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Histoire du droit des obligations

INTRODUCTION GENERALE

Les obligations en droit

Dans le langage courant, le terme d’obligation est un terme qui va être utilisé pour tout type de
devoir que doit remplir un individu. Et ces obligations peuvent être d’ordre moral( pas tricher, pas
mentir), de la religion, mais aussi dans les règles de vie en société, ou encore les obligations
peuvent dérivés des lois et des règlements mises en place par les autorités publiques(rouler à
droite en France).

En droit privé, l’obligation juridique va revêtir une signification particulière, l’obligation est définit
comme le rapport juridique qui unit le débiteur à son créancier en droit privé. L’obligation en droit
privé va être conçue comme le lien qui existe entre deux ou plusieurs personnes, et en vertu de ce
lien, l’une des personnes qu’on appellera le débiteur va être tenu envers d’autre que l’on appelle le
créancier de quelque chose. Le droit des obligations constitue une branche juridique majeure, car
les obligations sont importantes dans la vie quotidienne dans la pratique, car dans la vie de tous
les jours, les événements qui peuvent générer des obligations juridiques sont très fréquentes et
très divers.

On peut dire que les relations économiques trouvent leur traduction dans ce droit des obligations.

Le 2ème facteur important est que le droit des obligations va influencer d’autres branches
juridiques et vont s’y appliquer. Si, on s’intéresse au droit administratif, il existe également les
contrats administratifs, des règles de responsabilité, dont les principes pour certains sont issus du
droit des obligations.

Le droit international est un exemple qui est influencé par le droit des obligations, car ces états
souverains peuvent conclure entre eux des contrats et des conventions internationales ou traités,
et ces traités internationaux sont soumis à un certain nombre de principe issu du droit des
obligations.

La première question est de savoir comment et quand le droit des obligations est apparu

Le droit des obligations a-t-il une histoire?

On peut y répondre de manière positive si on considère son ancienneté et qui remonte même à
plusieurs siècles, et plus précisément à l’époque romaine.

Les origines du droit des obligations: l’oeuvre des juristes romains

Les obligations ont une origine très ancienne, elles existent dès l’antiquité. Il suffit qu’une société a
un certain degré de développement pour que les individus qui composent cette société ont entre
eux des obligations juridiques.

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Par exemple, d’un point de vue économique, il suffit que la production est atteint un certain niveau
pour que les échanges économiques entre les individus soient possible pour que les premiers
contrats apparaissent.

Les civilisations antiques de l’orient ancien et de la Grèce, on trouve des civilisations dans lequel il
y a des règles qui régissent les rapports entre les individus et donc des obligations juridiques,
même si ils connaissent les obligations juridiques aucune n’a élaboré de théorie juridique des
obligations.

Les 1ers qui vont dominer une définition et un régime juridique aux obligations se sont les romains.
La civilisation romaine a été fondé en -753 avant JC, la chute de Rome est intervenu en 1453, c’est
véritablement une civilisation du droit par excellence. En effet, les romains sont avant tout un
peuple de juriste. Et, c’est dans ce droit romain qu’on va trouver le fondement du droit des
obligations.

La définition de la notion d’obligation juridique

Il faut distinguer 2 définitions de l’obligation dans le droit romain:

Une définition active de l’obligation

Une définition passive de l’obligation

Le sens actif de l’obligation

Cela signifie qu’en droit romain, c’est une notion d’obligation juridique qui va servir à désigner une
action qui est seul de lier quelqu’un, d’obliger quelqu’un, de le contraindre, l’obligation va revêtir
une action active.

Cette définition de l’obligation active se trouve chez le juriste Paul qui est un juriste romain du 3
siècles après JC, et qui écrit que la nature de l’obligation est d’obliger quelqu’un en vu de quelque
chose.

Il faut remarquer que cette conception active se retrouve même dans l’éthymologie même du terme
“obligation” et “obliger”, en effet le mot obligation vient du terme latin “obligaré” qui est constitué du
préfixe “ob” et “ligaré” , ce qui signifie en latin “lier en vu de quelque chose”. Ce lien juridique ne va
pas être qu’une dimension théorique, en effet, au début de l’histoire romaine, le droit permettait au
créancier qui n’avait pas été payé d’emmener chez lui le débiteur pour en faire son prisonnier ou
voir son esclave.

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Par exemple, au XVI siècles, le juriste français LOYSEL fera la comparaison des contrats en disant
qu’on lie les boeufs par les cornes et les hommes par leurs paroles.

Le sens passif de l’obligation

Cette définition passive apparaît au XVI siècles dans les “institutes” de Justinien. L’obligation y est
définit dedans comme un lien de droit par lequel nous sommes astreints de manière nécessaire à
payer quelque chose.

L’obligation juridique est accompagné dans les 2 définitions par cette notion de contrainte, et donc
être obligé juridiquement c’est d’être contraint par un moyen de pression.

Et, en droit romain, ce moyen de pression va être une possibilité d’agir en justice.

La reconnaissance de l’obligation par l’action en justice

En effet, c’est au travers de ces actions en justice, que les romains vont élaborer le droit en
obligation, et le droit romain est un droit processuel car il est fondé sur les actions en justice. Celà
veut dire en droit romain, qu’une règle de droit n’existe que si il est sanctionné par une action en
justice, en droit romain, on dit qu’il n’y a pas de droit sans action, c’est le principe même.

Dans le domaine des obligations, l’existence d’une action judiciaire qui va conditionner l’existence
d’une obligation juridique. Cette conception va finir par évoluer, et se renverser, et on va donc
passer du principe pas de droit sans action, au principe pas d’action sans droit qui est le principe
qu’on met en oeuvre actuel.

-->Ce renversement s’est opéré au XVI siècles, et qu’il sera désormais admis que l’action en
justice découle de l’existence d’une obligation.

Il y a eu ce renversement car à partir du XVI siècles, les juristes vont faire nettement la distinction
entre l’obligation qui constitue un droit substanciel qui est reconnu à l’individu, et l’action en justice
qui est elle un droit au procès. Il faut remarquer que malgrès ce boulversement dans le fondement
de l’obligation, c’est bien le droit romain que les juristes postérieurs vont continuer de se référer à
cette législation romaine.

La permanence dans le droit des obligations: l’héritage du droit romain

La permanence et la continuité est une ligne très forte du droit des obligations, c’est un des

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caractères principales de cette histoire du droit des obligations, et c’est cette permanence qui nous
permet de s’interroger sur cette histoire et si il y a eu une évolution du droit des obligations.

En effet, si on s’en tient à la définition de l’obligation juridique, et bien, il semble que la définition
donné par celle de Justinien, on peut voir qu’elle a été transféré de juristes en juristes pour arriver
jusqu’au code civil de 1804 et à nos jours.

Cette définition, on va la retrouver au XVIII siècles, dans un ouvrage intitulé “ la somme rurale”
écrit par un juriste BOUTILLET, qui définit ainsi l’obligation comme “l’obligation est un lien de droit
qui contraint l’homme à satisfaire de ce qu’obliger est”. Cette définition on la retrouvera aussi chez
POTHIER qui va définir dans son traité des obligations, l’obligation comme “ le lien de droit qui
nous astreint envers un autre à lui donner quelque chose, ou à faire, ou à ne pas faire quelque
chose”. Cette définition passive de l’obligation, on va la retrouver dans le code civil à propos de la
définition du contrat puisque l’article 1101 du C.C définit le contrat comme la convention par
laquelle une ou plusieurs personnes s’obligent envers une ou plusieurs autres à donner à faire ou
à ne pas faire quelque chose”.

La définition de la notion d’obligation juridique n’est qu’un exemple de l’héritage transmis par les
juristes romains, car tout le vocabulaire presque et des concepts qui constituent ce droit des
obligations vient du droit romain, comme pour les termes et les notions de débiteur et de créancier,
les notions de contrats ou de convention sont déjà présents dans la législation romaine, mais aussi
des notions comme la bonne foi ou de cause. Il s’inscrit vraiment dans une continuité, dans cette
permanence, et c’est la ligne directrice. Il apparaît défois que c’est comme si ce droit des
obligations apparaît à l’époque romaine et s’est transmis de génération en génération jusqu’à
aujourdh’ui, cette permanence est totalement acceptée par les juristes.

Un des rédacteurs du C.C relevait cette continuité qui était Bigot de Préameneux en disant que
“les romains ont trouvé ce corps de doctrine qui rendra immortel leur législation” et il ajoute pour le
droit des obligations “qu’il serait difficile d’espérer que l’on puisse faire des progrès dans cette
partie de la science législative”, et il précisera même que à propos des dispositions qui
réglementent le C.C “elle sera bien mal entendu, les dispositions du C.C relatives au contrat si on
les envisageait autrement que comme des règles élémentaires d’équiter dont toutes les
ramifications se trouvent dans les lois romaines”.

Le droit des obligations est le droit qui est le moins touché par une évolution, et beaucoup moins
évolutive que l’histoire du droit de la famille par exemple, il en va de même pour le droit de la
propriété qui évolue selon le régime politique en place.

L’évolution du droit des obligations

Un droit emprise avec les changements économiques et sociaux

En effet, le droit des obligations, et plus particulièrement le droit des contrats, va évoluer en
fonction du développement économique de la société. En effet, une société primitive ou les
échanges sont peu développés aura des règles de passation rudimentaire avec un formalisme très
marqué. Au contraire, les sociétés qui sont très développés, elles devront avoir des règles
spécifiques de passation de contrats très rapides, et connaîtra également toute une série de
garantie et de sûreté pour faire respecter ce qu’on appelle “la sécurité juridique”. Donc, on le voit
que le droit des obligations va évoluer selon le facteur économique mais c’est pas le seul à
influencer cette évolution du droit des obligations, le facteur social est très important puisque par
exemple, la volonté ne jouera pas le même rôle dans une société ou on reconnaît pas de droit à un

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individu et une société ou on en reconnaît. De même, il faut remarque que le formalisme des
contrats ne sera pas les mêmes dans une société religieuse( car passer des contrats avec des
serments sur objets religieux) et dans une société laïque.

Le droit des obligations est issu du droit romain, mais le droit romain est aussi lui un droit qui a
beaucoup évolué

Un droit romain pluriel

La civilisation romaine a vécu plus qu’un millénaire. Et c’est surtout une civilisation qui est passé
d’une ville (Rome) à une région l’Italie pour arriver ensuite grâce à des conquêtes à recouvrir un
empire immense qui recouvrait la plupart des pays européens et le bassin méditérrannéen, Donc
le droit des obligations primitifs appliquaient sous Rome est différent que celui sous l’Empire.

On divise le droit privé romain en 3 phases historiques traditionnellement:

- L’ancien droit romain

La phase du droit classique romain

Le droit post-classique et tardif

L’ancien droit romain

Il va rassembler les règles de droit qui va être élaboré entre la date de fondation de Rome( -753
avant JC) au II siècle avant JC.

Cette période de droit ancien va être caractérisé par l’adoption de la “loi des 12 tables”.

Elle va être adoptée en -450 avant JC, et va marquer un tournant dans l’histoire du droit romain car
avant l’adoption de cette loi, le droit romain était connu uniquement de quelques personnes que
l’on appelait les “pontifs” qui exerçaient également des fonctions religieuses. A partir de cette
période, le droit va être diffusé et affiché sur le forum de Rome sur 12 tables de bronze et d’ivoire,
et les citoyens auront donc accès aux règles de droit. L’essentiel du droit des obligations et du droit
privé est dans cette loi des 12 tables.

Il faut relever que pendant cette époque, la société romaine est encore une société agricole dans
laquelle les échanges économiques sont peu développés. Cette loi est très rudimentaire.

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Le droit classique romain

C’est le droit qui va s’appliquer de la fin du II siècles avant JC et le III siècles après JC.

C’est l’époque des conquêtes et de l’expansion de Rome, et c’est pendant cette période que la
civilisation romaine va passer d’une société agricole à une société d’échanges, et va se
développer un véritable droit des obligations.

C’est à cette même période qu’on va voir apparaître une nouvelle branche du droit que l’on va
appeler “le droit des gens”.

Ce “droit des gens”, c’est le droit qui va pouvoir être appliqué dans les rapports entre les romains
et les peuples étrangers. Ce “droit des gens” va être définit comme le droit commun à tous les
hommes qu’il soit citoyen romain ou étranger, et il va pouvoir être invoqué par les romains mais
également par les romains dans leurs rapport avec les pérégrins(=étrangers), et par les pérégrins
eux-mêmes.

Parmi les sources du droit romain, il y a 2 principales sources du droit qui vont permettre le
développement du droit des obligations et qui sont tout d’abord ce qu’on appelle “l’édit du prêteur”
et ce qu’on appelle en droit romain “la jurisprudence”.

Tout d’abord “l’édit du prêteur”, les obligations en droit romain sont issus des actions, et jusqu’à
l’époque classique ces actions sont accordé par des lois et portent le nom “d’actions de la loi”.
Mais à partir du II siècles avant JC, on va voir apparaître un nouveau type d’actions qui vont être
créer par le prêteur. Le prêteur en droit romain est un magistrat judiciaire qui est compétent pour
se prononcer sur la recevabilité des demandes en justice. Face à une demande, le prêteur a 2
possibilités, soit il peut refuser l’action, soit il peut bien sûr l’accepter en rédigeant ce qu’on appelle
une “ formule” qui va comprendre un résumé de la demande, qui va également permettre de
désigner un juge qui va juger l’affaire au fond, et qui va également comprendre des instructions sur
le jugement à donner. Cette procédure devant le prêteur, c’est ce qu’on appelle la procédure
formulaire.

Le prêteur peut être face à 3 types d’action:

-une action de la loi qui peut présenter devant le prêteur

-une action qui est fondée sur une fiction de la loi, celà signifie que le prêteur peut accepter l’action
comme si les conditions sont remplies, et on parlait d’action fictive ou utile

-une action en dehors même de la loi, il peut l’accorder, et on parlera d’action fondée sur le fait

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proposé.

Le prêteur va être à la base d’une nouvelle source de droit qu’on appelle le droit prétorien, et c’est
à partir de ce droit que l’on va voir de nouvelles règles du droit des obligations et mieux adopter
aux besoins de la société romaine.

Chaque année, le prêteur dresse une liste des actions qu’il va accepter de donner ou non. Et au
fur et à mesure, cet édit du prêteur va avoir tendance à acquérir un caractère permanent. L’édit du
prêteur va devenir un texte complet et permanent, si bien que l’empereur va en arrêter une forme
définitive à travers de ce qu’on va appeler “l’édit perpétuel”. Cette édit va faire face à des
commentaire par les juristes et ce qu’on appelle la jurisprudence dans le droit romain.

Actuellement, le terme jurisprudence renvoie aux tribunaux, mais en droit romain, le terme de
justice sert à désigner les opinions émises par les spécialistes du droit qui sont appelés les
jurisconsultes. La jurisprudence du droit romain peut être comparé à notre actuelle doctrine, et
justement, ces juristes vont ouvrir des écoles de droit et vont rédiger des ouvrages pour leurs
étudiants que l’on appellera des institutes. Avant les institutes de Justinien, les plus célèbres
étaient ceux de Gaius. Ces spécialistes du droit vont avoir un rôle théorique aussi car c’est eux qui
vont ordonner et hiérarchiser les différentes règles de droit, donc ce sont ces jurisconsultes qui
vont analyser les nouvelles règles de droit, les situations juridiques, et ce sont eux qui vont
dégager les notions de contrats et d’obligations aux quelles les juristes actuels se référent encore.

Le droit romain post-classique et tardif

C’est le droit qui va être élaboré à partir de la fin du III siècles après JC à la fin de l’empire romain.
Cette période, elle va être caractérisée par un déclin des sources classiques du droit car ces
sources paraissent dépasser et les spécialistes du droit ne sont plus tellement innovants. A cette
époque, c’est surtout la législation impériale qui est la source du droit, et c’est cette législation qui
va permettre de prendre en considération les besoins de cette société, et qui va surtout permettre
de transmettre l’héritage du droit romain, et l’empereur va décider de codifier en compilant toutes
les règles du droit romain. Et, cette volonté va aboutir à la rédaction de compilation fait par
l’empereur Justinien au VI siècles après JC.

Dans ces compilations, il y a le code Justinien qui va réunir tous les textes législatifs adoptés par
les précédents empereurs, il y a aussi le Digeste qui va rassembler les opinions émises par les
jurisconsultes c’est à dire la jurisprudence, il y aussi les Institutes de Justinien qui va constituer un
manuel synthétique de droit et aussi les Novelles qui vont regrouper les dernières lois adoptées
par l’empereur Justinien.

Ces compilations sont le dernier état connu du droit romain, et c’est cette compilation qui va être
commentée par les juristes qui vont se succéder et qui prendront au Moyen Age le nom “ corpus
juris civilis”.

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-->Ce droit des obligations s’inscrit dans la continuité mais aussi dans l’adoption.

Les classifications des obligations et l’importance du contrat

Les obligations en droit français font l’objet de plusieurs classifications qui sont pour la plus part
issu du droit romain.

Origine de la classification selon leur objet

Selon leur objet, on distingue 3 types d’obligation:

-les obligations de donner

-les obligations de faire

-les obligations de ne pas faire

Cette distinction apparaît déjà dans les Institutes de Gaius. Elle repose sur l’observation pratique
de l’objet des obligations. On va retrouver cette classification dans le C.C à l’article 1101.

La 2ème classification des objets, elle va reposer sur la sanction, on va distinguer:

-les obligations naturelles qui peuvent pas faire l’objet d’une action en justice

-les obligations civiles qui elles ont une valeur obligatoire, et dont l’exécution forcée peut être

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demandée en justice.

Origine de la notion d’obligation naturelle

A l’origine, la notion d’obligation naturelle est une notion inconcevable dans le droit romain. Mais
cette notion d’obligation naturelle va apparaître dans le droit romain fasse à la nécessité de
prendre en considération les obligations qui sont souscrites par les incapables juridiques qui sont
très nombreux à l’époque romaine car elles recouvrent les esclaves, les femmes et aussi les fils de
famille qui sont encore sous l’autorité du pater familliale.

Cette obligation naturelle va servir à désigner ce type d’obligation particulière souscrite par des
personnes incapables, progressivement la catégorie des incapables juridiques va diminuer, et
désormais la notion d’obligation naturelle va désigner toutes les obligations qui ont leur fondement
dans l’équité ce qu’on va appeler rapidement le droit naturel.

Et, à partir de là, l’obligation naturelle va servir à désigner tout type d’obligation qui ne peut pas
faire l’objet de restitution.

La mise en place de la classification des obligations selon leur source

On va distinguer 4 catégories d’obligation selon la source:

-les obligations contractuelles qui dérivent d’un contrat

-les obligations délictuelles qui dérivent d’avis

-les obligations quasi contractuelles

-les obligations quasi délictuelles

Cette classification est aussi issue du droit romain, mais elle s’est faite progressivement, en effet,
avant d’arriver à cette classification, les juristes romains ont tout d’abord distinguer 2 types
d’obligations selon leurs sources. Notamment, dans les institutes de Gaius, on ne trouve que 2
catégories d’obligations selon leur source, les contractuelles et délictuelles, mais Gaius laisse
sous-entendre déjà dans ces Institutes l’existence d’une 3ème catégorie d’obligations. En effet,
sous utiliser les termes de quasi-, il reconnaît l’existence d’obligation aux quels sont tenus les

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individus mais qui ne constituent pas pour autant des contrats ou des délits, soit parce que la
volonté n’est pas présente, soit parce qu’il n’y a pas d’intention de nuire.

Donc, ils existeraient une 3 ème catégorie d’obligations qu’il vont qualifier d’obligation issu d’actes
de faits variés, et cette catégorie va être précisée dans les compilations de Justinien seulement.

En effet, notamment dans le Digeste, il apparaît que le débiteur d’une obligation involontaire mais
qui reste licite est tenu selon la formule romaine “quasi ex contractu”

Et ce sont en faite dans les Institutes de Justinien que l’on va voir apparaître les 4 catégories
d’obligations, et ces catégories vont être reprises par les juristes postérieures qui vont la reprendre
et qui pour certains d’entre eux vont un peu la modifier. C’est notamment le cas de POTHIER qui
va lui distinguer dans son traité des obligations, il va établir une distinction entre les obligations
conventionnelles et les obligations non conventionnelles qui vont regrouper les obligations issues
de la loi et issues des délits, des quasi délits, et des quasi contrats, ce seront les obligations non
conventionnelles.

Cette classification en 4 catégories sera repris par les rédacteurs du C.C, qui consacreront au
contrat et aux obligations conventionnelles en général( Titre 3) et les engagements qui se forment
sans convention avec le délit, quasi délit, quasi contrat (Titre 4).

Cette classification en deux catégories est intéressante car elle fait apparaître toute l’importance
que les juristes attribuent au droit contractuelle, et faut noter que cette importance est présente dès
les origines du droit des obligations. En droit romain, il apparaît que c’est à partir du contrat, que
les juristes ont élaboré les règles du droit des obligations, il n’apparaît pas dans l’ancien droit
romain et dans la loi des 12 tables que la notion de délit est totalement absente. Dans la loi des 12
tables en faite, on considère que l’auteur d’un délit donne naissance à une obligation en raison
d’un pacte, d’une convention par lequel la victime va renoncer à verser sa vengeance privée contre
une réparation du délit.

Cette prédominance du contrat va perdurer puisque pour les juristes postérieurs la cause première
de l’obligation va demeurer dans le contrat.

Cette prédominance des contrats va être remis en cause au XIX siècles avec le développement du
machinisme( arrêt de travail...) mais le contrat conservera toujours cette place très importante
dans le droit des obligations. Le contrat occupe une telle importance qu’il a tendance parfois à se
confondre avec la notion d’obligation elle même.

La preuve, en droit romain, on distinguer les notions de donner, de faire ou de ne pas faire donc en
général, et dans le C.C elle est faite pour les contrats, et ils ont amalgamé la notion de contrat à la
notion d’obligation car le contrat avait une forte importance.

Première partie: la formation du contrat

Introduction: Notion de formalisme et de consensualisme

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L’article 1101 du C.C définit le contrat, et il le définit comme “la convention par laquelle une ou
plusieurs personnes s’obligent envers une ou plusieurs autres personnes à donner, à faire ou à ne
pas faire”. En d’autres termes, le contrat c’est l’acte par lequel les personnes vont pouvoir créer du
droit et des obligations juridiques entre elles (ex: contrat de vente, une personne qui est l’acheteur
et qui veut acquérir un bien contre un prix, et parallèlement un vendeur qui souhait tirer profit de ce
bien). Dans le cadre de ce contrat, l’obligation de l’acheteur est de payer le prix, et l’obligation du
vendeur est transféré la propriété du bien.

Question: Comment en droit on va faire que ces 2 volontés vont pouvoir se rencontrer et comment
elles vont pouvoir donner naissance à un acte juridique???

A cette question, deux réponses peuvent être apportées:

-1ère réponse: on va considérer que le contrat existe dès lors qu’une certaine formalité a été
remplie par les parties(ex: la remise d’un objet). Si on considère que le contrat existe dès qu’il y a
une formalité de requise, on est dans le formalisme.

-2ème réponse: on peut considérer que le contrat existera dès lors que les personnes auront eu la
volonté de s’engager.On se trouvera dans ce cas dans un système consensualiste juridique. Dans
ce dernier cas, l’accord de volonté sera suffisant, et le consentement n’aura pas besoin d’être
exprimé par telle ou telle manière(ex: écrit).

Ces 2 conceptions ne sont pas forcement exclusives l’une de l’autre. En effet, on peut voir avoir les
deux types de formation de contrat dans un même système juridique. Dans chaque système
juridique, il y aura une des deux conceptions qui va prévaloir.

Dans le droit positif, c’est un principe consensualiste qui est a été consacré, en effet, le code civil
n’exige aucune condition de formes pour qu’un contrat soit reconnu valable, mais celà n’a pas
toujours était le cas.

