardo de la multiplicación
de gravámenes imposibles de prever y favorece la claridad
y "abarcabilidad" de las relaciones jurídicas inmobiliarias.
Este autor, en forma coincidente con la nota al art.
2502, expresa: "En el derecho romano, el número de los
derechos limitados era cerrado: el ordenamiento jurídico
había acuñado determinados tipos (enfiteusis, superficie,
servidumbres, derechos de garantía) y no podían consti-
tuirse otros derechos. En cambio, los distintos ordena-
mientos jurídicos germánicos concedían la posibilidad de
dar efecto real, mediante la gewere a cualquier obligación
referida a una cosa determinada ..." y añade que el Código
Civil alemán volvió al sistema romano del numerus clau-
sus2. Para los Mazeaud, la razón no es de índole práctica
sino dogmática, expresándose que como en el derecho real
no hay una relación entre dos personas, sino entre una

1
Diez Picazo, Autonomía privada y derechos reales, "Revista Crítica de
Derecho Inmobiliario", Madrid, 1976, n° 513, p. 273 y siguientes.
2
Enneccerus - Kipp - Wolff, Tratado. Derecho de cosas, vol. I, p. 7.
RÉGIMEN LEGAL DE LOS DERECHOS REALES 73

persona y una cosa, sólo puede corresponder al legislador


definir los poderes que aquélla tiene derecho a ejercer3.
Además, Vélez Sársfield da razones de orden práctico
y económico en la nota al art. 2502, de la que nos ocupare-
mos más adelante.
En nuestra opinión, las razones de orden político, so-
cial y económico, que conllevan el mayor contenido institu-
cional del derecho real tienen significativa relevancia en la
adopción del principio, con dependencia de las circunstan-
cias históricas de igual naturaleza. Pero la verdadera ra-
zón debe buscarse en la esencia de los derechos reales:
éstos -por definición- son oponibles erga omnes, repre-
sentan una esfera de acción en la cual está vedado a todos
los miembros de la comunidad ejercer facultades, jurídicas
o materiales, sobre una cosa, que sólo están reservadas a
su titular. Siendo así, el derecho real tiene que estar defi-
nido claramente en sus contornos. Si todos debemos res-
petar un derecho es lógico que todos debamos conocer su
contenido, alcance y limitaciones (es lo que Wolff llama
"abarcabilidad"). Naturalmente que la posibilidad de crear
derechos reales en número ilimitado conduciría a la imposi-
bilidad de definirlos y determinar su contenido, y una situa-
ción de contenido difuso no puede tener como contraparti-
da un deber de respeto colectivo. Así como la oponibilidad
tiene como presupuesto la publicidad, ésta tiene como ne-
cesidad la determinación precisa del contenido y alcance
de la situación que se publica.
Cuando el sistema no organiza registros, la adopción
del número cerrado se justifica, con mayor razón, dado que
no es posible para los terceros conocer los instrumentos
donde consta la constitución de los derechos reales. Re-
cordemos que el Código Civil argentino sólo determinó la

3
Citados por Diez Picazo, Autonomía privada y derechos reales, "Revis-
ta Crítica de Derecho Inmobiliario", Madrid, 1976, n° 513, p. 273 y siguientes.
74 NOCIONES GENERALES

necesidad de registración para la hipoteca, hasta que la re-


forma de la ley 17.711 adoptó la inscripción como principio
general para los derechos reales sobre inmuebles, al susti-
tuir el art. 2505.
La insuficiencia de la tradición como medio de publici-
dad resultaba paliada, en cierto modo, con la limitación nu-
mérica, definición y regulación precisa efectuada por la ley.
Cuando se adopta el sistema de registro, éste, para ser efi-
caz, requiere, a su vez, la limitación de las situaciones con
trascendencia real que puedan ser factibles de inscripción
e impidan la constitución de cualquier relación jurídica in-
mobiliaria con el carácter y los efectos de un derecho real,
aunque la legislación admita eí número abierto, como ocu-
rre en España a través de la jurisprudencia de la Dirección
General de los Registros.
Las razones dadas por Vélez Sársfield en la nota del
art. 2502, si bien se examinan, no están referidas tanto a la
adopción del número cerrado o abierto, sino a la cantidad
de derechos reales que se admitan, o a la variedad de és-
tos, y tienden a justificar la abolición de los derechos de
enfiteusis, superficie, etc., pero destacamos que, tanto en
la norma como en la nota, el codificador ha adoptado clara-
mente la solución del numerus clausus.

§ 34. CREACIÓN Y FUENTE. DISTINCIÓN. - El principio


del número cerrado, en efecto, está sentado en el art. 2502
que dice: "Los derechos reales sólo pueden ser creados
por la ley. Todo contrato o disposición de última vo-
luntad que constituyese otros derechos reales, o modifi-
case los que por este Código se reconocen, valdrá sólo
como constitución de derechos personales, si como tal
pudiese valer". La nota dice: "Demolombe sostiene ex-
tensamente la resolución del artículo, contra muchos juris-
consultos franceses". Señala enseguida: "El derecho ro-
mano no reconoce al lado de la propiedad, sino un número
pequeño de derechos reales, especialmente determinados,
RÉGIMEN LEGAL DE LOS DERECHOS REALES 75
y era por lo tanto privada4 la creación arbitraria de nuevos
derechos reales. Mas desde la Edad Media las leyes de
casi todos los Estados de Europa crearon derechos reales
por el arrendamiento o por el contrato de cultura perpetua,
y por mil otros medios". Refiere luego las quejas de los
autores españoles por la proliferación de estos gravámenes 5
y culmina diciendo: "La multiplicidad de derechos reales
sobre unos mismos bienes es una fuente fecunda de com-
plicaciones y pleitos, y puede perjudicar mucho a la explo-
tación de esos bienes y la libre circulación de las propieda-
des, perpetuamente embarazadas, cuando por las leyes de
sucesión esos derechos se dividen entre muchos herederos,
sin poderse dividir la cosa asiento de ellos. Las propieda-
des se desmejoran y los pleitos nacen cuando el derecho
real se aplica a una parte material de la cosa que no consti-
tuye, por decirlo así, una propiedad desprendida y distinta
de la cosa misma; y cuando no constituye una copropiedad
susceptible de dar lugar a la división entre los comune-
ros o a la licitación". Como se advierte, Vélez Sársfield ar-
gumenta con razones prácticas, como la proliferación de
complicaciones y pleitos; económicas el perjuicio en la ex-
plotación de los bienes y su desmejoramiento, y político-
económicas, la traba en la libre circulación de los bienes.
"Los derechos reales sólo pueden ser creados por la
ley", dice la primera frase del art. 2502. Éste es el princi-
pio que resulta meridianamente claro en la solución que
adopta, aunque la expresión "creados" exija la considera-
ción que se formula a continuación.
La palabra "crear" está empleada en un sentido abs-
tracto y genérico. La ley -en principio- no establece o

4
La palabra "privada" está usada en el sentido de prohibida o vedada,
acepción admitida por la lengua castellana.
5
Vélez Sársfield debió tomar como antecedente el Informe sobre la ley
agraria que, aunque elaborado por Jovellanos, fue emitido por la Real Sociedad
de Amigos del País y publicado en Madrid en 1795 (De los Mozos, El derecho de
propiedad: crisis y retorno a la tradición jurídica).
76 NOCIONES GENERALES

constituye derechos reales en un sentido concreto y par-


ticular. Lo que crea la ley es el derecho real típico y lo
regula en cuanto a su contenido, forma de constitución, fa-
cultades y deberes de sus titulares, extinción, etcétera.
En cambio, la voluntad de los sujetos tiene particular
relevancia como fuente de los derechos reales, siempre
dentro de los tipos creados por el legislador. El Código
Civil no excluye la posibilidad de creación por otras leyes y
efectivamente existen derechos creados por ellas, tanto en
la órbita del derecho civil como fuera de ésta.
Debemos pues distinguir claramente: lo que crea la ley,
que es la figura tipo del derecho real, de la fuente de cons-
titución que es normalmente la voluntad de las partes a
través del contrato, la disposición de última voluntad y aun
la voluntad unilateral, la decisión judicial y también -pero
excepcionalmente- la ley. Ejemplos: usufructo legal (art.
287), derecho de habitación legal (art. 3573 bis, agregado
por ley 20.798). Hay derechos reales que sólo pueden te-
ner como fuente el contrato tales como la hipoteca, la
prenda y la anticresis.
Hemos dicho que la creación hecha por la ley es gené-
rica y abstracta, pero el Código regula a veces el típico de-
recho real, con un contenido genérico, permitiendo una
cierta atipicidad y sin perjuicio de la creación de subtipos
o derechos reales con una tipicidad específica. Por ejem-
plo, las servidumbres tienen un contenido típico genérico:
una determinada ventaja o utilidad de un inmueble sobre
otro que soporta la restricción correlativa. En tal sentido
expresa el art. 3000: "Se pueden constituir servidumbres
cualquiera que sea la restricción a la libertad de otros
derechos reales sobre los inmuebles ...".
Por eso se dice que las servidumbres, en general, son
atípicas (específicamente atípicas); el Código regula a
su vez subtipos de servidumbres con tipicidad específica.
Por ejemplo, servidumbres de tránsito, de acueducto, de
sacar agua, etc., a las que llama, en el Tít. XIII, "Servi-
RÉGIMEN LEGAL DE LOS DERECHOS REALES 77

¿Lumbres en particular". Otro tanto ocurre con ciertos


subtipos de usufructos, como el de montes y el de rebaños
(arts. 2873 y 2902).

§ 35. ENUMERACIÓN. - Adoptado el principio del nu-


merus clausus es lógico que el Código proceda a la enu-
meración de los derechos reales, lo que hace en el art. 2503.
Se ha discutido, sin embargo, si esta enumeración es
taxativa o meramente enunciativa. Alimenta la discrepan-
cia el hecho de que el codificador incluyó en otra norma,
después de reafirmar la prohibición de constituir ciertos
derechos, la permisión de constituir, aunque por tiempo li-
mitado, otros derechos reales (art. 2614).
Para Salvat, la enumeración es meramente enunciativa,
aclarando luego que sólo la ley puede crear otros derechos
reales6; en el mismo sentido opina Lafaille, quien agrega
que de considerarse taxativa se estancaría la legislación o
sería indispensable, cada vez, modificar los códigos7; Dassen
y Vera Villalobos dicen que la discusión es ociosa8. Ma-
riani de Vidal expresa que el planteamiento carece de sen-
tido9, mientras que Alterini afirma que la cuestión se sim-
plifica y clarifica si se plantea en sus verdaderos términos,
es decir si los mencionados en el artículo son o no los úni-
cos existentes. La respuesta negativa se impone10. Es cla-
ro que si se meditan estas opiniones no existirían enumera-
ciones legales taxativas en la medida en que la ley siempre
puede ser modificada, ampliando la enumeración, por otra
ley que de por sí, sería modificatoria del Código.
Entonces, no cabe duda que existe una taxatividad le-
gal. La enumeración del art. 2503 no excluye que, dentro

6
Salvat - Argañarás, Tratado. Derechos reales, t. I, p. 5.
7
Lafaille, Tratado de los derechos reales, t. I, p. 33.
8
Dassen - Vera Villalobos, Manual de derechos reales, p. 24.
9
Manara de Vidal, Curso de derechos reales, t. I, p. 64.
10
Llambías - Alterini, Código Civil anotado, t. IV-A, p. 284.
78 NOCIONES GENERALES

o fuera del Código, existan otros derechos reales siempre


que tengan origen en la ley. En este sentido se puede
afirmar que la enumeración es taxativa.
El art. 2503 enumera como derechos reales: a) el do-
minio y el condominio; b) el usufructo; c) el uso y la habi-
tación; d) las servidumbres activas; e) el derecho de hipo-
teca; / ) la prenda, y g) la anticresis.
Pareciera que, después de haberse sentado el principio
y realizado la enumeración, no sólo resulta innecesario sino
también poco técnico que -el Código- haya prohibido ex-
presamente ciertos derechos reales, pero he aquí que, al
tratar de las restricciones al dominio, en el art. 2614 dice:
"Los propietarios de bienes raíces no pueden constituir
sobre ellos derechos enfitéuticos, ni de superficie, ni impo-
nerles censos, ni rentas que se extiendan a mayor tér-
mino que el de cinco años, cualquiera que sea el fin
de la imposición; ni hacer en ellos vinculación alguna".
Razones históricas pudieron dar lugar a esta norma a
fin de reafirmar la prohibición de constituir ciertos dere-
chos cuya inconveniencia ha sido puesta de relieve en la
nota al art. 2502, ya transcripta, y al principio de la nota al
2503; pero la deficiente puntuación del artículo ha dado lu-
gar -como veremos- a distintas interpretaciones.
En efecto, desde la interpretación amplia que pretende
que todos los derechos nombrados en el art. 2614 están
permitidos por un lapso máximo de cinco años, excepto las
vinculaciones sobre las que no cabe duda de su exclusión
(Machado), hasta la que entiende que sólo están permiti-
das las rentas (Llerena) y aun éstas sólo como derechos
personales (Legón), los juristas han ensayado las más di-
versas interpretaciones, siendo la predominante la que juz-
ga que sólo están permitidos los censos y las rentas por un
término no mayor de cinco años. Descartamos la interpre-
tación amplia, pues no se justificaría que, tratándose de de-
rechos cuya característica es la de ser perpetuos o de muy
RÉGIMEN LEGAL DE LOS DERECHOS REALES 79
larga duración como la enfiteusis y la superficie, su permi-
sión sea por un lapso tan breve como el de cinco años (me-
nor que el término máximo de la locación), teniendo en
cuenta también la afirmación del codificador al comenzar la
nota al art. 2503: "No enumeramos el derecho del superfi-
ciario, ni la enfiteusis, porque por este Código no pueden
tener lugar ...". La interpretación más restringida también
es desechable en la medida en que deja totalmente sin sen-
tido la norma.
Segovia, Salvat, LafaiUe, Dassen, Allende, Gatti, Maria-
ni de Vidal y Valiente Noailles coinciden en sostener la in-
terpretación de que los derechos reales de enfiteusis y su-
perficie están prohibidos, así como también -y sin ninguna
duda- las vinculaciones; mientras que los censos y las ren-
tas están permitidas por el término de cinco años11.
La dificultad interpretativa deriva de que Vélez Sárs-
field colocó una coma después de la palabra "superficie",
en lugar de un punto y coma, que hubiera separado más
precisamente los períodos. Sin embargo, de la lectura del
artículo se desprende, como bien lo señalara Dassen, que
el Código se refiere a los derechos de enfiteusis y superfi-
cie usando el verbo constituir y utiliza en cambio impo-
nerles al referirse a los censos y las rentas, para cerrar es-
ta segunda oración con la frase "cualquiera sea el fin de
la imposición'". Con lo que no queda lugar a dudas que
ésta es la exégesis correcta. Nos sumamos pues a esta in-
terpretación.

11
Machado, Exposición y comentario del Código Civil, t. VII, p. 12 y
13; Legón, Tratado de los derechos reales en el Código y la reforma, t. V, p.
103 y ss.; Segovia, El Código Civil de la República Argentina con su explica-
ción y crítica bajo forma de notas, t. II, p. 113; Salvat - Argañarás, Tratado.
Derechos reales, t. II, p. 337 y ss.; Lafaille, Tratado de los derechos reales, t. I,
p. 47 y ss.; Dassen - Vera Villalobos, Manual de derechos reales, p. 24; Allende,
Panorama de los derechos reales, p. 81 y ss.; Gatti, Teoría general de los de-
rechos reales, p. 131; Mariani de Vidal, Curso de derechos reales, t. I, p. 57 y
ss.; Valiente Noailles (h.), Derechos reales y privilegios, p. 15 y siguientes.
80 NOCIONES GENERALES

Otros autores consideran anacrónica esta discusión y


proponen la eliminación del artículo12. Tanto en el Pro-
yecto de Unificación de 1987, como en el de 1993, desapa-
rece el texto.
La falta de regulación de estos derechos ha determina-
do que en la práctica no se establezcan, por lo cual nos li-
mitaremos a dar una breve noción de ellos (ver § 37).
A la enumeración del art. 2503, ya transcripta, habría
que agregar -en consecuencia- los censos y las rentas, por
un término no mayor de cinco años receptados en el art.
2614 según la interpretación aceptada, y la propiedad hori-
zontal que -adelantamos- consideramos un derecho real
autónomo.
De los derechos reales creados en otras ramas del dere-
cho o en leyes especiales, o como modalidades de los enu-
merados, nos ocuparemos más adelante (ver § 43 a 53).

§ 36. CLASIFICACIÓN DE LOS DERECHOS REALES. - Aun-


que el Código no clasifica expresamente los derechos rea-
les, a partir de la propia enumeración que hace el art. 2503
podría enunciarse la siguiente clasificación.
Dominio
Sobre cosa propia - Condominio
Propiedad horizontal
' Usufructo
De goce Uso
Derechos reales . Habitación
Servidumbres
Sobre cosa ajena •
Hipoteca
De garantía • Prenda
Anticresis
>. ^ , Censos

12
Papaño - Kiper - Dillon - Causse, Derechos reales, t. I, p. 21.
RÉGIMEN LEGAL DE LOS DERECHOS REALES 81

Se han ensayado otras clasificaciones, en función de


distintas pautas, de las cuales mencionaremos las que con-
sideramos más importantes.
a) CON RELACIÓN A SU CARÁCTER PRINCIPAL O ACCESORIO. LOS
derechos de garantía son siempre accesorios de un crédito.
Todos los demás, sean derechos reales sobre cosa propia o
sobre cosa ajena, son principales.
b) CON RELACIÓN A SU DURACIÓN. Se pueden clasificar en
perpetuos y temporarios, y estos últimos en vitalicios y no
vitalicios. Son perpetuos, en principio, el dominio, el con-
dominio y la propiedad horizontal. En rigor, se podría de-
cir que su duración es ilimitada, sin perjuicio de estar suje-
to a alteraciones, modificaciones o aun, en el caso de no
ser plenos o perfectos, a plazos. Las servidumbres reales
pueden ser perpetuas o tener plazo determinado. El usu-
fructo, el uso, la habitación y las servidumbres personales
siempre son temporarios y no se transmiten a los herede-
ros, pues se extinguen con la muerte del titular tengan o
no plazo previsto, y en el primer caso (cuando tienen pla-
zo), cuando haya vencido o no éste.
Dominio
Perpetuos I Condominio
Propiedad horizontal
k Servidumbres

Derechos reales ( Usufructo


Uso-habitación
Servidumbres personales
Temporarios -j [Hipoteca
Prenda
No vitalicios Anticresis
Servidumbres a plazo
kCensos

c) EN RELACIÓN AL OBJETO. La materia también admite


la clasificación sobre la base de la naturaleza a condición
de la cosa sobre la cual recae el derecho real.

6. Musto, 1
82 NOCIONES GENERALES

1) COSAS MUEBLES O INMUEBLES. Hay derechos reales que


pueden recaer sobre cosas muebles o inmuebles indistinta-
mente, otros que pueden hacerlo sólo sobre muebles, y
otros sobre inmuebles solamente.
a) Recaen sobre muebles e inmuebles: el dominio, el
condominio, el usufructo y el uso.
£>) Recae sólo sobre muebles: la prenda.
c) Recaen sólo sobre inmuebles: la hipoteca, la anti-
cresis, las servidumbres, la propiedad horizontal, la habita-
ción y los censos.
2) COSAS FUNGIBLES Y NO FUNGIBLES. Hay derechos que
pueden reposar tanto sobre cosas fungibles como no fun-
gibles; así el dominio, el condominio, la prenda. Los res-
tantes tienen por objeto cosas no fungibles. El usufructo
cuando recae sobre cosas fungibles se desnaturaliza llamán-
dolo el Código "cuasiusufructo", pero en realidad, como lo
expresa el art. 2811: "El cuasiusufructo transfiere al usu-
fructuario la propiedad de las cosas sujetas a este
usufructo".
d) EN RELACIÓN CON SU TRANSMISIBILIDAD. Hay derechos
reales transmisibles y otros que no lo son. Pueden trans-
mitirse por actos entre vivos o mortis causa: el dominio,
el condominio, la propiedad horizontal; son intransmisi-
bles: el usufructo, el uso y la habitación, pero se puede ce-
der el ejercicio del derecho de usufructo (art. 2870) y el
uso de los frutos de una cosa cuando el derecho real de uso
ha sido constituido a título oneroso (art. 2959).

§ 37. PRINCIPALES DERECHOS REALES PROHIBIDOS POR EL


CÓDIGO CIVIL. - Nos ocuparemos ahora de dar una noción
de aquellos derechos reales que, excluidos como conse-
cuencia de la adopción del numerus clausus, al no ser
enumerados ni regulados en el Código y, aun más, prohibi-
da expresamente su constitución, pueden haber tenido al-
RÉGIMEN LEGAL DE LOS DERECHOS REALES 83

guna importancia por haber sido objeto de aplicación, en el


actual territorio argentino, mientras regía el derecho espa-
ñol o el período del derecho patrio, es decir desde la eman-
cipación hasta la sanción del Código Civil.
La importancia histórica y la posibilidad de su existen-
cia a la época de la sanción del Código Civil y la posibilidad
de su subsistencia una vez sancionado éste, justifican la in-
clusión de este tema.
a) ENFITEUSIS. Derecho real por el cual el propietario
de un inmueble rústico enajena su dominio útil, perpetua-
mente o por largo tiempo, a otra persona, a cambio de una
pensión o canon, generalmente anual, cierto e invariable.
Este derecho puede ser constituido por actos entre vivos o
por disposición de última voluntad. El derecho del enfi-
teuta es transmisible a los herederos y por actos entre vi-
vos. En este segundo caso, el propietario directo conserva
el derecho de tanteo, o sea de adquirir por el mismo pre-
cio el derecho del enfiteuta con preferencia a terceros, y
en caso de que no haga uso de este derecho, el de percibir
un porcentaje del precio de la venta de la enfiteusis, llama-
do "laudemio".
En el caso de que la venta se haya realizado sin dárse-
le la oportunidad de ejercer el derecho de tanteo, el pro-
pietario puede dejarla sin efecto ejerciendo el derecho de
retracto. En el derecho español, el derecho de tanteo y el
de retracto es recíproco tanto para el censualista (propie-
tario del dominio directo) como para el enfiteuta13.
b) SUPERFICIE. En el derecho real de superficie no se
enajena la totalidad del dominio útil como en la enfiteusis.
Consiste el derecho del superficiario en sembrar, plantar
o edificar en un inmueble ajeno pagando un estipendio, ge-
neralmente anual, llamado solarium, a su dueño.

13
Albaladejo, Derecho civil Derecho de bienes, t. II, p. 169 y siguientes.
84 NOCIONES GENERALES

Cuando se concede el derecho de edificar, también se


le llama "derecho de edificación" o "construcción". El su-
perficiario tiene el derecho real sobre lo plantado o edifica-
do, que disfruta o explota como un verdadero propietario
por un lapso prolongado.
El Proyecto de Unificación de 1987 incorporaba el de-
recho de superficie, con errónea ubicación, en el art. 2614,
sustituyendo el polémico texto anterior. Recordemos que,
sancionado por ambas cámaras, este proyecto fue vetado
por el Poder Ejecutivo. El otro proyecto de unificación de
1993, con mejor técnica, dedica el Tít. XV, arts. 3153 a
3168, a regular este derecho. Este proyecto tiene sanción
de la Cámara de Diputados y yace en las comisiones del
Senado.
c) VINCULACIONES. La unión o sujeción de determina-
dos bienes, un patrimonio o una parte alícuota de él, a do-
minio perpetuo de una familia, estableciendo un determina-
do orden sucesorio con prohibición de enajenar y también
ios gravámenes o cargas perpetuas que se imponen en al-
gunas fundaciones, reciben el nombre genérico de vincula-
ciones.
El mayorazgo es una institución por la cual se estable-
ce un orden sucesorio asegurando la inalienabilidad e indi-
visibilidad del bien. Hay diversos tipos según la línea de
parentesco que se elija. Los más comunes son los que de-
fieren la herencia al mayor de los varones de la familia
(descendientes o colaterales), o al primogénito varón des-
cendiente (y así sucesivamente), pudiendo darse otras va-
riantes o combinaciones.
Ésta es una institución de origen y raigambre aristo-
crática, que se justifica con la idea de conservar el patri-
monio, o parte importante de él, a los fines de que acceda
a un título nobiliario. Tal carácter y la desigualdad que
crea entre los herederos, explica que haya sido abolido por
la Asamblea del año 1813, en los albores de nuestra eman-
RÉGIMEN LEGAL DE LOS DERECHOS REALES 85
cipación, y que el Código Civil reafirmara la prohibición en
forma terminante en la parte final del art. 2614.
Las capellanías, en cambio, constituyen un tipo de
vinculación por la que se establece, con carácter real y ge-
neralmente a perpetuidad, una carga sobre un inmueble,
con una finalidad pía. Por ejemplo, la de dar misas perió-
dicamente en sufragio del alma del instituyente o funda-
dor. El patrono es quien recibe el bien con derecho a
gozar de él y con el deber de pagar al capellán, prior o
sacerdote de la iglesia o capilla donde deben celebrarse los
oficios, la pensión que, a manera de retribución, se estable-
ce por el cumplimiento de aquéllos.

§ 38. DERECHOS REALES RESTRINGIDOS. CENSOS Y REN-


TAS. - Las rentas pueden ser constituidas como derechos per-
sonales o como derechos reales. En el primer caso (ejem-
plo: el contrato de renta vitalicia) no hay afectación de un
bien al cumplimiento. Hay renta real, según algunos auto-
res llamada "censo", cuando la obligación asumida por el
deudor de la renta se establece como carga de un bien in-
mueble y, por lo tanto, debe ser soportada por los sucesi-
vos adquirentes. Vélez Sársfield, en las notas a los arts.
2070 y 2502, alude a los censos calificándolos de rentas
perpetuas, por lo que sería contradictorio admitirlos sólo
por cinco años como expresa en el art. 2614.
En el derecho español se conocían varios tipos de cen-
sos, siendo éste un término que se usó con carácter tam-
bién genérico, y así se habla de censo enfitéutico (enfiteu-
sis), censo capellánico (capellanía). En forma restringida
se puede considerar que, en el art. 2614, el censo está usa-
do en el sentido de renta real con las modalidades de re-
servativo, cuando se enajena el dominio (útil y directo) y
el adquirente se obliga a pagar la renta o pensión quedan-
do afectado el inmueble. Es consignativo cuando, sin ope-
rarse transmisión de la propiedad, y como garantía de una
deuda (ejemplo: un préstamo de dinero), se constituye un
86 NOCIONES GENERALES

censo afectando el bien. Censualista es quien debe reci-


bir el canon, renta o pensión y censatario el que lo paga14.
Los censos y rentas sólo están permitidos por un plazo
máximo de cinco años, a pesar de que en la nota al art.
2070 el codificador promete admitirlos por diez, y carecen
de toda otra regulación lo que motiva que, en la práctica,
no se constituya este derecho real.
El Anteproyecto de Bibiloni los admitía y regulaba con
un término máximo de cuarenta años. El anteproyecto de
1954 lo previo por el mismo término y con una regulación
semejante (arts. 1735 a 1742)15.

§ 39. DERECHOS REALES CONSTITUIDOS CON ANTERIORIDAD


A LA SANCIÓN DEL CÓDIGO Y NO ADMITIDOS POR ÉSTE. - LA SAN-
ción del Código Civil, adoptando el número cerrado y prohi-
biendo expresamente la constitución de ciertos derechos,
debió incidir lógicamente sobre aquellas categorías de de-
rechos a que hacemos mención en el epígrafe. Se debatió
en doctrina si esta prohibición implicaba la abolición de los
derechos reales existentes o si -por el contrario- subsis-
tían por haber sido constituidos con anterioridad.
El tema, si bien ha perdido actualidad, podría cobrarla
en la medida en que se dictara una ley que suprimiera al-
gún derecho real.
La tesis que alienta la extinción lisa y llana del dere-
cho real suprimido o prohibido argumenta con el carácter
de orden público de las normas que deciden la supresión.
Los que entienden que subsisten, parten de la base de la
inviolabilidad de la propiedad (en sentido amplio) estable-

14
El concepto, variedades de censos y su significado económico, en el de-
recho español puede verse en Lacruz Berdejo - Sancho Rebullida - Luna Serrano -
Delgado Echeverría - Rivero Hernández - Ramos Albesa - Mendoza Olivan, Dere-
chos reales t. II, p. 230, n° 258.
15
Allende, Panorama de derechos reales, p. 12 y 206.
RÉGIMEN LEGAL DE LOS DERECHOS REALES 87
cida por la Constitución nacional (art. 17) y en la prohibi-
ción establecida por el propio Código que las leyes que se
dicten afecten los derechos adquiridos (téngase en cuenta
que la ley 17.711 derogó el art. 5o y modificó el art. 3 o del
Código velezano).
La solución que se impone, porque contempla el res-
peto a la garantía constitucional, es la que preconiza la
expropiación de estos derechos o, lo que tiene efectos se-
mejantes, su redención mediante una justa y previa indem-
nización. Esta solución fue adoptada por las leyes locales
de redención de capellanías.
Un interesante fallo sobre el tema con ilustrado voto
ponente del doctor Greco adopta la tesitura apuntada. En
el comentario de Allende se dice que "... todos estos dere-
chos suprimidos por el Código, tengan o no ley de reden-
ción, son redimibles por el propietario del inmueble previa
indemnización", agregando que en caso de no existir ley
que establezca pautas para fijar el monto, éste deberá ser
prudencialmente determinado por el juez16.

§ 40. ADQUISICIÓN, TRANSFERENCIA Y PÉRDIDA DE LOS DE-


RECHOS REALES. - Para que se produzca una mutación en el
ámbito de los derechos reales es necesaria la concurrencia
del título y el modo.
La palabra "título" está empleada en el sentido de ori-
gen o fundamento del derecho y se vincula con su causa-
fuente. Toda mutación o desplazamiento patrimonial su-
pone la existencia de una causa jurídica eficiente que la
determine: un hecho o un acto jurígeno, o sea un hecho o
acto al cual el ordenamiento jurídico le atribuya relevancia

16
CNCiv, Sala G, 31/7/84, "Cincotta de Rebagliati, Angélica y otros c/Ar-
zobispado de la Ciudad de Buenos Aires", LL, 1985-C-566, con comentario de
Allende, Derechos reales suprimidos o restringidos por el Código Civil (ar-
tículo 2614).
88 NOCIONES GENERALES

para provocar dicha mutación. El contrato, la disposición


de última voluntad y aun la voluntad unilateral pueden te-
ner esta relevancia según lo establezca el derecho positivo.
Pero el título, por sí solo, es insuficiente para determi-
nar y producir la mutación real. Es necesario el modo que
es la manera de realizar la transmisión o constitución del
derecho en función del título que le sirve de causa. El tí-
tulo determina la mutación real, el modo la efectiviza. El
título da fundamento a la constitución o transmisión, el mo-
do la actúa.
El codificador se abstuvo, apartándose en esto de Frei-
tas, de establecer normas generales para la adquisición y
pérdida de los derechos reales y, siguiendo a Maynz, dice
que será mejor que al tratar de cada uno de los derechos
reales, se disponga sobre el modo de adquirirlos y las cau-
sas porque se pierden. La nota al art. 2505 está referida
al texto sustituido por la ley 17.711.
El art. 2505 contenía una disposición (ahora sustituida
por la ley 17.711) aparentemente tautológica: "Los dere-
chos reales se adquieren y se pierden, según las disposicio-
nes de este Código, relativas a los hechos o a los actos, por
medio de los cuales se hace la adquisición, o se causa la
pérdida de ellos". Con ello, el Código, sin embargo, hacía
una clara referencia a los hechos y actos enunciados como
causa (eficiente) de los derechos reales (ver nota al art.
896).
A pesar de lo expresado en la nota a que se ha hecho
referencia anteriormente, es posible extraer principios ge-
nerales, según los cuales Vélez Sársfield adoptó la exigen-
cia del título y el modo como sistema para que se efectivi-
cen o perfeccionen las mutaciones reales, lo que surge con
extrema nitidez en lo que se refiere a la adquisición por
tradición, según lo dispone al tratar de las obligaciones de
dar cosas ciertas. El art. 577 dice: "Antes de la tradición
de La cosa, el acreedor no adquiere sobre ella ningún
RÉGIMEN LEGAL DE LOS DERECHOS REALES 89
derecho real", y en la nota al mismo critica al Código fran-
cés que permitía la transmisión de la propiedad por "sólo el
consentimiento". Citando a Freitas dice que "se compren-
de desde el primer momento que el derecho real debe ma-
nifestarse por otros caracteres, por otros signos que no
sean los del derecho personal, y que esos signos deben ser
tan visibles y tan públicos cuanto sea posible. No se con-
cibe que una sociedad esté obligada a respetar un derecho
que no conoce".
Como se advierte, a través de la lectura de esta nota,
el modo se relaciona íntimamente con la publicidad y -ya
lo hemos dicho- la publicidad es presupuesto de la oponi-
büidad, aunque es sabido que Vélez Sársfield quedó a mi-
tad de camino en lo que respecta a publicidad pues sólo
organizó el sistema de registro para la hipoteca, señalando
en la larga nota que cierra el Tít. XIV, las razones por las
cuales no se decidió a proponer un sistema registral gene-
ral (nota final que en algunas ediciones figura a partir del
párr. 3o de la nota al art. 3198)17.
La reforma operada en 1968, por obra de la ley 17.711,
estableció la necesidad de la inscripción de la transferencia
de derechos reales sobre inmuebles a los fines de su oponi-
bilidad (art. 2505) lo que fue complementado por la ley
17.801, que establece el régimen a que quedan sujetos los
registros de la propiedad inmueble, existentes en las pro-
vincias y en la Capital Federal. El tema debe ser estudia-
do al tratar de los registros.
Baste decir por ahora que el art. 2505 reformado asig-
na a la inscripción una función perfeccionadora de la ad-
quisición o transmisión de los derechos reales, condicionada
por la parte final de la norma a los efectos de la oponibili-
dad a terceros exclusivamente. El carácter declarativo de

17
Moisset de Espanés, Reflexiones sobre las notas al Código Civil ar-
gentino y la publicidad registral, JA, l'dll-ll-l'o'ó.
90 NOCIONES GENERALES

la inscripción, en materia de inmuebles, está claramente


establecido, además, en los arts. 2o y 20 de la ley 17.80118.
Al referirnos a las cosas muebles registrables tratare-
mos el carácter de las inscripciones, adelantando desde ya
el carácter constitutivo que tiene la inscripción con refe-
rencia a los automotores (art. Io, decr. ley 6582/58, ratifica-
do por ley 14.467)19.
En la transmisión de los derechos reales por vía here-
ditaria, no se requiere del modo para la adquisición ya que,
por una ficción legal el heredero continúa la persona del
difunto, y tratándose de los designados en el art. 3410 (as-
cendientes, descendientes y cónyuge) entran en posesión
de los bienes de la herencia, sin formalidad alguna, desde
el día de la muerte del autor de la sucesión aunque ignora-
sen la apertura del juicio y su llamamiento a la herencia.
Los demás parientes y los herederos testamentarios deben
pedirla al juez, justificando sus títulos, pero una vez deferi-
da tiene los mismos efectos con retroactividad a la muerte
del causante (arts. 3412 y 3420). Sin embargo, la inscrip-
ción de las hijuelas en el Registro de la Propiedad, es nece-
saria a los fines de que opere el principio del tracto suce-
sivo o -en su caso- se acrediten las situaciones que dan
lugar al tracto abreviado (ley 17.801, arts. 15 y 16).

18
En un reciente fallo, la Corte Suprema ha expresado que es virtualidad
propia de los derechos reales su oponibilidad erga omnes agregando que "esta
oponibilidad no se pierde por la existencia de una transmisión imperfecta por au-
sencia del asiento en el registro pertinente puesto que en nuestro orden jurídico
tal inscripción es declarativa, sino que se debilita en relación a ciertos terceros
que ostentan públicamente un interés particular" ("Panamericana Agropecuaria,
S. de H. y otros s/quiebra c/Hernández o Hernández Diez y otros s/ordinario",
"Jurisprudencia de Entre Ríos", t. 81, p. 72, donde lo comentamos).
19
El texto ordenado por el decr. 4560/73 fue modificado por las leyes
21.053, 21.338, 22.019, 22.130, 22.977, 23.077, 23.261, 24.673 y 24.721. Con fe-
cha 24/10/97 se dictó el decr. 1114/97 que aprobó un nuevo texto ordenado, pu-
blicado en el BO del 29/10/97. Será objeto de análisis al tratar los sistemas re-
gístrales (ver § 718 a 725).
RÉGIMEN LEGAL DE LOS DERECHOS REALES 91
§ 41. CONSECUENCIA DE LA CREACIÓN O CONSTITUCIÓN DE
DERECHOS REALES NO RECONOCIDOS. CONVERSIÓN. - El art. 18
del Cód. Civil expresa: "Los actos prohibidos por las le-
yes son de ningún valor, si la ley no designa otro efecto
para el caso de contravención". Y aquí nos encontramos
que, en caso de que por convención o por disposición de
última voluntad, se pretendiere constituir un derecho real
no reconocido por el Código o modificar los existentes, la
ley no sanciona precisamente con la nulidad a tal constitu-
ción o modificación, sino que admite su conversión, sin re-
conocerle a la situación jurídica creada el carácter de real,
pero admitiendo que subsista con contenido obligacional,
siempre que pueda valer como tal. Así el art. 2502, des-
pués de sentar el principio ya enunciado de que los dere-
chos reales sólo pueden ser creados por ley, dispone: "Todo
contrato o disposición de última voluntad que constitu-
yese otros derechos reales, o modificase los que por este
Código se reconocen, valdrá sólo como constitución de
derechos personales, si como tal pudiese valer".
El codificador, en la parte final de la nota al artículo
citado, ejemplifica diciendo: "Si se hace pues un contrato
de enfiteusis, valdrá sólo como contrato de arrendamiento,
ya que no puede valer como de usufructo y durará sólo por
el tiempo que puede durar la locación". El ejemplo no es
feliz, dado que el arrendamiento, a diferencia de la enfiteu-
sis, presupone para el locador una serie de obligaciones de
carácter personal y positivas, o de hacer, que las partes no
han querido asumir al constituir el derecho real no previs-
to. En materia contractual prevalece el principio que da
amplio juego a la autonomía de la voluntad, no existe in-
conveniente que la conversión se realice con contenidos
obligacionales atípicos e innominados. Esta solución es
acorde con lo dispuesto para las servidumbres por los arts.
3010, 3022 y 3042 del Cód. Civil. En todos estos casos,
los compromisos que impliquen una obligación de hacer,
asumidos por el propietario del predio sirviente, sólo valen
92 NOCIONES GENERALES

en su contenido obligacional para el constituyente y sus


herederos, pero no pasan a los sucesivos poseedores ni
afectan a la heredad.
§ 42. CONVALIDACIÓN. - Principio general del derecho
que lógicamente tiene aplicación también en el campo de
los derechos reales, es que nadie puede transmitir a otro
un derecho mejor o más extenso que el que gozaba. Tal
principio, que se expresaba en el proloquio latino: Nemo
plus inris ad alium transferre potest, quam ipse habe-
ret, y que ha tenido recepción en el art. 3270 de nuestro
Código, reconoce sin embargo importantes excepciones
que se fundan especialmente en la necesidad de preservar
la seguridad de las transacciones y la buena fe de los ad-
quirentes (arts. 2412 y 3271, para las cosas muebles, y
1051, reformado por ley 17.711, para inmuebles).
En materia de derechos reales, el corolario del princi-
pio se refleja en el art. 2603, según el cual: "Los únicos
derechos que pueden transmitirse por la tradición, son
los que son propios del que la hace".
Pero la importante excepción está dada por otra nor-
ma, erigida también como principio, en materia de dere-
chos reales, que permite la convalidación de los actos reali-
zados por quien, en el momento de transmitir el derecho,
no tenía la calidad (de propietario, usufructuario, etc.) que
lo legitimara para transmitirlo, pero que, posteriormente, la
adquiere. Dice el art 2504: "Si el que transmitió o cons-
tituyó un derecho real que no tenía derecho a transmi-
tir o constituir, lo adquiriese después, entiéndese que
transmitió o constituyó un derecho real verdadero como
si lo hubiera tenido al tiempo de la transmisión o cons-
titución".
Para dar un concepto de esta institución, diremos que
es el efecto, producido por la adquisición posterior, de dar
validez a los derechos reales constituidos o transmitidos
por quien, al tiempo de hacerlo, no tenía derecho a ello. La
RÉGIMEN LEGAL DE LOS DERECHOS REALES 93
convalidación se produce por la sola adquisición, sin que sea
necesaria declaración o manifestación alguna de voluntad.
La convalidación es pues una regla general en materia
de derechos reales20.
La excepción está dada por la hipoteca que exige, co-
mo condición de fondo, que el inmueble sea de propiedad
del constituyente, sin que sea susceptible de validarse por
la adquisición hecha con posterioridad, tal como lo dispone
el art. 3126, sea que la adquisición tenga lugar por título
singular o universal.
El perfeccionamiento del sistema de registros y la exi-
gencia de requerir certificados por parte de los escribanos
antes de redactar las escrituras (art. 23, ley 17.801) respec-
to de los inmuebles, ha hecho perder importancia al prin-
cipio de convalidación, especialmente en cuanto a esta ca-
tegoría de cosas, ya que difícilmente un escribano autorice
la constitución de derecho real si el constituyente no figura
como titular. A su vez, ante el registro deberá cumplir-
se con el principio del tracto sucesivo (art. 15, ley 17.801)
Señalamos algunas diferencias con otros institutos co-
mo la conversión, la confirmación y la ratificación, y el efec-
to retroactivo de la partición:
a) La convalidación se diferencia de la conversión.
En la primera se constituye un derecho real sin tener el
derecho que se pretende transmitir o el derecho más am-
plio que permita constituirlo (ejemplos: persona que cons-
tituye un usufructo sin ser propietario; persona que consti-
tuye un derecho real de anticresis sin ser propietario o
usufructuario). Si luego lo adquiere al derecho legitiman-
te, el derecho constituido se convalida automáticamente.
En la conversión -como se expresara- se constituye un de-
recho real no enumerado en el Código, el cual se convierte
en derecho personal, si como tal puede valer (art. 2502).

20
López de Zavalía, Derechos reales, t. 1, p. 152.
94 NOCIONES GENERALES

¿)) La convalidación se diferencia de la confirmación,


pues en esta última se da validez a un acto propio, que al
ser realizado adolecía de un vicio que determinaba su nuli-
dad o anulabilidad, siendo el vicio de carácter relativo (por
ejemplo, un acto otorgado por un incapaz de hecho puede
ser confirmado por éste al cesar la incapacidad). O sea,
en la confirmación, el constituyente es titular del derecho
pero existe un vicio de la voluntad o una falta de la capaci-
dad de hecho necesaria ab origine para transmitir el dere-
cho (nulidad relativa). La nulidad absoluta es inconfir-
mable por ejemplo la que dimana de las incapacidades de
derecho (arts. 1043, 1047 y 1160).
c~) La convalidación se diferencia también de la ratifi-
cación. Si en la confirmación se daba validez a un acto
propio, subsanando el vicio de que adolecía, en la ratifica-
ción se autoriza un acto realizado a nombre de una persona
por un tercero, sin que mediara mandato (ejemplo típico:
gestión de negocios, art. 2304) o si este fuere insuficiente.
La ratificación tiene efecto retroactivo al momento en que la
gestión se inició (art. 2304 in fine). La convalidación
parte de la hipótesis de un acto otorgado a nombre propio,
aunque falte una condición de fondo para disponer de la
cosa, la que después se adquiere, subsanándose así la falta
de legitimación aludida. En cambio, en la ratificación se
obra en nombre e interés ajeno.
El art. 1330, referido a la venta de cosa ajena, plantea
en la primera oración un caso de ratificación y en la segun-
da un caso de convalidación.
Siguiendo a López de Zavalía también distinguimos la
convalidación del efecto retroactivo de la partición. En este
último caso, por una ficción legal, se considera que el dere-
cho sobre eí lote (parte de la cosa) se tuvo desde el origen
de condominio (art. 2695)21.

21
López de Zavalía, Derechos reales, t. 1, p. 153.
CAPÍTULO V

PANORAMA DE LOS DERECHOS REALES


FUERA DEL CÓDIGO CIVIL

§ 43. INTRODUCCIÓN. - Trazaremos un panorama de los


principales derechos reales que se legislan fuera del Código
Civil. Algunos de ellos permanecen -por su naturaleza-
dentro del derecho civil, otros tienen más afinidad con el
derecho comercial, cuestión que pierde importancia desde
el punto de vista legislativo, ante la tendencia a la unifica-
ción de ambas ramas del derecho. También tenemos dere-
chos reales legislados en el Código de Minería, Código Aero-
náutico, ley de navegación y otras leyes especiales.
§ 44. PROPIEDAD HORIZONTAL. - El Código Civil había
prohibido, en el art. 2617, la división horizontal de la pro-
piedad, norma que ha sido dejada sin efecto en cuanto los
inmuebles son sometidos al régimen de la ley de propiedad
horizontal, siempre -claro está- que se den los presupuestos
y se cumplan los requisitos establecidos en dicho régimen.
Si consideramos el derecho de propiedad horizontal
como un derecho real autónomo, baste ahora decir que es
el derecho real que tiene dos proyecciones: como un domi-
nio de una unidad funcional de un inmueble con facultades
exclusivas, pero moderadas en función del conjunto y como
un condominio forzoso -con características especiales- so-
bre las partes comunes.
96 NOCIONES GENERALES

Como se verá, ni el dominio exclusivo tiene el mismo


contenido y restricciones que el dominio común, ni el con-
dominio forzoso iguales características que el legislado en
el Código Civil. Por otra parte, estas dos proyecciones son
inescindibles, lo que autoriza a sostener que se trata de
un derecho real autónomo.

§ 45. PREHORIZONTALIDAD. - Hemos sostenido, en po-


nencia presentada en las VI Jornadas de Derecho Civil
(Santa Fe, 1977) que el dominio afectado en los términos
de la ley 19.724 es un derecho real, de constitución unila-
teral, distinto del dominio común, ya que no encaja en nin-
guno de los supuestos de dominio menos pleno o imperfec-
to. Otra tesis sostiene que la afectación constituye una
restricción al dominio (sobre este punto, ver § 379 a 399).
Hay propiedad prehorizontal o prepropiedad horizontal
cuando la persona que se propone construir un edificio con
el fin de someterlo al régimen de propiedad horizontal y
enajenar las unidades a título oneroso, afecta el dominio
con ese objeto.

§ 46. HIPOTECA BANCARIA. - El ideal socio-económico


de que el mayor número de familias tengan posibilidades de
ser propietarias de su vivienda, ha llevado a las institucio-
nes financieras oficiales a canalizar fondos con destino a
préstamos para la construcción o adquisición de casas o
departamentos con dicho fin, los que se garantizan con
hipoteca. La finalidad perseguida, el carácter de las insti-
tuciones prestamistas, la importancia de que los créditos
alcancen el mayor número posible de interesados, la nece-
sidad de que no se desnaturalice el fin perseguido y la
construcción se realice de acuerdo a ciertas pautas, ha con-
ducido a regular este tipo de hipoteca con diferencias de la
hipoteca común. Los requisitos que debe reunir el sujeto
y su familia, el objeto, las restricciones a la disposición del
bien, la inembargabilidad posterior, la prohibición de cons-
PANORAMA FUERA DEL CÓDIGO CIVIL 97
tituir otros gravámenes, la intervención del acreedor en
los casos de transferencia, la forma de ejecución en caso
de incumplimiento, etc., son algunos de los puntos en que
se advierten diferencias. La ley 22.232 y su modificatoria
24.143 (t.o. decr. 540/93) aprobaron la carta orgánica del
Banco Hipotecario que contenía numerosas disposiciones que
regulan este tipo de hipoteca. La ley 24.855 declaró suje-
to a privatización al Banco Hipotecario, derogó su carta or-
gánica y dejó subistente -por su art. 28-, por diez años, los
arts. 24, inc. I, 33, 34, 36 a 41, 45, 47 a 49, 51, 54 y 55 de
la ley 24.143.

§ 47. LA PREANOTACIÓN HIPOTECARIA Y LA ANOTACIÓN DI-


RECTA. - Aunque en realidad se trata en ambos casos de ano-
taciones directas de hipotecas que pueden realizar los bancos
oficiales, bajo ciertos requisitos y con carácter transito-
rio, hasta tanto se efectivicen los créditos definitivos y se
formalicen las hipotecas bancarias, se distinguen seguida-
mente.
La preanotación hipotecaria tiene por finalidad ga-
rantizar los anticipos que los bancos oficiales conceden a
los prestatarios, mientras se realizan los trámites para la
obtención de los créditos. Origina una carga real sobre el
inmueble con privilegio especial sobre éste por el anticipo,
sus intereses y gastos. Tiene una validez de cuarenta y
cinco días prorrogables a pedido del banco acreedor, por el
mismo lapso, cuantas veces sea necesario, y su anotación
la dispone la institución bancaria, formalizándola mediante
oficio a los registros inmobiliarios.
La caducidad se produce automáticamente por el ven-
cimiento del término o de sus prórrogas, por el pago del an-
ticipo, sus intereses y gastos, que se comunica por el acree-
dor directamente al registro, y por la inscripción de la
escritura pública sobre el crédito principal.
Puede ejecutarse como si se tratara de una hipoteca,
según el grado que le corresponda y conforme a los proce-

7. Musto, 1.
98 NOCIONES GENERALES

dimientos especiales de ejecución. Se aplica el decr. 15.348/


46, ratificado por ley 12.962, t.o. por decr. 897/95, para los
bancos oficiales de la Nación, y la ley 15.283 para los ban-
cos provinciales.
La llamada "anotación directa" se diferencia de la ante-
rior en que tiene por finalidad el financiamiento de conjun-
tos habitacionales y no el de operaciones individuales; se
otorga a las entidades intermedias, promotoras o construc-
toras de conjuntos, asociaciones civiles, gremiales, etcéte-
ra. Garantiza el crédito global, hasta tanto se adjudiquen
y formalicen las hipotecas a los particulares propietarios de
las viviendas a construir. Tiene similares efectos y formas
de caducidad que la preanotación, pero el plazo de la ins-
cripción es mayor (dos años), previéndose caducidades par-
ciales a medida que se vayan inscribiendo las compraventas
e hipotecas individuales (ley 18.307).
Al tratar de la hipoteca, nos referiremos más amplia-
mente a estas instituciones (ver § 553 a 649).

§ 48. EN EL DERECHO COMERCIAL. - Son señalables los


siguientes.
a) PRENDA CON DESPLAZAMIENTO. Con alguna diferencia
con la prenda civil, se constituye en seguridad de una ope-
ración comercial, no exige el Código de Comercio la fecha
cierta, la tradición puede ser simbólica. Para la oponibili-
dad a terceros requiere la forma escrita, pero su falta no
puede ser esgrimida por el deudor cuando ha mediado en-
trega de la cosa (arts. 580 a 588, Cód. de Comercio).
b) PRENDA SIN DESPLAZAMIENTO. El decr. ley 15.348/46,
ratificado por la ley 12.962, t.o. por decr. 897/95, legisla la
prenda con registro para garantizar el pago de una suma
de dinero o el cumplimiento de cualquier clase de obliga-
ciones quedando los bienes en poder del constituyente.
Mantiene significativas diferencias con la prenda común
(civil y comercial). De acuerdo a dicho régimen sólo po-
PANORAMA FUERA DEL CÓDIGO CIVIL 99
dían revestir el carácter de acreedores prendarios las per-
sonas enumeradas en el art. 5 o del citado cuerpo legal.
Sin embargo, el art. 5o fue sustituido en el nuevo texto or-
denado (decr. 897/95), siendo su texto actual el siguiente:
"La prenda con registro podrá constituirse a favor de cual-
quier persona física o jurídica, tenga o no domicilio en el
país". Para justificar este cambio, el Poder Ejecutivo se
basó en distintas leyes relacionadas con el sistema finan-
ciero (ley 23.696 y decr. 146/94), a la desregulación (decr.
2284/91, ratificado por ley 24.307) y ley de convertibilidad
(23.928) y su reforma al art. 617 del Cód. Civil, que permi-
te que la obligación sea en moneda extranjera, considerán-
dose como de dar suma de dinero.
El contrato debe ser hecho por escrito en los formula-
rios que facilita la oficina del registro de prenda, en la cual
debe ser inscripto.
c) WARRANTS. Representa una variedad respecto de la
prenda. Su objeto está constituido por los frutos o pro-
ductos agrícolas, ganaderos, forestales, mineros o de manu-
facturas nacionales, que se depositan en almacenes autori-
zados, los que expiden certificados de depósito y warrants.
El certificado de depósito acredita la propiedad de la
mercadería, el warrant es constitutivo de la prenda sobre
ésta.
El depositante puede enajenar la mercadería deposita-
da, endosando el certificado de depósito, u obtener crédito
garantizando la operación con endosos del warrant. El
primer endoso es nominativo y para su validez debe ser re-
gistrado en los libros de la empresa emisora dentro del tér-
mino de seis días, los endosos subsiguientes no requieren
inscripción y pueden hacerse en blanco. Para el retiro de
la mercadería se requiere la presentación del certificado
de depósito y del warrant simultáneamente (ley 9643).
d) DEBENTURES. Las sociedades anónimas, incluidas las
que tienen participación estatal mayoritaria y las en co-
100 NOCIONES GENERALES

mandita por acciones, pueden contraer préstamos en forma


pública o privada mediante la emisión de debentures, si las
autorizan sus estatutos.
El debenture es un título valor emitible por este tipo
de sociedades a efectos de librarlos a la suscripción, que
puede ser pública o no, a cuyo efecto debe celebrarse un
contrato de fideicomiso con un banco autorizado. Según
la ley de sociedades podían ser al portador o nominativos,
pero a partir de 1995 deben ser nominativos no endosables
(ley 24.587).
Se clasifican según la garantía que para la emisión otor-
gue la sociedad.
En efecto pueden ser con garantía común, con garan-
tía flotante y con garantía especial. Los constituidos con
garantía común no interesan para nuestra materia, puesto
que no están estatuidos a la manera de derechos reales, si-
no que involucran una clase de obligaciones a largo venci-
miento, a la que la sociedad recurre, en lugar de aumentar
su capital accionario, pero sin afectar bienes o conjuntos
de bienes determinados. Responde con todo el activo.
En cambio, los emitidos con garantía flotante afectan
los bienes muebles o inmuebles, presentes o futuros, o una
parte de ellos, otorgando los privilegios que corresponden
a la prenda, la hipoteca o la anticresis, según el caso, sin
necesidad de que se cumplan, en la constitución, las forma-
lidades correspondientes a estos derechos reales, bastando
la manifestación inserta en el contrato de emisión y el
cumplimiento del procedimiento e inscripciones estableci-
das en la ley (19.550, art. 327). Aclaramos aquí que la ley
habla del privilegio de la anticresis, pero este derecho real
no lo concede en el Código Civil, otorgando solamente el
derecho de retención que, de acuerdo a la reforma de la
ley 17.711, puede prevalecer sobre el privilegio.
El debenture con garantía especial afecta un bien o
bienes determinados de la sociedad, susceptibles de hipo-
PANORAMA FUERA DEL CÓDIGO CIVIL 101
teca (inmuebles, buques de más de diez toneladas, aero-
naves y minas). Debe constituirse con especificación de
todos los requisitos exigidos para la constitución de la hi-
poteca y hacerse constar en el acta de emisión, que se ins-
cribe en el registro respectivo. Le son aplicables todas las
disposiciones que se refieren a este derecho real, pero su
duración puede ser por el término de cuarenta años, al
igual que los efectos de la inscripción (art. 333, ley 19.550).
La ley de obligaciones negociables implemento un sis-
tema mucho más flexible, otorgándole incentivos tributa-
rios, régimen que ha desplazado al de emisión de debentu-
res (ley 23.576).

§ 49. HIPOTECA NAVAL. - A pesar de que el buque es


considerado una cosa mueble, cuando su porte es superior
a las diez toneladas de arqueo total, puede constituirse so-
bre éste un derecho real de hipoteca, la que puede tener
por objeto igualmente un buque en construcción. El acto
constitutivo debe formalizarse en escritura pública o docu-
mento privado autenticado, con todos los requisitos estable-
cidos en la ley y sólo tiene efecto respecto de terceros una
vez inscripto en el Registro Nacional de Buques. También
pueden hipotecarse otros artefactos navales que no son bu-
ques, definidos en el art. 2o de la ley 20.094. El art. 513
de la misma ley (ley de navegación) declara subsidiaria-
mente aplicables a este derecho las disposiciones de la hi-
poteca común.
El efecto persecutorio de la hipoteca está consagrado
especialmente en el art. 509, que establece también el pri-
vilegio del acreedor hipotecario por el término de tres años
el que se extingue al cabo de dicho lapso, salvo que se re-
nueve o que el plazo de amortización sea mayor. La hipo-
teca cubre también los intereses de la obligación por dos
años. El orden del privilegio de la hipoteca está fijado en el
art. 511, siguiendo a los créditos establecidos en el art. 476
sobre buques, y los del 490 para los buques en construcción.
102 NOCIONES GENERALES

§ 50. PRENDA NAVAL. - Los buques de menor tonelaje


de arqueo total son susceptibles de ser gravados con pren-
da, según el régimen respectivo. A ella se refiere el art.
499 de la ley 20.094, haciendo remisión a las normas que
regulan el contrato y el derecho real de prenda.

§ 51. HIPOTECA AERONÁUTICA. -Está legislada en el Cap.


VI del Tít. IV del Código Aeronáutico (ley 17.285) que pre-
vé la hipoteca de aeronaves y motores, debiendo ésta
constituirse por instrumento público o privado debidamente
autenticado e inscribirse en el Registro Nacional de Aero-
naves, donde debe estar matriculada la aeronave respecti-
va. La inscripción confiere al acreedor derecho de prefe-
rencia según el orden en que se han efectuado y contiene
privilegio en grado inmediato a los establecidos en el mis-
mo Código con prelación a cualquier otro crédito con el
privilegio general o especial. Se extingue de pleno dere-
cho a los siete años de la fecha de su inscripción, si ésta
no fuese renovada.
Cuando el bien hipotecado es un motor, el deudor de-
be notificar al acreedor en qué aeronave será instalado y el
uso que se hará de él, o de ellos si son varios.
La hipoteca puede recaer también sobre partes indivi-
sas de la aeronave y nada obsta a que sean distintos acree-
dores quienes mantengan el derecho real correspondiente
a los motores, de quienes tengan la titularidad del que co-
rresponda a la aeronave.

§ 52. COPROPIEDAD NAVAL. - Como una modalidad del


condominio y con aplicación supletoria de las normas
del condominio común, la ley de navegación (20.094) legis-
la sobre la copropiedad naval. Establece como diferencias
fundamentales los derechos de las mayorías y minorías,
que se computan de acuerdo al valor de las partes. En
principio, la decisión de la mayoría obliga a la minoría.
PANORAMA FUERA DEL CÓDIGO CIVIL 103

Cuando el buque, a juicio de la mayoría, necesita repara-


ción, la minoría está obligada a aceptar la decisión, salvo el
derecho de transferir su parte a los copropietarios al pre-
cio que se fije judicialmente, o a solicitar la venta en subas-
ta pública. La minoría puede también imponer la repara-
ción cuando así resulta del peritaje judicial. Existe el
derecho de opción de compra de los copropietarios y la po-
sibilidad de que la minoría pueda exigir, en caso de que la
mayoría decida la venta del buque, que ésta se haga en
subasta pública. La minoría también puede imponer la
venta por innavegabilidad del buque o por otras razones
graves o de urgencia, decidiendo el tribunal competente en
caso de oposición de la mayoría.

§ 53. OTROS DERECHOS REALES O MODALIDADES DE LOS


ESTUDIADOS. - En el derecho minero se habla de propiedad
de las minas, las que, aunque en principio son bienes priva-
dos de la Nación o de las provincias según el territorio en
que se encuentren, pueden ser objeto de concesión en fa-
vor de los particulares. Los requisitos para el otorgamien-
to de la concesión, los derechos y obligaciones del conce-
sionario, el pago del canon respectivo y las consecuencias
que apareja el incumplimiento de estas obligaciones, la po-
sibilidad de caducidad de la concesión, etc., están regula-
das por dicho Código, en orden a las finalidades perseguidas
en la industria minera y la importancia económica de esta
actividad. La propiedad minera difiere en sus rasgos fun-
damentales de la propiedad común, pudiéndosela conside-
rar un derecho real sui generis.
El Código regula, a su vez, la posibilidad de constituir
otros derechos reales con caracteres también específicos,
como el usufructo minero, las servidumbres mineras, et-
cétera. La ley de reordenamiento minero y de creación
del Consejo Federal de Minería ha introducido modificacio-
nes al Código de Minería derogando la ley 21.593. Las
leyes 24.498 y 24.585 reforman el viejo Código de Minería
104 NOCIONES GENERALES

(ley 1919 y modificatorias). Posteriormente se dictó el


decr. 456/97 que aprobó el texto ordenado.
Su estudio corresponde a la rama correspondiente que
tiene autonomía didáctica y legislativa, bastando estas no-
ciones para completar el panorama de los derechos reales
fuera del Código Civil.
CAPÍTULO VI

COSAS

A) LlNEAMIENTOS GENERALES

§ 54. INTRODUCCIÓN. - La mayoría de los programas


universitarios incluyen, en la parte general del estudio del
derecho civil, el tema de las cosas, entendiendo que éstas
no sólo son el objeto de los derechos reales, sino que tam-
bién pueden ser objeto, aunque mediato, de los derechos
personales.
La razón decisiva se basa -en realidad- en que las no-
ciones de patrimonio, bienes y cosas, como la de persona,
hechos y actos, exceden el campo propio de una materia
de derecho, por su generalidad, y tienen importancia no
sólo en el derecho civil, sino también en otras ramas del
derecho.
Trataremos de las cosas como objeto de los derechos
reales, su clasificación y el régimen de las distintas clases
de bienes y, por último, de las cosas con relación a las per-
sonas a quienes pertenecen.

§ 55. CONCEPTO. - La significación de la palabra "cosa"


del lenguaje común difiere de la del concepto jurídico, ad-
virtiéndose asimismo notables variantes en el derecho com-
parado (histórico y actual).
106 NOCIONES GENERALES

Confróntese la primera acepción del diccionario: "Todo


lo que tiene entidad, ya sea corporal o espiritual, natural o
artificial, real o abstracta"; el mismo diccionario para el
lenguaje forense reserva la acepción de "objeto de las rela-
ciones jurídicas", en contraposición con las personas que
son los sujetos de derecho.
Decía Banchio que etimológicamente el término "cosa"
proviene del vocablo "causa" y por una interesante trans-
formación del lenguaje ha asumido después íntegro el sig-
nificado de la voz res, palabra ésta tomada por los romanos
de la expresión sánscrita rah que, con carácter sustantivo,
denota "bien", "posesión", y tiene otras acepciones que
enumera y que revelan la amplitud con que se usaba dicho
vocablo1.
El otro punto de la comparación está dado por el con-
cepto del art. 2311, del que luego nos ocuparemos y que
las define como "objetos materiales susceptibles de va-
lor", noción mucho más restringida. El aire, el mar, el sol,
que en un sentido vulgar son cosas, no lo son, desde el
punto de vista técnico jurídico.
El Código ha seguido la doctrina tradicional y, en su
antigua redacción, definía las cosas como los objetos corpo-
rales susceptibles de tener un valor. El codificador se re-
fiere al art. 317 del Esboco de Freitas, cuya larga nota co-
menta brevemente, destacando la confusión a que conduce
la división de las cosas en corporales e incorporales (nota
de Vélez Sársfield al art. 2311, Cód. Civil).
En efecto, para el autor brasileño las cosas son corpo-
rales siempre, aunque el objeto del derecho pueda ser cor-
poral o incorporal. Lo que ocurre es que, en cierto modo,
al hablar del dominio se lo confunde con la cosa que es su
objeto, ya que este derecho absorbe todas las facultades

1
Banchio, Nuevas categorías de cosas, p. 7 y siguientes.
COSAS 107
posibles sobre la cosa. Pero el derecho, en sí, es siempre
incorporal, se trate del dominio o de un derecho sobre cosa
ajena, o de un derecho creditorio. La terminología vulgar
contribuye a la confusión, dado que -abreviando- no deci-
mos "la finca de mi propiedad" sino "mi finca" con lo que,
en cierto modo, objetivamos nuestra confusión2.
No es contradictoria la nota de Vélez Sársfield al art.
2311, con el texto del artículo, ya que allí se expresa que
"la palabra 'cosas', en la flexibilidad indefinida de sus acep-
ciones, comprende en verdad todo lo que existe; no sólo
los objetos que pueden ser la propiedad del hombre, sino
todo lo que en la naturaleza escapa a esta apropiación ex-
clusiva: el mar, el aire, el sol, etcétera. Mas como objeto
de los derechos privados, debemos limitar la extensión de
esta palabra a lo que puede tener un valor entre los bienes
de los particulares", y agrega: "Así, todos los bienes son co-
sas, pero no todas las cosas son bienes. La cosa es el gé-
nero, el bien es una especie".
El codificador nos habla aquí de las cosas, utilizando la
palabra "en la flexibilidad indefinida de sus acepciones".
Lo que nos quiere decir es que una cosa (en sentido am-
plio) es "cosa" (en sentido jurídico) en la medida en que es
un bien (tiene valor). Por ello, en el lenguaje jurídico, a
la inversa de lo dicho en la última frase de la nota, bien es
el género y cosa es la especie. No es otro el criterio del
texto del art. 2312.
La noción de cosa, como concepto metajurídico, es só-
lo útil al derecho en la medida en que pueda ser objeto de
él, en la medida en que pueda resultar un bien, tener valor
jurídico y no sólo económico.