Au départ, dans le droit romain ancien, c’est plutôt le principe inverse qui semblait prévaloir. En
effet, les contrats de droit romains anciens n’étaient effectivement reconnus comme valables que
si il répondait à certaines formalités.

Droit romain ancien--> droit formaliste.

Le droit romain va évoluer, et à l’époque classique, on va voir apparaître pour la 1ère fois le
consensualisme juridique(chapitre 1). Au début du Moyen-âge, on va voir ré-apparaître le
formalisme juridique, et le droit médiéval va passer d’un système très formaliste à un système
consensualiste( chapitre 2). La consécration du principe du consensualisme à partir du XVI siècles
jusqu’au code civil (chapitre 3).

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CHAPITRE 1: la formation des contrats à l’époque romaine: du formalisme à la naissance du
consensualisme.

Section 1: le règne du formalisme dans le droit romain ancien

Le droit romain ancien des obligations va reposer sur le formalisme, et ce droit ne reconnaît que
celui-ci. Le seul consentement des partis que les romains appellent “pacte” ou “convention” ne va
pas suffire à créer des obligations juridiques. Et, ce principe formaliste est transmis dans le droit
romain comme le fait que “ le simple pacte ne procure pas d’action”. Pour former des obligations
juridiques, les contractants doivent accomplir certaines formalités. Il faut remarquer que ce
formalisme à cette époque n’a rien de surprenant, en effet, à cette époque l’ensemble du droit
romain ancien est un droit formel qui impose des formalités pour avoir des droits. Le formalisme
des contrats répond parfaitement à cette époque au formalisme de la procédure. En effet, la
procédure c’est à dire les actions judiciaires qui sont décrites dans la loi des 12 tables apparaissent
très formel, les demandeurs en justice doivent prononcer certaines paroles pour voir leur droits
reconnus par le juge. De la même manière, dans le droit des obligations, il va falloir accomplir
certaines formalités, voir certains actes pour créer des obligations.

Cette importance du formalisme apparaît dans le vocabulaire juridique utilisé à cette époque
puisque le terme de contrat “contractus” n’est pas utilisé dans le droit romain ancien, et les juristes
romains lui préfèrent le terme d’actes” en droit romain ancien, donc ce qui montre bien que les
contrats sont associés à l’accomplissement d’un acte.

Ces actes contractuels du droit romain ancien vont avoir la particularité tous de présenter trois
points communs:

-1ère caractéristique: tous soumis à l’accomplissement nécessaire de formalités pour pouvoir


exister et être reconnu valable

-2ème caractéristique: tous les actes seront des opérations unilatérales

-3ème caractéristique: ils seront sanctionnées par une action particulière qui est “l’action de droit
stricte”

II. Les modes de formation des actes

Il va exister en droit romain, trois catégories de formalités qui vont pouvoir donner naissance à des
obligations contractuelles:

-1ère catégorie de formalités: la remise d’une chose--> obligation réelle

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-2ème catégorie de formalités: le prononcé de certaines paroles--> obligation verbale

-3ème catégorie de formalités: la rédaction d’un écrit--> obligation littérale

La remise d’une chose

Définition du “mutuum”

Le mutuum= contrat de prêt de consommation, c’est le contrat par lequel une personne( le prêteur)
va transférer en propriété à une autre personne (l’emprunteur) une somme d’argent, ou alors une
quantité d’autres choses fongibles et consomptibles.

Ce mutuum prévoit que l’emprunteur devra rendre au prêteur la même quantité de choses et de
même qualités au bout d’un certain délai.

Ce mutuum va avoir deux caractéristiques:

-1ère caractéristique: il sera conclu à titre gratuit, l’emprunteur ne sera pas obligé de verser des
intérêts aux prêteurs, le mutuum dans le droit romain ancien est un prêt qu’on se fait entre ami et
voisins, c’est pourquoi c’est gratuit.

-2ème caractéristique: il devra nécessairement porter sur des choses interchangeables.

Formation du “mutuum”

Le mutuum pré-suppose l’existence d’un accord entre l’emprunter et le prêteur, avant toute chose
les deux parties doivent s’accorder sur l’objet du contrat et le délais de restitution. Mais cet accord,
il n’est pas suffisant, et le mutuum pour produire effet devra nécessairement répondre à une
formalité supplémentaire.

Le mutuum pour pouvoir être valablement formé devra nécessairement porter sur une chose qui a
été nécessairement donné physiquement à l’emprunteur. Il faut qu’il y est remise de la chose
prêtée, cette formalité est appelée en droit romain ancien la “mutui datio”.

Cette “mutui datio” va se matérialiser concrètement par la mesure de la chose prêtée. Cette
mesure de la chose est importante car c’est elle qui va créer le contrat, cette remise de la chose se
fera devant les 2 contractants mais également devant des témoins qui pourront aux besoins
attestés que la chose a bien été mesurée.

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L’emploi de certaines paroles

Les contrats qui vont se former grâce à ce procédé formel vont être très tôt reconnu et beaucoup
utilisé.

Le contrat qui se forme par le simple échange de paroles, et celui qui est le plus connu, c’est celui
qu’on appelle la “stipulation”

Définition de la “stipulation”

La stipulation est désigné par les historiens comme un “moule à contrat”, celà signifie que la
stipulation est un contrat qui va servir à donner une valeur juridique à toute sorte d’accord.

Formation de la stipulation

La stipulation va se former par un dialogue, par un échange de paroles qui va avoir lieu entre celui
qu’on appelle le stipulant(= créancier) et le promettant(= débiteur). Le stipulant va poser au
promettant une question précise avec un verbe précis (ex: promets- tu de transférer par donation
ton esclave, donnes- tu ta parole), et le promettant devra répondre à la question du stipulant en
employant les mêmes mots et le même verbe. C’est ce dialogue par l’emploi de verbe précis qui va
permettre de créer une stipulation. Pour que la stipulation soit valable, il faut qu’il y est une parfaite
concordance entre la question et la réponse. Si le débiteur emploie un autre verbe pour répondre à
la question, la stipulation sera nulle, et il faut aussi que la réponse suit immédiatement la question.
Et, c’est pour cette raison que le droit romain exige que les 2 soient en présence l’un de l’autre, et
c’est également pour cette raison que le droit romain interdit de stipuler pour autrui. L’interdiction
de pouvoir s’engager à la place de quelqu’un, c’est une interdiction qu’on retrouve dans le droit
français actuel, dans le code civil on va retrouver tout un vocabulaire qui fait allusion à l’ancienne
stipulation du droit romain ancien( par exemple: l’article 1119 et 1120 du C.C emploie les termes de
stipulation). Cette stipulation va continuer à être utilisé jusqu’au droit romain classique mais elle va
connaître un certain nombre de modifications

Evolution de la stipulation

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Au cours de la période du droit romain classique, la première évolution est que l’exigence de la
parfaite concordance entre la question et la réponse va peu à peu s’effacer, notamment en raison
des relations avec les peuples étrangers. Et on admettra même que la question ou la réponse sera
prononcé dans des langues différents du latin.

La seconde évolution est que la stipulation va être attestée par un écrit. Dans un 1er temps, ces
écrits seront des preuves, et ensuite la stipulation serra essentiellement conclut par un écrit si bien
que la stipulation va passer d’un procédé oral à un procédé écrit.

La rédaction d’un écrit

C’est la rédaction de certaines formules qui va donner naissance à l’obligation juridique. L’exemple
type de contrat littéral, c’est ce qu’on appelle l’ “expensilatio”

Définition de “ l’expensilatio”

C’est un contrat qui a une origine très ancienne, car semble déjà être connu depuis la loi des 12
tables.

L’expensilatio= en français, sortie de caisse, c’est l’acte qui va permettre de créer des créances et
des dettes. Elle aura un domaine d’application restreint, cette “expensilatio” aura la particularité
d’être sanctionnée par une action de droit civil, cette expensilatio ne pourra être utilisé que par les
citoyens romains.

Formation de l’expensilatio

Elle va naître grâce à un jeu d’écriture comptables, elle va apparaître suite à l’inscription d’un nom
et d’un montant sur un compte du créancier. Les citoyens romains tiennent des registres de
compte sur les quels ils inscrivent dans une colonne les recettes (= accepta) et dans une autre
colonne les dépenses(=expensa). C’est l’inscription du nom du débiteur et du montant de la dette
dans la colonne des recettes qui va faire naître la créance si on constate la même inscription sur le
compte du débiteur.

Le caractère unilatéral des actes

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Tous ces actes font naître des obligations à l’égard d’une seule personne des partis dans le droit
romain ancien.

Dans le cadre du mutuum, seul l’emprunteur est obligé de rendre la chose prêtée.

Dans le cadre de la stipulation, seul le promettant est engagé dans sa réponse.

Dans le cadre de l’expensilatio, seul le débiteur est tenu du payement de la créance.

La reconnaissance des actes par des actions de droit strictes

L’action de droit strictes va enclencher une procédure judiciaire dans le cadre de laquelle les
pouvoirs du juges vont être strictement limités car le juge ne va examiner que la forme de l’acte.
Dès lors que les formalités ont été remplies, le juge reconnaîtra le contrat valable et pourra au
besoin contraindre les personnes(=débiteur) à exécuter leurs obligations. Le juge n’examinera pas
la qualité des consentements, il ne s’en tiendra qu’à la forme, il ne prendra ni en considération la
bonne foie, interdit de juger en équité, et il ne s’intéressera pas non plus à l’intention réel des
partis.

Formalisme très contraignant dans le droit romain, à tel point que les juristes vont s’interroger sur
le fait que l’acteur qui a posé la question de stipulation sur une scène de théâtre s’engage dans un
contrat.

Ce formalisme est accepté par les citoyens de l’époque car il correspond tout à fait aux besoins de
la société du droit romain ancien. A cette époque, les échanges sont peu nombreux, et les
personnes préfèrent accomplir un certain nombre de formalités et garantir formellement l’existence
de leurs engagements pour les quelques actes qui vont accomplir dans leur vie. Ces contrats
formels vont continuer à exister jusqu’à la fin de l’empire romain, et d’ailleurs les Institutes de
Justinien rédigés aux VI siècles après JC font encore mention de ces contrats formes. Ces
contrats formels à cette époque vont être concurrencé à cette époque par les contrats formés que
par le consentement, et donc répondre à un consensualisme juridique.

Section 2: la naissance du consensualisme à l’époque classique

C’est l’époque durant laquelle l’économie se développe, et ce nouveau contexte économique et


commerciale va faire naître de nouveaux besoins juridiques. En effet, les commerçants ont besoin
d’un droit qui leur permettre de conclure rapidement des affaires et facilement, et sans risquer
qu’une règle formelle vienne annuler un contrat important.

Les juristes vont reconnaître et consacrer l’idée que seul le consentement suffit à créer des

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obligations. Il faut noter qu’en droit romain, que le consensualisme ne va jamais être le principe
général de formations des contrats, il va être considéré comme une exception au formalisme. Les
juristes romains vont faire apparaître le consensualisme à travers la reconnaissance de “contrats
nommés”, et vont également reconnaître ce consensualisme en prenant en considération des
“contrats innommés”. Et enfin, ils vont faire apparaître cette idée en reconnaissant une efficacité
juridique à certains pactes(=simple accord de volonté des partis).

La reconnaissance des contrats consensuels nommés

Les différents contrats consensuels

Ces contrats consensuels vont être créer par le prêteur, il faut rechercher dans le droit prétorien
l’origine dans le consensuel, le prêteur à l’époque classique va reconnaître la possibilité d’une
action en justice pour sanctionner des actes, des contrats, dans lesquels les partis n’ont fait
qu’exprimer un consentement. Ces contrats consensuels sont nommés et limités, ils sont solvant
au nombre de 4:

-le contrat de vente

-le contrat de louage

-le contrat de société

-le contrat de mandat

Ces contrats sont les plus utiles à la vie économique. Il faut d’ailleurs relever que ces contrats
seront accessibles aux étrangers. A partit de l’époque classique ces 4 contrats cessent de
répondre à certaines formalités pour qu’il soit reconnu comme valable.

Pour la vente, il suffira qu’il y a un consentement sur la chose vendu et le prix entre le vendeur et
l’acheteur

Pour le louage, il suffira qu’il y est un accord sur les prestations des différentes parties, le louage
se développera beaucoup dans la société romaine du fait de l’arrivée massive d’étrangers à Rome,
lorsque les étrangers vont arriver à Rome, ils vont chercHer à louer des appartements et donc va
avoir beaucoup de contrats de locations de logements, et du fait de cette expansion il va avoir de
nombreux immeubles d’appartements, et bien sûr la construction va entraîner la mise en place de
louage de service( ancêtre du contrat de travail)

Pour la société, il suffira que les partis s’accordent sur la réalisation d’un but commun et d’un but
lucratif

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Pour le mandat, il sera formé dès lors qu’une personne demandera à une autre personne de faire
gratuitement quelque chose à sa place.

Ces contrats consensuels qui sont au nombre de 4 vont tous avoir une particularité qui sont les
actions de bonne foie

Les actions de bonne foie

Le prêteur était chargé de rédiger la formule qui était en quelque sorte l’élément qui déclenchait le
procès. Et cette formule comprend le résumé de la demande des partis, de désigner un juge et
contener un certain nombre d’instructions donnés au juge. La formule qui va accompagner les
actions de bonne foie va comprendre une close spéciale qui va être appelée “ close en vertu de la
bonne foie”. Face à cette close de bonne foie, le prêteur va pouvoir accorder un pouvoir
d’appréciation au juge. En effet, grâce à cette close le juge va pouvoir désormais prendre en
considération l’intention réelle des partis, prendre en considération les effets de la bonne foie qui
doit exister entre les partis et décider en équité.

La prise en considération des contrats innomés

Eux ne rentrent dans aucune catégorie du droit romain, c’est à dire que leur sanction n’est assurée
par aucune action nommément déterminée par le droit romain.

Cette catégorie de contrats innomés va servir à regrouper dans un même ensemble, tous les
contrats synallagmatiques( contrat dont les 2 parties ont des actions réciproques) vont rentrer dans
la catégorie des contrats innomés dès lors qu’une des parties a déja exécuté son obligation (ex: un
citoyen romain passe un accord avec un marchand, le citoyen romain s’engage à donner des
objets de biens au marché et en contre partie le marchand s’engage à vendre ces biens, et à
restituer au citoyen le prix qu’il aura tiré de la vente, le citoyen a exécuté son obligation en donnant
ces objets alors que le marchand ne lui a pas donné l’argent encore car il va les vendre).

C’est cette exécution partielle qui va rendre obligatoire le contrat.

Face à cette situation, le prêteur va reconnaître la possibilité au contractant qui a déjà rempli son
obligation, la possibilité d’agir contre son co-contractant(par exemple, si le marché ne restitue pas
le prix ou vend pas les objets, le citoyen est autorisé de se porter en justice pour avoir une
restitution des objets, ou la vente des objets car il doit accomplir son obligation réciproque).

La reconnaissance de ces contrats marquent une avancée dans le consensualisme car on va


pouvoir sanctionner à peu près tous les accords faits entre les partis par simple accord de volonté.
Il faut remarquer que ces contrats innomés, certes marquent une avancé, mais ils ne sont pas tout

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à faits des contrats de types consensuels car leur reconnaissance est en partie liée à
l’accomplissement d’un acte ( le commencement de l’exécution du contrat).

Le droit romain classique va reconnaître une certaine efficacité juridique à certains pactes.

La reconnaissance d’efficacité juridique à certains pactes

Les pactes sont des simples conventions qu’on conclue des personnes. Ces pactes vont avoir pour
particularité de pas rentrer dans les contrats nommés, et ce sont également des pactes qui ne sont
pas des contrats synallagmatiques dont il y aurait eu un début d’exécution. Le droit romain
classique va reconnaître une efficacité juridique à certains de ces pactes, il y a 3 catégories qui
vont être reconnus comme obligatoire:

-1ère catégorie: les pactes adjoints au contrat, il faut que ces pactes soient intervenus dans un
délai très court après le contrat principal, et qu’ils font partie intégrante du contrat, ils tirent leur
efficacité juridique du contrat principal

-2ème catégorie: les pactes prétoriens, ce sont les pactes aux quels le prêteur va reconnaître une
valeur juridique (ex: le pacte par lequel une personne va s’engager à payer la dette d’autrui)

-3ème catégorie: les pactes légitimes, ce sont tous les pactes aux quels le législateur(= l’empereur
romain à cette période) va reconnaître une efficacité juridique(ex: le pacte de compromis par lequel
les contractants vont s’engager à exécuter la sentence qui sera rendue par un arbitre, il y aussi la
promesse de note)

Conclusion:

A l’issu de la période romaine,le droit romain présente des règles juridiques qui sont aussi bien
adaptés à un formalisme juridique qu’à à un consensualisme juridique. Cette diversité des règles
juridiques va permettre la pérénité du droit romain car après la fin de l’empire romain, les juristes
vont pouvoir puiser dans le droit romain des règles juridiques formalistes ou consensualistes selon
le besoin de la société. A la fin de la période romaine, c’est le principe consensualiste qui semble
prévaloir, et il faut remarquer que cette préférence, elle va bien être renforcée avec l’empire romain
lui même, car dans un premier temps, le droit médiéval va privilégier le formalisme contractuel.

CHAPITRE 2: La formation des contrats au Moyen-Age: du retour du formalisme à la redécouverte


du consensualisme

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Le moyen-Age est divisé traditionnellement en 2 période par les historiens:

le haut moyen-Age qui va durer du Vème siècle au XIIème siècle ( de la fin de la période romaine
au déclin de la féodalité)

Le bas moyen-Age qui va durer du XIIème siècle à la fin du XVème siècle qui est marqué par la
découverte de l’Amérique (1490)

Durant cette période médiévale, l’évolution dans la formation des contrats va être similaire que
celle rencontrée durant la période romaine. En effet, le droit médiéval va évoluer d’un formalisme
stricte à la reconnaissance d’un certain consensualisme.

Section 1: le formalisme contractuelle au Haut Moyen-Age

La période romaine se finissait par un consensualisme, alors comment peut-on expliquer ce retour
au formalisme contractuelle??

Ce retour du formalisme s’explique avant tout par le contexte socio-économique de l’époque.

I. Le contexte socio-économique

La fin de la période romaine va être la source de grands boulversements dans l’empire romain au
IV siècle.

Le premier grand changement dans l’empire romain est l’adoption du christianisme comme religion
d’état, et c’est un changement important car la religion va jouer un rôle important dans l’évolution
du droit des contrats. L'empire romain bascule dans le christianisme et devient monoteiste.Religion
d'etat.Progression de la region chretienne qui joue un grand role dans la formation des contrats.

Le deuxième grand changement à la fin du IVème siècle, il y a un boulversement politique car cet
empire romain est divisé en 2, et le pouvoir impérial est divisé en deux entités, à la fin du IV ème
siècle, on trouve deux empereurs romains, un empereur pour la partie occidentale de l’empire, et
un empire orientale avec un empereur qui créera et deviendra l’empire byzantin.

Cette division marque une faiblesse du pouvoir impérial, et cette crise de l’empire romain va être
aggravée à la fin du Vème siècle, car à la fin du Vème siècle, c’est l’empire romain d’occident qui
disparaît suite aux invasions des peuplades barbares(nord est de l'europe ils vont containdre
l'empereur de partir). L’empire romain dans sa partie orientale continuera à exister jusqu’au XV

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ème siècle.

A la suit de la chute la situation de l’Europe occidentale avec la fin de l’empire romain va tomber
dans une période de crise economique. En effet, à cette époque on constate dans tous les pays
européens un véritable repli économique à la fin du Vème siècle. Cette crise est principalement
due à l’insécurité crée par les invasions barbares. C’est une période de trouble, les routes
commerciales ne sont plus sécurisés et devient trop dangereux de transporter des marchandises,
et donc les échanges commerciaux qui étaient fleurissants à la fin de l’empire romain disparaissent
petit à petit. La conséquence de la chute des échanges : les villes disparaissent peu a peu et la
production temps à l’autarcie(on passe d'une economie d'echange a une economie d'autarcie), et
l’économie s’organise sur des petites entités territoriales qui sont les seigneuries dans lesquelles
vivent les personnes qui se placent sous la protection du seigneur. Les conséquences pour les
contrats sont que les échanges étant moins nombreux, donc les contrats sont moins nombreux, et
à cette époque on remarque qu’on utilise que quelques types de contrats, et les contrats vont
concerner à cette époque avant tout le transfert des biens mobiliers, mais également l’exploitation
des terres.

Les contrats sont peu nombreux mais sont réglementés par des règles juridiques tout de même.

II. Les sources du droit des contrats

La chute de l’empire romain va entraîner une rupture dans l’application du droit romain, l’Europe
occidentale est coupée aux évolutions que continue de connaître le droit romain dans l’empire
romain d’orient. Et, notamment, les pays européens ne vont pas connaître les compilations de
l’empereur Justinien qui est la compilation du droit romain, il va falloir attendre plusieurs siècles
pour qu’elle soit connue dans les pays européens.

Désormais, le droit qui va s’appliquer est celui du droit barbare, en envahissant l’empire les
peuples barbares ont emmené avec eux leurs droits qui est constitué essentiellement de coutume,
et à partir du Vème siècle, ce sont ces coutumes qui vont régir la formation des contrats.

On s’intéressera plus particulièrement au droit du peuple Franc avec le roi Clovis qui va imposer
son autorité sur le territoire de la France.

La formation des contrats dans le droit Franc

Le droit Franc en matière de contrats se révèle être un droit très rudimentaire, en effet, durant la
période du haut Moyen-Age, toute la technique est totalement ignorée, et on va revenir à un
formalisme contractuelle très marquée car oublie de toutes les techniques du droit romain, le droit
Franc ne fait aucune place au consensualisme, et en effet, il apparaît que la volonté des
contractants dans le droit Franc ne joue aucun rôle dans la formation des contrats et n’est pas
prise en compte dans la détermination du contenu du contrat et dans l’exécution du contrat aussi--
>on ne connaît pas cette volonté.

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Les Francs privilégient la stabilité et la sécurité des contrats c’est pourquoi ils veulent un
formalisme stricte pour qu’on ne puisse pas remettre en cause facilement le contrat.

De manière logique, le droit Franc va tout accès sur les apparences comme dans le cadre du droit
romain ancien. Et le droit Franc est assez rudimentaire car il ne reconnaît que 2 types de contrats:

les contrats qui vont pouvoir se former au cours de certaines cérémonies durant lesquelles une
personne va promette de respecter son engagement-->contrat solennel

Les contrats qui vont être reconnu par la remise d’une chose physiquement.

Les contrats solennels

Ils sont appelés contrat “fides facta” ou encore “fides data” , ce qui signifie en français “ la foie
donnée”.

Ces contrats vont pouvoir se former par le fait qu’ils vont se former grâce à certains gestes que va
effectuer le débiteur et qui auront pour fonction de manifester son engagement de tenir sa
promesse.

Les rituels sont divers, le rituel le plus utilisé par les Francs consiste à utiliser une baguette de bois
qui est appelé la “festuca” qui peut être utilisé de 2 manières:

soit le débiteur la jette à terre ou éventuellement la remet au créancier, et dans ce cas là, on
considère qu’en accomplissant ce geste le débiteur manifeste son engagement.

Soit il casse la baguette de bois, et à la partager entre les contractants, et celà signifiera que ce
partage montre que les contractants s’engagent à tenir leurs engagements.

Ce rituel de la festuca est traditionnellement accompagné de parole du débiteur par lequel le


débiteur va prononcer sa promesse de tenir son engagement, et ce rituel s’accomplira devant des
témoins pour qu’en cas de contestation ils peuvent attester qu’il y a eu un engagement.

Mais les Francs utilisent d’autres rituels, mais la festuca est la plus utilisée.