§ 56. CARACTERIZACIÓN. - El concepto que el Código


de Vélez Sársfield vertió en el art. 2311, ha sido alterado

2
Freitas, Esbogo, art. 317, p. 175 y siguientes.
108 NOCIONES GENERALES

por la reforma de la ley 17.711, cambiando el adjetivo "cor-


porales" por "materiales" y agregando un segundo párrafo
referido a la energía y a las fuerzas naturales susceptibles
de apropiación.
La expresión "materiales" nos parece más precisa que
la de "corporales". Hay cosas -y siempre en un sentido
jurídico- como por ejemplo el gas, que difícilmente se pue-
den calificar de corpóreas, pero que innegablemente son
materiales.
Aparte de ello, la reforma resulta conveniente al guar-
dar paralelismo con la expresión de objetos inmateriales a
que se refiere el art. 2312. El jurista, entre la oposición:
corporales e inmateriales, podría encontrar objetos que no
fueran ni lo uno, ni lo otro. De este modo -en cambio- se
despeja toda duda: lo que no es material, es inmaterial.
El párrafo agregado por el reformador no incluye en el
concepto mismo de cosas a la energía y a las fuerzas natu-
rales, solamente declara aplicables a ellas las disposiciones
referentes a las cosas.
La reforma, en este sentido, tiende a solucionar pro-
blemas interpretativos en torno a la naturaleza de la ener-
gía y ello explica que legisle sobre ella por referencia, sin
adoptar posición sobre su esencia. Pero se ha quedado a
mitad de camino pues la energía debió ser objeto de una
normativa específica, dentro del derecho civil, y sin perjui-
cio de los regímenes especiales que se dicten para la regu-
lación de aspectos tan importantes del desarrollo, por ello
nos referimos siempre al ámbito del derecho privado. Y se
queda a mitad de camino porque difícilmente las disposi-
ciones relacionadas con las cosas puedan aplicarse tan ge-
néricamente a la energía, algunas fundamentales como la
división en muebles e inmuebles, toda la materia posesoria,
la posibilidad de establecer derechos reales sobre ella, et-
cétera. Ello sea dicho teniendo en cuenta que no se pue-
de confundir la propiedad de la energía con la de la planta
COSAS 109
generadora, por ejemplo, o con el objeto que sirve para
acumularla3.
Por último, y sin pretensiones de agotar el tema, diga-
mos que la ley parece referirse a la energía distinguiéndola
de las fuerzas naturales, pero éstas se convierten en aqué-
lla en la medida en que la actividad humana las utiliza, se
las apropia. Más aun, podríamos decir que toda energía es
fuerza natural que el hombre ha hecho aprovechable.
Dicen los autores citados que "la subordinación del ré-
gimen de la energía a la normativa propia de los derechos
reales conspira en gran medida contra el dinamismo ínsito
en toda disciplina en formación que queda detenida en su
evolución por las rígidas normas que caracterizan el dere-
cho de cosas".
En el Código anotado dirigido por Llambías, Alterini,
después de criticar el agregado, ya que -dice- es difícil y a
veces hasta imposible compaginar el régimen jurídico de
las cosas con la esencia misma de la energía, afirma que
"las llamativas peculiaridades de la energía mueven a pen-
sar que ella excede la categorización de cosas y bienes (que
no son cosas), para constituir una suerte de tercera agru-
pación conceptual en materia de objetos de derecho, que,
por lo mismo, requiere un tratamiento específico"4.

§ 57. CONCEPTO LEGAL DE BIEN. - El Código da al con-


cepto de bien una doble significación. Llama tales a los
objetos inmateriales susceptibles de valor, e igualmente
comprende en la categoría de bienes a las cosas.
La palabra tiene, pues, un sentido genérico que com-
prende a todos los objetos que constituyen el patrimonio,

3
Ver, en general, Adrogué - Gutiérrez Zaldívar - Arraga Penido - Amuy, Te-
mas de derechos reales, cap. I.
4
Llambías - Alterini, Código Civil anotado. Derechos reales, t. IV-A, p.
13 y 14.
110 NOCIONES GENERALES

sean materiales o inmateriales, y también un sentido espe-


cífico para designar a estos últimos. De no interpretarse
así, tendríamos que convenir que los objetos inmateriales
susceptibles de valor, carecen de denominación.
Tendríamos, interpretando las normas en relación con
la nota al art. 2311, a que hemos hecho mención, lo si-
guiente.

Bienes (lato sensú)


Cosas (amplia expresión)
Cosas inapropiables o sin valor

Bienes (stricto sensu)


Bienes (lato sensú)
Cosas (sentido jurídico)
El concepto de bien está usado en el Código con rela-
ción exclusiva al patrimonio y en esto, sin duda, ha influido
notablemente la nota del art. 317 del Esbogo de Freitas,
aunque Vélez Sársfield no la cite en la del art. 2312. En
ella, dice el codificador, después de mencionar a los auto-
res franceses Duranton, Toullier y Marcadé, "hay derechos
y los más importantes, que no son bienes, tales son ciertos
derechos que tienen su origen en la existencia del indivi-
duo mismo a que pertenecen, como la libertad, el honor, el
cuerpo de la persona, la patria potestad, etcétera".
Sin duda, "la violación de estos derechos personales
puede dar lugar a una reparación que constituye un bien,
jurídicamente hablando ...", y agrega: "Si, pues, los dere-
chos personales (se refiere a los de la personalidad y no a
los creditorios) pueden venir a ser la causa o la ocasión de
un bien, ellos no constituyen por sí mismos un bien in tu-
re. Lo mismo se puede decir de las facultades del hom-
bre, de su aptitud, de su inteligencia, de su trabajo. Bajo
una relación económica, las facultades del hombre consti-
tuyen sin duda la riqueza: mas jurídicamente, ellas no ha-
cen parte de sus bienes".
COSAS 111

Por lo tanto, los derechos creditorios son bienes, aun


cuando no respondan a un interés pecuniario de su titular,
o lo guíen móviles extrapatrimoniales, los derechos reales
son también como tales, bienes, aunque su objeto sea una
cosa. En rigor -y jurídicamente hablando- nuestro patri-
monio está compuesto siempre por bienes propiamente di-
chos, por derechos. No hay cosas en el patrimonio sino
derechos sobre ellas.

§ 58. CONCEPTO DE PATRIMONIO. - E l art. 2312 conclu-


ye expresando: "El conjunto de bienes de una persona
constituye su 'patrimonio'"'. Y en la nota dice el codifi-
cador "que el 'patrimonio' es la universalidad jurídica de
sus derechos reales y personales, bajo la relación de valor
pecuniario, es decir, como bienes".
Clásicamente se distinguen las universalidades de dere-
cho (universitas iuris) y las de hecho (univ ersitas facti),
según sean creadas por la ley o por la voluntad del propie-
tario. El patrimonio es de la primera categoría, ejemplos
de la segunda podría ser una colección de objetos, como
monedas, sellos postales, etcétera.
Tanto de la literalidad del artículo, como del contexto
de la nota, parece indudable que el patrimonio está inte-
grado sólo por derechos (reales o creditorios). Sin em-
bargo, la generalidad de la doctrina entiende que en la uni-
versalidad está comprendido también el pasivo, o sea las
deudas.
Se aduce que, si fuera así, el proloquio según el cual
"el patrimonio es la prenda común de los acreedores" care-
cería de sentido.
Compartimos la opinión mayoritaria, puesto que en la
práctica cuando se refiere a una situación patrimonial, tan-
to en el aspecto económico, como en el jurídico y en el im-
positivo, se tienen en cuenta tanto el activo como el pasivo
del patrimonio y es justamente ese activo el que garantiza
el pasivo.
112 NOCIONES GENERALES

El conjunto de derechos, susceptibles de valor econó-


mico y de obligaciones de una persona, constituye su patri-
monio5.

B) CLASIFICACIÓN DE LAS COSAS

§ 59. MUEBLES E INMUEBLES. - Antes de establecer el


criterio distintivo, el Código expresa que las cosas son
muebles e inmuebles por su naturaleza, o por accesión, o
por su carácter representativo (art. 2313). Esta disposi-
ción se ha criticado porque los muebles no pueden serlo
por accesión si no lo son - a su vez- por su naturaleza.
Freitas, con mayor precisión, decía en el art. 387 del Esbo-
go: "Las cosas son muebles sólo por su naturaleza o por na-
turaleza y por su carácter representativo ..." y en el art.
395: "Las cosas son inmuebles, sólo por su naturaleza o por
accesión o por su carácter representativo"; Vélez Sársfield,
al refundir las dos normas, omitió una mayor separación
por puntuación.
a) CRITERIO BÁSICO Y SUBCLASIFICACIÓN. El criterio para
distinguir los muebles e inmuebles por su naturaleza es,
como lo preanuncia el vocablo, la posibilidad de que pue-
dan moverse, sean por sí mismos (semovientes) o por im-
pulso de una fuerza extraña, o que permanezcan inmovili-
zados.
En el derecho romano, la categoría de los semovientes
tenía particular importancia y aparecía como un tercer gé-
nero en esta clasificación. Freitas los declara expresamen-
te comprendidos en la categoría de muebles y los divide en
tres categorías: animales salvajes, domésticos y domestica-
dos, clasificación que Vélez Sársfield no recoge aquí, pero
que más adelante tiene en cuenta al regular los modos de

5
Llambías - Alterini, Código Civil anotado. Derechos reales, t. IV-A,
p. 13.
COSAS 113
adquisición del dominio (arts. 2540 y 2544 y también en el
art. 2592).
Sin embargo, el criterio de la movilidad, como distinti-
vo, no es absoluto, pues cosas que son muebles por su na-
turaleza, pueden adquirir la condición de inmuebles por ac-
cesión, como los útiles de labranza (ejemplo puesto por la
nota al art. 2316, entre otros). Los instrumentos públicos
donde constan derechos reales sobre inmuebles (excepto
hipoteca y anticresis), a pesar de su movilidad, se conside-
ran inmuebles por su carácter representativo.
La calidad de mueble o inmueble de una cosa no de-
pende de la voluntad de las partes, aunque la ley tome en
cuenta la intención del propietario (o, en su caso, de su re-
presentante o del usufructuario) para determinar tal cali-
dad en los casos de accesión moral.
Ateniéndonos a la subclasificación del Código tenemos:

Muebles • Por su naturaleza


Por su naturaleza
Cosas
Física
Inmuebles Por accesión
Moral
Por carácter representativo

1) INMUEBLES POR SU NATURALEZA. Están caracterizados


por la directiva del art. 2314, que establece el carácter de
inmovilización en sí misma, como "eí suelo y todas las
partes sólidas o fluidas que forman su superficie y pro-
fundidad". El Código agrega todo lo que está uincorpo-
rado al suelo de una manera orgánica", haciendo clara
referencia a los vegetales que, por lo tanto, no entran en la
categoría de inmuebles por accesión, sino que lo son por su
naturaleza. Eso sí, deben estar efectivamente adheridos al
suelo y no están comprendidas, por ende, las plantas de
macetas o las que se encuentran incorporadas con carácter

8. Musto, 1.
114 NOCIONES GENERALES

transitorio como los almacigos, o sea el lugar donde se siem-


bra para después trasplantar (ver ejemplo de la nota al art.
2315).
Por último, eí artículo hace referencia a todo lo que se
encuentra bajo el suelo sin el hecho del hombre. Esta
condición negativa no excluye que las cosas soterradas, ad-
quieran carácter de inmueble por accesión física, pero co-
sas que se depositan solamente para ocultarlas, como los
tesoros, o los objetos que se encuentran en los sepulcros,
no revisten el carácter de inmuebles.
Es corriente que se enajene o se graven independien-
temente del suelo, frutos pendientes, como una cosecha en
pie, o la madera de un bosque talar, a pesar de que consti-
tuyen cosas inmuebles por su naturaleza, por formar un to-
do con el inmueble mientras permanezcan unidos a él. El
Código se refiere a ellas al determinar el momento de la
adquisición de la posesión (art. 2376), designándolas como
cosas muebles futuras, que deban separarse de los inmue-
bles.
2) INMUEBLES POR ACCESIÓN. Como lo hemos expresado,
la accesión puede ser física o moral. Se trata de cosas
muebles por su naturaleza que se convierten en inmuebles
por una vinculación que las convierte en accesorias y, por
tanto, siguen la suerte de la principal.
Los inmuebles siempre revisten este carácter (princi-
pal). Por lo tanto, resulta impropio hablar de cosas mue-
bles por accesión a otro mueble, pues -como lo vimos- ya
lo son por su naturaleza.
a) Accesión física. Es necesaria una adhesión física
ai suelo y que ésta tenga carácter de perpetuidad (art.
2315). Una carpa, o las instalaciones de una feria, aunque
estén efectivamente adheridas al suelo, no revisten el ca-
rácter de inmuebles por no tener el carácter de perpetui-
dad. Tampoco adquieren el carácter de inmuebles, aun-
que se hallen fijadas en un edificio, cuando las cosas estén
COSAS 115
adheridas en miras de la profesión del propietario (art.
2322). La norma agrega "o de una manera temporaria"
lo que era innecesario, ya que ellas están excluidas por el
art. 2315.
En la accesión física resulta indiferente, salvo el caso
de excepción mencionado en el párrafo anterior, quién ha
producido la adhesión o cuáles fueron las causas de ella;
no lo es en cambio -como veremos- en la accesión moral,
donde tiene particular relevancia quién coloca intencional-
mente la cosa mueble en el inmueble como accesoria de és-
te (art. 2316).
b~) Accesión moral. En el caso anterior había dos re-
quisitos: adhesión física y carácter de perpetuidad. En
este caso, el requisito primero es negativo, o sea que la co-
sa no debe estar adherida al suelo o al edificio, sino simple-
mente colocada o puesta intencionalmente, como accesoria.
La persona que revela la intención de colocarlas con
ese carácter tiene aquí importancia. Sólo pueden tenerse
en cuenta en este aspecto la intención del propietario (arts.
2316 y 2320), sus representantes o si son puestas por el
arrendatario en ejecución del contrato de arrendamiento
(art. 2320), o por el usufructuario, pero, en este último ca-
so, sólo se consideran inmuebles mientras dura el usufruc-
to (art. 2321).
Los enseres y muebles de la casa (ajuar) deben ser
considerados inmuebles por accesión moral, cuando son
puestos por las personas aludidas en el parágrafo anterior.
De lo contrario no se justificarían las excepciones que pre-
vé la norma del art. 2323, cuyo contenido veremos al tratar
de las cosas muebles (ver § 59 a 66).
3) INMUEBLES POR CARÁCTER REPRESENTATIVO. El art. 2317,
siguiendo en esto a Freitas, declara inmuebles por su ca-
rácter representativo a los instrumentos donde consten de-
rechos reales sobre inmuebles, con exclusión de los dere-
chos reales de hipoteca y anticresis.
116 NOCIONES GENERALES

La excepción referida a los derechos reales de hipote-


ca y anticresis se explica pues, siendo derechos accesorios
de un crédito, sus instrumentos acreditantes siguen la suer-
te del principal. Estos instrumentos, aunque el art. 2319
no los enumere, son cosas muebles, sobre la base de la ex-
clusión antedicha.
4) COSAS MUEBLES: POR SU NATURALEZA. Están definidas
en el art. 2318 como "las que pueden transportarse de
un lugar a otro, sea moviéndose por sí mismas, sea que
sólo se muevan por una fuerza externa ...".
En esta categoría se encuentran pues comprendidos
los semovientes sobre los cuales el Código se ocupa sólo
incídentalmente pese a la importancia que el ganado tiene
en el país. A su régimen nos referiremos más adelante.
El Código, después de dar esta directiva general del
art. 2318, en la misma norma excluye a las cosas accesorias
de los inmuebles. Son muebles las construcciones levan-
tadas con un carácter temporario (arts. 2315 y 2319), los
tesoros al igual que las monedas; los materiales reunidos
para la construcción de un edificio, mientras no hayan sido
empleados (quiere decir fijados al suelo); los que proven-
gan de la destrucción de los edificios, aunque los propie-
tarios hubieran de reconstruirlos inmediatamente con los
mismos materiales. Revisten el carácter de muebles por
su naturaleza también las cosas que están fijadas en el in-
mueble en miras a la profesión del propietario (art. 2321) y
las que el art. 2323 excluye de lo que conforma el ajuar
de la casa: documentos, papeles, joyas, medallas, armas,
etcétera. La enumeración del propio artículo no es limita-
tiva.
5) CARÁCTER REPRESENTATIVO EN MATERIA DE COSAS MUEBLES.
CUESTIONES AL RESPECTO. El Código no las contempla bajo
ese nombre, tal como lo hace con los inmuebles. La doc-
trina le asigna este carácter a las enumeradas en la última
parte del art. 2319, "todos los instrumentos públicos o
COSAS 117

privados de donde constare la adquisición de derechos


personales".
El precepto no da lugar a que se sostenga que existe
esta categoría, a pesar de lo cual la mayoría de la doctrina
así lo considera. Sin embargo, parece poco lógico que, sien-
do ya por su naturaleza muebles, el codificador haya que-
rido superponerles la calidad de tales por su carácter re-
presentativo. Es preferible interpretar el art. 2313, como
lo hemos hecho anteriormente, significando que las catego-
rías de "o por accesión, o por su carácter representativo"
se refieren sólo a la palabra inmuebles, leyendo el artículo
como si hubiera una coma después de la palabra "muebles",
omisión que podría justificarse por la presencia de la con-
junción copulativa.
A estos instrumentos habría que agregar aquellos don-
de constan los derechos reales de hipoteca y anticresis y
los que documentan los derechos reales sobre bienes mue-
bles. Los primeros excluidos del art. 2317, y los segundos
no enumerados por él, careciendo de sentido que se los
considerara inmuebles.
b) TRASCENDENCIA E IMPORTANCIA PRÁCTICA DE LA DISTINCIÓN.
La distinción entre cosas inmuebles y muebles ha tenido
diferente importancia en el curso de la historia. A pesar
de que la movilidad o inmovilidad de las cosas, es una cua-
lidad distintiva que parece espontáneamente destacarse a
nuestra inteligencia, no siempre se tuvo en cuenta o no
siempre se le dio suficiente relevancia. En nuestro Códi-
go, como en la mayoría de los códigos modernos, aparece
como la división más importante de las cosas (summa re-
rum divisio).
1) LEY APLICABLE. Cuando se plantea un conflicto de
leyes en el espacio (dos o más leyes tienden a regir una
misma relación o situación jurídica -o el conflicto es nega-
tivo y ninguna lo contempla-), la decisión tiene importan-
cia para determinar cuál es la ley aplicable, ya que en raa-
118 NOCIONES GENERALES

teria de inmuebles rige la ley de situación (lex rei sitos),


mientras que en materia de muebles depende si tienen lo-
calización o ubicación permanente (en cuyo caso también
se aplica el mismo principio) o si son de los que el propie-
tario acostumbra a llevar consigo o son de uso personal, los
cuales son regidos por la ley del domicilio del propietario
(arts. 10 y 11, Cód. Civil).
2) COMPETENCIA DE LOS JUECES. En principio es compe-
tente en materia de inmuebles el del lugar donde está si-
tuado, mientras que en materia de muebles, puede ser la
situación de éstos o el domicilio del demandado. Los có-
digos procesales regulan esta materia, la que depende tam-
bién de la naturaleza de la pretensión que se ejerza.
3) DERECHOS REALES QUE SE PUEDEN CONSTITUIR. Los hay
que pueden recaer sobre ambas categorías de cosas, como
el dominio, condominio, usufructo, etc., pero otros reposan
sólo sobre inmuebles, como la hipoteca, la anticresis, las
servidumbres y la propiedad horizontal. A ellos habría
que agregar los censos. El derecho real de prenda sola-
mente recae sobre muebles.
4) FORMAS DE INSTRUMENTACIÓN. De los derechos reales
constituidos sobre inmuebles, se requiere la escritura pú-
blica y, para su oponibilidad, la inscripción en el Registro
de Propiedad (arts. 1184, inc. Io, y 2505). Para los mue-
bles, en principio, no es necesario este tipo de formalida-
des, aunque -como veremos- hay registros especiales para
algunas categorías: buques, aeronaves, automotores, equi-
nos de pura sangre. En materia de semovientes se regis-
tra la marca o señal (no las cosas).
5) EFECTOS DE LA POSESIÓN. La posesión de buena fe de
una cosa mueble hace presumir la propiedad, salvo que la
cosa fuera robada o perdida. En los inmuebles, no existe
esta presunción de propiedad, aunque el art. 1051 deja a
salvo los derechos de los terceros adquirentes de buena fe
a título oneroso, cuando el título del enajenante hubiera
COSAS 119
sido anulado. Estudiaremos este tema al tratar las accio-
nes reales.
6) PRESCRIPCIÓN. Los inmuebles pueden ser adquiridos
por usucapión mediante la posesión continuada de diez o
veinte años, según que medie justo título y buena fe, o no
se reúnan estos requisitos. Para las cosas muebles roba-
das o perdidas, mediando buena fe, el plazo es de dos o
tres años, según sea la cosa registrable o no, en materia de
automotores la prescripción tenía un plazo de tres años; lo
que fue modificado por la ley 22.977 (ver t.o. decr. 1114/
97, art. 4 o ), que lo redujo a dos años para los automotores
hurtados o robados, siempre que el poseedor fuere de bue-
na fe y lo tuviera inscripto a su nombre. No es pacífica la
doctrina respecto a la posibilidad de adquirir la propiedad
de las cosas robadas o perdidas, cuando la posesión es de
mala fe. El art. 4016 no distingue entre muebles e inmue-
bles, aunque originariamente se refería sólo a estos últi-
mos, ya que el Código no trataba de la usucapión de las
cosas muebles. Por ello, aplicando esta norma, la inter-
pretación de que ella se aplica a las cosas muebles, apare-
ce correcta, pues no habría razón en la distinción, en la
medida en que -de lo contrario- se exigirían mayores re-
caudos para las cosas que el Código reputa menos impor-
tantes.
7) FACULTADES DE LOS REPRESENTANTES LEGALES. La enaje-
nación de bienes inmuebles (o raíces, como también los lla-
ma el Código) está sujeta a restricciones, cuando pertene-
cen a menores u otros incapaces. A partir de la sanción
de la ley 23.264, los padres no pueden enajenar ni gravar
los bienes de sus hijos que están bajo la patria potestad,
sin autorización judicial, no pueden constituir derechos
reales sobre sus cosas ni transferir los derechos reales que
pertenezcan a sus hijos sobre bienes de propiedad de ter-
ceros (art. 297, Cód. Civil, modificado por dicha ley). Los
tutores y curadores la necesitan para la disposición de am-
120 NOCIONES GENERALES

bas categorías de cosas, pero, en tal caso, son los jueces


los que tienen limitaciones legales para otorgarlas (arts. 434
y 438). La venta en remate público está exigida para am-
bas categorías de modo que no implica una diferencia entre
estas clases de cosas, pero la ley no la exige cuando los
muebles son de escaso valor, a juicio del tutor y del juez
(art. 441).
8) CAPACIDAD DE DERECHO. Los religiosos profesos no tie-
nen capacidad de derecho para adquirir cosas inmuebles.
Pueden adquirir cosas muebles, siempre que sea al contado
(art. 1160).
9) ZONAS DE SEGURIDAD. Los inmuebles situados en zo-
nas de seguridad y fronteras sólo pueden ser adquiridos
constando la autorización de la Comisión Nacional de Zo-
nas de Seguridad (decr. ley 15.385/44, leyes 12.913 y sus
modificatorias, y 22.153).
10) LA ENAJENACIÓN DE INMUEBLES POR EL HEREDERO. Ha-
biendo aceptado la herencia con beneficio de inventario, la
enajenación de inmuebles sólo puede efectuarse con licen-
cia judicial y la venta deberá verificarse en remate público.
La de los muebles requiere igualmente autorización, salvo
que no puedan conservarse o que el difunto los hubiera
tenido para venderlos, pero no mantienen la exigencia de
la formalidad de la subasta para proceder a su venta (art.
3393).

§ 60. REGÍMENES ESPECIALES. - La importancia que ha


adquirido en la sociedad moderna el tráfico de ciertas co-
sas muebles, como los automotores, las aeronaves, etc., y
la que tienen para la riqueza, en general, estas cosas y otras
como los semovientes, ha generado la necesidad de esta-
blecer regímenes especiales y organizar registros y matrí-
culas, tema del que nos ocuparemos más adelante, al tratar
del efecto de la posesión de cosas muebles y -en lo perti-
nente- al referirnos a las cosas registrables.
COSAS 121
§ 6 1 . FUNGIBLES Y NO FUNGIBLES. IMPORTANCIA DE LA
DISTINCIÓN. - La norma del art. 2324 establece el criterio le-
gal distintivo entre estas categorías de cosas: "Son cosas
fungibles aquellas en que todo individuo de la especie
equivale a otro individuo de la misma especie, y que
pueden sustituirse las unas por las otras de la misma
calidad y en igual cantidad". Las cosas que en la prác-
tica no se suelen calcular por piezas determinadas, sino
por cantidades (quce pondere numero mensurave cons-
tante, o sea las que se trafican según medida, peso o nú-
mero.
En principio, el carácter de fungibilidad depende de
los usos y costumbres comerciales y en segundo lugar de la
voluntad de las partes.
La distinción, mirada la cosa en sí misma, aparece rela-
tiva y depende no sólo de la intención de las partes, sino
también de las circunstancias de hecho. Un libro que para
el comerciante puede ser un objeto fungible, no lo es para la
persona a quien se lo han obsequiado con una dedicatoria
(por ejemplo). Hasta un automóvil puede revestir el ca-
rácter de fungible, mientras se encuentra en las terminales
automotrices, o en las agencias de venta, especialmente si
es cero kilómetro. No lo es cuando debidamente registra-
do está librado al uso y circulación.
Son cosas naturalmente fungibles: los granos, los vi-
nos, las telas, etcétera. Se entiende que siempre que sean
de igual calidad o especie. En este sentido, la tipificación
según criterios técnicos en la clasificación de granos, o de
carnes, tiene un papel importante para asegurar la perfecta
fungibilidad, al hacerlas intercambiables a las mercaderías
por otras de la misma especie o tipo.
Existen contratos que sólo pueden recaer sobre cosas
no fungibles, como el comodato (préstamo de uso), que re-
gula el art. 2255 del Cód. Civil; otros como el mutuo sólo
pueden recaer sobre cosas fungibles, sean consumibles o
122 NOCIONES GENERALES

no (art. 2240). El depósito regular sólo puede recaer so-


bre cosas no fungibles, de lo contrario existe pero se consi-
dera irregular (arts. 2188 y 2189).
La distinción tiene también interés práctico en las obli-
gaciones de dar. Siendo la cosa no fungible y estando ya
determinada e individualizada si perece sin culpa del deu-
dor, éste queda exonerado de la obligación (arts. 578 y 584).
Si la cosa es fungible la obligación de entregar subsiste, ya
que el género no perece (genus non perit).

§ 62. CONSUMIBLES Y NO CONSUMIBLES. - Se ha expresa-


do, comentando el art. 2325 del Cód. Civil que, a semejan-
za de lo expresado respecto de las cosas fungibles, la di-
rectiva del Código para efectuar la distinción no es objetiva
ni de esencia, ya que la misma no podría hallarse -con va-
lor para todos los supuestos- ni en el aspecto o consisten-
cia natural de las cosas, ni menos en su destino o valora-
ción económica.
Nosotros advertimos que en el art. 2325 no se estable-
ce un solo criterio sino dos pautas que operan sobre distin-
tos aspectos o momentos de la cosa. En efecto, el art.
2325 dice: "Son cosas consumibles aquellas cuya exis-
tencia termina con el primer uso ...". Hasta aquí el cri-
terio es objetivo, y la cualidad de consumible está ínsita en
la naturaleza de la cosa, y no varía por el hecho de que
se someta a transformación siempre que resulte otra cosa
consumible: el trigo en harina, la harina en pan, etcétera.
Excepcionalmente una cosa consumible puede ser transfor-
mada en no consumible pero ello no incide sobre el carác-
ter de la pauta, ya que tendremos entonces una cosa nue-
va, con otras cualidades.
La otra pauta: "... y las que terminan para quien de-
ja de poseerlas por no distinguirse en su individuali-
dad" no resulta tan clara, pero la nota al art. 2241 es su-
ficientemente ilustrativa sobre el criterio del codificador.
Allí se deja claramente sentado que "la calidad de consu-
COSAS
123
mirse o no consumirse depende de la naturaleza de las co-
sas, y no de la fantasía de las personas" y "que la fungibili-
dad, en lugar de depender de la naturaleza de las cosas
como la calidad de consumirse por el primer uso, depende
únicamente de la intención de las partes".
La frase comentada en el parágrafo anterior debe ser
interpretada, pues, en función de la parte primera, y con
clara referencia al ejemplo puesto por el codificador en la
nota al art. 2241, o sea la moneda. Para el codificador
existe un consumo natural y un consumo civil. El caso del
dinero es paradigmático, pues el dinero se consume cuando
sale del patrimonio, su destino es circular, ser gastado,
pero un libro, por más que para el librero se pierda en su
individualidad cuando lo entrega como mercadería, no se
torna consumible. Este ejemplo es puesto por Vélez Sárs-
field en la nota al art. 2241 citada (punto 4 o ).
A nuestro juicio, no es posible tampoco asimilar las
clasificaciones entre cosas fungibles y consumibles, pues si
bien -como hemos dicho- todas las cosas consumibles son
fungibles, no se da la alternativa inversa.
El derecho real de usufructo (propiamente dicho) sólo
puede recaer sobre cosas no consumibles, pues de lo con-
trario no se podría cumplir el principio de gozarla sin alte-
rar su sustancia.
Si recae en cosa consumible degenera en cuasiusufruc-
to o también llamado usufructo imperfecto. Decimos "de-
genera", en el sentido de que pierde el género de tal, pues
en el cuasiusufructo, en realidad, se transmite la propie-
dad de la cosa debiéndose, a su conclusión, devolver otro
tanto de la misma especie o calidad, o el valor estimativo
que se le haya dado en el inventario (ver arts. 2811 y 2871).
Las cosas consumibles, por su naturaleza, no son sus-
ceptibles de ser objeto del contrato de comodato, salvo que
sean prestadas como cosas no fungibles, es decir, para ser
restituidas idénticamente (art. 2260). El ejemplo puesto
124 NOCIONES GENERALES

en la nota: dinero prestado ad pompam vel ostentatio-


nem, o sea para hacer ostentación de él, es suficientemen-
te ilustrativo.

§ 63. DIVISIBLES Y NO DIVISIBLES. APLICACIONES PRÁC-


TICAS. - En este caso, el Código sienta un criterio natural y
otro económico-jurídico en el art. 2326, con el agregado in-
troducido por la ley 17.711.
Dicha norma establece, en su párr. Io: "Son cosas divi-
sibles, aquellas que sin ser destruidas enteramente pue-
den ser divididas en porciones reales, cada una de las
cuales forma un todo homogéneo y análogo tanto a
las otras partes como a la cosa misma".
El carácter de divisible, predicable a una cosa, no de-
cae por el hecho de que esté sometida a indivisión forzosa,
por ejemplo en los casos del art. 2715. No debe confun-
dirse entonces indivisibilidad con indivisión.
El párrafo agregado por la ley 17.711 al art. 2326, que
impide la división de las cosas cuando convierta en antie-
conómico su uso o aprovechamiento, se ha criticado por su
defectuosa ubicación, pues estando dirigido a la regulación
del estado de la cosa, debió formar parte de las restriccio-
nes al dominio. Convenimos en ello, pero agregamos que,
si ello es cierto, también lo es que plantea, en general, un
principio de indivisión, más que uno de indivisibilidad. En
particular, en lo que respecta a los inmuebles, y al margen
de la crítica sobre la ubicación, la reforma es encomiable
en la medida que contiene una directiva a los gobiernos
provinciales a los efectos de que establezcan el sistema de
la unidad económica.
Siendo una división o clasificación de las cosas emi-
nentemente práctica tiene consecuencias de la misma natu-
raleza, las que se advierten en las obligaciones de dar co-
sas, cuya divisibilidad (la de la obligación) puede depender
de la divisibilidad de la cosa; en los casos de coposesión y
COSAS 125
condominio y en cuanto a la invocación de la suspensión
de la prescripción (arts. 667, 2715, 3981, 3982 y sus corre-
lativos) .
§ 64. PRINCIPALES Y ACCESORIAS. - La relación de sub-
ordinación de una cosa respecto de otra, de la cual depen-
de, hace necesario distinguir entre las cosas principales y
accesorias, siendo importante destacar la naturaleza de cada
una de ellas en función del principio de que, en general, lo
accesorio sigue la suerte de lo principal.
El Código define las cosas principales como aquellas
"que pueden existir para sí mismas y por sí mismas"
(art. 2327) y las accesorias como "aquellas cuya existen-
cia y naturaleza son determinadas por otra cosa, de la
cual dependen, o a la cual están adheridas" (art. 2328).
Es principio sentado por el Código que el suelo es
siempre la cosa principal, mientras que todas la cosas que,
natural o artificialmente, estén adheridas a él se conside-
ran accesorias del suelo (art. 2331) y también las cosas
adheridas a otras adherentes al suelo, como los predios
(utilizada la palabra en el sentido de edificios) rústicos o
urbanos (art. 2332).
La dificultad es mayor cuando la relación se da entre
cosas muebles y ha sido motivo de especial preocupación
por parte del legislador, que sienta la directiva básica en
el art. 2333, expresando que "... serán cosas principales
aquellas a que las otras no se hubiesen unido sino con
el fin de uso, ornato, complemento o conservación".
Del artículo, parcialmente transcripto surge: a) que debe
haber adhesión de una cosa a la otra; b) que se puedan
distinguir en su individualidad, o -para decirlo con la ex-
presión del Código- que no se haya alterado su sustancia, y
c) que la unión satisfaga uno de los fines que se establecen
en la norma.
Son ilustrativos los ejemplos puestos en la nota a los
que podríamos agregar los siguientes: el marco de los an-
126 NOCIONES GENERALES

teojos es accesorio de los cristales, pues está en función


del uso, el capuchón de la lapicera (conservación), la pan-
talla respecto de la lámpara (complemento), siendo múlti-
ples los ejemplos de ornato.
Pero no siempre este criterio resulta suficiente para la
determinación de la principalidad de la cosa y por ello la ley
establece criterios subsidiarios. Si no es posible distinguir
la accesoria de la principal, se tendrá por principal la de
mayor valor. Si los valores son iguales, será la principal
la de mayor volumen (art. 2334). Insistimos en que estos
criterios operan en subsidio, o sea que primeramente la de-
terminación se efectúa según la norma del art. 2333, sin te-
ner en cuenta valor ni volumen. Sólo si no es posible lo-
grar la determinación se recurre al valor, y sólo también
ante la igualdad de estos valores se tienen en cuenta los
volúmenes y, siendo los volúmenes iguales, no habrá cosa
principal ni cosa accesoria (art. 2334).
Por último, el Código consagra una solución para el ca-
so de pinturas, esculturas, escritos e impresos que reputa
siempre principales, cuando el arte tenga mayor valor e im-
portancia que la materia sobre la que se ha ejercido, y co-
mo accesorios la tabla, el lienzo, papel, pergamino o piedra
(art. 2335).
En alguno de los supuestos no habrá en rigor dos co-
sas, por ejemplo en la escultura, ya que lo que existe es
una transformación de la materia, transmutada en un obje-
to artístico. La principalidad del arte es la de un bien in-
material que al agregar valor (mayor valor e importancia) a
la materia se convierte en el bien principal. Ni siquiera
en la pintura se podría reputar que hay adjunción, porque
un cuadro no es una adjunción de pintura a un lienzo, sino
que es obra de arte y, como tal, es considerada principal.
El principio enunciado por Mackeldey, a quien el codi-
ficador sigue en los arts. 2327 y 2328, es que toda disposi-
ción de la cosa principal afecta también a la accesoria, sal-
vo que se haya estipulado lo contrario.
COSAS 127
Aplicaciones de este principio son, entre otras, las nor-
mas de los arts. 575, según el cual la obligación de dar co-
sas ciertas comprende los accesorios de ésta, 2520, según
el cual la propiedad de una cosa comprende la de sus acce-
sorios, y 3110, que establece que la hipoteca se extiende a
todos los accesorios mientras estén unidos al principal, et-
cétera.

§ 65. EN EL COMERCIO Y FUERA DEL COMERCIO. - El crite-


rio distintivo usado por el Código es el de la enajenabili-
dad, el que no está exento de críticas, ya que no se funda
en el carácter del dominio (público o privado) y compren-
de a todas las cosas sea que la prohibición u obstáculo para
enajenarlas provenga de una norma de orden público o
de una disposición unilateral del donante o testador, o -en
fin- de una convención, en la medida en que están permi-
tidas.
En este aspecto, Vélez Sársfield se apartó de la clasifi-
cación romana y de los criterios por ella tomados en cuen-
ta y establece dos categorías: la de cosas absolutamente
inenajenables y la de cosas relativamente inenajenables,
poniéndolas a ambas como fuera del comercio.
El art. 2337, después de expresar que las cosas están
fuera del comercio por su inenajenabilidad absoluta o por
su inenajenabilidad relativa, declara: "Son absolutamente
inenajenables: 1) Las cosas cuya venta o enajenación
fuere expresamente prohibida por la ley". Debió decir
venta u otra forma de enajenación, o simplemente toda for-
ma de enajenación.
El Código se refiere a la extracomercialidad de las co-
sas, pero esta clasificación es extensible a otros bienes que
no son cosas. Entre las primeras, a que se refiere el inc.
Io, podríamos citar las que corresponden al dominio públi-
co y la vivienda constituida en bien de familia; ambos ejem-
plos dados, sin perjuicio de su posible desafectación como
128 NOCIONES GENERALES

tales; las indemnizaciones por accidentes de trabajo no pue-


den cederse, ni embargarse, lo mismo que los derechos a
una pensión alimentaria.
El inc. 2° del art. 2337 dice: "Las cosas cuya enajena-
ción se hubiere prohibido por actos entre vivos o dispo-
siciones de última voluntad, en cuanto este Código per-
mita tales prohibiciones".
El principio es que el derecho de disponer de la cosa
no puede ser coartado, salvo que la ley prohiba o autorice
tales prohibiciones. Así lo expresa el art. 1327 y lo reafir-
ma el art. 1364 cuando prohibe la cláusula de no enajenar
la cosa vendida a persona alguna, aunque lo admite respec-
to a persona determinada. El art. 2612 establece la prohi-
bición al propietario de obligarse a no enajenarlos, pero el
art. 2613 sienta una importante excepción, permitiendo a
los donantes o testadores imponer, a los donatarios o lega-
tarios que no enajenen los bienes donados o legados, prohi-
bición limitada al plazo de diez años.
El art. 2338 establece que son relativamente inenaje-
nables las (cosas) que necesitan autorización previa para su
enajenación. Compartimos la opinión de Spota para quien
se debió distinguir entre las cosas pertenecientes al Estado
y las del dominio de los particulares. Los bienes del domi-
nio privado del Estado son susceptibles de enajenación una
vez cumplidos los trámites administrativos correspondien-
tes, por lo que "constituye un inútil exceso hablar de ine-
najenabilidad relativa allí donde sólo se presenta la necesi-
dad de cumplir el debido proceso legal para ejecutar los
actos de disposición sobre tales cosas"6.
Los mismos comentarios podrían aplicarse a la enaje-
nación de bienes de incapaces, sujetos a autorización judi-
cial que, por aplicación del artículo, deben considerarse re-
lativamente inalienables.

6
Spota, Tratado. Parte general, t. I, vol. 3 1 (5), p. 446.
COSAS 129
§ 66. MUEBLES REGISTRABLES Y NO REGISTRABLES. - Los
buques, las aeronaves, los automotores y los caballos de
carrera de pura sangre son registrables. Los semovientes
comunes no son registrables como tales (cosas) sino que lo
que se registra es la marca o señal, según lo dispone la ley
22.939. Del régimen de todas estas cosas nos ocuparemos
más adelante, así como también del carácter de la inscrip-
ción registral, en cada caso. No nos referimos en este acá-
pite a los inmuebles, que siempre son registrables.
La distinción no está establecida en el capítulo de la
clasificación de las cosas que vamos desarrollando, pero ha
adquirido jerarquía legal a raíz de lo dispuesto en el art.
1277 que exige el asentimiento del cónyuge para disponer
o gravar los bienes gananciales, entre otras cosas cuando
se trate de bienes muebles "cuyo registro han impuesto
las leyes en forma obligatoria".
El art. 4016 bis también distingue entre cosas registra-
bles al establecer distintos términos para la prescripción,
usucapión de cosas muebles (robadas o perdidas) por par-
te del poseedor de buena fe. Agreguemos solamente que
tanto la norma del art. 1277, en su actual redacción, como
la del art. 4016 bis, fueron introducidas por la reforma de la
ley 17.711.
La importancia práctica de la distinción está dada por
estos casos de aplicación y por la facilidad para constituir
sobre las cosas registrables determinados derechos reales
(prenda con registro).

C) LAS COSAS CONSIDERADAS CON RELACIÓN


A LAS PERSONAS A QUE PERTENECEN

§ 67. INTRODUCCIÓN. - En el Cap. Único del Tít. I del


Libro III, el Código desarrolla una clasificación de las cosas
en consideración a las personas a que pertenecen.
Previo al estudio de esta clasificación debemos aclarar
que no sólo es en función de las personas sino también del

9. Musto, 1.
130 NOCIONES GENERALES

carácter del dominio que se ejerce y que, además, el capí-


tulo no sólo se refiere a las cosas sino a otros bienes que
no lo son. Así surge del art. 2339 y siguientes que hablan
de bienes públicos o privados y no de cosas.

Estado nacional
Públicos Estados provinciales
Municipios
Bienes considerados en De los Estados y municipios
relación a las personas
a que pertenecen De la Iglesia Católica
Privados
De las iglesias disidentes
De los particulares
Susceptibles de apropiación (res nullius y
res derelictos)

§ 68. BIENES DEL DOMINIO PÚBLICO DEL ESTADO. CARAC-


TERES. - La principal clasificación es entre bienes del domi-
nio público y bienes del dominio privado del Estado nacio-
nal y de los Estados provinciales. Luego el Código establece
como categoría independiente la de los bienes municipales,
aunque se debe entender que también es susceptible de la
distinción apuntada entre los que corresponden al dominio
público municipal y los que corresponden a su dominio pri-
vado. Pasa a ocuparse después de los bienes de la Iglesia
Católica que considera sujetos a distinto tratamiento que la
de los otros cultos a los que llama "iglesias disidentes" y
por último, por exclusión, determina que los bienes que no
corresponden al Estado nacional o Estados particulares, a
las municipalidades o a las iglesias, son bienes particulares
sin distinción de las personas que sobre ellas tengan domi-
nio aunque sean personas jurídicas (art. 2347).
Evitamos la transcripción de los artículos que enume-
ran las distintas clases de bienes: art. 2340, para los bienes
públicos; art. 2342, para los bienes privados de los Estados
y el art. 2343 que enumera los que son susceptibles de
COSAS
131
apropiación privada. Efectuamos, eso sí, una síntesis de
las reformas introducidas por la ley 17.711.
El primero de los artículos ha sufrido sensibles modifi-
caciones; en el inc. Io se eliminó la referencia a la legua
marina para la determinación del mar territorial, defirién-
dola a la legislación especial, lo que había sido objeto de
tratamiento por la ley 17.094; en el inc. 3 o , extiende el ca-
rácter de dominio público a toda otra agua que tenga o
adquiera la aptitud de satisfacer usos de interés general,
comprendiéndose las aguas subterráneas, sin perjuicio del
ejercicio regular del derecho del propietario del fundo de
extraerlas, en la medida de su interés y con sujeción a la
reglamentación; el inc. 4o fue alterado sensiblemente elimi-
nando como requisito (para ser bien público) de las playas
de los ríos, que éstos sean navegables, refiriéndose a las ri-
beras internas; en el inc. 5o se suprime la referencia al to-
nelaje de los buques y se sustituye la palabra márgenes por
lechos, y en el inc. 6o al establecer el carácter de bienes
públicos de las islas, hace la salvedad de que no pertenez-
can a los particulares, con lo que tiende a solucionar una
serie de posibles conflictos que podían suscitarse frente a
la propiedad secularmente ejercida por muchos particula-
res sobre estas tierras.
Por último, la reforma agregó los incs. 8o y 9o que se
refieren respectivamente a "los documentos oficiales de
los poderes del Estado"; y a "las ruinas y yacimientos
arqueológicos y paleontológicos de interés científico".
Las reformas introducidas en este artículo, en general,
son convenientes y siguen en sus líneas principales la opi-
nión de los tratadistas de la materia. Especialmente la eli-
minación del anacrónico criterio de la legua marina, toman-
do como base el alcance estimado de una bala de cañón,
sustituido por un sistema más dinámico, al dejarlo librado
a la legislación especial; la inclusión del uso de las aguas
subterráneas es en la actualidad un agregado de importan-
cia. Es encomiable el agregado de los incs. 8o y 9o ya
132 NOCIONES GENERALES

transcriptos. En cambio es criticable la eliminación de la


referencia a las márgenes de los lagos y su sustitución por
la de lechos, dado que el lecho forma parte del lago y las
márgenes no7.
Los bienes del dominio público del Estado nacional o
de los Estados provinciales son inalienables, inembargables
e imprescriptibles. Estas características no están expresa-
mente establecidas pero surgen claramente del juego armó-
nico de normas como los arts. 2400, 3951, 3952 y 4019, inc.
Io, y de la nota al art. 3952, donde se recoge la opinión de
Troplong, así como también de la mención que hemos he-
cho al comentar los arts. 2336 y 2337, cosas fuera de co-
mercio (ver § 65).
Los bienes de uso público, como veremos más adelante
al referirnos al dominio público (ver § 193 y ss.), en princi-
pio, están librados al uso general y pertenecen al Estado,
aunque el dominio tiene características especiales.
Estos bienes pueden ser cambiados en su condición de
tales, si cesa la utilidad del uso general y son expresamen-
te desafectados como bienes públicos, convirtiéndose en-
tonces en bienes privados del Estado. El art. 2341 esta-
blece: "Las personas particulares tienen el uso y goce
de los bienes públicos del Estado o de los Estados, pero
estarán sujetas a las disposiciones de este Código y a
las ordenanzas generales o locales". En toda esta mate-
ria, el derecho público, y especialmente la rama del dere-
cho administrativo, tiene importancia y a ella corresponde
el estudio profundo del tema. Téngase en cuenta que la
breve referencia que hacemos aquí es en orden a la clasifi-
cación de las cosas establecidas por el Código Civil.

§ 69. BIENES DEL DOMINIO PRIVADO DEL ESTADO O ESTA-


DOS. - Son enumerados en el art. 2342 que, a diferencia del

7
Allende, Lagos navegables y no navegables. Código y reforma, LL,
131-1478 y siguientes.
COSAS 133
art. 2340, no ha sufrido alteraciones por obra del legislador
de 1968.
En su inc. Io, el art. 2342 se refiere a las tierras situa-
das dentro del territorio que carecen de otro dueño. El
dominio originariamente pertenece al Estado (nacional o
provincial, de acuerdo a nuestro sistema federal), de modo
que si nunca han sido objeto de otra propiedad responden
a este dominio originario. También entrarían en esta cate-
goría los inmuebles abandonados por sus dueños, pues los
bienes de los que mueren sin dejar herederos están previs-
tos en el inc. 3 o . El inc. 2o se refiere a las minas de oro,
plata, cobre, piedras preciosas y sustancias fósiles, disposi-
ción cuya aplicación es muy limitada, pues sobre ellas le-
gisla el Código de Minería y las leyes especiales sobre hi-
drocarburos.
El inc. 3 o del art. 2342 se refiere a los bienes vacantes
o mostrencos, y los de las personas que mueren sin dejar
herederos. Los bienes vacantes son los inmuebles de pro-
pietario desconocido, y los mostrencos aquellos de los que
tampoco se conoce el propietario y se les llama así por-
que en el derecho español aplicábase a los animales sin
dueño, pertenecientes a la mesta o comunidad de pastores
y que debían ser exhibidos (mostrados de allí mostrencos")
por el pregonero. Las herencias vacantes son atendidas por
el Estado por intermedio de los organismos que designan la
Nación o las provincias, según el caso.
El inc. 4o se refiere a los muros, plazas de guerra,
puentes, ferrocarriles y toda otra construcción hecha por el
Estado o por los Estados y los bienes adquiridos por ellos
por cualquier título; por último, el inc. 5° se ocupa de las
embarcaciones, fragmentos u objetos de embarcaciones ene-
migas o corsarias, que dieran en las costas de los mares
o los ríos de la República. Las que pertenezcan a países
aliados o neutrales pueden ser reclamadas por sus propie-
tarios. La ley de navegación ha hecho una regulación en sus
secciones tercera y cuarta sobre los naufragios, reflotamien-
NOCIONES GENERALES
134
tos y recuperaciones; y sobre los hallazgos en aguas nave-
gables, respectivamente (ley 20.094, art. 387 y siguientes).
§ 70. COSAS SUSCEPTIBLES DE APROPIACIÓN PRIVADA. - La
enumeración del art. 2343 comprende -en general- a las
cosas que nunca han tenido dueño, cosas de nadie (res
nullius~) y a las cosas abandonadas (res derelictce) por
sus dueños y que son susceptibles por tanto de adquirirse
por apropiación (arts. 2525 y 2527). La adquisición de la
posesión de estas cosas se efectúa por la mera aprehen-
sión, según el art. 2375 con el ánimo requerido en el art.
2373 (intención de tenerla como suya).
La enumeración del art. 2527 es paralela a la del art.
2343, salvo la referencia a los enjambres de abejas a que se
refiere el inc. 2o de este último precepto, que no están in-
cluidos en el art. 2527.
En materia de peces se debe tener en cuenta la legis-
lación especial. La ley 24.922 de pesca, que entró a regir
en enero de 1998, declaró de dominio de las provincias, con
litoral marítimo, los recursos vivos que poblaren las aguas
interiores y mar territorial argentino adyacente a sus cos-
tas, hasta las doce millas medidas desde las líneas de base
que sean reconocidas por la legislación nacional pertinente.
Sobre este espacio las provincias ejercen su jurisdicción en
el marco de dicha ley (art. 3 o ). Se declaran de propiedad
y jurisdicción exclusiva de la Nación, los recursos existen-
tes en las aguas de la Zona Económica Exclusiva argentina
y en la plataforma continental a partir de las doce millas.
En lo que respecta a los tesoros abandonados, mone-
das, joyas, etc., que se encuentran sepultados o escondi-
dos, sin que haya indicios o memoria de quien sea dueño,
la posibilidad de apropiación está condicionada a las dispo-
siciones del Código, a las que el inc. 5o del art. 2343 se re-
mite (arts. 2550 al 2566), en las que está perfectamente
regulada la materia. Nos ocuparemos de ello en el capítu-
lo correspondiente (ver § 255 a 261).
COSAS 135
§ 71. BIENES MUNICIPALES. - El municipio, institución
de honda raigambre en nuestro país, ha sido objeto de es-
pecial atención por el art. 5o de la Const. nacional, que exi-
ge de las provincias la organización del régimen municipal
como condición para garantizar el ejercicio de las autono-
mías provinciales.
El Código Civil les otorga el rango de personas jurídi-
cas de carácter público (art. 33, inc. I o ) y las leyes orgá-
nicas municipales dictadas por las provincias aseguran su
derecho a percibir sus rentas por impuestos y tasas, o por
sistemas de impuestos provinciales de los cuales copartici-
pan las municipalidades.
El art. 2344 establece cuáles son los bienes municipa-
les y defiere al Estado o Estados los modos y formas de
enajenación, siéndoles aplicables, según el destino, la dis-
tinción entre los que corresponden al dominio público y los
que corresponden al dominio privado del municipio.

§ 72. BIENES DE LA IGLESIA CATÓLICA. - También está


reconocida la Iglesia Católica como persona jurídica de ca-
rácter público y sus bienes están sujetos a las disposiciones
de los arts. 33 y 41, remitiéndose el Código a las leyes que
rigen el patronato nacional. La remisión al art. 41, como
bien lo señala Llambías, es inadecuada, pues este artículo
se refiere a las personas jurídicas de carácter privado; y la
efectuada a las leyes que rigen el patronato, cae en un va-
cío legislativo, ya que dichas leyes no han sido dictadas, ri-
giendo en consecuencia los acuerdos con la Santa Sede.
El acuerdo aprobado por ley 17.032 admite el ejercicio
de la jurisdicción en el ámbito de su competencia, para la
realización de sus fines específicos (art. I infine).

§ 73. BIENES DE IGLESIAS NO CATÓLICAS. - Las iglesias


que el Código llama "disidentes", están reconocidas como
personas jurídicas, cuando cumplen con los requisitos esta-
blecidos por la ley para ello, y además el culto que practi-
136 NOCIONES GENERALES

can debe ser objeto de inscripción en el Registro Nacional


de Cultos, dependiente del Ministerio de Relaciones Exte-
riores, Comercio Internacional y Culto, para el reconoci-
miento de sus organizaciones8.
El régimen para la enajenación de sus bienes depende
de sus estatutos, de modo que están prácticamente equipa-
radas a las demás personas jurídicas.

§ 74. COSAS PARTICULARES. - Definidas por exclusión,


como lo expresamos anteriormente (art. 2347), el Código
agrega una norma especial sobre puentes y caminos cons-
truidos a expensas de particulares en terrenos que les perte-
nezcan, aclarando que son del dominio privado de aquéllos,
aunque los dueños permitan su uso y goce de todos (art.
2348). La norma se justifica porque, de lo contrario, que-
darían comprendidos los caminos en el inc. 7o del art. 2340,
y los puentes en el inc. 4o del art. 2342.
También confiere el uso y goce, pero no la propiedad,
de los lagos que no son navegables y que pertenecen a los
ribereños. En cuanto a las vertientes son de propiedad
del dueño del fundo cuando nacen y mueren en él (arts.
2349 y 2350).

8
Este registro fue creado por la ley 21.745, sancionada el 10/2/78 y publi-
cada en el BO, el 15/2/78, reglamentándosela por decr. 2037, del 23/8/79, previa
prórroga del plazo establecido para la reglamentación, según ley 21.873.
PARTE SEGUNDA

POSESIÓN Y TENENCIA
CAPÍTULO VII

LA POSESIÓN

A) CARACTERIZACIÓN

§ 75. INTRODUCCIÓN. - Las dificultades que el tema de


la posesión presenta a su estudio y las controversias que
ha suscitado son ya proverbiales en el campo del derecho y
contrastan con la simplicidad de la noción vulgar. Siguien-
do a Savigny, nos abstendremos de hacer notar estas difi-
cultades1.
Eso sí, destacamos que, a partir del concepto, la eti-
mología de la palabra y el origen de la institución, pasando
por sus elementos constitutivos, su naturaleza, el funda-
mento de su protección, hasta los efectos que de ella se
derivan y las funciones que cumple; todo ha sido motivo de
discrepancia entre los autores y de minuciosa lucubración
teórica.
En lo fundamental, la dificultad estriba en la circuns-
tancia de que la institución excede del campo del derecho,
y no se deja atrapar por los esquemas teóricos del jurista.
Savigny expresa que, en principio, la noción y la palabra no
pertenecen al dominio del derecho 2 . Ihering la califica de

1
Savigny, Traite de la possession en droit romain, p. 1 y 2.
2
Savigny, Traite de la possession en droit romain, p. 2 y siguientes.
140 POSESIÓN Y TENENCIA

elástica3, otros autores desalientan su estudio o preconizan


la inutilidad de éstos o de la institución misma, anuncian-
do la desaparición -como tal- en el campo jurídico4.
Para su estudio en las fuentes romanas, a estas dificul-
tades generales se suman las derivadas de la imprecisión
terminológica, los distintos sentidos con que se usa la pala-
bra, las frecuentes interpolaciones en los textos, etc., y -en
nuestro derecho- se agregan a estas dificultades la circuns-
tancia de que el codificador abrevó en distintas fuentes pa-
ra la redacción de los artículos y sus respectivas notas, con
posiciones diversas y aun antagónicas.

§ 76. CONCEPTO. - La palabra "posesión", en su pri-


mera acepción castellana, significa "acto de poseer o tener
una cosa corporal con ánimo de conservarla para sí o para
otro; y por extensión se dice también de las cosas incor-
póreas, las cuales en rigor no se poseen".
Los sentidos en que la palabra se usa son, sin embar-
go, diversos aun en el mismo Código, y ello dificulta la pre-
cisión del concepto y muchas veces la interpretación de los
preceptos legales en los que se usa el vocablo. En general
se puede expresar que refleja la idea del ejercicio o posibi-
lidad de un poder de una persona sobre la cosa, la que se
encuentra sometida así a su voluntad, sea en forma directa,
o por intermedio de otra persona.
Casi siempre, la palabra posesión aparece asociada con
la idea de pertenencia. La preposición inseparable per re-
fuerza o aumenta la significación de las voces españolas
simples. Pertenencia es pues algo más que tenencia. Es
tener la cosa con una connotación superior.
En una primera aproximación, y en un sentido amplio,
la noción de posesión es la de una relación de la persona

3
Ihering, La posesión, p. 249 y siguientes.
4
Ver, en general, Legón, Tratado de los derechos reales en el Código y
en la reforma.
LA POSESIÓN 141
con la cosa que le permite ejercer sobre ella actos materia-
les, por sí o por otro, con prescindencia de la existencia o
no de la relación jurídica que pudiera justificarla o conte-
nerla. Se señala acertadamente que la posesión tiene tam-
bién una variedad de contenidos y de consecuencias. El
término posesión refiere tanto a la tenencia física como a
la apariencia respecto de la titularidad del derecho y las
consecuencias van desde la protección de la posesión natu-
ral hasta al adquisición del dominio por el transcurso del
tiempo. Más adelante iremos precisando el concepto en
sus diversos usos técnicos.

§ 77. ETIMOLOGÍA. - El prefijo o partícula po unido a


la palabra sedere, refuerza la acción que ésta expresa, de
modo que siendo el significado de sedere, "sentarse", pos-
sidere significa tanto como insistir en sentarse, volver a
sentarse, asentarse o establecerse en un lugar5. Otra co-
rriente señala la posibilidad de que el prefijo pos provenga
de pot o poti, derivada del sánscrito y que significan amo,
señor o jefe, de modo que poseer significaría, según esta
corriente, sentirse señor6.
Por su parte, Vallet de Goytisolo opina que posesión pa-
rece que etimológicamente, contra lo que generalmente se ha
dicho, deriva de posí sedere, o sea después de estar sentado,
significación -dice- que presupone una noción de tiempo7.
Como veremos más adelante, coincidiendo con este con-
cepto, Sálenles, entre otros autores, se refiere a una situa-
ción estable, lo que también denota una noción de perma-
nencia en el tiempo.

§ 78. DEFINICIONES. - La definición que se cita como


más antigua es la de Labeón, mencionada en un pasaje

5
Martínez, La posesión, p. 21 y 22.
6
Dassen - Vera Villalobos, Manual de derechos reales, p. 34.
7
Vallet de Goytisolo, Panorama de derecho civil, p. 158.
142 POSESIÓN Y TENENCIA

atribuido al jurisconsulto Paulo, del cual se conocen dos


versiones. La de la vulgata: Possessio apellata est (ut
Labeo ait) a pedibus quasi positio, quia naturaliter te-
netur ab eo qui ei insistit, quam greci Katoxen dicunt,
y la edición florentina que en lugar de la palabra "pedi-
bus", consigna sedibus, variando así notablemente la eti-
mología: "Se llama posesión (como dice Labeón), de sede,
como si dijera posición, porque naturalmente es tenida por
el que está en ella; a la cual los griegos llaman retención",
sedibus proviene de sedes que quiere decir asiento, silla,
pedibus, en cambio, proviene de pedis que en latín quiere
decir pie8.
La definición de la vulgata fue traducida para el Códi-
go de las Siete Partidas de Alfonso el Sabio así: "Posesión
tanto quiere decir como ponimiento de pies (pedium posi-
tio'). Según dijeron los sabios antiguos, es tenencia dere-
cha que ha orne en las cosas corporales, con ayuda del
cuerpo e del entendimiento". Esta última parte es citada
por Vélez Sársfield en la nota al art. 2351.

§ 79. ANÁLISIS DE LA DEFINICIÓN DEL CÓDIGO. - El art.


2351 define la posesión en su sentido técnico y estricto,
tanto en lo que respecta al objeto como al elemento subje-
tivo, pero el codificador no ignora ni descarta la utilización
del vocablo en otros sentidos y con referencia a otras si-
tuaciones, por eso es que expresa en el segundo parágrafo
de la nota, después de aludir al Código francés que -según
Troplong- toma la posesión en su sentido más general, y
en su elemento más simple, el primer grado, que tiene por
resultado poner al individuo en relación con la cosa: "Noso-
tros -dice- seguimos el orden inverso: definimos la pose-
sión por la que tiene la mayor importancia jurídica, la que
presenta todos los caracteres indispensables para los dere-

Martínez, La posesión, p. 22, n° 34.


LA POSESIÓN 143
chos posesorios, la posesión que sirve para la prescripción,
y la que da acciones posesorias adversus omnes, dejando
para otro lugar tratar de la posesión que sólo sirve para los
interdictos o acciones posesorias. La definición, pues, del
Código francés no es contraria a la nuestra, pues él define
lo que regularmente se llama posesión natural, y nosotros
definimos la que por lo común se dice posesión civil".
Formulada esta aclaración, se advierte en la definición
del Código la influencia de Savigny, dado que se encuen-
tran nítidamente distinguidos los dos elementos (objetivo y
subjetivo) que integran la posesión. En efecto como bien
lo gráfica Mariani de Vidal, el período de la frase "tenga
una cosa bajo su poder" representa el elemento corpus, "la
intención de someterla al ejercicio de un derecho de pro-
piedad" es una clara referencia al elemento subjetivo (ani-
mus domini o rera sibi habendi), mientras que las cosas
son el objeto, el único objeto de la posesión en sentido es-
tricto 9 .
Para su mejor caracterización debemos correlacionar
este artículo con los que definen la tenencia (arts. 2352 y
2461), situación en que la cosa se tiene efectivamente, pero
reconociendo en otro la propiedad o -en otras palabras-
que la posesión se ejerce en nombre de otro, según las dis-
tintas expresiones utilizadas por ambos artículos. El tene-
dor actúa así a guisa de representante del poseedor (art.
2352), aunque su tenencia repose en un derecho (p.ej., lo-
catario, comodatario).
Asimismo se señala que al hacer referencia la norma
del art. 2351, que analizamos, a "un derecho de propie-
dad", no se refiere exclusivamente al derecho de dominio,
sino que la posesión puede ser el ejercicio de otro dere-
cho real (v.gr., usufructo, uso, habitación), según el art.
2355.

9
Mariani de Vidal, Curso de derechos reales, t. I, p. 108.
POSESIÓN Y TENENCIA
144
Veremos que el vocablo "propiedad" se ha utilizado
con distintas extensiones: una amplia, comprensiva de los
derechos de contenido patrimonial y así se habla de la pro-
piedad de un crédito; una intermedia, como sinónimo de
derecho real, que se ejerce por la posesión, y una restringi-
da, como sinónimo de dominio. El Código utiliza también
la palabra "propiedad" para referirse a la cosa objeto de es-
te derecho.

§ 80. TERMINOLOGÍA. - Hemos expresado con anterio-


ridad que el término "posesión" es usado con diversas acep-
ciones, y ello ocurre tanto en el lenguaje vulgar como en el
jurídico. Se dice por ejemplo que una persona es posee-
dora de una finca significando con ello que es su dueña,
asimilando en tal caso los términos propiedad y posesión;
otras veces se habla de entregar la posesión al locatario
(art. 1514), asimilándola en tal caso a la tenencia, institu-
ciones que, como veremos, es necesario distinguir clara-
mente de la posesión en sentido estricto.
El Código suele referirse también a la posesión de cré-
ditos (art. 732) y a la posesión de herencia (tales como los
arts. 3410 y su nota, 3412, 3413, 3414, 3415 y 3417), que-
dando claro que son distintos los criterios con que se usa
la palabra "posesión" en estos casos y, en un sentido más
amplio aún, para referirse a la posesión de un estado de fa-
milia (art. 256, reformado por ley 23.264), cuando se asu-
me el papel que corresponde a un determinado emplaza-
miento en la relación jurídica familiar.
Los titulares de derechos reales sobre cosa ajena que
se ejercen por la posesión, son denominados "poseedores
imperfectos" (influido por Freitas) y otras veces "cuasipo-
seedores" (ver arts. 2552 y 3961). El Código Civil llama
tercer poseedor al adquirente de un inmueble hipotecado
que no ha asumido la deuda, cuando en tal caso se exige
algo más que la transmisión de la posesión, nada menos
LA POSESIÓN 145
que el dominio. Aclara en algunos artículos que se debe
ser propietario del inmueble10.
También se utiliza el término "posesión" unido a un
calificativo "simple posesión", aludiendo a la tenencia;
"posesión civil", con influencia romanista, y "posesión pre-
caria".
La palabra "posesión" unida a los calificativos natural y
corporal servía en el derecho romano para denotar la rela-
ción puramente natural o física por oposición, por un lado
a la posesión protegida por los interdictos y, por otro lado, a
la posesión civil, apta para usucapir y, a su vez, la posesión
civil tenía un sentido más, cual es el caso en que el dere-
cho admite su existencia a pesar de que falta la relación
corporal (posesión sólo animo).
El ius possessionis y el ius possidendi, el primero es
el que emerge de la posesión misma y para cuya existencia
la posesión es presupuesto indispensable, independiente-
mente de que exista o no un derecho real, implica la posi-
bilidad de invocar la protección posesoria por el hecho de
tener la posesión, con los requisitos y en las condiciones
establecidas por el derecho positivo. El segundo abarca
-a nuestro juicio- tanto el derecho de poseer como el de-
recho a poseer que tienen los titulares de determinados
derechos reales, sea que estén en pleno ejercicio de la po-
sesión (en cuyo caso tendrán a la vez el ius possidendi y
el ius possessionis'), sea que, privados del ejercicio, con-
serven la facultad de exigir, en virtud de él, que se los ins-
tale en la posesión o se los restituya en su ejercicio.

10
El epígrafe del Cap. V, Tít. XIV, del Código Civil dice: "De las relacio-
nes que la hipoteca establece entre los acreedores hipotecarios y los terceros
poseedores, propietarios de los inmuebles hipotecados". Del mismo modo en
el art. 3164 y ello se desprende también del art. 3175. No efectúa esa aclara-
ción llamándole simplemente "tercer poseedor" en los arts. 3163, 3164, 3166,
3167, 3170, 3171, 3172, 3176, 3177, 3178, 3182, 3184, 3185 y en el rótulo del
Cap. VI.

10. Musto, 1.
146 POSESIÓN Y TENENCIA

§ 81. RELACIONES DE LA PERSONA CON LA COSA. - El hom-


bre se encuentra en contacto permanente con las cosas, se
sirve de ellas, las utiliza o las disfruta, las transforma y las
recrea. La relación de la persona con la cosa puede ser
más o menos compleja y va (de menor a mayor), desde el
simple contacto con ella o yuxtaposición local (con escasa
o nula relevancia en el derecho) hasta la relación posesoria
propiamente dicha.
a) YUXTAPOSICIÓN LOCAL o MERO CONTACTO. Es un contacto
material desprovisto totalmente de voluntad, sea porque la
persona carece de conciencia de ese contacto (persona dor-
mida o carente de discernimiento), sea porque el contacto
no se produce por su voluntad (se ejemplificaba con el pri-
sionero con respecto a sus cadenas). Como se ha expre-
sado, siendo el derecho destinado a regir conductas, y no
representando la yuxtaposición sino una mera relación fí-
sica desprovista de todo contenido voluntario, resulta jurí-
dicamente irrelevante.
b) TENENCIA. Caracterizada como el poder efectivo so-
bre la cosa, pero reconociendo que la posesión se ejerce en
nombre de otro, admite distintos grados: i ) cuando se tie-
ne la cosa en virtud de un vínculo de dependencia, como el
obrero respecto de las herramientas de su principal o el en-
cargado de un edificio, respecto del departamento para su
vivienda y los muebles que se le suministran; 2~) en el con-
trato de hospedaje es la posición de quien se aloja en un
hotel, por ejemplo, respecto de los muebles y útiles de la
habitación, toallas, sábanas, etc., y 5) contacto con la cosa,
con voluntad de utilizarla o servirse de ella en forma cir-
cunstancial. Por ejemplo, el invitado respecto de los uten-
silios que se ponen a su servicio. Son los denominados
"servidores de la posesión" en el derecho alemán.
El Código hace mención de estas categorías en el art.
2490 (reformado por la ley 17.711) para negarles legitima-
ción activa en la acción de despojo. Dice así: "Correspon-
LA POSESIÓN 147
de la acción de despojo a todo poseedor o tenedor, aun
vicioso, sin obligación de producir título alguno contra
el despojante, sucesores y cómplices, aunque fuere el
dueño del bien", y agrega en lo que aquí nos interesa:
"Exceptúase de esta disposición a quien es tenedor en
interés ajeno o en razón de una relación de dependen-
cia, hospedaje u hospitalidad".
1) TENEDORES DESINTERESADOS. LOS que tienen la cosa
en interés ajeno sin facultades para utilizarla o servirse de
ella en su provecho. El Código los menciona en el inc. 2o
del art. 2462 (p.ej., el mandatario, el depositario).
2) TENEDORES INTERESADOS. Tienen la cosa reconocien-
do en otro la propiedad, pero con facultades de aprovecha-
miento (v.gr, el locatario, el comodatario), son menciona-
dos en el inc. Io del art. 2462.
En los casos 1 y 2, la tenencia puede ser consecuencia
de un vínculo contractual y generalmente lo es. La ampli-
tud de las facultades y responsabilidades dependerá en con-
secuencia de la relación contractual de que se trate. Opor-
tunamente daremos la clasificación completa de la tenencia.
c) LA POSESIÓN. Definida así por el art. 2351: "Habrá
posesión de las cosas, cuando alguna persona, por sí o
por otro, tenga una cosa bajo su poder, con intención
de someterla al ejercicio de un derecho de propiedad".
La intención de someter la cosa al ejercicio de un derecho
real, es independiente de que éste exista o corresponda al
poseedor. Esto da lugar a las clasificaciones de la pose-
sión, que estudiaremos más adelante (ver § 91 a 99).

§ 82. FUNCIONES QUE CUMPLE LA POSESIÓN. - El codifi-


cador señala a la posesión como un elemento de los dere-
chos reales en la breve nota al Libro III11, pero, más que un

11
El Libro III es el único que tiene una nota puesta al pie de su epígrafe,
y dice: "Al tratar de las cosas y de la posesión antes que de los derechos reales,
POSESIÓN Y TENENCIA
148
elemento, la posesión resulta ser el contenido o parte del
contenido de la mayoría de los derechos reales, sin la pose-
sión no sería posible el ejercicio pleno de las facultades
que tales derechos atribuyen a su titular. Tenemos pues
una primera función, cual es la de ser el contenido normal
de los derechos reales (con excepción de la hipoteca y las
servidumbres).
En el conflicto entre quien alega la propiedad de una
cosa y quien se mantiene en la posesión de ella, que se
podrá dirimir ante el órgano judicial, la posesión tiene el
efecto de, en primer lugar, determinar quién deberá asumir
el rol de actor y quién el de demandado y, en segundo lu-
gar, incidiendo fundamentalmente sobre la distribución de
la carga de la prueba, será decisiva para determinar, en
caso de insuficiencia de ella, la victoria del poseedor sobre
el pretendido propietario. Por ello, decían Valdés y Or-
chansky que esta situación de hecho tiene, como fácilmen-
te se comprende, un valor jurídico patrimonial nada des-
preciable12.
En la fase de adquisición de los derechos reales, por sí
sola o unida a otros elementos, posibilita que la adquisición
se produzca. Así en las distintas formas de apropiación (art.
2525 y siguientes).
En materia de cosas muebles, no robadas o perdidas,
unida a la buena fe crea la presunción de propiedad (art.
2412). Siendo robadas o perdidas, mediando también bue-
na fe y tiempo, posibilita su adquisición por prescripción
(art. 4016 bis, incorporado por la ley 17.711).
En materia de inmuebles, unida al tiempo, da lugar tam-
bién a la adquisición por prescripción, variando el plazo se-
gún que existan los requisitos de buena fe y justo título

seguimos la opinión y el método de Mackeldey, porque las cosas y la posesión


son los elementos de los derechos reales".
12
Valdés - Orchansky, Lecciones de derechos reales, t. I, p. 43.
LA POSESIÓN 149
(diez años), o que tales requisitos falten (veinte años) (arts.
3999 y 4015).
La relación posesoria genera además derechos, obliga-
ciones y responsabilidades, con relación a frutos, mejoras,
gastos, riesgos y daños sufridos o provocados por la cosa,
todo lo cual será estudiado oportunamente al tratar de los
efectos de la posesión (ver § 117 a 138).
Pero donde la posesión revela su aspecto más inte-
resante a la consideración del estudioso, especialmente para
quienes la consideramos un hecho, es en la medida en que
el derecho le otorga protección, no sólo por vía de acciones
judiciales, sino también estatuyendo en su favor la defensa
extrajudicial (cuando concurren las circunstancias del art.
2470).

§ 83. DOCTRINAS. - Repasaremos las teorías básicas an-


tes de concluir en nuestra posición.
a) TEORÍA CLÁSICA. La sistematización del derecho ro-
mano, a través del estudio de sus fuentes, llevó a Savigny a
elaborar su Tratado de la posesión, obra de su juventud
que pronto concitó amplia aprobación13.
Así, Molitor expresa de ella que, antes de su aparición,
reinaba una confusión extrema en materia de posesión en
derecho romano, agregando más adelante: "En su obra (la de
Savigny), la posesión ha sido objeto de una revisión ge-
neral". Señala que han sido corregidos errores aclarando
puntos oscuros, fijándose definitivamente la terminología de
los jurisconsultos, aunque juzga que no ha sido tan feliz
en lo que se podría llamar la parte sistemática de la obra y
respecto de la noción que asigna como fundamento de la
posesión y la determinación de la naturaleza y de sus efec-

13
Savigny tenía veinticuatro años cuando publicó la obra mencionada en
el texto, la que fue escrita en apenas seis semanas (Laquis, Derechos reales, t. I,
p. 190).
150 POSESIÓN Y TENENCIA

tos, que ha sido objeto de serias críticas por parte de dis-


tinguidos juristas, que cita, pero añade que el mérito de la
obra de Savigny nos obliga a acordar a su teoría una aten-
ción particular14.
Por su parte, Ihering dice: "Ninguna monografía sobre
el derecho romano habrá despertado seguramente tanta ad-
miración y aprobación de una parte, a la vez que oposición
de la otra, como la de Savigny, acerca de la posesión: todo,
a mi ver, con justicia" y agrega: "Tendrá siempre la gloria
Savigny de haber restaurado en la dogmática del derecho
civil el espíritu de la jurisprudencia romana, y sea cual fue-
re en definitiva el resultado práctico que de ello se obten-
ga, aquel mérito no sufrirá detrimento alguno ,.."15.
Como se ha expresado, Savigny parte de una idea fun-
damental, que -según él- sirve de base a todas las defini-
ciones de posesión, y que debe ser el punto de partida de
toda investigación sobre la materia. Todas admiten que se
está en posesión de una cosa cuando se tiene la facultad,
no solamente de disponer físicamente de ella, sino también
de defenderla de toda acción extraña. "Es así -añade-
que el batelero posee su bote, pero no el agua sobre la que
navega, aunque se sirve del uno y de la otra para lograr sus
fines".
Lo que él llama "detención" es la base de toda idea de
posesión, pero no será por sí sola objeto de legislación.
En su relación con la propiedad es que merece la atención
del legislador, pues la detención aparece como el ejerci-
cio del derecho de propiedad. Constituye un hecho que
corresponde a ese derecho, pero advierte que él no se ocu-
pará en su obra más que de los derechos que derivan de la
posesión (tus possessionis) y no del derecho de poseer

14
Molitor, Cours de droit romain approfondi. La possession en droit
romain, p. 1 y siguientes.
15
Ihering, Teoría y voluntad en la posesión, p. 1.
LA POSESIÓN 151
(ius possidendi), pues es en la teoría de la propiedad que
este último debe tener su lugar16.
Para que exista posesión, según esta doctrina clásica,
es necesaria la presencia de dos elementos: el objetivo (cor-
pus') que es definido por Savigny como la posibilidad física
de disponer de la cosa con exclusión de otra persona, y el
elemento subjetivo (animus domini o animus rem sibi
habendi) que el mismo autor caracteriza a lo largo de las
sucesivas ediciones de su tratado, en tener la cosa para
sí, sin reconocer en otra persona un derecho de propiedad,
o sea en tratar las cosas como propias.
La noción de animus para Savigny -dice Laquis- no
sería otra cosa que la intención de ejercer el derecho de
propiedad; animus que dejaría de existir cuando el posee-
dor reconociese la propiedad de la cosa que posee (rec-
tius: detenta o tiene) en otro17. Ello no supone la convic-
ción de quien posee de ser el propietario (eso hace a la
buena o mala fe). Por eso puede ser considerado posee-
dor el ladrón tanto como el propietario, pero no el arrenda-
tario porque no considera la cosa como suya.
La concepción de la posesión en la forma expuesta por
Savigny, que nosotros llamamos "clásica", era la dominante
(hasta la aparición de la obra de Ihering) y fue por influen-
cia directa y a través de la obra de Freitas receptada por el
codificador, quien no conoció la obra de Ihering18.
b) TEORÍA OBJETIVA. De Ihering partió la crítica más pe-
netrante, en lo que pasó a considerarse una célebre polémica
que versó principalmente en lo que respecta a la noción de
la posesión, sus elementos, su naturaleza y el fundamento
de la protección, estudiados a través de los textos romanos.

16
Molitor, Cours de droit romain approfondi. La possession en
droit romain, p. 3.
17
Laquis, Derechos reales, t. I, p. 192.
18
Martínez, La posesión, p. 23.
POSESIÓN Y TENENCIA
152
Además, Ihering es quien designa a la doctrina de Sa-
vigny doctrina subjetiva, o de la voluntad concreta, para
oponerle finalmente la suya, a la que caracteriza como ob-
jetiva. En efecto, después de exponerla, dice: "Tal es, en
sus rasgos capitales, la teoría imperante, teoría que desig-
naré como teoría subjetiva o de la voluntad"19.
No es posible exponer -dada la naturaleza de esta obra-
en toda su extensión las críticas que Ihering formula al más
conspicuo representante de la escuela histórica, lo que por
otra parte carecería de objeto y de actualidad, especial-
mente porque -como se ha expresado- esos estudios esta-
ban referidos al derecho romano, en cuyas fuentes debían
bucear incansablemente los autores en busca de apoyo pa-
ra sus respectivas tesis.
Nos limitaremos a expresar que Ihering, partiendo de
la base de que el elemento animus possidendi sólo apare-
ce en un texto del jurista Paulo, y tras sostener que la
teoría subjetiva no es verdadera ni en la historia, ni en el
procedimiento, ni en la legislación, ni en la enseñanza, aña-
diendo que el motivo real de la distinción romana entre po-
sesión y detención es fundamentalmente práctico, lanza
sus mayores embates contra la exigencia y caracterización
del animus domini, el cual, por su difícil prueba, compli-
ca notablemente la aplicación y defensa de la posesión.
En efecto, aunque Savigny y sus seguidores no lo di-
gan, en principio -y no mediando presunciones legales- si
la posesión tiene dos elementos, quien alega tenerla tendrá
que demostrar la presencia de ambos. El elemento objeti-
vo no ofrece dificultades pero no ocurre lo mismo con el
elemento subjetivo, que no sólo resulta de difícil prueba,
sino que puede variar sin que se manifieste en signos exte-
riores. Por ello, Ihering lo reputa inconciliable con la ne-
cesidad práctica que exige la prueba de la posesión.

Ihering, La posesión, p. 22.


LA POSESIÓN 153
En todo el campo del derecho, la valoración de los es-
tados subjetivos adquiere relevancia, sin que los juristas se
preocupen demasiado por las dificultades de la prueba, pe-
ro es que la protección posesoria debe instrumentarse -por
el legislador- de manera que sea simple y fácil de probar
en sus elementos, para que tenga efectos prácticos, de ahí
la consistencia de la crítica.
El derecho en general, en muchas ocasiones, pondera
y amerita y los jueces deben, en múltiples oportunidades,
apreciar y valorar elementos subjetivos, intenciones o esta-
dos de ánimo. Piénsese en el dolo, la malicia, la buena o
mala fe en el derecho civil; la prueba del animus necandi
en la tentativa de homicidio en el derecho penal, por ejem-
plo; o los elementos que presuponen la configuración de la
real malicia en los supuestos de la responsabilidad de los
medios informativos.
Pero lo que ocurría con la posesión tenía, tanto para
los estudiosos como para los juristas prácticos, una vital
importancia en la determinación procesal previa a las ac-
ciones de fondo (acciones reales o petitorias) y por eso ha-
bía que garantizar un sistema rápido y expeditivo, de fácil
prueba, como podría decirse que ocurre en la acción de
amparo en nuestro tiempo. La protección posesoria no es,
en esencia, sino un amparo al poseedor, debidamente regla-
do por las normas legales y desvirtuado una y otra vez por
la corruptela forense.
Partiendo de esa base, y analizando la cuestión desde
el punto de vista histórico, práctico y lógico, Ihering opo-
ne, en primer lugar, lo que él llama la teoría de la volun-
tad abstracta, según la cual, en lugar de que en cada ca-
so sea necesario determinar y probar cuál es el ánimo o
la intención del sujeto, para determinar si existe pose-
sión o detención, basta establecerla en base a la naturaleza
de la relación que le sirve de sustento o antecedente. No
importa indagar si tal arrendatario tiene la cosa con ani-
154 POSESIÓN Y TENENCIA

mus detinendi, porque ese ánimo existe en el arrenda-


miento tipo (en abstracto) y la ley no toma en cuenta la
voluntad individual sino tal voluntad abstracta. Pero esta
doctrina, como lo admite el propio Ihering, conduce a la in-
vestigación de la causa possessionis, por lo que -expresa-
podría denominarse "teoría de la causa".
En el prólogo a su obra La posesión dice "por este
tiempo, mi teoría no revestía la forma que más tarde he re-
conocido como verdadera; lo cual hace que no sienta haber
tardado más de cuarenta años en publicarla. Entonces la
denominaba Teoría de la causa y en esta obra, en el capí-
tulo IX, va un examen crítico de ella desde el punto de vis-
ta de la prueba"20.
Avanzando en su elaboración llega a sostener que la
teoría posesoria, en el derecho romano, es de una sencillez
extraordinaria en la que la voluntad del sujeto que posee
no tiene importancia o es indiferente. En todos los casos
en que se den las condiciones exteriores de la relación po-
sesoria existe posesión, a menos que la ley le niegue la
existencia por mediar una causa detentionis. La ventaja
de esta teoría que él llama "objetiva", es que el poseedor
no tiene que probar la causa de la posesión, ni tampoco el
animus, ni prevalerse el legislador de un sistema de pre-
sunciones para facilitar su demostración. A él le basta
probar la exterioridad de su posesión, el corpus, y quien
debe demostrar la existencia de que existe una causa que
la reduce a detención es el adversario, aquel que pretenda
negarle el carácter de poseedor.
Así dice Ihering: "Al que sostiene la existencia de se-
mejante fundamento de exclusión de la posesión, compete
probarla. Para demostrar que hay posesión basta demos-
trar la existencia exterior de la relación posesoria (el cor-
pus), que, como tal, implica el animus, incumbiendo al

Ihering, La posesión, p. 8.
LA POSESIÓN 155
adversario mostrar la existencia del motivo especial de ex-
clusión de la posesión"21.
El autor cuya doctrina venimos analizando, pide licen-
cia para volcar en fórmulas algebraicas la esencia de su po-
sición, en contraposición con la de Savigny, y lo hace del
siguiente modo:
Para Savigny:
x - c + a + A
y =c + a
O sea: posesión (x) es igual a corpus (c) más un míni-
mo de voluntad indispensable para que no sea un mero
contacto o yuxtaposición local (a), más el animus domini
(A), y tenencia (y) es c + a, con iguales valores, o sea falta
el animus domini (A).
Para Ihering:
x =c + a
y =c + a - n
O sea: posesión (x) es igual a corpus (c), con ese mí-
nimo indispensable de voluntad (a), y tenencia Qy) es la
suma de esos mismos elementos y la presencia del elemen-
to negativo (causa detentionis) (n) que convierte a la po-
sesión en tenencia por disposición de la ley22.
c) TEORÍA DE LA CAUSA. CRÍTICA. Dijimos anteriormente,
que la doctrina de la voluntad abstracta, expuesta y dese-
chada por Ihering, conducía lisa y llanamente a la investi-
gación de la causa possessionis y por ello, según lo expre-
sa claramente el anotador de Salvat, puede considerarse un
complemento de la doctrina subjetiva en cuanto viene a ob-
viar las dificultades de la prueba del animus.

21
Ihering, La posesión, p. 22.
22
Ihering, La posesión, p. 60.
POSESIÓN Y TENENCIA
156
Retoma esta concepción Saleilles, poniendo el acento
en el aspecto económico de la relación posesoria; destaca
la insuficiencia de los actos exteriores que constituyen el
corpus posesorio para descubrir en ellos el animus domi-
ni y subraya la necesidad de relacionar la prueba de este
animus con el título en virtud del cual se posee, lo que se
ha denominado prueba de la causa possessionis23.
Para este jurista, la naturaleza de la posesión puede
explicarse desde dos puntos de vista: como una relación
permanente y pública, como una afirmación interesada
sobre la cosa que revela un vínculo de subordinación eco-
nómica sin más calificación jurídica, o puede revelar la
afirmación de un verdadero derecho, tal como la propie-
dad.
La posesión es una relación real entre el hombre y la
cosa, de tal naturaleza que nos descubra al dueño de ella,
una relación "querida" -añade- sin la cual no pasaría de
ser un accidente sin valor en el orden jurídico, y se mues-
tra de acuerdo con Ihering, salvo en la variante que impri-
me a la descripción del corpus destacando que la posesión
implica un elemento voluntario que recae sobre un hecho
-y no sobre un derecho-, pero se aparta de él en la con-
cepción del animus que no es -dice- el simple acto de te-
nencia y disfrute de la cosa; es el acto de señorío que debe
ser tal que implique que no hay renuncia a este señorío y,
por consiguiente, existe un animus possidendi distinto de
la voluntad de retener y gozar la cosa y distinto, por lo tan-
to, del animus detinendi de que habla Ihering24.
La síntesis de las posiciones doctrinarias deja inevita-
blemente claros en los cuales sería aparentemente fácil re-
batir algunos conceptos. No ocurre lo mismo cuando se
estudian estas obras monumentales que deslumbran con la

23
Salvat - Argañarás, Tratado. Derechos reales, t. I, p. 41, nota 36, a.
24
Laquis, Derechos reales, t. I, p. 213 a 219.
LA POSESIÓN 157
solidez de sus fundamentos y especialmente con la erudi-
ción que exhiben sus exponentes, familiarizados con el len-
guaje y hasta con el estilo literario de los romanos.
Así, Savigny, aparte del mérito ya señalado de haber
puesto orden en las múltiples soluciones casuísticas que se
extraen de los textos romanos, fijando la terminología en la
materia, construyó un verdadero sistema de aspecto cerra-
do y de lógica admirable.
Sin embargo, el escollo insalvable que presenta su doc-
trina está referido al hecho, que él mismo reconoce, que en
algunos casos el derecho romano otorgaba defensas pose-
sorias a ciertos detentadores que no tenían el animus do-
mini, tales como el enfiteuta, el acreedor prendario, el de-
positario de la cosa embargada y el precarista (especie de
concesionario de un predio perteneciente al ager publi-
cus). Para explicar estas "anomalías", Savigny recurre a
lo que él denomina la posesión derivada. En los casos
del acreedor prendario y del depositario de la cosa embar-
gada encuentra una explicación lógica, dado que si el po-
seedor conservara las defensas posesorias podría privar al
deudor o embargante de su garantía con sólo ejercerlas.
Para el enfiteuta y el precarista se limita a dar una explica-
ción histórica. Estas explicaciones han sido juzgadas poco
satisfactorias pero resultaban indispensables para dar a la
teoría elaborada el aspecto concluso que exhibe.
Transcripto por Laquis, González Vicen manifiesta: "De
esta suerte y sobre el ejemplo concreto de una institución,
Savigny ofrecía una construcción tan conclusa y de tal co-
rrección lógica como no se conocía desde el derecho natural.
Nada hay en esta construcción que no esté perfectamente
fundado y deducido lógicamente, ninguna proposición que
no pueda referirse en último término, a un núcleo concep-
tual superior"25.

25
Laquis, Derechos reales, t. I, p. 201 a 202, nota 90.
POSESIÓN Y TENENCIA
158
En cuanto a la formidable crítica que le formula Ihe-
ring sobre las dificultades que ofrece su caracterización del
animus domini, en la medida y en cuanto Savigny pudo
conocerlas (la principal obra de Ihering sobre la posesión
se publicó después de la muerte de Savigny), fueron relati-
vizadas por las explicaciones que el sabio maestro adicionó
en sus numerosas notas, donde este elemento se objetiviza
de tal manera que ambas concepciones se acercan notable-
mente26.
Así pone como ejemplo hipotético el caso en que una
persona no se atribuya ningún derecho de propiedad sobre
la cosa y tampoco lo atribuya a otra persona, limitándose a
tener la cosa con el fin de beneficiarse con los frutos. En
ese caso, quien detenta la cosa -dice- sin reconocer la pro-
piedad en otra persona, tiene siempre el animus domini
y, desde el punto de vista jurídico, poco importa saber con
qué fin especial pretende esta propiedad.
La teoría de Ihering -a su vez- ha sido impugnada des-
de el punto de vista dogmático, porque no responde estric-
tamente a los textos romanos que en numerosos pasajes
hacen referencia al elemento animus como lo demuestra
exhaustivamente Martínez, transcribiendo los textos respec-
tivos27.
Dice el autor citado: "si la teoría de Ihering es insoste-
nible en el terreno dogmático, no lo es menos en el de la fi-
losofía del derecho", y agrega que "aunque admitamos que
la tenencia material de las cosas (corpus) hace presumir la
intención de poseerla para sí (animus rem sibi habendi,
animus sibi possidendi), de allí no se sigue que sea indi-
ferente la voluntad que acompaña y califica el hecho físico,
para saber si hay posesión o simple tenencia". Señala di-
cho autor que Ihering admite esta presunción como base

Savigny, Traite de la possession en droit romain, p. 89, notas 1 y 3.


Martínez, La posesión, p. 27 a 36.
LA POSESIÓN 159
de su teoría y entonces su disidencia se reduce a una mera
cuestión de palabras o -de lo contrario- su tesis es más
trascendental y niega todo el valor al elemento intencional
animus, para determinar la existencia y la naturaleza de
la posesión, pero entonces, además de estar en oposición al
derecho romano, va contra la recta razón filosófica28.
Por su parte, Allende somete a dura crítica a la teoría
de Ihering, destacando los puntos en que el autor deforma
la teoría clásica y oscurece la comprensión de las propias
fuentes29.
Otros autores como Dassen y Vera Villalobos, sin adhe-
rirse totalmente a la doctrina objetiva, no dejan de desta-
car sus ventajas prácticas30.
En la legislación comparada, la influencia de Ihering ha
sido importante a tal punto que la mayoría de los códigos
modernos no hacen referencia al elemento subjetivo.
d) NUESTRA POSICIÓN. Debemos confesar que no nos han
convencido las críticas que se dirigen contra la tesis de Sa-
vigny, cuya solidez no ha podido ser conmovida en lo fun-
damental y en la medida en que conserva prístina la inter-
pretación de los textos romanos. Ello no impide que el
legislador moderno recepte una doctrina que juzgue de me-
jores resultados prácticos. Mientras tanto -para nuestro
derecho- la tesis savigniana conserva importante valor por-
que -como hemos expresado- el codificador la tuvo en cuen-
ta y tiene clara recepción en el Código Civil.
Hacemos nuestras las críticas que se le han formulado
a la doctrina objetiva, en la medida en que pretende expo-
ner el sistema romano pues no representa una exposición
genuina con relación a las fuentes.

28
Martínez, La posesión, p. 37.
29
Allende, Panorama de derechos reales, p. 11 y siguientes.
30
Dassen-Vera Villalobos, Manual de derechos reales, p. 66 a 71.
160 POSESIÓN Y TENENCIA

La teoría de Saleilles arroja luz sobre los elementos


componentes del concepto de posesión, aunque su reduc-
ción al interés económico peca - a la vez- por exceso y por
defecto. Así, el aspecto económico tiene fundamental im-
portancia, se trate del hecho de la posesión o del derecho
de propiedad y, por otra parte, la posesión puede carecer de
motivación económica o desinteresarse de ella. Pero debe
reconocerse en Saleilles la distinción fundamental que efec-
túa sobre las funciones de la posesión que, en sí, tiene un
valor propio de contenido económico y social y, jurídica-
mente, tiene especial preponderancia en la determinación
de los roles en el juicio de reivindicación (de actor y de-
mandado), en la distribución de la carga probatoria y, en la
usucapión, como elemento básico que, proyectado en el
tiempo, conduce a la adquisición del dominio.

§ 84. POSESIÓN Y PROPIEDAD. COMPARACIÓN. - El voca-


blo "propiedad" ha sido usado en el Código con diversos al-
cances: a) en un sentido amplio, comprensivo de todo de-
recho patrimonial, aun de los creditorios; 5) en un sentido
más restrictivo como equivalente al derecho de dominio, y
c) también el Código lo usa como comprensivo de los dere-
chos reales que se ejercen por la posesión (art. 2351).
En rigor, pese a lo expresado en el epígrafe, de lo que
nos ocupamos en este acápite es de la comparación entre
dominio y posesión.
El dominio es sin duda alguna un derecho real, es el de-
recho real por antonomasia, el que tiene la plenitud de fa-
cultades, a tal punto que se ha podido decir que los demás
derechos reales no son otra cosa que sus desmembracio-
nes. Como derecho que es, crea una relación de la perso-
na con el resto de la sociedad, que tiene el deber correlati-
vo de respetarlo, y tiene origen en un hecho o acto jurídico
al que la ley da suficiente valor para darle nacimiento.
La posesión, en cambio, puede tener origen en un víncu-
lo jurídico o no tenerlo. En realidad, lo que ocurre fre-
LA POSESIÓN 161
cuentemente es que las calidades de propietario y posee-
dor se reúnen en una misma persona, porque la posesión
es el medio natural de ejercer las facultades que confiere
el dominio e integra su contenido, pero ello no quiere decir
que esta situación ocurra siempre ya que puede suceder que
el titular del dominio no ejerza actos posesorios, porque no
quiera, o porque no pueda, o porque otro los ejerza, sea con
el concurso de la voluntad, ante su pasividad y aun contra
su voluntad.
La propiedad es el poder jurídico que el hombre ad-
quiere sobre las cosas de conformidad con la voluntad ge-
neral que es la ley. La posesión, por el contrario, es el po-
der jurídico que el hombre establece sobre las cosas de
conformidad a su voluntad individual. Cuando ambos po-
deres se concentran en la misma persona, el hecho es con-
forme al derecho 31 .
La posesión -aclaramos- se agota si desaparece el ele-
mento de hecho, aunque la ley faculte a quien la ejercía a
protegerse intentando las acciones tendientes a recuperar-
la, en ejercicio del ius possessionis. Los ataques o agre-
siones al derecho de propiedad se defienden mediante las
respectiva acción petitoria (reivindicatoría, negatoria o con-
fesoria), en juicio pleno y con efecto de cosa juzgada. La
posesión se defiende o se recupera mediante las acciones po-
sesorias o mediante los interdictos, donde no entra en de-
bate el tema de la titularidad del derecho y, por lo tanto, la
sentencia no hace cosa juzgada a este respecto. El trámi-
te, como veremos más adelante, puede ser, según el caso,
sumario (rectius: plenario abreviado) o sumarísimo (inter-
dictos)
Estas diferencias no ocultan la estrecha vinculación
que existe entre ambas instituciones, que ya hemos señala-
do al referirnos a las funciones de la posesión. Ésta re-

31
Valdés - Orchansky, Lecciones de derechos reales, t. I, p. 41.

11. Musto, 1.
POSESIÓN Y TENENCIA
162
presenta el contenido, la forma natural de su ejercicio y,
unido a otros factores, puede ser el medio de adquisición
del dominio.
§ 85. TENENCIA. - Tanto al caracterizar la posesión
como al exponer -sí que brevemente- las teorías sobre sus
elementos y también al enumerar las relaciones posibles
del hombre con la cosa, hemos avanzado en la tarea de fi-
jar el concepto de tenencia. Para la escuela clásica, la te-
nencia es la detención de la cosa, o el poder de hecho so-
bre ella, pero reconociendo en otra persona la facultad de
someterla al ejercicio de un derecho real, mientras que
para la doctrina objetiva es el corpus posesorio cuando el
legislador por motivos prácticos le niega protección.
El Código Civil ha seguido la doctrina clásica y nos
proporciona en dos normas distintas el concepto de tenen-
cia. Son ellas el art. 2352 que dice: "El que tiene efecti-
vamente una cosa, pero reconociendo en otro la propie-
dad, es simple tenedor de la cosa, y representante de la
posesión del propietario, aunque la ocupación de la co-
sa repose sobre un derecho" y el art. 2461 que expresa:
"Cuando alguno por sí o por otro se hallase en la posi-
bilidad de ejercer actos de dominio sobre alguna cosa,
pero sólo con la intención de poseer en nombre de otro,
será también simple tenedor de la cosa". En la nota al
art. 2352, el codificador aclara que "en el rigor de los prin-
cipios, lo que otro tiene en mi nombre yo no lo poseo real-
mente, no lo tengo actualmente en mi poder, pues que él
es quien lo tiene en el suyo. Mas, siendo la posesión pre-
caria respecto de mí, las leyes me consideran como posee-
dor, como que ejercito la posesión por su ministerio, y a él,
como que sólo está en una posesión ajena".
Si bien, desde el punto de vista de la técnica legislati-
va, es criticable que el codificador haya definido un mismo
instituto en dos normas diversas y con palabras distintas,
en ambas se encuentran los elementos esenciales caracteri-
LA POSESIÓN 163
zantes de la tenencia. La del art. 2352 es objetable en la
medida en que utiliza la palabra "tiene" (en cierto modo
definida), pero que ostenta la virtud de expresar que la si-
tuación se da "aunque la ocupación de la cosa repose en
un derecho" (caso, por ejemplo, del locatario). El art. 2461
reproduce el inc. 2o del art. 3615 del Esbogo de Freitas.
En realidad posesión y tenencia no se excluyen, pues-
to que el poseedor puede ser a la vez tenedor de la cosa,
del mismo modo que el propietario puede ser a la vez po-
seedor y tenedor de la cosa. La relación más completa y
perfecta no excluye las relaciones de jerarquía menor o
más simples. Ello explica que el Código, cuando define la
tenencia en ambas normas habla de "simple" tenedor y en
el art. 2462 dice: "será también".
Cuando las leyes penales, por ejemplo, castigan la te-
nencia de armas de guerra o la tenencia de estupefacien-
tes, la incriminación va dirigida a la relación más simple,
pero nadie podría pretender excusarse alegando que no era
simple tenedor sino poseedor animus domini o propieta-
rio de la cosa. En este sentido es criticable también la te-
sis de Ihering que parece pronunciarse en el sentido de
considerarlas excluyentes y porque, además, parte para de-
finirla de lo que se concibe como una institución más com-
pleja.

§ 86. INTERVERSIÓN DE TÍTULO. - Según un principio,


que tiene raigambre romana, nadie puede cambiar por sí
mismo la causa de la posesión. Este principio que se enun-
cia con el brocárdico latino nemo ipse sibi causara pos-
sessionis mutare potest, ha sido receptado en nuestro Có-
digo en el art. 2353, teniendo por corolario el art. 2354.
La primera de las normas citadas dice: "Nadie puede
cambiar por sí mismo, ni por el transcurso del tiempo,
la causa de su posesión. El que comenzó a poseer por
sí y como propietario de la cosa, continúa poseyendo
como tal, mientras no se pruebe que ha comenzado a
POSESIÓN Y TENENCIA
164
poseer por otro. El que ha comenzado a poseer por
otro, se presume que continúa poseyendo por el mismo
título, mientras no se pruebe lo contrario".
Llama la atención que los romanos, con su espíritu prác-
tico, idearan una regla que parece tautológica para prever
el absurdo de que alguien pretendiera cambiar por sí solo,
con trascendencia jurídica, la causa de su posesión.
La explicación es histórica: a fin de impulsar al here-
dero a aceptar la herencia lo más pronto posible, con el
objeto de que no faltase quien realizara los sacrificios reli-
giosos en favor del difunto, exigidos por las creencias, se
había establecido una usucapión brevísima (la usucapió
pro herede) a favor de cualquiera que lograse poseer los
bienes relictos por el término de un año. La aplicación de
esta institución dio lugar a abusos cuando una persona, que
habiendo accedido como poseedor natural, recibiendo la co-
sa en arrendamiento, depósito o comodato, luego, frente a
la inacción del heredero, pretendía prevalerse de la usuca-
pió pro herede, para obtener la propiedad, lo que llevó a
establecer esta regla que permitía atacar de nulidad tal usu-
capión32.
Tiempo después, abolida la usucapió pro herede, la
regla se siguió aplicando con referencia a los simples cam-
bios de ánimo, unilaterales y sin una exteriorización sufi-
ciente como para otorgarle la eficacia de un verdadero cam-
bio de causa33.
Otro caso es la usurreceptio, facultad de recuperar por
el uso la cosa que se había enajenado fiduciariamente, o la
concedida al deudor del Estado cuyos bienes habían sido
vendidos, mediante el uso o posesión por un término breve
y sin necesidad de justo título ni buena fe. Así, maliciosa-

Savigny, Traite de la possession en droit romain, p. 60 y 61.


Valdés - Orchansky, Lecciones de derechos reales, t. I, p. 116 y 117.
LA POSESIÓN 165
mente, un deudor prendario que entrara en el uso de la
cosa, por vía de otro contrato con el acreedor que le per-
mitiera ejercer tales facultades, podía alegar luego la read-
quisición de la propiedad. Para enervar tales efectos se
aplica la regla mencionada.
Pero la norma del Código no tiene un carácter absolu-
to. En primer lugar, la regla prohibe cambiar por sí mismo
la causa de la posesión, pero nada impide que se llegue al
cambio por un acuerdo de voluntades conforme al cual el
propietario, que posee a título de tal, enajene la cosa y
continúe teniéndola a título de arrendatario, por ejemplo, o
viceversa, que el arrendatario, adquiriendo la cosa, conti-
núe poseyéndola en adelante a título de dueño, lo que da
lugar a las llamadas "tradiciones abreviadas" (traditio bre-
vi manu y constituto possessorio~) que estudiaremos más
adelante (ver § 106 y 107).
Tampoco la disposición constituye obstáculo para que
alguien que tenga la cosa por un título, exteriorizando cla-
ramente su voluntad de ocupar o usurpar la cosa, descono-
ciendo los derechos del poseedor y en forma unilateral in-
tervierta el título. En tal sentido, el art. 2458 expresa: "Se
pierde la posesión cuando el que tiene la cosa a nom-
bre del poseedor, manifiesta por actos exteriores la in-
tención de privar al poseedor de disponer de la cosa,
y cuando sus actos producen ese efecto". Estos actos y
estas consecuencias son los que técnicamente se denomi-
nan "interversión del título". En este caso se produce una
nueva causa de la posesión, que no será el anterior arren-
damiento o comodato, sino la nueva ocupación o usurpa-
ción concluyentemente exteriorizadas.
Así hemos expresado en una sentencia que "para que
se produzca la interversión del título y se transforme la na-
turaleza de la ocupación, no obstante lo dispuesto por el
art. 2353, es menester que el tenedor realice un acto posi-
tivo de voluntad que revele el propósito de contradecir la
POSESIÓN Y TENENCIA
166
posesión de aquel en cuyo nombre tenía la cosa, de manera
tal que no deje la más mínima duda sobre su intención de
privarlo de la facultad de disponer de la misma"34.
El art. 2353, ya transcripto, luego de sentar el princi-
pio, establece dos presunciones que, como se desprende del
mismo texto, son iuris tantum, o sea que admiten prueba
en contrario, y el art. 2354, que guarda estrecha relación
con el anterior, impide cambiar por la propia voluntad o
por el mero transcurso del tiempo las cualidades y los vi-
cios de la posesión: "tal como ella comenzó -expresa en
su parte final-, tal continúa siempre, mientras no se
cree un nuevo título de adquisición". Pero esta norma
tampoco tiene carácter absoluto, dado que el art. 3959
admite la posibilidad de purgar los vicios de la posesión
y la norma del art. 2370 permite que una posesión públi-
ca en su origen se convierta en clandestina cuando el po-
seedor ha tomado precauciones para ocultar su continua-
ción36.
Para que exista interversión del título, no bastan las
simples manifestaciones de la voluntad, como se desprende
de la norma del art. 2447, sino que la actitud debe consis-
tir en hechos exteriores que impliquen una verdadera con-
tradicción a los derechos del propietario, un verdadero al-
zamiento contra su derecho, que puede revestir la forma
judicial, aunque no es necesario que se plantee un litigio, o
actos de fuerza que impidan al propietario el ejercicio de
su derecho. Estos actos, por lo tanto, deben revestir un
carácter ostensible e inequívoco para tener la consecuencia
que la interversión apareja, cual es la de convertir la tenen-
cia en posesión.

34
CCivCom Paraná, Sala I, JA, 25-1975-666, citado por Llambías - Alterini,
Código Civil anotado. Derechos reales, t. IV-A, p. 83.
36
Garrido - Andorno, Código Civil. Derechos reales, t. I, p. 147 y si-
guientes.
LA POSESIÓN 167

B) NATURALEZA DE LA POSESIÓN

§ 87. TEORÍAS. - Titulamos este capítulo "naturaleza de


la posesión" y no "naturaleza jurídica de la posesión" por-
que, emplear el calificativo "jurídico", implica una toma de
posición anticipada sobre el problema fundamental. En
efecto, el meollo de la discusión estriba precisamente en
desentrañar si se trata de un hecho o si se trata de un de-
recho. Para quienes sostienen que es un derecho, la polé-
mica continúa acerca de la clase de derecho de que se tra-
ta (real o personal).
Ya Papiniano decía que la posesión tiene muchísimo de
hecho (possessio plurium facti habet) (libro IV, tít. VI,
ley 19)36. Se ha repetido constantemente que Savigny sos-
tiene que la posesión es un hecho. Sin embargo, la posi-
ción del maestro alemán no es tan terminante, a tal punto
que titula su § 5, del cap. 1 "La posesión es a la vez un de-
recho y un hecho", expresando en el texto que es evidente
que, en principio y considerada en sí misma, la posesión no
es más que un simple hecho, pero, por otra parte, es tam-
bién cierto que apareja consecuencias legales. Así ella es
a la vez un hecho y un derecho; por sí misma es un hecho,
pero por sus consecuencias semeja un derecho y, esta do-
ble naturaleza, es infinitamente importante en todo lo que
concierne a nuestra materia37.
En cambio, Windscheid tiene una posición más termi-
nante. Para este autor, la expresión possessio indica un
hecho y nada más que un hecho. La circunstancia de que
a este hecho el derecho le atribuya consecuencias jurídicas

36
Recordemos que Papiniano, de origen sirio, era uno de los cinco juristas
que, en Roma, contaban con el ius respondendi, prevaleciendo su opinión cuan-
do había discrepancia (y probable empate) entre los otros cuatro (Pablo, Ulpia-
no, Gaio y Modestino).
37
Savigny, Traite de la possession en droit romain, p. 20 y 21.
POSESIÓN Y TENENCIA
168
no lo convierte en un derecho. De otro modo debieran
considerarse también derechos el contrato y el testamento.
Otros autores como Belime y Marcadé interpretan que,
siendo un hecho en su origen, la posesión se convierte en
un derecho cuando ha durado un año completo en las con-
diciones requeridas por la ley, y Molitor y Wodon afirman
que en relación con su causa es un hecho y un derecho
con relación a sus efectos38.
Partiendo de su definición de derecho como un interés
jurídicamente protegido, Ihering sostiene que la posesión
es un derecho y, efectivamente -como él dice- si su defini-
ción fuera exacta, no cabría otra conclusión respecto de la
posesión, porque evidentemente está protegida por el dere-
cho objetivo39.
La polémica se reproduce en la doctrina nacional, in-
clinándose en el sentido de considerarla un derecho auto-
res de la talla de Segovia, Martínez, Lafaille, Salvat; otra
corriente -no menos importante- considera que es un he-
cho, se afilian a ella: Machado, Pizarro, Allende, Legón, Gat-
ti, Mariani de Vidal, Highton, Alterini, Papaño, Kiper, Di-
llón, Causse y López de Zavalía; dicen que es una situación
jurídica de naturaleza provisional, Dassen y Vera Villalobos;
Laquis expresa que el codificador sigue la doctrina de Sa-
vigny; Valdés, Orchansky y Peña Guzmán no se pronuncian
claramente, y Molinario bifurca la opinión y dice que la po-
sesión legítima es un derecho que integra el haz de faculta-
des del dominio, mientras que la ilegítima es un hecho.
La polémica es frondosa y encuentra mayor fundamen-
to en la aparente contradicción entre los artículos del Códi-
go y las notas del codificador. No se debe olvidar -a este
respecto- que Vélez Sársfield, al redactar sus notas, igno-

38
Citados por Martínez, La posesión, p. 50.
39
Este criterio, expuesto en la obra de Ihering, El espíritu del derecho
romano, se da por sentado en su obra fundamenta) sobre la posesión: Teoría de
la posesión. El fundamento de la protección posesoria.
LA POSESIÓN 169
raba que su proyecto se aprobaría a libro cerrado y menos
aún imaginaba que las notas iban a formar parte de las edi-
ciones oficiales del Código. Por lo tanto, en el texto pro-
yectado plasmó la solución prevaleciente y conveniente a
las necesidades reales para las cuales legislaba, mientras
que en las notas vertió su opinión teórica.
Para nuestra ley, pues, la posesión es -sin duda- un
hecho, aunque, en el plano teórico, el codificador no oculta
su adhesión a la posición de Molitor (ver nota al art. 2470
y parte final de la nota al art. 2351 que dicen, respectiva-
mente: "para nosotros que juzgamos que la posesión es un
derecho" y "Molitor ha combatido esta opinión -la de que
la posesión es un hecho-, a nuestro juicio victoriosamente,
demostrando que toda posesión es un derecho").
Adquieren relevancia los argumentos dados por Piza-
rro, completados por Allende, recogidos por Gatti y resumi-
dos por Highton, según los cuales la posesión es un hecho
por las siguientes razones:
a) El Código lo dice expresamente en el art. 2470, que
comienza: "El hecho de la posesión ...".
6) El art. 2363 dice: "El poseedor no tiene obliga-
ción de producir su título a la posesión ... Él posee
porque posee". Todo derecho nace de un acto o de un
hecho que le sirve de causa y esa es una de las acepciones
con que se emplea la palabra "título". Quien alega un de-
recho tiene que invocar y probar la causa, tiene que produ-
cir su título; si el poseedor puede invocar su posesión sin
producir su título, es porque la posesión es un hecho (o
mejor dicho, un estado de hecho) y no un derecho.
c) El Código se ocupa de la posesión antes de entrar a
tratar de los derechos reales, y no entre ellos (nota "a" al
Libro III)
d) En la nota "a" al Libro III se dice que la posesión
es un elemento de los derechos reales, y no puede ser un
elemento de un derecho real y un derecho real a la vez.
170 POSESIÓN Y TENENCIA

e) La posesión no está enumerada, como derecho real


en el art. 2503.
/ ) En las definiciones de todos los derechos reales del
Código figura la frase: "es el [o es un] derecho real" (arts.
2506, 2673, 2948, 2970, 3108 y 3239), lo que no acontece
con la posesión.
SO La sustitución de la palabra "posesión" en muchos
artículos, por la palabra "derecho", conduce ciertamente a
absurdos. Por ejemplo: "La posesión [derecho] será vi-
ciosa..." (art. 2364) "La posesión [derecho] es violenta ..."
(art. 2365), etcétera.
h) Si la posesión se considera un derecho y el derecho
no puede ser concebido como una relación de una persona
con la cosa, quienes la consideran un derecho pero la des-
criben de este modo se hacen pasibles de todas las críticas,
que, a la escuela clásica, le enrostró la doctrina unitaria
personalista en cuanto a la definición de los derechos rea-
les. Un derecho no puede ser una relación de una perso-
na con una cosa. La posesión lo es y, por lo tanto, no
puede ser un derecho. Es un hecho jurígeno, eso sí, en la
medida en que engendra facultades y merece la protección
del derecho {ius possessionis).
§ 88. ELEMENTOS DE LA POSESIÓN. -Los elementos (ob-
jetivo y subjetivo) de la posesión, corpus y animus, han
sido tradicionalmente estudiados por separado, pero ello no
implica que se den como elementos opuestos, sino que -por
el contrario- resultan de tal modo complementarios que se
puede afirmar que ni el corpus es relación puramente físi-
ca, ni el animus es un fenómeno enteramente psicológico.
Para utilizar expresiones ya acuñadas por la doctrina se po-
dría expresar que están tan unidos y correlacionados como
lo está la palabra con el pensamiento.
Por eso hemos dicho con anterioridad que, en la no-
ción de corpus de la doctrina clásica, se encuentra ínsito
un mínimo de voluntad o de conciencia que impide consi-
LA POSESIÓN 171
derar, a ese elemento objetivo, como un mero contacto físi-
co con la cosa, de suyo irrelevante para el derecho.
El animus -por su parte- tiene que tener una exterio-
rización tal que lo revele y, por lo tanto, no queda recluido
en las lindes de la pura conciencia. Ambos elementos sa-
len a la palestra de la realidad jurídica de tal modo imbri-
cados que, en la relación posesoria, la presencia de uno de
ellos presupone la existencia del otro.
a) "CORPUS". La noción del corpus es distinta según
la teoría que se adopte. Savigny expone la noción que dan
los autores y que proviene de los glosadores (cita a Azon),
según la cual el acto físico de la aprehensión para adquirir
la posesión no admitía sino dos especies: la de tomar una
cosa mueble con la mano y la de posar el pie sobre un in-
mueble, pero se propone demostrar que muchas veces la
adquisición de la posesión se produce sin que promedie un
contacto físico. Después de analizar varios ejemplos con-
cluye que quien tiene la posibilidad de tomar una cosa co-
locada delante de él, está en la misma condición de quien
realmente la hubiera asido, lo que explica las numerosas
disposiciones especiales de las fuentes romanas.
Para Ihering, sin embargo, la determinación del ele-
mento corpus depende fundamentalmente de la naturaleza
de las cosas y de la forma habitual u ordinaria en que el
dueño se comporta frente a ellas, según su especie y según
el destino económico que cumplan. Hay cosas que se guar-
dan cuidadosamente en la casa, como las joyas o el dinero
y otras que se dejan en el campo, y lo mismo ocurre con
los inmuebles que pueden estar defendidos por obstáculos
materiales o, por el contrario, estar abiertos y libres, de
modo que no se trata de posibilidades físicas sobre las co-
sas y de exclusión, también física, de injerencia de extra-
ños, sino más bien de las invisibles barreras creadas por el
orden jurídico que hacen posible el uso económico de las
cosas, en orden a la satisfacción de las necesidades humanas.
172 POSESIÓN y TENENCIA

b) "ANIMUS". La posesión requiere, además del elemen-


to corpus, la presencia en el sujeto de una voluntad deter-
minada, cual es la de tratar la cosa como si le perteneciera,
como si fuera su dueño {animus domíni). Este animus
domini, también llamado animus rem sibi habendi, no
debe confundirse con la convicción de ser realmente el pro-
pietario (ppinio domini). Puede ser que -el poseedor-
no lo sea y que tenga conciencia de la ajenidad de la cosa
(poseedor de mala fe, ladrón) y que -sin embargo- se con-
duzca y actúe como un verdadero dueño.
Pero al lado del animus domini, que en principio siem-
pre es exigido para determinar la existencia de la posesión,
Savigny encuentra en las fuentes la posibilidad de transmi-
tir la posesión independientemente de la propiedad y en tal
caso no es el animus domini el que acompaña la aprehen-
sión sino simplemente el animus possidendi (que muchos
autores asimilan al animus domini) y que denota la vo-
luntad de adquirir la posesión conforme a un acto jurídico
distinto y que la presupone. Partiendo de este esquema,
elabora la tesis de la posesión derivada.
Los casos a que se refería Savigny eran: a) el enfi-
teuta, a quien se le transmitía el dominio útil, no así el do-
minio directo, razón por la cual no podía tener el animus
domini; b) el acreedor prendario, que recibe la cosa del
propietario, en garantía de un crédito; c) el depositario de
la cosa embargada, cuando no se designa al propietario co-
mo tal, y d) el precarista, que recibía del Estado una por-
ción del ager publicus con la obligación de devolverla al
serle requerida.
Por su parte, Savigny ponía énfasis en destacar que se
trata de excepciones en las que no se transfiere la pose-
sión jurídica y que en todas las situaciones en que se pre-
tenda encontrar estas transferencias deben ser probadas40.

Laquis, Derechos reales, t. I, p. 200.


LA POSESIÓN 173
Para Ihering, el elemento animus está implicado siem-
pre en el corpus, correspondiendo al adversario, o sea a
quien alegue la falta de dicho elemento, demostrar la exis-
tencia de un motivo especial para excluirlo de la protec-
ción posesoria, establecida por la ley y, si se trata de tenen-
cia relativa, la existencia de una de las causee detentiones
con frecuencia citadas en las fuentes romanas41.
Se patentiza claramente que el enfoque de Savigny exa-
mina la posesión desde un punto de vista del derecho en
general, mientras que la concepción de Ihering le da impor-
tancia primordial al aspecto procesal o a las consecuencias
de ésta en la esfera litigiosa, lo que sería admisible si se in-
terpretara que la posesión sólo tenía una función procedi-
mental entre las normas referentes a la acción reivindicato-
ría. Este origen procesal de la posesión ha sido sostenido
por Ihering y Puchta, contra la opinión de Niebuhr, Maynz
y Savigny. Además, Mayr sostiene que la possessio, como
relación jurídica, sólo existe en esta época (se refiere a los
orígenes del derecho romano) sobre los terrenos comunes
{ager publicus), no como relación de derecho privado, so-
metida a la jurisdicción ordinaria, sino como derecho de
disfrute de carácter público de que conocen las autorida-
des administrativas42.
El ager publicus pertenecía al Estado. Eran normal-
mente tierras obtenidas por conquista, que podían ser otor-
gadas en explotación a los particulares, pero no de acuerdo
al derecho civil sino como en una especie de concesión ad-
ministrativa, no contando el beneficiado por ella; por lo tan-
to, con las acciones emergentes de la ley que correspon-

41
Ihering, La voluntad en la posesión, p. 206 y siguientes.
42
Dice Ihering: "Si la doctrina dominante hubiera examinado su teoría
desde el punto de vista del procedimiento, convencido estoy, de que ya hace mu-
cho tiempo, que no se tendría confianza alguna en su exactitud" (La voluntad
de la posesión, p. 25). En cuanto a la opinión de Mayr, ver su Historia del de-
recho romano, t. I, p. 181 y 182.
174 POSESIÓN Y TENENCIA

dían al propietario quiritario. De allí la necesidad de acudir


a otra forma de protección.

§ 89. POSICIÓN DEL CÓDIGO. - Nuestro Código adop-


ta la doctrina de Savigny claramente en el art. 2374, cuya
nota es suficientemente ilustrativa sobre la opinión del co-
dificador. Dice la norma citada: "La aprehensión debe
consistir en un acto que, cuando no sea un contacto
personal, ponga a la persona en presencia de la cosa
con la posibilidad física de tomarla". Y en la nota se
expresa: "La posibilidad física de tomar la cosa o de dispo-
ner de ella, dice Savigny, puede existir sin el contacto;
pues el que puede a cada momento poner su mano sobre
una cosa que está delante de él, es sin duda tan dueño
de ella como el que la ha tomado ...". Más adelante agrega:
"La ley nos dice que para tomar la posesión de un fundo,
no es preciso entrar en él; porque el que se encuentra pró-
ximo y lo abraza con la vista, tiene sobre ese fundo el mis-
mo poder que el que hubiese entrado", transcribe los ante-
cedentes romanos, también citados por Savigny, y como para
no dejar dudas de la influencia del sabio alemán, corona
su nota diciendo: "Savigny sigue demostrando la proposi-
ción con innumerables textos".
Al elemento animus se refiere el citado art. 2351 cuan-
do expresa "... con la intención de someterla al ejercicio
de un derecho de propiedad", y el art. 2373 que al refe-
rirse a los modos de adquisición de la posesión dice que
ella se produce por la aprehensión de la cosa "... con la
intención de tenerla como suya", citando la nota un tex-
to romano que se puede traducir así: "Y adquirimos la po-
sesión con el cuerpo y con el ánimo, y no solamente con el
ánimo ni solamente con el cuerpo".

§ 90. REFORMAS INTRODUCIDAS POR LA LEY 17.711. - En


el campo de la relación posesoria, la ley de reformas que
entró en vigor en julio de 1968 (art. 7o) modificó algunos
LA POSESIÓN 175
artículos. Reformas de las cuales nos ocuparemos al tra-
tar cada uno de los temas específicos, sin perjuicio de que
aquí procedamos a su enumeración y a la enunciación es-
cueta de su contenido.
a) Por un agregado en párrafo final al art. 2355 se es-
tablece que se considera legítima la adquisición de la pose-
sión de inmuebles de buena fe, mediando boleto de com-
praventa. La crítica a esta reforma y a la ubicación de la
norma se efectuará al tratar de las clases de posesión (ver
§ 91 a 99).
fc) En materia de protección posesoria, las reformas son
significativas, ya que se amplía el campo de la legitimación
activa a los tenedores, en las acciones de manutención y
despojo, también se modifica la legitimación pasiva (arts.
2469, 2490 y 2491)
c) Se amplía la protección posesoria a las cosas mue-
bles para lo cual se opera la reforma de los arts. 2487 y
2488.
d) Por un agregado al art. 2499, se estatuye la llamada
acción de daño temido o "acción de obra vieja o ruinosa".
Tales tópicos se estudiarán al tratar el tema de la protec-
ción posesoria (ver § 750 a 805).

C) CLASIFICACIÓN LEGAL DE LA POSESIÓN

§ 91. INTRODUCCIÓN. - La variedad de situaciones a que


da lugar la relación de la persona con las cosas, nos ha lle-
vado a distinguirlas (v.gr., yuxtaposición, tenencia, pose-
sión), pero a su vez la tenencia y la posesión admiten clasi-
ficaciones; algunas se han efectuado tradicionalmente en el
derecho, algunas surgen claramente del ordenamiento posi-
tivo y otras son admitidas por el derecho moderno.
En el segundo párrafo de la nota al art. 2351 tenemos
un esbozo de clasificación que no tiene -posteriormente-
176 POSESIÓN Y TENENCIA

clara recepción en el texto del Código. Se habla allí de la


posesión que sirve para la prescripción y da lugar a las ac-
ciones posesorias adversus omnes (contra todos) y de otra
posesión que sirve para los interdictos o acciones poseso-
rias (sic). Se entiende, como veremos más adelante, que
estas acciones posesorias últimamente nombradas, por con-
traposición a las que emergen de la posesión definida en el
artículo, no serán adversus omnes, sino de efectos reiper-
secutorios más limitados.

1) POSESIÓN LEGÍTIMA E ILEGÍTIMA

§ 92. IMPORTANCIA. - La clasificación surge del párr. Io


del art. 2355 que dice: "La posesión será legítima, cuan-
do sea el ejercicio de un derecho real, constituido en
conformidad a las disposiciones de este Código ...".
La legitimidad o ilegitimidad de la posesión no depen-
de de la relación posesoria en sí, sino de su vinculación
con el derecho real de cuyo contenido forma parte.
Se ha señalado que esta clasificación no es frondosa en
lo que se refiere a efectos prácticos. Sin embargo, su im-
portancia es que sirve de punto de referencia para la de-
terminación de la buena fe, ya que ésta sólo se tiene cuan-
do se está persuadido de la legitimidad.
Hemos destacado que la posesión legítima no es sino el
contenido o parte del contenido del derecho real, pero ello
no impide que el poseedor legítimo, agredido o lesionado
en su posesión, la defienda autónomamente, o sea sin ne-
cesidad de invocar el derecho real que le sirve de base.
Dice el art. 2355 que la posesión será ilegítima "cuan-
do se tenga sin título, o por un título nulo, o fuere
adquirida por un modo insuficiente para adquirir
derechos reales, o cuando se adquiera del que no te-
nía derecho a poseer la cosa, o no lo tenía para trans-
mitirla".
LA POSESIÓN 177
Expusimos, al estudiar el régimen de los derechos
reales, que éstos se adquieren por la conjunción de dos re-
quisitos: título y modo. Si alguno de ellos falta o es defi-
ciente (nulidad del título o insuficiencia del modo) y, a
fortiori, si ambos faltan o son deficientes, el derecho real
no estará constituido de conformidad con las disposiciones
del Código y -por ende- la posesión carecerá de los presu-
puestos para ser considerada legítima, por no existir esa
conformidad indispensable que debe haber entre el hecho
y el derecho, para que éste torne legítimo a aquél.
Puede ocurrir que el título y el modo se encuentren
cumplidos, pero que la persona que transmitió no tuviera
el derecho a poseer la cosa (p.ej., no era propietario) o no
tuviera derecho a transmitirla (p.ej., cosa inalienable), en
cuyo caso también se considera ilegítima.
La enumeración de los casos de posesión ilegítima no
puede considerarse exhaustiva. Laquis señala que en las
hipótesis en las cuales el derecho real hubiese sido adquiri-
do sin observar los requisitos que en cada caso preceptúa
el Código Civil, en lo que respecta a la causa, a la capaci-
dad, al objeto, a la forma, al modo, o a la publicidad, se es-
tará en presencia de una posesión ilegítima43.
Reputamos esta enumeración demasiado amplia, pues
un defecto de forma o una falta de capacidad, por ejemplo,
pueden ser causa de anulabilidad del título lo que -el mis-
mo autor lo dice más adelante- no produce la ilegitimidad
de la posesión mientras la nulidad no sea declarada. En
cuanto a la falta de publicidad, sólo es exacta en la medida
en que tenga carácter constitutivo. En materia de inmue-
bles, la publicidad registral es declarativa y, por tanto, la
falta de inscripción no inflige la ilegitimidad de la posesión.
La palabra "título" está empleada en el sentido de cau-
sa-fuente del derecho. Cuando el título falta, falta la cau-

43
Laquis, Derechos reales, t. I, p. 299 a 301.

12. Musto, 1
178 POSESIÓN Y TENENCIA

sa, o sea uno de los elementos esenciales para la constitu-


ción del derecho. Cuando el título es nulo, puede serlo
por defectos de fondo o de forma. El derecho real que se
pretende constituir puede requerir que la persona de quien
se adquiere sea propietario, condómino, usufructuario, et-
cétera. Si el transmútente no tiene esa calidad, falta una
condición de fondo, sin perjuicio de la posibilidad de con-
validación (art. 2504).
Los supuestos de nulidad de título por defectos de for-
ma son múltiples; pero -sin embargo- no tornan ilegítima
la posesión los defectos que aparejan la posibilidad de que
el título sea anulable, máxime si la causal de nulidad es re-
lativa, mientras ésta no sea declarada.
Como ejemplo de título nulo pueden citarse los casos
de incapacidad de derecho para comprar (art. 1361), como
ejemplo de anulabilidad relativa, según nuestro criterio, la
enajenación de inmueble sin el asentimiento conyugal (art.
1277). Los actos anulables se reputan válidos mientras la
nulidad no sea declarada (art. 1046).
En lo que se refiere al modo, el Código legisla minucio-
samente los requisitos que se deben cumplimentar en cada
caso. La tradición como modo derivado es la que puede
ofrecer mayores dificultades, puesto que requiere no sólo
la existencia de los actos materiales que la configuran, sino
también los correspondientes a la capacidad y consenti-
miento del tradens (el que entrega la cosa) y del acci-
piens (el que la recibe) y su vinculación con el título tras-
lativo (ver arts. 2601 y 2603 y correlativamente 2377 a
2391). Como ejemplo de modo insuficiente puede citarse
una tradición hecha por simples declaraciones (art. 2378).

§ 93. REFORMA AL ARTÍCULO 2355. - L a ley 17.711 in-


trodujo un agregado al art. 2355 del Código Civil que ha
dado lugar a interpretaciones discordantes y también a jus-
tificadas críticas. Dice así: "Se considera legítima la ad-
LA POSESIÓN 179
quisición de la posesión de inmuebles de buena fe, me-
diando boleto de compraventa".
Según parte de la doctrina, se trata de un supuesto de
posesión legítima. Para otro sector se trata de un modo
de adquisición legítimo de la posesión que, sin embargo, no
torna legítima la posesión adquirida; para un tercer sector
la palabra "legítima" está empleada de una manera impro-
pia o bien el artículo consagra una posesión limitadamente
legítima.
La redacción es poco feliz y cualquiera que sea la in-
terpretación que se le dé, el agregado no está en armonía
con el sistema del Código y no ha sido debidamente corre-
lacionado con el resto de sus disposiciones. Al decir de
López de Zavalía, es un enigma y tortura a la doctrina44.
En efecto, si la palabra "título" está empleada -como
se ha expresado- en el sentido de causa-fuente, cuando
hay posesión "mediando boleto de compraventa", indudable-
mente la causa tiene que ser la compraventa, pero, según
el art. 1185, mientras no se halle firmada y autorizada debi-
damente la escritura pública, la compraventa no se puede
juzgar concluida, aunque se encuentren concluidos como
contratos en que las partes se han obligado a hacer escritu-
ra pública. El legislador, ¿ha dado valor de título adquisi-
tivo del dominio a un instrumento que sólo consagra una
obligación de hacer? No es posible responder afirmativa-
mente.
En segundo lugar se introduce el elemento buena fe
dentro del concepto y del artículo referido a la posesión le-
gítima, cuando toda la doctrina es pacífica al sostener que
la clasificación de la posesión según la buena o mala fe del
poseedor, es ajena a la posesión legítima, pues ésta nunca
puede ser de mala fe. El boleto de compraventa, por las
mismas razones expresadas anteriormente, no ha sido con-

López de Zavalía, Derechos reales, t. 1, p. 412.


180 POSESIÓN Y TENENCIA

siderado justo título y, por tanto, para que mediara buena


fe, faltaría el elemento objetivo.
La interpretación que sostiene que se trata de la legiti-
midad de la adquisición y no de la posesión adquirida, si
bien se atiene a la literalidad del texto, no explica suficien-
temente cuáles son las consecuencias de la adquisición.
No resulta fácil explicar tampoco la ubicación de la norma
-en tal caso- en el art. 2355, en lugar de estarlo en el Cap.
I, que se refiere a la adquisición de la posesión (a partir
del art. 2373).
Por otra parte, el momento de la adquisición es el que
determina la naturaleza y cualidades de la posesión y sien-
do legítima la adquisición se teñiría de legitimidad la pose-
sión misma.
Hay quienes expresan que se trata de un nuevo dere-
cho real, pero existiría una gran desarmonía, dado que, re-
cayendo -por hipótesis- sobre inmuebles, el agregado no
exige que el boleto de compraventa esté inscripto en el re-
gistro de la propiedad inmueble, de modo que la adqui-
sición o transmisión tampoco se puede juzgar perfeccio-
nada por este motivo, de acuerdo a lo que dispone a este
respecto el art. 2505, también introducido por la ley de re-
forma.
La finalidad del legislador, al introducir la norma que
comentamos, es la de proteger al adquirente con boleto
de compraventa, ante la posibilidad de que se desbaraten
sus derechos por una enajenación posterior, efectuada esta
última por medio de escritura pública, o a la de que se
constituyan gravámenes que vayan en desmedro de sus de-
rechos, objetivos a que apuntan también la ley 14.005 y su
modificatoria (ley 23.266), la ley 19.724 al adquirente de
unidades en edificios sometidos al régimen de dicha ley, la
incorporación del art. 1185 bis, complementado por el art.
146 de la ley 24.522, que, a diferencia de la anterior ley de
concursos, no exige el destino de vivienda.
LA POSESIÓN 181

No creemos que se haya avanzado, con este injerto


efectuado en la norma del art. 2355, en el camino de la
protección del adquirente con boleto. Las dificultades in-
terpretativas a que da lugar la norma son insoslayables y
no solucionan los posibles conflictos que pueden darse en-
tre el adquirente con escritura pública, aun en subasta pú-
blica, y el poseedor con boleto de compraventa.
Aunque la reforma no lo exprese, se entiende que la
transmisión por boleto debe provenir de quien tenía el de-
recho de constituir o transmitir el derecho real correspon-
diente.

§ 94. LA PRESUNCIÓN DE LEGITIMIDAD: SU INEXISTENCIA.


Se ha sostenido que se presume la legitimidad de la pose-
sión y que, si bien el Código no consagra expresamente tal
presunción, es dable extraerla de la norma del art. 2363
que establece: "El poseedor no tiene la obligación de
producir su título a la posesión, sino en el caso que
deba exhibirlo como obligación inherente a la posesión",
y agrega: "Él posee porque posee".
Pese a la autoridad de quienes sostienen la existencia
de tal presunción, cábenos afirmar que ella no ha tenido
recepción expresa en el Código, aunque la fuente del artícu-
lo, el 3715 del Esbogo, consagraba explícitamente la pre-
sunción en su primer parágrafo. Vélez Sársfield se apartó
conscientemente del modelo y sólo redactó una norma que
tiende a distinguir netamente la esfera posesoria de la de
la titularidad del derecho del mismo modo que lo señala en
el art. 2472 al expresar: "Fuera del caso del artículo an-
terior, la posesión nada tiene de común con el derecho
de poseer ...".
La presunción de probidad que surge del art. 2362 (la
buena fe se presume) -dice Alterini- es invocable también
para la presunción de legitimidad de la posesión que no im-
porta más que suponer en base al derecho real del cual es
182 POSESIÓN Y TENENCIA

su contenido y que "esa presunción de legitimidad de la


posesión, explica convincentemente el éxito del demanda-
do en el juicio reivindicatorío, que pese a su mera posesión
vence al reivindicante que no acreditó su derecho a poseer
(art. 2774)". En realidad -acotamos-, la norma aludida y
el art. 2792, también citado por el prestigioso autor, en-
samblan perfectamente en el sistema adoptado por Vélez
Sársfield que distingue, sin desvincular totalmente, el ám-
bito posesorio del campo del derecho real. Es en este úl-
timo, exclusivamente, donde se puede hablar de posesión
legítima (en el sistema velezano). Si el demandado vence
no es porque se presuma la legitimidad de su posesión,
sino porque el actor no pudo probar su titularidad y, por
ende, la legitimidad de la suya, o no lo hizo con la contun-
dencia necesaria (art. 2792)45.
No se debe confundir la regulación referente a la carga
de la prueba en el juicio petitorio, con la alegada existen-
cia de una presunción de legitimidad de la posesión que el
Código de ninguna manera consagra y que no es dable infe-
rir al intérprete, especialmente si se tiene en cuenta que
cuando el codificador ha querido establecer una presunción
lo ha hecho claramente como en el caso del art. 2362, acer-
ca de la buena fe.