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On peut citer parmi ces autres rituels:

La “paumée”--> se frapper dans les mains pour les contractants

Le “vin du marché” qui est d’aller boire un verre entre les contractants

Recours à un certain nombre de rites religieux qui étaient particulièrement important, parmi ces
rites religieux, il y a le “ donner à Dieu” qui était une petite somme d’argent que les contractants
versés à l’église ou au pauvre. Le principal rituel religieux utilisé par les Francs, c’est l’utilisation du
serment c’est à dire le fait de jurer sur des objets sacrés (bible ou relique), il va avoir des
conséquences importants car il va entraîner la compétence des juridictions d’église pour les
contractants qui se sont engagés à travers ce serment. Les juridictions d’églises sont compétentes
car on considère que les contractants qui se sont engagés au travers d’un serment, ce sont
engagés envers le co-contractant mais engage également le contractant envers Dieu. Donc, à
l’époque méconnaître un serment, c’était méconnaître la parole donnée à Dieu qui peut entraîner
des sanctions spirituelles (simple pénitence à l’excommunication). C’est grâce à l’existence du
serment et de son utilisation que le droit de l’église va commencer à s’intéresser à la matière
contractuelle.

Les contrats qui se forment par la remise d’une chose

La remise d’une chose, c’est une formalité qui va concerner tous contrats qui concernent le
transfert d’un bien.

Ce procédé formel va concerner tous les contrats de mises à disposition temporaires d’un bien tout
d’abord, il va être aussi bien utilisé pour tous les types de prêts mais aussi pour le dépôt ou le
gage. Le droit France n’établit pas de distinction, et on considère un contrat global de dispositions
temporaires d’un bien, il n’y a pas de classification.

Le contrat de mise à disposition temporaire d’un bien va se réaliser et se conclure par la remise de
la chose prêtée du prêteur à l’emprunteur mais de manière parallèle le débiteur va également
manifester son engagement de restituer la chose en remettant un objet au prêteur.

En ce qui concerne le débiteur, l’objet qui va être remis peut être un objet de valeur ou un simple
objet symbolique. Et parmi, ces objets symboliques, il y en a qui va jouer un rôle important qui est
le “gant” .

Le “gant” va jour un rôle important dans le cadre du duel judiciaire car celui qui entend défier son
adversaire lui jette son gant.

Il faut remarquer que le droit Franc est très proche du droit romain dans un sens formel, dans le
cadre du droit romain, le mutuum était aussi conclue par la mesure de la chose prêtée. Le droit
Franc se distingue par la remise de la chose dans le cadre de contrat de mise à disposition
définitive de bien; c’est à dire une vente. Et, le droit Franc dans le cadre de la vente, il se distingue
du droit romain car la vente était un des quatres contrats consensuels. Ici, le droit Franc se
distingue totalement car il impose la remise de la chose pour que la vente soit juridiquement
valable.

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Le droit Franc ne connaît pas se pouvoir créateur de la volonté, et ce consensualisme on va le voir
réapparaître à partir du Bas Moyen Age

Section 2: la redécouverte du consensualisme au Bas Moyen-Age

La réapparition du consensualisme s’explique par l’évolution de la situation économique, mais à


cette époque, ce renouveau économique va se doubler d’un renouveau intellectuel.

Le contexte économique et intellectuel du Bas Moyen-Age

Au point de vue économique, à la fin du XI siècle et au début du XII siècle, il y a un certain nombre
de changements qui s’opèrent, le climat d’insécurité qui avait été crée par les invasions barbares,
désormais, ils n’existent plus et on se trouve dans un climat économique apaisé. Et donc, dans ce
nouveau climat, les échanges commerciaux vont pouvoir à nouveau refleurir. Donc, les échanges
économiques et commerciaux réapparaissent donc les villes réapparaissent.

Désormais, le formalisme du Haut Moyen Age ne convient plus à une économie en plein
développement, et donc comme à l’époque romaine, c’est l’évolution économique qui va entraîner
des changements juridiques dans la formation des contrats.

La période du Bas Moyen-Age va être aussi une période de renouveau intellectuelle. En effet, à
partir du XII siècle, on va créer les premières universités qui sont fondés à Paris avec la Sorbonne
et à Montpellier. Dans ces universités, on va étudier les textes juridiques. Ces études juridiques
vont porter en matière de droit sur les “droits savants”

Il existe 2 droits savants:

le droit romain qui est étudié par les romanistes

Le droit de l’église que l’on appelle le droit canonique ou le droit canon et qui lui étudiait par les
canonistes.

Le droit de l’église s’intéresse à la matière contractuelle, si bien que les sources deviennent
multiples car à côté des droits savants, il y a le droit coutumier.

La réapparition du consensualisme dans les coutumes

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A propos des coutumes, on peut parler de réapparition du consensualisme, car un certain nombre
d’auteurs coutumiers font apparaître que les coutumes laissent une certaine place au
consentement dans la formation des contrats. On va trouver des références au consensualisme
dans les coutumes du Nord de la France.

Par exemple: les coutumes de Beauvaisis rédigé au XII siècles (Beauvaisis c’est une région dans
le bassin parisien)

Ces coutumes vont être rédigés par un auteur coutumier célèbre par Phillipe de Beaumanoire qui
est un juriste proche du pouvoir royal et qui va montrer dans son oeuvre que la coutume laisse une
place au consentement des partis dans la formation des contrats. C’est la principale oeuvre
coutumière du Moyen-Age.

On va découvrir dans ces coutumes de Beauvaisis que l’échange de consentement peut suffire à
faire naître des engagements et ce que Beaumanoire dit “ nous entendons que marché est fait si
tôt comme il est créanté...” celà signifie que le marché est fait qu’aussi tôt qu’il y a un
consentement entre les partis.

Ce consensualisme se rencontrera dans d’autres coutumes, et fera naître un proverbe coutumier,


c’est à dire un adage juridique selon lequel “toutes convenances sont à tenir”.

La reconnaissance du consensualisme par les auteurs coutumiers restent limités. En effet, les
procédés formalistes sont encore largement utilisés par les personnes, et celà encore pendant une
grande partie du Moyen-Age.

Beaumanoire évoque encore un certain nombre de procédé formelle dans ces coutumes de
Beauvaisis, et notamment “le donner à Dieu”

La place du consensualisme dans le droit savant

A Les commentateurs du droit romain

Ce droit romain va être le droit étudié dans les universités et il se développe du fait de la
redécouverte des compilations de l’empereur justinien. Le renouveau économique va
s’accompagner de la redécouverte du corpus juris civilis. Les compilations de l’empereur justinien
vont être étudié en Italie dans la ville de Bologne. A Bologne, un juriste IRNERIUS va fonder une
école de droit qui va prendre le nom d’écoles de glossateurs parce qu’ils élaborent des notes tout
autour du texte de droit romain qui s’appelle des Gloses. Ils entreprennent l’étude du droit romain
et restent fidèles à ce droit romain. En matière contractuelle, ils vont avoir le problème de
l’ambivalence du droit romain, car d’un côté le droit romain affirme le principe du formalisme à
travers le principe que du “simple pacte ne procure pas d’action”, mais d’un autre côté, ce droit
romain reconnaît le consentement comme un moyen de contracter en reconnaissant notamment
l’existence de contrats consensuels. Ils veulent faire du droit romain un droit cohérent et pas
ambivalent. Pour concilier les dispositions contradictoires du droit romain, la théorie des pactes
vêtus va être crée par les glossateurs, et elle repose sur le principe formalisme du droit romain, et

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les glossateurs vont établir une distinction entre des pactes vêtus et des pactes nus. Alors, les
pactes nus sont tous les pactes simples qui produisent pas d’effet juridique selon le droit romain, et
ils opposent les pactes vêtus qui vont recouvrir tous les accords revêtus d’un vêtement et qui grâce
à ce vêtement produise un effet juridique. Pour rendre encore plus concret leur théorie, les
glossateurs vont faire une comparaison entre les pactes et la femme. Pour les glossateurs, les
pactes nus peuvent être comparés à la femme stérile car il ne peut pas faire naître d’actions et
donner naissance à une action juridique comme la femme stérile qui peut pas donner naissance à
un enfant, alors que les pactes vêtus sont les pactes qui sont réchauffés par un vêtement et qui
grâce à ce vêtement peut donner naissance à une action juridique.

Ces vêtements sont les formalités requises(premier effet) par le droit romain. Le problème est que
le droit romain reconnaît des contrats consensuels revêtus d’aucune formalités mais qui produisent
des effets juridiques.

Les glossateurs vont considérer que pour ces 4 contrats consensuels seulement, le consentement
suffit et doit être considéré comme un vêtement suffisant pour qu’il crée effet, donc le deuxième
effet est le consentement mais qui va que à un nombre limité de contrats. Le glossateur l’explique
par le fait que le consentement est un vêtement trop léger qui ne convient pas à la plus part des
contrats.

Donc le consentement, il ne peut convenir qu’à un nombre limité de contrats et qui sont le louage,
mandat, société, vente qui sont les contrats consensuels du droit romain.

Certes, il y a une place accordée au consensualisme, mais ce n’est qu’une place partielle, et le
principe reste celui du formalisme.

Cette importance du formalisme va être combattue par les spécialistes de l’autre droit savant, c’est
à dire les commentateurs du droit canoniques.

Les commentateurs du droit canonique

Le droit canonique, c’est le droit de l’église, et ce droit est en pleine expansion à la période
médiévale. Car la société médiévale, c’est une société qui est très liée à la religion, et l’importance
du pape est important. Et durant le Moyen-Age, les textes de droit canonique vont se multipliés, et
à tel point, qu’une compilation va être nécessaire.

Cette compilation va s’effectuer entre le XII et XIII siècles, et va donner naissance au “corpus juris
canonici”.

Ces compilations de droit canonique font faire l’objet d’études et de commentaires par des
spécialistes qu’on va appeler les canonistes.

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Les idées des canonistes sont qu’ils vont défendre le principe du consensualisme en matière de
formation des contrats. Il faut noter que cette reconnaissance du consensualisme va s’effectuer
par des étapes successives.

Dans un premier temps, les commentateurs vont réduire au minimum le formalisme contractuel. En
matière de droit canon, la principale formalité contractuelle, c’est seule du serment. Et bien, le droit
de l’église va réduire au minimum le formalisme qui entoure la prestation des serments. Et donc, la
consécration du consensualisme va tout d’abord passer par une nouvelle réglementation du
serment.

A propos du serment, l’église a été plutôt réticente à admettre ce moyen de contracter. Car le
serment engageait les personnes envers Dieu, et l’église ne voulait pas prendre le risque de mettre
les personnes en situation de pêché, l’église a combattu l’utilisation du serment.

Dans un second temps, l’église s’est montrée plutôt favorable à l’utilisation du serment car donnée
compétence aux juridictions de l’église. Donc, grâce au serment l’église trouvait un moyen
d’imposer un certain nombre de principes issu de la doctrine religieuse au contractant et à la vie
économique en général.

Donc l’église a fini par reconnaître le serment pour contracter, et on a réduit au minimum le
formalisme qui entourait la prestation du serment, en considérant, que la formule “je le jure”
suffisait pour s’engager valablement. L’église n’a plus cette exigence de devoir prêter serment sur
des objets sacrés.

Et ensuite l’église a considéré que le serment n’était même plus une formalité nécessaire.

Les canonistes étaient favorables au consensualisme pour une raison religieuse car Dieu ne faisait
aucune différence entre les formalités et la simple promesse, et ce qui comptait pour le droit
canonique c’est ce que veut réellement les contractants.

Et, donc rapidement, l’église a admis que la volonté suffisait pour s’engager et celui qui ne
respectait pas ces promesses devaient être considérés comme celui qui a commis un pêché.

On va voir apparaître le principe selon lequel “seul le consentement oblige” dans les textes de droit
canonique à la fin du XII siècles.

Les canonistes affirment le principe du consensualisme, et un contrat pour être valable doit
reposer sur le consentement des partis.

Il faut noter que l’opposition qui existe entre les romanistes et les canonistes doit être nuancé, car
ils existent des auteurs qui s’intéressent au 2 droits savants. Et, ils vont tenter de concilier les deux
postions antagonistes que tiennent les deux doctrines.

Les efforts de conciliation

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Ils vont notamment être le fait d’une catégorie d’auteurs qu’on va appeler les post-glossateurs. Ils
se distinguent des glossateurs quand à la méthode utilisée dans l’étude du droit romain.

Les post-glossateurs sont beaucoup plus détachés du texte de droit romain. Ceux que cherchent
avant tous les post-glossateurs recherchent avant tous des solutions pratiques dans le droit
romain. Ils cherchent des principes juridiques généraux qu’ils pourront appliquer au problème de
leur époque même si ces principes sont très éloignés du droit romain. Ils vont trouver dans le droit
romain des solutions qu’ils vont appliquer au fief. Ces post-glossateurs sont importants pour le
droit français car cette méthode va apparaître en France. Le plus grand post-glossateur est Bartole
qui est un auteur italien du XIV siècles.

Le premier moyen: Ces auteurs vont essayer de réduire au minimum le formalisme du droit romain,
tout d’abord ils vont mettre en avant un procédé formel bien précis du droit romain qui est la
stipulation. Pour les post-glossateurs, la stipulation est mise en avant, on doit l’utiliser pour
contracter, mais la stipulation que les post-glossateurs vont mettre en avant, c’est la stipulation
conçu par le droit romain classique, c’est à dire par la stipulation très peu formel. Le formalisme du
droit romain, grâce à l’oeuvre des post-glossateurs va être réduit au minimum.

Le deuxième moyen: utilisait par les auteurs post-glossateurs est de défendre la catégorie des
contrats consensuels, tout d’abord ils vont élargir cette catégorie en distinguant en fonction de la
personne des contractants.

En effet, pour BARTOLE, il faut faire une distinction, entre les commerçants professionnels et les
simples particuliers, pour Bartole, les commerçants professionnels eux peuvent conclure des
contrats par le simple échange de consentement.

Les juristes italiens en général, les commerçants italiens utilisaient déjà cette pratique, Bartole a
pris une situation qui existait déjà dans les faits. En revanche, pour Bartole, les simples particuliers
doivent continuer à suivre les formalités du droit romain.

-->En établissant cette distinction, Bartole fait progresser le consensualisme.

Le troisième moyen: élargir la catégorie des pactes vêtus, en effet, la théorie des pactes vêtus
reconnaît des droits formels, en revanche en dehors de ces contrats consensuels, elle ne
reconnaît pas le principe général du consensualisme. C’est là encore un auteur itlalien qui va
élargir la catégorie des pactes vêtus, c’est BALDE qui a été un disciple de Bartole, et qui va
considérer qu’un contrat peut être reconnu comme juridiquement valable dès lors qu’il a une
cause.

Le quatrième moyen: Balde va considérer que tous les contrats doivent être considérés comme
des contrats de bonne foie. Les post-glossateurs vont nier les actions de droit stricte, et que les
contrats formels doivent aussi être sanctionnés par les actions de bonne foie. Ce principe marque
une avancée du principe consensualiste car le juge pourra rechercher la volonté réelle des partis
désormais, et il pourra également tirer toutes les conséquences issus de la bonne foie que se
doivent les contractants et statuer en équité.

L’adage qui consiste que tous les contrats sont de bonne fois se retrouvera dans l’oeuvre des

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juristes du XVI siècles et c’est eux qui vont consacrer le principe du consensualisme, et à partir de
cette période, le consensualisme ne sera plus remis en cause.

CHAPITRE 3: L’affirmation du consensualisme à l’époque moderne et à l’époque contemporaine

L’époque moderne, c’est la période historique qui débute à la fin du XV siècles, la fin du Moyen-
Age est traditionnellement daté par les historiens à l’année 1492 qui est l’année de la découverte
américain par Christophe Colomb. Cette découverte a des nouveaux territoires en Amérique et en
Asie va entraîner un certain nombre de grands changements dans l’économie européenne, à la fin
du XV siècles, l’Europe connaît une extraordinaire expansion commerciale.

Elle va s’accompagner de l’afflux d’or et d’argent dans les pays européens, ces métaux précieux
viennent tout d’abord des pays Sud américains, puis l’argent qui proviendra de l’exploitation des
mines. A partir de la fin du XV siècles, la possession de ces métaux sera un signe de puissance
pour ces pays européens. Le problème est que l’ensemble des pays européens n’a pas un accès
direct à ces métaux précieux comme par exemple la France, ils vont devoir développer leurs
productions en vu d’augmenter leur expansion vers les pays qui possèdent l’or et l’argent. Au XVI
siècles, on va assister à une multiplication des échanges commerciaux entre les pays européens.

Cette découverte du nouveau monde va augmenter le nombre d’objets mis à la disposition de la


population européenne. Les besoins de la population augmentent en raison de l’augmentation de
la population à cette époque. Donc, tous ces facteurs vont faire que le commerce va se développer
et le commerce va s’acheminer vers un commerce à grand échelle, et on va voir naître le monde
des affaires au XVI siècles.

Ces facteurs vont être favorable en faveur du perfectionnement des droits du contrat et le
développement du consensualisme.

Cette époque moderne va prendre fin à la fin du XVIII siècles, puisque que c’est la révolution
française de 1789 qui va inaugurer une nouvelle période historique qui est l’époque
contemporaine.

Cette période contemporaine va être aussi favorable au développement du consensualisme, tout


d’abord parce que l’économie continue à se développer, elle se développe même vers
l’industrialisation, et d’autre part, on va voir apparaître de nouvelles idées qui vont mettre en avant
l’individu et l’importance de la volonté des individus.

On peut dire que de manière globale qu’à partir du XVI siècles, le consensualisme ne serait plus
remis en cause, mais il faut néanmoins noter qu’à cette époque que l’affirmation du
consensualisme ne se fera pas sans certaines difficultés.

Et on peut dire que durant ces périodes, l’affirmation du consensualisme et sa reconnaissance va

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se faire en deux étapes:

Une période d’hésitation aux XVI siècles

Une consécration du consensualisme en tant que principe de formation des contrats à partir déjà
du XVII siècles

Section 1: les hésitations du XVI siècles

Durant le moyen-âge, le principe du consensualisme n’est pas nouveau au XVI siècles, car déja
énonçait dans le droit canonique dès la fin du XII siècles selon lequel “ seul le consentement
oblige”.

En revanche, chez les auteurs du droit coutumier, le principe du consensualisme n’est que partiel.
Le principe du consensualisme n’est pas non plus consacré par les auteurs de droits romains car il
reste fidèle au principe du droit romain qui est celui du formalisme.

A la fin du Moyen-âge, il y eu tentative d’un rapprochement entre le droit romain et canonique par
les post-glossateurs, et ces tentatives de rapprochement du consensualisme vont être stoppés
nettes et même reculées au XVI siècles.

Le repli des romanistes vers le formalisme

Cette remise en cause du consensualisme s’explique tout d’abord par la nouvelle méthode que
mette en oeuvre les juristes dans leurs études du droit romain.

La nouvelle méthode d’analyse du droit romain

Les romanistes du XVI siècles vont analyser le droit romain différemment que leur prédécesseur,
et la nouvelle méthode a été avant tout élaborée en réaction face à celle mise en oeuvre par les
post-glossateurs. Ces juristes sont très critiques par rapport à l’oeuvre de ces prédécesseurs car
pour les romanistes du XVI siècles, la méthode des auteurs médiévaux se sont trop éloignés des
dispositions du droit romain. Au moyen-âge, ils veulent trouver des solutions pratiques et pour celà
ils n’hésitent pas à donner une interprétation totalement déformée que celle du droit romain. On
trouve une trace de ces critiques dans les oeuvres de Rabelais.

Dans son romain “Pantagruel”, Rabelais va donner une présentation du droit romain, et à propos
du droit romain, il va dire “qu’il n’y a pas de livres tant vaux tant honorés tant élégants que les

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textes des Digestes, la brodure de ceci, c’est à savoir la Glose, la Glose est tout sale, tant infâme
et punaise qu’elle n’est qu’ordure”, donc les juristes veulent débarrasser ces textes de la Glose et
de ces commentaires, et vont souhaiter retrouver la vraie signification des textes du droit romain.

Il faut noter qu’en celà, la méthode utilisée par les romanistes du XVI siècles va être très influencé
par les Humanistes. Ce mouvement de la renaissance va toucher tous les domaines de la
connaissance y compris le droit.

Cet humanisme est caractérisé par le fait que les intellectuels remettent au goût du jour et
redécouvrent les textes de l’Antiquité, la culture antique, grecque et romain, dans le domaine du
droit, cette renaissance va se traduire par une nouvelle analyse du droit romain. Et, c’est pour celà,
que le XVI siècles est qualifié de “la période de seconde reconnaissance du droit romain”.

Les juristes veulent refaire naître le droit romain et ont pour préoccupation de retrouver le sens
originel des textes de droit romain.

Pour retrouver le sens originel du droit romain, il faut le débarrasser de toutes les Gloses et de tous
les commentaires qui se sont accumulés depuis des siècles sur ces dispositions. Ensuite, il faut
pour les juristes du XVI resituaient les dispositions du droit romain selon leur contexte historique et
de les analyser, et il faut entendre le droit romain tels que l’ont voulu les romains à l’époque ou ils
ont écrit ces textes.

Ces humanistes vont prendre le contre pied total car ils ne vont pas avoir de pré-occupation
pratique.

Il faut noter que cette nouvelle méthode d’analyse du droit romain est né en France, et l’un des
auteurs les plus représentatifs est Jacques CUJASSE qui va enseigner en France et dans
différents universités européennes.

B.La réaffirmation du principe formalisme romain

En se rapprochant des textes du droit romain, les auteurs vont aussi se rapprocher du principe
formalisme qu’il y a dedans. Et, donc la majorité de ces auteurs vont affirmer qu’en principe une
simple convention, un simple accord de volonté ne peut pas produire d’effets juridiques. Certains
auteurs à cette époque iront très loin en refusant de reconnaître le consentement, et que ce n’est
pas un mode qui permet de contracter un contrat. Ce sera notamment le cas de François
CONNAN qui est un juriste français qui fera apparaître qui pour lui “il est trop dangereux d’être
tenu par des simples promesses”.

Mais, il faut noter que la plus part des romanistes ne seront pas aussi radicaux et laisseront une
place au consensualisme dans la formation des contrats. Il faut noter que certains d’entre eux
reconnaîtront même que le simple échange de consentement est devenu le mode habituel de
formation des contrats.

La doctrine du droit romain au XVI siècles semble être bloqué par le principe formalisme, et
n’arrive pas à aller au delà pour affirmer un principe consensualiste.

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Donc, les romanistes sont bloqués, par contre les auteurs coutumiers vont continuer leur
acheminement vers le consensualisme.

L’ouverte vers le consensualisme des auteurs de droit coutumier

Cette idée de consensualisme au XVI siècles va faire des progrès grâce à l’oeuvre d’un auteur qui
est Charles DuMoulin qui est un juriste français, et son plus célèbre ouvrage est un commentaire
de la coutume de Paris.

Dumoulin est favorable au consensualisme car en l’observation même de la pratique, Dumoulin


constate qu’au XVI siècles que les formalités n’existent plus lors de la conclusion des contrats, et
notamment les stipulations qui étant encore très utilisés au Moyen-âge ne sont plus mentionnés
dans les contrats, et on considère désormais que la stipulation est sous entendu dans toutes les
conventions. C’est à partir de cette époque que le terme de stipulation va prendre son sens actuel,
en effet à partir de cette époque, la stipulation va être tout type de contrats contractuels ou encore
tout type de contrats.

-->Dumoulin considère désormais que le consentement suffit aux partis contractants pour
s’engager, et plus besoin recours aux formalités.

-->Il ne considère pas le droit romain comme un droit ayant autorité en France.

Car à l’époque, le XVI siècles est la période ou les états vont affirmer leur indépendance politique,
et notamment leur indépendance juridique. Donc le XVI siècles va être la période de naissance
des droits nationaux. Ce phénomène va aussi toucher la France, et Dumoulin va être un des
auteurs qui va mettre en avant l’existence d’un droit national français.

Pour Dumoulin, ce droit français est composé des coutumes qui seraient réunis en un droit
commun coutumier qui doit constituer le socle du droit français. Le problème est que ces coutumes
en général ne comportent pas beaucoup de dispositions en matière de contrats. Elles ne peuvent
donc pas suffire à être seul à donner des règles juridiques pour régir les obligations
contractuelles.

Pour Dumoulin, en matière contractuelle, il accepte que les dispositions du droit romain soient
acceptés par les juridictions. Et donc certaines dispositions du droit romain rentrent dans le droit
français.

Mais pour Dumoulin, le droit romain ne serait rentré en bloc dans la composition du droit français,
et pour lui il est nécessaire de faire un tri parmi les règles du droit romain.

Les règles du droit romain sont sélectionnés et doivent rentrer dans les moeurs, Dumoulin dans ce
tri va écarter toutes les règles relatives au formalisme car ils ne correspondant pas pour lui aux
besoins des français au XVI siècles, et on doit retenir les règles que relatives au consensualisme.
Il va être suivi par la plus part des auteurs coutumiers au XVI siècles, et c’est d’ailleurs ce
qu’exprimera Loisel dans l’expression “on lie les boeufs par les cornes, et les hommes par les
paroles” , et il ajoutera “autant vaut une simple promesse que les stipulations du droit romain”, il
met en vant que le simple accord peut être considéré comme un contrat à part entière comme la

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stipulation qui permettait de créer des contrats à l’époque romaine.

Ils rejetteront la distinctions romaine entre les contrats de droit strictes .

Et désormais, pour les auteurs coutumiers, tous les contrats devront être considérés comme des
contrats de bonne foie.

Loisel dira “ que toutes actions sont de bonne foie”.

Le principe du consensualisme ne fait plus doute chez les auteurs coutumiers, et va amener les
auteurs à s’interroger sur la question de la preuve de la contrat.

Le XVI siècles va être une période durant laquelle le droit de la preuve en général, et le droit de la
preuve des contrats va connaître un certain nombre de changements.

L’évolution du droit de la preuve

Effectivement, en affirmant que le consentement suffit à créer des contrats, les auteurs
s’interrogent sur ceux qui peut permettre de prouver cet échange de consentement.

La preuve de contrats ne soulevait pas beaucoup de difficultés dans les sociétés formalistes car
c’étaient les témoins qui prouvaient l’existence de l’acte, mais en disparaissant, le formalisme a
entraîné avec lui les formalités qui créent les contrats et permettaient de les prouver aussi.

Au moyen-âge, on va voir se développer l’usage de rédiger un écrit qui fait mention de leur accord
de volonté. Mais il faut noter qu’à l’époque médiévale que cet écrit on ne sait pas encore qu’elle
rôle il joue, certains auteurs voient encore dans cet écrit la formalité nécessaire pour créer un
contrat.

Il faut noter également qu’à l’époque médiévale, la preuve par témoin est encore important,
puisqu’il apparaît qu’il suffit d’apporter un certain nombre de témoignages contre l’écrit pour que
cet écrit ne soit pas pris en considération par le juge.

Et, cette supériorité de la preuve par témoin va être traduite par le langage juridique “ témoins
passent lettres”.

A l’époque médiévale, on se méfie des écrits car on voit se multiplier les faux en écriture.

Ces idées vont évoluer à l’époque moderne, puisque désormais c’est la preuve testimoniale qui est
désormais considéré comme suspecte.

En effet, les auteurs de l’époque moderne mettent en avant les inconvénients qui sont liés par la
preuve par témoins, tout d’abord, le fait que la mémoire humaine peut avoir des faiblesses, de
plus, le risque de partialité des témoins, et enfin, lorsqu’on a recours aux témoins selon allonge les
procédures judiciaires.

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Et, donc face à tous ces inconvénients, les juristes vont mettre en avant la valeur de la preuve par
écrit. Et Loisel mettra en avant “lettres passent témoins”, c’est l’inverse du principe médiéval.

Cette préférence de l’écrit va être repris aussi par la législation royale car le XVI siècles est la
période ou se développe la législation royale. Au XVI siècles, le Roi de France va accepter un texte
réglementant la preuve en matière de contrat, c’est l’ordonnance Demoulin adopté en 1566 qui va
poser le principe de la preuve par écrit en matière de contrat. Et désormais, aucun témoignage ne
pourra être réussi contre le contenu d’un écrit.

Elle a été adoptée parce que le Roi veut réduire la longueur des procès.

Ce principe de la preuve par écrit des contrats va être réaffirmée un siècle plus tard par un autre
texte royal qui est l’ordonnance civile de Louis XIV de 1667.

C’est également au XVI siècles que les juridictions vont mettre en place ce qu’on appelle le
commencement de la notion de commencement de preuve par écrit, c’est un moyen pour le juge
de prendre en considération des témoignages dès lorsqu’il existe un écrit qui rend vraisemblable
l’existence d’un contrat, et l’existence de cet écrit va suffire aux juges pour compléter par des
témoignages.

Section 2: la consécration du consensualisme à partir du XVII siècles

Le principe consensualiste va être mis en avant grâce à un courant philosophique qui est le
courant de l’école du droit de la nature et des gens.

L’influence de l’école du droit de la nature et des gens

Le fondateur est le philosophe et juriste hollandais qui s’appelait Hugo De Groot (Grotius). Grotius
va être l’auteur d’un certain nombre d’ouvrages, il va être surnommée le petit génie de l’Hollande,
l’ouvrage le plus connu est “le droit de la guerre et de la paix”.

Cet ouvrage va présenter une théorie générale du droit, y compris théorie en matière des droits
des contrats.

Il faut noter que pour ces auteurs, le contrat occupe une place centrale dans la théorie du droit.

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L’importance du contrat

Pour ces auteurs, le contrat est à l’origine de toutes normes juridiques de tout droit car le contrat
est l’acte par lequel ont été fondé toutes les sociétés politiques (état).

Pour les auteurs de ce mouvement de pensée, ces auteurs considèrent qu’à l’origine selon la
nature, les êtres humains étaient des êtres libres, mais le problème est que ces êtres humains ont
des besoins, et ceci les pousse à fonder des sociétés au travers d’un contrat. Et, c’est ce contrat
originel qui va permettre la création d’un état dans le cadre duquel vont être élaborés les règles de
droit. On retrouve l’idée du contrat social que l’on retrouvera un siècle plus tard chez les
philosophes des Lumières.

Le contrat doit aussi servir à régir les relations individuelles entre les personnes.

Et, pour ces auteurs, le contrat c’est l’acte par excellence qui doit servir à régir les relations entre
les individus, c’est le modèle juridique idéal.

Cette excellence du contrat est justifiée par le fait que le contrat préserve la liberté des individus.
Les philosophes mettent en avant le fait que c’est l’individu lui même lors d’un contrat qui va
s’imposer ses propres devoirs, donc dans le cadre d’un contrat c’est lui qui choisit de passer ou
non un contrat et de s’engager à tel ou tel obligation ou pas, et c’est pourquoi le contrat est
considéré comme le meilleur moyen de sauvegarder la liberté des individus.

Pour les auteurs de cette école, la volonté des individus est au centre du contrat et c’est elle seule
qui doit donner envi de former le contrat, et donc vont mettre en avant la volonté des individus et
vont donc privilégier le consensualisme comme mode de formation des contrats

La mise en avant du consensualisme

Pour ces auteurs, le contrat va être considéré comme un acte qui va être issu de la seule volonté
des individus.

Et, donc, ils vont considérer que le simple échange de consentement suffit pour créer une
obligation contractuelle quelques formes que prennent cette volonté. Et, désormais pour ces
auteurs, il ne sera plus nécessaire de recourir à certaines formalités pour créer des obligations
contractuelles, donc l’écrit et la parole seront considérés comme des simples signes de la volonté
des partis. Et, en aucun cas, ces auteurs considéreront ceci comme des conditions de validité au
contrat.

Ils mettent en avant aussi le principe du respect de la parole donnée, et ces auteurs vont rappeler

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que les simples conventions et promesses doivent être respectées “pact sunt servanda”.

Ce respect de la parole donnée au XVII siècles n’est pas un principe nouveau car il était déjà
présent dans le droit canonique, mais en droit canonique, ce principe était issu de la religion.

Pour les auteurs de cette école, ce principe de la parole donnée a tout à fait un autre fondement
que un fondement religieux, pour ces auteurs, ce principe repose sur la notion de droit naturel.
C’est la nature qui prescrit aux individus de respecter ces engagements. Et, Grotius souligne que
ce principe serait vrai et applicable même si Dieu n’existait pas.

En résumé, l’école du droit de la nature et des gens, n’a pas crée le principe du consensualisme et
de la parole donnée, mais lui a donné une dimension laïque.

Ils vont pouvoir influencer les juristes suivants, et surtout les juristes français.

L’expression du consensualisme dans le droit français

Le principe consensualisme va être réceptionné par deux auteurs influençaient qui sont Daumat au
XVII siècles et Pothier au XVIII siècles qui vont influencer les rédacteurs du C.C au XVIII siècles.

Les oeuvres de Daumat et Pothier

Daumat: si on lit le principale ouvrage de Daumat “les lois civils dans leur ordre naturel” va faire
clairement apparaître le principe du consensualisme dans la formation des contrats. Il va dire que
le contrat est “l’engagement qui se forme par le consentement mutuel de deux ou plusieurs
personnes qui se font entre elles une loi d’exécuter ce qu’elle promette”.

Le rejet du formalisme se retrouvera un siècle plus tard chez Pothier

Pothier: dans “son traité sur les obligations”, il relèvera que les principes du droit romain sur la
distinction des contrats et des simples pactes ne sont pas fondées sur le droit naturel et étant très
éloignés de la simplicité pour Pothier ces principes de droit romain ne sont pas admis en droit
français.

Il relève que certains principes du droit romain n’a pas une autorité de principe en droit français
(influence Dumoulin), ensuite, il explique ce rejet par le fait du droit naturel, et désormais, les
auteurs français ne vont plus faire de différence entre les notions de pactes, de conventions et de
contrats.

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Et, dès lors, en droit français, dès qu’un acte repose sur une volonté de s’engager et bien cet acte
devra être considéré comme juridiquement obligatoire.

La révolution française de 1789 va inaugurer le début de la période contemporaine qui est tout à
fait favorable à cette évolution vers le consensualisme, car l’idéologie révolutionnaire va être
centrée sur la liberté individuelle, elle va donc exalter la volonté des individus et surtout sa
capacité à créer des règles de droit.

Cambacérés qui va être à l’origine du 1er projet de C.C dira à propos du contrat “que le droit de
contracter n’est que la faculté de choisir les moyens de son bonheur”

Le consensualisme va sortir renforcer par les idées de la révolution et qui va donc être
réceptionnés par les rédacteurs du C.C de 1804.

Le code civil de 1804

Lors de l’introduction, on avait vu que les rédacteurs des codes civils entendaient faire du droit
romain la principale source en matière d’obligation dans le C.C.

Certes, les règles du droit des contrats sont issus du droit romain, mais c’est telle elles ont été vus,
sélectionnés, interprétés par les auteurs favorables au consensualisme. Les rédacteurs du C.C ne
vont retenir la seule idée du consensualisme du droit romain et rejetait le formalisme.

Et, ce prinicipe du formalisme, on va le voir apparaître dans les articles 1101 et 1134 du C.C, et qui
feront la synthèse de l’évolution juridique qui se sont opérés depuis les premiers temps du droit
romain.

En ce qui concerne l’article 1101 qui dispose “que le contrat est une convention par laquelle une ou
plusieurs personnes s’obligent envers une ou plusieurs autres à faire, ne pas faire ou donner
quelque chose”. On fait pas directement référence au formalisme, mais à la convention qui est le
simple accord des partis.

Le caractère obligatoire des simples conventions vont être rappelés par l’article 1134 du C.C qui dit
que “ les conventions légalement formés tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites, ces
conventions ne peuvent être révoquées que de leur consentement mutuel ou pour les causes que
la loi autorise, les conventions doivent être exécutées de bonne foie”.

Le code civil va prendre aussi en considération les évolutions du droit de la preuve en matière de
contrat car il va retenir le principe de la preuve écrite en matière contractuelle.

37
En effet, c’est l’article 1341 qui va disposer “qu’il n’est reçu aucune preuve par témoin contre ou
outre le contenu des actes, ni sur ceux qui seraient allégués avoir étaient dits avant ou après les
actes”

Le C.C fait une certaine place au formalisme, puisqu’il reconnaît trois contrats solennels et qui sont
en 1804:

La donation

Le contrat de mariage

La constitution d’hypothèque

CONCLUSION

La formation des contrats, c’est une question qui a été résolue en fonction des facteurs
économiques et des besoins de la pratique. Mais, c’est également une question et un domaine qui
a subi l’influence des doctrines religieuses et des idées philosophiques.

L’histoire de la formation des contrats a permis de voir comment les juristes ont pu faire évoluer le
droit d’un principe formaliste à un principe consensualiste.

Ils ont tout d’abord essayé d’arriver au consensualisme en adaptant le droit romain en élargissant
les hypothèses dans lesquels le contrat pouvait se former par le simple consentement des partis.
Et, puis dans un second temps, les auteurs vont s’émanciper de ce droit romain, pour n’en retenir
que la formation consensuel des contrats ( auteurs de droit canonique, auteurs de droits
coutumiers, les rédacteurs du C.C).

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Partie 2: La détermination du contenu du contrat

C’est se poser la question essentielle de la liberté contractuelle. En terme juridique, cette question
de la liberté contractuelle, c’est celle de l’autonomie de la volonté c’est à dire dans quelle mesure
les partis peuvent s’engager librement à telles ou telles obligations.

Les contractants sont-ils entièrement autonomes quand à la détermination de leur obligation??

Le C.C répond à cette question par une réponse négative. Ce C.C va poser un certain nombre de
limites à la liberté des contractants, par exemple l’article 6 va préciser “qu’on ne peut déroger par
des conventions particulières au loi qui intéressent l’ordre public et les bonnes moeurs”. Il apparaît

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dans l’article 1108 également impose parmi les conditions de validité des contrats, “l’existence
d’une cause licite”, c’est à dire une cause qui n’est pas prohibée par la loi et qui n’est pas contraire
aux bonnes moeurs et à l’ordre public, donc encore une limite de plus.

Si on fait les bilans de ces dispositions du C.C, il apparaît que la liberté des contractants est
limitée d’une part par le droit objectif, c’est à dire le droit en vigueur, et d’autre part, elle est limitée
par l’équité qui est une notion qui doit régner dans le contrat, et c’est notamment cette notion qui
permettra au juge de rétablir l’équilibre des obligations entre les partis et celui du contrat.

Ces notions de droit objectif et d’équité sont des notions qui ont beaucoup évolué dans le temps. Il
apparaît dans l’histoire que ce qui a été interdit à l’époque, ensuite a été autorisée. L’évolution des
contrats est due à la religion, à l’évolution des moeurs et surtout en fonction des facteurs
économiques.

Présentation du plan de la partie 2: On va retenir ici deux exemples qui permettent de retenir le
caractère évolutif, on s’intéressera d’abord au contrat de prêt puisque le contrat de prêt va poser
l’épineuse question de l’autorisation ou de l’interdiction, et ensuite, on s’intéressera à la mise en
oeuvre dans l’équité, à travers l’exemple du contrat de vente, et plus particulièrement du
mécanisme de la réscission pour lésion.

Dans ce cadre juridique, les partis a un contrat sont en principe libre de déterminer le contenu de
leurs obligations, mais on verra que même ce contenu peut également poser certaines difficultés
car l’expression des contractants peut apparaître obscure et ambigüe, et peuvent être à l’origine de
conflits.

Pour résoudre ces difficultés, le droit a mis en place des règles d’interprétation des contrats.

Chapitre 1: le respect du droit objectif: l’exemple du contrat de prêt à intérêt

Le contrat de prêt à intérêt: peut être défini comme le contrat de prêt de consommation par lequel
le prêteur va consentir de mettre à disposition de l’emprunteur un capital moyennant le payement
d’intérêt. Ces intérêts vont consister en des revenus d’argent supplémentaires qui seront le plus
suivant versaient au mois ou à l’année.

On peut s’interroger sur pourquoi celui qui prête reçoit plus que ce qu’il a prêté??ces intérêts sont-
ils justes?? Peuvent-ils être considérés comme la contre partie du fait du service que va rendre le
prêteur???

Ces questions agitaient déjà à l’époque la doctrine romaine, et on verra surtout que les réponses
apportées à ces questions ont beaucoup varié dans le temps.

Dans un premier temps, la législation romaine va plutôt se prononcer en faveur de la perception


d’intérêts.

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Section 1: le contrat de prêt à intérêt dans le droit romain: de l’autorisation à l’interdiction

Le droit romain ancien

La formation du prêt à intérêt

On a vu qu’en droit romain que le contrat de prêt de consommation se concluait à travers ce qu’on
appelait le mutuum qui est un contrat réelle qui se forme par la remise de la chose prêtée--> Ce
contrat se conclut à titre gratuit, donc en principe, il n’y a pas d’intérêt.

Mais pour autant, on va voir que le droit romain n’empêche pas absolument la perception d’intérêt
en raison d’une somme d’argent prêtée. Le prêteur va pouvoir percevoir des intérêts en concluant
avec l’emprunteur une stipulation qui va prévoir le versement de ces intérêts.

Le prêt à intérêt se forme à l’époque à la suite de 2 actes, il faut tout d’abord un mutuum qui va
fixer le capital, et c’est la stipulation qui va fixer les intérêts.

La fixation de taux d’intérêts

A l’époque romaine, la fixation de taux d’intérêts va varier en fonction de la situation économique,


alors dans un premier temps, le droit romain va fixer des taux d’intérêts car la pratique du prêt à
intérêt est redoutée et critiquée par la population. Pourquoi???

Il y a deux raisons de cet encadrement juridique :

C’est le caractère nécessaire du prêt à cette époque, en effet à cette époque, la plupart des
contrats de prêt d’argent sont ce qu’on appelle des contrats de prêts à la consommation, c’est à
dire que ces contrats servent à assumer le quotidien(ex: on va emprunter pour des produits de
1ère nécessités ou acheter des semences). A l’époque du droit romain ancien, on ne connaît pas
encore le prêt à la production qui est un prêt qui va permettre d’investir de l’argent pour augmenter
ces productions et du pouvoir en tirer des profits. Ce sont avant tous des prêts de nécessité, si on
emprunte c’est qu’on a pas d’argent pour payer de forts montants d’intérêts et qu’on en a besoin.

C’est les sanctions qui accompagnent le non payement des intérêts, en droit romain le débiteur
d’une somme d’argent encoure des sanctions très lourdes.

L’emprunt apparaît comme une opération très dangereuse à cette époque, et pour faciliter
l’emprunt le législateur va venir encadrer et limiter les taux d’intérêts.

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Par exemple: on peut citer la loi des 12 tables adoptés en -450 avant JC, elle va limiter le taux
d’intérêt à 8.33%, on dit pas si c’est au mois ou à l’année, cette pratique va commencer à se
développer à partir de l’époque classique alors qu’avant elle n’était pas admise et pratiquée.

Le droit romain classique

La période du droit romain classique est une période durant laquelle va se voir développer le prêt à
intérêt et à son utilisation, car l’époque classique c’est l’époque du développement économique
que connaît le droit romain, et le prêt à intérêt va devenir indispensable aux échanges
commerciaux.

Ce droit romain va devoir se perfectionner et il va prendre pour modèle les usages grecques.

Les romains vont s’inspirer des usages grecques en ce qui concernent la fixation des taux
d’intérêts, ce taux est fixé à 1% par mois(1ère inspiration).

Le droit romain va faciliter l’emprunt dans le domaine du droit maritime comme celui du droit
grecque(2ème inspiration).

On peut se poser la question pourquoi dans ce droit spécial??

La principale raison est que le commerce par voie maritime est un commerce qui a cette époque
est très dangereux, tout d’abord pour des raisons naturelles, et ensuite, du fait des actes de
piraterie.

Face à tous ces risques, donc le droit romain va mettre en place des dispositions spécifiques pour
le prêt contracté en matière maritime.

Le droit romain va considérablement facilité ce type de prêt, en effet, les intérêts peuvent être
prévus par un simple pacte en matière maritime. Ensuite, celui qui prête de l’argent prend des
risques de se voir jamais rembourser son argent, et le droit romain estime que ce risque doit être
récompensé en ne fixant aucune limitation aux taux d’intérêts, mais parallèlement, l’emprunteur
peut tout perdre dans des circonstances indépendantes de son intérêt, et le droit romain va prévoir
que l’emprunteur en cas de naufrages du navire ne sera tenue à aucun remboursement.

Le régime juridique particulier du prêt maritime va continuer à vivre parmi les siècles car il sera
reçu par le code de commerce de 1807, et d’arrière le prêt maritime sera dit “ le prêt à la grosse
aventure” ce qui montre bien le risque pris.

Les romains vont reprendre un procédé juridique particulier qui est “ l’anatocisme” qui va consister
à capitaliser les intérêts échus non payants, c’est à dire qu’un emprunteur qui ne paye pas son
intérêt à l’échéance prévu son intégré au capital à rembourser et les nouveaux intérêts à payer
seront calculés sur ce nouveau capital.

42
Cet anatocisme est une pratique juridique très ancienne et reprise par le C.C à l’article 1154.

Il faut noter qu’à cette époque le droit du prêt à intérêt, on a un droit assez libertin.

Le droit romain post-classique

À partir de la période post-classique, le droit romain va se montrer plus directif dans la


détermination des taux d’intérêts, car durant cette période et à la fin de l’empire romain, l’empire va
connaître une crise économique. Les prêteurs vont appliquer de forts intérêts dans des simples
prêts à la consommation. Donc les simples particuliers s’acheminent tout doucement vers la ruine,
et le législateur romain va donc intervenir pour enrayer cette crise financière et économique, et
c’est l’empereur qui de manière autoritaire va venir déterminer les taux d’intérêts qui peuvent être
pratiqués, et dorénavant les taux d’intérêts vont être encadrés de manières drastiques. Il décide
que les taux d’intérêts appliqués au simple particulier en doivent pas dépasser les 4%.

Cet encadrement juridique répond à des problèmes économiques mais aussi à un certain nombre
de préoccupation morales qui sont celles diffusés par l’église chrétienne. En effet, dès ces début,
l’église va se montrer hostile à la pratique du prêt à intérêt.

L’église va se montrer opposer au prêt à intérêt pour des raisons religieuses(1ère raison), en effet,
l’église croit trouver dans les écritures saintes, une prescription qui interdit de pratiquer les prêts à
intérêt. En effet, dans l’évangile selon Jean-Luc comprend une description d’un serment prononçait
par Jésus qui est “prêté sans rien espérer en retour”.

Pour l’église en faite exigeait des intérêts, c’est faire payer le temps, or pour l’église, le temps est
quelque chose qui n’appartient qu’à Dieu et que les hommes ne peuvent pas vendre et monnayer
sous forme d’intérêts.

L’église chrétienne va aussi mettre en avant des raisons philosophiques (2ème raison), elle va
venir les puiser dans la philosophie d’Aristote qui dans ces oeuvres interdit la pratique du prêt à
intérêt, et met en avant le caractère infertile de l’argent, pour lui, l’argent contrairement à la terre ne
produit pas de fruits, et il en tire la conclusion qu’il serait totalement injustifier de tirer des intérêts
d’une chose interdit.

L’église va s’employer à interdire le prêt à intérêt fort de ces arguments, et elle va l’interdire dans
un premier temps aux éclésiastiques, cette interdiction apparaît dès le IV siècle.

A partir du Vème siècle, l’église va venir renforcer sa législation, car le pape va déclarer que prêter
à intérêt est un pêché mortel y compris pour les laïques.

Cette prohibition du prêt à intérêt va être réaffirmé à l’époque médiévale ou l’église va imposer ces
positions et ces opinions.

43
Section 2: la prohibition du prêt à intérêt durant la période médiévale

La généralisation de l’interdiction

Au Moyen-âge, l’église affirme l’interdiction et va même jusqu’à qualifier d’hérésie les thèses qui
pourraient justifier la perception d’intérêts.