2) SüBCLASIFICACIÓN DE LA POSESIÓN ILEGÍTIMA

§ 95. POSESIÓN DE BUENA O MALA FE. - La posesión ile-


gítima puede ser de buena fe o de mala fe. El Código de-
fine la primera quedando la segunda determinada por ex-
clusión. Ambas categorías cubren por completo el campo
de la posesión ilegítima por lo que se expresa que la pose-
sión es simplemente de mala fe cuando no existe buena fe.

45
Llambías - Alterini, Código Civil anotado. Derechos reales, t. IV-A,
p. 102.
LA POSESIÓN 183
La posesión de mala fe se clasifica en simple y viciosa
y esta última admite diversos supuestos según sea el vicio
que la afecte, distinguiéndose entre la posesión de cosas
muebles e inmuebles.
&) POSESIÓN DE BUENA FE. EL ELEMENTO SUBJETIVO. El art.
2356 dice que la posesión es de buena fe, cuando el posee-
dor, por ignorancia o error de hecho, se persuadiere de su
legitimidad. Se trata de la buena fe-creencia. Es la con-
vicción de estar ejerciendo una posesión que sea el conte-
nido de un derecho real verdadero. Tal convicción reposa
en un error o ignorancia de hecho no imputable a la perso-
na del poseedor (art. 929) y debe ser esencial (art. 924 y
siguientes). Es el ejercicio de una posesión ilegítima con
el convencimiento de ejercer una posesión legítima, en fun-
ción de tal error o ignorancia. Si el convencimiento se
fundamenta en un error o ignorancia de derecho, la buena
fe no existe (arts. 20, 923 y siguientes).
La fuente del artículo es el art. 3716 del Esbogo de
Freitas. Dicho autor es más explícito y aclara -como lo
entiende la doctrina- que "la posesión ilegítima puede ser
de buena fe o de mala fe. Es posesión de buena fe, cuando
el poseedor estuviere persuadido por ignorancia o error de la
legitimidad de la misma en todos los casos; es decir, no só-
lo en cuanto a la existencia, calidad y validez de su título,
sino en cuanto al modo de adquirir, y en relación al dere-
cho del que se la transmitió, con tal que la ignorancia o el
error sea de hecho y excusable", y remite a los arts. 454 y
466 de su proyecto, el primero de los cuales define la igno-
rancia y el error de hecho y el segundo dispone que éstos
no aprovechan a sus agentes, siempre que de su parte haya
habido negligencia o imprudencia. Dicho criterio es apli-
cable a nuestro sistema.
A su vez, el art. 4006 establece que la buena fe reque-
rida para la prescripción, es la creencia sin duda alguna del
poseedor, de ser exclusivo señor de la cosa, y en su párr. 2°
184 POSESIÓN Y TENENCIA

remite al título del Código referido a la posesión. Aunque


este artículo se refiere a la buena fe necesaria para prescri-
bir, como lo expresa claramente la norma y como lo denota
su ubicación, la mayoría de la doctrina exige que la creen-
cia sea sin duda alguna. Así se respeta la opinión de Vé-
lez Sársfield que en la nota del art. 4006, después de citar
las Leyes de Partida, transcribe un párrafo de Voet en el
que se expresa que "no debe ser considerado en estado de
buena fe, el que duda si su autor era o no señor de la cosa,
y tenía o no el derecho de enajenarla, porque la duda es un
término medio entre la buena y mala fe".
Esta creencia "sin duda alguna", esta persuasión de le-
gitimidad de la posesión, y la necesidad de que ella repose
en un error o ignorancia de hecho esencial y no imputable
al agente, constituyen el elemento subjetivo de la buena fe.
La persona que posee cree, está convencida, está persuadi-
da, de ser titular legítimo de un derecho real que le da de-
recho a poseer, pero está equivocado y el error es respecto
a un elemento que hace a la esencia de su derecho. Por
ejemplo, posee una cosa que recibió por legado, ignorando
totalmente (y sin culpa) que el testamento había sido revo-
cado.
b) ELEMENTO OBJETIVO. La convicción a que aludimos
anteriormente tiene que reposar, a su vez, en antecedentes
objetivos. Salvat dice que es necesario que se tenga en
virtud de un título apto para transmitir el derecho de pro-
piedad, de usufructo o de uso, y expresa que esto es lo que
se llama "el justo título", tomado esto en el sentido de cau-
sa generadora de un derecho. Lafaille sostiene -en cam-
bio- que "tampoco el justo título entra en juego para deter-
minar la aplicación del art. 2356".
Entendemos que el título debe existir y es un requisi-
to objetivo de la buena fe, pero, en general, basta con un
título putativo (art. 2357). En particular, para la usuca-
pión corta es necesario que revista los caracteres del justo
LA POSESIÓN 185
título (arts. 2357, 4010 y 4011). Los vicios de forma del tí-
tulo hacen suponer mala fe en el poseedor (art. 4009).
La concurrencia del elemento objetivo es independiente
de la obligación, que puede existir o no, de exhibirlo o acre-
ditarlo, en primer lugar por imperio del art. 2363 y en se-
gundo lugar porque -como veremos- la buena fe se presume.
c) PRESUNCIÓN DE BUENA FE. El art. 2362 dice: "Todo po-
seedor tiene para sí la presunción de la buena fe de
su posesión, hasta que se pruebe lo contrario, salvo los
casos en que la mala fe se presuma". Se trata de una
presunción que ampara a todo poseedor, que tiene su fuen-
te en la norma legal, pero que tiene carácter relativo, o in-
ris tantum, ya que podría demostrarse la mala fe del po-
seedor, siendo admisibles en tal caso todos los medios de
prueba.
El art. 4008 reafirma el principio de que la buena fe
se presume siempre; a su vez el art. 4009 expresa que el
vicio de forma en el título de adquisición, hace suponer
mala fe en el poseedor. Estas normas se refieren a inmue-
bles, lo que se desprende de la ubicación y secuencia del
articulado.
Hay casos en que se presume la mala fe, y entonces,
lógicamente, y así lo expresa el artículo transcripto, esta
presunción no rige, al ser desplazada por la presunción es-
pecífica. Tal el caso del art. 2771 que considera poseedor
de mala fe a quien ha comprado la cosa hurtada o perdida
a persona sospechosa que no acostumbraba a vender cosas
semejantes, o que no tenía capacidad o medios para adqui-
rirla. El artículo se refiere a cosas muebles.
En cambio, los anuncios de hurtos o de pérdidas no
bastan para hacer presumir la mala fe. En ese caso debe
probarse el conocimiento de ellos cuando se adquirieron
las cosas (art. 2770).
Es importante destacar que, para determinar la exis-
tencia de la buena fe, se debe estar -en principio- al mo-
186 POSESIÓN Y TENENCIA

mentó en que tiene origen la posesión (arts. 2358 y 4008),


salvo para los frutos, en que se requiere para cada acto de
percepción (art. 2358).
d) IMPORTANCIA PRÁCTICA DE LA CLASIFICACIÓN. La clasifica-
ción efectuada entre posesión de buena y de mala fe, tiene
importantes proyecciones desde el punto de vista práctico,
que más adelante veremos en detalle. Señalemos por aho-
ra que en materia de cosas muebles, no robadas o perdi-
das, lleva la posesión de buena fe a la adquisición de la
propiedad, por vía de la presunción del art. 2412. Tiene
importancia en la adquisición de los frutos de la cosa po-
seída, en la indemnización por mejoras, resarcimientos de
gastos, responsabilidad por pérdidas o deterioros y respec-
to del régimen de adquisición por usucapión, tanto de in-
muebles como de muebles.
También se señalan consecuencias en cuanto a la ad-
quisición del dominio por especificación, edificación, siem-
bra y plantación, sin perjuicio de las indemnizaciones que
-en tales casos- correspondan y en la transmisión de dere-
chos reales sobre inmuebles a título oneroso, conforme al
reformado art. 1051 (ley 17.711). La buena fe -sin embar-
go- no es requerida para el ejercicio de las acciones pose-
sorias (art. 2473).
e) LA BUENA FE Y EL TÍTULO PUTATIVO. El Código contiene
una norma especial relacionada con la buena fe fundada en
el título putativo. Hemos expresado que el título es ele-
mento objetivo de la buena fe y que éste debe revestir los
elementos formales necesarios para su validez, pues -de
lo contrario- hace presumir la mala fe pues, como dice la
nota al art. 4009: "Las nulidades de forma privan al acto
de su existencia legal, y hacen que el poseedor no pueda
creerse propietario. Son vicios visibles y extrínsecos, y
nadie debe ignorar la ley sobre las formas esenciales de los
actos jurídicos". Pero un título así revestido de las forma-
lidades extrínsecas, puede no tener existencia en virtud de
LA POSESIÓN 187
otras circunstancias y, por tanto, sólo existir en la creen-
cia del poseedor, o ser un título verdadero, pero no estar
referido a la cosa poseída. Ejemplo: una persona se cree
propietaria en virtud de tener un título fundado en un tes-
tamento declarado válido, ignorando que un testamento
posterior lo había revocado. Otro ejemplo: una persona ha
sido declarada heredera, pero luego aparece un heredero
de grado preferente que lo desplaza, y que había sido pre-
terido en la sucesión del causante. Un tercer ejemplo: se
adquiere un lote de terreno y se comienza a poseer por
error un lote vecino creyendo que se posee el mismo al
que se refiere el título verdadero. Este concepto surge de
la correlación de los arts. 2357 y 4011.
El justo título debe estar referido a la cosa poseída y
revestido de todas las formalidades extrínsecas, pero no es
un título perfecto o verdadero porque le falta una condi-
ción de fondo, en razón de que el transmitente no tenía de-
recho o capacidad para transmitir. No se debe confun-
dir, pues, el título putativo con el justo título, aunque este
último dé lugar a la existencia de un derecho real putati-
vo. El art. 3707 del Esbogo de Freitas autoriza esta dis-
tinción.
Con lo expresado precedentemente creemos haber ex-
plicado la norma del art. 2357 cuando expresa: "El título
putativo equivale a un título realmente existente, cuan-
do el poseedor tiene razones suficientes para creer en
la existencia de título a su favor, o para extender su tí-
tulo a la cosa poseída".
f) LA COPOSESIÓN. Dos posesiones de igual naturaleza
sobre la misma cosa no son posibles (art. 2401); sin embar-
go, dos o más personas pueden poseer en común una cosa,
cada una por una parte indivisa, situación de coposesión
que es el reflejo y puede ser el ejercicio del derecho real
de condominio. Puede darse el caso de que, dependien-
do de elementos subjetivos, uno de los coposeedores sea de
188 POSESIÓN Y TENENCIA

buena fe y otro sea de mala fe. En tal caso cada uno res-
ponde de la buena o mala fe de su posesión (art. 2359).
La fuente de este artículo es también el Esbogo que agre-
ga: "El coposeedor de buena fe no sacará provecho de la
mala fe de los demás coposeedores en perjuicio de terce-
ros" (art. 3725).
g) CORPORACIONES Y SOCIEDADES. En un artículo de re-
dacción poco feliz (2360), el codificador intenta solucionar
el problema creado en sociedades y corporaciones cuando
la buena o mala fe de sus miembros o socios no es coinci-
dente. No acierta la doctrina a determinar precisamente a
qué sociedades o corporaciones se refiere, interpretando la
mayoría que la norma trata de las personas colectivas que
carecen de personería jurídica, mientras que las que la tie-
nen deben atenerse al elemento subjetivo predominante
entre sus directivos.
La fuente del artículo es el art. 3726 del Esbogo de
Freitas, pero el autor brasileño distinguía entre los miem-
bros, a quienes se refiere en los tres primeros incisos, los
representantes a que se refieren el 4o y 5o y los agentes y
empleados, de que trata el inc. 6o.
Las dificultades del tema están dadas no sólo por la
poco clara redacción del artículo, sino por la variedad de
formas que pueden adoptar, especialmente en el derecho
moderno, las distintas sociedades y corporaciones. Pién-
sese en la diferencia que existe entre una sociedad colecti-
va, donde quizá todos o la mayoría de los socios tengan la
conducción y representación de ella, y una sociedad anóni-
ma donde un reducido número de directores tiene la con-
ducción y representación de la sociedad, que puede tener
miles de accionistas, y en la que sería poco menos que im-
posible determinar si estos accionistas tienen -o n o - la
convicción acerca de la legitimidad de la posesión de un in-
mueble, sobre cuya adquisición quizá no tienen siquiera
noticia.
LA POSESIÓN 189
Entendemos que la norma no autoriza a distinguir en-
tre sociedades y corporaciones según tengan o no persone-
ría jurídica; aparte de que con esta distinción no se avanza.
Lo importante es determinar si los socios participan direc-
tamente o no en la conducción de la entidad. La norma,
según el caso, se aplicará a los miembros-socios o a los
miembros-directivos para determinar -según la mayoría de
ellos- la preeminencia de la buena o mala fe. Si el núme-
ro de unos y otros es igual, se debe considerar la posesión
de mala fe. Se trate de simples socios o de directivos, se
computa el número de personas con abstracción del capital
o de la jerarquía.
Para computar la buena o mala fe, se tiene en cuenta
el momento de la adquisición de la posesión, siendo irrele-
vante, en general, el cambio del elemento subjetivo, pero
en lo que respecta a la percepción de los frutos se conside-
ra en el momento en que ella se realiza. Tal es la solución
que surge del art. 2358, en armonía con lo dispuesto por el
art. 4008.
En materia de percepción de los frutos se tiene en
cuenta también la buena o mala fe del poseedor, con abs-
tracción de la del antecesor en la posesión y ello aunque se
trate de sucesión universal, con mayor razón si se trata de
sucesión a título singular (arts. 2432 y 2361).
El caso de adquisición por representante lo trataremos
más adelante (ver § 217 a 220).

§ 96. POSESIÓN DE MALA FE. - Como se ha expresado


puede ser simple o viciosa. El Código no define la mala fe
simple quedando circunscripta la especie por exclusión.
Hay mala fe simple cuando no hay buena fe y no existen vi-
cios en la posesión. Queda, en consecuencia, un ámbito
residual que facilita la labor del intérprete, dado que si se
excluye la buena fe y la existencia de vicios estaremos ante
la mala fe simple.
190 POSESIÓN Y TENENCIA

a) MALA FE SIMPLE. La distinción tiene importancia prác-


tica porque el poseedor vicioso carece de las acciones po-
sesorias propiamente dichas, aunque tal aseveración está
supeditada al carácter relativo de los vicios de la posesión,
carácter que estudiaremos después de enumerar y descri-
bir los distintos vicios. Tiene importancia también en la
determinación de la responsabilidad por deterioros y pérdi-
das, y en la privación de ejercer el derecho de retención
por las mejoras y gastos hechos sobre la cosa que tiene el
poseedor vicioso. De acuerdo a la interpretación del art.
3959, el poseedor vicioso tampoco puede comenzar el cur-
so de la prescripción hasta que no haya purgado el vicio de
que adolece su posesión. Por último se destaca que no
puede haber accesión de posesiones viciosas.
b) MALA FE VICIOSA. El Código enumera los vicios de la
posesión distinguiéndolos según la categoría de cosas.
Así el art. 2364 expresa: "La posesión será viciosa
cuando fuere de cosas muebles adquiridas por hurto,
estelionato, o abuso de confianza; y siendo de inmue-
bles, cuando sea adquirido por violencia o clandestini-
dad; y siendo precaria, cuando se tuviese por un abuso
de confianza".
1) INMUEBLES. Como ha quedado dicho, la violencia y
la clandestinidad son los vicios a considerar en la especie,
sin perjuicio del abuso de confianza en la posesión "pre-
caria".
a) Violencia. La violencia puede ser material (vis ab-
soluta) o moral (vis compulsiva) y es indiferente que se
ejerza por el propio poseedor o por sus agentes o que ope-
re contra el dueño de la cosa o contra la persona que la
tenga a su nombre.
Pero sean las violencias materiales o morales, es nece-
sario que existan vías de hecho tendientes a adquirir o a
mantener la posesión tomada en ausencia del poseedor. El
Código dice que es violenta cuando es "adquirida o teni-
LA POSESIÓN 191
da por vías de hecho ...". Las soluciones expresadas sur-
gen de los arts. 2365 a 2367, y del art. 2368 se desprende
el ya expresado carácter relativo de este vicio. Esto quie-
re decir que si la posesión se obtuvo o mantuvo por vio-
lencia ejercida contra una persona (o su representante, o
quien la tenía a su nombre) sólo ella puede alegar el vicio
y no un tercero que haya tenido la posesión con anteriori-
dad, por ejemplo.
No se debe confundir el vicio en la posesión con el vi-
cio de violencia que pueda afectar al contrato en virtud del
cual se accediera a ella. Si se llega a adquirir la posesión
a través de un contrato que está viciado de nulidad por
causa de violencia, no por ello la posesión se considerará
viciosa. Así dice el comienzo del segundo apartado de la
nota al art. 2478: "El título, el contrato traslativo de la pro-
piedad, puede ser viciado por la violencia sin que lo sea la
posesión".
6) Clandestinidad. La posesión es clandestina cuan-
do se toma furtiva u ocultamente. Así como la violencia
se opone a la paz y, por lo tanto, la posesión violenta es
opuesta a la pacífica, la posesión clandestina se opone a la
posesión pública, pues cada vicio o defecto es correspondi-
do por una cualidad y viceversa.
El art. 2369 estatuye: "La posesión es clandestina,
cuando los actos por los cuales se tomó o se continuó,
fueron ocultos, o se tomó en ausencia del poseedor, o
con precauciones para sustraerla al conocimiento de
los que tenían derecho de oponerse", y el siguiente dice:
"La posesión pública en su origen, es reputada clandes-
tina cuando el poseedor ha tornado precauciones para
ocultar su continuación".
No todo desconocimiento del propietario o poseedor
anterior convierte a la del agente en clandestina, pues no
es necesario que el usurpado tenga conocimiento concreto
de la ocupación sino que basta que haya tenido la posibili-
192 POSESIÓN Y TENENCIA

dad de conocerla y, a su vez, los actos aunque no sean pú-


blicos, no producen este vicio si han sido conocidos por el
poseedor (ver nota al art. 2479). Tal solución es congruen-
te con el carácter relativo del vicio, que proclama el art.
2371 del Cód. Civil.
c) Abuso de confianza. El art. 2364 en su última
parte dice: "... y siendo precaria, cuando se tuviese por
un abuso de confianza". La palabra "precaria" se usa
con diversos sentidos. En rigor, es precaria la relación con
la cosa cuando se tiene sin título por una tolerancia del
dueño y -en un sentido más amplio- cuando se tiene por
un título que produzca una obligación de devolver la cosa
en el momento que lo requiera el dueño. Si se produce
este requerimiento, y el precarista (que puede ser como
tal legítimo) pretende continuar con su posesión y la conti-
núa en los hechos, con actos exteriores que importan una
verdadera interversión de su título, entonces la posesión
tiene el vicio de precario, que el Código llama "abuso de
confianza".
2) MUEBLES. Repasaremos los conceptos básicos que
atañen a la caracterización de los vicios en la materia.
a) Hurto. La palabra "hurto", como vicio de la po-
sesión de mala fe, tiene un sentido más amplio que el de
la figura descripta por el art. 162 del Cód. Penal, dado que
es comprensiva del robo. A su vez, cuando el Código habla
de cosa robada comprende también la que ha sido objeto de
hurto. Así, el art. 2766 dice: "La calidad de cosa robada
sólo es aplicable a la sustracción fraudulenta de la cosa
ajena, y no a un abuso de confianza, violación de un
depósito, ni a ningún acto de engaño o estafa que hu-
biese hecho salir la cosa del poder del propietario".
En otras palabras, si el dueño de la cosa (o el poseedor) se
desprende voluntariamente de ella, aunque esa voluntad
esté viciada por error o dolo, no habrá hurto. Se conside-
rará que hay vicio de hurto cuando hay sustracción o apo-
LA POSESIÓN 193
deramiento de la cosa ajena, sea que medie violencia o inti-
midación en las personas o fuerza en las cosas -robo- o
que no concurran estas circunstancias -hurto propiamente
dicho- (arts. 162 y 164, Cód. Penal).
La importancia de lo expresado se proyecta, no sólo en
cuanto a la caracterización del vicio descripto, sino en cuan-
to a la calificación de cosa robada, que tiene relación con
la presunción del art. 2412 y con respecto a la reivindica-
ción de cosas muebles.
b) Estelionato. El estelionato es, en rigor, el hecho
de contratar sobre cosas ajenas como si fueran propias o de
enajenar como libres aquellas que estuviesen gravadas o
prendadas. El Código Civil se refiere al estelionato en los
arts. 1178 y 1179, pero no se comprende fácilmente cómo
el autor del estelionato, que es quien contrata sobre la
cosa en dichas condiciones, puede reputarse poseedor vi-
cioso, puesto que si no hace tradición de ellas comete el
estelionato y está obligado a indemnizar, pero el carácter
de su posesión -de la que por hipótesis se desprende- de-
penderá de su origen o causa; si la entrega, el poseedor
será el cocontratante, que por definición de los arts. 1178
y 1179 se supone de buena fe. Lo mismo surge del art.
173, inc. 9o, del Cód. Penal.
Así, Freitas enumera el estelionato entre los vicios de
la posesión aunque no lo define (arts. 3650 a 3653 y 3717,
del Esbogo), dando a la palabra el sentido amplio que tenía
en el derecho romano, receptado por las leyes españolas y
que lo hacía comprensivo de todos los tipos de dolo que no
constituían hurto o robo, pero que el magistrado considera-
ba situaciones dignas de protección. Así, por ejemplo, la
adquisición a sabiendas de objetos gravados, prendados, li-
tigiosos o ajenos. Éste es el sentido en que -a nuestro jui-
cio- debe tomarse la palabra "estelionato".
c) Abuso de confianza. Nos remitimos a lo expresa-
do al tratar de este vicio sobre cosas inmuebles.

13. Musto, 1.
194 POSESIÓN Y TENENCIA

3) CARÁCTER DE LOS VICIOS. Hemos dicho respecto a la


violencia y a la clandestinidad que son vicios relativos, por-
que el Código así lo dispone en los arts. 2368 y 2371, pero
la mayoría de la doctrina interpretativa sostiene que tal ca-
rácter es extensivo a los demás vicios, sea que se trate de
cosas muebles o inmuebles, tesis que compartimos. Decir
que los vicios tienen carácter relativo significa que sólo
pueden ser alegados por la persona que los ha sufrido. El
vicio de violencia por quien fue víctima de ella, el vicio de
clandestinidad por la persona respecto de quien se toma-
ron las precauciones para el ocultamiento, etcétera. Por
ejemplo: si A, dueño de un predio había permitido que B la
poseyera pacíficamente y C, despoja a B, A, para recuperar
la posesión no podría alegar la violencia cometida contra B,
porque el vicio no existe a su respecto.
4) PURGA DE LOS VICIOS DE LA POSESIÓN. Resulta difícil ar-
monizar las normas relativas a la posibilidad de purgar los
vicios de la posesión, dado que el Código ha tomado dispo-
siciones de distintas fuentes. Así la norma -ya analizada-
según la cual no se pueden cambiar por la propia voluntad,
ni por el transcurso del tiempo, las cualidades ni los vicios
de la posesión (art. 2354) contrasta con la del art. 3959
que admite la posibilidad de usucapir la cosa a partir del
día en que se hubiere purgado el vicio de la posesión.
Es evidente que, a pesar de la enfática aserción de la
norma del art. 2354 citado, siendo estos vicios relativos y
caducando o prescribiendo (según el caso) las defensas po-
sesorias que podía esgrimir el anterior poseedor, el vicio
quedará purgado, desde el momento en que, en virtud de
la caducidad o prescripción, se vea imposibilitado o impe-
dido de alegarlo -con éxito- el único a quien competía ha-
cerlo.
5) ACCESIÓN DE POSESIONES. La accesión de posesiones
es la posibilidad de unir o sumar la posesión que una per-
sona ejerce o ha ejercido, con la del anterior o de los ante-
LA POSESIÓN 195

riores poseedores. Si la sucesión es a título universal no


es necesario recurrir a esta figura, ya que el heredero ocu-
pa, respecto de los bienes, la misma posición que tenía el
causante (arts. 2475, 3417 y 3418). En consecuencia se
entiende que se trata de una misma posesión. Si la suce-
sión es a título singular pueden unirse las posesiones siem-
pre que se reúnan los requisitos establecidos en el Código.
Tal posibilidad es facultativa (parte final de la nota al art.
4005), ya que si se unen, la posesión posterior participará
de las cualidades y de los vicios de la anterior y puede ocu-
rrir que esto no convenga al nuevo poseedor. El interés
en unirlas reside en la necesidad de aumentar el lapso por
el cual se reputa poseedor, a los fines del ejercicio de las
acciones posesorias propiamente dichas -anualidad- (art.
2474) o la de usucapir (ver art. 4005 y su nota).
Para que dos posesiones puedan unirse es necesario:
a) que ninguna de ellas sea viciosa; b) que no estén sepa-
radas por una posesión viciosa, y c) que la una derive de la
otra, o sea que haya una transmisión de la posesión o en-
trega de la cosa.
Estos requisitos están establecidos en los arts. 2475 y
2476 y quedan explicitados en la nota al art. 2476.

3) P O S E S I Ó N PERFECTA O IMPERFECTA

§ 97. FUENTE. - Teniendo como fuente el Esbogo de


Freitas, el Código hace mención de esta clasificación aun-
que sin desarrollarla plenamente, aludiendo a los poseedo-
res imperfectos en los arts. 2552, que se refiere a quienes
pueden buscar tesoros, y 2558, que regula el derecho de
quien, siéndolo, ha hallado alguno.

§ 98. CARACTERIZACIÓN. - Si nos atenemos a la fuente,


se es poseedor perfecto cuando se tiene la intención de ser
dueño o condómino perfecto de la cosa. O sea cuando se
ejerce la posesión con la intención de someterla a un dere-
196 POSESIÓN Y TENENCIA

cho real sobre cosa propia (dominio, condominio y, podrá


agregarse, propiedad horizontal, si se lo considera como un
derecho real autónomo) y este derecho real es pleno o per-
fecto (ver arts. 2507 y 2661 y ss.), mientras que la posesión
imperfecta reconocería dos modalidades o especies: cuando
se trata de ejercer un derecho sobre cosa propia, pero im-
perfecto (revocable, fiduciario o desmembrado) o de ejer-
cer sobre cosa ajena un derecho real de los que se ejercen
por la posesión. Por ejemplo, una persona ejerce la pose-
sión a título de nudo propietario y la otra de usufructuario.
Ambos son poseedores imperfectos. El uno porque tiene
intención de ejercer un dominio imperfecto, el otro porque
entiende ejercer un derecho real sobre cosa ajena. A to-
dos estos fines es indiferente que el derecho real exista
verdaderamente.

4) POSESIÓN EN SENTIDO ESTRICTO Y EN SENTIDO LATO

§ 99. BASES DE LA DISTINCIÓN. - El codificador hace


mención de los dos sentidos en que se usa la palabra "po-
sesión" en la nota al art. 2351. En el primer sentido, dice
la nota mencionada, es cuando presenta todos los caracte-
res indispensables para que de ella deriven los derechos
posesorios (ius possessionis). La posesión que sirve para
la prescripción y la que da acciones posesorias adversus
omnes. Al estudiar las acciones posesorias se advertirá la
importancia que tiene la posesión, en sentido estricto o
técnico, que se relaciona con la legitimación activa para el
ejercicio de tales acciones y que debe revestir por tanto,
los requisitos de anualidad, y los caracteres de pública, pa-
cífica, inequívoca, continua y no interrumpida. Junto a
ella se encuentra la posesión que, sin reunir todos los re-
quisitos, sirve para los interdictos o acciones posesorias de
oponibilidad limitada46.

46
Iiambías - Alterini, Código Civil anotado. Derechos reales, t. IV-A, p. 102.
LA POSESIÓN 197

D) ADQUISICIÓN DE LA POSESIÓN

1) GENERALIDADES

§ 100. IMPORTANCIA. - Es indudable la importancia que


tiene el momento en que se adquiere la posesión. Es en
tal momento cuando se exteriorizan normalmente, con ma-
yor intensidad, los elementos que la constituyen. General-
mente hay un hecho o acto, una exteriorización de volun-
tad que marca con nitidez el punto de arranque al cual se
le atribuye el efecto de hacer adquirir la posesión. Es un
momento dinámico, después del cual el hecho posesorio
puede transcurrir en forma estática o sin claras manifesta-
ciones. Es la ocasión, donde ordinariamente se revela la
existencia y naturaleza de la causa possessionis, lo que de-
termina el origen, las cualidades y los vicios que pueda tener.
Asimismo, representa el punto de partida para determi-
nar la anualidad en la posesión, presupuesto fundamental en
la legitimación activa de las acciones posesorias propiamen-
te dichas, y es -además- de singular importancia para fijar el
inicio en el cómputo del plazo de la prescripción adquisitiva.
En los derechos reales que se ejercen por la posesión,
la adquisición de ésta, por la tradición que se hace de la
cosa, tiene -en principio- valor constitutivo, con las conse-
cuencias inherentes a la adquisición de todo derecho real,
en función de las facultades y deberes que se generan, las
responsabilidades y riesgos que se asumen y las priorida-
des referentes a la constitución de derechos reales poste-
riores, estas últimas en la medida en que no dependan -pa-
ra su oponibilidad- de la inscripción registral.
En materia de prueba, precisamente por la intensidad
o nitidez con que se revelan los elementos en el acto de
adquisición y también porque, con frecuencia, la causa o tí-
tulo por la que se accede a la posesión, aparece en relación
más o menos cercana con la asunción del poder de hecho
sobre la cosa, también se destaca la importancia del mo-
198 POSESIÓN Y TENENCIA

mentó, especialmente cuando se trata de cosas que, por su


naturaleza o forma de uso o aprovechamiento, no tendrán,
más adelante, una exteriorización continua. Piénsese en
una casa de fin de semana o de temporada, o en una frac-
ción de campo que sólo se dedica a la explotación en de-
terminadas épocas del año.
§ 101. PRINCIPIO GENERAL. - Al tratar de la naturaleza
de la posesión hemos llegado a la conclusión de que se tra-
ta de un hecho, maguer las consecuencias jurídicas que
este hecho apareja en virtud de las facultades y acciones
que genera, y cuyo fundamento veremos al tratar de las ra-
zones que tiene el derecho para instrumentar su protección.
Refiriéndonos a la adquisición de la posesión, tenemos
que dejar claramente sentado que ésta sólo puede ser ad-
quirida mediante actos o hechos que real, o simbólicamen-
te, conduzcan a la manifestación de este poder de hecho
de la persona sobre la cosa. Por eso, cuando se habla de
transmitir la posesión, no se emplea una expresión técnica-
mente rigurosa, ya que no se puede transmitir un poder de
hecho. Se transmiten los derechos y se entregan las cosas
pero, la posesión en sí, no se transmite ni se entrega. El
adquirente realiza actos materiales que revelan su volun-
tad, en presencia del anterior poseedor, o el que entrega la
cosa realiza sus actos de desprendimiento con el asenti-
miento de quien la recibe. Reflejo de este criterio son,
entre nosotros, las normas de los arts. 2379 y 2380.
Así dice Argañarás, anotando a Salvat, que "conviene
disipar un equívoco: lo que se transmite por la tradición,
según el art. 2377, no es por cierto la posesión misma, sino
la cosa poseída por el tradens; de modo que la tradición
de la cosa, da nacimiento a la posesión del accipiens. Hay
una posesión que concluye y otra que nace"47.

47
Salvat - Argañarás, Derecho civil argentino. Derechos reales, t. I, p.
101, nota 27, a.
LA POSESIÓN 199
Lo que exponemos debe correlacionarse con lo que es-
tudiamos al tratar de la accesión de posesiones. Acote-
mos ahora, en abono de nuestra posición, que si el codifi-
cador entendiera que hay una verdadera transmisión de la
posesión no se ocuparía de ésta en la forma en que lo hace
(arts. 2475 y 2476).
Sentado esto, queda claro que el principio general que
rige en materia de adquisición de la posesión es que la po-
sesión se adquiere cuando se asume el poder de hecho so-
bre la cosa con la intención de tenerla como suya. Dicha
regla está expresada en el art. 2373 que, a la vez, excluye
inmediatamente de tal regla general "... la adquisición de
las cosas por sucesión" (se entiende que universal).
En efecto, la adquisición de la posesión por los herede-
ros no depende de acto material alguno, sino que ella se
produce de pleno derecho por la muerte del causante, en
virtud de la ficción según la cual los sucesores sustituyen
al de cuius, obteniendo la posesión que, en este caso, se
reputa como si fuera una sola, con todas sus ventajas y sus
vicios (arts. 2475 y 3418).

§ 102. ELEMENTOS DE LA ADQUISICIÓN. - L a doctrina, en


general, caracteriza a la aprehensión como uno de los mo-
dos de adquisición, cuando en realidad, en el sistema de
nuestro Código, está expuesta más bien como uno de los
elementos de la adquisición, que se encuentra presente en
todos los modos que más adelante legisla el capítulo.
Algunos autores asimilan la aprehensión a la ocupa-
ción, otros reservan esta palabra para denotar el modo de
adquirir la posesión en cosas muebles, reservando el térmi-
no "ocupación" para la de inmuebles, lo que contraría abier-
tamente la disposición del art. 2382.
El vocablo "aprehensión" está usado con un estilo am-
plio y -aunque no parece el más adecuado para los inmue-
bles- resulta lo suficientemente gráfico para destacar cuál
es el elemento material más simple del acto de adquisición,
200 POSESIÓN Y TENENCIA

el que unido a la intención de tener la cosa como suya,


convierte al autor en sujeto del hecho posesorio.
Hemos dicho que es un elemento genérico y, por lo
tanto, está presente en todos los modos, incluso en la tra-
dición, aunque en cada uno de ellos ostente connotaciones
propias.
Pero debemos aclarar que la mera aprehensión no siem-
pre es elemento de la adquisición posesoria sino que debe
ir unida al elemento intencional antes expresado. Si hu-
biera otra dirección de la voluntad, como por ejemplo
cuando tomo un bolígrafo prestado, para efectuar una ano-
tación, no cabe duda de que estoy "aprehendiendo" la cosa
con mis dedos pero, faltando el elemento subjetivo adecua-
do, no me convierto en poseedor, sino en mero tenedor de
la cosa.
No es óbice para la conclusión a que se llega que el
Código exprese en el art. 2375 que respecto de cierta ca-
tegoría de cosas la posesión se adquiere por "la mera
aprehensión", porque el codificador ha partido en este ca-
so de la manera más simple de ocupación, como veremos.
"La aprehensión -dice el art. 2374- debe consistir
en un acto que, cuando no sea un contacto personal,
ponga a la persona en presencia de la cosa con la posi-
bilidad física de tomarla". Es la clara recepción de la
doctrina de Savigny referida al elemento corpus, a la que
-por otra parte- hace referencia en la nota, centrando la
atención -como lo hacía el maestro alemán- en la posibili-
dad física como hecho esencial de toda adquisición de la
posesión.
El resto de la nota respalda lo que anteriormente ob-
servamos respecto a la generalidad con que se emplea el
vocablo "aprehensión", pues refiere el ejemplo de que "para
tomar la posesión de un fundo, no es preciso entrar en él;
porque el que se encuentra próximo y lo abraza con la vista,
tiene sobre este fundo el mismo poder que el que hubiese
entrado" y luego cita la parte pertinente del texto romano.
LA POSESIÓN 201
2) M O D O S DE ADQUIRIR LA POSESIÓN

§ 103. CLASIFICACIÓN. - Los modos de adquirir la pose-


sión se clasifican en originarios y derivados. Se los deno-
mina, también, "unilaterales" y "bilaterales", respectivamente.
Son originarios o unilaterales aquellos medios que pres-
cinden de la existencia de una posesión anterior, sea que
ella no haya existido {res nullius), sea porque no hay
vinculación alguna respecto al anterior poseedor. En este
último caso pueden darse distintos supuestos, según que la
cosa hubiera sido abandonada o que ésta hubiera sido to-
mada contra la voluntad expresa o presunta del anterior
poseedor.
En los casos de posesión derivada o bilateral, la vincu-
lación entre el tradente y el accipiente trae consecuencias
importantes de las cuales se señalan fundamentalmente
dos: a) en principio, la posesión del adquirente tiene los
mismos alcances, extensión, ventajas y defectos que la an-
terior, y tí) sólo mediando esta vinculación es posible su-
marlas y lograr, siempre que se cumplan los demás requisi-
tos, que la accesión de posesiones se opere, a los fines de
completar los plazos necesarios, sea para la anualidad, sea
para la adquisición del dominio por usucapión.
En la adquisición unilateral, por el contrario, teniendo
en cuenta que se realiza mediante el acto de aprehensión,
acompañado de la voluntad de la persona, sin depender del
consentimiento de otra, la posesión no se encuentra teñida
por ninguna de las cualidades de la posesión anterior, si es
que la hubo. Es claro que, alegándose la originalidad de la
posesión, no puede pretenderse la accesión con alguna re-
lación posesoria anterior, pues sería una incongruencia.

§ 104. LA OCUPACIÓN. - Es un modo unilateral de ad-


quirir la posesión. El Código Civil lo admite tanto para la
adquisición de cosas inmuebles como muebles, distinguien-
do varios supuestos.
202 POSESIÓN Y TENENCIA

En primer lugar atiende a las cosas sin dueño y cuyo


dominio es posible de adquirirse por la ocupación. Evi-
dentemente se refiere aquí a las cosas sin dueño o abando-
nadas por su dueño y que están enumeradas en los arts.
2343 y 2527. No es fácilmente explicable por qué algunos
autores reservan el término "ocupación" sólo para los in-
muebles, cuando el Código, tan claramente en estos artícu-
los, hace referencia a la ocupación de muebles, lo que por
otra parte no está reñido con el lenguaje (ver Diccionario
de la Real Academia Española, voz "ocupación", y cuarta
acepción en su sentido forense).
La posesión de estas cosas, según estatuye el mismo
artículo, se adquiere por la mera aprehensión. Reiteramos
que aunque el Código hable de mera aprehensión, ello no
quiere decir que esté ausente, o que no sea necesaria la
voluntad del sujeto.
Las cosas que están en posesión de otra persona, o
que tienen dueño, también pueden adquirirse por ocupa-
ción cuando se toman sin el consentimiento de éste, sean
cosas muebles o inmuebles. Lógicamente que no median-
do el consentimiento, y no estando permitido que alguien
se constituya en poseedor por propia autoridad, la posesión
así adquirida estará afectada de un vicio (principios de los
arts. 2468 y 2469).
En efecto, el art. 2382 se refiere en primer lugar a las
cosas muebles expresando que, no consintiendo el actual
poseedor la transmisión de ellas, se toma la posesión única-
mente por el acto de la ocupación de la cosa, sea por hurto
o estelionato. Luego se refiere a los inmuebles, aunque
con menos claridad, pero para el mismo caso de falta de con-
sentimiento del actual poseedor, por el ejercicio de actos
posesorios, si fue violenta o clandestina.
En ambos casos, el Código excluye como modo de ad-
quisición por ocupación, la interversión del título que re-
presenta el otro caso de adquisición viciosa, caracterizada
LA POSESIÓN 203
por el abuso de confianza y que está contemplada (no deci-
mos permitida) en el art. 2458.
Discrepamos con quienes sostienen que la posesión de
los inmuebles no puede ser adquirida por ocupación por-
que nunca carecen de dueño ni son susceptibles de adqui-
sición deí dominio por apropiación. Interpretamos que no
están incluidos en la norma del art. 2375, como no lo están
en el art. 2343 ni en el art. 2527. Por el contrario, este
modo de adquirir el dominio está proscripto para ellos (arts.
2528 y 2342, inc. I o ), pero esto no quiere decir que no se
pueda adquirir la posesión de un inmueble que "carezca de
otro dueño". La posición con la que disentimos confunde
la adquisición del dominio con la adquisición de la pose-
sión, a lo que da pie la referencia que hace el Código en el
art. 2375, pero además, conduciría al absurdo de que las
cosas inmuebles que no pertenecen a particulares, y que
por imperio de las normas citadas pertenecen al dominio
privado del Estado, no podrían ser adquiridas por usuca-
pión, en la medida en que su posesión no podría ser ad-
quirida por ocupación, lo que no es exacto (art. 3951). En
otras palabras, no hay para los inmuebles propiedad vacua,
pero puede haber posesión vacua y, por ende, susceptible
de adquirirse por ocupación.
La prohibición de adquirir por prescripción el dominio
de bienes inmuebles urbanos o rurales pertenecientes al
Estado nacional, provincial o al erario municipal, rige en
cambio para los que están situados en zonas de seguri-
dad, según el art. 4° del decr. ley 15.385/44, ratificado por
ley 12.913, según agregado introducido por la ley 22.153,
art. Io.

§ 105. LA TRADICIÓN. - Es un modo bilateral, el único


modo bilateral de adquirir la posesión. Aclaramos aquí que
nos referimos a este instituto como modo de adquirir la po-
sesión y no como modo de adquirir derechos reales, que
también lo es, y sin perjuicio de que los principios aplica-
204 POSESIÓN Y TENENCIA

bles no difieran, pero pueden ser distintos los efectos, se-


gún los casos.
El principio está sentado en el art. 2377 que, después
de expresar que la posesión se adquiere también por la tra-
dición de las cosas, añade: "Habrá tradición, cuando una
de las partes entregare voluntariamente una cosa, y la
otra voluntariamente la recibiese". Como dijimos ante-
riormente lo que se entrega es la cosa y no la posesión.
La presencia exigida de dos voluntades complementarias
asigna a la tradición todo el aspecto de un acuerdo de vo-
luntades, pero el acuerdo de voluntades por sí solo no bas-
ta, como no bastan las simples declaraciones. Es necesa-
ria la entrega y en esa entrega, que el precepto exige que
sea voluntaria, es donde reside el núcleo de la tradición
(traditio quiere decir precisamente "entrega").
Pero este acto de entrega no siempre se exterioriza de
la misma forma, pues la tradición no es un acto formal, pe-
se a lo que podría interpretarse leyendo el art. 2378 cuan-
do dice que "... se juzgará hecha, cuando se hiciere se-
gún alguna de las formas autorizadas por este Código".
La naturaleza de la cosa, su situación y la relación jurídica
que le da origen o fundamento pueden dar lugar a distintas
situaciones. El Código se ocupa prolijamente de algunas
de ellas.
Primeramente expresa el Código, en la segunda parte
del art. 2378, lo siguiente: "La sola declaración del tra-
dente de darse por desposeído, o de dar al adquirente
la posesión de la cosa, no suple las formas legales". Tal
disposición tiene su origen en el art. 3753 del Esbogo, ha-
biendo omitido el codificador la referencia al constituto
possessorio, que la fuente efectúa en el siguiente apartado
de dicho artículo. En este sentido, el Código se aparta del
modelo francés, que admitía la transmisión por simples de-
claraciones, posición que tan acerbamente critica el codifi-
cador en la nota del art. 577.
LA POSESIÓN 205
Los arts. 2379 y 2380 se refieren a la tradición de co-
sas inmuebles, describiendo las distintas maneras en que
pueden llevarse a cabo los actos materiales. Éstos pueden
ser realizados por ambas partes, tradente y adquirente, ac-
tos materiales del que entrega o tradente, con asentimiento
del que recibe (accipiens), actos materiales del adquirente
con asentimiento del que entrega o también desistiendo el
poseedor de la posesión que tenía y realizando el adquiren-
te actos materiales en presencia de él sin oposición alguna.
Para que la tradición se opere, el art. 2383 exige ade-
más que, si el adquirente no se encontraba ya en la tenen-
cia de la cosa con anterioridad, el inmueble se encuentre
libre de toda otra posesión y sin contradictor a que el ad-
quirente la tome. Se trata de lo que la doctrina llama la
posesión vacua. Si el adquirente está en la tenencia de
la cosa, la toma de posesión se materializa por una de las
formas de tradición abreviada, que luego veremos (ver §
233 a 240).
El art. 2384 enumera ejemplificativamente los actos
que revelan la existencia de la posesión en materia de co-
sas inmuebles: su cultura (en el sentido de cultivo, cuida-
do, etc.), percepción de frutos, deslinde, construcción o re-
paración que en ellas se haga y, en general, su ocupación,
de cualquier modo que se tenga, bastando hacerla en algu-
na de sus partes. La jurisprudencia ha ampliado esta nó-
mina, respetando la directiva del Código referida a la nece-
sidad de actos materiales y no meras declaraciones.
La posesión de cosas muebles, dice el art. 2381, se to-
ma únicamente por la tradición entre personas capaces,
consintiendo el actual poseedor en la transmisión de la pose-
sión. La palabra "únicamente" usada en este artículo, como
el vocablo "sólo" del art. 2379, han sido objeto de críticas,
ya que la tradición no es el único modo de adquirir la pose-
sión, debiendo interpretarse que se refiere a que sólo por
actos materiales se puede considerar realizada la tradición.
206 POSESIÓN Y TENENCIA

Después de sentar este principio, el Código distingue


varios supuestos según que las cosas muebles se encuen-
tren presentes o no, y según se trate de cosas con valor en
sí mismas o que sean representativas de valor.
Si las dos partes intervinientes están presentes, la si-
tuación es clara y se aplica el principio del art. 2381, ya
transcripto, siendo aún, por la naturaleza de la cosa, la
exteriorización más simple que en materia de inmuebles.
Pero la cosa, siendo mueble, puede no estar en presencia
de las partes, o pueden los intervinientes encontrarse a
distancia y ser necesario el traslado de ella, o puede estar
en tránsito, o guardada en un depósito o caja cerrada, et-
cétera.
Empezando por este último supuesto, el Código esta-
blece en el art. 2385 que bastará -en el caso- que el posee-
dor actual entregue la llave del lugar en que la cosa se halla
guardada. No se trata de una tradición simbólica, como se
ha pretendido, pues la entrega de la llave involucra la posi-
bilidad física de acceder realmente a la cosa. La remisión
de la cosa a un tercero designado por el adquirente o su
colocación en un lugar que esté a su exclusiva disposi-
ción, está contemplada en el art. 2386. Tampoco se trata,
en este supuesto, de una tradición simbólica, advirtiéndose
que el codificador reúne dos casos completamente distin-
tos. El primero -remisión a un tercero designado por el
adquirente- cabe dentro de los modos de adquisición por
representante. El segundo: "o la pone en un lugar que
esté a la exclusiva disposición de éste" es una aplicación
del principio de la custodia expuesto por Savigny, de lo
cual se hace clara referencia en la nota: "Nosotros pode-
mos, dice Savigny, adquirir la posesión de una cosa tan só-
lo porque haya sido puesta en nuestra casa, aun estando
nosotros ausentes. Cada uno tiene sobre su casa un impe-
rio más cierto que sobre cualquiera de sus bienes, y este
imperio le da al mismo tiempo la custodia de todas las co-
sas encerradas en la casa ...".
LA POSESIÓN 207

El art. 2388 se refiere a las cosas que no están presen-


tes, cuya tradición se perfecciona por la entrega de los co-
nocimientos, facturas, etc., según las disposiciones del Códi-
go de Comercio; o cuando fuesen remitidas por cuenta y
orden de otro, desde que la persona que las remite las en-
trega al agente que deba transportarlas, con tal de que el
comitente hubiese determinado o aprobado el modo de re-
misión.
El art. 463 del Cód. de Comercio enumera varios casos
que denomina de "tradición simbólica"; el inc. Io alude a la
entrega de las llaves del almacén, tienda o caja en que se
hallare la mercadería; el inc. 2° dice: "El hecho de poner
el comprador su marca en los efectos comprados en
presencia del vendedor o con su consentimiento", no se
puede considerar un caso de tradición simbólica sino por el
contrario real y claramente expresada. Es claro que por
razones prácticas o de transporte las cosas así marcadas
pueden quedar temporariamente en poder del vendedor o
en sus depósitos, en cuyo caso se justificaría la previsión
normativa. No olvidemos que los arts. 2379 y 2380 sólo se
aplican a inmuebles y que el art. 2381 exige la transmisión
de la posesión.
Los incs. 3 o a 5o establecen claros ejemplos de tradi-
ción simbólica, que se materializan por la entrega de los
conocimientos o cartas de porte, facturas, etc., cuando la
mercadería viaja por cuenta del comprador y se ha puesto
esta cláusula en dichos instrumentos, o está asentada en el
libro o despacho de las oficinas públicas a favor del com-
prador.
En materia de comercio y transporte, la multiplicidad
de las transacciones a que da lugar el tráfico aludido, en
las cuales es preciso determinar en forma efectiva el mo-
mento en que la tradición se produce, tiene consecuencias
prácticas, en la medida en que genera responsabilidades,
gastos, riesgos, etcétera. Las cláusulas varían según que
208 POSESIÓN Y TENENCIA

el transporte sea terrestre, marítimo, fluvial o aéreo. Las


empresas elaboran generalmente contratos tipos cuyas cláu-
sulas imponen a sus cocontratantes, dando lugar a los lla-
mados "contratos por adhesión".
El seguro adquiere singular importancia en este tipo
de transacciones y se exige o se pacta normalmente en
contratos de características semejantes (por adhesión). Las
normas del Código, en este aspecto, no reflejan la extrema
complejidad de los problemas que se suscitan, pero ha he-
cho bien el legislador en efectuar la remisión al Código de
Comercio.
El art. 2376 hace referencia a las cosas muebles futu-
ras. Las cosas futuras propiamente dichas no pueden ser
objeto de tradición. En realidad debe interpretarse aquí
no la futuridad de la cosa, sino la futuridad de la naturale-
za mueble de la cosa, pues la cosa existe, pero al no estar
separada del inmueble participa de esta naturaleza (hasta
que se la separe), sea porque lo integre o porque se repute
inmueble por accesión. Dice el art. 2376: "Tratándose de
cosas muebles futuras, que deban separarse de los in-
muebles, como tierra, madera, frutos pendientes, etc.,
se entiende que el adquirente ha tomado posesión de
ellas desde que comenzó a sacarlas con permiso del po-
seedor del inmueble". Por ejemplo, se nos han vendido
diez toneladas de canto rodado de una cantera y comenza-
mos su extracción en el día de la fecha, en presencia del
vendedor o con su consentimiento, retirando una tonelada.
Se entiende que se ha hecho la tradición de toda la canti-
dad antes expresada, sin que en adelante sea necesaria la
presencia o el consentimiento del vendedor exigidos por
la norma 2381, y en concordancia con la parte final del art.
2379.
Los arts. 2390 y 2391 se refieren a la tradición de co-
sas representativas de valor, distinguiendo entre los instru-
mentos donde constan rentas nacionales o provinciales, las
que corresponde se efectúen según la legislación que las ri-
LA POSESIÓN 209
ja, y luego tres supuestos de conformidad con el tipo de
acciones de que se trate: acciones nominativas, de acuer-
do a los estatutos o contratos sociales; las endosables, por
el simple endoso, y las acciones al portador por la simple
tradición. En materia de sociedades comerciales se apli-
can las disposiciones de la ley 19.550, especialmente en su
art. 207 y siguientes. El art. 2391 del Cód. Civil se refiere
a los instrumentos de crédito que no son al portador o
transmisibles por vía de endoso, y en los cuales la tradición
no se juzgará hecha hasta que no fuese notificada al deudor
o aceptada por él. En los transmisibles por vía de endoso,
basta éste, y en los "al portador" es suficiente la entrega
(art. 742, Cód. de Comercio).

§ 106. "TRADITIO BREVI MANU". - Cuando la cosa cuya


posesión se tiende a adquirir se encuentra en poder del
futuro adquirente por virtud de otra relación (p. ej.: tenen-
cia), el Código, por razones prácticas y siguiendo los ante-
cedentes romanos y de las Partidas, admite que se prescin-
da de la formalidad de la tradición. Así, si el adquirente
era locatario del inmueble cuya transmisión se pretende
operar en virtud de un acto jurídico, teóricamente el loca-
tario tendría que devolver la cosa al locador en cumpli-
miento de las obligaciones de su contrato y éste hacerle
nueva entrega a fin de instalarlo en la posesión de la cosa.
El art. 2387 tiende a evitar esta doble transmisión pre-
viendo dos situaciones: a) caso en que la persona que va a
adquirir, haya tenido ya la cosa a nombre del tradente y
pasa, en virtud del acto jurídico a que alude la norma, a
poseer por sí, y 6) caso en que la cosa sea tenida a nombre
del tradente por un tercero (p.ej., locatario) y pase a poseer-
la en nombre de otro. El Código se refiere exclusivamente
al dominio, pero concordamos con la generalidad de la doc-
trina, en que se aplica a cualquier transmisión de un dere-
cho real que se ejerza por la posesión o que, por acuerdo
de partes, el adquirente asuma sólo la calidad de poseedor.

14. Musto, 1.
210 POSESIÓN Y TENENCIA

Como ejemplo pueden citarse del caso a, el arrendata-


rio que haya comprado, o a quien se le ha donado el in-
mueble, en adelante será considerado poseedor animus
domini; del caso b igualmente un inquilino, de un inmue-
ble que ha cambiado de propietario, a quien se le notifica
la transferencia, subsistiendo la relación locativa. El loca-
tario que era representante de la posesión de una persona
se transforma en representante de la posesión de otra, sin
necesidad de otra formalidad.
La traditio brevi manu ha sido admitida expresamen-
te por el Código, pese a los inconvenientes que pudiera
acarrear en torno a la ya deficiente forma de publicidad es-
tructurada por el Código velezano, los que han perdido im-
portancia con la modificación del art. 2505, por obra de la
ley 17.711, que exige la inscripción registral a los fines de
la oponibilidad.

§ 107. "CONSTITUTO POSSESSORIO". - E l COnStÜUtO pO-


ssessorio, a diferencia de la anterior, no fue receptado con
tanta claridad por el codificador. Constituye otra de las
formas de tradición abreviada, inversa a la anterior. Es
decir, quien tenía la cosa como poseedor animus domini,
se desprende de la posesión a favor de otra persona, pero
conservando la tenencia de ella, por ejemplo a título de lo-
catario, comodatario, depositario, etcétera. En tal caso,
tampoco es necesario recurrir a una doble entrega.
En opinión de algunos autores, el Código no habría
admitido la figura y -al principio- cierta jurisprudencia de-
sechaba su aplicación, pero actualmente es predominante
la doctrina y jurisprudencia que se pronuncia por su admi-
sión. Freitas la contemplaba expresamente, y nuestro Có-
digo se refiere a ella en el inc. 3 o del art. 2462 que conside-
ra tenedor al "que transmitió la propiedad de la cosa, y
se constituyó poseedor a nombre del adquirente". Has-
ta las palabras "constituyó poseedor" parecen aludir clara-
mente al nomen iuris del instituto.
LA POSESIÓN 211
La doctrina, en general, exige para la exteriorización
del constituto la existencia de dos actos. Uno por el cual
el enajenante se desprende de la posesión y otro según el
cual pasa a conservar la cosa como mero tenedor (p.ej., co-
modato). Sin embargo, bien puede suceder que este se-
gundo acto no requiera la publicidad registral, por lo que
no sería posible exigirla por vía de interpretación, pero a
fin de proteger a los terceros, estos actos deben ser claros
y la carga de la prueba corresponderá a quien alega su
existencia.
Al igual que en el caso de la traditio brevi manu, los
peligros de la falta de tradición pierden importancia en
los derechos sobre inmuebles que requieren, para su oponi-
bilidad, la inscripción en el registro.

§ 108. ADQUISICIÓN DE LA POSESIÓN POR MEDIO DE RE-


PRESENTANTE. - Si el Código considerara la posesión como
un derecho no tendrían razón de ser las normas referidas
a la adquisición por medio de representante que pasamos a
comentar, dado que, salvo excepciones, los derechos se pue-
den transferir por representante legal o voluntario, según
el caso.
El art. 2392 dice quiénes son incapaces de adquirir la
posesión, pero -sin embargo- pueden adquirirla por medio
de sus tutores o curadores. Luego la norma se refiere a
la posibilidad que tienen las personas jurídicas de adquirir la
posesión de las cosas por medio de sus síndicos o adminis-
tradores para ocuparse más adelante de los casos de adqui-
sición por representación voluntaria y por vía de gestión de
negocios.
Cuando hay mandato, la posesión se adquiere por la
persona cuando el representante lo hace con tal intención,
la que- se presume siempre que no haya una manifestación
en contrario por acto exterior. Aun cuando esta última
manifestación se produzca, ella es irrelevante y la posesión
se adquiere para el comitente, cuando la voluntad del que
212 POSESIÓN Y TENENCIA

transmite ha sido que la posesión sea adquirida por el re-


presentado (art. 2395). O sea que, en este caso, prevale-
ce la voluntad de quien transmite, sobre la del mandatario
que pretende adquirir para sí, en lugar de hacerlo para su
mandante. Aclaramos que la norma está referida al man-
dato voluntario y especial para un negocio o conjunto de
negocios jurídicos, y tiende a proteger al mandante frente
a la posible mala fe del mandatario (art. 2395).
Puede ocurrir que la exteriorización de la voluntad del
adquirente por representante no coincida, en el tiempo,
con el momento de la adquisición, lo que no quita valor a
ésta (art. 2396).
La norma del art. 2397 contempla la posibilidad de que
no coincida el elemento subjetivo del representante con el
del representado al adquirir la posesión. La determina-
ción de cuál es la posición subjetiva que prevalece, tiene
fundamental importancia, dado que en el acto de adquisi-
ción es cuando ello debe tenerse en cuenta y las conse-
cuencias que tiene la aplicación del principio según el cual
nadie puede cambiar unilateralmente la causa de su pose-
sión, y su corolario, de que la posesión se conserva con sus
cualidades y sus vicios, concordantes con la norma del art.
2358.
El art. 2397 resuelve la cuestión dando prevalecencia a
la buena o mala fe del representado al expresar: "La bue-
na fe del representante que adquirió la posesión, no
salva la mala fe del representado; ni la mala fe del re-
presentante excluye la buena fe del representado". Rei-
teramos que la norma se refiere a la representación volun-
taria.
Tanto en el caso de que no coincida la exteriorización
de la voluntad con la toma de posesión, como en el caso de
que la posesión sea adquirida por un tercero, sin mandato,
en un acto de gestión de negocios, la posesión se juzga ad-
quirida o retrotraída en sus efectos al momento de la efec-
LA POSESIÓN 213
tiva tradición de la cosa, siempre que, en el segundo caso,
sea ratificada por la persona a nombre de quien se adquirió
(art. 2398).
a) CAPACIDAD PARA ADQUIRIR LA POSESIÓN. El Código la de-
termina -por exclusión- al expresar en el art. 2392, quiénes
son incapaces para adquirir, en norma que se ha criticado
por emplear una terminología que no ha tenido recepción
en materia de incapaces al referirse a los "fatuos". Por
tratarse de un hecho, la ley sólo exige la capacidad de dis-
cernimiento pero a diferencia de lo dispuesto en el art.
921, para los menores, establece como límite la edad de
diez años que la norma citada prevé para los actos ilícitos,
mientras que la adquisición de la posesión puede dimanar
de un acto lícito.
La doctrina y la jurisprudencia prevalecientes han dis-
tinguido según se trate de adquisición originaria y deriva-
da, exigiendo -para esta última- la capacidad plena, por
entender que se trata de un acto jurídico bilateral que pue-
de acarrear serias consecuencias para sus participantes.
La distinción, sin embargo, no está autorizada por la
norma, y no es menos la responsabilidad que puede emer-
ger de una adquisición por vía unilateral. Piénsese en la
adquisición de la posesión de un animal silvestre y en los
daños que éste pueda ocasionar a personas o cosas y se ad-
vertirá que la norma resulta igualmente criticable en este
sentido. Por otra parte, la adquisición por tradición no
deja de ser un hecho, sin perjuicio de que se exija la capa-
cidad suficiente respecto de la relación substante, de la
que la tradición es sólo una consecuencia. A pesar de que
la norma no lo expresa, los dementes pueden adquirir en
los intervalos lúcidos, aun cuando estuvieran declarados ta-
les en juicio, porque se considera que en tales intervalos
cuentan con discernimiento.
b) CAPACIDAD O INCAPACIDAD DEL REPRESENTADO Y DEL REPRE-
SENTANTE. El Código admite que se dé mandato a un inca-
214 POSESIÓN Y TENENCIA

paz (art. 1897) en una disposición que contiene una verda-


dera excepción a la regla sobre la capacidad para contratar.
Consecuentemente la adquisición de la posesión podría ser
efectuada por un mandatario incapaz. Se ha juzgado que
el art. 2399 contiene un error de imprenta, sosteniéndose
que donde dice "mandatarios incapaces" debió decir "capa-
ces". Pese a lo autorizado de esta opinión, coincidiendo
con otros autores, sostenemos que tal error no existe.
En efecto, el precepto se refiere, desde luego, a la re-
presentación voluntaria. En la representación legal la in-
capacidad del representado es la regla y la adquisición de
la posesión puede tener lugar por el representante legal
(padre, tutor o curador) rigiendo la norma del art. 2392.
En la representación voluntaria, el mandato, como diji-
mos, puede ser dado a un incapaz y si éste es capaz de te-
ner voluntad (rectius, discernimiento) la tradición no es
nula cuando el mandante o los mandantes tienen la capaci-
dad para otorgarla o aceptarla (art. 2399, última parte),
pero si las personas entre quienes la transmisión se realiza
son -a su vez- incapaces, la tradición carece de validez.
La solución de la norma se explica en la medida en que los
incapaces no pueden otorgar mandato por sí, aunque pue-
dan ser mandatarios.

3) OBJETO DE LA POSESIÓN

§ 109. REQUISITOS. INDIVIDUALIZACIÓN DE LA COSA. - El


objeto de la posesión es siempre la cosa, en el sentido en
que la define el art. 2311 del Cód. Civil. Los bienes que
no son cosas no pueden ser objeto -por lo tanto- de la po-
sesión.
La ley establece un requisito más, y es que se trate de
cosas que estén en el comercio. Tal disposición no es con-
gruente con la clasificación de cosas que hace el propio
Código, pues entre aquellas cosas que sus normas conside-
ran que no se encuentran en el comercio, ya sea por su
LA POSESIÓN 215
inalienabilidad absoluta o relativa, hay categorías, como las
que enumera el inc. 2 o del art. 2337, que lógicamente pue-
den ser objeto de la posesión. Por ejemplo, una persona
que dona o lega una cosa con prohibición de enajenar por
un término no mayor de diez años (arts. 2337 y 2612) con-
vierte a la cosa en "inenajenable" en la expresión del Códi-
go, y, por lo tanto, la sustrae del comercio, pero ello no
quiere decir que el donatario o legatario no la pueda hacer
objeto de posesión. Por el contrario, ése es -generalmen-
t e - el fin querido, y obtenido de este modo, por el donante
o testador: que el beneficiado tenga la cosa en posesión pa-
ra sí, la disfrute y la use, impidiéndole su enajenación por
el término limitado que establece la ley.
La disposición se explica porque Vélez Sársfield, en es-
te caso, abrevó en las fuentes romanas que tenían una cla-
sificación mucho más amplia de las cosas in commercio y
extra commercium. Lógicamente, la res divinas o la res
publicas eran, en el derecho romano, insusceptibles de po-
sesión.
El art. 2402 dispone: "Si la cosa cuya posesión se va
a adquirir se hallase confundida con otras, es indis-
pensable... que sea separada, y designada distintamen-
te". La norma, que ha sido reputada innecesaria, guarda
relación con el art. 2389, que presume que las cosas han si-
do individualizadas si era cantidad o cosa incierta o, si la
obligación era alternativa, que la opción ha sido hecha.
En el caso del art. 2402 se requiere que la cosa sea
perfectamente individualizada y separada para que la pose-
sión sea adquirida, por ejemplo, cuando se trata de un ani-
mal que se encuentre en un rebaño.
El Código se ocupa minuciosamente de la adquisición
de cosas simples, partes de cosas simples, cosas compues-
tas y de la posesión de universalidades de hecho y de dere-
cho, en la siguiente forma:
a) Si la cosa forma un solo cuerpo, no se puede po-
seer una parte de él, sin poseer todo el cuerpo (art. 2405).
216 POSESIÓN Y TENENCIA

b) La posesión de una cosa hace presumir la de las ac-


cesorias (art. 2403).
c) Si la cosa es divisible, para poder tomar posesión
de una parte de ella, es necesario que dicha parte esté ma-
terial o intelectualmente determinada (art. 2410). La nor-
ma es criticable en cuanto, si la parte está materialmente
determinada, la posesión se toma directamente sobre esa
parte. Si la determinación es sólo intelectual (o ideal) se
establece un caso de coposesión.
d) En las universalidades de hecho se entiende que la
posesión recae sobre cada una de las cosas componentes y
no sobre el conjunto. El art. 2404 ejemplifica con el reba-
ño o la piara. La posesión recae sobre cada una de las ca-
bezas de ganado ovino o porcino -respectivamente- que
componen estos conjuntos.
é) En las universalidades de derecho es necesario to-
mar la posesión de cada una de las cosas componentes.
El precepto se refiere a la adquisición por tradición y no
mortis causa. La doctrina ha criticado el precepto dado
que es escasa su aplicación práctica. Sin embargo no se
debe perder de vista que pueden darse casos de tradición
de patrimonios independientes del dominio. Por ejemplo,
cuando un menor hereda un patrimonio cuyo usufructo co-
rresponderá a sus padres, mientras permanezca bajo la pa-
tria potestad, el padre no adquiere la posesión de pleno de-
recho por la muerte del causante de los bienes sujetos a
usufructo, aunque el heredero adquiera la posesión de la
herencia ministerio legis.
f) Si la cosa es indivisible, y se pretende adquirir una
parte, es necesario que ésta esté idealmente determinada
(art. 2407). Estimamos, que igual en el caso c, se convier-
te en un supuesto de coposesión.

§ 110. POSESIÓN FUNDADA EN TÍTULO. - L a norma del


art. 2411 que establece que la posesión fundada sobre un
título sólo comprende la extensión del título, ha dado lugar
LA POSESIÓN 217
a dificultades interpretativas, argumentándose sobre la re-
gla del art. 2363 que exime al poseedor de la obligación de
exhibir el título, salvo cuando exista una obligación a ello
inherente a la posesión. Sin embargo, el artículo plantea
un supuesto distinto. Es el caso en que lo que está en
tela de juicio sea la extensión de la posesión y, como el ca-
pítulo se refiere a la adquisición de la posesión en general,
la prueba del título o causa posesoria puede resultar defini-
toria para la solución del problema. Si el título no com-
prende toda la extensión pretendida, habrá que invocar y,
en su caso, probar la adquisición, sobre la base de otra
causa, de la diferencia no comprendida.