Le fait marquant est que cette interdiction qui est posée par le droit canonique va être repris par le
droit laïque, en effet, c’est Charlemagne au VIII siècles qui va poser dans la législation laïque le
principe de l’interdiction du prêt à intérêt.

Cette interdiction du prêt à intérêt va être reprise par tous les auteurs, et bien sûr par les auteurs
du droit coutumier systématiquement, et notamment par Philippe Debeaumanoire.

Et il va apparaître que le terme d’usure va servir à désigner tout surplus d’argent, c’est à dire tout
intérêt.

Et bien sûr la législation canonique comme laïque va prévoir toute une série de sanctions pour
ceux qui prêteraient de l’argent à intérêt.

Ces santions sont:

Celui qui a prêté de l’argent à intérêt encoure des peines religieuses qui seront prononcés par les
juridictions d’église et consisteront principalement en l’ex-communication et se verra interdire de
sépultures chrétiennes.

Il encoure aussi des sanctions de type civiles et pénales prononcés par les juridictions laïques. En
matière civile, le contrat de prêt à intérêt est considéré comme un contrat nul, et suite à cette
annulation, le débiteur sera en droit d’être remboursé des intérêts qu’il a versé au prêteur. En
matière pénale, l’usurier celui qui a prêté de l’argent à intérêt qui est la peine de l’infamie, cette
peine de l’infamie a pour conséquence de l’interdire de témoigner en justice.

Pour éviter ces sanctions très lourdes, il va avoir la mise en place de procédé juridique parfois très
complexe pour contourner cette interdiction.

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Le contournement de l’interdiction

L’interdiction absolue du prêt à intérêt allait apparaître comme en totale adéquation avec la société.
Car à partir du Bas Moyen-âge, le renouveau économique met en avant la nécessité de ce prêt à
intérêt.

On va donc constater une évolution dans ce droit du prêt à intérêt, et le droit va chercher à limiter
au maximum la portée de cette interdiction.

Les autorités vont autoriser certaines personnes à pratiquer le prêt à intérêt, et on va recourir à
des procédés juridiques qui vont permettre de camoufler la perception des intérêts dans les cadres
d’un prêt.

Les exceptions personnelles

Durant cette période médiévale, 2 catégories de personnes vont être autorisés à pratiquer le prêt à
intérêt: les juifs et les lombards.

Les juifs

Au Moyen-âge, les juifs sont les principaux prêteurs d’argent à intérêt, car sont pas soumis au loi
de l’église, et donc pas soumis au principe de l’interdiction du prêt à intérêt.

Il va apparaître que le métier de banquier, c’est la seule activité laissée à la population juive. Car
l’accès au profession, au Moyen-âge est conditionnée généralement à l’appartenance à une
confrérie, c’est à dire à une association de type religieuse. Pour exercer les professions, il faut être
chrétien. Mais le prêt d’argent ne peut pas être pratiqué par les chrétiens, donc c’est une
profession libre et ouverte pour les juifs.

Les lombards

Au début du Moyen-âge, le terme de Lombards va tout d’abord servir à désigner ces marchands
qui viennent de l’Italie, ils arrivent en France et se rendent sur les foires qui sont principalement
situés de Champagne. Ces marchands italiens viennent écouler sur les foires françaises, les
produits en provenance de la méditérannée, et parallèlement ils viennent acquérir les produits de
l’Europe du Nord. Ils sont rendus compliqués à l’époque médiévale du fait de la rareté de la

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monnaie. De plus, il apparaît qu’il est dangereux de transporter des grosse sommes d’argent car
on risque toujours un pillage sur les routes de commerce. Le prêt d’argent va se révéler très vite
indispensable, et ce sont donc certains marchands italiens qui vont se spécialiser dans le prêt
d’argent, et ils vont vivre de cette activité en pratiquant le prêt à intérêt. La perception des intérêts
et les intérêts vont être réalisés au travers de change de monnaie, les lombards vont prêter une
somme d’argent dans la monnaie locale, et ils vont imposer le remboursement en monnaie
italienne, et c’est cette opération de change entre les 2 monnaies que les lombards vont réaliser
des intérêts. Cette activité de prêt d’argent va se diversifier. Les lombards vont aussi s’installer
dans les principales villes de France, notamment à Paris, et vont donc commencer à prêter de
l’argent à des non commerçants. Ils vont jouer le rôle de banquiers et de prêteurs d’argents au prêt
de simple particulier mais également au prêt des seigneurs, et même au prêt du Roi de France qui
va tolérer l’activité de ces Lombards.

Le roi de France va réaffirme ce principe du prêt à intérêt, et lorsque les Lombarrds vont apparaître
trop riches, le roi va prononcer la saisie de leurs biens pour remplir les caisses de l’Etat.

B. Les procédés juridiques

- Le procédé le plus simple va consister à inscrire dans le contrat de prêt un capital à rembourser
plus important que le capital qui a été réellement prévu.

Le prêteur peut demander à l’emprunteur de prêter serment qui lui versera des intérêts

Les prêteurs peuvent recourir au procédé juridique du gage, le prêteur va se faire remettre de la
part de l’emprunteur un objet dont la valeur est supérieure à la somme prêtée, et prévoira que cet
objet devra être restitué à l’emprunteur, dans les faits le prêteur gardera l’objet d’une valeur
supérieure à la somme prêtée mais n’aura jamais son argent, mais ceci lui permettra d’avoir des
intérêts.

Le contrat de “ mohatra” va consister pour le prêteur à vendre un objet dans un certain délai pour
une certaine somme à l’emprunteur, et va ensuite racheter immédiatement l’objet pour une somme
inférieure( le prêteur vent l’objet 100 livres à l’emprunteur, et prévoit que cette vente sera effective
dans 3 mois, et ensuite le prêteur rachète immédiatement le bien pour 80 livres).

Ils vont utiliser deux méthodes au Moyen-âge encore qui vont reposer sur l’utilisation d’un
immeuble susceptible de produire des fruits:

C’est le procédé du “mort gage” qui va consister pour l’emprunteur à remettre au prêteur un
immeuble susceptible de produire des fruits en tant que gage d’une somme prêtée. Pendant toute
la durée du prêt, le prêteur sera autorisé à percevoir les fruits que produire l’immeuble.

C’est le procédé “ de la rente constituée”, à l’origine ce procédé juridique produisait ces effets à
titre gratuit, et consistait pour le propriétaire d’un immeuble de donner une rente à des
établissements religieux en vu de remplir son devoir de charité chrétienne. En prévoyant, cette
rente le propriétaire de l’immeuble est celui qu’on appelle le “débit rentier” et celui qui bénéficie de

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cette rente est “ le crédit rentier” donc l’établissement religieux à l’époque. Elle avait une
caractéristique qu’elle était perpétuelle. Cette opération est tout à fait autorisée au départ, mais à
partir du XIII siècles, cette rente va acquérir un caractère onéreux, en effet, à la place de donner
ces rentes, on va les vendre qui va être assorti d’une close de rachat au profit du prêteur. Le
propriétaire de l’immeuble va toucher immédiatement une certain somme qui est le prix de la vente
de la rente, et va ensuite verser de manière régulière la rente qui va constituer les intérêts de
remboursement du prêt, et à terme quand le débit rentier rachètera la rente, il versera le prix
d’achat qui sera équivalent au prix du vente, donc il remboursera la somme qu’il a eu (le capital).

Ces tentatives frauduleuses vont être condamnées par l’église et avant d’être révélés les prêts
d’argents auront eu lieu et il y aura eu un enrichissement possible.

Devant ce développement des pratiques frauduleuses, on a vu qu’il a un intérêt économique

Section 3: la fin de l’interdiction du prêt à intérêt à partir de l’époque moderne

Les facteurs de l’évolution: l’économie et la religion

La situation économique à partir du XVI évolue vers un plus grand développement économique et
surtout avec des échanges commerciaux importants. Désormais en raison du commerce à
l’échelle internationale, mais également en raison des nécessités d’augmenter la production, tous
ces éléments vont faire que le besoin de crédit va se faire encore plus ressentir qu’à l’époque
médiévale.

Et, donc à partir de l’époque moderne, la prohibition, l’interdiction du prêt à intérêt va être de plus
en plus critiqué et remis en cause tout d’abord critiqué par les économistes.

Les économistes qui vont considérer que l’argent doit être considérer comme tout autre bien. Et,
donc pour les économistes, il faut permettre par conséquent au propriétaire d’argent de tirer profit
de leur argent, c’est à dire à pratiquer le taux à intérêt. A la même époque, l’évolution vers la
reconnaissance du prêt à intérêt va également être favorisée par la réforme protestante qui remet
en cause les dogmes de l’église catholique et l’interdiction poser contre le prêt à intérêt. Et c’est
notamment, le courant protestant qu’on appelle le calvinisme est en faite une théorie qui par
principe va pas condamner la pratique du prêt à intérêt, il va condamner les écritures saintes et va
donner une nouvelle lecture de ces écritures saintes. En effet pour Calvin, les évangiles ne
condamnent pas la perception des intérêts mais ils condamnent les mauvaises usures.

Il faut établir une distinction entre l’usure injuste et les intérêts licites pour les calvinistes.

Pour Calvin, les intérêts peuvent être considérés comme légitime lorsqu’ils pèsent sur un
emprunteur riche ou qui sont dus par un commerçant qui a emprunté pour les besoins de son
commerce. Dans ce cas là, lorsque l’emprunteur a emprunté de l’argent, celui qui a prêté de

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l’argent, il a tout a fait légitime pour Calvin qu’il participe au profit. Calvin estime en effet que le
payement des intérêts qui risquerait de compromettre sa situation financière, ces intérêts là doivent
être totalement interdits.

Ces idées nouvelles mises en avant par la réforme protestante vont avoir un impact important dans
toute l’Europe, et va influencer un juriste français qui est Charles Dumoulin qui va faire la
distinction dans son oeuvre entre les intérêts justes et injustes.

L’évolution juridique

Le droit canonique

A partir de l’époque moderne, l’église qui avait interdit le prêt à intérêt, va assouplir sa position, et
elle va accepter que des moines ouvrent ce qu’on appelle des “monts de piété” qui vont avoir pour
but d’aider les plus pauvres d’avoir recours à des prêteurs d’argents privés qui vont pratiquer des
taux d’intérêts trop important. Et, ces monts de piété vont prêter de l’argent à intérêt à des taux
très faibles. A travers, la création de ces monts de piété, l’église va reconnaître le prêt à intérêt, et
la législation de l’église va plutôt tenter à placer des limites aux taux d’intérêts.

Le droit laïque

La question de la prohibition ou de l’autorisation du taux à intérêt est une question qui va être très
discutée et controversée dans la doctrine du XVII et XVIII. Malgré, la tendance générale qui est
plutôt favorable à la reconnaissance du prêt à intérêt, mais les auteurs de droit les plus importants
restent opposé.

C’est le cas de Jean Daumat qui va condamner de manières absolues le prêt à intérêt car il
considère que le prêt à intérêt est contraire à la loi divine, à la justice et à l’équité, et aux droits
naturels.

Pothier lui aussi se prononcera aussi contre la pratique du prêt à intérêt.

Malgré ces réticences doctrinales, le droit français va prendre en considération les besoins de la
pratique, et va prendre acte que dans les faits, le contrat de prêt à intérêt existe, et donc le droit
laïque va finir par reconnaître cette pratique du prêt à intérêt.

Et la liberté contractuelle de stipuler des intérêts sera officiellement reconnue à la Révolution par
une loi adopté en 1789. Cette loi qui va disposer que “tous les particuliers pourront à l’avenir prêter

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de l’argent à somme fixe avec stipulation d’intérêt”. Cette autorisation sera repris dans le code civil
de 1804 à l’article 1905 “désormais il est tout à fait licite de stipuler des intérêts pour un simple prêt
d’argent”

Chapitre 2: le respect de l’équilibre contractuel au travers des contrats de vente lésionnaires

On va étudier ce mécanisme juridique qui est la rescision pour cause de lésion dans les contrats
de vente.

La rescision pour lésion: c’est la sanction qui va éventuellement pouvoir frapper les contrats de
vente dans lesquels il apparaît que le vendeur ou éventuellement l’acheteur a été lésé. Celà
signifie que soit le vendeur aura perçu un prix très inférieur à la valeur réeelle de la chose, et
l’acheteur sera lésé lorsqu’il aura acquitté à un prix beaucoup plus important que la valeur réelle
de la chose.

En cas de lésion, le juge peut tout d’abord décider d’annuler le contrat. L’annulation va permettre
de rétablir la situation antérieur avant le contrat de vente. En cas de lésion, cette annulation n’est
pas automatiquement prononcé par le juge, donc l’annulation n’est que facultative car il exerce une
alternative à l’annulation qui est que l’acheteur aura la possibilité de racheter la lésion c’est à dire
de verser un complément d’argent au vendeur pour atteindre la valeur réelle de la chose.

L’acceptation de ce mécanisme va poser la question plus générale la question de donner une


liberté au contractant ou non de déterminer le prix dans un contrat de vente.

Les juristes se sont évidemment assez rapidement posés la question de savoir si la détermination
du prix devaient être laissé au contractant.

Deux réponses à cette question, en fonction des conceptions économiques dominantes dans la
société:

Selon les conceptions libérales, le prix effectivement est un élément qui doit être librement
déterminé par les partis, les libéraux considèrent que tout est affaire d’offre et de demande, et que
c’est les lois du marché qui viendront fixer le prix de la vente. Dès lors que le consentement des
partis est libre et sain, le prix tel qui soit doit être considéré comme juste. Donc, le mécanisme de
rescision pour lésion n’a pas lieu d’être.

Dans une économie dirigée, les prix vont être considérés comme devant être régis par la loi et qui
ne vont pas pouvoir être laissés à l’entière choix des partis contractuelles; et donc les prix vont
faire la part d’une fixation par les autorités publics, et le mécanisme de rescision pour lésion va
trouver toute sa place et va être intégré au système juridique.

Il apparaît que dans l’histoire, le droit va pencher pour l’une ou l’autre de ces décisions en fonction
de la santé de leur économie.

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En période de crise économique, le droit va reconnaître l’existence de la rescision pour lésion, car
en cas de crise économique, on va voir et constater tous les risques que représentent une totale
liberté contractuelle. Car en période de crise, le contrat qui est laissé à l’entière liberté des
individus, ce contrat va rapidement se transférer en instrument de déséquilibre ou d’oppression.
On a d’une part les vendeurs qui eux cherchent à vendre le plus possible même à des prix bas, et
de l’autre côté on a des acheteurs qui ont de moyens et profitent de la faiblesse de cette partie de
la population, et dans ce cas là , pour rétablir l’équilibre entre acheteur et vendeur on va autoriser
le recours à la rescision pour lésion et va être donc dépendant des difficultés économiques. Il faut
non plus pas négliger les préoccupations morales puisque la morale est en particulier, la religion
va jouer un rôle important dans la prise en compte de la lésion.

-->Le législateur en permettant au vendeur d’agir en rescision, il a pour but de protéger les plus
faibles dans la situation économique présente.

--> La rescision pour lésion va avoir pour but de répondre au respect de l’équité

Section 1: la lésion à l’époque romaine

La rescision pour lésion va apparaître de manière relativement tardive dans le droit romain. En
effet, au 1er temps de Rome, la possibilité de faire annuler une vente en raison de son prix va faire
figure d’exception dans les dispositions du droit romain.

A cette époque, la rescision pour lésion n’est reconnu qu’à une catégorie de personne.

Le caractère exceptionnel de la rescision pour lésion à l’époque du droit romain ancien et du droit
romain classique

Le principe: la validité des contrats lésionnaires

Durant les périodes du droit romain ancien et classique, le principe en matière de vente est que le
prix est librement déterminé par les partis au contrat.

Comment les juristes le justifient ce principe??

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Il faut relever que pour les juristes romains, la notion de juste prix n’existe pas. Et le prix doit être
considéré comme normale, comme juste, dès lors que l’acheteur a réussi à l’obtenir.

Ces manoeuvres que le parti peuvent mettre en oeuvre les contractants dans un contrat de vente,
c’est ce qu’on appelle “le bonus dolus”.

Le législateur n’a pas à intervenir, et dans ces premiers temps, les contrats de vente même
lésionnaires vont être considérés comme licites.

Il faut noter qu’il existe une exception à ce principe qui va concerner les mineurs de -25 ans.

L’exception: en faveur des mineurs de -25 ans

Les personnes âgés de - 25 ans font faire l’objet d’une protection particulière. Les contrats conclus
avec un mineur de -25 ans, en droit romain, peut être annuler dès lors que le mineur a été lésé.

Cette possibilité est largement ouverte car

Elle va concerner tous les contrats dés lors qu’il s’est senti lésé,

La rescision pourra avoir lieu quelque soit le montant de la lésion,

Cette lésion pourra intervenir même si il n’y a pas eu tromperie de la part de l’acheteur.

Pour le mineur, il suffit d’invoquer son âge pour pouvoir annuler le contrat. On prévoit que
l’acheteur pourra verser un complètement de prix au mineur pour éviter l’annulation.

Les juristes romains considèrent que les personnes âgés de -25 ans car ils jugent que ces mineurs
de -25 ans sont par principe des personnes inexpérimentés dans le monde des affaires, et qui sont
trop jeunes pour gérer leurs affaires.

On craint toujours qu’une personne de - 25 ans soit manipulé et trompé par une personne qui a de
l’expérience dans le monde des affaires.

A l’origine, le mécanisme de la rescision pour lésion est conçu comme un régime protecteur pour
les mineurs mais il va se retourner ensuite contre les mineurs car ils ne vont plus vouloir conclure
des contrats avec les mineurs de - 25 ans.

Cette situation va apporter un certain nombre d’inconvénients, pour éviter que le contrat soit
annuler, les co-contractants des mineurs vont exiger que le contrat soit fait en présence d’un

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curateur, et donc le contrat ne pourra plus être remis en cause dès lors que le curateur est
présent.

Cette curatelle va être facultative puis obligatoire à partir du III siècle après JC. Cette curatelle va
concerner tous les actes juridiques contractés par les mineurs de -25 ans, et va faire de ces
mineurs des incapables juridiques.

La rescision pour lésion va dans un second temps être ouvert au majeur dans la période romain
post-classique

La généralisation de la rescision pour lésion à l’époque post-classique

Il existe une certaine incertitude sur la date à laquelle la rescision pour lésion a été consacrée en
faveur des majeurs. En effet, on a des textes qui reconnaissent mais on a pas l’adoption de ces
textes, et les historiens existent entre le III et le VI après JC.

Quoi qu’il en soit, ces textes ont été compilés dans le code de Justinien. Ces textes prévoient une
possibilité de rescision du contrat de vente en faveur uniquement du vendeur et sous deux
conditions:

1ère condition: la vente doit être la vente d’un immeuble

2ème condition: la lésion doit revêtir une certaine importance

Ces textes ne retiennent comme cause de lésions, la lésion énorme. La lésion énorme va
correspondre à la moitié de la valeur estimée du bien.

Le vendeur aura pour possibilité de demander l’annulation du contrat de vente ou soit pourra aussi
recevoir un complément de prix que lui propose l’acheteur.

Il reconnaît cette possibilité de manière très limité pour les majeurs, car la rescision pour lésion ne
va exister qu’en va faveur du vendeur, et ne pourra concerner que des immeubles, et ne va
concerner que les lésions énormes.

L’explication de cette reconnaissance partielle s’explique par la crise économique qui est présente
à cette époque. Que se passe-t-il??

Lorsque cette crise est présente, les petits propriétaires fonciers qui sont appelés les “
humiliores” , et celà fasse à la crise se voit contraints de vendre leurs biens immobiliers à des
personnes qui ont certains moyens qui sont les “potentes” qui ne vont pas imposer des prix très

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bas. Pour éviter la ruine, le législateur va intervenir et permettre aux humiliores d’agir en rescision
pour lésion en cas de lésions énormes.

Cette intervention du législateur peut aussi s’expliquer par les pré-occupations morales de protéger
les plus faibles et mis en avant par l’église chrétienne.

Section 2: la lésion à l’époque médiévale

La rescision pour lésion va disparaître pendant la période du Haut moyen-âge. Car le droit romain
tombe dans l’oubli, et qu’à cette époque, ce procédé n’apparaît pas d’une grande efficacité car les
ventes d’immeubles sont rares.

C’est un procédé juridique qu’on va voir ré-apparaître seulement à la période du Bas moyen-âge, à
l’époque ou les droits savants vont redécouvrir les compilations de l’empire justinien.

La lésion dans les droits savants

Soit qu’il s’intéresse au droit canonique ou au droit romain, tous vont avoir une conception large de
la lésion et du mécanisme de rescision pour la lésion.

En droit canonique, vont remettre au goût du jour le mécanisme de rescision pour la lésion au
travers de la théorie du “juste prix”.

Le “juste prix”, c’est la valeur intrinsèque que possède toute chose. Pour eux, il existe une valeur
réelle des choses objectives en dehors de toute appréciation humaine. Pour les auteurs de droit
canonique, la fixation du prix ne doit pas dépendre des lois du marché. Le juste prix est une valeur
réelle qui doit être respecté par les contractants, et estime que les contractants qui
méconnaîtraient le juste prix, ils commettraient un acte illicite car dans la doctrine chrétienne, il est
illégitime de s’enrichir au détriment d’autres.

-->Tout appauvrissement devra être condamnée

Les canonistes estiment qu’ils existent un juste prix, elle peut également s’imposer dans d’autres
contrats autres que la vente.

Cette notion de juste prix ne veut pas être reprise par les commentateurs de droit romain.

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En droit romain, il va aussi avoir une conception large pour la rescision pour lésion, car les
romanistes du moyen-âge vont reconnaître une possibilité de rescision en faveur de l’acheteur.

Ils estiment que l’acheteur lui aussi peut être la victime de manoeuvre de la part du vendeur. Les
auteurs de droit romain vont assimiler la notion de lésion à la nation de dol.

Ils vont estimer que dès lors qu’ils existent un déséquilibre dans le contrat donc une lésion il faut
estimer que l’une des partis à été trompé, et a mis en oeuvre des manières dolosives; il faut
estimer que sans ces manoeuvres le contrat de vente n’aurait pas été conclu.

-->La lésion est de plus en plus considéré comme un vice du consentement

La lésion dans le droit coutumier médiéval

Dans un premier temps, la pratique coutumière va se montrer plutôt hostile à la rescision pour la
lésion. Car au moment, ou l’on redécouvre le droit romain, ce procédé est plutôt regardé comme
un moyen d’affaiblir le contrat.

Les contractants vont mettre tout en oeuvre pour éviter que leur vente soit annuler pour lésion.
Pour éviter la sanction de la rescision, les contractants vont utiliser 2 moyens:

1er moyen: pas indiquer le prix dans la vente

2ème moyen: les contractants vont insérer dans leurs contrats de vente, une clause de
renonciation, ce sont les clauses insérés dans les contrats par lesquels les contractants vont
renoncer à invoquer le droit romain.

Ces clauses peuvent être tout d’abord, particulières portés sur un point précis du droit romain (ex:
uniquement à la disposition du code justinien prévoyant la rescision pour lésion), mais aussi, elles
peuvent être générales, c’est à dire que les partis au contrat renoncent au droit romain en bloc.

Les juristes médiévaux admettent cette possibilité de renoncer à certaines dispositions du droit à
conditions que celà ne concerne pas les bonnes moeurs. Ils vont faire la distinction entre des
dispositions juridiques qui peuvent être écartés par les contractants, et ceux qui s’imposent aux
contractants.

Ces clauses de renonciation à la rescision ne vont avoir qu’un effet limité car certains juridictions
invoqueront l’ordre public pour écarter celle-ci.

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A partir du XIII siècles, certains textes coutumiers vont reconnaître cette possibilité en faveur des
contractants. C’est notamment de la coutume de Montpellier qui va prévoir une possibilité de
rescision pour lésion dans les cas de vente mobilière.

Section 3: la lésion à l’époque moderne et contemporaine

Les hésitations de la doctrine à l’époque moderne

A l’époque moderne, un certain nombre d’auteurs vont ré-affirmer la liberté contractuelle en


matière de fixation des prix.

Pour ces auteurs, les contractants ne sont plus obligés de respecter un juste prix, Cujasse met en
avant ce qu’il appelle le prix d’affection.

Le prix d’affection, c’est le prix généralement bas auxquels le vendeur a consenti de vendre son
bien en raison de l’affection qu’il avait pour la chose.

Les auteurs de droit moderne vont importer une certaine limite à cette liberté contractuelle dans la
détermination du prix qui consiste dans le fait de la mise en place pour une rescision pour lésion.

Les règles appliquées à la rescision mises en avant au XVI siècles vont tendre à se calquer sur
celles du droit romain.

Notamment, comme en droit romain, on va interdire l’utilisation de ce mécanisme dans le cadre


des ventes mobilières.

Néanmoins, les auteurs de l’époque moderne apparaissent en discussion avec des dispositions du
droit romain.

Ils discutent notamment la question des personnes auxquelles c’est possibilité doivent être
ouvertes.

Certains ne reconnaissent cette possibilité qu’en faveur du vendeur, c’est notamment le cas de
Cujasse, et qui justifie ce principe en avançant que l’acheteur lui n’est jamais obligé d’acheter au
prix réclamait par le vendeur.

Alors que Pothier ou Dumoulin vont mettre en avant que la rescision pour lésion a pour but de
mettre un équilibre dans le contrat, et dans l’équité doit profiter à la fois au vendeur mais aussi à
l’acheteur.

-->Les auteurs vont également s’opposer sur les fondements qui servent à justifier ce procédé
juridique.

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Certains auteurs vont mettre en avant la lésion comme vice de consentement (Pothier et
Dumoulin), alors que d’autres, considèrent la lésion comme une conséquence de l’ordre
économique, on la trouve exprimer par Daumat qui va considérer que la lésion est due à l’état de
nécessité économique du vendeur.

La rescision pour lésion va être abolie lors de la Révolution française.

La suppression de la rescision pour lésion sous la Révolution

En effet, contre toute attente, c’est un décret du 31 août 1795 ( 14 fuctidor an III) qui va abolir le
mécanisme de la rescision pour lésion, il dispose que l’action en rescision des contrats de vente
entre majeurs pour lésion d’outre moitié est abolie.

On peut expliquer cette suppression par des raisons d’ordre idéologique car la révolution française
met en avant la liberté individuelle, une idéologie révolutionnaire considérer que plus rien ne doit
gêner la liberté des individus. Et, il est donc logique dans cette idéologie qu’on considère que le
contrat de vente dès lors qu’il a été valablement conclu que le prix est librement convenu par les
partis et être pris par le droit en considération qu’elle soit son prix.

Cette décision sembler avoir été dicté par des raisons d’ordre économique. En 1795, l’économie
française traverse une période de dévaluation monétaire et une inflation.

Il faut noter que depuis 1790, le gouvernement a mis en place une émission de papiers monnaies.
Ces billets sont appelés à l’époque des assignats, et depuis, leurs mises en circulation ont connu
une dévaluation c’est à dire une perte de leurs valeurs progressives et particulièrement
spectaculaires, en effet, on constate que ces assignats sont passé d’une valeur de 100% de valeur
nominale à une équivalent de 1.50% en 1795.

Le risque est en effet que le vendeur qui ont perçu leurs prix de leur vente en assignats multiplient
les recours pour remettre en cause la validité de leurs contrats car l’assignant ne vaut plus rien.
L’assignant a un cours forcé, celà signifie que le créancier qui se voir proposer un payement en
assignant ne peut pas le refuser.

Pour éviter celà, il va abolir ce recours judiciaire en le supprimant, donc raison principe de
l’abolition de la rescision pour lésion.

Mais dès 1997, les conseils des 500 et des anciens vont rétablir le mécanisme de la rescision pour
lésion. Il n’ y a plus de cours forcés de l’assignant à cette époque.

56
La lésion dans le code civil de 1804

Ce mécanisme de la rescision va encore soulever un certain nombre de difficultés au moment de


la rédaction du code civil.

La controverse

Ils existent un certain nombre d’auteurs partisans du libéralisme qui vont s’opposer à la rescision
pour lésion dans le code civil. Dans la mesure ou, ils vont dire que le prix doit être déterminé
librement par les partis. Pour eux, la morale ne doit pas entravée la liberté contractuelle, et ces
auteurs estiment que de toute façon les contractants seront suffisamment protégés par la
consécration des vices de consentement. Dans un premier temps, le droit va plutôt pencher vers
cette conception libérale puisque le deuxième projet de code civil par Camabacérés ne retiendra
pas la rescision pour lésion, et ensuite, en 1804, les partisans du libéralisme qui seront nombreux
au sein du tribunat réussiront à obtenir la suppression de la recision pour lésion qui figurerait dans
le projet du code civil.

A l’opposé, on a d’autres juristes favorables à ce mécanisme, et notamment un des rédacteurs du


code civil qui est Portalis qui va défendre la possibilité d’une rescision pour lésion dans le contrat
de vente.

Car il estime que cette rescision pour lésion est un mécanisme issu du droit romain qui a fait ces
preuves et il estime que celle-ci, c’est une limite efficace et juste à la liberté contractuelle.

Finalement, ce sont les défenseurs de la rescision pour lésion qui vont l’emporter.

Elle va être due au soutien de Bonaparte qui va défendre la rescision pour lésion.

Les fondements

En ce qui concerne les fondements, ils vont se contenter de reprendre les arguments qui avaient
été mis en avant par les auteurs antérieurs.

La lésion sera considéré chez certains auteurs révélatrices d’un dol, c’est ce qui dira un des
rapporteurs du code civil “ la lésion doit être considéré comme révélatrice de manoeuvres
rapprochant du dol”, mais aussi des arguments d’ordre économique, car la lésion se révélera

57
comme la conséquence d’un déséquilibre économique que le droit se doit de corriger.

Bonaparte dira que “ il n’est pas juste de maintenir un contrat arraché aux vendeurs par leur
besoin”--> déséquilibre économique que le droit se doit de corriger.

Le régime juridique

Il faut noter que comme en droit romain, le C.C de 1804 va reconnaître la possibilité d’une
rescision pour lésion de manière générale en faveur des mineures (art. 1305 du C.C “ la simple
lésion donne lieu à la rescision en faveur du mineur non émancipé contre toute sorte de
convention”)

En ce qui concerne les personnes majeurs, la rescision ne va être reconnue par le code civil que
dans certaines limites (art. 1118 du C.C “ la lésion ne vicie les conventions que dans certains
contrats ou à l’égard de certaines personnes”)

Ces contrats sont bien sûr la vente d’immeubles, mais aussi le partage.

Seule le vendeur se verra reconnaître cette possibilité de se voir avoir la rescision pour lésion en
matière de ventes, l’acheteur n’est jamais en situation d’être obligé d’acheter quelque chose.

Pour justifier cette interdiction d’utiliser la rescision pour lésion pour l’acheteur, Bonaparte dit qu’il y
aura un risque d’encombrement dans les juridictions.

La lésion doit revêtir une certaine importance, en matière de vente, la lésion doit équivaloir à au
moins 7/12 ème du prix.

58
L’évolution après le code civil

Comment la doctrine va considérer ce mécanisme de rescision pour lésion??

Dans un premier temps, la doctrine va avoir une lecture très restrictive des dispositions concernant
les dispositions de la rescision pour lésion, et elle considère que la lésion en peut être pris en
considération que dans les cas prévus dans le code, et la doctrine va refuser d’admettre la lésion
dans le cadre du contrat de bails et dans le cadre du contrat de travail.

Certains auteurs vont aller plus loin d’une simple lecture restrictive car ils veulent qu’il y est une
suppression de ces dispositions comme JOURDAN qui dira de la lésion “ un caprice législatif, une
tâche dans le code civil”, et il estimera qu’il n’y a pas d’autres justes prix que les partis ont
convenu.

Ces auteurs mettront en avant cette expression “Qui dit contractuel, dit juste”

A la fin du XIX siècles, un certain nombre d’auteurs vont plaider pour une extension de la rescision
pour lésion.

Ces auteurs ont une critique à la trop grande liberté contractuelle, et il faut noter qu’ils vont obtenir
gain de cause de la part du législateur puisque progressivement au cours du XX siècles, le champ
d’application pour la rescision pour lésion va être étendue.

Par exemple: en 1907, une loi admettra lé lésion de plus d’un quart, dans l’achat des engrais et des
substances destinés à l’alimentation des animaux de ferme.

Chapitre 3: la prise en considération de la liberté contractuelle: l’interprétation du contrat

Dans les cadres légales, les partis à un contrat sont libres de déterminer le contenu particulier de
leurs conventions.

Le problème est que ce contenu particulier des obligations peut poser dans certains cas des
difficultés.

En effet, les contractants peuvent s’opposer sur le sens qu’elles ont entendu apporter à leurs
dispositions.

En cas de doute sur les dispositions de la convention, que le juge va être amené à interpréter le

59
contrat.

L’interprétation du contrat est une opération juridique importante car elle peut s’avérer nécessaire
avant l’exécution du contrat.

Il faut remarquer que c’est aussi une question importante en théorie, car elle pose la question des
pouvoirs du juge sur le contrat. En effet, elle pose une question originale car elle permet de
s’interroger sur la force obligatoire du contrat vis à vis du juge, dans quelle mesure le juge est-il
tenu de respecter le contenu particulier du contrat??

Est-ce que le juge est obligé de respecter ce que les partis ont voulu??

Depuis l’époque romaine, le droit a toujours contenu des règles d’interprétation des contrats. On
va constater que ces règles d’interprétation ne vont pas bouger pendant toute la période
historique--> très grande stabilité

L’évolution ne concerne pas trop la formulation mais avant tout les fondements de la mise en ouvre
de ces interprétations.

On va classer les règles d’interprétation et on va les étudier en fonction de leurs catégories.

On distingue 2 grands types de règles d’interprétation des contrats:

Les principes subjectifs d’interprétation qui peuvent être définis comme les principes relatifs à la
volonté commune des contractants.

Les principes objectifs qui vont eux rassembler tous les principes qui relèvent de la logique et du
droit et qui ne sont par conséquent pas particuliers au contractant.

Section 1: les critères subjectifs de l’interprétation

Ce sont tous les critères pris en considérations de la volonté commune particulière des
contractants.

Qu’en le juge doit-il prendre ces critères en compte??

Ils existent en droit un cas dans laquelle le juge va être obligé de prendre cette volonté commune
des contractants, c’est lorsque la volonté a été exprimée de manière claire et précise.

Depuis le droit romain, le droit décide que en cas d’emploi de termes clairs et précis, il est obligé
de prendre en considération la volonté des contractants--> c’est la règle de la clarté de l’acte ou de
théorie de l’acte clair.

60
La théorie de l’acte clair

Signification de cette théorie

La théorie, elle a pour but de délimiter le champ de l’interprétation des contrats.

En effet, en cas de clarté de l’acte, le juge ne va avoir aucune marge d’interprétation, puisque en
cas de clarté le juge va être obligé de mettre en oeuvre la signification littérale des termes du
contrat et il ne pourra pas face à un acte clair faire prévaloir une volonté réelle contraire des
contractants.

-->Objectif fondamental de répondre au besoin de la sécurité juridique

Donc en matière d’interprétation, plutôt de la détermination du contenu du contrat, il faudra


distinguer deux types d’actes:

Les contrats clairs et précises devront être interprétés selon leurs significations littérales

Les contrats ambigus pourront être appréciés par le juge et le juge pourra mettre en oeuvre une
recherche de la volonté des contractants, et ainsi que les autres critères d’interprétation.

La formulation de la théorie de l’acte clair

Elle trouve son origine directe dans le droit romain, dans un texte du Digeste.

Un de ces textes du digeste qui est le fragment 25-1 du livre 32 du Digeste “lorsqu’il n’y aucune
ambiguité, aucune question ne doit être admise à propose de la volonté”--> le juge doit s’en tenir à
ce qui est contracté.

Ce fragment va être répété pendant des siècles pour fonder la théorie de l’acte clair.

On retrouve cet extrait dans l’oeuvre de Cujasse qui est au XVI siècles va formuler de manière très
précise la théorie de l’acte clair pour lui “quand un acte clair, peut pas interpréter les contrats”.

Chez d’autres auteurs va être consacré de manières implicites.

Soit de manière explicite en évoquant le cas de la clarté, soit de manières implicites en disant que
l’interprétation peut avoir lieu qu’en cas d’ambiguité.

Cette manière de formuler de manière implicite va être important car les auteurs Daumat et Pothier
vont formuler cette théorie de l’acte clair de manière implicite, il dit que l’interprétation ne peut avoir
lieu qu’en cas d’ambiguité mais aucune référence à la clarté de l’acte.

61
Ils vont inspirer ces rédacteurs du C.C car il apparaît dedans qu’aucun article ne fait référence a la
théorie de l’acte clair.

C’est grâce à l’analyse préparatoire du C.C qu’il apparaît que les rédacteurs ont eu l’intention de
réserver l’interprétation au seul contrat ambigu.

De nos jours, la consécration de cette théorie n’a plus de problème, car elle a été reconnue
parfaitement par la Cour de cassation qui a confirmer la règle de la clarté.

En 1972, la cour de cassation a condamné formellement l’interprétation abusive, c’est à dire la


violation d’une cause claire et précise par des juges du fond.

La cour de cassation a considéré que cette violation constituait une dénaturation de l’acte qui
permettait de se pouvoir en cassation.

Un certain nombre de commentateurs ont vu dans cette jurisprudence de la cour de cassation une
création juridique.

Quelle est l’affaire qui a donné lieu à cette jurisprudence de la C.C??

Il existait à la fin du XIX une société qui avait affiché dans son usine, un avis qui promettait le
payement d’une prime de travail aux ouvriers en précisant que cette prime était facultative, un
ouvrier a formé un recours devant le conseil des prud’hommes et prétendaient remplir les
conditions pour toucher la prime de travail, le conseil des prud’hommes va condamner les
employeurs à lui verser la prime de travail convenu, ils vont former un pouvoir de cassation de
cette décision, et la cour de cassation va casser la décision du conseil des prud’hommes au motif
que les juges du fond ont dénaturé la cause, claire et précise de l’avis.

Pour la C.C, l’avis disposait clairement que le versement de la prime était facultatif et que donc les
employeurs n’étaient obliger de verser la primer à quelques ouvriers que ce soit.

--> elle consacre la théorie de l’acte clair

Pour la C.C problème car aucun article du C.C ne vient poser formellement de la clarté de l’acte
clair.

La C.C va fonder la théorie de l’acte clair, le moyen de dénaturation du contrat sur l’article 1134 du
C.C, qui pose la règle de la force obligatoire des contrats.

On le voit clairement, la C.C considère en utilisant cet article, que le contrat a une force obligatoire
à l’égard des partis mais aussi à l’égard du juge.

En cas d’ambiguité, c’est encore la volonté commune des contractants que le juge devra tenter de
découvrir.

Le rôle de la volonté dans l’interprétation des contrats

62
Ce qui fait tout d’abord montrer c’est que la volonté des contractants a toujours été considéré
comme le principal élément auxquelles le juge va devoir se référer.

Cette volonté des contractants a été considéré comme la première règle d’interprétation, et comme
la règle qui devait prévaloir sur toutes les autres critères d’interprétations.

Cette volonté doit prévaloir sur ce qu’on appelle la lettre du contrat--> principe de la primauté de la
volonté sur la lettre du contrat.

Le contenu du principe de la primauté de la volonté sur la lettre du contrat

Celà peut apparaître contradictoire avec la théorie de l’acte clair. Il est nécessaire d’établir une
distinction entre le sens clair et le sens littéral, en effet, un même mot peut avoir plusieurs
significations et il peut notamment avoir un sens littéral mais également un sens impropre.

En cas de pluralité de sens, le juge va s’interroger sur le sens qu’ont voulu retenu les contractants.

Le 3 juillet 1702, Louis XIV déclare la guerre à l’Angleterre, et à compter de cette date, le locataire
ne consent plus qu’à payer 10 livres de loyer. Le propriétaire de l’immeuble forme une action en
justice et réclame le payement du loyer à 24 livres et non 10 livres car on est en temps de guerre.

Le locataire conformément au terme du contrat considère que la réduction du loyer à lieu à


s’appliquer car période de guerre.

Du côté du propriétaire, il met en avant que la close introduite dans le contrat ne vise que les cas
au cas ou le locataire aurait à subir les conséquences directes de la guerre.

Or, ceci ne se déroule pas dans le Nord de la France cette guerre, et donc pas dans le lieu de
l’immeuble, donc le locataire ne subit en aucune sorte les dommages.

Le parlement de Flandres va donner raison au propriétaire et va considérer que dans le contrat de


location, le terme de “guerre” a été employé selon sa signification impropre qui est la conséquence
liée à la déclaration de guerre.

Même si un mot est univoque, il peut être rendu ambigu par la construction ou les autres termes
qu’il contient( cas des contrats contradictoires)

63
L’expression du principe de la primauté de la volonté sur la lettre

Pas de suprise, cette règle de la primauté de la volonté sur la lettre est une règle déja présente
dans le droit romain.

Cette règle exprimée notamment dans le Digeste. Et notamment, dans un extrait qui dit “ dans la
convention, il faut plutôt regarder la volonté des contractants que leurs mots”

Cette règle de la primauté va être reprise de manière continue par les auteurs postérieurs et
notamment exprimer au XVII dans l’oeuvre de Daumat, selon lequel “ si les termes d’une
convention paraissent contraire à l’intention des contractants évidentes, selon Daumat il faut suivre
cette intention plutôt que les termes”.

Pothier va la reprendre au XVIII dans son traité sur les obligations il dira “ qu’on doit rechercher
dans les conventions qu’elle a été la commune intention des partis contractantes plutôt que le sens
grammatical des termes”.

Alors, cette formulation de la règle puisque c’est cette formulation qui va être reprise mots pour
mots les rédacteurs du C.C à l’ article 1156 qui dispose “on doit dans les conventions
recherchaient qu’elle a été la commune intention des partis contractantes plutôt que de s’arrêter au
sens littéral des termes”.

Il faut remarquer que si on règle les règles d’interprétation du C.C et de seules de Pothier, c’est
quasiment du re-copiage.

A propose de cette règle, elle occupe le 1er rang dans le traité des obligations de Pothier mais
aussi dans le C.C de 1804.

En effet, l’article 1156, c’est le 1er article du C.C concernant la section de l’interprétation.

Cette 1ère place n’est pas inoncente et elle manifeste bien que la volonté doit occuper une place
centrale dans la détermination du contrat.

En cas d’ambiguité, le juge devra tout d’abord tenter de découvrir l’intention commune des
contractants, mais en cas d’échec, le juge pourra recourir à des critères objectifs d’interprétation.

Section 2: les critères objectifs d’interprétation

Origine et contenu de ces critères objectifs d’interprétation

Les critères qu’on qualifie de critères objectifs d’interprétation, ce sont les critères, les principes
d’interprétation qui vont relever de la logique et du droit objectif et qui ne vont pas donc pas être

64
donc particuliers au contractant et au contrat mis en cause.

Et c’est donc à travers la mise en oeuvre de ces critères que le juge va pouvoir calquer la liberté
contractuelle pour la rendre conforme à la logique et aux droits objectifs.

Quels sont ces critères objectifs que le juge peut retenir dans l’interprétation??

Il y a parmi ces critères, la règle de l’efficacité de l’acte.

La règle de l’efficacité de l’acte

Ça signifie qu’entre deux sens possibles d’un terme ou d’une close, le juge devra retenir le sens
qui permet de faire produire un effet au contrat.

-->Il répond notamment au principe de la force obligatoire des contrats

Pour illustrer, on va considérer une affaire qui a fait l’objet d’un arrêt du Parlement de Provence à la
fin du XVIII

Cette affaire concernait un contrat d’assurances maritimes, alors ce contrat assurait les
marchandises transportaient par un avenir qui était appelé la marie égyptienne.

Ce navire devait transporter ces marchandises de Syrie à la France, et plus précisément jusqu’à
Marseille. Et le contrat d’assurances qui couvrait ces marchandises , prévoyait que l’assurance
commençait à courir du jour et heure que le navire fera ou aura fait voile de Syrie pour Marseille.

Sur le trajet, le navire fait une escale sur l’île de Chypre, mais entre Chypre et Marseille, il va être
capturé par des corsaires anglais.

Et il souhait faire appliquer le contrat d’assurances pour être remboursé du prix des
marchandises.

Les assureurs vont se montrer réticent au remboursement au motif que le navire a fait une escale.
Pour les assureurs, ce type de trajet n’était pas pris en compte pour le contrat d’assureur, il
couvrait que les trajets directs entre la Syrie et Marseille.

L’armateur va constater cet analyse du contrat, en mettant en avant que le contrat d’assurances
parle du voyage de Syrie à Marseille mais aussi ceux qui sont faits ou seront faits .

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Donc pour l’armateur, ces closes n’ont pas été faites pour rien et ont donné une efficacité à ces
règles et donc tous les types de trajets entre la Syrie et Marseille doivent être pris en compte, donc
l’armateur met en avant le principe de l’efficacité du contrat.

En fançais, un acte doit être interprété dans le sens ou il produit un effet plutôt que dans le sens ou
il en serait dépourvu--> règle de l’efficacité

Ce principe est également inscrit dans le C.C car on retrouve cet règle à l’article 1157 du C.C.

Le juge va également en tant que mis en oeuvre de critères objectifs se référer aussi aux usages
pour interpréter un contrat.

Les usages

Cette règle d’interprétation selon les usages signifie tout simplement qu’entre deux sens possibles
le juge peut retenir le sens qui apparaît le plus conforme aux usages, c’est à dire à la coutume ce
qui se pratique habituellement.

Cette règle a ces origines dans le droit romain, elle apparaît elle aussi énoncé dans plusieurs
textes du Digest.

Cette règle va revêtir une importance toute particulière dans l’ancien droit français.

Dans l’ancien droit français, la mise en oeuvre de cette règle va poser un certain nombre de
difficultés en raison de la diversité coutumière de la France (60 coutumes générales et 300 usages
locaux).

Certains auteurs retiendront le principe de l’interprétation selon la coutume du lieu de conclusion


du contrat, alors que d’autres proposeront de mettre en oeuvre l’interprétation selon la coutume du
lieu de l’objet du contrat.

Le principe d’interprétation selon les usages sera retenu par le C.C car l’usage apparaît dans les
articles 1159 et 1160 du C.C.

Deux articles car l’usage va jouer deux rôles en matière d’interprétation:

L’usage pourra remplir le rôle de déterminant entre deux sens possibles du contrat, c’est
l’hypothèse visée par l’article 1159 du C.C

L’usage joue aussi un rôle subjectif lorsqu’il apparaît que les dispositions du contrat sont

66
incomprises visée par l’article 1160 du C.C, “ dans les contrats on va suppléer les closes d’usage
bien qu’elle ne soit pas exprimer”

Au déla des usages, le juge en matière d’interprétation pourra recourir à d’autres normes de droit,
et au delà, il pourra invoquer aussi l’équité comme critère d’intervention.

Parmi, ces critères objectifs, le droit contient aussi une règle d’interprétation contre l’un des
contractants.

La faveur de l’un des contractants

Cette règle va signifier que lorsque le juge n’aura pas d’autres moyens de se déterminer, il devra
retenir le sens qui favorise les intérêts de l’un des contractants.

A propos de cette règle, elle est présenté comme la règle qu’on doit avoir recours en dernier lieu.

De manière générale, l’interprétation en droit doit se faire en faveur du débiteur.

1. L’interprétation en faveur du débiteur et contre le créancier

Ce principe lui aussi est issu du droit romain, et ici, plus particulièrement du droit romain des
stipulations.