§ 111. EXCLUSIVIDAD DE LA POSESIÓN. - La exclusividad


representa una nota característica de la posesión, conforme
con su naturaleza, que guarda paralelismo con igual carác-
ter del derecho de dominio, aunque no debe dar lugar a
confusiones, pues -como hemos insistido- reconocen dis-
tintas esferas de influencia.
La ley romana, que Vélez Sársfield cita en la nota del
art. 2401, expresaba que "varios no pueden poseer solida-
riamente una misma cosa, porque es contra la naturaleza
que cuando yo tengo una cosa se considere que tú también
la tienes".
El Código sienta el principio en el art. 2401, con meri-
diana claridad, al expresar: "Dos posesiones iguales y de
la misma naturaleza, no pueden concurrir sobre la
misma cosa". Pero tal principio no excluye los casos de
coposesión y la posibilidad de que concurran posesiones
de distinta naturaleza.
En efecto, lo que la norma prescribe es la posibilidad
de existencia de dos posesiones iguales sobre la totalidad de
la cosa. La pretensión de ser poseedor total y absoluto
de la cosa excluye la posibilidad de que otro pueda estar
en idéntica situación de hecho. Parafraseando a la ley ro-
mana, podríamos expresar que ello sería como considerar
218 POSESIÓN Y TENENCIA

que alguien pueda estar sentado, al mismo tiempo, en el lu-


gar en que yo lo estoy.
Cuando dos personas alegan la existencia de una pose-
sión de la misma naturaleza sobre la misma cosa y con fun-
damentos diferentes o distintos títulos o causa, el juez no
podría declarar la coexistencia de ambas, sin violentar este
principio. Pero si alguien es poseedor como nudo propie-
tario, resulta natural que sea otro el que posea como usu-
fructuario.
§ 112. COPOSESIÓN. - L a regla antes expuesta no ex-
cluye la posibilidad de que dos personas ejerzan la pose-
sión de una misma cosa, indivisible o indivisa, según partes
intelectualmente determinadas. El contenido del derecho
real de condominio tiene su reflejo, justamente con este
tipo de posesión, en las que los sujetos se reconocen recí-
procamente esta situación.
Sin embargo, el tema no está exento de dificultades,
porque quien tenga asignada una parte idealmente deter-
minada sobre una cosa, no puede poseerla en abstracto.
Su relación deberá recaer entonces sobre la totalidad de la
cosa, con las limitaciones en cuanto a su uso o disfrute que
son consecuencia de la propia situación de coposesión (art.
2409).
El Código exige, para poder adquirir la posesión de la
parte de una cosa indivisible, que la parte sea idealmente
determinada, o sea, en su porción cuantitativa (un tercio,
un quinto, etc.) (art. 2407). Pero quien adquiere la pose-
sión de una parte de la cosa indivisible adquiere la posesión
del todo (art. 2408). Si la cosa es divisible también es ne-
cesario, mientras permanezca indivisa, que esté determina-
da la parte ideal, pues no se puede poseer una parte incier-
ta de una cosa (art. 2410).
Se plantea la posibilidad de que las partes asignadas a
cada poseedor no se encuentren determinadas, ejemplifi-
cándose con el caso de un legado a dos personas, dejando
LA POSESIÓN 219
al azar la decisión de la proporción en que cada una de
ellas recibirá la cosa. Savigny rechazaba la posibilidad
de acceder en este caso a la posesión, pero la situación po-
dría darse, en los hechos, cuando la determinación se de-
fiere a operaciones o mediciones. La posibilidad de copo-
sesión es innegable, en este caso, a pesar de lo dispuesto
por el Código, pero la incertidumbre en la determinación
de la cuota sólo puede revestir carácter transitorio.

§ 113. POSESIÓN Y CUASIPOSESIÓN. - E l principio de que


dos personas no pueden tener sobre la misma cosa dos po-
sesiones iguales y de la misma naturaleza, no excluye,
como advertimos, que pueda haber dos posesiones de dis-
tinta naturaleza.
Empleando el término "posesión" en un sentido am-
plio, comprensivo de lo que algunos autores llaman cua-
siposesión, es innegable que pueden coexistir, sin superpo-
nerse, dos posesiones de distinta naturaleza, como por
ejemplo el ya dado del nudo-propietario y el usufructuario.
En tal caso, el usufructuario tendrá el poder de hecho so-
bre la cosa una vez que ha tomado la posesión de ella, o
sea que se le ha entregado para uso y goce con las limita-
ciones emergentes de su derecho {salva rerum susbtan-
tiá). El nudo-propietario conserva en cambio su posesión
como propietario directo de la cosa, la que ejerce por in-
termedio del usufructuario. La diferencia se patentiza si
se considera que el usufructuario, no siendo poseedor ani-
mus domini, no podría pretender usucapir la propiedad.
Lo expresado respecto del usufructo es extensivo a los de-
más derechos reales que se ejercen mediante la posesión.
El término "cuasiposesión" se ha aplicado en dos senti-
dos distintos: a) para distinguir la posesión {lato sensú)
que ejercen los titulares de derechos reales sobre cosa aje-
na, o mejor dicho, cuando se ejerce la posesión con el áni-
mo de exteriorizar tales derechos y no con animus domi-
n
i, y 6) para calificar el hecho posesorio cuando no recae
220 POSESIÓN Y TENENCIA

sobre cosas sino sobre bienes o derechos que, en rigor, no


pueden ser susceptibles de posesión propiamente dicha (ver
nota al art. 2400).
No es pacífica la doctrina en cuanto a la admisión de la
cuasiposesión dentro del Código. Para la tesis afirmativa,
el argumento está dado por la referencia del art. 3961, que
habla de la adquisición de la posesión o de la cuasipose-
sión. En otras normas se legisla sobre ella englobándola
en la voz "posesión" que, en sentido lato, es comprensiva
de la cuasiposesión.
La tesis negativa es sostenida principalmente por Allen-
de que destaca la amplitud que da el Código al término
"posesión" con función de ejercicio y exteriorización de los
derechos reales (que se ejercen por la posesión) y no sólo
del dominio. Así, los arts. 2351 y 2355, a los que ya nos
hemos referido; el art. 2462, inc. 4o, que se refiere al dere-
cho de poseer la cosa del usufructuario, y otros preceptos
como los arts. 2847, 2967 y 4015 que extienden la denomi-
nación "de poseedor" para los titulares de otros derechos
reales.
Preferimos denominar "poseedores" y no "cuasiposee-
dores" a los que detentan la cosa con el ánimo de ejercer
derechos reales sobre cosa ajena (iura in re), pero reco-
nocemos que es una mera cuestión terminológica. Razo-
nes de índole práctica aconsejan esta posición a efectos de
evitar, en cada caso, la aclaración que determinadas accio-
nes o facultades corresponden tanto a los poseedores (stric-
to sensu) como a los cuasiposeedores.

4) CONSERVACIÓN Y PÉRDIDA DE LA POSESIÓN

§ 114. INTRODUCCIÓN. - Cabría afirmar que, si el he-


cho posesorio requiere de la presencia de los dos elemen-
tos que la teoría clásica considera indispensables para su
existencia (corpus y animus), es lógico que la desapari-
LA POSESIÓN 221
ción de uno de ellos, y con mayor razón la de ambos, de-
termine la cesación de la relación posesoria.
Los glosadores empleaban una expresión, aparentemen-
te tautológica, según la cual "la posesión se retiene mien-
tras no se pierde". Pero tal regla -como veremos- no ca-
rece de sentido en determinadas situaciones, pues expresa
la idea de que, una vez adquirida la posesión (momento en
que se manifiestan con mayor intensidad sus elementos),
ésta se conserva, podríamos decir que por una especie de
inercia, de modo que, para que se pierda, debe ocurrir un
hecho o una manifestación de voluntad que, rompiendo esa
inercia, revierta decisivamente la situación.
La discrepancia doctrinaria de Ihering con Savigny, que
se trasluce también en el tema, tiene arraigo en la interpre-
tación de dos textos dispares atribuidos a los jurisconsultos
Papiniano y Paulo, respectivamente, y versa sobre la nece-
sidad de que deba concurrir la pérdida de los dos elemen-
tos o si basta la pérdida de uno de ellos para que se repute
perdida la posesión o, en otras palabras, si la posesión pue-
de conservarse "solo animo" o "solo corpore".
En síntesis, Savigny sostiene que la posesión puede ser
conservada por la simple voluntad de no abandonarla, tesis
que encuentra respaldo en el texto de Paulo donde se alu-
de al animus in contrarium actus, que denota la necesi-
dad de una voluntad opuesta a la expresada al adquirirla.
Mientras ella no se manifiesta, persisten las condiciones ori-
ginarias.
La teoría objetiva critica esta posición, sosteniendo que
no es necesario indagar sobre la existencia de los elemen-
tos que pudieron tener importancia en el acto de adquisi-
ción, sino verificar si el poseedor continúa conduciéndose
como lo haría un propietario respecto de cosas semejantes.
El Código enuncia una serie de casos en que se con-
serva o se pierde la posesión, sobre la base de las fuentes
romanas y teniendo en cuenta también las excepciones y
222 POSESIÓN Y TENENCIA

reservas que Freitas estableció en el Esbogo a los princi-


pios de lógica jurídica que, de ser aplicados rígidamente,
conducirían a soluciones prácticas desvaliosas.

§ 115. CONSERVACIÓN. - L a situación normal es que la


posesión se conserve mientras se mantenga la situación en
torno a los dos elementos constitutivos, pero ello nos lleva
a formular ciertas aclaraciones sobre ambos.
En cuanto al elemento corpus, una vez exteriorizado
en el momento de adquisición, no requiere -para subsis-
tir- que la persona continúe permanentemente en contacto
material con la cosa ni que ésta esté continuamente a su
alcance o disposición. La persona puede alejarse notoria-
mente de ella o hacer que se la traslade a un lugar lejano,
sin que ello induzca a presumir la pérdida del corpus.
Otro tanto cabe expresar del animus que no es una situa-
ción de continua intención de conservar la cosa en su po-
der, sino que basta la posibilidad de que esa intención se
pueda reproducir en cualquier momento. De lo contra-
rio, se llegaría al absurdo de sostener que la persona debie-
ra estar continuamente pensando en las cosas que posee
para retenerlas, lo que no es posible ni se corresponde con
la realidad. Una persona puede estar en consecuencia ale-
jada de la cosa, no tener presente la intención de poseerla,
aun haber olvidado momentáneamente su relación con la
cosa poseída o el lugar donde ella está situada.
Esta aparente discontinuidad en la presencia de los
elementos no configuran una discontinuidad en la posesión,
porque, como dijimos, ésta se conserva por inercia y mien-
tras no medie un acto de voluntad en contrario o una im-
posibilidad física definitiva de ejercerla, por pérdida de la
cosa, porque ha comenzado a poseerla un tercero, etcétera.
Casos que veremos inmediatamente.
"La posesión -dice el art. 2445- se retiene y se con-
serva por la sola voluntad de continuar en ella, aun-
que el poseedor no tenga la cosa por sí o por otro. La
LA POSESIÓN 223

voluntad de conservar la posesión se juzga que conti-


núa mientras no se haya manifestado una voluntad
contraria". El principio que la norma sienta es la recep-
ción clara de la doctrina subjetiva de la necesidad de un
animus in contrarium actus.
Consecuencia de esta regla es que el poseedor conser-
va la posesión aunque haya perdido la cosa, mientras con-
serva la esperanza probable de encontrarla y mientras
mantenga la voluntad de poseer (art. 2450) cuando la cosa
permanece en el lugar donde el poseedor la guardó, aun-
que él no recuerde dónde la puso y aunque se trate de he-
redad ajena (art. 2457). Requiriéndose un acto de volun-
tad enderezada a desprenderse de la posesión para que
ello ocurra por un acto propio y unilateral, es lógico que se
exija capacidad suficiente. Por ello no se pierde tampoco
la posesión cuando el poseedor se torna incapaz de adqui-
rir la posesión. Tal incapacidad es un impedimento para
que el animus in contrarium se produzca con relevancia
jurídica (art. 2447).
La conservación de la posesión puede tener lugar por
medio de otras personas, las que pueden ejercerla por man-
dato o por representación legal, y subsiste aunque el
mandatario o representante legal manifieste la voluntad de
poseer en nombre propio (arts. 2446 y 2447) e igualmente
aunque ellos abandonaren la cosa, fallecieren o se tornaran
incapaces (art. 2447).
Puede ocurrir que una persona que posee a nombre de
un tercero tenga la cosa por medio de otra que la cree po-
seedora. Por ejemplo, me prestan un libro que es de una
tercera persona, sin aclararme tal circunstancia, o alguien
alquila una habitación, siendo -a su vez- locatario, pero ca-
llando tal relación. La posesión se conserva igualmente
cuando fallecida la persona que poseía a nombre de un ter-
cero, los herederos continúan en la posesión aunque creye-
ran que la propiedad y la posesión pertenecían al autor o
causahabiente (arts. 2448 y 2449).
224 POSESIÓN Y TENENCIA

§ 116. PÉRDIDA. - La pérdida de la posesión puede ser


por causas absolutas o relativas. Se pierde en forma abso-
luta cuando el objeto se destruye o desaparece físicamente.
Es relativa cuando se abandona la posesión o ésta pasa a
ser ejercida por otra persona.
La pérdida de la posesión puede derivar de causales
relativas al objeto, por la voluntad de la persona que posee,
o por la acción de un tercero.
a) POR CAUSA RELATIVA AL OBJETO. Expresamos anterior-
mente que se trata de una causal de pérdida absoluta, cuan-
do se opera la destrucción total de la cosa, o tratándose de
una cosa animada, por la muerte del animal y por la trans-
formación de la cosa en una de otra especie (art. 2451).
Es claro que, destruida la cosa en forma total, desapa-
recido el objeto de la posesión, ésta carecerá de uno de sus
elementos esenciales, pero en el caso en que la cosa se
transforme, nacerá una nueva posesión en la cosa transfor-
mada. Lo mismo ocurre con el animal que muere, hay una
nueva cosa, los restos del animal, que pueden tener valor o
ser aprovechables y -en tal caso- tendremos otro objeto de
la posesión.
Se pierde también la posesión cuando hay una imposi-
bilidad física de ejercer actos posesorios (art. 2452) o cuan-
do hay una imposibilidad jurídica de ejercer la posesión por
haberse tornado la cosa inidónea como objeto de ella. Tal
el caso en que la cosa deja de estar en el comercio, requisi-
to establecido en el art. 2400 y solución que plasma el art.
2459, sin perjuicio de la crítica que hemos formulado.
Dijimos que la posesión sobre la cosa perdida se con-
serva cuando subsiste la esperanza de encontrarla, por la
sola voluntad, y mientras esa expectativa sea probable.
Por el contrario, cuando no existe ya esperanza de hallarla,
la pérdida de la posesión es la consecuencia lógica.
Es criticable la solución del Código en cuanto recurre
a un elemento tan subjetivo como la esperanza. La fuente
LA POSESIÓN 225

es el art. 4066 del Esbogo que, en su inc. 2°, utiliza el mis-


mo vocablo.
b) POR LA VOLUNTAD DEL POSEEDOR. En realidad, la volun-
tad del poseedor, aun manifiesta, no basta para que la po-
sesión se pierda si no media un desprendimiento material
del Corpus, al cual dicha manifestación de voluntad vaya
unida.
Este acto puede ser unilateral o bilateral. Cuando el
acto es unilateral y el sujeto se desprende voluntariamente
de la cosa, con intención de no poseerla en adelante, se
produce el abandono de la posesión. El artículo recalca
que el abandono sólo puede ser hecho por persona capaz
(art. 2454).
Están de acuerdo los autores en cuanto a que el aban-
dono puede aplicarse tanto a muebles como a inmuebles,
pero debe distinguirse entre el abandono de la propiedad y
el abandono de la posesión, dado que las consecuencias
son distintas especialmente tratándose de inmuebles, pues
en tal caso el abandono de la propiedad revierte ésta al
Estado.
En todos los casos de abandono, la exteriorización de
la voluntad debe ser clara. En caso de duda se presume
que la cosa ha sido perdida y no abandonada por el dueño,
si es de algún valor (art. 2530).
Bilateralmente se pierde la posesión cuando se entrega
la cosa a otra persona mediante la tradición, y cuando esta
entrega no se efectúa con la intención de transmitir la me-
ra tenencia. En este supuesto, transmitida sólo la tenen-
cia, la posesión se mantiene por el sujeto, por medio del
tenedor, casos del art. 2446 y siguientes.
Lo expresado respecto de la tradición es aplicable,
mutatis mutandi, a las formas abreviadas, o sea el consti-
tuto possessorio y la traditio brevi manu, sobre la cuales
hemos expuesto.

15. Musto, 1.
226 POSESIÓN Y TENENCIA

c) POR LA ACCIÓN DE UN TERCERO. Un tercero puede qui-


tarnos la cosa, arrojarnos de nuestra posesión por medios
violentos, usurparla en forma clandestina o puede -inter-
virtiendo el título- realizar actos exteriores que pongan de
manifiesto su intención de convertir su tenencia en pose-
sión, disponiendo de la cosa como si fuera señor de ella.
En la medida en que obtenga ese efecto, nos privará de la
posesión, porque dos posesiones iguales y de la misma na-
turaleza sobre una misma cosa, no pueden coexistir. Ape-
nas la otra persona toma la posesión cesará (ipso Jacto) la
posesión anterior.
Lógicamente, estos actos no están permitidos por el
Código, pero siendo la posesión un hecho, la ley los con-
templa determinando las consecuencias de estas actitudes,
dado que -como hemos explicado- los vicios son relativos.
Se tratará de una posesión viciosa, respecto de la anterior,
pero será posesión al fin.
El art. 2455 prevé el supuesto de que un tercero des-
posea al sujeto, sea que la cosa esté directamente en su
poder, sea que otro la tenga en su nombre y el despojante
actúe sobre él. Pero para que la desposesión se produzca,
no basta que el tercero realice los hechos a que se refiere
la norma, sino que debe actuar tomando la cosa con el áni-
mo de poseerla.
La norma del artículo siguiente (2456) se refiere a la
usurpación, pero no está en armonía con el resto del ar-
ticulado, pues exige que el usurpador permanezca un año
en poder de la cosa, confundiendo la pérdida de la pose-
sión con la de la protección brindada al poseedor anual.
Indudablemente que la posesión se pierde para el actual
poseedor en el momento en que se lo desposee, pasando el
usurpador a poseer la cosa, sin perjuicio de los derechos
emergentes del ius possessionis.
Por último, la posesión se pierde cuando la persona
que poseía la cosa a nombre nuestro, es decir que era mero
LA POSESIÓN 227

tenedor, como depositario, comodatario o locatario, se alza


con la posesión cometiendo un abuso de confianza y reali-
za actos exteriores manifestando la intención de privarnos
de ella. Es lo que describimos oportunamente como in-
terversión del título (art. 2458).

E) EFECTOS

§ 117. INTRODUCCIÓN. - Nutrida es la polémica en cuan-


to a la enumeración de los efectos de la posesión y muy
dispar la opinión de los autores con respecto al número de
éstos. Desde autores que llevan la cifra a más de setenta,
hasta quienes representan la tesis opuesta y niegan todo
efecto al hecho posesorio como -entre nosotros- Legón48.
Lo que ocurre es que la posesión en sí misma produce
efectos muy limitados, pero ellos se multiplican cuando ac-
túa en forma conjunta con otras instituciones que apare-
cen, por así decirlo, como concausa.
Se advierte también que, algunos de los efectos, sólo
tienen lugar respecto a determinadas clases de posesión
y no son por lo tanto efectos de la posesión en general y
-por ende- podría decirse que no son efectos de la pose-
sión en sí misma. Sin embargo, la posesión nunca se da
en forma pura en la realidad concreta ni tampoco en la es-
peculación teórica, aunque en esta última se la deba aislar
para su conceptuación. Posesión sin calificativo es una
pura abstracción. Apenas la nombramos, debemos deter-
minar si es legítima o ilegítima, si es de buena o de mala
fe, si es viciosa o no lo es, etcétera.
Savigny dedica largas páginas a demostrar que los efec-
tos de la posesión son solamente dos y que los enumerados
por otros autores no resultan ser sino el reflejo de otras

48
Legón, Tratado de los derechos reales en el Código y en la reforma,
t. I, p. 91.
228 POSESIÓN Y TENENCIA

instituciones que, incidiendo sobre el hecho posesorio, le


dan singular relevancia. Para este autor, los únicos efec-
tos son otorgar al poseedor el ejercicio de los interdictos y
acciones posesorias, y ser condición indispensable para la
adquisición del dominio por usucapión49.
Otros autores lo reducen sólo al primero o consideran
que el único efecto es el de hacer presumir la propiedad50.
En general, nuestra doctrina, siguiendo a Salvat, añade
a los dos efectos señalados y reconocidos por Savigny, otros
dos de gran importancia: unido a la buena fe, crea a favor
del poseedor de la cosa mueble (no robada o perdida) la
presunción de propiedad, y confiere al poseedor de buena
fe la propiedad de los frutos de la cosa poseída. No es di-
fícil advertir que, en estos dos últimos casos, la posesión
aparece unida al elemento buena fe61.
Otros autores agregan el derecho a ser indemnizado
por las mejoras introducidas en la cosa y el de retenerla
hasta que se le pague tal indemnización al poseedor62. Pe-
ro se advierte de inmediato que tales derechos no emergen
de la posesión en sí, sino de la realización de las mejoras o
gastos hechos en beneficio de la cosa y tienen, por funda-
mento principal, evitar el enriquecimiento sin causa de una
de las partes, en detrimento del poseedor que las efectuara
a su costa, por la otra parte.
Los derechos y obligaciones inherentes a la posesión,
más que efectos de la posesión, mantienen una relación tan
estrecha con ella que merecen el calificativo de "inheren-
tes" que les asigna el Código en el epígrafe del Cap. III.
En cuanto a los frutos, se ha observado con razón que
la adquisición se produce por la percepción de ellos. Al

49
Savigny, Traite de la possession en droit romain, p. 5 a 25.
50
Aubry - Rau, Cours de droit civil frangais, t. II, p. 104 y siguientes.
51
Salvat - Argañarás, Tratado. Derechos reales, t. I, p. 204.
52
Mariani de Vidal, Curso de derechos reales, t. I, p. 183.
LA POSESIÓN 229

ser percibidos y tratarse de cosas muebles, a partir de ese


momento, si la cosa fructífera es inmueble, el perceptor de
buena fe se convierte en propietario por virtud del art.
2412, de modo que podrían aunarse la presunción de pro-
piedad y de sus frutos, ya que la adquisición de la propie-
dad no será una consecuencia de la posesión de buena fe
sobre el inmueble, sino de la que recae sobre el fruto, pero
no se puede negar la influencia de la primera sobre la se-
gunda, con lo cual la distinción aparece vana.
En consecuencia, trataremos los efectos de la pose-
sión mientras ella subsiste y cuando el poseedor es vencido
por quien, alegando ser propietario de la cosa, triunfa en el
juicio de reivindicación.

1) E F E C T O S DE LA POSESIÓN DE COSAS MUEBLES

§ 118. CARACTERIZACIÓN. - E l legislador se ve constan-


temente en la necesidad de armonizar los intereses sociales
con los particulares, los que facilitan el comercio o la segu-
ridad de las transacciones con los meramente individuales,
y es así como, frente a determinados principios de induda-
ble lógica jurídica, como aquel según el cual "nadie puede
transmitir a otro un derecho mejor o más extenso que el
que tenía por sí, o del que era titular" (de raigambre roma-
nista), debe contemplar los que emergen de la tutela de
otros valores que constituyen la base de nuestro sistema
jurídico.
El derecho romano, fiel al principio de lógica jurídica
ya enunciado (nemo plus iuris ...), admitió la reivindica-
ción de las cosas muebles cuando éstas habían sido enaje-
nadas por quien no revestía la calidad de propietario. El
propietario verdadero podía, pues, perseguir la cosa en ma-
nos de quien se encontrara, incluso del poseedor de buena
fe, y obtener su restitución. Sin embargo, paliando los
efectos que esta acción reipersecutoria podía acarrear, se
estableció un sistema de usucapión breve, que varió en
230 POSESIÓN Y TENENCIA

cuanto al término prescriptivo en las distintas etapas del


derecho romano.
En el derecho germánico, por el contrario, se contó
con una regla Hand wahre Hand53, según la cual, en prin-
cipio, no era posible la persecución o reivindicación de co-
sas muebles. Se ha sostenido que el derecho germánico
influyó a través de las costumbres francas adoptándose el
principio según el cual "las cosas muebles no gozan de per-
secución" (mobilia non habent sequelam). Por tal prin-
cipio se admitía que una cosa que había sido robada o per-
dida resultara reivindicada por su propietario, pero tal
acción no se acordaba cuando el titular se desprendía vo-
luntariamente de la cosa por un acto de confianza.
El principio fue receptado por el Código francés que
en su art. 2279 expresa: "En materia de muebles, la pose-
sión vale título. Sin embargo aquél que ha perdido o a
quien ha sido robada una cosa, puede reivindicarla durante
tres años, a contar desde el día de la pérdida o del robo,
contra aquel en manos de quien se encuentra, salvo a éste
su recurso contra aquel de quien la tuvo".

§ 119. ENUNCIACIÓN DEL PRINCIPIO. - E l art. 2412 sien-


ta el principio siguiente: "La posesión de buena fe de una
cosa mueble, crea a favor del poseedor la presunción
de tener la propiedad de ella, y el poder de repeler
cualquier acción de reivindicación, si la cosa no hu-
biese sido robada o perdida".
La nota cita a los autores franceses Troplong, Marcado
y Duranton, pero la principal fuente es la obra de Aubry y
Rau, autores que son citados al principio y al final de la
misma nota y de la cual han sido extraídas las soluciones
del art. 2412 y los siguientes.

53
Expresión que puede traducirse "que la mano guarde la mano", lo que
equivale a otra expresión que significa que se debe ir a buscar la confianza allí
donde se la depositó.
LA POSESIÓN 231
§ 120. NATURALEZA JURÍDICA. - Se ha discutido la na-
turaleza jurídica de esta institución pudiendo sistematizar-
se la de la doctrina en tres posiciones fundamentales: a) la
de quienes aducen que se trata de una prescripción instan-
tánea; 5) los que afirman que se trata de una atribución
del dominio ministerio legis, o adquisición legal de la pro-
piedad, y c) los que sostienen que es una presunción de
propiedad.
a) La deficiente ubicación del precepto dada por eí
Código francés, entre los casos de prescripciones particula-
res, ha dado pie a los autores a sostener la tesis de la pres-
cripción instantánea, lo que encierra en sí un contrasentido,
teniendo en cuenta que el tiempo es uno de los elementos
esenciales para la existencia de la prescripción. En efecto
-como sabemos- la prescripción se funda en el transcurso
del tiempo mediando una inacción del derechohabiente,
que se expone -con su incuria- a perder el derecho. De
allí que se prevean casos de interrupción, cuando tal inacción
no se produce y el sujeto realiza alguna actividad tendiente
a obtener el reconocimiento de su derecho, o la suspen-
sión, cuando existe un obstáculo material o jurídico que
impide dicha actividad. Esto en términos muy generales54.
En el principio que estudiamos no se dan ni tales pre-
supuestos, ni son posibles, de manera alguna, las presun-
ciones de inacción que caracterizan el ámbito de la pres-
cripción.
Si estas razones son suficientes para rechazar la tesis
en el Code (Código francés), con mayor razón en el nues-
tro, donde la ubicación de la norma es distinta: Cap. II del
Tít. II, bajo el acápite de "Efectos de la posesión de cosas
muebles". El codificador sigue la ubicación en el texto de
Aubry y Rau, fuente del art. 2412.

54
Moisset de Espanés, El requerimiento notarial y su incidencia en el
curso de la prescripción liberatoria, "Revista del Notariado", n° 734, cap. III.
232 POSESIÓN Y TENENCIA

b) Atribución de dominio por la ley, la enfática expre-


sión del art. 2412 de que el poseedor de buena fe puede
repeler cualquier acción reivindicatoría, ha llevado a los au-
tores a pensar que, siendo la acción citada emergente del
derecho de propiedad, la posibilidad de repelerla significa
tanto como atribuir directamente, por imperio de la norma,
la propiedad al poseedor.
Sin embargo, se debe hacer notar que el Código no si-
guió al pie de la letra el modelo francés que consagra el
principio de que la posesión vale título. Principio que el co-
dificador conocía perfectamente y lo tenía muy presente
dado que lo cita en diversas notas (v.gr., nota a los arts.
2414, 2488 y 2594, en el Libro III, al ocuparse de los privi-
legios, en los arts. 3878, 3883, 3892 y 3909, y Libro IV,
Secc. 2a, y en la Secc. 3 a , nota al art. 3948).
Su insistencia no se refleja -en cambio- en la redac-
ción de la norma que plasma la presunción de propiedad
que, aunque se considere absoluta, no deja de ser tal, pese
a las razones prácticas que la justifican.
c) Presunción de propiedad, sin duda alguna, ésta es
la doctrina seguida por el codificador. Lo revela en primer
lugar el lenguaje utilizado, pues, a diferencia de su mode-
lo, habla expresamente de "presunción de tener la propie-
dad".
En segundo lugar porque, como expresamos anterior-
mente, cita a Aubry y Rau, únicos autores que consideran
el principio al tratar de la posesión y, más precisamente
aún, en el de los efectos de la posesión y no entre las
prescripciones especiales como lo hace el Código Civil
francés.
En tercer lugar porque son estos autores quienes sos-
tienen decididamente la tesis de la presunción de propie-
dad, quienes plantean la necesidad de la buena fe y distin-
guen también el abuso de confianza respecto a los delitos
de hurto y robo.
LA POSESIÓN 233
§ 121. FUNDAMENTOS DE LA NORMA. - Uno de los princi-
pales fundamentos que se dan para justificar la norma es el
de la seguridad del tráfico comercial.
Entre el propietario que ha confiado su objeto a un
tercero y el adquirente de buena fe, la ley se inclina por la
protección del adquirente, pero no solamente porque, co-
mo se ha expresado: "Donde hayas dejado tu confianza, allí
la has de buscar", principio de origen germánico, sino por-
que el legislador ha optado por proteger a quien ha ad-
quirido de buena fe, a quien creía propietario, frente al
propietario que, con su entrega, ha creado una situación
objetiva que, a falta de otra publicidad, genera una apa-
riencia que justifica la mentada protección.
Aparte de ello, entre la situación jurídica estática del
anterior propietario, que reclama también la seguridad en el
reconocimiento de su derecho, y la dinámica del adquiren-
te, que ha hecho ingresar la cosa a su patrimonio, y que re-
clama en función de su seguridad, basada en aquella apa-
riencia jurídica y en su buena fe, desde luego que no sin
contemplar excepciones, la ley se inclina por estos últimos
valores.

§ 122. NATURALEZA DE LA PRESUNCIÓN. - La presunción


erigida por el art. 2412 es una presunción iuris et de iure,
o sea que no admite prueba en contrario. Ello surge de la
facultad que la ley otorga al poseedor de buena fe, de re-
peler toda acción reivindicatoría, siempre que la cosa no
sea robada o perdida.
Entiéndase bien que si la presunción es irrefragable,
ello no obsta a que se exija la prueba de los presupuestos
en que se funda. En tal sentido, el poseedor cuenta con
dos ventajas: a) que la calidad de poseedor se presume, y
6) que la buena fe también se presume (art. 2362), pero
estas dos presunciones son sólo iuris tantum, o sea que
admiten la posibilidad de prueba en contrario.
234 POSESIÓN Y TENENCIA

§ 123. TÍTULO ONEROSO. - La facultad de repeler la ac-


ción reivindicatoría no existe si la adquisición de la cosa se
hizo a título gratuito y proviene directamente de un enaje-
nante que estaba obligado a restituirla al reivindicante.
El art. 2778 establece esta solución poniendo como
ejemplo el caso del sucesor del comodatario que hubiese
creído que la cosa era propia de su autor. El art. 2767, en
armonía con el art. 2412, impide la reivindicación cuando
el poseedor de buena fe hubiese pagado el precio a la per-
sona a quien el demandante le hubiera confiado el objeto.
Debe aclararse que quien no puede prevalerse de la
presunción es el primer adquirente a título gratuito, que lo
hace del enajenante que tiene obligación de restituir. No
así si la cosa ha sido enajenada primeramente a título one-
roso y tal adquirente la enajena a título gratuito, la reivin-
dicación no procede en este caso, puesto que el primer ad-
quirente había adquirido la propiedad.

§ 124. REQUISITOS. - Los requisitos que surgen del art.


2412 son tres: a) posesión; b) buena fe, y c) que la cosa no
sea robada o perdida. A ellos habría que agregar el requi-
sito referente a la onerosidad de la adquisición que surge
de los arts. 2767 y 2778 del Cód. Civil.
a) Posesión; se trata de la posesión en sentido estric-
to, es decir animus domini. No pueden invocar la pre-
sunción ni los titulares de derechos reales sobre cosa ajena
como el usufructuario o el usuario, ni los tenedores.
b~) Buena fe, definida en el art. 2356. Cuando el po-
seedor por un error o ignorancia de hecho no imputable, se
persuadiere de la legitimidad de la posesión. Esta persua-
sión tiene que ser sin duda alguna (art. 4006). Se trata de
la buena fe-creencia, y el poseedor goza a su favor de la
presunción de tenerla (art. 2362), pero tal presunción -ya
lo hemos dicho- es iuris tantum.
c) Cosa no robada o perdida; en el término "robada"
se comprende también la cosa hurtada y es aplicable, en el
LA POSESIÓN 235
concepto del Código Civil, a toda "... sustracción fraudu-
lenta de la cosa ajena, y no a un abuso de confianza,
violación de un depósito, ni a ningún acto de engaño o
estafa que hubiese hecho salir la cosa del poder del pro-
pietario" (art. 2766). 0 sea que si el propietario se des-
prende de la cosa y la entrega voluntariamente, aunque esa
voluntad esté viciada, la cosa no se considera robada.
Sobre las cosas perdidas se ocupa el Código en el art.
2530 y siguientes; el 2539 expresa: "Comete hurto el que
se apropiare las cosas que hallare, y no procediese se-
gún las disposiciones de los artículos anteriores". En
realidad, de acuerdo a lo dispuesto en el Código Penal y
la doctrina sobre la materia, el inc. Io del art. 175 dice "...
encontrare perdida una cosa que no le pertenezca o
un tesoro y se apropiare la cosa o la parte del tesoro
correspondiente al propietario del suelo, sin observar
las prescripciones del Código Civil", comete un tipo de
defraudación menor, al igual que el que se apropiare de una
cosa ajena, en cuya tenencia hubiere entrado a consecuen-
cia de un error o caso fortuito (art. 175, incs. Io y 2o, Cód.
Penal).

§ 125. ARTÍCULOS COMPLEMENTARIOS. - Los arts. 2413 y


2414 complementan lo dispuesto en el art. 2412. El pri-
mero de ellos establece que las acciones de resolución, nu-
lidad o rescisión a que se halla sometido el precedente
poseedor no pueden dirigirse contra el actual poseedor
de buena fe. Las acciones a que se refiere la norma son de
carácter personal y no pueden afectar al poseedor de bue-
na fe que goza de la presunción de propiedad. La nulidad
o resolución del título antecedente, no se podría invocar
como fundamento de una acción reivindicatoría. Bastaría
con la norma del art. 2412 para desechar tal pretensión por
el adquirente de buena fe, pero el codificador ha querido
reafirmar esta posición con la norma expresa del art. 2413.
Tampoco la revocación del dominio sobre cosas muebles
236 POSESIÓN Y TENENCIA

puede tener efecto contra terceros adquirentes o titulares de


derechos reales, salvo que, por su mala fe, tuvieran obliga-
ción de restituir (art. 2671).
El art. 2414 no consagra -como se ha pretendido-
una excepción a la norma del art. 2412. El art. 2414 dice:
"La presunción de propiedad no puede ser invocada
por la persona que se encuentre en virtud de un con-
trato o de un acto lícito o ilícito, obligada a la restitu-
ción de la cosa".
El que por el título tiene una obligación de restituir, no
es en rigor poseedor de la cosa. Si la ha estado poseyen-
do como usufructuario o usuario, y ha cesado en el dere-
cho, se ha convertido en tenedor de la cosa (art. 2462, inc.
4 o ), si por cualquier otro acto lícito o ilícito tiene obliga-
ción de restituir y continúa detentando la cosa sin derecho,
pretendiendo tener su posesión, falta uno de los requisitos
del art. 2412, cual es la buena fe.

§ 126. EXCEPCIONES. - Una excepción en relación con


el objeto es la que contempla el Código en el art. 2415, re-
ferida a las cosas muebles pertenecientes al Estado nacio-
nal o a los Estados provinciales, otras son agregadas por le-
yes especiales.
a) EL ARTÍCULO 2415 DEL CÓDIGO CIVIL. Se ha sostenido
que el artículo se refiere solamente a las cosas muebles
pertenecientes al dominio público de los Estados. De ser
así la norma no tendría sentido alguno pues las cosas per-
tenecientes al dominio público están fuera del comercio por
su inalienabilidad absoluta y, por lo tanto, no pueden ser,
en principio, objeto de posesión (art. 2400).
Aparte de ello la disposición no distingue y, por tal ra-
zón, no podríamos realizar una interpretación restrictiva que
nos llevaría a una conclusión absurda.
Otro supuesto que no importa una verdadera excep-
ción lo constituye la parte segunda del art. 2415, que ex-
LA POSESIÓN 237
presa que no puede ser invocada la presunción respecto de
las cosas accesorias de un inmueble reivindicado. Las co-
sas accesorias de un inmueble no son muebles (aunque lo
sean por su naturaleza) al haber perdido su condición de
tal, convirtiéndose en inmuebles por accesión (arts. 2316,
2320, 2321 y correlativos).
Su condición de accesorias, por otra parte, impide que
sean reivindicadas independientemente de la cosa a que ac-
ceden, aunque lleguen a separarse de las principales. Se
entiende que mientras no hayan perdido su condición de
accesorias (art. 2762).
La doctrina, siguiendo a Salvat, expresa que las cosas
no pueden ser reivindicadas cuando son separadas indebi-
damente y correlaciona este artículo con el art. 2766. Se
debe distinguir: si la separación indebida se materializa a
través de hurto o robo, la presunción del art. 2412 no se
aplica, no sólo por la excepción del art. 2415, sino porque
ella (la presunción) no comprende las cosas robadas o per-
didas. Si, por el contrario, se trata de un acto de abuso
de confianza respecto de quien era tenedor del inmueble,
como el locatario, la presunción funciona, ya que las cosas
han recobrado su carácter de muebles. Quien no puede
prevalerse de la presunción es el poseedor del inmueble
reivindicado, vencido en la reivindicación, respecto de las
cosas muebles, convertidas en inmuebles por accesión mo-
ral, alegando que entró a poseerlas de buena fe.
Cuando el propietario de un fundo o edificio hipoteca-
do enajena los muebles accesorios de él (y comprendidos
por lo tanto en la garantía) y los entrega a un adquirente
de buena fe, el acreedor hipotecario no puede perseguirlos,
aunque la enajenación vaya en detrimento de su garantía,
conservando -en tal caso- sólo las facultades de los arts.
3158 y 3159, extensión hecha por el art. 3160, pero se de-
be aclarar que no se trata de una enajenación y correlativa
adquisición a non domino, puesto que -por hipótesis- el
238 POSESIÓN Y TENENCIA

propietario del inmueble es también propietario de los ac-


cesorios, aunque reconozcan gravámenes.
Otro tanto sucede con las cosas pertenecientes al loca-
tario, y que se encuentran en la finca locada, sobre las cua-
les el locador tiene el privilegio que consagra el art. 3883
del Cód. Civil, con las modificaciones de la ley 12.296 y las
excepciones allí previstas. La enajenación que efectúa el
locatario no es a non domino, pues, también por hipótesis,
lo hace como propietario de la cosa, pero a diferencia del
caso del párrafo anterior, el acreedor privilegiado puede
perseguir las cosas durante un mes, haciéndolas embargar
en poder de quien se encuentren, aunque sea de buena fe.
No se trata de una reivindicación de la cosa que haga a la
propiedad, que ha sido transmitida realmente, sino de una
carga real, pudiendo el poseedor de buena fe conservar la
propiedad de la cosa libremente, si desinteresa al acreedor,
abonando la deuda.
b) EL CÓDIGO DE COMERCIO Y LEYES ESPECIALES. Han crea-
do registros respecto de cosas o derechos siendo, en algu-
nos casos, la inscripción obligatoria y, en otros, facultativa.
La ley 17.711, aparte de exigir para la transmisión o consti-
tución de derechos reales sobre inmuebles, la inscripción
en el registro a los fines de la oponibilidad, vino a recono-
cer también la existencia de cosas muebles registrables, y a
darle distinto tratamiento en cuanto a los requisitos para
su enajenación (art. 1277) y en cuanto al régimen de pres-
cripción (4016 bis).
Al ocuparnos de la clasificación de las cosas hemos he-
cho referencia a esta nueva categoría, que tiende a adquirir
mayor importancia, en la medida en que la riqueza mobilia-
ria crece en función de la industrialización, la automatiza-
ción, la informatización, etc., de su valor económico y de la
generalización de su adquisición y transferencia a amplios
sectores de la sociedad. La necesidad de garantizar las
operaciones con esta clase de bienes ha contribuido funda-
LA POSESIÓN 239
mentalmente a poner de relieve la conveniencia de estruc-
turar los registros.
El principio del art. 2412 pierde paulatinamente terre-
no en lo referente a estas categorías de cosas, aunque no
siempre las leyes son claras al determinar la excepción.
Nos referimos a las principales.
1) BUQUES. El art. 155 de la ley 20.094 establece que
los buques son bienes registrables, sometidos al régimen
jurídico que dicha ley consagra y el art. 156 establece que
todos los actos constitutivos, traslativos o extintivos de la
propiedad o de otros derechos reales de un buque de diez
toneladas o más de arqueo total, o sobre una o más de sus
partes en copropiedad naval, deben hacerse por escritura
pública o por documento privado autenticado, bajo pena de
nulidad. A su vez, el art. 159, para los buques de inferior
tonelaje, establece la formalidad del instrumento privado
con las firmas de los otorgantes certificadas y el deber de
inscribirlo en el Registro Nacional de Buques. Tanto el
art. 158 como el art. 159 establecen que tales actos sólo
producen efectos con relación a terceros desde la fecha de
su inscripción en el registro, dándole así a la inscripción,
carácter declarativo.
En las ventas de buques se puede celebrar el pacto de
retroventa o de reventa (art. 161, ley 20.094). Establé-
cense además las prescripciones de tres años con buena fe
y justo título y de diez faltando dichos requisitos. Tales
normas también son aplicables a otros artefactos navales,
definidos por el art. 2o de la ley 20.094.
La ley establece además las formas de individualiza-
ción de los buques y de los artefactos navales (arts. 43 a
50), por su nombre, número, puerto de matrícula y tonela-
je de arqueo, datos que también deben expresarse al cons-
tituir derechos reales de garantía.
2) AERONAVES. Las convenciones de París de 1919 y
de Chicago de 1944, que la República Argentina ratificó
240 POSESIÓN Y TENENCIA

oportunamente, previeron la organización de registros de


inscripción y matriculación de aeronaves organizados sobre
bases nacionales.
El antiguo Código Aeronáutico (ley 14.307) organizó el
Registro Nacional de Aeronaves, donde debían inscribirse
las transferencias de dominio y los actos enumerados en su
art. 38, sin cuyo requisito no quedaban perfeccionados en-
tre las partes ni producían efectos contra terceros, es de-
cir, con carácter constitutivo, aduciéndose en la discusión
parlamentaria que ello era "consecuencia del carácter espe-
cial de este bien mueble que se aparta de las disposiciones
comunes del Código Civil".
El Código Aeronáutico vigente (ley 17.285, reformado
por ley 22.390) organiza el registro en su Cap. IV, expre-
sando que las aeronaves son cosas muebles registrables y
establece la necesidad de inscribir los actos, contratos o
resoluciones que acrediten la propiedad de la aeronave, la
transfieran, modifiquen o extingan; las hipotecas sobre aero-
naves y sobre motores; los embargos, medidas precautorias
e interdicciones que pesen sobre ellas; las matrículas con
las especificaciones adecuadas para individualizarlas y los
certificados de aeronavegabilidad; los contratos de locación
de aeronaves; los estatutos o contratos sociales de las enti-
dades propietarias y el nombre de sus directores o admi-
nistradores y, en general, cualquier acto jurídico que pueda
alterar o se vincule a la situación jurídica de la aeronave.
El registro es público y cualquier interesado puede obtener
copia certificada de sus anotaciones (art. 47).
Dicho Código estableció una importante modificación
en cuanto al carácter de la inscripción que dejó de ser
constitutiva para volver a ser declarativa ya que los actos
o contratos a que se refieren los incs. Io, 2°, 6o y 8o del art.
47 no producirán efectos sobre terceros si no van seguidos
de la inscripción.
Los contratos y demás actos realizados en el país de-
ben ser hechos por instrumento público o privado debida-
LA POSESIÓN 241
mente autenticados. Los realizados en el extranjero y
destinados a producir efectos en la República deberán ser
hechos por escritura pública o ante la autoridad consular
argentina (arts. 49 y 51).
En cuanto al cambio al efecto declarativo de la inscrip-
ción, la exposición de motivos expresa que "se liberaliza
el régimen, eliminándose el requisito de la inscripción en el
registro para que los contratos se consideren perfecciona-
dos entre las partes, puesto que en la práctica esta exigen-
cia se reveló inoficiosa. Con ello se vuelve a la verdadera
finalidad del registro; es decir, la publicidad con miras a
resguardar los intereses de terceros".
La ley 17.743 prevé la inscripción provisoria de las aero-
naves que, siendo de propiedad de un organismo público
internacional del que la Nación sea Estado miembro, sean
facilitadas para uso de dependencias del Estado nacional,
de los Estados provinciales o de las municipalidades.
3) AUTOMOTORES. Representan una importante catego-
ría de cosas muebles registrables. El art. 5o enumera cuá-
les vehículos se consideran automotores a los efectos del
decr. ley 6582/58, ratificado por ley 14.467 y modificado
por leyes 22.977, 23.077 y 24.673. En octubre de 1997 se
publicó un texto ordenado, según decr. 1114/97. El art. Io
establece el carácter constitutivo de la inscripción. La trans-
ferencia de la propiedad no se opera hasta tanto ella no se
produzca. La ley no exige para la celebración del contrato
sino el instrumento privado, el que puede ser extendido en
los formularios que provee el propio Registro, certificándo-
se las firmas por los funcionarios que establezca el organis-
mo de aplicación, cuando no se suscribieran ante el encar-
gado del registro (art. 13).
El art. 2o reafirma el carácter constitutivo estableciendo
que la inscripción de buena fe de un automotor en el Re-
gistro, confiere al titular la propiedad del vehículo y el
poder de repeler cualquier acción reivindicatoría si el auto-

16. Musto, 1.
242 POSESIÓN Y TENENCIA

motor no hubiese sido hurtado o robado. La reivindica-


ción procede en este último caso con derecho de reembol-
so al que lo tiene inscripto a su favor de buena fe (art. 3 o ).
A su vez el art. 27 sanciona la responsabilidad de la perso-
na a cuyo nombre figura inscripto estableciendo una pre-
sunción a ese efecto, norma de gran importancia ante la
frecuencia de los accidentes de tránsito y las responsabili-
dades que generan los daños que provocan a personas y
cosas. Con la reforma introducida por la ley 22.977, el
transmitente puede eximirse de responsabilidad comuni-
cando al Registro que ha hecho tradición de la cosa, que
opera la revocación de la autorización para circular y el
eventual pedido de secuestro si la inscripción no se realiza
en el plazo de treinta días.
El art. 4° del t.o. por decr. 1114/97 establece la posibi-
lidad de adquirir por prescripción la propiedad de un auto-
móvil hurtado o robado por parte de quien lo tiene inscrip-
to a su nombre y lo ha poseído de buena fe y en forma
continua transcurridos dos años. La ley armonizó esta
norma con la disposición del art. 4016 bis del Cód. Civil,
agregado por la ley 17.711, en cuanto al plazo de la pres-
cripción. Si el automotor no está inscripto a nombre del
pretendido usucapiente, el término no corre y tampoco po-
dría alegarse la buena fe. En esta materia no hay tampoco
prescripción larga.
4) EQUINOS DE PURA SANGRE DE CARRERA. La ley 20.378 es-
tableció la inscripción de tales equinos en los registros ge-
nealógicos reconocidos por la Secretaría de Agricultura y
Ganadería, a los fines de acreditar su origen como animales
de pedigree y la propiedad a favor del titular.
El carácter de la inscripción es constitutivo, según el
art. 2° que establece que sólo se perfeccionará, entre las
partes y respecto de terceros, la transmisión del dominio,
mediante la inscripción de los respectivos actos en los re-
gistros mencionados, estando habilitados éstos para anotar
LA POSESIÓN 243
también las medidas precautorias, gravámenes y otras res-
tricciones al dominio convenidas entre las partes u ordena-
das judicialmente.
La misma ley declara inaplicables a este tipo de cosas
la prohibición del pacto comisorio en la venta de cosas mue-
bles (art. 1374) y la norma del art. 1429 que impedía pedir
la resolución de la venta.
5) SEMOVIENTES. Al definir las cosas muebles, el art.
2318 involucra en ellas tanto a las que pueden moverse por
sí mismas como a las que sólo se mueven por una fuerza
externa. Los semovientes, animales en general, son en-
tonces, como ya lo hemos precisado, cosas muebles.
No se plantea problema respecto de los animales do-
mésticos a los que llamaríamos "caseros", tales como pe-
rros, gatos, canarios; ni tampoco para otro tipo de animales
que se crían con fines lucrativos: aves de corral, conejos,
chinchillas, etcétera. Todos ellos son reputados cosas mue-
bles a las cuales se les aplica lisa y llanamente la presun-
ción del art. 2412.
El ganado mayor: bovino, equino, mular; y el ganado
menor: ovino, caprino, porcino, etc., han dado lugar en
cambio a distintos problemas, en virtud de que, aun antes
de la sanción del Código Civil, existía un sistema de marcas
(para el ganado mayor) y señales (para el menor) que con-
tinuó siendo legislado por las provincias, haciéndolo por su
parte igualmente el Congreso nacional, pero por ley con ca-
rácter local, de aplicación en los entonces territorios nacio-
nales.
El tema ha suscitado desde hace mucho tiempo la preo-
cupación de los juristas, y no es para menos, dada la im-
portancia que la ganadería tiene en el país. Llama pode-
rosamente la atención que el codificador no haya hecho
mención alguna del sistema de acreditación del dominio y
demás derechos reales sobre ganados, cuando se preocupa
de legislar, por ejemplo, el usufructo de esa especie.
244 POSESIÓN Y TENENCIA

Los registros de marcas y señales que funcionaban so-


bre la base de los códigos rurales dictados por las provin-
cias y que habían merecido la tacha de inconstitucionalidad,
por parte de gran parte de la doctrina y la jurisprudencia,
merecieron la atención del Gobierno nacional (de facto)
que (en las postrimerías de su gestión) dictó la llamada ley
"de marcas y señales del ganado".
En efecto, en octubre de 1983, por ley que lleva el nú-
mero 22.939 se dio el paso necesario para constitucionali-
zar un sistema que ya tenía -por cierto- hondo arraigo en
todo el territorio de la Nación y, en lo que nos concierne,
resolver el problema de fondo en cuanto a la atribución de
propiedad del ganado.
La ley citada da los conceptos de "marca" y "señal" en
su art. Io diciendo: "La marca es la impresión que se efec-
túa sobre el animal de un dibujo o diseño, por medio de un
hierro candente, de marcación en frío o de cualquier otro
procedimiento que asegure la permanencia en forma clara
e indeleble que autorice la Secretaría de Agricultura y Ga-
nadería. La señal es un corte o incisión, o perforación, o
grabación hecha a fuego, en la oreja del animal".
Se consagra la obligación de todo propietario de hacien-
da de marcar el ganado mayor y señalar el ganado menor,
exceptuándose los animales de raza en los que la marca o
señal puede ser sustituida por tatuajes o reseñas, según su
especie (art. 6o). Esta obligación deberá cumplirse en el
ganado mayor dentro del primer año de vida y en el gana-
do menor antes de los seis meses de edad (art. 7o).
La ley resuelve el problema de fondo, tan debatido has-
ta entonces, sobre la propiedad del ganado y su prueba
estableciendo en el art. 9o: "Se presume, salvo prueba en
contrario, y sin perjuicio de lo dispuesto en el título IV de
la presente ley que el ganado mayor marcado y el ganado
menor señalado, pertenecen a quien tiene registrado a su
nombre el diseño de la marca o señal aplicada al animal".
LA POSESIÓN 245
En el segundo párrafo establece igual presunción para
las crías, mientras estén al pie de la madre respecto del
propietario de éstas.
Se establece que la propiedad de la hacienda orejana
(es decir, sin marca) o con marca que no es suficientemen-
te clara, queda sometida al régimen de propiedad común
sobre cosas muebles y que la propiedad de los ejemplares
de pura raza se probará por el certificado de inscripción en
los registros genealógicos (art. 11), estableciendo que para
que se perfeccione la transmisión del dominio el acuerdo
de partes deberá inscribirse en dichos registros (art. 14).
También regula la ley la forma de transmisión que de-
be instrumentarse por certificado de adquisición autentica-
do por la autoridad local competente y que deberá conte-
ner los recaudos establecidos en el art. 13 disponiendo
asimismo que para el tránsito es obligatorio el uso de
guías expedidas de acuerdo a las disposiciones locales
(art. 16).
La ley excluye expresamente los equinos de pura san-
gre, regidos, como expresamos en el acápite anterior, por la
ley 20.378.

2) E F E C T O S DE LA POSESIÓN MIENTRAS SUBSISTE

§ 127. DERECHOS QUE ATRIBUYE. - En primer lugar y,


ante todo, la posesión atribuye al poseedor -aunque sea de
mala fe- el derecho de continuar en la posesión (possideo
quia possideo), mientras no recaiga sentencia de juez que
le prive de ella. Ello puede ser, como veremos más ade-
lante, a consecuencia de un juicio de reivindicación (peti-
torio) o de un juicio posesorio o interdicto.
También mientras subsiste la posesión da al poseedor
una serie de facultades, pero a su vez le asigna deberes y
obligaciones, los que son consecuencia de su relación con
la cosa. Los estudiaremos por separado.
246 POSESIÓN Y TENENCIA

3) E F E C T O S DE LA POSESIÓN SUCEDIDA.
L A REIVINDICACIÓN DE LA COSA

§ 128. INTRODUCCIÓN. - Debemos ubicarnos en el su-


puesto de una persona que haya estado poseyendo una
cosa (mueble o inmueble) y es demandada por reivindica-
ción. Una vez sustanciado el juicio, lo que lógicamente in-
sume un tiempo, recae sentencia que hace lugar a la de-
manda la que, una vez firme (por no haber sido recurrida)
o ejecutoriada (por haberse agotado los recursos contra
ella), hace cosa juzgada.
En otras palabras, la pretensión reivindicatoría ha triun-
fado y deben resolverse múltiples cuestiones que ha ge-
nerado la posesión, que la sentencia ha determinado ile-
gítima, dado que de lo contrario la demanda no hubiera
prosperado. Esa situación ha generado -decimos- obliga-
ciones y derechos para el poseedor vencido, frente al pro-
pietario vencedor.
El Código distingue el período anterior al momento de
la citación a juicio, del posterior a dicho acto, a los efectos
de determinar: a) el derecho sobre los frutos; 5) el dere-
cho al reembolso de las mejoras y gastos efectuados por
el poseedor; c) la posibilidad de ejercer por tal acreencia el
derecho de retención; ei) la responsabilidad por las pérdidas
y deterioros sufridos por las cosas; e) el reembolso por dis-
posición de cosas muebles accesorias, y / ) el reembolso de
los productos extraídos de la cosa.
Para ello tiene en cuenta: a) las cualidades de la pose-
sión según la clasificación estudiada (buena fe, mala fe
simple o mala fe viciosa); 6) el carácter de las mejoras (ne-
cesarias, útiles o voluptuarias); c) el de los gastos (útiles,
necesarios o simplemente conservatorios); d) las causas de
las pérdidas o deterioros sufridos por la cosa (por acto vo-
luntario, culpable o por hecho debido a caso fortuito o de
fuerza mayor), y e) si la cosa se hubiera deteriorado o per-
dido estando igualmente en poder del propietario.
LA POSESIÓN 247
Todas estas pautas crean una gama de situaciones que
el Código ha legislado prolijamente al graduar, en cada ca-
so, los derechos y responsabilidades del poseedor en base
a dichos parámetros.
Lógicamente, el primer deber del vencido es restituir la
cosa demandada con todos sus accesorios, pero el legis-
lador no ha podido dejar de contemplar las circunstancias
de que, mientras la cosa ha permanecido en poder del po-
seedor (antes de la citación a juicio) y mientras dura el
proceso judicial que -como expresamos- puede ser largo
(el trámite es ordinario), se retiran productos, se extraen
frutos, se efectúan mejoras, se suscitan riesgos, se ocasio-
nan pérdidas y deterioros, se realizan gastos, en fin, situa-
ciones patrimoniales que generan acreencias por resarci-
miento, compensaciones y la posibilidad de ejercer -según
los casos- derecho de retención, y para lo cual no se debe
perder de vista la aplicación de algunos principios como:
a) el de evitar un enriquecimiento (o empobrecimiento)
sin causa; fe) el disfavor que merece el poseedor de mala
fe, y con mayor razón al poseedor vicioso, y c) que quien
obtiene los frutos, lógicamente debe cargar con los gastos
que origina su percepción.
Armados de estas pautas y elementos, procederemos a
analizar los distintos supuestos.

§ 129. PRECIO PAGADO E INDEMNIZACIÓN. - El poseedor


de buena fe que ha adquirido la cosa de un tercero, a título
oneroso, y sufre la reivindicación de ella, no tiene derecho
a reclamar el precio pagado a quien se la vendió.
Sin embargo, el art. 2422, que sienta este principio, es-
tablece también una excepción y es el caso del propietario
que, de no haber mediado la adquisición por el reivindica-
do, difícilmente hubiera podido recuperar la cosa. Pero la
norma tampoco estatuye el derecho a reclamar el precio si-
no sólo una indemnización proporcionada.
248 POSESIÓN Y TENENCIA

El supuesto no es asimilable al caso de la obligación de


dar cosas ciertas, regulados en los arts. 574 a 590 del Cód.
Civil, en sus distintos aspectos. Tampoco tiene relación el
caso con la recompensa debida a quien encuentra una cosa
perdida (art. 2533).
Como ejemplo cítase el caso de una persona que ad-
quiere la cosa a quien se aprestaba a llevarla a un país ex-
tranjero.
La excepción está fundada en motivos de equidad, pues
corresponde tener en cuenta los gastos que -en tal caso-
hubiera tenido que efectuar el propietario para recuperar-
la. Sólo puede referirse a cosas muebles robadas o perdi-
das, dado que en las demás, adquiridas a título oneroso, la
reivindicación contra el poseedor de buena fe no procede,
y el de mala fe está excluido de la excepción. Es práctica-
mente imposible que se dé el supuesto en materia de in-
muebles, aunque el Código no distingue55.
§ 130. FRUTOS. - La nota al art. 2329 contiene un con-
cepto de fruto y lo distingue claramente del producto.
Según ella: "Frutos son los que la cosa regular y periódica-
mente produce sin alteración ni disminución de su sustan-
cia"; por el contrario, dice: "... producto de la cosa son los
objetos que se separan o se sacan de ella y que una vez se-
parados, la cosa no los produce, y que no se pueden sepa-
rar de ella sin disminuir o alterar su sustancia", citando
como ejemplo de productos "... las piedras sacadas de una
cantera o el mineral sacado de las minas".
Mientras los frutos estén unidos a la cosa fructuaria
forman un todo con ella y, según el Código, no se reputan
accesorios de la cosa (art. 2329 y principio de la nota, tam-
bién nota al art. 3239).

55
Highton, Derechos reales, vol. I, p. 177; Alterini, Obligaciones y dere-
chos del poseedor de buena fe y de mala fe ante una reivindicación triun-
fante, en "Estudios en homenaje a Moisset de Espanés", p. 28 y 29.
LA POSESIÓN 249
El Código distingue tres tipos de frutos: los naturales,
los industriales y los civiles. En cuanto a las dos primeras
clases, la división no tiene consecuencias prácticas impor-
tantes porque se les da un tratamiento semejante. Los
primeros son -dice la norma- las producciones espontá-
neas de la naturaleza; los segundos, los que no se producen
sino por la industria del hombre o por la cultura de la tie-
rra. Los frutos civiles son las rentas que la cosa produce.
El art. 2330 completa la idea de frutos civiles, cuando ex-
presa que son los que provienen del uso y goce de la cosa
que se ha concedido a otro (el interés de un préstamo en
dinero, el monto del alquiler de un inmueble, etc.) y tam-
bién los que provienen de la privación del uso de la cosa
(p.ej., la indemnización debida por la imposibilidad de usar
un automotor dañado por culpa de otro). Agrega también
que son frutos civiles los salarios u honorarios del trabajo
material o del inmaterial de las ciencias.
También distingue la ley entre frutos percibidos y fru-
tos pendientes. El fruto se considera percibido cuando se
alza o separa de la cosa fructuaria. El acto de la percep-
ción es juzgado por el Código como un modo de adquisición
del dominio; luego veremos con qué alcance. En los fru-
tos naturales o industriales, el art. 2425 no formula otra
aclaración, pero respecto de los civiles, dice que se juzga-
rán percibidos cuando fueren cobrados y recibidos y no por
días. O sea que si ha cesado el derecho a percibirlos y no
se han percibido, aunque se encuentren devengados, no se
consideran percibidos. Por ejemplo, he percibido el pre-
cio del alquiler de una finca correspondiente al mes pasado
y ceso en el derecho de poseer a partir del 15 del actual; la
renta devengada entre el uno y el quince del mes no se
considera percibida, con las consecuencias prácticas que
luego veremos.
Una excepción la constituye el art. 2865 que asigna al
usufructuario los frutos civiles "día por día... aunque no
los hubiese percibido".
250 POSESIÓN Y TENENCIA

En principio y, como es de toda lógica, el propietario


de la cosa es el propietario de los frutos, cualquiera que sea
su naturaleza. Lo era cuando estaban unidos a ella y lo si-
gue siendo cuando los extrae (art. 2522). Pero ello no es
siempre así pues el propietario puede haber desmembrado
su derecho, por ejemplo cuando ha dado la cosa en usu-
fructo es el usufructuario quien percibe los frutos y legíti-
mamente se convierte en propietario de ellos. Lo mismo
ocurre en el uso, aunque el derecho a percibirlos sea limi-
tado a las necesidades del usuario y su familia.
En estos supuestos nos encontramos con una posesión
ejercida legítimamente y con una extracción de los frutos
también basada en derechos constituidos del mismo modo,
y por ello, el acto de percepción da lugar también a un de-
recho indiscutible.
Pero no ocurre lo mismo con los poseedores ilegítimos,
donde la situación no aparece tan clara, pues nos encontra-
mos ante un sujeto que posee la cosa y extrae los frutos y,
aunque actúe de buena fe, lo hace sin derecho, frente a un
propietario que -como tal- tiene, según el principio antes
expuesto y según el orden natural de las cosas, el derecho
a esos frutos.
El legislador distingue las diversas situaciones: a) po-
seedor de buena fe; 5) poseedor de buena fe que no con-
serva la buena fe, por ejemplo por haberse enterado de la
ilegitimidad de su posesión; c) poseedor de buena fe, des-
pués de la citación al juicio de reivindicación (si la deman-
da prospera); d) poseedor de mala fe simple, y e) poseedor
de mala fe vicioso.
El Código regula la materia atribuyendo, según el caso,
la propiedad de los frutos u ordenando su restitución o
reembolso, determinando a quién corresponde el pago de
los gastos aplicados en su producción y estableciendo la
responsabilidad por los frutos dejados de percibir.
a) POSEEDOR DE BUENA FE. Hace suyos los frutos perci-
bidos que correspondiesen al tiempo de su posesión (art.
LA POSESIÓN
251
2423), son a su cargo los gastos para la simple conserva-
ción (art. 2430); aunque el Código dice que son compensa-
bles no se trata de una compensación verdaderamente sino
de la aplicación de un principio de equidad. Si tiene el de-
recho de quedarse con los frutos, lógico es que pague los
gastos conservatorios de la cosa.
b) POSEEDOR DE BUENA FE QUE NO LA CONSERVA. Podríamos
referirnos a él como a un poseedor de buena fe "malicioso",
aunque aparente una contradicción. Pero ocurre que hay
que atenerse al momento de la buena fe y es distinto -como
ya expresamos- aquel que debe tomarse en cuenta a los fi-
nes de considerar la buena o mala fe en la posesión de la
cosa en sí (p.ej., para la prescripción), bastando que exista
en el momento de la adquisición de la posesión; en cambio,
para la percepción de los frutos se toma en cuenta cada acto
de percepción (ver art. 2358 y su nota).
Por eso seguimos llamándolo poseedor de buena fe,
aunque el elemento calificante haya variado, porque lo si-
gue siendo a otros efectos (art. 4008), pero el codificador
le niega el derecho a quedarse con los frutos (art. 2423).
Para el caso, la norma lo trata como si fuera un poseedor
de mala fe.
Las soluciones son las mismas en lo referente a gastos
y responsabilidades.
c) POSEEDOR CITADO A JUICIO DE REIVINDICACIÓN. El posee-
dor de buena fe que ha sido condenado a restituir la cosa,
debe los frutos percibidos desde el día en que se le hizo
saber la demanda. El Código no lo considera lisa y llana-
mente de mala fe cuando ha sido citado a juicio, pero tam-
poco puede considerarlo totalmente de buena fe en la
medida en que ha tomado conocimiento del juicio y espe-
cialmente de los fundamentos de la pretensión del reivindi-
cante, y máxime teniendo en cuenta que, por hipótesis, esa
pretensión triunfa, pues éste es el supuesto contemplado.
Al tener conocimiento -decimos- de los fundamentos de la
252 POSESIÓN Y TENENCIA

pretensión, su buena fe ya no pudo quedar incólume, sino


que alguna duda debió suscitar en su conciencia, o en su
entendimiento, el fundamento de la pretensión incoada.
Seguramente el reivindicante ha presentado títulos mejo-
res, pues de lo contrario no habría prosperado la demanda56.
Pero el tratamiento no es igual al de mala fe, porque
éste debe los frutos que dejó de percibir por su negligencia
y los que el demandante hubiera podido percibir; en cam-
bio, el del supuesto que comentamos, no debe responder
por estos últimos (comparar el art. 2433 con el 2439).
Distinto también es el tratamiento por la responsabili-
dad por ruina o deterioro de la cosa (ver § 133).
Aunque el Código no lo dice, si está obligado a resti-
tuir los frutos (o reembolsarlos), puede reclamar los gas-
tos, solución que se aplica al de mala fe y, por lo tanto, a
fortiori, al de buena fe notificado de la demanda. Nos re-
ferimos a los gastos de cultivo, cosecha, o extracción de los
frutos, etc. (art. 2438).
En resumen, debe restituir los frutos a partir de la ci-
tación a juicio y responder de los que dejó de percibir por
su negligencia. No responde por los que el demandante
hubiera dejado de percibir (estando la cosa en su poder) y
puede reclamar los gastos.
d) POSEEDOR DE MALA FE SIMPLE. Debe los frutos percibi-
dos durante su posesión, o a partir del momento en que
cesó la buena fe al tener conocimiento "del vicio de su
posesión", dice el art. 2434, aunque debió decir de la ilegi-
timidad de su posesión, ya que puede ser que ésta no sea
viciosa. Responde también por los frutos que, por su cul-

56
La doctrina predominante no equipara al poseedor de buena fe citado a
juicio, con el de mala fe. Alterini cita la opinión discrepante de Molinario. Ver
Alterini, Obligaciones y derechos del poseedor de buena fe y de mala fe
ante una reivindicación triunfante, en "Estudios en homenaje a Moisset de
Espanés".
LA POSESIÓN 253

pa, hubiera dejado de percibir y aun más, por los frutos ci-
viles que el propietario hubiera podido extraer de una cosa
no fructífera (arts. 2438 y 2439).
La norma del art. 2443 establece una presunción al
aclarar que no siendo posible establecer el tiempo en que
comenzó la mala fe se estará al día de la citación a juicio.
Debe interpretarse que el artículo parte de la base de que
ha sido probada la mala fe, y que no se puede precisar el
comienzo o momento inicial de ella. Es un criterio suple-
torio ante la falta de prueba del comienzo de la mala fe.
La citación a juicio no tiene otro efecto que el establecido
en el art. 2433, al cual acabamos de referirnos.
e) POSEEDOR DE MALA FE VICIOSO. En el rubro que trata-
mos tiene un tratamiento similar al poseedor de mala fe
simple. No ocurre lo mismo en otros rubros.