Plusieurs textes du Digeste mettent en avant le principe selon lequel l’interprétation doit être fait
contre le stipulant.

Comme cette règle se justifie-t-elle??

Ce principe d’interprétation en droit romain est tout à fait justifier par le rituel de la stipulation. En
effet le droit romain, la stipulation se forme par un dialogue entre le stipulant et le promettant.

Il apparaît en droit romain que le stipulant est celui qui va déterminer et formuler les termes du
contrat, donc il est logique que ce soit le stipulant qui supporte les défauts du contrat si il y en a.

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Les auteurs de l’ancien droit assez rapidement vont faire un amalgame entre le stipulant et le
créancier de manière générale de toutes obligations contractuelles.

Donc la règle de droit romain d’interprétation contre le stipulant, va devenir une règle
d’interprétation contre le créancier.

Cette modification va être facilité car le droit romain a un principe d’interprétation en faveur du
débiteur.

En effet, le droit romain, en cas d’ambiguité, le juge doit se déterminer en faveur du débiteur et par
conséquent en faveur d’une détermination de l’obligation.

De manière générale, en pénale, le doute doit profiter à l’accusé.

Cette règle d’interprétation contre le créancier et en faveur du débiteur va être repris par les
rédacteurs du C.C à l’article 1162 du C.C.

Il faut remarque que cet article dispose que “ dans le doute, la convention s’interprète contre celui
qui a stipulé et en faveur de celui qui a contracté l’obligation”.

Le C.C contient un autre article qui est l’article 1602 du C.C qui fait mention d’une règle
d’interprétation contre un des contractants, il est dans la partie de la vente, “ le vendeur est tenu
d’expliquer clairement ceux a quoi il s’oblige, tout pacte obscure ou ambigu s’interprétre contre le
vendeur”.

2.L’interprétation contre le vendeur

Principe cité très fréquemment par les auteurs de l’ancien droit, et serait synthétiser par Loisel qui
dira “ qui vent le beau, dit le mot”.

Cette règle d’interprétation va se justifier par le fait que c’est le vendeur qui connaît la chose
vendue et déterminer les termes du contrat, et en cas d’ambiguité l’interprétation devra être faite
contre ses intérêts.

Ils vont chercher à fonder cette règle sur le droit romain, et concernant la règle d’interprétation
contre le vendeur, il y a un doute, et on peut s’interroger sur les origines romaines de cette règle??

Il faut constater qu’il existe un certain nombre de textes dans le droit romain qui font mention d’une
intervention en faveur de l’acheteur, donc contre le vendeur, contrairement à ce que voulait
affirmer.

Mais le problème est qui il existe aussi un texte du Digeste qui mentionne une interprétation en
faveur du vendeur qui est issu du livre 18 du Digeste.

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Ce jurisconsulte Paul dans le cadre de cette interprétation, a du se prononcer sur le problème de
vente d’un esclave

L’affaire mettait le propriétaire d’un bien foncier qui avait décidé de vendre sa terre et ces
accessoires, et parmi, ces accessoires il y avait les esclaves qui étaient considérés comme un
objet à l’époque.

Ces esclaves sont nommés dans le contrat, et parmi ceux-ci, il y a l’esclave STICHUS,

Pour Paul, la solution est claire, l’esclave STICHUS qui doit être vendu est celui que choisit la
vendeur, et donc dans ce cas là, l’interprétation se fera en faveur du vendeur.

Plusieurs solutions vont être adoptés par certains auteurs de l’ancien droit:

Ils vont passer sous silence ce texte du Digeste

Dire que ce texte ne concerne pas un texte d’interprétation

Certains auteurs vont considérer que ce texte continue une exception au principe général
d’interprétation contre le vendeur, et ils vont notamment mettre en avant que ce texte concerne un
cas d’ambiguité bien particulier( L’alternative), et qu’en dehors de l’alternative, ils doivent mettre en
oeuvre le principe général d’interprétation contre le vendeur

Certains auteurs vont choisir une solution radicale puisque certains auteurs de l’ancien droit vont
proposer de corriger le Digeste. Cujasse va dire qu’il faut corriger, et remplacer le terme de
vendeur par celui d’acheteur

Le fondement de la mise en oeuvre des critères objectifs

Pour justifier cette mise en oeuvre, les auteurs vont recourir à une volonté présumée des
contractants. Ainsi, pour les auteurs d’ancien droit, si l’interprétation doit être appliquée fait selon la
règle de l’efficacité, car volonté présumée des contractants, ce qui dit Vatell “ on ne présume point
que des personnes censées et prétendus ne rien faire en traitant ensemble ou en faisant toutes
autres actes sérieux”.

De la même manière, pour les auteurs de l’ancien droit, si l’interprétation doit se faire
conformément aux usages car on présume que les partis ont voulu se conformer à ce qui se
pratique habituellement, on trouve chez CHARONDAS(XVI siècles) qui disait “ qu’il est
vraissemblable que les contractants ont regardé à la coutume du pays et contractait suivant celle-
ci”

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Pour certains d’entre eux, la règle de l’interprétation contre l’un des contractants va être justifié par
la volonté présumée des contractants. En avançant le fait que, la volonté présumée du débiteur,
elle est connue car le débiteur est toujours vouloir présumée le moins s’engager.

Cette volonté des contractants va prendre une importance sans précédent dans la doctrine civiliste
du XIX.

En effet, à cette époque, la doctrine juridique va donner une très grande importance à la volonté
des contractants qui vont être reconnu libre de créer des contrats et vont pouvoir déterminer
librement le contenu de leurs obligations.

Cette théorie va avoir une influence en matière d’interprétation, les auteurs favorables vont dire,
car ils vont recommander que les juges ne recherchent que la volonté des partis.

Cette conception de l’interprétation sera remis en cause au XX siècles, les juristes vont se montrer
très critique et qui vont notamment reprocher d’avoir accordé une trop grande place à la volonté
des contractantrs.

Pour les juristes du XX, ceci a conduit les juriste à mettre en oeuvre “ des volontés fictives” c’est à
dire des volontés qui n’ont jamais existé.

Donc notamment, en matière d’interprétation, le juge lorsqu’il a pas pu connaître la volonté réelle
des contractants, il a souvent tenter de la reconstituer à partir d’éléments objectifs qu’il a dissimulé
devant une volonté fictive.

Ils vont vouloir rompre avec ce système d’interprétation, et mettre en place un système
d’interprétation mixte, cette méthode devra privilégier la recherche de la volonté des contractants
mais si l’intention des contractants ne se révèlent pas , le juge devra recourir formellement à des
critères objectifs qui seront considérés comme des critères qui n’ont plus de liens avec la volonté
des contractants, mais en lien avec les nécessités sociales et économiques.

3ème partie: Les effets du contrat

Elle va tenter de répondre à la question de savoir quels sont les effets du contrat à l’égard du
particulier??

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1ère réponse: Les contrats ne peuvent produire aucun effet aux particuliers -->inefficacité
du contrat en raison de ce qu’on appelle la nullité (chapitre 1)

2ème réponse: En dehors de ces cas de nullité, le droit attribue des effets obligatoires au contrat,
et notamment certains aspects spécifiques selon la catégorie à laquelle appartient le contrat. Ces
effets particuliers forment le régime juridique du contrat.( chapitre 2)

-->En exécutant ces obligations, les contractants mette fin au contrat. (Chapitre 3)

Chapitre 1: L’absence d’effets du contrat: la nullité des conventions

Comment peut-on définir la nullité en droit??

C’est la sanction qui va frapper les contrats qui ne répondent pas aux conditions des validité fixées
par le droit.

La nullité lorsqu’elle est prononcée, elle aura pour effet de faire disparaître ce contrat.

Section 1: les causes de nullité des contrats

Elles peuvent concerner la formation des contrats ou le contenu des contrats.

La sanction des conditions de formation des contrats

Les éléments qui peuvent affecter dans sa formation actuellement sont appelés vice du
consentement.

Ils sont décrits par l’article 1109 du C.C et regroupe l’erreur, la violence et le dol.

L’erreur--> fausse représentation de la réalité, et va entraîner un désaccord entre les contractants


sur un élément essentiel du contrat.

La violence--> c’est le fait qui va inspirer une telle crainte à la victime qu’elle va la pousser à
71
donner son consentement au contrat.

Le dol--> Manoeuvre frauduleuse qui va avoir pour but de tromper l’un des co-contractants afin
d’obtenir son consentement.

L’erreur

L’apparition de la notion en droit romain

Dans un premier temps, le droit romain ancien va refuser de reconnaître une quelconque place à
l’erreur dans le contrat. Car le droit romain ancien est un droit formaliste donc considère que le
contrat est formé dès que les formalités sont remplies. Les éventuels erreurs sont sans effets dès
lors que les contractants ont rempli les formalités.

Cette situation de rejet va évoluer à partir de la période classique car la volonté( le


consensualisme) va prendre de plus en plus d’importance dans le droit romain. Le droit romain va
admettre l’erreur comme un obstacle à la formation du contrat à partir de la période classique.

Les juristes romains vont distinguer 3 catégories d’erreur:

L’error in negocio, c’est à dire l’erreur sur la nature juridique du contrat. Si l’un des contractants
pensent réaliser une donation et l’autre un prêt , il y a une erreur sur la nature juridique.

L’error in personna, c’est à dire l’erreur sur la personne. Les contractants se sont trouver sur la
personne.

L’error in corpore, c’est à dire l’erreur sur l’objet.

Il y a eu une évolution en droit romain, car avant admettait que l’erreur sur l’identité ou la quantité
de l’objet. Il n’admettait pas l’erreur sur la substance de l’objet du contrat.

Dans le Digeste, il apparaît que le droit romain admet cette notion d’erreur sur la substance dans la
période classique et post-classique, et fait référence à une vente annulée sur un chandelier en
cuivre que l’acheteur croyait en argent.

L’erreur selon le droit romain va empêcher la rencontre des consentements des contractants. En
effet, pour les juristes romains, celui qui a consenti par erreur n’est pas considéré comme avoir
consenti.

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L’erreur est certes reconnaître mais encore faut-il qu’elle présente un certain nombre de
caractères:

1er: un caractère excusable, celà signifie que le contractant a commis une erreur il faut qu’il y a eu
une intention suffisante pour que l’erreur soit reconnue. De manière parallèle, le droit romain va
rejeter les erreurs inexcusables c’est à dire les erreurs survenues par une trop grande négligence
venant du co-contractant.

2ème: l’erreur devra nécessairement portait sur un fait, le droit romain n’admet pas l’erreur sur le
droit. Et il y aura l’adage “nul n’est censé ignorer la loi”.

le devenir de la notion après la chute de l’empire romain

Durant la période du Haut Moyen-âge, l’erreur ne va plus être reconnue comme une cause de
nullité du contrat. En raison du caractère formalisme.

C’est à partir de la période du Bas Moyen-âge par la renaissance du droit romain, que l’erreur va
être re-considérée comme une cause de nullité du contrat. Les glossateurs vont redécouvrir cette
notion et reprendre les exigences posées.

Faut caractère excusable et pas portait sur le droit, mais de plus, il faut que l’erreur a été
déterminante du consentement en plus des 2 autres caractères.

C’est grâce à l’analyse que l’erreur va être considéré comme une notion subjective relative à la
volonté. La période du Bas-Moyen âge va mettre en avant le consentement des partis.

Le droit coutumier fait aussi référence à la notion d’erreur. Mais, il y a un certain nombre de
coutumes qui restent silencieux.

--> va être réceptionné par les auteurs de l’époque moderne qui retiendront une notion subjective
de l’erreur. Et on le voit notamment à travers leur analyse de l’erreur sur la substance, car pour les
auteurs de l’époque moderne, l’erreur sur la substance doit être considéré comme une erreur sur
les caractères substantielles de l’objet.

C’est l’article 1110 du C.C qui fera état de l’erreur sur la substance et de l’erreur sur la personne.

Mais, la doctrine va reconnaître comme cause de nullité l’erreur sur l’objet et sur la nature du
contrat--> erreur obstacle.

Le dol et la violence

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A l’origine, ces 2 notions étaient soumis au même régime juridique. En effet, le droit romain
considérait le dol et la violence comme des délits.

Des délits dans le droit romain

Elle va être relativement tardive, la reconnaissance du dol et la violence comme vice de


consentement.

Dans le droit romain ancien, le dol ,en particulier, n’était pas reconnue comme un fait punissable.

Les notions de dol et de violence vont apparaître à partir de la fin de l’époque classique car les
juristes romains vont commencer à distinguer 2 catégories de dol.

Ceux qui appellent le bon dol “bonus dolus”, et le mauvais dol “malus dolus”.

Ce qui va permettre de distinguer ces 2 notions, celà va être l’intention de nuire. Le bon dol est
sans intention de nuire et impunissable(ex:la tromperie à l’égard d’un ennemie est acceptable).
Mais, vont condamner le mauvais dol, c’est à dire la tromperie fait en toute conscience et qui va
nuire à la personne.

-->En réalité, la condamnation du dol et de la violence va être le fait du droit prêtorien.

Le prêteur va accorder certaines actions, et c’est à travers celà qu’ils vont être considérés comme
des délits en droit romain.

Le dol et la violence peut entraîner des sanctions pénales, en cas de dol ou violence, il y a
préjudice envers l’autre contractant et celui qui l’a commis va devoir restituer le quadruple qu’il a
extorqué à son co-contractant par exemple.

La transformation des notions de dol et de violence

Avec la disparition du droit romain, ces notions ne vont plus être mentionnées dans le droit durant
la période du Haut Moyen-âge.

Et, elles réapparaîtront avec les compilations de Justinien à la période du Bas moyen-âge.

Ces notions vont de nouveau être analysés par les post-glossateurs, le dol et la violence vont être
présente aussi dans le droit coutumier, et il reconnaît plus largement les notions de dol et de
violence que celles de l’erreur.

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Ce droit coutumier considère aussi le dol et la violence comme des délits contraire à la moral.

Ce changement dans la conception du dol et de la violence va être amorcé par les auteurs du droit
canonique et va être réceptionné en droit français à partir du XVII et XVIII siècles.

Les auteurs vont considérer que ne doit plus être vu comme des délits et qu’ils portent préjudice à
l’un des contractants.

En effet, pour eux, le dol et la violence doivent être analysés comme des atteintes qui ne
permettent pas à la volonté de s’exprimer correctement.

A partir de cette période, le dol et la violence vont quitter le domaine pénal, ils vont être considérés
comme des causes de nullité du contrat entraînant des simples sanctions civiles.

Cette conception civile, c’est celle qui sera retenue par les rédacteurs du C.C de 1804 car les
retienne comme des vices de consentement.

La sanction du contenu des contrats

En ce qui concerne le contenu du contrat, la nullité pourra être prononcé en raison d’un défaut de
l’objet du contrat ou de la cause de l’obligation.

Les exigences liées à l’objet

L’objet du contrat: c’est la prestation à laquelle une des partis s’engage envers l’autre.

Cette prestation peut être dans la livraison d’une chose en matière de vente par exemple mais
aussi dans l’accomplissement d’un fait.

Dans le droit français actuel, l’objet doit être certain, possible, licite et moral.

1. Un objet certain

C’est à dire un objet déterminé et que le contrat doit porter sur une chose suffisamment déterminé
qui existe ou dont l’existence futur est certaine.

Exemple: la vente de blé est nulle sans faute de certitude, mais la vente de certaines quantités de

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blé est certaine.

Cette condition de l’objet certain est déjà présente dans le droit romain, et elle est exprimée et
précisé dans le Digeste à propos de la stipulation.

On la retrouve dans le droit coutumier à partir du Moyen-âge, et sera reprise sans difficulté par les
auteurs de l’époque moderne et surtout par Pothier qui dit que “ ce qui est incertaine ne peut pas
être l’objet d’une obligation”.

Les rédacteurs du C.C vont réceptionner ces conditions à l’article 1108 et 1129 du C.C.

Un objet possible

C’est à dire sur une chose qui il est soit possible de mener, ou d’un fait qu’il est possible
d’accomplir.

Les juristes romains emploient l’exemple d’un contrat sur un hypocentant (animal imaginaire corps
de cheval et buste d’homme), et cette vente doit être déclaré comme nul car objet impossible.

Un des textes du Digeste à propose de la stipulation que “ à l’impossible nul n’est tenu”.

Au moyen-âge, les auteurs de droit canon vont donner une dimension morale à ces conditions de
validité du contrat. En effet, ces auteurs, ils vont considérer que le débiteur qui remplit pas ces
obligations commet un pêché mais il y a une exception, c’est celle de l’impossibilité de l’objet du
contrat.

Un objet licite

C’est l’objet reconnu conforme aux lois, c’est à dire au droit positif.

La vente qui porte sur des choses comme hors commerce va être déclaré nulle. Et, le droit romain
précise qu’il est interdit de vendre un homme libre.

La stipulation qui porterait en ce terme doit être considéré comme nulle (esclave)

Cette condition de la licéité trouve son origine dans le droit romain et plus particulièrement dans le
droit prêtorien, le prêteur publie chaque année un édit et annonce que certes il va reconnaître la
sanction de certaines conventions à condition que ces conventions sont conformes au lois.

Déjà à l’époque du droit romain, toutes les lois n’entraînent pas l’annulation du contrat car le droit
romain comprend 3 catégories de lois qui ne vont pas toutes avoir la même portée à l’égard du
contrat:

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Les lois parfaites

Les lois moins que parfaites

Les lois imparfaites

Si le contrat comprend un objet contraire à une loi parfaite--> contrat nulle.

Les lois moins que parfaites n’entraînent pas la nullité automatique du contrat, mais sanctions.

Les lois imparfaites sont les lois qui vont entraîner aucune sanction à l’égard des contractants qui
les méconnaîtraient.

Ce sont les lois imparfaites et moins que parfaites qui vont être les plus nombreuses.

Au fur et à mesure, il va avoir une affirmation de l’autorité centrale, et va avoir de plus en plus de
lois parfaites et qui limitent donc la liberté contractuelle.

Après la disparition de l’empire romain, cette condition de la licéité du contrat va être largement
remise en cause car faute d’autorité politique qui n’est plus affirmée.

Les commentateurs de droit canonique vont affaiblir l’autorité du droit positif. En effet, les
canonistes vont considérer que les lois élaborent les sociétés humaines forment “ les bonnes
moeurs civiles” et que celle-ci peuvent être écartées par un simple serment.

A cette époque, c’est la pratique des clauses de renonciation qui va contribuer à minimiser
l’autorité du droit positif.

Les juristes vont distinguer plusieurs catégories de lois, Bartole va notamment distinguer les lois
fondés sur l’autorité public et ou peuvent pas déroger et qui va opposer aux lois fondés sur l’utilité
privée et des lois qui rassemblent celles que le contractant peut déroger.

Cette question de l’autorité est présente au Moyen-âge et va prendre de l’importance à partir du


XVI au moment de l’autorité royale qui se reconstruit.

A cette époque, les juristes qui entourent le roi vont vouloir ré-affirmer avec force l’autorité des
lois.

Et vont faire distinction entre des lois qui s’imposent au contractant et ceux qui peuvent être
contournés, et qui vont établir la distinction entre les lois impératives et supplétives.

Ils vont mettre en avant une notion nouvelle qui est celle de l’ordre public que devra respecter
l’objet du contrat et qui fera l’objet de l’article 6 du C.C.

Au déla du droit positif, l’objet du contrat devra être conforme aux bonnes moeurs

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Un objet moral

La condamnation d’un objet contraire aux bonnes moeurs est constant au cours de l’histoire.

On trouve l’exigence d’un objet conforme aux bonnes moeurs dès l’époque du droit romain,
notamment dans un texte de l’empereur Dioclétien qui sera reprise par le Code de Justinien qui va
préciser “ une stipulation contraire aux bonnes moeurs et de nulle effets”.

Ce texte visait plus particulièrement les pactes sur successions futurs, et ces pactes étaient
considérés comme immoraux.

Cette condition imposait par l’empereur va être reprise au moyen-âge par les auteurs de droit
canonique. Le droit de l’église va venir condamner les contrats qui ont un objet contraire aux
bonnes moeurs qu’on qualifie de “bonnes moeurs naturels” pour les distinguer des bonnes moeurs
civiles.

Phillipe de Beaumanoire donnera l’exemple d’un contrat dans lequel le débiteur s’engage à un
objet contre illicite--> prouve bonnes moeurs.

Ceci va être réceptionné par les rédacteurs du C.C à l’article 6.

Les exigences liées à la cause

Dans le droit français actuel, la cause est présentée comme une condition à la validité d’un contrat.
L’article 1108 du C.C comprend parmi les conditions de validité des conventions “une cause licite
dans l’obligation”.

Ceci se retrouve aussi dans l’article 1131 qui précise “que l’obligation sans cause ou sur une
fausse cause ou encore sur une cause illicite ne peut avoir aucun effet”

Actuellement, un contrat pour être valable doit avoir une cause, et elle doit être licite et morale.

Le rôle de la cause dans le droit romain

En droit romain, la cause n’est pas considérée comme une condition de validité du contrat. En
effet, le droit romain reconnaît la validité des contrats qui n’ont pas de cause et qui sont appelés
pour cette raison “acte abstrait”.

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Dans le cadre d’une stipulation, le promettant qui promet ne va pas rechercher le motif de son
engagement.

A partir de l’époque classique, le droit romain va tout de même accorder au débiteur des actions
en justice qui lui permettront de se libérer de son obligation en cas d’absence de cause.

Ces actions permettront simplement de corriger les conséquences injustes que pourraient avoir un
contrat.

La cause n’est pas considérée comme une condition de validité du contrat en droit romain.

En revanche, c’est le droit romain qui a apporté tout le vocabulaire relatif à la notion de cause.

En droit romain, le terme de cause “causa” revêt 3 significations différentes:

La cause efficiente, c’est la source de l’obligation, c’est en faite le fait générateur de l’obligation.

La cause finale, c’est à dire en tant de but juridique en vu duquel l’obligation a été contractée (ex:
dans le cadre du contrat de vente, la cause pour le vendeur c’est la perception du prix)

La cause impulsive, ce sont les motifs personnels qui ont poussé les contractants à s’engager

La construction de la théorie de la cause

L’élaboration de la théorie de la cause va être principalement le fait des commentateurs des droits
savants.

Les auteurs du droit coutumier s’intéressent plutôt au caractère illicite de la cause.

1ère élément de la mise en avant de la cause: Cette prise en considération de la cause peut
s’expliquer par les préoccupations morales et religieuse qui agitent les canonistes.

2ème élément de la mise en avant de la cause: philosophie qui tient grande place dans les
universités. Aristote influence les juristes car pour lui “tout acte humain à forcement une cause”. Et
les juristes médiévaux vont désormais considérer que tout contrat doit nécessairement avoir une
cause.

Et, donc à partir, de ces différents préoccupations, la cause va devenir un élément essentiel du
contrat.

Les juristes médiévaux vont faire de la cause impulsive un critère du contrat par rapport à son
caractère licite et moral. Mais aussi, la cause finale, quand à la détermination de la validité du
contrat.

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La cause va jouer un grand rôle dans la formation du contrat car à l’époque médiévale, les juristes
vont distinguer 2 types de cause dans le contrat ce qu’ils appellent la cause civile qui constituent
en faite la forme du contrat et la cause naturelle qui va être elle le but juridique recherchée par les
partis.

Et à partir de cette distinction, ils vont considérer que c’est la cause naturelle qui va donner son
efficacité au contrat.

Désormais la cause va être considérée comme le vêtement suffisamment et nécessaire pour faire
naître une obligation contractuelle.

Ceci va permettre de faire naître un système consensualiste et va permettre de pallier aux


difficultés que pourraient donner un principe consensualiste pur.

Les principes de cette théorie de la cause vont être réceptionné par les rédacteurs du code civil
aux articles 1108 et 1131.