§ 131. PRODUCTOS. - Ya hemos hecho la distinción en-


tre frutos y productos. Siendo estos últimos objetos que
se extraen de la cosa, disminuyéndola en su cantidad o al-
terándola en su sustancia, el poseedor debe restituirlos,
sea de buena o de mala fe y con mayor razón, obviamente,
si es vicioso (art. 2444). Cuando los productos no pueden
restituirse por haberse dispuesto de ellos o haber sido con-
sumidos, ante la imposibilidad de devolverlos in natura,
deberán ser indemnizados en su valor. Sin embargo, la so-
lución que da el art. 2431, para el poseedor de buena fe
cuando ha dispuesto de objetos muebles (se entiende que
accesorios del inmueble poseído) y que limita la indemniza-
ción al precio que hubiere percibido, hace aconsejable esta
misma solución en igual caso (buena fe) para la enajena-
ción de los productos. La cuestión tiene importancia pues
el precio puede ser distinto que el valor.

§ 132. MEJORAS Y GASTOS. -Recordemos que el art. 591


clasifica las mejoras en necesarias, útiles y voluntarias. Las
254 POSESIÓN Y TENENCIA

primeras son aquellas sin las cuales la cosa no podría ser


conservada, las útiles las que sean de manifiesto provecho
para cualquier poseedor de la cosa y las voluntarias (volup-
tuarias) son las de mero lujo o recreo o de exclusiva utili-
dad para quien las hizo.
Sobre la base de esta clasificación, pero no siempre en
armonía con las soluciones dadas por el Código al referirse
a las obligaciones de dar, y apartándose de las fuentes ro-
manas y del Esbogo de Freitas, autoriza a los poseedores,
tanto de buena como de mala fe, a hacerse indemnizar de
las mejoras necesarias y también de las útiles.
a) POSEEDOR DE BUENA FE. Aquí no se hace la distinción
entre los lapsos anterior y posterior a la notificación de la
demanda. Siendo de buena fe el poseedor, es lógico que
se le otorgue el derecho de ser reembolsado de las mejoras.
Las consecuencias del error (o ignorancia) de quien
está persuadido de la legitimidad de la posesión no pueden
volverse en ventaja para el propietario y en perjuicio del
poseedor. Las mejoras sólo se las considera reembolsables
si existen al tiempo de la restitución de la cosa. Por ejem-
plo, el poseedor instaló en el campo poseído un molino (me-
jora útil) que fue arrasado por una tormenta. Al no sub-
sistir la mejora a la fecha de la entrega, no es indemnizable
(art. 2427).
Entre otros, son gastos útiles los impuestos extraordi-
narios que soporta el inmueble, el pago de las hipotecas
que lo gravaban cuando se entró en posesión, y los dineros
y materiales empleados o invertidos en las mejoras necesa-
rias o útiles que subsistieran al entregar la cosa (art. 2427).
Se entiende que el pago de los impuestos ordinarios respon-
de al rubro de gastos de conservación.
La deuda del propietario por estas mejoras no puede
ser compensada con el valor de los frutos percibidos por el
poseedor de buena fe. Los frutos, en efecto, son adquiri-
dos en propiedad y el poseedor nada debe por ellos, salvo
LA POSESIÓN 255
que son a su cargo los gastos de cultivo o recolección. Y
si nada debe, nada se puede compensar. En cambio, las
mejoras pueden compensarse con el provecho que el po-
seedor hubiera obtenido de destrucciones parciales de la
cosa (art. 2429), por ejemplo si se demolió una parte de un
edificio y se vendió el material de demolición, o si se corta-
ron árboles y se vendió la madera o se la utilizó en prove-
cho del poseedor. También son compensables con las deu-
das inherentes al inmueble correspondiente al tiempo de
su posesión (art. 2429), por ejemplo los impuestos ordi-
narios.
Las mejoras voluntarias no son reembolsables pero pue-
den ser retiradas por el poseedor de buena fe, siempre que
su separación no dañe la cosa poseída. El Código no esta-
blece esta solución expresamente, pero se extrae a con-
trario sensu del art. 2427, en armonía con el art. 589 que
niega el derecho a indemnización. Mientras que la posibi-
lidad de llevarlas se obtiene por interpretación a fortiori
del art. 2441, que otorga tal facultad al poseedor de mala fe,
con mayor razón debe tenerla el de buena fe que -lógica-
mente- goza, respecto de aquél, de tratamiento preferente.
La ley no sólo consagra el derecho de ser indemnizado
por los gastos útiles y necesarios sino que acuerda al po-
seedor la facultad de retener la cosa hasta tanto le sean
pagados tales gastos. A pesar de ello, la entrega de la co-
sa no hace presumir la renuncia al reembolso de los gastos,
que continúan debiéndosele. Pero al entregarlo no puede
hacer efectivo el derecho de retención con posterioridad ni
los privilegios que pueden resultar inherentes a él (arts.
3943 y 3946, éste con los agregados de la ley 17.711, y art.
241, inc. Io, de la ley 24.522, de concursos y quiebras).
b) POSEEDOR DE MALA FE. Los gastos necesarios, es de-
cir aquellos sin los cuales la cosa no podría haber sido con-
servada, indudablemente deben ser resarcidos al poseedor
de mala fe, porque la responsabilidad que podría emerger de
256 POSESIÓN Y TENENCIA

la detención de la cosa, sabiendo que no se tiene derecho a


ello, no implica que se le aplique una sanción, negándole el
derecho de reembolso de tales gastos que el propietario
hubiera tenido que hacer -imprescindiblemente- estando la
cosa en su poder y que, de este modo, al hacer a su con-
servación, le benefician. Por otra parte, el poseedor de
mala fe podría verse impulsado a no hacer gastos de con-
servación si no tiene perspectiva de que le sean reintegra-
dos, con perjuicio para el propietario y también para la
propiedad, en su función social.
Esta solución también era admitida en el derecho roma-
no y en el Esbogo de Freitas. Pero donde el Código se se-
para es cuando confiere al poseedor de mala fe el derecho
de ser resarcido también por los gastos útiles, entendién-
dose por tales los invertidos en las mejoras que se conser-
van al momento de la restitución (art. 2441 y su nota).
Tal solución es criticable, en la medida en que esos
gastos han sido hechos a sabiendas de que no se tenía de-
recho a ello, obligando al propietario a pagarlos en cuanto
aumentan el valor de la cosa, sin consideración a sus posi-
bilidades económicas. No olvidemos que eran gastos de
los cuales se podía eventualmente prescindir.
La norma instala una diferencia con el poseedor de bue-
na fe. Éste tiene derecho a reclamar los dineros o mate-
riales invertidos; el de mala fe también, pero con un límite:
"hasta la concurrencia del mayor valor existente" (art.
2441).
En este aspecto, la solución es correcta, dado que la in-
versión pudo ser mayor que el aumento en el valor de la
cosa y es lógico entonces que se establezca este tope, cuan-
do ei poseedor es de mala fe. Desde luego que las mejo-
ras, al igual que en el caso del de buena fe, deben subsis-
tir al tiempo de la restitución. Puede compensarlas con
el valor de los frutos percibidos que debe restituir (art.
2441).
LA POSESIÓN 257

También existe diferencia respecto del derecho de re-


tención, que el poseedor de mala fe lo tiene en relación de
los gastos necesarios, pero no de los útiles (art. 2440).
En cuanto a las mejoras voluptuarias, no tiene derecho
a resarcimiento pero puede retirarlas siempre que no per-
judique la cosa; tal la solución que expresamente prevé la
norma para el poseedor de mala fe (art. 2441).
El derecho a ser indemnizado por las mejoras útiles no
guarda armonía con lo expresado por el art. 589 que res-
tringe la posibilidad de reclamo, sólo a las mejoras necesa-
rias. En dicha norma, el codificador sigue al derecho ro-
mano y a Freitas, cita a las Partidas y al Código holandés,
mientras que en la solución del art. 2441, recogiendo las
opiniones de Aubry y Rau y de Demolombe, a quienes tam-
bién cita en la nota, da prevalecencia al principio del enri-
quecimiento sin causa.
c) POSEEDOR DE MALA FE VICIOSO. Tiene un tratamiento
similar al poseedor de mala fe simple, pero no goza en nin-
gún caso del derecho de retención (art. 2436).

§ 133. DESTRUCCIÓN O DETERIORO DE LA COSA. - Las co-


sas, se encuentren en poder de quien se encuentren, están
siempre sujetas al riesgo de sufrir daños, destrucciones to-
tales o parciales, sea por el hecho del propio poseedor, de
un tercero, o por caso fortuito o de fuerza mayor.
En este aspecto, el Código establece una perfecta gra-
dación a partir del poseedor de buena fe hasta el poseedor
vicioso, a quien, lógicamente -por su carácter- trata con
sensible disfavor.
a) POSEEDOR DE BUENA FE. El poseedor de buena fe no
responde por los deterioros sufridos por la cosa aunque hu-
biesen sido causados por el hecho suyo, pero cuando ha
obtenido un provecho de ellas, responde hasta la concu-
rrencia de ese provecho. Prevalece aquí también la idea

17. Musto, 1
258 POSESIÓN Y TENENCIA

de evitar el enriquecimiento sin causa de uno, cuando exis-


te detrimento para el otro (art. 2431).
El poseedor -en consecuencia- devuelve la cosa (salvo
el supuesto antedicho) en el estado en que se encuentre.
Se ha comportado como si fuera propietario, persuadido de
la legitimidad de su posesión.
b) POSEEDOR DE BUENA FE NOTIFICADO DE LA DEMANDA. El po-
seedor de buena fe, notificado de la demanda de reivindi-
cación, responde por los deterioros que hubiera causado a la
cosa, pero no por los que ésta sufriera a consecuencia de
un hecho fortuito (art. 2433). El poseedor, en este caso,
es tratado como si fuera un administrador y, por lo tanto,
responde por sus hechos que hayan dañado o destruido la
cosa.
c) POSEEDORES DE MALA FE. El poseedor de mala fe sim-
ple responde por sus hechos y por los daños provocados
por caso fortuito, pero en este último caso, si la cosa hu-
biere perecido igualmente estando en poder del propieta-
rio, no debe el resarcimiento. Aquí el Código emplea una
pauta destinada a distinguir la situación de este poseedor y
del vicioso que, por el contrario, responde por los deterio-
ros sufridos por la cosa, aunque igualmente hubieran ocu-
rrido estando en manos del propietario (arts. 2435 y 2436).

§ 134. DISPOSICIÓN DE COSAS MUEBLES. - Respecto de


los poseedores de buena fe, ya se trate de inmuebles o
de muebles que tengan accesorios, éstos, si son separa-
dos de los principales y enajenados, generan también un de-
recho a indemnización. En el caso del poseedor de buena
fe, debe restituir el precio que obtuvo por la enajenación.
El Código no distingue respecto del tiempo anterior y pos-
terior a la citación a juicio (art. 2431).
Los poseedores de mala fe, simple o viciosa, deben
restituir el valor de la cosa, aunque el precio obtenido sea
LA POSESIÓN 259
inferior, pero en este caso la norma se refiere sólo a los ac-
cesorios de inmuebles (art. 2437).

§ 135. SUCESOR. - Se debe tener en cuenta que, en


todos los casos referidos a la percepción de los frutos, lo
que cuenta es la buena fe en el acto de la percepción. In-
dependientemente de que la posesión del antecesor sea de
buena o de mala fe, a los efectos de la percepción de los
frutos, se tiene en cuenta la buena fe o mala fe del sucesor,
sea la sucesión a título singular o universal. Es la inter-
pretación que fluye de los arts. 2361 y 2432. Respecto de
la sucesión universal, la solución consagra una excepción al
principio de que la posesión es una sola. Así, dice el art.
2432: "El heredero del poseedor de mala Je, hará suyos
los frutos correspondiente a su posesión de buena fe".

4) D E LAS OBLIGACIONES Y DERECHOS


INHERENTES A LA POSESIÓN

§ 136. CONCEPTO. - Bajo este epígrafe, el Código tra-


ta de una serie de obligaciones y derechos que sólo compe-
ten al poseedor en razón de su vinculación con la cosa; por
eso se habla de inherencia con la posesión.
Cuando nos referimos a las obligaciones propter rem,
las distinguimos de las obligaciones inherentes a la pose-
sión, por lo que basta expresar ahora que ellas son compren-
sivas tanto de las restricciones y límites al dominio, que
marcan los confines normales de los derechos reales que se
pretende ejercer, como a las cargas reales que constituyen
limitaciones excepcionales al ejercicio de las facultades que
ellos comprenden.

§ 137. OBLIGACIONES. - Estas obligaciones se resumen


en las siguientes:
a) DE RESTITUIR LA COSA. El art. 2416 da el concepto ge-
nérico de estas obligaciones expresando que son las con-
260 POSESIÓN Y TENENCIA

cernientes a los bienes, y que no gravan a una o más per-


sonas determinadas, sino indeterminadamente al poseedor
de una cosa determinada. La cita de la ley romana efec-
tuada en la nota, nos conduce específicamente a la primera
y principal obligación que tiene el que se encuentre en po-
sesión de la cosa. Se trata de la obligación de restituirla a
quien tiene el derecho de poseer, en virtud del carácter
reipersecutorio adversus omnes de la acción real.
Tenemos pues -en primer lugar- esta obligación que
siempre pesa sobre el poseedor y deja de existir cuando
cesa la posesión, salvo que se haya dejado de poseer la cosa
con el fin de entorpecer la acción ejercida. Es el caso a que
se refiere la ley de Partida que se cita en la primera parte de
la nota, y supuesto previsto en el art. 2785 del Cód. Civil.
b) DE EXHIBIR. Tratándose de cosas muebles, el posee-
dor está obligado a exhibirlas cuando el juez lo ordene, se-
gún lo que dispongan las leyes procesales (art. 2417).
La necesidad de exhibirlas puede surgir de la conve-
niencia de determinar precisamente cuál es la cosa sobre la
que debe recaer la acción y, fundamentalmente, la de com-
probar su estado, y se obtiene mediante el ejercicio de me-
didas o diligencias preliminares. El Código Procesal Civil
y Comercial de la Nación prevé la situación en el art. 323,
inc. 2o, al paso que el inc. 6o obliga a manifestar el título
por el que se tiene la cosa. Disposiciones concordantes
en los códigos adoptaron el modelo nacional: Buenos Aires,
art. 323; Entre Ríos, art. 311; Chubut, art. 323; Misio-
nes, art. 323, entre otros. A su vez, el Código Procesal de
Santa Fe la prevé, como medida preparatoria, en el art.
390, inc. 3 o .
Tales medidas son procedentes sin perjuicio de otras
cautelares que se pueden tomar en caso de que hubiere
motivos para temer que la cosa se pierda o se deteriore en
manos del poseedor, autorizadas también por el Código de
fondo (art. 2786).
LA POSESIÓN 261

Todas estas medidas, como el nombre lo expresa, pue-


den ser intentadas antes de iniciar la demanda y tienen por
finalidad asegurar a las partes la posibilidad de plantear
sus pretensiones, excepciones y otras defensas de un modo
eficaz y preciso. Los gastos de exhibición, dice el art. 2417,
son a cargo de quien la pide.
c) OBLIGACIONES DE VECINDAD Y RESPECTO DE TERCEROS. Al
estudiar el dominio, veremos que existen restricciones que
pesan sobre la propiedad, en función del interés público y
también en el interés de los vecinos. Pero estas restric-
ciones, que conforman el estatuto normal del derecho de
propiedad, tienen un sentido más amplio, pues pesan igual-
mente para aquellos titulares de derechos reales sobre cosa
ajena que se ejercen por la posesión, tales como el usufruc-
to, el uso, etcétera.
Aquí el Código extiende también a los poseedores, cual-
quiera sea su carácter, las obligaciones que, respecto del
propietario, prevé en el Tít. VI del Libro III.
d) CARGAS REALES. El art. 2419 se ocupa de ejemplifi-
car sobre otras obligaciones inherentes a la posesión, pero
las que enumera son verdaderas cargas reales, en cuanto
representan el aspecto pasivo de un derecho real, como la
hipoteca, las servidumbres pasivas, etcétera.
La norma se refiere específicamente a la obligación de
restituir la cosa que tiene el acreedor anticresista. Se en-
tiende que una vez satisfecho su crédito, pues de lo contra-
rio mantiene el derecho de retención (arts. 3245, 3257 y
correlativos).
La obligación de restituir pesa también sobre otros ti-
tulares de derechos reales, cuando éstos se extinguen y
ellos se convierten en meros tenedores (art. 2462, inc. 4 o ).
El mismo art. 2419 se refiere a las cargas de dar, ha-
cer o no hacer, impuestas por el poseedor precedente al
nuevo poseedor. Ello no implica que puedan existir de-
262 POSESIÓN Y TENENCIA

rechos reales in faciendo, sino que la ley se refiere, en


realidad, a los cargos (que no a las cargas) que puede esta-
blecer el donante o el testador, pero la disposición sigue
siendo criticable en cuanto tales obligaciones no derivan
del hecho posesorio, aunque el poseedor pueda exonerarse
devolviendo la cosa objeto de la liberalidad.

§ 138. DERECHOS INHERENTES A LA POSESIÓN. - Simétri-


camente el Código se ocupa en los arts. 2420 y 2421 de los
derechos inherentes a la posesión, que son, como la prime-
ra de las normas citadas lo expresa, los que no competen a
una o más personas determinadas, sino indeterminadamen-
te al poseedor de una cosa determinada (sic).
La segunda de las normas se refiere a las servidumbres
activas. Comprende así a las servidumbres activas, aun-
que revistan el carácter de personales por haber sido esta-
blecidas en función de la persona del propietario del fundo
dominante y no como una ventaja para el fundo en sí. Es-
te tipo de servidumbres, a que hace referencia el art. 3003
y su complementario 3004, se extinguen con la muerte del
titular y tienen una duración limitada si se trata de una
persona jurídica (veinte años).
La enumeración de estos derechos, como inherentes a
la posesión, no es limitativa y comprende el ejercicio de las
facultades de hacer valer sobre otros fundos las restriccio-
nes al dominio fundadas en el interés recíproco de los veci-
nos y también los emergentes de los derechos reales que
tienen por contenido la posesión.
CAPÍTULO VIII

LA TENENCIA

§ 139. CONCEPTO. - Al referirnos a las relaciones po-


sibles entre la persona y la cosa, adelantamos ya un con-
cepto de tenencia e hicimos una mención de sus variedades.
Más adelante dimos un concepto de tenencia, criticando
el Código porque contiene dos normas que, con variantes,
definen el instituto, pero aclaramos también que en ambas
se encuentran los elementos esenciales que la caracterizan.
Al desarrollar las teorías referentes al concepto y los
elementos de la posesión y, especialmente al esquematizar
las doctrinas llamadas "subjetiva" y "objetiva", siguiendo a
Ihering, comparamos la tenencia con la posesión, usando
las fórmulas algebraicas de que se valiera el maestro para
simplificar la comparación entre ambas doctrinas.
La posibilidad de confusión y, por ende, la necesidad
de insistir en su diferenciación, reside en que, en la prácti-
ca, se exteriorizan de un modo semejante. Cuando vemos
una persona entrar en su domicilio, permanecer en las ha-
bitaciones que integran la casa o el departamento, guardar
en ellas sus cosas y comportarse como si todo le pertene-
ciera, no sabemos aún si se trata de un propietario que
posee el inmueble, o un poseedor que posee a título de
propietario o simplemente un tenedor que -como el locata-
rio- utiliza la propiedad sin otras cortapisas que las que
264 POSESIÓN Y TENENCIA

emergen de su derecho de tal, o de acuerdo a las cláusu-


las de su contrato de locación, que pueden ser más o me-
nos amplias. Añadamos aún que podemos encontrarnos
asimismo con un usufructuario, un titular del derecho real
de habitación o simplemente un comodatario.
El corpus, la relación de la persona con la cosa en for-
ma directa, y aun a veces la autonomía y facultades con
que se desenvuelve la actividad sobre ella, no nos da base
suficiente para determinar qué tipo de relación existe.
Habrá que recurrir entonces a los otros elementos o
examinar el título que ostenta la persona, para determinar
eficazmente cuál es la naturaleza de la relación.
Por ello, el art. 2461, después de expresar que cuando
uno se encuentra en la posibilidad de ejercer actos de do-
minio sobre una cosa, pero con la intención de poseer a
nombre de otro, dice "será también simple tenedor de la
cosa", y el art. 2352 habla de quien, reconociendo en otro
la propiedad, tiene efectivamente la cosa con intención de
poseer a nombre de otro, o reconociendo que la propiedad
corresponde a otro. Es el ánimo opuesto al del poseedor,
caracterizado como el que tiene la cosa para sí, o sin reco-
nocer en otro la calidad de propietario.
Se ha señalado como fuente del art. 2461, al 3615 del
Esbogo de Freitas, lo que es cierto si se compara la redac-
ción de ambas normas y la expresión "ejercer actos de do-
minio sobre alguna cosa" que utiliza el modelo, pero, como
bien lo señala Molinario, no se debe perder de vista que
nuestro codificador adoptó un sistema distinto, ya que el
autor brasileño contempló a la tenencia en el Libro II, y no
en el III que está referido a los derechos reales. En efec-
to, bajo la rúbrica "De la simple tenencia", el Cap. III forma
parte del Tít. IV rotulado "De las obligaciones que nacen
de hechos que no son actos"1.

1
Molinario, De las relaciones reales, p. 184.
LA TENENCIA 265

¿Qué significa "ejercer actos de dominio"? Naturalmen-


te que no podemos interpretar esta locución de una mane-
ra literal, pues el tenedor, si por definición está recono-
ciendo la limitación de su situación frente a la cosa, no
podrá desde luego, sin desnaturalizar o intervertir su título,
realizar actos que sólo están reservados al propietario, ta-
les como disponer de la cosa.
El principal problema se plantea respecto a los titulares
de derechos reales sobre cosa ajena, y cuyo ejercicio se
realiza por el uso y goce, o simplemente por el uso, o aun
con la tenencia efectiva aunque no se tengan facultades de
usar (como la prenda). ¿Se trata de poseedores, de cuasi-
poseedores o de simples tenedores?
El Código no ha empleado una terminología precisa, ni
en el articulado ni en las notas, a lo que se suma la dife-
rencia de fuentes tenidas en cuenta en la redacción.
Hemos considerado que la palabra "poseedor", la em-
plea el codificador para designar a todo el que detenta la
cosa con el ánimo de ejercer un derecho real (o de propie-
dad en sentido amplio), sea sobre cosa propia o sobre cosa
ajena e independientemente de que el derecho exista o no,
lo cual, a los fines de la relación posesoria, es indiferente2.
En la tenencia ocurre lo mismo, pero con elemento sub-
jetivo diferente. Y aquí nos referimos a la simple tenencia,
porque ya hemos dicho que normalmente el propietario y
el poseedor también son tenedores cuando mantienen esa
relación efectiva con la cosa.
El simple o mero tenedor, independientemente también
de que su relación sobre la cosa repose o no en un derecho
(lo dice expresamente el art. 2352), es el que está reco-
nociendo, admitiendo y -fundamentalmente- respetando la
vinculación superior en grado, sea posesión o propiedad.

2
Molinario Romero, Ideas para una revisión de la teoría posesoria,
p. 100.
266 POSESIÓN Y TENENCIA

Así el locatario ocupa la vivienda reconociendo en el loca-


dor el carácter de poseedor o propietario.
§ 140. TENENCIA Y PRECARIEDAD. - Se debe distinguir la
tenencia de la precariedad. La tenencia puede ser preca-
ria o no serlo. En el derecho romano, el "precarium era
una especie de colonato (hoy diríamos arrendamiento) re-
vocable en todo momento por voluntad del concedente".
En el derecho español tenía un sentido semejante, y de
ello es reflejo el lenguaje, ya que, en su acepción forense,
el diccionario de la lengua le asigna el significado de aquello
que se tiene por tolerancia o por inadvertencia del dueño.
La tenencia puede tener origen en un contrato que
otorgue un derecho personal con estabilidad en el tiempo.
La precariedad implica precisamente la inestabilidad, o po-
sibilidad de revocación unilateral ad nutum, o sea a volun-
tad de quien ha concedido o tolerado la tenencia.
Al referirnos a los vicios de la posesión, creemos haber
precisado claramente en qué caso el Código entiende que
existe el llamado "vicio de precario", por lo que nos remi-
timos a lo allí expresado (ver § 96).

§ 141. CLASIFICACIÓN. - Partiendo de la clasificación


romana de las cosas, Ihering desarrolló una clasificación de
la tenencia, distinguiendo entre la tenencia absoluta y la
tenencia relativa. Es absoluta cuando se descarta, preci-
samente por la naturaleza de la cosa, que exista posesión
alguna, ya que las cosas extra comraercium no son sus-
ceptibles de ser poseídas, y es relativa, cuando el tenedor
no desconoce la existencia de un poseedor y la cosa es
susceptible de ser poseída.
Nuestros autores siguiendo esta corriente clasifican la
tenencia en absoluta y relativa, aunque reconociendo que
el Código se ocupa solamente de la segunda3.

3
Salvat - Argañarás, Tratado. Derecho reales, t. I, p. 281.
LA TENENCIA 267
A la tenencia absoluta, que generalmente está referida
a las cosas que pertenecen al dominio público del Estado
nacional, de los Estados provinciales y de los municipios, la
reclasifican según que ellas estén libradas al uso común o
si están afectadas a un uso especial. Tales los casos de
permiso de uso o concesión de uso.
El estudio de la tenencia absoluta y la variedad de ma-
tices que puede adquirir, corresponde hacerlo en derecho
administrativo.
La tenencia relativa puede subdividirse en tenencia in-
teresada y desinteresada o por procuración; a estas catego-
rías nos hemos referido al tratar de las relaciones de las
personas con la cosa, distinguiéndoselas en las posibilida-
des de uso o aprovechamiento del tenedor respecto de la
cosa (ver § 67 a 74). El locatario y el comodatario con-
servan estas facultades, pero no corresponden al depositario
y al mandatario que tienen la cosa en interés del poseedor,
razón por la cual también se la llama "por procuración".

§ 142. CASOS DE TENENCIA. - El art. 2462 del Cód.


Civil, cuya enumeración debe considerarse meramente enun-
ciativa, no agota los supuestos posibles que pueden com-
prenderse en la definición, que fluye de los arts. 2352 y
2461, y por la misma expresión que emplea en el párrafo
inicial de dicho art. 2462: "Quedan comprendidos en la
clase del artículo anterior", nos releva de otros comenta-
rios sobre el carácter enunciativo indicado.
En el inc. Io hace referencia a los tenedores interesa-
dos, como el locatario y el comodatario; en el inc. 2 o se re-
fiere a los desinteresados, y en el 3 o recepta el constüuto
possessorio, al admitir que una persona transmita su dere-
cho de propiedad, pero continúe en poder de la cosa, cons-
tituyéndose en poseedor pero a nombre del adquirente.
Los tres últimos incisos hacen referencia a quienes os-
tentaban el carácter de poseedores, pero han dejado de ser-
lo, en virtud de haberse extinguido el derecho a poseer la
268 POSESIÓN Y TENENCIA

cosa (inc. 4 o ), o porque ese derecho le ha sido negado por


una sentencia que ha declarado nulo su título (inc. 5o), o
porque el mismo poseedor ha reconocido que el derecho
de poseer corresponde a otro (inc. 6o).

§ 143. ADQUISICIÓN. - El Código en el art. 2460 seña-


la a la tradición -aparentemente- como único modo de ad-
quirir la tenencia cuando ésta se hace por la voluntad del
poseedor o del simple tenedor.
La entrega de la cosa al tenedor no requiere de forma-
lidad alguna, pero como muchas veces responde a las obli-
gaciones asumidas en un contrato, las condiciones de en-
trega, normalmente, estarán expresadas en él.
Pero aparte de la tradición, y de las formas abrevia-
das que consagra el art. 2462, cuando el tenedor estaba an-
tes -por otra causa- en posesión de la cosa, las variedades
de adquisición pueden ser muchas, especialmente respec-
to de las res nullius, cuando no se toman con ánimo de
poseerlas.
Cuando se encuentra una cosa perdida, la persona que
la halla -si la toma- se convierte en depositario y, por lo
tanto, en tenedor de la cosa (art. 2531, Cód. Civil).

§ 144. EFECTOS. - Se traducen en los derechos y las


obligaciones emergentes.
a) OBLIGACIONES DEL TENEDOR. Los arts. 2463 al 2465 es-
tablecen las tres obligaciones fundamentales del tenedor: i )
conservar la cosa; 2") nombrar la persona a cuyo nombre po-
see si fuese demandado por un tercero en razón de la cosa,
y 3) restituirla cuando le sea exigida de acuerdo a la causa
que lo hizo tenedor.
1) CONSERVAR LA COSA. La norma se remite, para la de-
terminación de este deber, a la causa que dio origen a la
tenencia, de ella dependerá la responsabilidad del tenedor.
LA TENENCIA 269
No es idéntica la obligación del locatario y la responsabili-
dad que de ella emerge (art. 1561 y siguientes) que la del
depositario que "está obligado a poner las mismas dili-
gencias en la guarda de la cosa depositada, que en las
suyas propias" (art. 2202 y siguientes).
2) NOMBRAR AL POSEEDOR. Dos requisitos establece la
norma del art. 2464 al establecer este deber del tenedor:
haber sido demandado por un tercero y que esta demanda
lo sea en razón de la cosa.
El caso típico es el del tercero, que no sabiendo la na-
turaleza de la relación existente, demanda por reivindica-
ción al tenedor. El art. 2782 establece expresamente que
la reivindicación puede dirigirse contra el que posee la co-
sa a nombre de otro. El demandado no está obligado a
responder la acción, siempre que declare el nombre y la re-
sidencia de la persona a cuyo nombre la tiene. Cuando así
lo haga, la acción debe dirigirse contra el verdadero posee-
dor de la cosa. Si no lo hace, la sanción que prevé el art.
2464 es la de no poder hacer responsable por la evicción al
poseedor, y en el caso de la reivindicación debe, si ha ac-
tuado de mala fe, indemnizar al reivindicante de cualquier
perjuicio resultante (art. 2784).
3) RESTITUIR LA COSA. La obligación de restituir la cosa
emerge de la naturaleza del contrato o de las cláusulas es-
tablecidas por las partes. La restitución debe hacerse a la
persona de quien se recibió, o a su representante aunque
otro la reclame pretendiendo derechos sobre ella, pero, en
este caso, corresponde la citación, antes de la devolución,
al tercero que la pretende (art. 2467).
b) DERECHOS. El deber de conservar la cosa puede po-
ner al tenedor en situación de efectuar gastos con dicho
fin. El Código no sólo le da el derecho de reclamarlos,
cuando se tratara de gastos o mejoras necesarias, sino tam-
bién a retener la cosa hasta ser indemnizado. El tenedor
270 POSESIÓN Y TENENCIA

no tiene derecho, dejando a salvo siempre las estipulacio-


nes contractuales, a realizar otro tipo de mejoras o gastos,
por lo que -en principio- tampoco le compete el derecho
de retención en este último caso.
CAPÍTULO IX

DEFENSA DE LA POSESIÓN
Y DE LA TENENCIA

A) NOCIONES LIMINARES

§ 145. CARACTERIZACIÓN. - Decimos en el título defen-


sa de la posesión y de la tenencia, porque nos ocuparemos,
no sólo de su protección judicial, a través de los interdictos
y acciones posesorias, sino porque también lo haremos so-
bre la defensa extrajudicial que el Código, con carácter ex-
cepcional, permite esgrimir a quien se encuentre en poder
de la cosa (sea poseedor o tenedor). La palabra defensa
es amplia y comprende todo tipo de acción o excepción ju-
dicial y la defensa extrajudicial (art. 2470) y, en segundo
lugar, incluimos la tenencia porque, pese a que el epígrafe
del Tít. III se refiere a las acciones posesorias, la protec-
ción que éste brinda excede el campo de la posesión y
cubre otras relaciones de hecho con la cosa, como es preci-
samente la tenencia, más claramente aun después de la re-
forma operada en 1968 por virtud de la ley 17.711.
Estudiaremos, en primer lugar, respondiendo a una pre-
gunta que los juristas se repiten constantemente. El por-
qué de la protección legal de la posesión, o sea el tema del
fundamento de su protección, sintetizando las posiciones
más destacadas sobre este aspecto, discrepancias a que ya
272 POSESIÓN Y TENENCIA

nos hemos referido en cuanto a su origen, alcance y desen-


volvimiento, luego daremos una breve noción histórica res-
pecto de las acciones posesorias y trataremos después de
sistematizar el conjunto de las defensas que la ley arbitra,
en función de las distintas lesiones que la relación puede
sufrir, para -por último- estudiarlas individualmente en or-
den a los requisitos para su procedencia, legitimaciones ac-
tivas y pasivas, y efectos.
Liminarmente también, y a los fines de que nos sirva
como punto de partida en nuestro estudio, debemos hacer
mención de las dos lesiones que, en principio, resultan po-
sibles respecto del poder de hecho sobre la cosa. El ata-
que puede estar dirigido a turbar, inquietar o molestar al
poseedor (en sentido amplio), sin excluirlo de la relación
(aplicable también a la tenencia) o bien puede estar endere-
zado a la exclusión absoluta del sujeto de su relación con la
cosa. Estas dos especies de lesiones se reproducen en
cualquiera de las relaciones reales y generan, paralelamen-
te, dos tipos de acciones o remedios. Esta parificación
nos ayudará en la sistematización y nos facilitará, aun des-
de el punto de vista histórico, la comprensión de los distin-
tos temas. No quedan excluidas de ella ni la simple defen-
sa extrajudicial, ni deja de ser útil el criterio en el estudio
de las acciones que se derivan, ya no de la posesión, sino de
los derechos reales (petitorias).
En otras palabras: al poseedor o tenedor se lo puede
excluir absolutamente de su relación con la cosa (quitán-
dosela o usurpándosela) o se lo puede inquietar, o turbar.
En el primer caso, el remedio tendrá que tender a la recu-
peración de la relación perdida, en el segundo, al manteni-
miento pacífico de la relación, haciéndose cesar la molestia
o perturbación. A la desposesión se responde con el re-
medio recuperatorio, a la turbación con el de mantener.

§ 146. FUNDAMENTO DE LA PROTECCIÓN POSESORIA. - Ar-


dua ha sido la polémica respecto del fundamento de la pro-
DEFENSA DE LA POSESIÓN Y DE LA TENENCIA 273
tección posesoria y abundante la literatura sobre el tema.
Antes de exponer sus lincamientos, sucintamente debemos
expresar el porqué del planteo del tema y en qué medida
tiene sentido tal planteamiento.
En principio, la violación de todo derecho apareja una
consecuencia desvaliosa para su autor. Si el derecho tiene
como misión asegurar la convivencia social, preservando
los valores sobre la que ésta se asienta, el ataque a estos
valores por el desconocimiento o violación de las normas
jurídicas que los efectivizan, debe tener una consecuencia
que será tanto más grave, cuando más importante o funda-
mental sea el bien jurídico tutelado. Ello hace a la efica-
cia de un ordenamiento jurídico positivo determinado.
Preguntarse por qué se protege un derecho, carece de
sentido, porque es de su esencia el ser protegido. Se pue-
de inquirir sí por el fundamento del derecho, pero no por
el fundamento de su protección. El derecho se encuen-
tra protegido precisamente por serlo.
En cambio, respecto de la posesión, la pregunta tiene
sentido, en la medida en que consideramos que se trata de
un hecho. ¿Por qué, en determinadas circunstancias o con-
diciones, o cumplidos ciertos requisitos, el derecho se ocu-
pa de dar protección a este hecho? Cuando estudiamos el
dominio, que innegablemente es un derecho, tratamos de
los fundamentos del dominio, pero no de los fundamentos
de su protección. Tratando de la posesión, desarrollamos el
fundamento de la protección y no los de la posesión.
Por eso llama la atención la posición de Ihering, que
define el derecho subjetivo como el interés jurídicamente
protegido y sosteniendo, como sostiene en diversos pasa-
jes, que la posesión es un derecho, pasa luego a ocuparse
-en lo que modestamente consideramos una incongruen-
cia- de los fundamentos de la protección posesoria.
Es precisamente el autor citado quien le asigna al te-
ma gran importancia dogmática, ya que -dice- su solución

18. Musto, 1
274 POSESIÓN Y TENENCIA

exacta es no sólo la primera condición para la buena inteli-


gencia de la teoría posesoria toda, sino también conduce a
resultados prácticos importantes 1 .
Siguiendo sus enseñanzas clasificamos a las teorías en
absolutas y relativas. Las absolutas son aquellas que en-
cuentran el fundamento de la protección posesoria en la
posesión misma, las relativas las que lo encuentran en
otras instituciones.
Sistematizamos el tema en el siguiente cuadro.
1) Interdicción de la violencia.
a) Pone el acento en el aspecto jurídico privado
(Savigny).
b~) Preserva la paz y el orden público al impedir
que el particular haga justicia por sí mismo
(Rudorff).
2) Nadie puede vencer jurídicamente a otro, si no
tiene motivos preponderantes en los cuales fun-
dar su prerrogativa (Thibaut).
Teorías relativas
S) Presunción de probidad que asiste al poseedor
hasta que se prueba lo contrario (Róder y
Ahrens).
4) En la propiedad.
a) Como probable o posible (opinión antigua:
Troplong, Aubry y Rau).
6) Como propiedad que comienza (Gans).
c) Como complemento necesario de su protec-
ción (Ihering).

i ) Voluntad en su encarnación real (Puchta, Bruns


y Gans).
2) Sirve, como la propiedad, al destino universal del
Teorías absolutas patrimonio que es la satisfacción de las necesi-
dades humanas por medio de las cosas (Stahl).
3) Factor real de la situación económica y social de
quien la ejerce (Saleilles).

1
Ihering, Teoría de la posesión, p. 33.
DEFENSA DE LA POSESIÓN Y DE LA TENENCIA 275

La exposición y crítica de estas teorías, y el examen de


las corrientes de opinión modernas sobre la cuestión, nos
insumiría un espacio con el que no contamos, dada la natu-
raleza de esta obra, por lo que nos contentaremos con dar
los principales fundamentos y críticas, sin perder de vista
que autores como Savigny, Ihering, Thibaut, etc., se basa-
ban en los textos romanos y buscaban el fundamento den-
tro del sistema romanista.
a) TEORÍAS RELATIVAS. En la forma antedicha, pues, in-
tentaremos aquí con somero repaso de las posiciones que
recurren a los principios de otras instituciones.
Y) LA INTERDICCIÓN DE LA VIOLENCIA. Como adelantamos,
se apoya en las elaboraciones de Savigny y Rudorff.
a) Savigny. Expresa Savigny que no siendo la pose-
sión un derecho, el ataque contra ella dirigido no constitu-
ye -en rigor- un acto contrario al derecho, pero puede lle-
gar a serlo si, a la vez, se vulnera un derecho cualquiera.
La turbación de la posesión supone un acto de violencia di-
rigido contra la persona del que posee y toda violencia con-
tra la persona es contraria al derecho, y en esa ilegitimidad
es donde el maestro alemán encuentra el motivo de la ley
para la protección.
Es la persona, como tal, la que debe estar al abrigo de
toda violencia, puesto que a su respecto la violencia es siem-
pre contraria a derecho 2 .
La primera y principal crítica que se le formula a esta
teoría es que contradice el sistema romano de protección
posesoria, dado que éste la acordaba solamente al posee-
dor y no al mero tenedor, por lo que la doctrina fallaría por
su base puesto que la acción contra el tenedor (el acto de
violencia) justificaría del mismo modo su protección. A
ello contestaba Savigny que, o bien el tenedor está de

2
Savigny, Traite de la possession en droit romain, p. 33.
276 POSESIÓN Y TENENCIA

acuerdo con el poseedor, y puede recurrir a él en demanda


d<e protección, sobre la base del vínculo entre ellos existen-
te (p.ej. locatario), o bien está en oposición al poseedor y
-en tal caso- no merece protección alguna.
Dentro del sistema romano, las críticas de Ihering apun-
tan a demostrar que Savigny atribuye al pretor la creación
de acciones penales superfluas, destacando que hay perso-
nas a las que no se les concedía la protección posesoria, a
pesar de que el fundamento sería el mismo (esclavos, hijos
de familia, etc.) y, asimismo, que existían cosas respecto de
las cuales tampoco funcionaba protección, por ejemplo las
que estaban fuera del comercio3.
En efecto, no se comprende que siendo en la tesis de
Savigny la posesión subordinada a la protección de la per-
sona, el detentador no pueda invocar un amparo que es
principalmente personal.
5) Posición de Rudorff. Discípulo de Savigny, siguió
sus lineamientos, pero encuentra en el ataque al orden pú-
blico y en la alteración de la paz social, que la pretensión
de hacerse justicia por sí mismo implica, la razón por la
cual se protege al poseedor.
El propio Savigny refuta esta teoría expresando que en
las tres especies de interdictos posesorios (vi, clara y pre-
cario') hay un ataque a la persona, pero sólo en uno (unde
vi) está interesado el orden público. En segundo lugar, el
acto de hacerse justicia por sí mismo, supone la existencia
de un derecho irregularmente ejercido, lo que no está en
juego en la contienda posesoria4.
Aparte de que esta doctrina es pasible de las mismas
críticas que la del maestro, el criterio de hacerse justicia
por mano propia es muy estrecho, pues no siempre el usur-
pador tiene ese objetivo.

3
Benedetti, La posesión, p. 11 y siguientes.
4
Savigny, Traite de la possession en droit romain, p. 40 y siguientes.
DEFENSA DE LA POSESIÓN Y DE LA TENENCIA 277

2) POSICIÓN DE THIBAUT. A lo que adelantamos al enu-


merar las teorías, agregamos aquí que es en virtud del prin-
cipio enunciado, según el cual nadie puede vencer a otro si
no tiene un motivo preponderante en que fundar su prerro-
gativa, que un estado de hecho adquiere relevancia en la
medida en que, todo aquel que ejerce de hecho un dere-
cho, debe ser mantenido en ese estado de hecho, hasta
tanto se demuestre por otro un derecho mejor.
La crítica de Ihering responde a su concepción sobre
la naturaleza de la posesión, sosteniendo que si es un esta-
do de hecho, no es preciso un derecho preeminente para
hacerlo cesar y añade que la argumentación que se agita
dentro de la esfera física, no puede salir de ella para sus
resultados. Acota el traductor y anotador de Ihering, en
la edición española, que no hay derechos mejores o peores
sino que se tienen o no se tienen, y en la contienda que se
plantea, debe triunfar quien tiene el derecho 5 .
3) PRESUNCIÓN DE PROBIDAD. Sostenida por Roder y
Ahrens, con algunas variantes, implica la necesidad de ad-
mitir que todo aquel que se encuentra ejerciendo un poder
sobre la cosa, goza de la presunción de que su comporta-
miento es acorde con el derecho objetivo, de acuerdo con
el principio de que todo hombre debe ser considerado hon-
rado y probo, mientras no se demuestre lo contrario.
La principal crítica que se le dirige a esta teoría es que
desplaza toda la consideración de la relación a una cuali-
dad del sujeto y, entonces, bastaría demostrar que éste ca-
rece de probidad u honradez, para privar de fundamento a
la protección que impetra, aparte de que, en el sistema ro-
mano, la protección no se brindaba al tenedor pese a que
podría argüir igualmente la misma presunción. La imposi-
bilidad de oponer como excepción el vicio de la posesión,

5
Posada, nota en Ihering, Teoría de la posesión, p. 28.
278 POSESIÓN Y TENENCIA

en muchos supuestos, es también un argumento contra es-


ta teoría, pues el poseedor vicioso es el menos indicado pa-
ra invocar una presunción de probidad.
Esta teoría serviría, según Ihering, para explicar por
qué en el proceso reivindicatorío el poseedor está exento
de la prueba, pero no explica por qué en el posesorio se
excluye el debate sobre el derecho. Es allí -dice- donde
la teoría posesoria revela su mérito6.
4) EN FUNCIÓN DE LA PROTECCIÓN DE LA PROPIEDAD. Admite
ésta una consecuente subclasificación.
a) Como propiedad probable o posible. Es la más
antigua de las teorías, sostenida por juristas de la talla de
Troplong, Aubry y Rau y aun -en sus primeros tiempos-
Savigny, encuentra el fundamento en la presunción de pro-
piedad que surge de la posesión.
Después al desecharla, Savigny la refuta argumentando
que no hay mayor razón para presumir la propiedad en fa-
vor del poseedor que en hacerlo respecto de cualquier otra
persona, mientras que Ihering le reconoce acierto a la doc-
trina, en cuanto considera a la posesión como una prueba
especial y más fácil de la propiedad, pero considera erró-
neo que tome a la estadística como fundamento, en lugar
de emplearlo como mero apoyo en la concepción. "Para
nosotros -dice- la teoría de la propiedad probable encierra
una parte de verdad. Creemos que el hecho de que en la
generalidad de los casos, los poseedores sean propietarios
de las cosas, es uno de los motivos principales que ha teni-
do en cuenta el legislador para conceder la protección po-
sesoria, pero -al criticarla- destaca que es una regla que la
existencia de todo derecho debe ser demostrada, sin que
se advierta la razón por la cual esa regla no se cumpla en
el caso del derecho de propiedad"7.

6
Ihering, Teoría de la posesión, p. 30.
7
Ihering, Teoría de la posesión, p. 34.
DEFENSA DE LA POSESIÓN Y DE LA TENENCIA 279
De las mismas críticas a que se hace pasible la teoría
de la propiedad probable, participa la variante que le asig-
na a la posesión el carácter de propiedad posible, expre-
sándose que el salto de la simple posibilidad a la protec-
ción de la posesión, es aun mayor que aquel que parte de
la probabilidad, preguntándose Ihering, por qué -en ver-
dad- debe ser protegida una simple posibilidad.
b) Propiedad que comienza. Esta posición encuen-
tra claro fundamento en el derecho romano en la acción
publiciana, según la cual, por una ficción, se consideraba
que aquel que se encontraba a punto de usucapir, pero fal-
tándole aún el cumplimiento del plazo legal, tenía acción,
tal como si hubiera adquirido ya la cosa, contra todos ex-
cepto contra el verdadero propietario. Pero lo que es
predicable respecto de la posesión ad usucapionem no
explica la protección del poseedor de mala fe que -en el
mismo sistema- por mucho tiempo que hubiera durado su
posesión, no lo conducía a la adquisición de la propiedad.
En nuestro derecho -en cambio- es posible la usucapión
(larga) sin justo título ni buena fe8.
c) La teoría de Ihering. Después de lanzar sus críti-
cas a las diversas teorías en torno al fundamento de la pro-
tección posesoria, Ihering desarrolla su posición sobre la
base de considerar que la protección de la posesión la brin-
da la ley como complemento de la protección de la propie-
dad. La posesión es normalmente la forma más común de
exteriorizar la propiedad. Su protección no se realiza en
consideración a ella sino en función de esa exterioridad.
Con ello se facilita la defensa al evitar que el propietario,
en cada caso, tenga que producir la prueba de su derecho.
Es claro que esto trae como consecuencia la protección
también de quien no es propietario, lo que explica el autor
citado, expresando que éste es un "fin no querido por la

8
Benedetti, La posesión, p. 10; Ihering, Teoría de la posesión, p. 35.
280 POSESIÓN Y TENENCIA

ley", inconveniente inevitable que debe, sin embargo, tole-


rarse en razón de las considerables ventajas que apareja el
sistema9.
Se ha dicho con razón que "Ihering condena la teoría
de la propiedad presunta, y sin embargo, no es otro el fun-
damento que la suya asigna a la posesión. ¿Qué otra cosa
que una presunción de propiedad son la exterioridad del
dominio y la facilidad de su prueba?", y se agrega convin-
centemente: "Si sólo se protegiera la exterioridad, no podría
salirse de este dilema: o se protegería la posesión como
apariencia de un derecho que no existe, o se la ampararía
como un estado de hecho que hace presumir el derecho de
propiedad. Lo primero sería inadmisible, y lo segundo im-
portaría caer en la teoría de la propiedad presunta, contra
la cual el autor dirige sus más formidables tiros", y por otra
parte es difícil explicar por qué se protege la exterioridad
de un derecho independientemente de este mismo y aun
adversamente a él. El debate terminaría apenas se pro-
duzca la prueba del derecho de propiedad, pero ello no es
admisible en el juicio posesorio10.
Se advierte que la doctrina de Ihering es susceptible de
muchas de las críticas que él mismo dirige a otras doctrinas,
especialmente a la de la propiedad probable. No se expli-
ca, por ejemplo, por qué si la posesión precede en el tiempo
a la propiedad y si, según el mismo autor, podría suponerse
un Estado donde la propiedad no se protegiera, pero no una
sociedad donde la posesión no estuviera protegida, cómo
puede hallar, antes de la existencia de la propiedad, el funda-
mento en la exteriorización de un derecho inexistente11.
b) TEORÍAS ABSOLUTAS. Son -recordamos- las que fun-
damentan el instituto en la posesión misma.

9
Ihering, Teoría de la posesión, p. 57.
10
Martínez, La posesión, p. 70 y 71.
11
Benedetti, La posesión, p. 31.
DEFENSA DE LA POSESIÓN Y DE LA TENENCIA
281
1) TEORÍAS DE LA VOLUNTAD. Sostenidas con algunas va-
riantes por Gans, Puchta y especialmente por Bruns, toman
como base la voluntad del sujeto que consideran debe ser
protegida aun antes de haberse afirmado como justa.
Además, Gans sostiene que la detención de la cosa pue-
de hallarse en armonía con la voluntad general, expresada
en la ley, entonces tenemos la propiedad, o estar acorde
solamente con la voluntad "particular", en cuyo caso tene-
mos la posesión. El motivo por el cual debe protegerse
esta última reside en que la voluntad, en sí misma, es un
elemento sustancial que reclama protección.
La voluntad es por sí libre, y es en función de esa li-
bertad, que constituye la base de todo sistema jurídico,
que debe ser protegida. La coacción y la violencia ejerci-
das contra la voluntad de una persona jurídicamente capaz,
al afectar la libertad del individuo, constituyen injusticias
respecto de las cuales la voluntad debe ser protegida.
Se replica que la voluntad encuentra sus límites en la ley
y merece la protección del orden jurídico dentro de esos lí-
mites. Si el derecho le brindara protección fuera de esos
límites, entraría en abierta contradicción consigo mismo.
Esta teoría aparece fecunda en su aplicación, si bien
se le atribuye el error de pretender erigir a la sola voluntad
subjetiva en único y exclusivo argumento ideológico de su
amparo, y en haber generalizado en demasía la protección
de la voluntad12.
2) TEORÍA DE STAHL. La conveniencia de que la pose-
sión sea protegida surge de que ella sirve -según esta posi-
ción- a la satisfacción de las necesidades humanas, destino
universal que se asigna al patrimonio.
Pero reconociendo el sostenedor de esta posición que
la posesión es un estado de hecho, no es suficientemente

12
Benedetti, La posesión, p. 33.
282 POSESIÓN Y TENENCIA

satisfactoria su explicación, o por lo menos no es clara; en


primer lugar, porque hay otras situaciones que igualmente
sirven a esos fines pero no se encuentran protegidas, y en
segundo lugar porque, si responde a los mismos fines que
los demás derechos patrimoniales, tendría que reconocér-
sele igual jerarquía, o sea considerarla un derecho13.
3) TEORÍA DE SALEILLES. Este prestigioso autor desarro-
lla su posición dentro de los lincamientos de toda su teoría
posesoria, considerando a la relación de este tipo como un
complejo de elementos integrantes de la situación econó-
mica y social de quien la ejerce, la que es protegida aun
antes de que se estatuya su legitimidad, porque todo el que
usa, en paz y como dueño, de los bienes de este mundo,
llena una función útil en sí, buena para él y para el grupo
social a que pertenece.
La principal crítica que se le puede endilgar a esta po-
sición, como a la anterior, es la de poner el acento exclusi-
vamente en los valores económicos y sociales con cierta
despreocupación de los valores ético-jurídicos y -por otra
parte- que la posesión es protegida con independencia de
que cumpla esa función de utilidad económica que le asig-
na esta teoría.
c) NUESTRA POSICIÓN. El afán de determinar el funda-
mento de la protección posesoria, con la destacada impor-
tancia que tiene tanto desde el punto de vista filosófico
como dogmático, no carece de sentido en la medida en que
se centre el problema en sus debidas dimensiones y -espe-
cialmente- se abandone un prurito racionalista, que pre-
tenda construir todo el andamiaje del derecho en un juego
de principios o reducirlo a una pura lógica jurídica.
El derecho, como objeto cultural que es, se nutre de
realidades humanas que las normas no hacen más que

3
Benedetti, La posesión, p. 38 y siguientes.
DEFENSA DE LA POSESIÓN Y DE LA TENENCIA 283
recoger, dándoles sentido, ordenándolas, orientándolas se-
gún los valores fundamentales sobre los que se asienta la
sociedad, influyendo decisivamente sobre aquella realidad
pero enriqueciéndose constantemente con su influencia de
retorno, en una integración dialéctica característica de to-
da manifestación de cultura.
El legislador, como el escultor, debe arrancar sus figu-
ras ateniéndose a la realidad, como éste a la materia que
esculpe. Esa realidad puede ser más o menos maleable,
pero nunca se puede dejar de tener en cuenta. La ten-
dencia del hombre a ejercer un señorío sobre las cosas es
una realidad de orden universal. Es más, para la tradición
judeo-cristiana es un mandato divino incorporado en el Gé-
nesis y esa realidad es independiente de la regulación jurí-
dica.
En el derecho, como en el orden físico, hay una reali-
dad estática y hay fuerzas dinámicas que tienden a modifi-
carla. La realidad no puede ser modificada en tanto y en
cuanto no haya una razón suficiente para ello. Esto no se
refleja solamente en el hecho posesorio sino en la generali-
dad de las relaciones humanas. Por eso -en nuestra mo-
desta opinión- los que más se acercan a dar un fundamen-
to certero a la protección posesoria son quienes -como
Thibaut- la encuentran en el principio según el cual nadie
puede vencer jurídicamente a otro si no tiene motivos pre-
ponderantes en que fundar su prerrogativa. La objeción
reside en que el autor citado saca a la posesión de su ver-
dadero campo para confrontarla en el jurídico. Creemos
que en ello reside el error.
En efecto, si fuera así, la posesión debiera ceder inme-
diatamente apenas se enfrente con la propiedad, que es ob-
viamente un motivo preponderante en que fundar el dere-
cho, pero ya hemos repetido que mientras se debate el
tema posesorio -en principio- no es admisible la demostra-
ción del título o, mejor dicho, carece de eficacia.
284 POSESIÓN Y TENENCIA

La ley protege la relación de hecho, la estática, la reali-


dad de la que siempre partió el derecho, y la preserva de
ataques, mientras no haya una razón suficiente, dentro de la
propia realidad fáctica y con independencia de los dere-
chos subjetivos, pero necesariamente esta protección de-
be ser provisional, característica que viene siendo recono-
cida desde Huberus14.
El respeto de la voluntad humana, como manifestación
de su libertad, el principio de la interdicción de la violencia
y el orden público interesado en preservar la paz social y
evitar la justicia por mano propia, inciden necesariamente
en todas las relaciones sociales, pero no explican satisfac-
toriamente por qué se da protección a la relación de hecho
con independencia de la relación jurídica, y aun contra el
derecho del propietario.
En cambio, si se parte de la base de que una relación
determinada de hecho, no puede ser modificada arbitraria-
mente, o sea sin una razón suficiente, de la misma natura-
leza, que incida sobre ella, se puede encontrar el funda-
mento siempre que se den estas dos condiciones: a) que el
debate se mantenga dentro del campo de esa realidad fác-
tica, al menos en principio, y 5) que la protección que el
orden jurídico brinde a esta situación de hecho, revista ca-
rácter provisional. Terminado el debate, restablecida la si-
tuación anterior, satisfechas las condenaciones a que ha
dado lugar el posesorio, entonces sí se podrá iniciar el de-
bate sobre el derecho a poseer.
El derecho en general, aun el derecho internacional,
está plagado de ejemplos donde la situación de hecho es
preservada por los ordenamientos jurídicos, o donde situa-
ciones de apariencia jurídica logran la misma protección,
hasta tanto se diluciden, en un debate más profundo, las
cuestiones que atañen al derecho de las partes.

Benedetti, La posesión, p. 64.


DEFENSA DE LA POSESIÓN Y DE LA TENENCIA
285
Hasta aquí, y brevemente expuesto, si se quiere a títu-
lo de ensayo, un fundamento realista del amparo posesorio,
sin dejar de reconocer que el análisis del ordenamiento po-
sitivo nos conduce a admitir el carácter complejo que pue-
de tener la gama de la protección.

B) ACCIONES POSESORIAS

1) CONSIDERACIONES GENERALES

§ 147. CONCEPTO. - No es posible dar un concepto de


acción posesoria sin antes formular, al menos en forma ele-
mental, una precisión respecto de lo que significa la pala-
bra "acción", y del sentido con que la utiliza el Código.
En el derecho procesal, la noción de acción ha sido
objeto de una atención especial por constituir, en cierto
modo, el eje sobre el cual gira todo el sistema procesal.
La evolución experimentada en el campo de esta ciencia
tiene fundamental importancia en la depuración del con-
cepto, pero -adelantamos- no es con esa precisión que el
codificador, siguiendo tendencias doctrinarias predominan-
tes en la época, ha empleado el vocablo aludido.
Aclaramos además que el sentido en que se emplea la
palabra "acción", está muy lejos de ser unívoco en nuestros
días y que, incluso, cuando la empleamos para referirnos a
la acción, como modo de excitar el órgano judicial, adquie-
re matices diferentes según la escuela procesal en la que
nos ubiquemos.
Clásicamente se consideró a la acción como la faz di-
námica del derecho. Un elemento inseparable y dependien-
te de él. La acción no era otra cosa que el derecho en
movimiento, un derecho -por así decirlo- en estado de be-
ligerancia. En el derecho romano, la asimilación entre ac-
ción y derecho era tal que no se concebía el segundo sin la
primera y se ha llegado a definir el derecho romano como
286 POSESIÓN Y TENENCIA

un sistema de acciones. Celso caracterizaba la acción co-


mo "el derecho de perseguir en juicio lo que a uno se le
debe" y, en la misma línea de ideas, los comentaristas espa-
ñoles clásicos la definían como el medio de ejercitar en jui-
cio el derecho que nos compete, agregándose que no pue-
de haber acción sin la existencia previa del derecho que
por ella se reclama: la acción es el medio, el derecho el fin15.
En la misma corriente, Savigny decía que la acción es
un derecho nuevo, que nace de la violación del derecho
subjetivo material y tiene como contenido la obligación -del
adversario- de hacer cesar la violación16. En nuestra doc-
trina, Podetti sostenía que "la acción es el elemento activo
del derecho material y -en consecuencia- corresponde al
titular del derecho para defenderlo o esclarecerlo"17.
Claro está que, con esta concepción, no es fácil expli-
car cómo es posible que se intenten miles de acciones, que
originan otros tantos procesos, acabados los cuales, al ob-
tenerse sentencia desfavorable, queda revelado que el de-
recho subjetivo que sirvió de fundamento a la acción (rec-
tius: pretensión) no existía, o que el accionante no era el
titular, o -en fin- que no estaba legitimado para actuar.
Costó mucho esfuerzo a la doctrina desvincular la ac-
ción del derecho subjetivo concibiéndola como un derecho
de la personalidad (Kohler), ya como un derecho subjetivo
público (Muther y Wach), o como un derecho potestativo,
autónomo y privado (Chiovenda) y más modernamente co-
mo un derecho abstracto de la persona a obtener la inter-
vención del Estado, mediante el órgano jurisdiccional, para
lograr una declaración referida a una pretensión concreta
atinente a nuestros derechos (es interesante en este senti-

15
Manresa y Navarro, Comentarios a la ley de enjuiciamiento civil re-
formada, t. I, p. 290; Devls Echandía, Nociones generales de derecho procesal
civil, p. 157; Palacio, Derecho procesal civil, t. I, p. 377 y siguientes.
16
Savigny, Sistema de derecho romano actual, p. 11 y siguientes.
17
Podetti, Teoría y técnica del proceso civil, p. 290.
DEFENSA DE LA POSESIÓN Y DE LA TENENCIA
287
do ver las posiciones de Garnelutti, Calamandrei, Couture,
Aliono, Rosenberg, Redenti, Ugo Rocco, Fairén Guillen, De-
vis Echandía, Guasp, Capeletti, Montero Aroca, etcétera) 18 .
La posibilidad de provocar la actividad del órgano judi-
cial para obtener la intervención del Estado referida a una
pretensión concreta, o a su satisfacción coactiva, es una fa-
cultad que el ordenamiento jurídico debe reconocer a toda
persona. Este es el sentido genérico con que se usa la pa-
labra acción.
La acción se ejercita generalmente mediante una de-
manda que contiene a la pretensión. Esta pretensión debe
estar fundada en derecho. Si el órgano jurisdiccional, a
través de sus sucesivas instancias, comprueba que la preten-
sión no se encuentra suficientemente fundada, la pretensión
se rechaza. La acción -en tal caso- ha sido ejercitada en
plenitud, independientemente de la existencia del derecho.
Pero, como ya adelantamos, el Código usa la palabra ac-
ción tomándola en un sentido sustancial que presupone la
existencia del derecho, partiendo de la base de que quien
tiene el derecho tendrá la acción. Por ejemplo, el art. 2758
dice: "La acción de reivindicación es una acción que
nace del dominio ..."; el art. 2757 expresa: "Las acciones
reales que nacen del derecho de propiedad, son ..."; el
art. 2774 que la niega: "La acción no compete al que no
tenga el derecho de poseer la cosa ...". En el mismo
sentido se expresa cuando se refiere a las acciones pose-
sorias.
Sin embargo, el concepto de acción acuñado por la doc-
trina procesal y su distinción del derecho y de la preten-
sión, nos será útil para caracterizar a la acción posesoria,
partiendo de la tesis de que la posesión es un hecho, como
creemos se ha demostrado por gran parte de la doctrina (a

18
Devis Echandía, Nociones generales del derecho procesal civil, p. 157
a 159; Chiovenda, Principios de derecho procesal, p. 55; Fairén Guillen, Siste-
ma general del derecho procesal, p. 77 y siguientes.
288 POSESIÓN Y TENENCIA

la que nos adherimos). En efecto, dijimos que la preten-


sión debía fundarse en derecho, lo que no importa afirmar
que necesariamente deba tener como sustento un derecho
subjetivo material y autónomo. Existen pretensiones cau-
telares, de amparo o preventivas, que pueden fundarse en
el ordenamiento procesal, aunque tengan como presupues-
to el ejercicio de una acción independiente.
Siendo la posesión un hecho, el ordenamiento positivo
otorga, a quien la ejerce, el derecho de permanecer en ella
y de protegerse contra los ataques inferidos, sea que tien-
dan a excluirlo de ella o a turbarla en su goce pacífico. La
persistencia del ius possessionis, independientemente de
que se tenga, o no, el derecho a poseer (ius possidendi),
es lo que puede dar fundamento a la pretensión que se ex-
terioriza ante el órgano judicial, mediante el ejercicio de
las llamadas "acciones posesorias" (en sentido genérico).
Las acciones posesorias son los medios de activar el
órgano jurisdiccional, a los fines de obtener la protección
del Estado, para mantener o recobrar una posesión que se
ejerce o se ha ejercido, independientemente del derecho
de poseer.
Expresado este concepto, cabe señalar -como ya anti-
cipamos- que la protección de la posesión no se agota en
las acciones, sino que la ley prevé casos de defensa extra-
judicial, lo que analizaremos después de hacer una breve
referencia histórica sobre los remedios posesorios.
§ 148. ANTECEDENTES HISTÓRICOS. - Una visión de los
antecedentes nos permite adentrarnos en el conocimiento
de estas acciones.
a) DERECHO ROMANO. Dos tendencias se perfilan en tor-
no al origen de la protección posesoria. La clásica, soste-
nida por Niebuhr, seguido por Savigny y otros autores, que
encuentran las primeras manifestaciones en la protección
brindada a los ocupantes del ager publicus, y la de Ihering
que las encuentra en el procedimiento de las legis actionis
DEFENSA DE LA POSESIÓN Y DE LA TENENCIA 289
en las que el magistrado, por medio de la vindicice, tenía
la facultad de acordar provisionalmente la cosa litigiosa a
una de las partes, durante la tramitación del juicio petitorio.
Probablemente ambas posiciones no son incompatibles,
pero no debe escapar a nuestra reflexión que la posición
de Ihering es una manifestación más de su afán de soste-
ner sus otras posiciones teóricas, pues en el caso del ocu-
pante del ager publicus no puede haber vinculación algu-
na con la protección de la propiedad, pues tal tipo de cosas
no eran susceptibles de ser objeto de este derecho. Re-
cordemos que el autor sindica a la propiedad como funda-
mento de la protección posesoria.
En efecto, en Roma, en los primeros tiempos, hubo una
sola clase de propiedad (de ture quiritiurri), la que estaba
protegida por las acciones petitorias (especialmente la rei-
vindicatió). Los fundos itálicos, por ejemplo, podían ser
objeto de propiedad y respecto de ellos competía el ejerci-
cio de estas acciones. Los territorios provinciales, las tie-
rras de conquista, pertenecían sólo al Estado que, por razo-
nes de conveniencia, podía adjudicarlas a particulares para
su explotación, pero sin otorgarles la propiedad. Estos par-
ticulares que normalmente las hacían cultivar, podían ser
inquietados en su ocupación y -en tal caso- no podían re-
currir a las acciones directas, que sólo competían a quienes
alegaban derechos civiles. Para proteger estas ocupacio-
nes se confirieron acciones útiles, otorgadas por el pretor,
que vienen a dar nacimiento a este tipo de protección19.
Más adelante, la omisión de las ceremonias exigidas por
la ley para transmitir la propiedad (mancipatio e in iure
cessio) dio lugar a que, paralelamente a la propiedad civil
(o quiritaria), apareciera una especie de propiedad prote-
gida por acciones útiles (propiedad bonitaria). Tal tipo

19
Petit, Tratado elemental de derecho romano, p. 243; Savigny, Traite
de la possession en droit romain, p. 177 y siguientes.

19. Musto, 1.
290 POSESIÓN Y TENENCIA

de protección tiene su razón de ser en la necesidad de ar-


bitrar medidas para no dejar inerme a este tipo de adqui-
rentes frente a la acción del propio vendedor, o de terceros
que pretendieran excluirlo de la posesión del bien adquiri-
do, o inquietarlo en ella.
En torno a su origen procesal, puede señalarse que, al
lado del procedimiento ordinario o formulario, se desarro-
lló, desde las primeras épocas, un sistema de tutela dada
por el pretor mediante órdenes que no revestían el carác-
ter de sentencias sino de decretos o decisiones de carácter
administrativo.
El procedimiento ordinario se desenvolvía en dos fases.
La primera ante el magistrado (in iure), la segunda ante
el juez (in indicio'). Normalmente la primera etapa, fase
sumarial que se desarrollaba ante el pretor (magistrado)
culminaba con la expedición de una fórmula dirigida al
juez, ante quien se desarrollaba la segunda etapa con un
juego de acciones, excepciones, réplicas y duplicas. Pero
a veces los procesos terminaban en la primera fase con la
expedición de un decretum o un interdictum (los prime-
ros ordenaban, los segundos prohibían), que podían tener
carácter permanente, pero generalmente era de carácter
temporal. Debe aclararse que si la orden del pretor tenía
carácter general (reglamentario) se llamaba edictura, y
cuando estaba referida a un caso determinado entre las
partes interesadas se llamaba interdictum. La palabra
"interdicto" se utiliza entonces en dos sentidos, en un as-
pecto por oposición a edicto. Definimos el interdicto co-
mo una orden basada en una causa, personal a las partes,
generalmente de carácter prohibitivo, dictada por el magis-
trado en virtud de su imperium, a solicitud de parte inte-
resada, para hacer cesar un acto dañoso ejecutado en per-
juicio del solicitante20.

20
Cuenca, Proceso civil romano, p. 323.
DEFENSA DE LA POSESIÓN Y DE LA TENENCIA 291

Los interdictos, así concebidos, tienen por fundamento


la posesión y por finalidad protegerla, por eso no está in-
cluido entre ellos el interdicto de adquirir Qadipiscendce
possessionis), dado que presupone la inexistencia de una
posesión anterior, de lo contrario sería de recobrar.
En el derecho clásico los interdictos podían clasificar-
se según eí siguiente cuadro.
utrubi (muebles)
Retinencias
uti possicletis (inmuebles)

Interdicta armata (con armas)


unde vi
quotidiana (común)
Recupéremelas
clara (clandestina)
de precario

El primer grupo, como su nombre lo indica, está desti-


nado a mantener una posesión que ha sido turbada; el se-
gundo, en cambio, contiene remedios tendientes a recupe-
rar una posesión perdida.
Justiniano introdujo importantes modificaciones, pero
-según Savigny- los viejos interdictos conservaron su vi-
gencia. En cambio, en la Edad Media, por influencia del
derecho germánico y del derecho canónico, las transforma-
ciones experimentadas fueron más importantes.
Entre las modificaciones introducidas por Justiniano,
se pueden citar especialmente la unificación de los inter-
dictos, suprimiendo -a su vez- la distinción entre los de vi
armata y los de vi quotidiana, y también la supresión de
la defensa posesoria respecto de las cosas muebles.
b) DERECHO CANÓNICO. En la Edad Media surgió un nue-
vo remedio procesal en virtud de la evolución del derecho
canónico, teniendo como origen una recopilación cuya fuen-
te es tildada de espuria y, por eso mismo, conocida como
Las falsas decretales de Isidoro Mercator (siglo ix).
292 POSESIÓN Y TENENCIA

El conflicto que se producía muchas veces entre el po-


der temporal y los obispos, cuando estos últimos eran so-
metidos a juicio y despojados de sus bienes, hacía que el
enjuiciado tuviera escasas posibilidades de defensa frente
al embate de príncipes poderosos (y a veces faltos de es-
crúpulos) o motivaba que los procesos se dilataran sine
die, prolongando así el despojo de los bienes y el consi-
guiente usufructo de las rentas por parte del titular del po-
der temporal21.
La compilación citada dispuso que ningún obispo ex-
pulsado de su sede y despojado de sus bienes, podría ser
llevado ante el sínodo, a los fines del proceso criminal, sin
que antes se les restituyeran tales bienes. En su primera
etapa, el remedio se configura entonces como una excep-
ción destinada a paralizar la causa {exceptio spolii), o sea
de mero efecto dilatorio, pero que no procuraba la resti-
tución de la cosa, por lo que debió haber sido considerada
insuficiente complementándose con la actio spolii que
aparece en la compilación de Graciano (hacia 1150) como
demanda de restitución autónoma.
Resumiendo, el obispo enjuiciado y despojado podía opo-
ner ante el sínodo la exceptio spolii, como dilatoria. El
sínodo suspendía los procedimientos referidos al enjuicia-
miento y emplazaba al excepcionante a intentar la restitu-
ción ante la vía correspondiente. Producida la restitución
continuaba el enjuiciamiento.
Más adelante estos remedios se amplían -por una parte-
extendiéndose también a las causas civiles, y se generali-
zan -por la otra- de modo que pueden invocarlos también
los particulares poseedores, y aun los simples tenedores.
La importancia de estos antecedentes es que son el ger-
men de la acción de despojo, articulada por nuestro Có-
digo.

Laquis, Derechos reales, t. I, p. 501.


DEFENSA DE LA POSESIÓN Y DE LA TENENCIA
293
En efecto, la actio spolii fue receptada por el derecho
francés bajo el nombre de réintegrande (que deriva del
canon que consagraba la actio spolii: "redintegranda
sunt ante omnia exspoliatio"), la que se otorgaba a los
poseedores y tenedores, tanto de muebles como de inmue-
bles contra las desposesiones o turbaciones violentas, y
que venía a complementar a la típica defensa posesoria del
derecho francés (la cornplainte') otorgada sólo a los posee-
dores anuales de inmuebles, en los demás casos, o sea no
mediando violencia.
c) DERECHO MEDIEVAL. No olvidemos que en esta época,
con marcada influencia del derecho germánico, tuvo recep-
ción el derecho romano, pero ello no impidió que numero-
sas situaciones fueran regidas por el derecho canónico, al
que hemos hecho referencia, en torno a este tema, en el
acápite anterior.
En tal mosaico de legislación aparece, en el siglo xm, el
possessorium summariissimum, que se difunde en toda
Europa, adoptando diversas denominaciones, pero que -en
esencia- no es más que un procedimiento incidental desti-
nado a determinar en forma sumaria, es decir con rapidez
y con conocimiento y prueba restringidos, cuál de las par-
tes debía ser mantenida en la posesión mientras duraba el
ordinario. Tendíase a demostrar así, mediante una breve
instrucción, quién era el poseedor actual22.
d) DERECHO FRANCÉS. Tres son las acciones sobre las
que se organiza el sistema: a) la cornplainte, acción pose-
soria propiamente dicha que sólo ampara a los verdaderos
poseedores de inmuebles y que, a los requisitos de ser exen-
ta de vicios, pública, pacífica, continua, inequívoca y no in-
terrumpida, agregaba el de la anualidad (un año y un día),
recogido por nuestro codificador. La cornplainte puede ser

22
Benedetti, La posesión, p. 154.
294 POSESIÓN Y TENENCIA

ejercida aun contra el tercer poseedor de buena fe; b) la


réintegrande, destinada a proteger a quien ha sido despo-
jado con violencia, tiene ancha franja de legitimación acti-
va, pudiendo ser invocada por el poseedor actual, aun vi-
cioso y por el tenedor, contra el despojante, sus herederos
universales, o el sucesor particular de mala fe, pero no pre-
juzga respecto de la existencia de posesión anual ni -desde
luego- sobre la propiedad, y c) la denuncia de obra nue-
va, discutida en la doctrina francesa su existencia como
acción autónoma, o si está comprendida en la complainte,
la jurisprudencia distingue según que la obra se lleve a
cabo en terrenos del poseedor, o no, y si está concluida o
no la obra.
e) DERECHO ESPAÑOL. Organiza un complejo sistema que
ha sido receptado por nuestros principales códigos de pro-
cedimientos a través de la ley española de 1855 y el proyec-
to de Código de Procedimientos para la Provincia de Bue-
nos Aires. Los cuatro interdictos: i ) de adquirir; 2~) de
retener; 3) de recuperar, y 4) de obra nueva tenían proce-
dimiento sumario, de conocimiento restringido y sin fuerza
de cosa juzgada material. A éstos se agregaba el de obra
vieja o ruinosa. Independientemente de ellos podía inten-
tarse el plenario posesorio reservado para los poseedores
anuales no viciosos, con amplios efectos reipersecutorios.
Concluidos estos remedios aún podía debatirse el derecho
de poseer en el respectivo juicio petitorio.
f) DERECHO PATRIO. El derecho patrio es el conjunto de
normas vigentes en la República hasta la sanción del Códi-
go Civil. Molinario le asigna las siguientes características:
1) Amparaba a poseedores y cuasiposeedores tanto de
muebles como de inmuebles, siempre que la posesión fuere
quieta y pacífica.
2~) Los interdictos estaban estructurados como proce-
dimientos rápidos que podía intentar el poseedor actual só-
lo contra el despojante.
DEFENSA DE LA POSESIÓN Y DE LA TENENCIA 295
5) Si la desposesión había sido violenta o clandestina
el poseedor desposeído en tal forma podía acudir a la ac-
ción de despojo, con efecto erga omnes.
4) Ni los interdictos ni la acción de despojo tenían fuer-
za de cosa juzgada material por lo que, una vez concluidos,
el poseedor podía aún intentar el plenario posesorio.
5) Como característica saliente puede señalarse que po-
dían acumularse los juicios posesorio y petitorio, lo que no
está permitido en el Código Civil.
g) EL "ESBOQO" DE FREITAS. En el Esbogo, la protec-
ción de la posesión está limitada a los inmuebles. Se pro-
tegía sólo al poseedor {stricto sensu) y se estructuraban
dos acciones: a) la de despojo (esbulho) que comprende a
los casos de desposesión violenta, clandestina y mediante
abuso de confianza, y compete al poseedor, aun vicioso,
contra el despojante, sus herederos y cómplices, pero no
contra los terceros adquirentes aunque fueran de mala fe,
si no la hubieron directamente del despojante, y b) la de
manutención dada al poseedor no vicioso respecto de quie-
n realiza actos de turbación.
En el Esbogo, el requisito de anualidad no está pre-
visto, se protege la posesión actual, como en el derecho ro-
mano23.

§ 149. PRINCIPIOS FUNDAMENTALES. - Es un principio ge-


neral del derecho que nadie puede hacerse justicia por mano
propia o, en otras palabras, que el Estado conserva el mo-
nopolio de la justicia y, por tanto, declara proscripta la po-
sibilidad de justicia privada. En tal sentido, tenemos dos
normas fundamentales, en materia posesoria, en el Código
Civil; la primera de ellas el art. 2468 que expresa que un tí-
tulo válido no da sino un derecho a la posesión de la cosa,

23
Allende, La posesión, p. 57 a 102; Benedetti, La posesión, p. 181 y si-
guientes.
296 POSESIÓN Y TENENCIA

y no la posesión misma, agregando: "El que no tiene sino


un derecho a la posesión no puede, en caso de oposi-
ción, tomar la posesión de la cosa: debe demandarla
por las vías legales", a su vez, el art. 2469, en su primitiva
redacción decía: "Cualquiera que sea la naturaleza de la po-
sesión, nadie puede turbarla arbitrariamente". La ley 17.711
modificó este artículo quedando así: "La posesión, cual-
quiera sea su naturaleza, y la tenencia, no pueden ser
turbadas arbitrariamente".
En primer lugar, cabe hacer notar que la norma del art.
2468 recoge un principio general y no crea ni regula una
acción particular para adquirir, remitiéndose a las "vías
legales". Evita así la norma introducir, dentro de los re-
medios posesorios, una pretensión que no tendría por fun-
damento la posesión, porque -por hipótesis- no se ha ad-
quirido con anterioridad y que, por el contrario, se basa en
el título que, como lo destaca el art. 2472, en principio, nada
tiene que ver con el juicio posesorio salvo el caso del art.
2471. La palabra "título" está empleada en el sentido de
causa-fuente del derecho y no en sentido instrumental24.
Aunque reputamos ajeno al tema posesorio lo relativo
a explicitar cuáles son las vías legales a las que remite el
Código, consideramos oportuno expresar que, con carácter
extraposesorio, o si se quiere preposesorio, encontraremos
las acciones emergentes del propio título y que tienen ca-
rácter personal. Por ejemplo, he adquirido por compraven-
ta una finca pero no se me ha hecho tradición de la cosa.
Tengo acción contra el vendedor para que, en cumplimien-
to del contrato, me la entregue. Puede ocurrir sin embar-
go que la cosa esté en poder de un tercero que se oponga
a la entrega y -en tal caso- la vía legal dependerá del de-
recho que alegue el tercero al oponerse. La vía del inter-
dicto de adquirir, estructurado por algunos códigos procesa-

Llambías - Alterini, Código Civil anotado. Derechos reales, p. 220.


DEFENSA DE LA POSESIÓN Y DE LA TENENCIA
297
les, es inidónea en este caso e innecesaria cuando no media
oposición, a tenor de lo que surge del propio art. 2468.
La inutilidad del interdicto queda de relieve si tenemos
en cuenta que -como lo expresa Benedetti- el caso típico
de su ejercicio feliz es el de la entrega de una posesión va-
cua de un inmueble por falta de un tradens para regulari-
zar una adquisición, pero -agregamos nosotros- que, inter-
pretando a contrario sensu el art. 2468, cuando no media
oposición, quien tiene un derecho a poseer puede tomar la
cosa sin necesidad de demandarla, ya que el artículo esta-
blece esa necesidad "en caso de oposición"25.
La norma se refiere a un título "válido", debiendo inter-
pretarse a fortiori que un título nulo tampoco puede dar
lugar a la adquisición sin intentar las vías legales26.
Al tratar de las acciones reales, estudiaremos la posibi-
lidad de ejercicio de la acción reivindicatoría por el adqui-
rente a quien no se le ha hecho tradición de la cosa, y las
dificultades interpretativas a que ha dado lugar el caso, al
entenderse que, por no haberse efectuado la tradición de
la cosa, no se ha adquirido la propiedad y, por tanto, no se
tendría derecho a ejercer una acción que deriva de ella.
Otra dificultad interpretativa es la derivada de la utili-
zación en el art. 2469 del adverbio "arbitrariamente". Se-
gún alguna doctrina, el Código admitiría y aun alentaría
turbaciones que no fueran arbitrarias, por ejemplo para im-
pedir la prescripción o la consolidación de la posesión por
la anualidad. Entendemos que toda turbación que se reali-
ce de propia autoridad, resulta arbitraria, de lo contrario
estaríamos extendiendo el campo de la defensa privada del
art. 2470, cuyo carácter excepcional presupone una inter-

25
Benedetti, La posesión, p. 200; Llambías - Alterini, Código Civil ano-
tado. Derechos reales, t. IV-A, p. 220.
26
Llambías - Alterini, Código Civil anotado. Derechos reales, t. IV-A,
p. 220.
298 POSESIÓN Y TENENCIA

pretación restrictiva. El hecho de que normas como los


arts. 2456, 2477 y 2478, reglen los efectos interruptivos de
las turbaciones no implica que el Código las considere legí-
timas, o que las aliente. Simplemente, frente a un hecho,
la ley establece sus efectos.

§ 150. CONCEPTO DE TURBACIÓN. - Desde el punto de


vista de la protección posesoria, no toda molestia que se
provoque respecto de la cosa poseída representa una tur-
bación. Para que exista una verdadera turbación es nece-
sario que el agente tenga propósitos de poseer o de limitar
la posesión. Si realiza actos que signifiquen un daño o un
desmedro de la posesión, pero que no tienen aquella finali-
dad, la vía indicada es invocar una acción personal de da-
ños y perjuicios y no la acción posesoria, ya que la pose-
sión no ha sido afectada (art. 2497).
A su vez, esos actos, para que sean turbatorios, requie-
ren -en cuanto a su extensión- un efecto limitado, en el
sentido de que no deben tener el de excluir al titular en
forma absoluta, pues de lo contrario involucrarían una des-
posesión, variando en entidad la lesión y, por lo tanto, el
remedio posesorio invocable (art. 2496). El artículo exige
además que los actos sean realizados contra la voluntad del
poseedor, requisito que resulta obvio.
Exclusión absoluta no significa exclusión total respec-
to de la posesión de la cosa. La exclusión puede ser abso-
luta y parcial. Por ejemplo, poseo una extensión de veinte
hectáreas y alguien me excluye en forma absoluta de una
porción menor (v.gr., dos hectáreas, las cuales ocupa, cerca,
labora). En tal caso, existe desposesión absoluta y par-
cial. Pero si se limita a ejercer actos posesorios sobre el
terreno, usándolo o ejerciendo actos que importen el ejer-
cicio de una servidumbre (p.ej., sacar agua, derivar aguas
servidas, hacer pasar el ganado), tales actos constituyen
mera turbación, en la medida que no impiden al poseedor
continuar ejerciendo su posesión.
DEFENSA DE LA POSESIÓN Y DE LA TENENCIA
299
Se descartan también como turbaciones aquellas moti-
vadas en un estado de necesidad transitorio, como -por
ejemplo- si extraigo agua del fundo vecino para apagar un
incendio.
§ 151. DEFENSA EXTRAJUDICIAL. - L a defensa extraju-
dicial de la posesión no es sino la aplicación en el campo
posesorio, del principio de la legítima defensa por la perso-
na que sufre una agresión, y exige similares presupuestos.
Siendo la violencia una actitud perjudicial para la paz
social y el orden, corresponde al Estado la protección de
los derechos de los particulares, razón por la cual a éstos
les está vedado -en principio- hacerse justicia por mano
propia. Y decimos "en principio" porque, a pesar del gra-
do de civilización alcanzado, la posibilidad de los particu-
lares de actuar de propia autoridad, no ha sido suprimida
totalmente, pero debe distinguirse entre la violencia defen-
siva, mediante la cual se tiende a conservar un estado de
cosas existentes, frente a una agresión, y la violencia ofen-
siva, aunque se ejerza con miras a lograr un estado de he-
cho que sea conforme al derecho. La primera, bajo ciertas
condiciones, está permitida, mientras que la segunda se en-
cuentra proscripta.
No vamos a entrar aquí a dar los fundamentos de la le-
gítima defensa, genéricamente considerados, respecto de la
persona y los derechos. Sólo nos cabe hacer notar que en
este caso se autoriza a defenderse, o se legitima la defensa,
de un estado de hecho, y así lo expresa el art. 2470 cuando
se refiere al "hecho de la posesión'". Si no fuera así, si
no se defendiera el hecho de la posesión, interpretándose
que es el corpus posesorio, la defensa extrajudicial sería
totalmente ineficaz.
El art. 2470 dice: "El hecho de la posesión da el de-
recho de protegerse en la posesión propia, y repulsar la
fuerza con el empleo de una fuerza suficiente, en los
casos en que los auxilios de la justicia llegarían deraa-
300 POSESIÓN Y TENENCIA

siado tarde; y el que fuese desposeído podrá recobrarla


de propia autoridad sin intervalo de tiempo, con tal
que no exceda los límites de la propia defensa".
Se perfilan perfectamente las dos agresiones posibles:
hasta las palabras "demasiado tarde", el Código contempla
a quien no ha sido aún desposeído y después del punto y
coma, a quien, ya desposeído, se apresta a recobrar la co-
sa. Se advierte además que, en el primer caso, se presupo-
ne la existencia de una fuerza al expresar la norma la posi-
bilidad de "repulsar la fuerza", en cambio en el segundo
caso, este elemento no se puede extraer de la norma y, aun
cuando la mayoría de la doctrina no distingue, entendemos
que no siempre la existencia de fuerza es requisito indis-
pensable. Por ejemplo, una persona, aprovechando un des-
cuido, toma una revista de un quiosco e intenta huir. La
posibilidad de intentar recobrarla por parte del dueño es
innegable aunque no medie fuerza.
En cambio, es difícil ejemplificar cuando no media des-
posesión y se trata de arrebatar la cosa, mientras no se lo
logre, seguramente estarán mediando actos de violencia
con la consecuente repulsa.
Formulada esta aclaración pasamos a ocuparnos de los
requisitos que establece la norma.
a) El ejercicio de la defensa extrajudicial está conce-
dido a todo poseedor, aun vicioso, y tenedor, interesado o
desinteresado, como también a quienes tengan la cosa por
un vínculo de dependencia, hospedaje u hospitalidad.
6) La norma no exige que la agresión sea ilegítima,
pero debe serlo en el sentido de que la ley prohibe hacerse
justicia por mano propia (recordemos el principio del art.
2469), de lo contrario, un propietario podría invocar la "le-
gitimidad" de su agresión fundada en el derecho de domi-
nio. Se podría decir que, en tal aspecto, toda agresión es
ilegítima en materia posesoria. La orden judicial de lanza-
miento con que ejemplifican algunos autores no merece el
DEFENSA DE LA POSESIÓN Y DE LA TENENCIA
301
nombre de "agresión" y si se emplea la fuerza pública, lo es
como consecuencia del ejercicio natural de la potestad ju-
dicial. Eso es lo que el derecho quiere y -por lo tanto- la
norma se refiere al ejercicio de la fuerza por los particula-
res y no al legítimo empleo de la fuerza por el Estado.
c) La racionalidad o proporcionalidad de los medios
defensivos surge claramente, en el caso de la repulsa de la
fuerza, del calificativo "suficiente" que emplea la norma para
denotar la intensidad con que debe repelerse la agresión.
Es un término más flexible que "necesario", e importa la
adopción y el uso de todos los medios requeridos para im-
pedir que el agresor logre sus propósitos, pero evitando
que quien se defiende se convierta -a su vez- en agresor.
d) La racionalidad, en el caso de desposesión, surge
de la parte final del artículo "con tal que no exceda los lí-
mites de la propia defensa". Si se exceden esos límites
la defensa no deja de ser legítima en su origen, pero el que
se defiende de este modo, debe responder por las conse-
cuencias de su exceso.
e) Por último, la ley sólo autoriza a defenderse cuando
la protección del Estado no puede llegar con la celeridad
suficiente para impedir la consumación del despojo en el
primer caso, de allí que se imponga la condición de que
"tos auxilios de la justicia" (se alude genéricamente a la
autoridad) lleguen demasiado tarde; y en el segundo caso
cuando es obvio que no han llegado para impedir la consu-
mación, entonces se exige que no medie intervalo de tiempo.
Mejor diríamos que no haya solución de continuidad entre
la desposesión y la recuperación; mientras se prosiga la
persecución (en el ejemplo dado) se cumple el requisito.
La significación precisa de la palabra "intervalo" así lo indica.

§ 152. PROTECCIÓN JUDICIAL DE LA POSESIÓN. - Conside-


ramos necesario efectuar una breve introducción, antes de
tratar el tema de las acciones posesorias, sus requisitos co-
munes y los referidos a cada acción en particular.
302 POSESIÓN Y TENENCIA

a) CARACTERIZACIÓN. El derecho, en general, apunta a


la realización de ciertos valores, entre los que es precipuo
el de la justicia. Es un ideal al que se apunta esencial-
mente y sin el cual el derecho carecería de sentido. Un
ordenamiento positivo puede contener alguna norma injus-
ta, pero el derecho no puede renegar de su fin primordial,
que es la justicia, sin dejar de ser derecho.
Sin embargo, este valor principal no excluye a otros
también importantes, sin los cuales la convivencia social
sería imposible: el orden, la paz social, la seguridad, entre
otros. Muchas veces, el ordenamiento jurídico positivo se
ve en la necesidad de preservar estos valores, las más de
ellas con premura, adoptando soluciones que no siempre
responden adecuadamente a aquel fin precipuo. Pero, en
tales casos, cuando el apartamiento de la solución justa, o
el desmedro del valor justicia se produce, las soluciones
que el ordenamiento jurídico da, rara vez tienen efecto de-
finitivo y encuentran entonces mejor justificación en la ne-
cesidad de proteger, aunque sea provisionalmente, estos
otros valores. En materia posesoria esta característica
normativa aparece con nitidez, apenas nos adentramos en
el estudio de su protección.
Partamos de la base de las constantes que se dan, en
general: i ) en el juego de la legitimación para obrar (tanto
activa como pasiva); 2) con relación a los efectos reiperse-
cutorios; 5) en el ámbito de conocimiento del juez, y am-
plitud de debate y prueba, y 4) en relación a la extensión
de la cosa juzgada.
En primer lugar, a una legitimación activa más restrin-
gida corresponde un efecto reipersecutorio más amplio y
viceversa, cuando más ancha es la base de la legitimación
activa, más restringido es el efecto reipersecutorio.
En segundo lugar, el conocimiento del juez en el pro-
ceso puede encontrarse limitado o restringidos también los
medios de prueba de que puedan valerse las partes, o las
defensas o excepciones que puedan esgrimir. En tal caso,
DEFENSA DE LA POSESIÓN Y DE LA TENENCIA 303
a un mayor ámbito de conocimiento y amplitud de debate y
prueba, corresponde un más amplio efecto de la cosa juz-
gada material Quicios plenarios). En cambio cuando el
ámbito de conocimiento del juez, la defensa o la prueba se
encuentran restringidos Quicios sumarios propiamente di-
chos), es también restringido el efecto de la cosa juzgada o
desaparece, posibilitando el replanteo en un juicio pleno.
Sobre la base de estas constantes nos será más fácil es-
tudiar las acciones posesorias y los interdictos o defensas
policiales. Relacionado con lo expresado anteriormente
es posible adelantar que las acciones o defensas llamadas
"policiales" apuntan a preservar los valores que atañen a la
convivencia social: orden, paz, seguridad, prohibición de
la violencia y de la justicia de propia autoridad, etcétera.
Ante las constantes referidas es posible también apun-
tar que mientras en las acciones posesorias propiamente
dichas la legitimación activa es restringida y el efecto rei-
persecutorio erga omnes, en las acciones policiales, la legi-
timación activa es amplia y limitado el efecto reipersecuto-
rio. A su vez, la limitación en el conocimiento del juez
permite que se replanteen las cuestiones en ulteriores jui-
cios según una escala de mayor ámbito. Así, quien es ven-
cido en una acción policial podrá plantear el posesorio o el
petitorio, según el caso; quien es vencido en el posesorio
tendrá expedita la vía del petitorio.
Combinando estos factores con los dos tipos de lesiones
que la posesión puede sufrir en manos de su titular, podemos
llegar a sistematizar así el tema de la protección judicial.
i ) Una acción posesoria (técnica o propiamente dicha)
de mantener, destinada a proteger al poseedor astricto
sensu) contra turbaciones que no importen excluirlo de la
posesión.
2) Una acción posesoria (en el mismo sentido) de re-
cuperar que ampara al poseedor (stricto sensu) contra ac-
tos de desposesión absoluta (aunque sea parcial, respecto
de la cosa).
304 POSESIÓN Y TENENCIA

3) Una acción policial, o interdicto de retener, que am-


para al poseedor (o tenedor) contra turbaciones.
•4) Una acción policial de recobrar, o interdicto, que
ampara al poseedor (o tenedor) contra actos de despose-
sión absoluta (total o parcial).
Paralelamente a ellas se legisla la acción de obra nueva
que podrá tener carácter autónomo, si las obras se realizan
en terrenos que no son del poseedor, o se asimilará a la
de recuperar o recobrar si las obras se están realizando
en terrenos que pertenecen al poseedor que ejercita la
acción.
Completando el cuadro, aunque excediendo el marco
del sistema, tenemos que mencionar, en primer lugar, el in-
terdicto de adquirir, que no es posesorio porque -como he-
mos dicho- no tiene por fundamento la posesión sino por
finalidad adquirirla; y en último término la acción llamada
"de obra vieja", o de daño temido que, al menos en nuestro
derecho, puede ser ejercida también por quienes puedan
sufrir un perjuicio independientemente de que tengan, o
no, una relación con la cosa.
b) LEGITIMACIÓN PARA OBRAR Y EFECTO REIPERSECUTORIO. DIS-
TINCIÓN. La legitimación para obrar, tanto activa como pasi-
va, debe estudiarse en el derecho procesal, pero el uso de
estos conceptos se suele asimilar o confundir con los efec-
tos reipersecutorios lo que nos obliga a efectuar ciertas
precisiones.
La legitimación para obrar es la calidad del sujeto que
lo habilita a intervenir en la litis asumiendo el rol de actor
(legitimación activa) o de demandado (pasiva), y represen-
ta un presupuesto para la consideración de la pretensión
en la sentencia de fondo o mérito. Si la calidad alegada o
afirmada por el sujeto procesal no lo habilita para tales fi-
nes, el proceso podrá desarrollarse en la medida en que se
den otros presupuestos, pero no podrá dictarse una sen-
tencia sobre el fondo de ia cuestión.
DEFENSA DE LA POSESIÓN Y DE LA TENENCIA 305
La legitimación para obrar {legitimatio ad causam)
no se debe confundir con las cuestiones referidas a la acre-
ditación de la personería o a la capacidad de hecho para li-
tigar; éstas hacen a la legitimación procesal {ad proces-
surn). No se debe confundir tampoco con la titularidad
del derecho que será lo que determine la sentencia de fon-
do o mérito, siempre que se dé el presupuesto de legitima-
ción. Si alguien afirma ser propietario -por ejemplo- y
demanda por reivindicación, estará legitimado activamente
para obrar. Si no prueba dicha condición con títulos sufi-
cientes, la sentencia podrá serle adversa, lo que implica
tanto como afirmar que no era titular del derecho. Si, por
el contrario, alguien demanda por reivindicación afirmando
ser tenedor, o tener un derecho personal, como el locatario,
no podrá recaer sentencia sobre la pretensión real ejercida,
por faltar la legitimación para obrar activa. Por último, y
sólo para completar los ejemplos, si alguien se presenta en
nombre de un tercero, sin acreditar mandato o represen-
tación legal suficiente, estaremos ante una falta de legiti-
mación procesal, comúnmente llamada "falta de persone-
ría" o "de personalidad".
El efecto reipersecutorio -en cambio- es la posibilidad
de perseguir la cosa en manos de quien se encuentre, si es
amplio (adversus omnes), o en manos de las personas que
determine la ley, en forma restringida.
Un ejemplo extraído del propio ámbito posesorio nos
ayudará a comprender la diferencia. En las acciones téc-
nicas o propiamente dichas, la legitimación pasiva corres-
ponde, si se trata de la acción posesoria de recuperar, al
poseedor actual. Quien no sea poseedor de la cosa no po-
drá revestir el carácter de demandado, pues si es tenedor
podrá excepcionar denunciando el nombre de la persona
por quien posee. El efecto reipersecutorio atañe a la posi-
bilidad de perseguir la cosa, independientemente de que la
persona haya tenido relación alguna con el demandante, o
que haya realizado ella, o sus agentes, actos tendientes a la

20. Musto, 1.
306 POSESIÓN Y TENENCIA

desposesión. En la acción de despojo, la legitimación pa-


siva corresponderá a quien detente la cosa, pero ya no se
podrá perseguirla en manos de quien se encuentre, sino só-
lo respecto de las personas enumeradas en el art. 2490, o
sea el despojante, sus sucesores (universales) y cómplices.
Ya veremos que el efecto reipersecutorio de las acciones
posesorias (propiamente dichas) no es (después de la re-
forma) tan amplio. Ello surge del juego de los arts. 2491,
1051, 2412, 2488, etcétera.
Efectuadas estas precisiones, que hemos creído nece-
sarias para la mejor comprensión del tema y para aventar
cierta anarquía terminológica, y aclarando que la ardua po-
lémica entre quienes sostenían el dualismo entre las accio-
nes posesorias y de despojo, estructuradas por el Código
Civil, por una parte, y los interdictos normados por las le-
yes procesales, por la otra, y quienes sostenían que estos
últimos no eran sino la regulación de los primeros, ha per-
dido actualidad merced a la reforma de la ley 17.711 y las
disposiciones procesales que siguen la orientación del Có-
digo Procesal Civil y Comercial nacional (ley 17.454 y su
reformatoria 22.434), podemos elaborar el siguiente cuadro.

Extrajudicial - para mantener o recobrar (art. 2470)


Técnicas o de mantener (arts. 2487
propiamente y 2495)
dichas de recuperar (art. 2487)

Policiales de mantener (art. 2469)


Posesorias • de recuperar (art. 2490)
Defensas- r
Acciones < terrenos que no son del
poseedor (art. 2499)
Obra nueva - sobre terrenos del po-
seedor se juzga como
k despojo (art. 2498)
Extraposesorias: de obra v o daño temido (art.
DEFENSA DE LA POSESIÓN Y DE LA TENENCIA 307
§ 153. RELACIONES ENTRE EL POSESORIO Y EL PETITORIO.
Ya hemos repetido que en principio, dentro del tema pose-
sorio, la existencia del título referido al derecho de poseer
sólo tiene atingencia para calificar de legítima a la posesión
y como punto de referencia para determinar la buena fe,
pero ni el título, ni siquiera la buena fe, son exigibles para
intentar las acciones posesorias (art. 2473 infiné).
Aun a riesgo de pecar de iterativos, recordamos la in-
dependencia que marca el art. 2472 cuando expresa que la
posesión nada tiene de común con el derecho de poseer y
será inútil la prueba en las acciones posesorias del derecho
de poseer por parte del demandante o demandado.
Congruente con esta posición, el legislador, en el art.
2482, establece el principio de que el juicio petitorio y el
posesorio no son acumulables. La disposición expresa: "El
que tuviere derecho de poseer y fuere turbado o despo-
jado en su posesión, puede intentar la acción real que
le competa, o servirse de las acciones posesorias, pero
no podrá acumular el petitorio y el posesorio ...", y agre-
ga: "Si intentase acción real, perderá el derecho a in-
tentar las acciones posesorias; pero si usase de las ac-
ciones posesorias, podrá usar después de la acción real".
No se trata en realidad de una opción que tenga el ti-
tular del derecho, que a su vez tiene el ius possessionis,
sino de la posibilidad de ejercer dos tipos de defensas que
tienen distintos presupuestos y también diferentes finalida-
des y fundamentos, pero la acumulación de ambas acciones
introduciría la confusión en torno a los diversos ámbitos de
las distintas acciones.
La improcedencia en la acumulación de los juicios se
justifica no sólo por razones procesales (tramitan por pro-
cedimientos distintos), sino también por motivos sustancia-
les: a) quien demanda por reivindicación está reconociendo
que no es poseedor, y b) por el distinto efecto que tienen
los juicios.
308 POSESIÓN Y TENENCIA

Ello no impide que el juez, sin acumular los procesos,


pueda tomar en el petitorio las medidas relativas a la guar-
da y conservación de la cosa (art. 2483).
Consecuencia de esta separación entre uno y otro jui-
cio son las que siguen.
a) Establecido el posesorio, el juicio petitorio no pue-
de tener lugar hasta que la instancia posesoria haya termi-
nado (art. 2484).
b) El demandante en el juicio petitorio no puede usar
de acciones posesorias por turbaciones anteriores a la in-
troducción de la demanda (art. 2485).
c) El demandado -en cambio- puede usar de acciones
por perturbaciones anteriores a la demanda (art. 2485). Lo
contrario sería excluirlo de la defensa posesoria por tales
turbaciones.
d) El demandado vencido en el posesorio no puede co-
menzar el juicio petitorio, sino después de haber satisfecho
plenamente las condenaciones pronunciadas contra él (art.
2486). Estas condenaciones incluyen la de restitución de la
cosa, las costas y honorarios del juicio, etcétera.
Como corolario de lo expuesto cabe afirmar que el de-
mandante en juicio petitorio puede accionar por turbacio-
nes posteriores a la demanda, supuesto que no podría dar-
se en la reivindicación, pero sí en las acciones negatoria y
confesoria.
Otra cuestión que se plantea es que el art. 2486 exige
solamente al demandado cumplir con las condenaciones
del posesorio, antes de iniciar el petitorio. El Código ha
contemplado el problema desde el punto de vista de la con-
denación principal, que para el caso del demandado es la
restitución de la cosa. Si es vencido el demandante, las
accesorias como costas y honorarios deberán también ser
satisfechas antes de iniciar el juicio petitorio.
Pero la consecuencia más importante, y que revela la
relación estrecha que existe entre ambos juicios, es que
DEFENSA DE LA POSESIÓN Y DE LA TENENCIA 309
quien intenta la acción real pierde el derecho de intentar
las acciones posesorias, salvo lo que se ha expresado res-
pecto de las turbaciones posteriores.
Diversos fundamentos se han dado para justificar esta
solución; rechazamos la que recurre al principio según el
cual "electa una vía no se puede volver a la otra", pues no
se trata de una verdadera opción, lo que corrobora el hecho
de que se puede elegir la posesoria y luego intentar la peti-
toria. Se dan otros fundamentos: que la iniciación del
petitorio implica la renuncia del posesorio y que importa
también el reconocimiento de la posesión en manos del rei-
vindicado. La primera no explica por qué entonces se
permite la acción posesoria por turbaciones posteriores a la
iniciación del juicio y la segunda sólo es aplicable al juicio
de reivindicación.
La verdadera razón debe encontrarse en que -como
hemos dicho- las acciones posesorias siempre tienen carác-
ter provisional, mientras que las petitorias lo tienen defini-
tivo y, por lo tanto, quien escoge el remedio definitivo no
podría luego intentar la revisión a través del remedio provi-
sional. La sentencia que recae en el juicio petitorio es
siempre irrevisable, una vez firme y hace cosa juzgada ma-
terial. Autorizar su revisión a través del posesorio sería ir
nada menos que contra el principio de la intangibilidad de
la cosa juzgada que presupone dicho tipo de pronuncia-
miento.

2) REGLAS COMUNES AL EJERCICIO DE LAS ACCIONES POSESORIAS


PROPIAMENTE DICHAS

§ 154. INTRODUCCIÓN. - Los presupuestos para el ejer-


cicio de las acciones posesorias en sentido técnico, o pro-
piamente dichas, tanto para la de manutención como para
la de recuperación de la posesión, surgen de los arts. 2473
y 2481 que expresan respectivamente: "El poseedor de la
cosa no puede entablar acciones posesorias, si su pose-
310 POSESIÓN Y TENENCIA

sión no tuviere a lo menos, el tiempo de un año sin los


vicios de ser precaria, violenta o clandestina"; agregan-
do: "La buena fe no es requerida para las acciones po-
sesorias", y el segundo de los artículos mencionados: "La
posesión anual para dar derecho a las acciones poseso-
rias, debe ser continua y no interrumpida".

§ 155. POSESIÓN. - En primer lugar, la legitimación ac-


tiva corresponde únicamente a los poseedores en sentido
estricto, es decir aquellos que tienen la cosa con la inten-
ción de someterla al ejercicio de un derecho de propiedad,
acorde con la precisión establecida en el art. 2351 y con-
forme con el alcance asignado a la expresión "un derecho
de propiedad", comprensiva de los derechos reales (que
se ejercen por la posesión) y no sólo del dominio27.
Como lo expresa el art. 2473, la buena fe no es reque-
rida para el ejercicio de las acciones posesorias, pero como
veremos más adelante, si fuere de mala fe, los caracteres
que debe reunir la posesión implican la necesidad de que
ella no sea viciosa.
Cuando se dice que la posesión debe ser con ánimo o a
título de dueño, no se expresa de modo alguno la necesi-
dad de aportar el título, dado que, fuera del caso del art.
2471, la posesión nada tiene de común con el derecho de
poseer, y será inútil la prueba de él en las acciones poseso-
rias (art. 2472).
§ 156. ANUALIDAD. - Este requisito, que no era exigi-
do por el derecho romano, reconoce su origen en el anti-
guo derecho francés, que exigía la posesión de un año y un
día, para suplir la ceremonia medieval de la investidura.
Para computar el año que exige la norma del art. 2473,
el poseedor actual puede unir su posesión al anterior cuan-

27
Lafaille, Tratado de los derechos reales, t. I, p. 259; Benedetti, La po-
sesión, p. 277 y siguientes.
DEFENSA DE LA POSESIÓN Y DE LA TENENCIA
311
do se dan las condiciones para que proceda la accesión de
posesiones, una de las ventajas que hemos señalado al es-
tudiar esta institución (arts. 2475 y 2476).
Este extremo no se cumple cuando la posesión es ca-
rente de continuidad o cuando ha existido una interrup-
ción, situaciones que veremos al tratar de estos requisitos.
El art. 2477 expresa: uLa posesión no tiene necesi-
dad de ser anual, cuando es turbada por el que no es
un poseedor anual, y que no tiene sobre la cosa ningún
derecho de posesión". Parte del artículo se encuentra ex-
plicada en la nota del codificador, que anuncia que "una
posesión actual ... es siempre respetable: nadie puede tur-
barla, ni despojar al que la tiene, a no ser que el mismo
tenga una posesión más antigua que no haya sido interrum-
pida durante un año ...".
La norma no plantea aquí un problema de legitimación
activa, sino que determina que, ante una posesión actual y
una posesión anual, en la acción posesoria propiamente di-
cha, triunfa la posesión anual. Si ninguna de las posesio-
nes tiene la antigüedad de un año, la anualidad -como pre-
supuesto- pierde total relevancia, dado que ninguna de las
partes podrá esgrimirla.
La disposición hace una referencia a que se tenga un
derecho a la posesión, debiendo interpretarse que se refie-
re a los que emergen del ius possessionis y no a los que
derivan del título o del mejor derecho de poseer {ius po-
ssidendí).

§ 157. A USENCIA DE VICIOS. - El ya transcripto art. 2473


exige que la posesión no tenga los vicios de ser precaria,
violenta o clandestina.
§ 158. PÚBLICA. - Al tratar de los vicios de la pose-
sión opusimos al de clandestinidad, la cualidad de pública
de la posesión. Ahora podemos relacionar la norma del
art. 2473, que exige que la posesión no sea clandestina,
312 POSESIÓN Y TENENCIA

con la del art. 2479 que establece: "Para que la posesión


dé lugar a las acciones posesorias debe ser pública", y
su nota aclaratoria donde Vélez Sársfield expresa: "Exigir
la publicidad de la posesión, no es exigir que sea conocida
del propietario, basta que sea tal que el propietario haya
podido conocerla"; agregando: "Los actos aunque no sean
públicos pueden constituir una posesión válida, si hubiesen
sido conocidos del propietario, porque la publicidad reque-
rida no tiene por objeto sino establecer la presunción de
que los actos han sido conocidos por él ...".
Como vemos, la exigencia de la publicidad es también
relativa en la medida en que es suficiente que sea tal que ha-
ya podido llegar a conocimiento del propietario, aunque no
haya llegado efectivamente, y pudo ser de tal modo que,
aunque restringida, haya el propietario tenido real conoci-
miento y, en ese caso, también resulta eficaz a su respecto.
Cuando la nota se refiere al propietario utiliza el término
en sentido amplio, comprensivo no sólo del titular del dere-
cho de dominio, sino de quien puede alegar un derecho a
la posesión o un derecho de posesión.
En este aspecto es fundamental la actitud del posee-
dor tendiente a ocultar la posesión, ya que una posesión
pública en su origen es reputada clandestina cuando el po-
seedor ha tomado precauciones para ocultar su continua-
ción (art. 2370).

§ 159. PACÍFICA. - Del mismo modo que en el caso


anterior, correlacionamos el art. 2473 con el art. 2478, opo-
niendo la cualidad de pacífica, al vicio de violencia. La nor-
ma citada en segundo término dice: "Para que la posesión
dé acciones posesorias, debe haber sido adquirida sin
violencia; y aunque no haya sido violenta en su princi-
pio, no haber sido turbada durante el año en que se
adquirió por violencias reiteradas".
Es aplicable aquí lo dicho sobre la importancia que tie-
ne el momento de adquisición para determinar las cualida-
DEFENSA DE LA POSESIÓN Y DE LA TENENCIA
313
des y vicios de la posesión, así como también lo referido a
la posibilidad de purgar sus vicios. Dijimos allí que tiene
especial gravitación la posibilidad de purgar los vicios, da-
do que, pasado un año sin interrupciones, la persona que
podría alegar los vicios de la posesión se encontraría con
que se ha operado la caducidad respecto de esta alegación.
He aquí la razón por la cual el artículo se refiere a las tur-
baciones que tienen la virtualidad de impedir que se opere
dicha caducidad.
Evitando transcribir la nota del art. 2478 sólo diremos
que en ella se aclara que ¡a violencia puede ser física o mo-
ral y se destaca que se no debe confundir la violencia como
vicio del título con la que vicia la posesión. Ejemplo: una
persona firma un contrato de compraventa bajo amenazas
(vis compulsiva) y luego sobre la base de dicho contrato
entrega la posesión (sin que medie violencia). La pose-
sión no es viciosa, aunque el contrato sea impugnable por
el vicio que lo afecta.

§ 160. No PRECARIA. - E n primer lugar ya hemos ex-


presado que las acciones se confieren a los poseedores es-
trictamente considerados, o sea a título de dueños. El art.
2480 reafirma este concepto y en la nota se da una inter-
pretación del sentido de la palabra "precario".
La precariedad, explicamos anteriormente, no es un vi-
cio en sí, pero el precarista que, intervirtiendo el título, se
alza con la posesión, es un poseedor vicioso por abuso de
confianza. El vicio es entonces el abuso de confianza.
De la correlación de la norma del art. 2473 y la del art.
2480 tenemos que se debe tratar de un verdadero poseedor
y no debe tener el vicio de abuso de confianza.

§ 161. CONTINUIDAD. - Dijimos anteriormente que la po-


sesión debe ser continua y no interrumpida, condiciones
que, aunque se relacionan estrechamente, no significan lo
mismo. En tal sentido, la nota al art. 2481 dice: "Es preci-
314 POSESIÓN Y TENENCIA

so no confundir la discontinuidad de la posesión, con la in-


terrupción de la posesión. Sin duda -agrega- que una po-
sesión es discontinua, cuando ha sido interrumpida, pero
una posesión puede ser discontinua sin haber sido inte-
rrumpida. La discontinuidad tiene por causa la omisión
del que posee, mientras que la interrupción supone un he-
cho positivo, sea el hecho del poseedor, por ejemplo, el re-
conocimiento que hiciese del derecho del propietario, sea el
hecho de un tercero, como una desposesión o una citación
a juicio".
No es estrictamente necesario, como pretenden algu-
nos autores, que se cumplan todos los actos sucesivos refe-
ridos a la explotación de la cosa poseída. Ello significaría
confundir la continuidad en la posesión con la permanencia
en la explotación económica, la que pudo ser interrumpi-
da o descuidada por otros motivos. Lo importante, a los
efectos de la continuidad, es que medien actos que la exte-
rioricen y no existan otros que impliquen abandono de la
posesión, o circunstancias que autoricen a presumirlo.

§ 162. No INTERRUPCIÓN. - Como lo expresa magistral-


mente el codificador en la nota citada en el parágrafo an-
terior, la interrupción puede emanar de actos del propio
poseedor, o de un tercero. La interrupción puede ser de
carácter civil o natural y, sin que por ello deban confundir-
se con las que interrumpen la prescripción adquisitiva, pue-
den trazarse paralelos entre ambas figuras.
Las interrupciones naturales son aquellos hechos tur-
batorios o de desposesión que sufre el poseedor, mientras
que la interrupción civil existe cuando media reconocimien-
to, compromiso arbitral o demanda judicial.
Asimismo se debe precisar que la posesión que no cum-
ple el requisito de la anualidad, puede ser interrumpida en
forma natural por cualquier hecho que importe desposesión
o turbación, aunque sea un acto aislado, siempre que se
DEFENSA DE LA POSESIÓN Y DE LA TENENCIA 315
realice con el ánimo de poseer (sobre el "concepto de tur-
bación", ver § 150).
Si la posesión es anual -en cambio- para que la inte-
rrupción se produzca, eí hecho posesorio interruptor debe
durar, por lo menos, un año, con todas las condiciones ne-
cesarias para ganar las acciones posesorias. Esto es una
consecuencia del principio según el cual dos posesiones
iguales y de la misma naturaleza no pueden coexistir (art.
2401).
Así expresa la nota al art. 2481, en su segundo párrafo:
"La posesión que ha durado un año no puede ser interrum-
pida por actos aislados; puede serlo solamente por una po-
sesión de un año igualmente no interrumpida. La pose-
sión que no cuenta un año es interrumpida, al contrario,
por actos que impidan al poseedor gozar de la cosa, y que
son ejecutados con esa intención".
Resumiendo: a) en la contienda posesoria debe triun-
far el poseedor anual; b) si ninguno alcanza la anualidad
será preferido el poseedor actual, siempre que su posesión
no sea viciosa, respecto del adversario; c) siendo dudoso el
último estado de la posesión, quien demuestre una pose-
sión más antigua, y d) si no se puede demostrar cuál es la
posesión más antigua se juzga que poseía el que tiene de-
recho de poseer o mejor derecho de poseer (art. 2471)28.

§ 163. OBJETO. EXTENSIÓN A LAS COSAS MUEBLES. - El


Código velezano sólo concedía ía protección a los poseedo-
res de inmuebles; respecto de los muebles confería la ac-
ción de despojo solamente cuando el poseedor hubiera sido
despojado de ellos juntamente con el inmueble.
El fundamento de la exclusión en la protección de las
cosas muebles era dado por la nota al art. 2488 que dice:

28
Valdés - Orchansky, Lecciones de derechos reales, t. I, p. 170.
316 POSESIÓN Y TENENCIA

"Respecto a los muebles, no puede haber acción posesoria


desde que la posesión de ellos vale por el título: siempre
será indispensable entablar acción de dominio". Las críti-
cas que suscitaba esta solución indujeron al legislador de
1968 a sustituir los artículos que restringían la protección
ampliándola a las cosas muebles. Así la sustitución del art.
2487 que establecía la citada limitación, refiriéndose sola-
mente a los poseedores de inmuebles, el art. 2490, que
contenía igual referencia y -especialmente- el art. 2488
que, modificado por la ley 17.711 fue, a su vez, corregido
por la ley 17.940 quedando redactado del siguiente mo-
do: "Las cosas muebles pueden ser objeto de acciones
posesorias, salvo contra el sucesor particular posee-
dor de buena fe de cosas que no sean robadas o per-
didas".
Esta última limitación armoniza con el art. 2412 y sus
correlativos, puesto que, de lo contrario, la acción poseso-
ria tendría mayor alcance reipersecutorio que la propia ac-
ción de reivindicación y podría obtenerse por vía de la pro-
tección posesoria un resultado enervante del principio allí
sentado.
El art. 2491, al referirse al efecto de la acción de des-
pojo, también elimina la restricción que existía respecto de
las cosas muebles.
La reforma, aunque sigue las orientaciones modernas y
lo propiciado por los proyectos anteriores, contiene señala-
das incongruencias con el régimen general del Código y
-por otra parte- no ha sido prolija para determinar las so-
luciones y no ha podido tampoco superar las diferencias o
dificultades interpretativas. Un ejemplo es el subsistente
art. 2473 que sólo enumera los vicios referidos a inmue-
bles.
Respecto de la legitimación pasiva y el efecto reiperse-
cutorio, nos referiremos al tratar cada acción en particular
(ver § 164 a 182).
DEFENSA DE LA POSESIÓN Y DE LA TENENCIA
317

C) LAS ACCIONES EN PARTICULAR

§ 164. INTRODUCCIÓN. - Estimamos que después de las


explicaciones dadas nos será más fácil esquematizar cada
una de las aciones en particular. Veremos en cada caso el
objeto, los presupuestos, la legitimación (activa y pasiva) y
el efecto reipersecutorio.

1) P O S E S O R I A DE MANTENER

§ 165. OBJETO. - Mantener la posesión en su plenitud


y libertad contra actos de turbación realizados, contra la
voluntad del poseedor, por un tercero, con intención de
poseer y de los que no resulta una exclusión absoluta del po-
seedor. Se aplica tanto a la posesión de muebles como de
inmuebles.

§ 166. PRESUPUESTOS. - Debe haber posesión, anual,


pública, pacífica, continua y no interrumpida, sin vicios
frente al adversario. La anualidad no es necesaria en el
caso en que el turbador no es poseedor anual.

§ 167. LEGITIMACIÓN ACTIVA. - L a tiene el poseedor


anual, salvo que el turbador no sea anual. El propietario,
el usufructuario y, en general, los titulares de los derechos
reales están legitimados en la medida en que tengan el ius
possessionis.

§ 168. LEGITIMACIÓN PASIVA. - La acción procede con-


tra el autor de la turbación. Los sucesores, universales o
singulares, son legitimados pasivos en la medida en que
prosigan o insistan en los actos de turbación.

§ 169. EFECTO REIPERSECUTORIO. - En materia de ac-


ciones conservatorias o de manutención, se parte de la hi-
pótesis de que el accionante no ha sido excluido de la pose-
318 POSESIÓN Y TENENCIA

sión y por ello no es propio hablar del efecto reipersecutorio,


dado que la cosa permanece en su poder29.

2) POSESORIA DE RECUPERAR

§ 170. CARACTERIZACIÓN. - En cuanto a la lesión debe


consistir en una desposesión, o sea una exclusión absoluta
del poseedor respecto de la cosa poseída. Ya hemos acla-
rado que puede ser absoluta pero parcial, por ejemplo cuan-
do se excluye al poseedor de parte de un inmueble.

§ 171. OBJETO. - Recobrar la posesión perdida, se tra-


te de muebles o de inmuebles.

§ 172. PRESUPUESTOS Y LEGITIMACIÓN ACTIVA. REMISIÓN.


Los mencionados en la acción de mantener (§ 165 a 169).

§ 173. LEGITIMACIÓN PASIVA. - Quien detente la cosa


con ánimo de poseer para sí estará legitimado pasivamente.
Si posee a nombre de otro, como el locatario, deberá indi-
car sus datos para que la acción se entienda con la persona
a nombre de quien posee. Si tiene la cosa a nombre del
demandante y, por lo tanto, se considera mero tenedor po-
drá oponer su falta de legitimación, sin perjuicio del dere-
cho a la tenencia.

§ 174. EFECTO REIPERSECUTORIO. - E s amplio pero ya


no se puede decir adversus omnes, como expresaba el co-
dificador (nota al art. 2351), pues se detiene ante el sucesor
particular de buena fe en la posesión de cosas muebles no
robadas o perdidas, y ante los sucesores particulares de bue-
na fe de inmuebles (arts. 2488 y 2491). La cosa puede ser
perseguida, en consecuencia, contra el autor de la despose-

29
Highton, Derechos reales. Posesión, p. 260 y siguientes.
DEFENSA DE LA POSESIÓN Y DE LA TENENCIA 319
sión, sus sucesores universales, sean de buena o de mala
fe, sus sucesores particulares de mala fe y los sucesores
particulares en la de las cosas robadas o perdidas, sean de
buena o de mala fe30.

3) ACCIONES POLICIALES

§ 175. CONCEPTO. - Llamadas así porque constituyen


remedios rápidos, destinados a preservar la paz y el orden
público, protegiendo al corpus posesorio, ya sea contra tur-
baciones arbitrarias o despojos, aunque emanen de quien
sea poseedor (stricto sensú) o propietario. Su base y fun-
damento se encuentra en el principio que proscribe la jus-
ticia por mano propia.
Por el carácter sumario, o mejor dicho sumarísimo, del
procedimiento, con restricción en la alegación y prueba que
limitan -a su vez- el conocimiento del juez, son de carácter
provisional sin efectos de cosa juzgada material, pudiendo
ser revisada la decisión que resulte por vía del plenario po-
sesorio o del juicio petitorio, en su caso.
A pesar de lo que su nombre pudiera sugerir, son ver-
daderas acciones judiciales que se deben plantear ante el
órgano jurisdiccional competente, estando reguladas en los
códigos procesales bajo el nombre de "interdictos poseso-
rios".
Al igual que las acciones posesorias responden a los
dos tipos de lesión que pueda registrar la relación real (po-
sesión o tenencia) o sea: contra actos de turbación, compe-
te la acción policial de mantener y contra actos de despojo,
la de recobrar.
a) DE MANUTENCIÓN. SU objeto es proteger a la pose-
sión y la tenencia interesada, frente a turbaciones arbitra-

30
Adrogué, La protección posesoria en la reforma civil, en "Temas de
derechos reales", p. 44 y siguientes.
320 POSESIÓN Y TENENCIA

rias, aunque emanen de quien sea titular de un derecho


real o de un derecho emergente de la posesión.
Se encuentra receptada por el art. 2469 que, después
de la reforma de la ley 17.711 expresa: "La posesión, cual-
quiera sea su naturaleza, y la tenencia, no pueden ser
turbadas arbitrariamente. Si ello ocurriere, el afecta-
do tendrá acción judicial para ser mantenido en ellas,
la que tramitará sumariamente en la forma que deter-
minen las leyes procesales".
El reformador acogió el criterio sustentado por Alsina
Atienza quien destaca que tal acción aparecería ya en el
Código de Vélez Sársfield, de acuerdo a sus antecedentes,
aunque con carácter innominado31.
La protección ampara, como hemos dicho, tanto la po-
sesión, aun viciosa, como la tenencia interesada y se ex-
tiende a las cosas, sean muebles o inmuebles.
1) LEGITIMACIÓN ACTIVA. Incluye a todos los que tengan
una relación con la cosa, excepto los tenedores desintere-
sados, puesto que si el art. 2490 no los faculta respecto de
la lesión mayor, debe interpretarse que tampoco están legi-
timados en la menor. Tampoco se encuentran legitimados
quienes detentan la cosa por un vínculo de dependencia,
hospedaje u hospitalidad (servidores de la posesión).
2) LEGITIMACIÓN PASIVA. Compete la acción contra el au-
tor de la turbación y sus sucesores, mientras persistan en
sus actos turbatorios.
b) DE RECOBRAR O DESPOJO. Tiene por objeto la restitu-
ción de la cosa, de cuya relación se ha excluido al titular
por un acto de despojo, que en un concepto restringido,
sólo comprende a la desposesión violenta. La violencia,
eso sí, puede ser material o moral y ejercerse tanto para

31
Alsina Atienza, La acción policial, innominada, de manutención en
la tenencia, LL, 119-1104.
DEFENSA DE LA POSESIÓN Y DE LA TENENCLA 321
efectuar la desposesión como para mantenerse en ella una
vez operada. "La posesión es violenta -dice el art. 2365-
cuando es adquirida o tenida por vías de hecho, acom-
pañadas de violencias materiales o morales, o por ame-
nazas de fuerza, sea por el mismo que causa la violen-
cia sea por sus agentes". La protección comprende a la
posesión, aunque sea viciosa, y la tenencia interesada, pero
no la tenencia desinteresada o la de quienes la tienen por
un vínculo de dependencia, hospedaje u hospitalidad.
1) LEGITIMACIÓN ACTIVA. Resulta de lo expresado en el
párrafo, concorde con lo dispuesto en el art. 2490 que, en
su parte primera, dispone: "Corresponde la acción de des-
pojo a todo poseedor o tenedor, aun vicioso, sin obliga-
ción de producir título alguno ...". La falta de necesi-
dad de producir título alguno, es común a todas las accio-
nes posesorias, pero debe entenderse que la expresión está
dirigida a eliminar la necesidad del título del tenedor, ad-
quiriendo así sentido la frase. Si no sería una mera repeti-
ción -con otras palabras- de la norma del art. 2472.
2) LEGITIMACIÓN PASIVA. El que detente la cosa con áni-
mo de poseerla o tenerla para sí, pero dada su vincula-
ción con el hecho del despojo, si no es el propio despojan-
te, o sus sucesores a título universal, debe haber actuado
como cómplice en dicho hecho. En el concepto de com-
plicidad no se comprende al adquirente de mala fe, salvo
que haya mediado promesa anterior al delito. El derecho
penal distingue perfectamente entre los roles de cómplices
(primario y secundario) y encubridores. Demás está decir
que los coautores del despojo están comprendidos en la
norma.
3) EFECTO REIPERSECUTORIO. Como expresamos en el pá-
rrafo anterior, en la práctica no tiene efecto reipersecuto-
rio, pues está restringido a quienes actuaron en el hecho,
salvo el caso de sucesión universal, en el cual se entiende
que el heredero sustituye al causante en su persona y bienes.

21. Musto, 1.
322 POSESIÓN Y TENENCIA

4) CARÁCTER DEL JUICIO. El interdicto de despojo, de


acuerdo a lo normado en el Código Procesal Civil y Comer-
cial de la Nación, tramita por el procedimiento del juicio
sumarísimo. Una vez sustanciado, a quien se crea con de-
recho a poseer, le quedan a salvo las acciones plenarias po-
sesorias, que tramitan en el mismo ordenamiento por el lla-
mado "proceso sumario" y las acciones petitorias (juicio
ordinario).
Sin embargo, el Código mencionado contiene, en el art.
623, una disposición que interpretada literalmente, condu-
ce a un resultado erróneo, pues establece: "... Deducida la
acción posesoria o el interdicto, posteriormente sólo po-
drá promoverse acción real". El ordenamiento procesal
contiene así una sanción contra el despojante o sus cómpli-
ces y sucesores, ya que, aunque tuvieran un derecho de
posesión en sentido estricto, se les daría por perdido el
plenario posesorio y tendrían que recurrir directamente a
la acción petitoria. Por loable que este propósito parezca,
entendemos que no encuentra apoyo en las normas del Có-
digo Civil.
El Código Procesal de la Provincia de Santa Fe remite
al proceso oral y en cuanto al alcance de la sentencia a las
disposiciones de la ley de fondo (arts. 534 y 536).

4) D E OBRA NUEVA

§ 176. INTRODUCCIÓN. - La primera cuestión que se


plantea es si esta acción es una acción autónoma o, por el
contrario, si representa una variedad de las ya estudiadas
de mantener y recuperar.
Entendemos que se trata de una acción autónoma,
aunque el Código legisla por referencia, haciendo remisión,
según el caso de que se trate, a la acción de mantener o a
la de despojo. Nos fundamos principalmente en que no
siempre la obra nueva hecha en terrenos que no correspon-
DEFENSA DE LA POSESIÓN Y DE LA TENENCIA 323
den al poseedor, se realiza con el ánimo exigido en el art.
2496 para la turbación, y cuando la obra se realiza en te-
rrenos del poseedor accionante, no por ello tendrá siempre
el alcance de excluir en forma absoluta al poseedor, por lo
que no se dan los supuestos de una y otra lesión32.
La acción de obra nueva, en sus dos variantes, está le-
gislada en los arts. 2498, parte primera, y 2500, habiéndose
interpolado por obra del legislador de 1968, en el segundo
apartado del art. 2499, la acción de daño temido que estu-
diaremos más adelante (ver § 177 a 182).
La interpolación aludida dejó distante la alusión que el
art. 2500 hace al párr. Io del art. 2499 y no al segundo, co-
mo parece indicarlo la expresión "en tal caso ...".
a) OBRA MUEVA EN TERRENOS DEL POSEEDOR AFECTADO. Si la
obra nueva se realiza en terrenos del poseedor accionante,
ello implica, desde luego, una intromisión en su propiedad
o posesión, y es por ello que el Código asimila esta variante
a la acción de despojo, aunque la intromisión no tenga por
efecto excluir en forma absoluta al titular.
La obra nueva puede consistir tanto en construcción
comenzada en terrenos e inmuebles del poseedor, según lo
establece el art. 2498, como en destrucción de las obras
existentes.
A diferencia de las acciones comunes, el objeto puede
versar sobre inmuebles y, para el caso de esta acción, es
irrelevante que se cause un perjuicio al poseedor o que la
obra implique un beneficio para el innovador. Quedan de-
terminados de la siguiente manera.
1) LA LEGITIMACIÓN ACTIVA. Corresponde al poseedor de
un inmueble, pudiendo -lógicamente- si es legítimo, ser pro-
pietario, copropietario, usufructuario, etcétera.

32
Alsina, Tratado teórico práctico de derecho procesal civil y comer-
cial, t. VI, p. 333.
324 POSESIÓN Y TENENCIA

2) LA LEGITIMACIÓN PASIVA. Corresponde a la persona que


ha comenzado la obra o destruido la existente.
3) EL OBJETO DE LA ACCIÓN. ES el restablecimiento de
las cosas al estado anterior.
b) OBRA NUEVA EN TERRENOS QUE NO SON DEL POSEEDOR. La
situación es completamente distinta al caso estudiado an-
teriormente. Aquí el autor de la obra nueva puede estar
realizando en su propio terreno una construcción o des-
trucción que afecte la posesión ajena, causándole un per-
juicio. El art. 2499 establece: "Habrá turbación de la po-
sesión, cuando por una obra nueva que se comenzara
a hacer en inmuebles que no fuesen del poseedor, sean
de la clase que fueren, la posesión de éste sufriere un
menoscabo que cediese en beneficio del que ejecuta la
obra nueva".
Los requisitos que se señalan para la procedencia de
esta acción son: 7) que se trate de una obra iniciada pero
no terminada; 2~) que se realice en inmuebles que no sean
del accionante, pudiendo serlo del innovador o de un terce-
ro; 3) que resulte un perjuicio o menoscabo para la pose-
sión, y 4~) que implique un beneficio para el agente.
Con la salvedad del requisito enumerado en 4, sobre el
cual haremos una reflexión, los demás pueden considerarse
innegables, pues están establecidos por el Código y surgen
de la naturaleza misma de esta acción.
La jurisprudencia es conteste en exigir que la obra sea
comenzada y no terminada, interpretándose que si la obra
se encuentra concluida, la acción pertinente es la de man-
tener. El requisito 2 surge también de la norma transcrip-
ta y de su correlación con el art. 2498, pues, de no ser así,
estaríamos ante un caso que se juzga como despojo de
acuerdo a lo dicho bajo el acápite anterior. El requisito
del perjuicio (<?) es indispensable cuando se trata de obras
en terrenos que no son del poseedor, pues de lo contrario
faltaría el interés para accionar.
DEFENSA DE LA POSESIÓN Y DE LA TENENCIA 325
En cambio, el hecho de que la obra ''cediese en bene-
ficio del que la ejecuta ..." no es a nuestro juicio indis-
pensable dado que de faltar, estaríamos ante lo que la doc-
trina llama "actos de emulación" o de exclusivo animus
nocendi, casos en que con mayor razón procedería la ac-
ción pues importaría un verdadero ejercicio abusivo del
derecho que proscribe el art. 1071 del Cód. Civil, según la
reforma de la ley 17.711. Una interpretación distinta con-
duciría al absurdo de que quien realizara la obra sin bene-
ficio para sí, estaría en mejor condición que aquel que per-
sigue una utilidad. Se debe partir dei principio de que el
derecho sólo concede protección a las acciones humanas
que tengan cierta utilidad. Malitia hominum non est in-
dulgendum (la malicia humana no tiene indulgencia) de-
cían los romanos, mitigando la fuerza de aquel otro proloquio
latino neminem laedit qui iure suo utitur (no perjudica
quien usa su derecho).
1) LEGITIMADOS ACTIVAMENTE. Son las mismas personas
que se han señalado en el caso anterior.
2) LEGITIMADO PASIVAMENTE. Es el autor de la obra, sea
o no poseedor del terreno donde se ejecuta ella.
3) OBJETO O FINALIDAD DE LA ACCIÓN. Está dado por el art.
2500 que expresa: "La acción posesoria en tal caso tiene
el objeto de que la obra se suspenda durante el juicio,
y que a su terminación se mande deshacer lo hecho".
En la primera parte de la norma, estamos ante una
verdadera medida cautelar procesal, cuyos efectos se ex-
tienden mientras dure el juicio y recaiga sentencia firme o
ejecutoriada (independientemente del alcance de la cosa
juzgada material).
La última frase del artículo presupone que la acción
haya prosperado o, mejor dicho -utilizando un lenguaje téc-
nico- que la pretensión haya sido acogida por la sentencia.
4) PROCEDIMIENTO. Las acciones posesorias de obra nue-
va pueden adoptar el carácter de las defensas ordinarias
326 POSESIÓN Y TENENCIA

posesorias, o pueden sustanciarse como acciones policiales


según el caso. La referencia que hace el art. 2496 a la ac-
ción de despojo no es excluyente de la acción plenaria de
recuperar la posesión, cuando se dan los requisitos para su
procedencia.

5) D E DAÑO TEMIDO

§ 177. CONCEPTO. - Hemos expresado que esta acción


ha sido interpolada en el párr. 2° del art. 2499 por la ley
17.711 que dice: "Quien tema que de un edificio o de
otra cosa derive un daño a sus bienes, puede denun-
ciar ese hecho al juez a fin de que se adopten las opor-
tunas medidas cautelares".
La figura tiene su claro antecedente en la cautio dam-
ni infecti del derecho romano. Solución dada por el pre-
tor consistente en una estipulación compulsiva que debía
otorgar el propietario de la obra ruinosa, dando caución
por los daños probables. En defecto de ella, el pretor en-
tregaba la posesión de la obra ruinosa a la posible víctima.
Tuvo recepción en nuestro derecho a través de las Par-
tidas y fue regulada por la ley 50, cuyo antecedente in-
mediato es la ley española de enjuiciamiento. La ley 50,
como se sabe, legislaba sobre el procedimiento en mate-
ria federal, hasta que fue derogada por la ley 17.454 que
sancionó el Código Procesal en lo Civil y Comercial de la
Nación y unificó el procedimiento de los tribunales ordina-
rios de la Capital, y de los entonces territorios nacionales,
con los del fuero federal (art. 820), pero las disposiciones
referentes al interdicto de obra vieja o ruinosa, resultaban
ya inaplicables en función de lo dispuesto en el art. 1132
del Cód. Civil, posterior a la mentada ley 50.
La deficiente técnica de la ley 17.711 ha omitido armo-
nizar las disposiciones del Código reformado con los agrega-
dos introducidos por el reformador pues, si bien es admisi-
DEFENSA DE LA POSESIÓN Y DE LA TENENCIA 327

ble que una ley posterior derogue tácitamente disposiciones


de una anterior, aunque siempre es preferible la deroga-
ción expresa, es acerbamente criticable que esa armonización
de disposiciones no se produzca cuando la nueva ley viene
a integrarse con la normativa de todo un sistema o de un
código33.
En efecto, el art. 1132, que ha quedado intacto des-
pués de la reforma, dice: "El propietario de una heredad
contigua a un edificio que amenace ruina, no puede
pedir al dueño de éste garantía alguna por el perjuicio
eventual que podrá causarle su ruina. Tampoco pue-
de exigirle que repare o haga demoler el edificio", pero
el art. 2499 autoriza ahora a denunciar el hecho a fin de
que se adopten oportunas medidas cautelares.
La doctrina no se ha puesto de acuerdo: a) sobre el ca-
rácter y naturaleza de ía acción (si es posesoria o extrapo-
sesoria); b) sobre el procedimiento adecuado para ejerci-
tarla (si es sumario o sumarísimo), si es posible la adopción
de medidas inaudita parte o si es necesaria la citación del
propietario o poseedor de la obra ruinosa; c) respecto de la
legitimación activa, y d) respecto de la cosa de la que se
pueda temer el daño. La reforma no es precisa tampoco
sobre si el daño debe ser inminente, ni sobre su posible im-
portancia.
El artículo tampoco es totalmente contradictorio con
el art. 1132 como para preconizar una interpretación en
pro de su desaparición lisa y llana, pues varía en su redac-
ción. Mientras el art. 1132 se refiere al propietario de una
heredad contigua, el art. 2499, segundo párrafo, utiliza la
amplia expresión "Quien tema ..." y en tanto la primera de
las normas citadas sólo se refiere a un edificio que amena-
ce ruina, la segunda utiliza la expresión edificio para agre-
gar, vagamente: "o de otra cosa ...".

33 Llambías, Estudio de la reforma del Código Civil, p. 429.


328 POSESIÓN Y TENENCIA

Pero lo más grave del caso -en nuestra opinión- es


que se haya autorizado una medida cautelar, sin estructu-
rar una acción tendiente a resolver la situación en definiti-
va, dado que -como vimos- los presupuestos de la acción
de obra nueva son distintos y también lo son los de las ac-
ciones posesorias de mantener. Nos preguntamos: ¿Qué
ocurre después de obtenidas las "oportunas medidas
cautelares"? ¿Quedan establecidas sine die? ¿Pueden
ser ordenadas sin contracautela adecuada? No es fácil dar
respuestas a tantos interrogantes como plantea la deficien-
te técnica legislativa de la reforma. Trataremos, sin em-
bargo, de caracterizar la naturaleza de la acción, sus presu-
puestos, sujetos legitimados y objeto, como lo hemos hecho
con las otras acciones.

§ 178. NATURALEZA. - S e trata de una acción extrapo-


sesoria, puesto que su ejercicio no depende, en su aspecto
activo, de una relación con la cosa. Desde el punto de vis-
ta pasivo adquiere el carácter de una carga inherente a la
posesión respecto de la cosa que amenace el daño.
Desde otro punto de vista es una acción cautelar y por
ese mismo carácter no puede tener otro efecto que el pro-
visional. Se dejan libradas al juez las medidas cautelares a
adoptar, las que podrán ser materiales o jurídicas. Ejem-
plo de las primeras, un apuntalamiento de la edificación,
colocación de elementos protectores, etc.; entre las segun-
das, embargo, afianzamiento por los posibles daños, inter-
vención de la obra, entre otros. El Código no exige con-
tracautela por parte del peticionario de la medida y -como
hemos dicho- tampoco establece el momento del cese o ca-
ducidad de la medida, ni el plazo para interponerla, ni tam-
poco el proceso subsiguiente en el cual se puede debatir
el derecho en forma definitiva, por ejemplo, a la destruc-
ción de la cosa que amenace ruina.
§ 179. LEGITIMACIÓN ACTIVA. - E s amplia y compete a
todo el que tema un daño a sus bienes. La palabra "bie-
DEFENSA DE LA POSESIÓN Y DE LA TENENCIA
329
nes" debe ser entendida en sentido amplio comprensiva de
todos los derechos, patrimoniales o no, pero tratándose
de una acción de carácter subsidiario, no debe ser ejercida
cuando encuentra remedio por otra vía, por ejemplo las
que regulan las restricciones del dominio referidas al inte-
rés recíproco de los vecinos. Téngase en cuenta especial-
mente lo dispuesto en el art. 2616 que dice: "Todo propie-
tario debe mantener su edificio de manera que la caída,
o los materiales que de ellos se desprendan no puedan
dañar a los vecinos o transeúntes, bajo la pena de sa-
tisfacer los daños e intereses que por su negligencia les
causare".

§ 180. LEGITIMACIÓN PASIVA. - Corresponde al propie-


tario o poseedor de la cosa que amenace ruina o daño y,
siendo una carga inherente a la posesión, sigue a la cosa en
manos de quien se encuentre.
§ 181. PRESUPUESTOS. - El daño que se tema no debe
ser hipotético, el temor no puede ser un sentimiento fun-
dado en apreciaciones puramente subjetivas. El riesgo
debe ser grave y probable, aunque entendemos que no es
necesario que sea inminente. El daño no debe haberse
producido, de lo contrario la acción correspondiente es la
de daños y perjuicios derivados de las cosas.
§ 182. OBJETO. FINALIDAD. - La cosa que amenace
ruina o daño, según la mayoría de la doctrina debe ser un in-
mueble. Sin embargo, el Código reformado, después de citar
al edificio se refiere a "otra cosa" sin hacer distinción. No
vemos inconveniente en que una persona que tema que un
animal feroz le provoque daño pida la adopción de medidas
cautelares indispensables para evitarlo (ver art. 1124 y si-
guientes).
En cambio no se discute que el objeto es más amplio
que el previsto en el art. 1132, puede referirse a árboles,
antenas, edificaciones de todo tipo, instalaciones eléctricas
330 POSESIÓN Y TENENCIA

o telefónicas, postes, etcétera. No se requiere tampoco que


la cosa sea vetusta o ruinosa. Puede ser una construcción
de reciente data y que igualmente represente un peligro
(se podrían citar numerosos ejemplos de edificios nuevos
que se han derrumbado, mientras que muchos antiguos per-
manecen enhiestos).
Las cosas sobre las que puede recaer el daño pueden
ser muebles o inmuebles, y aun otros bienes o atributos de
la persona, como la salud o la integridad física.
En cuanto a la finalidad, como expresamos, es de natu-
raleza cautelar, provisional y subsidiaria y, por lo tanto,
debe cesar apenas el peligro o riesgo desaparezca o se ins-
taure la acción correspondiente, según el carácter de la
turbación que se provoque.
Puede ser decretada inaudita parte, cuando se trate
de medidas jurídicas o materiales que no importen destruc-
ción o menoscabo de la construcción existente. Entende-
mos que, en este caso, los jueces deben acordar las medidas
estrictamente indispensables, pudiendo exigir contracaute-
la de acuerdo a las normas procesales, sin perjuicio de la
posibilidad de rever la medida en caso de promoverse el in-
cidente respectivo y de los recursos que correspondan te-
niendo en cuenta que, por tratarse de una medida cautelar,
no causa estado. El juicio debe ser de trámite sumarísimo
en caso de que se dé traslado a la contraparte antes de de-
cretar la medida.
PARTE TERCERA

PROPIEDAD Y DOMINIO
CAPÍTULO X

CARACTERIZACIÓN

§ 183. IMPORTANCIA DEL ESTUDIO. - Comenzando el es-


tudio de los derechos reales en particular, debemos en pri-
mer término, tanto por su importancia y por razones meto-
dológicas, cuanto porque lo impone el orden establecido en
el Código, referirnos al dominio.
Pero antes de ocuparnos del problema terminológico
respecto de los vocablos "propiedad" y "dominio", vamos a
destacar la importancia que tiene el estudio del tema, que
excede del campo de lo jurídico por su trascendencia social
y económica, factores que -por cierto- no pueden ser indi-
ferentes al punto de mira del legislador.
El reconocimiento o desconocimiento del derecho a la
propiedad privada, el mayor o menor contenido o exten-
sión que se le asigne, las limitaciones que existan al inte-
rés individual frente a los intereses colectivos, así como
también el tema de la distribución de la riqueza, con la
posibilidad de que ella se concentre en pocas manos, cons-
tituyéndose en factor de poder político, cuando no de ex-
plotación del hombre por el hombre, han sido y seguirán
siendo -secularmente- fuente de conflictos y de perturba-
ciones sociales. Podemos decir, sin riesgo de caer en exa-
geración, que muchas de las revoluciones sucedidas en el
mundo han tenido por fin, ostensible o encubierto, produ-
334 PROPIEDAD Y DOMINIO

cir cambios o modificaciones en orden a la titularidad de la


propiedad o de su distribución.
Se debe hacer notar también que el régimen de la pro-
piedad está vinculado estrechamente con el sistema jurídi-
co-político imperante, razón por la cual no resulta compren-
sible integralmente en la concepción que de la propiedad
se tenga, en las variaciones de su contenido a través del
tiempo y aun en los aspectos formales de su regulación, si
no se atiende permanentemente a la vinculación a que se
alude. Vemos, por ejemplo, la diferencia entre el derecho
romano clásico y el sistema imperante en la época medie-
val (con la mayor parte de la propiedad feudalizada), dis-
tintos completamente -a su vez- del que naciera por in-
fluencia de la Revolución Francesa de 1789.
Estas diferencias, que se señalan en el tiempo, no de-
jan de ser también significativas -por cierto- en el espacio,
constituyendo uno de los antagonismos esenciales entre las
tendencias que predominan en el Oriente, en los países del
área socialista, y las que responden -en Occidente- al sis-
tema catalogado como capitalista; antagonismo que gira en
torno a la existencia y extensión de la propiedad privada;
aunque la situación ha variado en los últimos años, subsisten
grandes diferencias en los sistemas. Estas diferencias se
hicieron muy palpables en el proceso de unificación de Ale-
mania y en la disolución de la ex Unión Soviética.
Al margen de estas vinculaciones y de la importancia
política, económica y social de la propiedad, aun restrin-
giéndonos al ámbito exclusivamente jurídico, la noción del
dominio y la importancia de este derecho en esta esfera es
cardinal, en la medida en que, al comprender el mayor nú-
mero de facultades posibles sobre una cosa, constituye el
derecho real por excelencia y se puede afirmar que los de-
más, de contenido limitado, no son otra cosa que despren-
dimientos o desmembraciones (como se ha usado llamar-
les) del derecho del dominio.
CARACTERIZACIÓN 335
§ 184. TERMINOLOGÍA. - Los términos "propiedad" y
"dominio" se usan a menudo en el lenguaje corriente como
sinónimos. El Código Civil argentino suele hacer tam-
bién uso indistinto de ellos para designar al dominio, lo
que ha llevado a decir a Salvat que la palabra "dominio"
ha sido empleada por nuestro codificador en el sentido
de propiedad, palabra que le parece a este autor la más
apropiada y la que debió usar el Código, "porque -expre-
sa- las disposiciones que constituyen los distintos títulos
destinados a la materia que estudiamos, nos dan la teoría
general del derecho de propiedad, aplicable en principio
a toda clase de propiedades, salvo las limitaciones que
corresponden especialmente a cada una de ellas"1.
La mayoría de los autores, aunque reconocen que el
Código usa los términos como sinónimos en diversas oca-
siones, están de acuerdo en asignar a la palabra "propie-
dad" un sentido más amplio, reservando para el del "domi-
nio" el estricto sentido de derecho real que recae sobre las
cosas. El dominio es propiedad de cosas, al decir de Freitas.
En conceptos con los que coincidimos, afirma Gatti,
que "es evidente que el Código Civil emplea ambas expre-
siones como sinónimas al legislar el derecho de que trata-
mos; pero el Código utiliza también el término propiedad
en un sentido más amplio, al hablar de propiedad de la
deuda (art. 732) y de propiedad del crédito (arts. 1457 y
1459)"2. De ello, y del uso del término propiedad para de-
signar también el objeto, que atañe el propio Código, con-
cluye que el término "dominio" tiene un alcance más res-
tringido y es el más adecuado para designar al derecho real
cuyo estudio encaramos en este capítulo.
Agregamos que el término propiedad tiene un sentido
constitucional (arts. 14 y 17, Const. nacional) que no debe-

1
Salvat - Argañarás, Tratado. Derechos reales, t. II, p. 23.
2
Gatti, Propiedad y dominio, p. 26 y siguientes.
336 PROPIEDAD Y DOMINIO

mos perder de vista, y cuya amplitud ha sido puesta de re-


lieve por la Corte Suprema de Justicia de la Nación, intér-
prete final de la Constitución. En tal sentido ha dicho el
alto tribunal que "... es jurisprudencia de esta Corte, que
el término propiedad empleado en los arts. 14 y 17 de la
Const. nacional ampara a todo el patrimonio incluyendo de-
rechos reales o personales, bienes materiales o inmateriales
y, en general, todos los intereses apreciables que un hom-
bre pueda poseer, fuera de sí mismo y de su vida y liber-
tad ..."3.
En resumen, el término "propiedad" tiene un sentido
más amplio o -por lo menos- puede ser usado en ese senti-
do. Al vocablo "dominio" -en cambio- no es posible em-
plearlo con igual latitud, y de allí la conveniencia de re-
servarlo para designar técnicamente al derecho real en
sentido estricto.

A) DERECHO A LA PROPIEDAD

§ 185. FUNDAMENTOS Y TEORÍAS. -Nos referimos al fun-


damento del derecho de propiedad, en toda su amplitud,
por hallarse en el centro de la concepción económica y so-
cial, siendo su dimensión jurídica sólo una perspectiva, que
es la que aquí nos interesa.
El tema puede ser expuesto desde el punto de vista fi-
losófico, sociológico, económico o jurídico. La concepción
que se adopte, desde cualquiera de estos ángulos, necesa-
riamente incidirá en los demás, por la interacción o recí-
proca influencia que ejercen entre sí.
Por ello, aunque se puede expresar que el fundamento
de la propiedad corresponde darlo a la filosofía del dere-
cho, la gravitación a que aludimos nos impide soslayar to-

3
CSJN, "Ventura c/Banco Central s/amparo", Fallos, 294:152.
CARACTERIZACIÓN 337
talmente el tema, por lo que nos dedicaremos -aunque en
apretada síntesis- a su tratamiento.
Cuando nos ocupamos del fundamento de la propiedad
nos referimos al de la propiedad privada individual, inclu-
yendo la propiedad que pueda corresponder a sociedades,
colectividades o comunidades. En tal aspecto es preciso
no confundir propiedad individual con propiedad individualis-
ta, o propiedad social con propiedad socialista o socializada.
"Individualismo" y "socialismo" son términos que significan
adhesión a una u otra doctrina y a los fundamentos, positi-
vos o negativos, extremos o no, a que haremos referencia.
Aunque reconociendo que en la actualidad, y salvo al-
gún ideólogo trasnochado, las posiciones extremas no son
sostenibles, a los efectos didácticos las consignamos en un
cuadro sinóptico que, como todo esquema, necesariamente
prescinde de matices o combinaciones a los que da lugar
este complejo tema.

Históricas
Individualistas Contractualista
Legalista
Afirmativas Función social
Transpersonalistas
Teorías Institucionalista
Personalista - cristiana
Marxismo - comunismo
Negativas Utopías
Socialismo

Desde otro punto de vista, atendiendo más a la justifi-


cación por el origen de la propiedad individual que al fun-
damento teórico de su existencia, se exponen criterios uti-
litarios que pueden compatibilizarse con la mayoría de las
teorías afirmativas, tales como la ocupación, el trabajo, et-
cétera.

22. Musto, 1.
338 PROPIEDAD Y DOMINIO

Llamamos "teorías afirmativas" a las que sostienen la


necesidad de la existencia de la propiedad y "negativas" a
las que, de una u otra manera, propugnan su desaparición,
no reconociéndole fundamento válido. Esta negatividad
puede ser absoluta o sólo parcial, en lo que respecta a cier-
tas formas de propiedad privada.
Comenzando esta breve exposición de las teorías nos
referiremos primeramente al individualismo, en su más pu-
ra y genuina expresión del liberalismo, mencionando algu-
nas de sus variantes y manifestaciones actuales, para pasar
luego a sintetizar, entre las negativas, a la tesis marxista y
culminar con la posición cristiana, expuesta en virtud de la
doctrina de la Iglesia Católica, cuya línea de pensamiento
es dable extraer de los documentos conciliares y encíclicas,
que reflejan la constante y actualizada respuesta de la Igle-
sia a los problemas temporales de la persona humana.
a) EL INDIVIDUALISMO. Pertenece, como ha quedado di-
cho, al género de las teorías afirmativas.
1) CONTRACTUALISMO. Esta corriente tiene sus raíces en
la reforma protestante y se desarrolla a partir de los siglos
XVII y XVIII, institucionalizándose después de acaecida la Re-
volución Francesa de 1789, a través del Código Civil fran-
cés y de los que recibieron su influencia.
Reconoce como sus más conspicuos expositores a Locke
y a Rousseau, cuyas obras alcanzaron inusitada repersecu-
ción en su época.
El liberalismo presenta a los derechos subjetivos como
una especie de entes metafísicos, que corresponden a un
orden superior y anterior a todo ordenamiento jurídico po-
sitivo. Las leyes humanas, ateniéndose a ello, no pueden
hacer otra cosa que reconocerlos y brindarles protección,
regulando sólo los aspectos formales que legitiman su ad-
quisición, conservación o pérdida.
En este orden de ideas, es fácil advertir que el dere-
cho de propiedad tiene, en la posición individualista, una
CARACTERIZACIÓN 339
connotación superior que lo hace intangible y sacralizado con
carácter absoluto y como un fin en sí mismo. "El mayor y
principal fin que se proponen los hombres -dice Locke-
cuando se juntan en comunidad y se someten a un gobier-
no, consiste en mantener sus propiedades" 4 .
Para fundamentar la propiedad, Rousseau recurre a la
doctrina del contrato social. En su tesis -no siempre bien
leída y comprendida- no sostiene la existencia de un con-
trato social, real y cronológicamente celebrado, sino que
ella consiste en una vuelta espiritual y permanente a la
esencia de la ley fundamental de la comunidad societaria5.
2) HISTÓRICO. Planiol, en cambio, sostiene que la pro-
piedad individual es un hecho histórico, cuya lenta evolu-
ción le ha dado una fuerza social equiparable a la de la fa-
milia y el matrimonio. Este hecho histórico se impone, en
virtud de tal fuerza social, al legislador, que no tiene otra
alternativa que reconocerlo y regularlo.
3) LEGAL. También con criterio liberal se ha buscado
en la ley el fundamento de la propiedad. La ley y la pro-
piedad nacen juntas como único modo de hacer desapare-
cer la situación de beligerancia o conflicto perpetuo que se
suscita constantemente entre los hombres cuando no exis-
te la ley. Modernamente Kelsen sostiene que la posibili-
dad jurídica de gozar de la cosa propia, no consiste sino en
la norma que sanciona los actos de disposición y goce de la
cosa ajena y en la posibilidad del propietario de provocar
la consecuencia jurídica contra el infractor.
Después de esta referencia, resumimos el concepto in-
dividualista de la propiedad:
a) Derecho absoluto, considerado como un fin en sí
mismo, con una existencia y jerarquía anterior y superior al

4
Fleitas Ortiz de Rozas, Doctrina cristiana y tercera posición frente al
derecho de propiedad, LL, 1975-A-1234.
5
Legón, Tratado de los derechos reales, t. VI, p. 163.
340 PROPIEDAD Y DOMINIO

derecho positivo, sin otra limitación que la que impone la


propiedad ajena y sin otra excepción que la expropiación
por causa de utilidad pública, declarada por ley y previa
justa indemnización.
b) El derecho positivo puede regular las formas de ad-
quisición, transmisión o pérdida de la propiedad, pero no
su contenido.
Una concepción tal de la propiedad, al negar toda inje-
rencia al Estado, debía desembocar necesariamente en un
sistema en el que la distribución de la riqueza llegó, por
virtud de la concentración en pocas manos, a situaciones de
extremada injusticia, de abuso y de explotación del hombre
por el hombre, hasta provocar reacciones también extremas.
b) MARXISMO. Desde luego que la naturaleza de esta
obra no brinda la posibilidad de exponer una teoría tan am-
plia y tan debatida (hasta entre sus mismos sostenedores).
Ello recargaría inusitadamente el tema y nos desviaría de
nuestro cometido.
Para Marx, la propiedad primitiva, basada en el trabajo
personal desaparece, junto con el artesanado, al advenir la
era industrial. Al alcanzar la producción de mercaderías
un determinado grado se convierte en capital. El dinero
lanzado a la circulación capitalista "crece" y precisamente
ese crecimiento lo convierte en capital. Lo que Marx lla-
ma plusvalía no puede generarse en la mera circulación
de mercaderías pues es un intercambio de equivalentes,
por ello dice: para obtener la plusvalía el dueño del dinero
necesita una mercadería cuyo valor de uso posea la propie-
dad peculiar de ser -además- fuente de valor, una mer-
cancía cuyo proceso de uso sea, a la vez, proceso de crea-
ción de valor. Esa mercancía es la fuerza del trabajo del
hombre que crea valor. El dueño del dinero compra la
fuerza del trabajo a un precio determinado (lo necesario
para cubrir las necesidades del hombre), pero, por ejem-
plo, si en cinco horas el obrero produce lo suficiente para
CARACTERIZACIÓN
341
cubrir ese costo, lo que trabaja en tiempo adicional, es la
plusvalía, que no es retribuida por el capitalista.
Desde el punto de vista del proceso de producción hay
que distinguir entonces el capital constante, invertido en
medios de producción (máquinas, herramientas, materia
prima), que se transfiere al producto terminado, y el capi-
tal variable invertido en la fuerza del trabajo. El valor de
este último no permanece invariable sino que se acrecienta
en el proceso del trabajo, generando la plusvalía que que-
da en poder del capitalista. El grado de explotación de
la fuerza del trabajo estará dado por la comparación de la
plusvalía sólo con el capital variable y no con todo el capi-
tal. Hay -según el marxismo-leninismo- dos métodos para
aumentar la plusvalía: prolongar la jornada de trabajo
(plusvalía absoluta) o reducir el tiempo necesario para
obtener el producto (relativa). Todo esto es analizado con
minuciosidad en la principal obra de Marx y fuente de de-
bate entre sus seeguidores6.
Además, Marx afirma que la propiedad privada condu-
ce, ella misma, por su simple movimiento económico, a su
propia supresión, generando al proletariado. El poder del
proletariado, poder al que conduce la lucha de clases que
la teoría propugna, lo llevará a adueñarse de los medios
de producción cuya propiedad pasará, en una primera eta-
pa, al Estado, y al extinguirse éste como lo promete el
marxismo (de allí su caracterización como extrema izquier-
da) se llegará a la verdadera sociedad comunista, con la
extinción, no sólo de la propiedad privada, sino de toda
forma jurídica7.
En cuanto a nuestro tema concierne, esta teoría, lejos
de dar fundamentos para la existencia de la propiedad pri-

6
Lerún, Obras escogidas, t. I, p. 30 y siguientes.
7
Fleitas Ortiz de Rozas, Doctrina cristiana y tercera posición frente al
derecho de propiedad, LL, 1975-A-1234.
342 PROPIEDAD Y DOMINIO

vada individual, propugna su desaparición, de allí el califi-


cativo de negativista.
c) SOCIALISMO. Sobre la base de la tesis marxista se
perfilaron tendencias que intentaron moderar sus conclu-
siones, como algunas formas de socialismo que propugnan
la desaparición de la propiedad, pero sólo en ciertas for-
mas, a diferencia de los regímenes comunistas que, en un
principio, propendieron a la abolición total del régimen de
la propiedad.
d) UTOPÍAS. Sin tener la trascendencia de las ante-
riores, que brindan a través de su método y de su cons-
trucción científica, una verdadera cosmovisión que disputa
en pie de igualdad, al menos en potencialidad económica y
bélica, con el capitalismo, las utopías han sido sostenidas
en todas las épocas. A su turno Thomas Moro, Esteban
Cabet, Tomás Campanella, para no citar sino a los más di-
fundidos, propugnaron sistemas de comunidad imaginando
una suerte de paraísos terrenales donde el ser humano se
sentiría en un estado de felicidad pleno y logro de su desa-
rrollo espiritual y material. Sin embargo, la importancia de
los utópicos reside en que inspiraron directa o indirecta-
mente a otros ideólogos, entre ellos a los precursores del
marxismo.
El renacimiento de las "utopías", que pretenden resol-
ver el problema político de las sociedades modernas mejor
que las ideologías, ha sido puesto de relieve por Pablo VI
en su documento Octogésima adveniens al expresar: "La
apelación a la utopía es con frecuencia un cómodo pretexto
para quien desea rehuir las tareas concretas refugiándose
en un mundo imaginario. Vivir en un futuro hipotético es
una coartada fácil para deponer responsabilidades inme-
diatas"8.

Octogésima adveniens, "Ocho grandes mensajes", cap. 37, p. 51.


CARACTERIZACIÓN 343
e) DOCTRINA DE DUGUIT. Reconociendo haberse inspi-
rado en la obra de Augusto Comte, León Duguit concibe
a la propiedad como una función social. Tratamos de ex-
plicar qué significa esto partiendo de la base de la crítica
que formula a la concepción clásica de la propiedad como
un derecho subjetivo, expresando que en realidad es una
institución jurídica que responde a una necesidad económi-
ca de las sociedades modernas. El propietario, por el he-
cho de serlo, tiene una misión que cumplir ante la sociedad,
determinada por la interdependencia cada vez más estre-
cha de los elementos sociales. Está pues obligado a cum-
plir con esa función y sólo es protegido en la medida que la
cumple. Para Comte todo ciudadano era un funcionario
público, para Duguit el propietario lo es por excelencia.
En este sentido, y no en el sentido en que lo emplean las
doctrinas colectivistas, se podría decir que la propiedad se
socializa, es una función social cuya delimitación compren-
de el primer deber del propietario de cumplirla y, sólo en
tal medida, el derecho de reclamar su protección.
Se destaca que no propugna esta tesis la desaparición
de la propiedad individual, sino que por el contrario persis-
te en su protección incluso contra los atentados del poder
público, pero siempre subordinada al cumplimiento de su
función.
La influencia que ha tenido esta concepción en los ju-
ristas modernos e incluso en la consagración constitucional
o legislativa de su expresión, denotan su importancia, pero
su raíz positivista conlleva la negación de los derechos sub-
jetivos y la de los fines individuales propios de la persona
humana, que se subordinan a los sociales9.
La propiedad no es -a nuestro juicio- una función so-
cial, aunque indudablemente tiene una función social.

9
Legón, Tratado de los derechos reales, t. IV, p. 196.
344 PROPIEDAD Y DOMINIO

f) TEORÍA DE LA INSTITUCIÓN. Al distinguir esta teoría


(Hauriou) entre las instituciones-grupos y las institucio-
nes-cosas, considera a la propiedad como una de éstas.
La institución está subordinada a la idea y, por lo tan-
to, es inferior al individuo que es sujeto de derecho capaci-
tado (la institución no lo es) para proyectarse en todos los
planos posibles10.
A diferencia de la teoría de la función social, la institu-
ción se funda en el derecho natural, habiéndosela intenta-
do compatibilizar con la doctrina cristiana.
g) LA DOCTRINA SOCIAL DE LA IGLESIA. La posición de la
Iglesia Católica acerca de la propiedad ha sido objeto de
profunda meditación, desde los albores del cristianismo, y
su milenaria doctrina ha llevado a un proceso de decanta-
ción del cual son testimonio vivo los últimos documentos
conciliares y pontificios.
El primer interrogante que se plantea es por qué, sien-
do la misión primordial de la Iglesia esencialmente salvífi-
ca, su doctrina somete a consideración y examen los pro-
blemas terrenales del hombre y trata de responder a ellos
con la autoridad de su más alto magisterio.
En efecto, el Concilio Vaticano II, en uno de sus docu-
mentos, ha dicho: "La misión de la Iglesia tiene como fin la
salvación de los hombres, la cual hay que conseguir con
la fe en Cristo y con su gracia. Por tanto, el apostolado
de la Iglesia y de todos sus miembros se ordena en primer
lugar a manifestar al mundo con palabras y obras el mensa-
je de Cristo y a comunicar su gracia"11; habiendo expresado
con anterioridad también claramente: "La Iglesia ha naci-
do con este fin: propagar el reino de Cristo en toda la tie-
rra para gloria de Dios Padre, y hacer así a todos los hom-

10
Renard, La théoria d'ius institution, p. 1 y siguientes.
11
Decreto sobre apostolado de seglares, "Documentos del Concilio Vati-
cano", n° 6, p. 434.
CARACTERIZACIÓN
345
bres partícipes de la redención salvadora y por medio de
ellos ordenar realmente todo el universo hacia Cristo"12.
Pero paralela a esa misión, que calificamos de esencial,
como dice con belleza el proemio de la Gaudium et spes:
"Los gozos y las esperanzas, las tristezas y las angustias de
los hombres de nuestro tiempo, sobre todo de los pobres y
de cuantos sufren, son a la vez gozos y esperanzas, triste-
zas y angustias de los discípulos de Cristo", y agrega: "Na-
da hay verdaderamente humano que no encuentre eco en
su corazón"13.
"Para cumplir esta misión, es deber permanente de la
Iglesia escrutar a fondo los signos de la época e interpre-
tarlos a la luz del Evangelio, de forma que, acomodándose
a cada generación, pueda la Iglesia responder a los peren-
nes interrogantes de la humanidad sobre el sentido de la
vida presente y de la vida futura y sobre la mutua relación
entre ambas"14.
Por eso, a pesar de que la misión de la Iglesia no es
de orden político, económico o social, no se desentiende de
estos problemas15. Ya lo decía Juan XXIII, en su Mater et
magistra, "... aunque tiene como misión principal santifi-
car las almas y hacerlas partícipes de los bienes sobrenatu-
rales, se preocupa, sin embargo, de las necesidades que la
vida diaria plantea a los hombres, no sólo de las que afec-
tan a su decoroso sustento, sino de las relativas a su inte-
rés y prosperidad, sin exceptuar bien alguno y a lo largo de
las diferentes épocas"16, y más adelante, citando a sus pre-
decesores León XIII y Pío XII, "reivindica para la Iglesia la
indiscutible competencia de juzgar si las bases del orden

12
Decreto sobre apostolado de seglares, "Documentos del Concilio Vati-
cano", p. 429.
13
Gaudium et spes, proemio, cap. 1, "Ocho grandes mensajes", p. 389.
14
Gaudium et spes, cap. 4, "Ocho grandes mensajes", p. 391.
15
Gaudium et spes, cap. 42, "Ocho grandes mensajes", p. 428.
16
Mater et magistra, proemio, cap. 3, "Ocho grandes mensajes", p. 131.
346 PROPIEDAD Y DOMINIO

social existente están de acuerdo con el orden inmutable


que Dios, Creador y Redentor, ha promulgado por medio
del derecho natural y de la revelación ...", y destaca la vita-
lidad de su doctrina sobre "tres cuestiones fundamentales
de la vida social y de la realidad económica, a saber: el
uso de los bienes materiales, el trabajo y la familia, cuestio-
nes todas que por estar mutuamente entrelazadas y unidas,
se apoyan unas a otras"17.
Esta línea de pensamiento ha sido reiterada en nume-
rosos párrafos de documentos posteriores y ratificada por la
constante preocupación de la jerarquía eclesiástica sobre
las cuestiones sociales y económicas18.
La encíclica de Juan Pablo II, Laborera excercens, re-
cuerda y confirma la doctrina de la Iglesia sobre el derecho
a la propiedad privada, incluso cuando se trata de los medios
de producción, y reafirma que la Iglesia enseña que este
principio "se aparta radicalmente del programa del colecti-
vismo", proclamado por el marxismo y realizado en diver-
sos países del mundo en los decenios siguientes a la época
de la encíclica de León XIII. Tal principio -agrega- "se di-
ferencia al mismo tiempo, del programa del capitalismo,
practicado por el liberalismo y por los sistemas políticos,
que se refieren a él. En este segundo caso, la diferencia
consiste en el modo de entender el derecho mismo de pro-
piedad. La tradición cristiana no ha sostenido nunca este
derecho como absoluto e intocable. Al contrario, siempre
lo ha entendido en el contexto más amplio del derecho co-
mún de todos a usar los bienes de la entera creación: el
derecho a la propiedad privada como subordinado al dere-
cho, al uso común, al destino universal de los bienes"19.

17
Mater et magistra, proemio, cap. 42, "Ocho grandes mensajes", p. 140.
18
La evangelización en el presente y en el futuro de América latina,
Documentos finales de Medellin. Documento de Puebla.
19
Laborem exercens, cap. 5.
CARACTERIZACIÓN 347
Juan Pablo II avanza aun más en la concepción y califi-
ca de inaceptable la postura del "rígido" capitalismo, que
defiende el derecho exclusivo a la propiedad privada de los
medios de producción, como un "dogma" intocable en la vi-
da económica y propicia que esta posición sea sometida
continuamente a revisión con vistas a una reforma bajo los
aspectos de los derechos del hombre, entendidos en el sen-
tido más amplio y en conexión con su trabajo, pero advier-
te que "estas múltiples y tan deseadas reformas no pueden
llevarse a cabo mediante la eliminación apriorística de la
propiedad privada de los medios de producción"; es así que
la encíclica señala los peligros de que la propiedad pase a
grupos o sectores sociales o dirigentes que, aunque no sean
propietarios, dispongan mal de la propiedad y no retroce-
dan aun ante la ofensa a los derechos fundamentales del
hombre20.
Si tuviéramos que resumir en pocas palabras la posi-
ción de la Iglesia en materia de propiedad, lo que haremos
sin perjuicio de abonar nuestras aserciones con textos y ci-
tas extraídas de los principales documentos, deberíamos
destacar en primer término que se aleja tanto de la posi-
ción marxista como de la individualista. De la primera
porque la posición cristiana admite el derecho de propie-
dad, incluso sobre los medios de producción, considerándo-
la como un derecho natural, mientras que el marxismo le
niega fundamento a su existencia. De la segunda, porque
no lo considera un derecho absoluto e ilimitado y, además
y fundamentalmente, porque no representa para ella un fin
en sí mismo sino un medio para la realización de los fines
del hombre: el desarrollo material y espiritual de la perso-
na y de su familia.
Esa finalidad y función de la propiedad reclama la po-
sibilidad de acceso a la propiedad para todos los hombres,

20
Laborern exercens, cap. 14.
348 PROPIEDAD Y DOMINIO

por lo que no sólo debe hablarse de un derecho de propie-


dad sino también de un derecho a la propiedad.
Destaca el pontífice la vinculación que existe entre el
trabajo y la propiedad al expresar que "para hacer servir
para sí y para los demás los recursos escondidos en la na-
turaleza, el hombre tiene como único medio su trabajo. Y
para hacer fructificar estos recursos por medio del trabajo,
el hombre se apropia en pequeñas partes, de las diversas
riquezas de la naturaleza: del subsuelo, del mar, de la tie-
rra, del espacio. De todo esto se apropia él convirtiéndolo
en su puesto de trabajo".
En la encíclica Centesimus annus (15 de mayo de
1991), promulgada al cumplirse el centenario de Rerum
novarum (15 de mayo de 1891), el papa recuerda estas
enseñanzas y replantea la cuestión acerca del origen de los
bienes para reiterar que "en los comienzos de toda socie-
dad humana encontramos siempre estos dos factores, el
trabajo y la tierra ..."; reconociendo que no siempre existe
entre ellos la misma relación, destaca que, en nuestro tiem-
po, es cada vez más importante el papel del trabajo huma-
no en cuanto factor productivo de riquezas inmateriales y
materiales; por otra parte, es evidente que el trabajo de un
hombre se conecta naturalmente con el de otros hombres.
"Hoy más que nunca -dice-, trabajar es trabajar con otros
y trabajar para otros ..."21.
Así, Juan Pablo II retoma estos conceptos para resal-
tar que hay otra forma de propiedad, no menos importante
que es la propiedad del conocimiento, de la técnica y del
saber. En este tipo de propiedad, más que en los recursos
naturales, se funda la riqueza de las naciones industrializa-
das, para agregar -más adelante-: "es un trabajo disciplina-
do, en solidaria colaboración, el que permite la creación de
comunidades de trabajo", para luego caracterizar la moderna

21
Centesimus annus, cap. IV, p. 42 y 43.
CARACTERIZACIÓN 349
economía de empresa y analizar los aspectos negativos del
proceso de transformación con la consecuente marginación
tanto en los países del tercer mundo, como en los países
desarrollados, "donde la transformación incesante de los
modos de producción y de consumo devalúa ciertos conoci-
mientos ya adquiridos y profesionalidades consolidadas, exi-
giendo un esfuerzo continuo de recalificación y de puesta
al día. Los que no logran ir al compás de los tiempos pue-
den quedar fácilmente marginados ..."22.
Resumimos la posición cristiana en la forma siguiente.
2) La propiedad privada individual es un derecho na-
tural de la persona humana.
<?) No es un derecho absoluto ni un fin en sí mismo.
3) El destino universal de los bienes de la tierra es de
que sean usados por todos los hombres y pueblos y, por lo
tanto, deben llegar a todos en forma equitativa y usarse de
modo que no sólo aprovechen al propietario sino también a
los demás.
4) La propiedad privada asegura a cada uno una zona
absolutamente necesaria para la autonomía personal y fa-
miliar, que contribuye a su desarrollo físico y espiritual, y
le ofrece ocasión de ejercer su función responsable en la
sociedad y en la economía.
5) Siendo así, el derecho a poseer una parte de bienes
suficientes para sí y su familia es un derecho que corres-
ponde a todos. Debe reconocerse entonces el derecho a
la propiedad.
6~) El derecho de propiedad tiene como origen el tra-
bajo humano y a él sirve y lo hace fructificar, razón por la
cual no es lícito contraponerlos.
7) Sin negar apriorísticamente la propiedad sobre los
medios de producción, tal derecho no puede ser considera-

22
Centesimus annus, cap. IV, p. 43 y 45.
350 PROPIEDAD Y DOMINIO

do como un dogma intangible, debiendo la posición rígida


ser sometida a constante revisión desde el punto de vista
de los derechos del hombre.
8) La propiedad privada tiene una función social.
h) NUESTRA POSICIÓN. NO sólo por formación intelectual
sino también por convicción profunda, coincidimos esencial-
mente con la posición cristiana en su formulación actual a
través de los documentos conciliares, encíclicas, cartas pas-
torales y declaraciones episcopales, fieles intérpretes del
Evangelio, bajo cuya luz escrutan los signos de los tiempos
y, como atentos observadores de la realidad humana, dan
respuesta a sus permanentes interrogantes.
La índole de la obra no nos permite tampoco hacer un
estudio detallado de todas las cuestiones que suscita el ré-
gimen de la propiedad. No podemos dejar de apuntar, sin
embargo, algunas reflexiones sobre los criterios diferencia-
les que deben tenerse en cuenta al estudiar los fundamen-
tos de la propiedad.
El derecho de propiedad es un derecho natural de la
persona humana, sin desconocer el hecho de que las per-
sonas jurídicas pueden ser titulares de este derecho y en la
realidad lo son en mayor proporción que las personas de
existencia visible. Es conveniente acentuar las diferencias
de tratamiento, dado que las personas jurídicas, especial-
mente las de carácter privado, deben tener, en cuanto al
uso y goce de sus bienes, una doble faz configurativa de su
extensión. Por una parte (y esto compete a la regulación
de las asociaciones, fundaciones y sociedades) en cuanto
a su objeto que -siendo determinado- debe delimitar asi-
mismo su extensión y, por otra parte, los fines de la comu-
nidad social que, si tienen relevancia frente a la persona in-
dividual (que no deben ceder sino en caso de utilidad o
necesidad pública), no pueden ser subordinados, en cam-
bio, a los intereses o fines de las personas jurídicas de ca-
rácter privado en la medida en que únicamente un fin, no
CARACTERIZACIÓN
351
sólo lícito sino de conveniencia pública, justifica la existen-
cia de este tipo de personas.
En tal sentido nos hacemos eco de las palabras de
Gaudiurn et spes: "Las instituciones humanas, privadas o
públicas, esfuércense por ponerse al servicio de la dignidad
y del fin del hombre. Luchen con energía contra cualquier
esclavitud social o política y respeten, bajo cualquier régi-
men político, los derechos fundamentales del hombre. Más
aún, estas instituciones deben ir respondiendo cada vez
más a las realidades espirituales, que son las más profun-
das de todas, aunque es necesario todavía largo plazo de
tiempo para llegar al final deseado"23.
Dijo posteriormente Juan Pablo II que "... la finalidad
de la empresa no es simplemente la producción de benefi-
cio, sino más bien la existencia misma de la empresa como
comunidad de hombres que, de diversas maneras, buscan
la satisfacción de sus necesidades fundamentales y consti-
tuyen un grupo particular al servicio de la sociedad entera.
Los beneficios son un elemento regulador de la vida de la
empresa, pero no el único; junto con ellos hay que conside-
rar otros factores humanos morales que, a largo plazo, son
por lo menos igualmente esenciales para la vida de la em-
presa"24.

§ 186. SISTEMAS DE PROPIEDAD. - La gravitación del li-


beralismo racionalista y su concepción de la propiedad con
influencia en el movimiento de codificación han llevado al
hombre occidental a restringir su noción del derecho de
propiedad hasta hacerle suponer que no existe sino un solo
sistema, pero no cabe duda de que, tanto en el tiempo
como en el espacio, es dable reconocer una pluralidad de
formas de propiedad y, aun dentro de los sistemas que

2
3 Gaudiurn et spes, c a p . 29, "Ocho g r a n d e s mensajes", p . 415 y 416.
24
Centesimus annus, cap. IV, p. 46 y 47.
352 PROPIEDAD Y DOMINIO

enunciaremos, advertir diversos matices diferenciales se-


gún la época, el lugar y el régimen jurídico, social o econó-
mico.
La mayoría de los autores señalan una evolución de la
propiedad que parte de la comunitaria o de grupo, para
después hacerse familiar y recién, en tiempo muy posterior,
convertirse en propiedad individual. Si bien esta evolu-
ción no es uniforme en todos los pueblos, se advierten cier-
tas constantes, como señala Hedemann, expresando que,
aun en el derecho romano donde la propiedad tiene apa-
riencia individualista ya que todo poder se concentra en la
cúspide, en el pater familice, se debe tener en cuenta que
éste no actúa como individuo independiente sino como re-
presentante y cabeza rectora de su linaje25.
a) SISTEMA ROMANO. Según la leyenda de la fundación
de Roma, Rómulo habría hecho una distribución de parce-
las entre los pobladores iniciales, lo que debe encerrar algo
de verdad pues del mismo modo se procedía en Grecia al
fundar las ciudades. El heredium, nombre que tomó esta
fracción destinada a la construcción de la vivienda familiar,
sus patios y jardines o huertas, muy pronto resultó insufi-
ciente para atender a las necesidades de las familias afinca-
das, por lo que debieron hacerse otras adjudicaciones en
las afueras de la ciudad. Este tipo de propiedad era co-
mún de la gens.
En tanto -es de suponer- que los terrenos no cultiva-
dos o los conquistados al enemigo, en la Roma primitiva,
estuvieron a disposición de todos los miembros de la socie-
dad, sólo podían hacer uso y acrecentar su posesión aquellos
que tenían los medios necesarios para la explotación (es-
clavos, ganados, útiles de labranza y dinero para pagar la
concesión).

Hedemann, Tratado de derecho civil. Derechos reales, vol. II, p. 16.


CARACTERIZACIÓN 353
Al afirmarse el poder de la aristocracia surgió el domi-
nio quiritario (de los quirites o patricios) que requería
determinadas condiciones tanto en el sujeto como en el
objeto. En efecto, sólo los ciudadanos romanos podían ser
titulares del dominio de iure quiritium y sólo las res
mancipi (fundos itálicos, esclavos, bestias de carga o tiro)
podían ser su objeto26. Si no se daban estos requisitos
esenciales no existía propiedad o dominio en sentido es-
tricto. Si no se realizaba la ceremonia exigida ad solem-
nitatem para la transferencia (mancipatio o in iure ees-
sio'), la propiedad no podía considerarse adquirida y, en tal
caso, el anterior propietario seguía siendo reputado titular
y tenía el ejercicio de la reivindicatio.
La propiedad de los fundos provinciales o la atribuida
a los peregrinos (al menos hasta que se les otorgó el ius
commercium) no podía considerarse propiedad civil o qui-
ntaría. Tampoco cuando no se habían cumplido las formas
de transmisión. En estos supuestos se decía que la persona
tenía la cosa entre sus bienes (in bonis esse), situación que,
con el tiempo, pasó a ser protegida por el pretor, quien ideó
para el caso excepciones y acciones que desembocaron en
un sistema que -poco a poco- se generalizó, hasta que Justi-
niano abolió la distinción entre res mancipi y nec mancipi.
b) SISTEMA FEUDAL. Cuando nos referimos a este siste-
ma lo hacemos generalmente tomando como prototipo el
que imperó en la Edad Media en Europa, pero sin descono-
cer que otras civilizaciones conocieron regímenes feudales,
así China, Egipto y Japón, por cierto con diferencias, tuvie-
ron en su momento sistemas en que la propiedad inmobilia-
ria se encontraba feudalizada.
En la época medieval se produce un deterioro del po-
der monárquico y una paralela incrementación del poder de

26
Ponsa de la Vega de Miguens, Manual de los derechos reales en
Roma, p. 71.

23. Musto, 1.
354 PROPIEDAD Y DOMINIO

los príncipes y señores; éstos, responsables de la tributa-


ción y de la protección de sus vasallos y detentadores de
los privilegios, dan lugar a un régimen donde la propiedad
inmobiliaria pasa a ser principal factor de poder político, y
expresión territorial del título de nobleza hasta confundirse
con él en la designación.
Un noble podía tener en propiedad grandes extensiones
de tierra, que explotaban sus vasallos que, a su vez, y de-
pendiendo ello de la extensión de su fundo servil, podían
delegar su explotación en otros vasallos de menos impor-
tancia, respecto de los cuales se consideraban señores, y
así sucesivamente hasta llegar al siervo de gleba, último es-
labón de la cadena, adscripto en cierto modo a la tierra, en
una situación semejante.
En lo que respecta al dominio se distinguía el dominio
directo del señor, del dominio útil del vasallo, quien explo-
taba la tierra, pero debía pagar a aquél una serie de gabe-
las, a cambio de su protección. A la par existían otras
tierras cuyos propietarios eran libres y que no estaban so-
metidas al régimen, llamadas alodiales, pero era frecuente
que sus propietarios, ante la competencia desleal o ante la
imposibilidad de defenderlas, se resignaran a feudalizarlas.
En esta época se distinguen entonces de la propiedad
feudalizada (feudal o servil), la alodial, propiedad plena de
origen romano, sin desmembramientos; la comunal, perte-
neciente a municipios o corporaciones (universidades, gre-
mios, órdenes religiosas, etc.); beneficiaría, nacida de con-
cesiones hechas por los reyes a nobles o plebeyos, y censal,
correspondiente a un hombre libre que paga un canon al
señor27.
El más duro golpe que recibiera el régimen feudal, que
había subsistido durante siglos a pesar de que la monar-
quía había recuperado el poder político, fue asestado por la

Montejano (h.), Justicia y propiedad, p. 13.


CARACTERIZACIÓN 355
Revolución Francesa, en momentos en que el monto de las
gabelas impuestas por los señores se tornó insoportable pa-
ra los vasallos, y la protección brindada por parte de éstos
era escasa o nula. Esta injusta situación desembocó en
una rebelión de los campesinos, que obligó a los nobles a
renunciar a sus privilegios, en Francia por decreto de la
Asamblea constituyente, en la noche del 4 de agosto de
1789. Las propuestas revolucionarias lograron la abolición
del testamento, la sucesión entre los colaterales y la confis-
cación de bienes del clero, de los nobles y de los emigrados.
Estas reformas, sin embargo, duran hasta que se restaura
el equilibrio concibiéndose una propiedad libre y exenta de
gabelas28.
c) PROPIEDAD INDIVIDUAL. El sistema de la propiedad in-
dividual o más precisamente el de la propiedad privada
individual, coexiste con el de la propiedad pública, estatal
o municipal.
En su versión liberal e individualista la hemos caracte-
rizado al examinar los fundamentos de la propiedad, pero
no se debe perder de vista que la propiedad individual no
sólo puede coexistir con otras formas de propiedad, sino
que a ella puede dársele un sentido y alcance completa-
mente distinto al del sistema individualista y capitalista. Ya
nos hemos referido a la concepción cristiana de la propie-
dad que, no por quitarle el carácter de absoluto y condicio-
narla a los fines del hombre y de la sociedad, deja de mere-
cer el calificativo de individual.
Nuestro Código, que ha seguido al modelo francés, ha
legislado sobre la propiedad individual o particular como
única forma de propiedad privada, a la que sólo opone la
propiedad pública y privada del Estado nacional y de los

28
Peña Guzmán, Derecho civil. Derechos reales, t. II, p. 10; Salvat -
Argañarás, Tratado. Derechos reales, t. II, p. 11; Mazeaud, Lecciones de dere-
cho civil, parte segunda, vol. IV, p. 16.
356 PROPIEDAD Y DOMINIO

Estados provinciales, la de los bienes de la Iglesia Católica,


de las iglesias que llama "disidentes" y de los municipios.
Sin embargo, se advierte una tendencia legislativa a
constituir nuevas formas de propiedad, como la del bien de
familia, la regulación de la unidad económica, etc., pero
-como dice Moisset de Espanés- las excepciones no hacen
más que confirmar la regla de que en Occidente -en gene-
ral- la única forma de propiedad es la individual29.
Más adelante, al examinar los caracteres y extensión
del dominio, nos ocuparemos de precisar los perfiles de la
propiedad individual, ya que -como expresamos- el domi-
nio está regulado bajo la influencia de este sistema.
d) SISTEMA SOCIALISTA. NOS referimos a los países socia-
listas, ya que el comunismo puro no ha sido adoptado bajo
ningún régimen político. La influencia de Marx se advier-
te, en primer lugar, en la distinción entre bienes de consu-
mo, o de uso personal, y bienes de producción.
Respecto de los bienes de producción, la propiedad se
encuentra socializada, perteneciendo al Estado o a otras
comunidades de grado menor. Sólo excepcionalmente se
permite una propiedad personal sobre bienes de produc-
ción como, por ejemplo, respecto de herramientas artesa-
nales o pequeñas parcelas cultivables.
Los bienes de consumo o de uso personal se encuen-
tran socializados mientras están en la fase de producción o
comercialización, pudiendo ser de propiedad personal para
quien los tenga con fines de uso o aprovechamiento.
A partir de la caída del muro de Berlín con la conse-
cuente unificación de Alemania y de los cambios producidos
con la desintegración de la Unión de Repúblicas Socialistas

29
Moisset de Espanés, El derecho de propiedad y las constituciones de
la República Socialista de Rumania (1965) y de la República de Bulgaria
(1971), ED, 54-587 y siguientes.
CARACTERIZACIÓN 357
Soviéticas (URSS), el sistema parece batirse en retirada.
Incluso en China se están produciendo cambios estructura-
les de modernización e inversión que presagian el fin de la
era comunista.

B) DEL DOMINIO

§ 187. DEFINICIÓN LEGAL. CRÍTICA. - La definición le-


gal del dominio está contenida en el art. 2506 que dice: "i?i
dominio es el derecho real en virtud del cual una cosa
se encuentra sometida a la voluntad y a la acción de
una persona".
En la nota, el codificador, después de transcribir la de-
finición dada por las Partidas y hacer referencia al art. 544
del Código francés y alusión a la fórmula empírica que em-
pleaban los romanos, en su último parágrafo, reconoce co-
mo fuente la definición de los jurisconsultos Aubry y Rau30.
Pero, como lo ha observado la generalidad de la doctri-
na, al traducir el texto de los autores nombrados, Vélez
Sársfield evitó la frase (después de la palabra "sometida")
"de una manera absoluta y exclusiva" con que los juristas
franceses caracterizan la sumisión de la cosa a la persona.
Al omitir dicha frase, la definición peca por defecto en la
medida en que no contiene un criterio distintivo de otros
derechos reales, que también autorizan a someter la cosa a
la voluntad y acción de una persona (usufructo, uso, etc.),
debiendo destacarse que la diferencia está en que, en el
dominio, ese sometimiento es el más completo o pleno po-
sible.
Pero el dominio no es una simple suma de tales facul-
tades, sino que su contenido es algo más y distinto a la su-
ma de ellas. En efecto, en el núcleo del dominio queda un
poder residual y elástico que subyace aun cuando la posibi-

30
Aubry-Rau, Cours de droit civil francaise, t. 2, p. 170.
358 PROPIEDAD Y DOMINIO

lidad de usar y gozar de la cosa haya sido cedida o se haya


debilitado (p.ej., constitución de usufructo, uso, o por la
existencia de servidumbres) o el poder de disposición se
halle enervado, condicionado, o suspendido momentánea-
mente (embargos, bien de familia, prohibición de enajenar
en la medida en que se encuentra permitida, entre otros).
El dominio subsiste y la mayor prueba de ello es que,
apenas cesadas las circunstancias obstativas del ejercicio
de los poderes o facultades, éstos revierten inmediatamen-
te hacia el propietario por virtud de lo que llamaríamos la
"fuerza expansiva" o "elasticidad" del dominio, que no es
otra cosa que la tendencia a la plenitud e integralidad de
este derecho. Del mismo modo que la persona es recono-
cida en libertad, o se presume libre mientras no existan
motivos para que esa libertad se le restrinja, y la recobra
apenas cesan los motivos de cualquier restricción; el domi-
nio, que es proyección de esa libertad ejercida sobre las
cosas de acuerdo a su destino universal, tiende a ser libre
de cargas o gravámenes.
Así definimos el dominio como el derecho real por el
cual se atribuye al titular un poder básico complejo y gené-
rico, lo más amplio posible respecto de una cosa, que es su
objeto y que, en principio, es pleno, exclusivo y perpetuo y
con tendencia a recuperar estos caracteres apenas cesan
los motivos que los afectan.

§ 188. CLASES. - El art. 2507 nos da una clasificación


legal del dominio, expresando que se llama "pleno o per-
fecto, cuando es perpetuo, y la cosa no está gravada
con ningún derecho real hacia otras personas". Para
agregar seguidamente: "Se llama menos pleno, o imper-
fecto, cuando debe resolverse al fin de un cierto tiempo
o al advenimiento de una condición, o si la cosa que
forma su objeto es un inmueble, gravado respecto de
terceros con un derecho real, como servidumbre, usu-
fructo, etcétera".
CARACTERIZACIÓN 359
A su vez el art. 2661 expresa: "Dominio imperfecto es
el derecho real revocable o fiduciario de una sola per-
sona sobre una cosa propia, mueble o inmueble, o el
reservado por el dueño perfecto de una cosa que enaje-
na solamente su dominio útil".
Del juego de estas normas, y sin perjuicio de las crí-
ticas que merecen las disposiciones citadas, surge lo si-
guiente.
Pleno o perfecto

Dominio Revocable
Menos pleno o imperfecto Fiduciario
Desmembrado

En primer lugar, la norma del art. 2507 es criticable en


cuanto restringe a los inmuebles la categoría de dominio
imperfecto por desmembración, y entonces cabe preguntar-
se: ¿qué clase de dominio es -por ejemplo- el de la cosa
mueble sujeta a usufructo? No cabe duda que también en
este caso se trata de un dominio desmembrado31. En se-
gundo lugar los ejemplos citados por el codificador en la
parte final oscurecen, en vez de aclarar, el concepto de do-
minio desmembrado al no poder determinarse el alcance de
la palabra "etcétera". ¿Es comprensiva de todos los dere-
chos reales sobre cosa ajena, como parece apuntar la frase
"gravado respecto de terceros con un derecho real"? y
entonces, ¿comprende también al dominio gravado con hi-
poteca o anticresis? ¿O sólo comprende a aquellos dere-
chos reales en que, en mayor o menor medida, se enajena
el "dominio útil"? Es lo que expresa el art. 2661 en su
parte final, con terminología inadecuada. Al tratar del do-
minio imperfecto nos proponemos responder a estos inte-
rrogantes (ver § 190).

31
Lafaille, Tratado de derechos reales, t. 1, p. 369.
360 PROPIEDAD Y DOMINIO

§ 189. DOMINIO PLENO O PERFECTO. REMISIÓN. - El do-


minio pleno o perfecto es el estado normal de este dere-
cho. Cuando los caracteres de perpetuidad o exclusividad
se encuentran afectados o debilitados, y el dominio deviene
entonces menos pleno, se configura una situación de ex-
cepción, casi siempre temporaria, en la que tiene inciden-
cia la expresada tendencia a la plenitud (también llamada
"elasticidad") del derecho de dominio. Ejemplos: si se ex-
tingue una servidumbre por renuncia, o por el no uso, o se
cancela una hipoteca, etc., el propietario recobra las facul-
tades de las cuales estaba privado debido a estas cargas.
Continuaremos el estudio del dominio pleno después de una
breve referencia a los casos de dominio menos pleno para
completar la clasificación.

§ 190. DOMINIO MENOS PLENO O IMPERFECTO. - Analiza-


remos, pues, la ya mentada caracterización del art. 2661.
a) REVOCABLE. El dominio revocable es el que está su-
jeto a una condición o plazo resolutorio, o que ha sido
transmitido en virtud de un título revocable a voluntad
del transmitente o puede serlo por una causa inherente al
título.
Podemos enumerar los siguientes casos de dominio re-
vocable.
i ) Cuando por una cláusula contractual, el dominio
queda sujeto a revocación por voluntad del transmitente.
Por ejemplo, venta con pacto de retroventa (art. 1366) o
con cláusula de poder arrepentirse (art. 1373). Está pre-
visto en el art. 2663 y la revocación se opera por la mani-
festación de dicha voluntad (art. 2665).
2) Cuando la revocación está sujeta al cumplimiento
de una cláusula legal que conste en el acto jurídico que
transmitió el dominio (art. 2668). Por ejemplo, caso de su-
pernacencia de hijos, causal legal que debe estar expresa-
mente estipulada como condición (art. 1868).
CARACTERIZACIÓN
361
3) Cuando la sujeción es a una condición resolutiva o
plazo resolutivo (art. 2668). Probado el cumplimiento de
la condición o cumplido el plazo, en su caso, la revocación
se produce de pleno derecho.
4) Cuando la causal de revocación está ínsita en el
propio título (art. 2663). En este caso no es necesario
que conste en el acto de transmisión; por ejemplo, revoca-
ción por ingratitud del donatario o legatario o por inejecución
de los cargos que se les impusieron (art. 2667). La revo-
cación no puede operarse sino en virtud del juicio que la
declare, cuando las partes no están de acuerdo en la exis-
tencia de los hechos de que dependía (art. 2667 en correla-
ción con los arts. 1850, 1852 y 2666). La revocación por
inejecución de cargos se aplica a los legados (arts. 2667,
3841 y 3842) y también los casos de ingratitud del legata-
rio (art. 3843).
La excepción prevista en el art. 2666, respecto al pac-
to comisorio, ha perdido virtualidad jurídica por obra de la
reforma de la ley 17.711, que estableció la posibilidad de
actuar el pacto comisorio sin necesidad de juicio. Lamen-
tablemente, no se armonizó este texto con la disposición
referida y, por lo tanto, sus efectos, aunque minorados, sub-
sisten en los casos en que sea necesario el juicio de resolu-
ción.
El Código no expresa que en los casos 2 y 3 la revoca-
ción se produce ipso iure, pero ello se desprende del art.
2668 que expresa que se extingue el dominio revocable por
el cumplimiento de la cláusula legal.
En cambio, la manifestación de voluntad es siempre
necesaria en el caso de revocación de las donaciones entre
cónyuges en los supuestos de los arts. 1233, 1234 y 1236,
lo que surge de la última parte del art. 1234.
Cuando la revocación se produce en virtud de una
cláusula contractual, como el pacto de retroventa o de re-
venta, o el de mejor comprador, la manifestación de volun-
362 PROPIEDAD Y DOMINIO

tad debe ir unida a otras circunstancias, como la restitu-


ción de la cosa o el precio, o la oferta mayor. Sólo en
contados supuestos puede hablarse de revocación ad nu-
tum en forma pura (p.ej., art. 1365).
En todos los casos nos referimos a la existencia de
condición resolutoria, destacando que, si la condición fuere
suspensiva, no puede hablarse de transmisión del dominio
hasta tanto ella se cumpla y, por tanto, no hay dominio ni
perfecto ni imperfecto (ver lo dispuesto por el art. 1370).
En caso de duda, la transmisión se reputa hecha bajo con-
dición resolutoria, siempre que, antes del cumplimiento, el
vendedor hubiere hecho tradición de la cosa al vendedor.
Por su parte, el art. 2664 dice: "El dominio no se juz-
ga revocado cuando el que posee la cosa a título de
propietario es condenado a entregarla en virtud de una
acción de nulidad, o de rescisión, o por una acción
contra un hecho fraudulento, o por restitución del pago
indebido. En estos casos se juzga que el dominio no
había sido transmitido sino de una manera interina".
El artículo ha sido criticado porque incurre en varios
errores terminológicos, pero la solución es correcta en
cuanto ninguno de los casos enumerados importan supues-
tos de revocación. Cuando el acto de transmisión es nulo,
y el adquirente se ve obligado a restituir la cosa, tal resti-
tución es el efecto propio de la nulidad y, por tanto, la
transmisión no se operó válidamente; en cambio, en la re-
vocación hubo transmisión efectiva de la propiedad. Otro
tanto ocurre con la transmisión hecha en virtud de un acto
fraudulento y con la restitución del pago indebido, por la
ineficacia de la transmisión en el primer caso y la falta de
causa en el segundo.
El caso de rescisión ha sido objeto especial de críticas,
porque -técnicamente- ésta sólo se produce mediando
acuerdo de partes y, en tal caso, si la transmisión no tenía
ab initio la condición resolutoria, opera como una nueva
CARACTERIZACIÓN 363
transmisión o reversión del dominio, pero juzgándose que
antes el derecho real era perfecto32.
La parte final del artículo al expresar que, en estos ca-
sos, se juzga que el dominio no había sido transmitido sino
de una manera interina, comporta un grave error, dado que
el Código no ha previsto esta suerte de transmisión (de
manera interina). La norma, como bien lo señala Lafaille,
tiene su fuente en Aubry y Rau, y el error proviene de una
deficiente traducción del texto francés que expresa lo con-
trario, pues dice: "la propiedad no debe considerarse revo-
cada; pero como si jamás hubiera sido transmitida, siquiera
de un modo interino".
Recordemos que, en materia de revocación de los ac-
tos en general, sus efectos se pueden producir o conside-
rarse producidos a partir de la constitución misma del de-
recho revocado o, lo que es lo mismo, con retroactividad a
la fecha de constitución, de tal modo que, con las salveda-
des a que nos referimos, es como si el acto no se hubiere
producido. Éste es el caso del efecto ex tune. Si, en
cambio, la revocación sólo produce efectos una vez sucedi-
da y no con retroactividad, es dable hablar del efecto ex
nunc.
El codificador se ha referido a estos dos tipos de efec-
tos en la nota al art. 2669, y da solución a la cuestión que
podría suscitarse estableciendo -como regla- que "la revo-
cación del dominio tendrá siempre efecto retroactivo al día
en que se adquirió, si no hubiera en la ley o en los actos
jurídicos que la establecieron, disposición expresa en con-
trario" (art. 2669)33.
La cuestión tiene importancia porque el titular del do-
minio objeto de la revocación puede haber realizado enaje-
naciones o gravado el inmueble con servidumbres, hipote-

32
Borda, Tratado. Derechos reales, t. I, p. 246.
33
Lafaille, Tratado de derechos reales, t. II, p. 139.
364 PROPIEDAD Y DOMINIO

cas, etc., y, en tales casos, si el efecto es retroactivo, el


propietario originario tiene derecho a exigir que el inmue-
ble se le entregue libre de esos gravámenes, respetando
-eso sí- los actos de administración tales como alquileres
(art. 2670). En cambio, si la revocación tiene efecto ex
nunc, los actos de disposición realizados quedan también
subsistentes (art. 2672). Con mayor razón -en tal supues-
t o - perviven los actos de administración.
Para que la revocación se juzgue perfeccionada se re-
quiere la tradición de la cosa al propietario enajenante por
el titular del dominio revocado y, tratándose de inmuebles,
la inscripción en el registro (arts. 577, 3265 y 2505).
La más importante excepción la establece el art. 2671
que le niega a la revocación del dominio sobre cosas mue-
bles efecto contra los terceros adquirentes, usufructuarios
o acreedores pignoraticios, salvo cuando ellos, por razón
de su mala fe, tuvieren obligación person