Après la rédaction du C.C, cette théorie de la cause va connaître un certain nombre de critiques
qui apparaissent surtout à la fin du XIX et au début du XX. Et elles vont donner naissance à une
théorie anti-causaliste.

Car ces auteurs considèrent que la cause est une notion mal définie en droit et que cette notion de
cause est en réalité inutile.

La notion d’objet suffit pour eux pour vérifier licéité.

Section 2: Les modalités d’annulation du contrat

L’annulation des contrats défectueux en droit romain

En droit romain, ils existent différentes catégories de nullité.

Les différentes catégories de nullité en droit romain

Ils existent 2 grandes catégories de nullité qui sont:

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Les nullités de plein droit

Les nullités qui vont nécessité l’intervention d’un magistrat qui est le prêteur

En droit romain, on s’intéresse pas sur la distinction par leurs effets qui produisent et leur défenses
d’intérêt générale, mais elle est faite sur une base procédurale.

La procédure romaine a connu une évolution au cours de son histoire. A l’origine, dans le droit
romain ancien, le procès était introduit par des actions de la loi. Et, elles avaient pour particularité
d’être mis en oeuvre par une procédure très formaliste. Car les partis au procès devaient accomplir
certains gestes ou prononcer certaines paroles pour que la procédure soit valable.

Et, à cette époque il suffisait d’une petite erreur dans les paroles ou l’accomplissement d’un geste
pour que tout le système soit annulé.

Ce formalisme va être progressivement abandonné au cours de la période classique. En effet, à


cette époque, on va voir apparaître la procédure formulaire.

Cette procédure formulaire se déroule en deux phases:

1ère phase: qui se déroule devant le prêteur auxquels elle doit présenter les faits qui les
examinent. Le prêteur a 2 possibilités: soit il refuse l’action, soit il accorde l’action car les faits sont
déjà réprimés par la loi, mais face aux faits le prêteur peut créer aussi une nouvelle action
judiciaire qui l’intégrera dans son édit. En cas d’acceptation, le prêteur rédige la formule. Elle
comprendra un résumé de la demande des partis, va servir à désigner un juge et va donner à ce
juge un certain nombre d’instructions pour juger l’affaire.

2ème phase: devant le juge, lors de cette 2nd phase le juge va prendre en considération la formule
du prêteur et va décider de l’issu du litige.

En ce qui concerne l’annulation du contrat, il va apparaître que certaines causes de nullité vont
pouvoir être directement invoqués devant le juge--> nullité de plein droits

Et certaines causes de nullités devront obligatoirement être soulevés durant la 1ère phase du
procès au prêteur--> nullités nécessitant intervention du prêteur.

Les causes qui vont impliquer une nullité de plein droits: erreur, objet d’un présence illicite,
incertain, impossible ou contraire aux bonnes moeurs.

En revanche, le dol et la violence doit être soumis obligatoirement au prêteur.

Le dol et la violence sont des faits considérés comme des délits, mais pas comme portant

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directement atteintes à la validité du contrat (que lors du Bas moyen-âge). Mais pourtant en droit
romain, ils vont pouvoir être à l’origine d’une nullité du contrat.

Les moyens procéduraux d’annulation du contrat en cas de dol ou de violence

Le droit romain va offrir 2 possibilités pour rendre inefficace le contrat en cas de dol ou de
violence:

1er moyen: va intervenir lors de l’action pénale qui va être engagée par le débiteur contre le
créancier. Le dol et la violence sont considérés comme des délits, donc le débiteur peut agir contre
l’auteur de cette tromperie ou de cet acte de violence. Et l’accusé va avoir la possibilité
d’empêcher sa condamnation en acceptant de renoncer au contrat. Et, c’est le créancier qui va
rendre le contrat inefficace, et, le débiteur va se voir décharger de l’obligation qui lui a été extorqué
et parallèlement il va renoncer à son action pénale. Contrat rendu nul et n’aura plus d’effets ni
envers le débiteur, et le créancier.

2ème moyen: lorsque dol ou violence vont être invoqués par le débiteur comme des moyens de
défense (et non d’attaque). Le dol ou la violence ne rend pas nul le contrat en droit romain; Le
débiteur pour y échapper va pouvoir soulever un dol ou une violence dans contrat, et le juge
pourra retenir ces causes pour décharger le débiteur de ces actions. Le dol et la violence sont
utilisés dans ce cas comme des exceptions par le débiteur pour échapper à ces obligations.

Ces moyens procéduraux contenus dans le droit romain vont être remis en cause à partir de la
période du Moyen-âge.

Le rejet de l’annulation des contrats à l’époque médiévale

Durant la période qui va suivre immédiatement la disparition de l’empire romain, la plupart des
causes sont tout bonnement ignorés par les coutumes et les juristes.

De toute manière, l’annulation des contrats est difficile à obtenir par la voie judiciaire du fait de la
faiblesse de l’autorité publique.

Cette situation va évoluer à partir de la période du Bas Moyen-âge car le droit romain est
redécouvert et avec lui les causes d’annulation du contrat.

La population et les praticiens vont plutôt se montrer hostile à cette évolution et à la mise en
oeuvre d’une annulation des contrats.

La population est très attaché durant cette période à la stabilité des contrats. Et, dès lors les

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particuliers vont rejeter tout ce qui pourrait remettre en cause la stabilité des contrats.

En faite, les particuliers pour rejeter l’annulation éventuelle du contrat vont insérer dans leurs
conventions des clauses de renonciation au droit romain des nullités. Les particuliers vont dès la
conclusion de leurs conventions une clause que jamais les contractants ne demanderont
l’annulation de la convention.

Au moyen-âge, l’insertion des clauses de renonciation va se faire de manière automatique. Il arrive


que les notaires inclus de manière automatique ces clauses de renonciation sans même demander
si elles veulent les mettre.

Cette pratique va donner naissance à un adage juridique “ les voix de nullité n’ont pas de lieu en
France”.

On va constater à cette époque une réaction en faveur du droit romain, cette nouvelle faveur du
droit romain peut s’expliquer par les nouvelles méthodes d’analyse utilisés, et par conséquent les
clauses de renonciation à partir du XVI vont être remis en cause.

Pour les juristes, il apparaît de moins en moins légitime que les simples particuliers puissent
renoncer à l’application du droit romain, et les particuliers et les juristes vont demander à ce que
ces clauses de renonciation peuvent être contournés pour utiliser l’annulation.

III. Le rétablissement de l’annulation des contrats à partir de l’époque moderne

La population va demander à partir de cette époque d’un nouveau moyen procédural de


contourner ces clauses de renonciation. Il va être accordé par le roi de France lui-même, et ça va
être “les lettres de rescision”.

L’utilisation des lettres de rescision

La lettre de rescision va intervenir lorsque les particuliers pour passer outre les clauses de
renonciation vont adresser une demande au roi. Les particuliers vont demander au roi d’être
dispensé des clauses de renonciation insérés dans les contrats (à l’époque on dit “d’en être
relevé”).

Pourquoi s’adresser au roi???

Le roi de France sous l’ancien régime est considéré comme la source de toute justice, et en tant
que tel, il a seul le pouvoir de dispenser ces sujets de l’exécution d’un contrat.

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De plus, le roi en France doit donner son autorisation pour que soit appliqué le droit romain.

Le contractant qui souhaite voir annuler son contrat et être relevé de sa clause de renonciation va
adresser une demande auprès de la chancellerie royale.

Les demandes vont se multiplier, et des petites chancelleries vont être établis auprès des
parlements, et vont délivrer des lettres de rescision. Il délivre des lettres automatiquement sans
examen (1ère particularité) et ces lettres sont délivrées moyennant finance (2ème particularité).

Une fois que ces lettres de rescision sont délivrées, l’affaire peut être portée devant le juge, et c’est
au cours de cette seconde phase que le juge examinera l’affaire au fond.

Il aura 2 possibilités:

Soit cause de nullité avérée--> donc entérinera les lettres de rescision

Si estime pas que contrat mérite nullité--> rejettera lettres de rescision et demandera l’exécution du
contrat

-->Cette procédure des lettres de rescision qui va donner naissance à la distinction entre nullité
relative et nullité absolue.

La mise en place de la distinction entre nullité relative et nullité absolue

Ces lettres de rescision vont apparaître de plus en plus aux yeux de la population comme des
formalités coûteuses et elle va les contester et de plus en plus critiquer.

A partir du XVI, les états généraux vont demander la suppression de ces lettres de rescision.

Il faut noter que cette demande de suppression n’aboutira pas car le Roi va trouver un moyen de
financement très intéressant, et le roi de France refusera de la supprimer.

Cependant, le champ d’application de ces lettres va être restreint. Car, il va être admis que les
lettres de rescision ne sont pas nécessaires lorsque l’annulation du contrat repose sur une cause
de nullité de plein droits du droit romain.

Elles ne seront pas non plus nécessaires lorsque la revendication repose sur une cause dans une
coutume ou un texte royal pas besoin de lettres de rescision.

Mais resteront indispensable, dans certains cas, et notamment lorsque l’annulation sera

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revendiquée sur la base d’un moyen spécial qui appliquait l’intervention du prêteur.

On aura les nullités qui peuvent être invoqués devant le juge sans lettres de rescision, et les
nullités qui impliquent la délivrance des lettres de rescision.

On va établir de la même manière, que dans ces mêmes cause de nullité, le Roi de France doit
donner son avis dans la procédure d’annulation du contrat.

A cette époque, les juristes et les auteurs ne vont pas se contenter d’une différenciation établit sur
la procédure.

Les juristes vont vouloir mettre en avant un argument de fond cette fois-ci pour justifier cette
distinction entre les différents types de nullité.

Cet argument de fond, ils vont le trouver dans la nature des intérêts à protéger.

Et sur la base de cet argument de fond, ils vont distinguer deux types de nullité:

Nullité fondée sur une cause publique qui sont les nullités qui ne vont pas avoir besoin de
l’intervention du Roi

Nullité respective qui seront les nullités qui protègent les intérêts privés des partis qui ont besoin
de lettres de rescision.

Les lettres de rescision seront abolies en 1790. Mais, ceci n’entraîne pas la disparition des 2
catégories de nullité. Et, c’est sur la base de cette distinction, que les auteurs contemporains
établiront la distinction moderne entre nullité relative et nullité absolue.

Le contrat valable va produire un certain nombre d’effets juridiques qui vont constituer “ le régime
juridique du contrat”.

Chapitre 2: Le régime juridique des principaux contrats

Chaque contrat à côté de ces effets déterminés, produit des effets pré-déterminés par le droit qui
constitue ce que l’on appelle son régime juridique.

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Section 1: le contrat de vente

Il faut relever que le contrat de vente fait naître des obligations principalement à la charge du
vendeur, et à moindre mesure, à la charge de l’acheteur.

Les obligations du vendeur

On constate que dans le droit du C.C, le vendeur doit répondre à 2 obligations principales:

D’une part, il doit délivrer la chose vendue

D’autre part, garantir la chose vendue

L’obligation de délivrer la chose vendue

L’origine se trouve dans le droit romain. Cette obligation signifie que le vendeur doit mettre en
possession l’acheteur de la chose vendue. Cela signifie que le vendeur doit remettre en main
propre la chose vendue dans la main de l’acheteur. Et, cette obligation va se concrétiser par cette
remise, que le droit romain va appeler la tradition.

Si l’objet est un immeuble, la tradition sera de faire le tour de l’immeuble.

Les conséquences juridiques liées à la livraison de la chose

En droit romain, cette livraison va avoir une importance et une conséquence capitale vraiment très
importante. Car cette remise de la chose, c’est l’acte qui va emporter le transfert des droits
qu’avaient le vendeur à l’acheteur.

En droit romain, la vente va s’opérer en 2 étapes:

La conclusion du contrat de vente qui va obliger le vendeur à mettre l’acheteur en possession de la

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chose.

La livraison de la chose qui va permettre de transférer le droit de propriété de la chose à


l’acheteur.

Pourquoi le droit romain dissocie-t-il ces deux étapes??

C’est pour des raisons pratiques que le droit romain a établit cette distinction entre l’acte qui fait
naître les obligations personnelles et celui qui permet de transférer le droit sur la chose.

Tout d’abord, elle s’explique par les nécessités du droit de la preuve, en effet la tradition va
permettre d’avoir une preuve tangible du transfert de propriété.

Ensuite, autres raisons pratiques, la propriété c’est un droit en droit romain qui est réservé au
citoyen romain.

On opère cette dissociation entre conclusion et livraison pour permettre à ces étrangers de pouvoir
vendre et d’avoir des relations commerciales avec les citoyens romains.

Cette dissociation va permettre à des représentants de pouvoir conclure des ventes au nom du
propriétaire. On aura ainsi, un représentant qui conclut un contrat de vente et un propriétaire qui
fait une tradition de la chose vendue.

Comme les juristes romains, ils vont dissocier la tradition et la conclusion du vente au moyen-âge,
et a exigé la tradition de la chose par une remise de la chose pour que le droit de propriété soit
transféré.

Ce principe va être remis en cause au début de l’époque moderne. Et la question du transfert de


propriété va beaucoup agiter la doctrine française sous l’Ancien régime.

Certains auteurs se montreront fidèles au droit romain comme Cujas et Pothier, et d’autre auteurs
diront que la vente qui entraîne le transfert de propriété comme Puffendorf, et c’est finalement
cette 2ème conception qui va être retenue puisqu’en effet les rédacteurs du C.C ne retiendront pas
la dissociation établit par le droit romain.

Pour les rédacteurs du C.C, le transfert de propriété s’opère dès que la vente est conclue (art.
1583 du C.C)

Cette obligation de délivrer la chose vendue, va poser la question intéressante de qui doit garder la
chose et à qui va incomber les risques de la chose vendue.

Le droit impose au vendeur une obligation de garde de la chose en plus de délivrer la chose.

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La garde de la chose

Le vendeur à l’obligation de livrer la chose telle qu’elle a été convenue dans le contrat. Et, entre la
conclusion du contrat et la livraison de la chose, la chose ne doit avoir subi aucune dégradation.

Et, donc le vendeur a l’obligation de conserver la chose jusqu’à sa livraison, et selon le droit
romain, il devra répondre de toute faute qu’il pourrait commettre dans cette garde (ex: si entre le
vendeur brise le vase qui faisait l’objet de la vente, il sera obligé d’indemniser l’acheteur).

Pourtant, on peut se poser la question de savoir si le vendeur doit porter tous les risques??

La dégradation, voir la disparition de la chose ne vont pas être causés par le vendeur. En effet, il
peut arriver que la perte de la chose par exemple soit dû à un cas fortuit ou un cas de force
majeur.

Par exemple: le droit romain met en avant l’exemple que lorsque la maison est détruite par une
tempête, le vendeur n’y est pour rien.

A cette question, le droit romain va dire que c’est l’acheteur qui doit subir la perte de la chose dans
ces cas là en cas de force majeur ou fortuit.

Cela signifie concrètement que l’acheteur en cas de disparition de la chose, et alors même que
cette chose n’a pas encore été livrée devra payer le prix de la chose vendue et donc perdue.

La justification de cette règle romaine apparaît flou car plusieurs raisons ont été invoqués et mises
en avant par les historiens. Les historiens ont mis en avant un argument qui apparaît dans un texte
post-classique qui fait apparaître que selon le droit romain, les pertes et les profits liés à la chose
vendue ne peuvent être imputés qu’à un seul contractant qui doit être nécessairement l’acheteur.

Cette règle va perdurer dans le temps, car c’est une règle qui va être reprise par les auteurs
postérieurs et retenus par les rédacteurs du C.C (art. 1138 du C.C).

Dans le droit moderne, la justification de cette règle pose moins de difficultés puisqu’on l’a vu la
conclusion de la vente entraîne directement le transfert de propriété à l’acheteur donc apparaît
logique que c’est le propriétaire qui subit la perte de sa chose.

L’obligation de garantir la chose vendue

Dans le droit actuel, cette garantie est double pour le vendeur:

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Le vendeur doit garantir l’acheteur contre tout risque d’éviction de la chose vendue

Doit garantir l’acheteur contre les vices cachés de la chose vendue

Ces 2 obligations sont présentes dans le droit actuel et ont une origine romaine.

La garantie d’éviction

Le droit romain oblige le vendeur à mettre l’acheteur en possession de cette chose mais il faut
qu’une fois que l’acheteur est en possession qu’il puisse en profiter de manière paisible et durable.
L’acheteur ne doit pas se voir priver de la chose qu’il a acheté. Si l’acheteur se trouve privée de la
chose achetée, il sera considérer comme ayant subit une éviction juridiquement, et le vendeur doit
garantir l’acheteur contre cette éviction.

Cette garantie était à l’origine une obligation conventionnelle car devait être spécialement prévue
dans le contrat.

Et ce n’est que dans un second temps, à l’époque classique que cette garantie d’éviction devra un
élément juridique de la vente, et qui pourra être dès lors mise en oeuvre par l’acheteur.

Cette conception de la garantie sera remis en cause après la disparition de l’empire romain
puisque durant la période du Haut moyen-âge, il faudra à nouveau que les contractants aient prévu
cette garantie dans leur convention pour que celle-ci soit mise en oeuvre.

A partir de la redécouverte du droit romain, cette garantie d’éviction redeviendra un élément du


régime juridique de la vente.

Cette garantie passera comme un élément juridique de la vente dans le C.C à l’article 1626 du C.C
qui dispose “que quoi que lors de la vente il n’était fait aucune stipulation pour la garantie, le
vendeur est obligé de droit de protéger l’acquéreur de l’éviction....”.

Le vendeur ne devra pas lui-même venir troubler l’acheteur dans sa possession de la chose. Et,
cette obligation est exprimée à travers un adage “ qui doit garantir, ne peut évincer”.

Si un tiers vient revendiquer la propriété de la chose vendue, et donc par la même remettre en
cause la possession de l’acheteur, dans ce cas là, le vendeur aura l’obligation d’assister l’acheteur
durant le procès.

Il devra pendant ce procès se porter partie jointe au procès, et il devra également payer les frais de
justice que la procédure engendre.

Si cette action aboutit, et que l’acheteur se voit priver de la chose qu’il a acheté par son véritable
propriétaire, le vendeur sera considérer comme ayant trompé l’acheteur et devra indemniser
l’acheteur.

89
La garantie contre les vices cachés

Cette garantie a une origine romaine. Cette garantie signifie que l’acheteur va être autorisé à agir
contre le vendeur s’il apparaît que la chose a un vice qui rend impropre à son usage la chose
vendue ou qui diminue sa valeur.

Exemple: en droit romain, l’esclave malade, de nos jours, les maisons qui ont un défaut de
construction

L’acheteur aura la possibilité de se voir rembourser le prix, et plus tard, le droit romain reconnaîtra
la possibilité de la résolution de la vente c’est à dire de restituer la chose au vendeur contre un
remboursement intégral du prix.

Le droit romain ne retient que les vices cachés, c’est à dire les vices non apparents au moment de
la vente.

Le droit romain précise que si l’acheteur était en mesure de percevoir ces défauts, et que malgré
cela il a conclu la vente, il n’a qu’à s’en prendre à lui même.

Exemple: de l’esclave aveugle.

Elle va être reçue par le droit postérieur, car cette garantie par les vices cachés devra
expressément prévues dans le contrat, et dans un second temps, elle sera incorporée au régime
juridique de la vente et pourra dès lors être invoqué directement par l’acheteur.

Le droit romain dans sa version première comporte un défaut d’importance qui rend en pratique
cette garantie contre les vices cachés inefficaces.

Le droit romain prévoit que si le vendeur ne s’est pas engagé formellement sur les qualités de la
chose, et qu’un vice apparaît, dans ce cas là, il revient à l’acheteur de faire la preuve de la
mauvaise foi du vendeur.

La charge de la preuve va être renversé en droit romain à partir de la période classique, et ce texte
va dans un premier temps considérer qu’une partie bien particulière de vendeur qui sont les
vendeurs professionnels, et plus précisément les marchands de bétails et d’esclaves car le droit
romain estime que les professionnels doivent avoir l’obligation d’être parfaitement informés sur les
qualités des choses qu’ils vendent au public, et donc pour le droit romain si un vice caché vient à
se révéler, et bien, ces professionnels peuvent être considérés comme responsables car dans ce
cas, ils seront considérés comme ayant pas informés.

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-->Cette nouvelle conception de garantie contre les vices cachés va être étendue à tous les
contrats de vente professionnels ou non.

La réception va s’opérer de la même manière que la garantie contre l’éviction, car durant le moyen-
âge, on va exiger que cette garantie soit exigée par les contractants dans leurs conventions.

Ce n’est qu’à partir de la renaissance du droit romain que cette garantie contre les vices cachés
intégrés dans le régime juridique de la vente, et en tant que tel que cette garantie sera reçue par
les auteur du C.C à l’article 1641 du C.C “ le vendeur est tenu de la garantie à défaut cachés de la
chose vendue”

Même sanction que ceux prévus dans le droit romain, c’est à dire une possibilité de résoudre la
vente avec restitution de la chose et remboursement du prix, ou la conservation de la chose par
l’acheteur avec un remboursement du prix.

L’obligation de l’acheteur

Dans le cadre d’une vente, l’obligation de l’acheteur est unique et consiste exclusivement dans le
payement du prix.

Cette obligation est déjà présente dans le droit romain qui accorde une action au vendeur pour
qu’ils obtiennent un payement du prix.

Le droit romain prévoit que ce prix pourra être majoré si un terme a été fixé par les partis et que
l’acheteur n’a pas respecté ce terme dans le payement du prix.

Il faut noter que l’action en payement du prix pour se révéler efficace pour le vendeur doit être
dirigée contre un acteur solvable.

Si l’acheteur est insolvable, dans ce cas-là le droit romain va prévoir un certain nombre de
protections au vendeur, qui constitue ce qu’on appelle des “sûretés”. Le droit romain reconnaît 3
catégories de sûretés pour le vendeur:

Le vendeur lorsqu’il actionnera l’action en payement du prix aura la possibilité de retenir la chose
vendue--> le droit de rétention

Si la chose a été déjà été remise, le vendeur a également la possibilité d’agir en revendication de
la chose

Permet au contractant de prévoir dans leurs contrats une clause spéciale qui prévoira la résolution
de la vente en cas de non payement

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Ces sûretés prévues par le droit romain seront reprise par les juriste postérieures, mais elles
subiront deux changement majeurs:

D’une part, la résolution de la vente en cas de non payement du prix deviendra une règle du
régime juridique de la vente (art. 1654 du C.C)

D’autre part, le moderne fera apparaître une nouvelle sûreté en faveur du vendeur puisqu’à partir
du XVI, il sera reconnu au vendeur un privilège sur les biens de l’acheteur.

Section 2: le contrat de louage

C’est le contrat par lequel une personne (le bailleur) va transmettre à une autre personne que l’on
appelle le preneur ou locataire la jouissance d’une chose contre une rétribution financière.

Exemple: le propriétaire d’un immeuble qui loue un immeuble

Ce contrat de louage comme la vente constitue un contrat synallagmatique; puisqu’il crée des
obligations à l’égard du preneur mais aussi à l’égard du bailleur.

Ce régime juridique du contrat de louage trouve ces origines dans le droit romain. En effet, on
constate qu’il existait déjà certaines formes de location dans le droit romain ancien.

En droit romain, le bailleur est désigné sous le terme de “locator”-->celui qui remet la chose à une
autre personne, et le preneur s’appelle “ conductor”-->celui qui apporte la chose avec lui.

C’est le contrat de location conductieux, en effet le C.C distingue 3 catégories de contrats de


louages déjà connues sous le droit romain en fonction de l’objet du contrat:

Le louage de chose

Le louage de service

Le louage d’industrie

Le contrat de louage de choses

C’est le contrat par lequel le bailleur va mettre à disposition du locataire un bien meuble ou

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immeuble.(ex: du propriétaire d’immeuble qui loue un appartement)

Il faut noter que ce type de contrats était conclu pour des périodes très courtes fixait à une durée
de 5 années qui était appelé un lustre.

Les obligations du bailleur

Le bailleur doit livrer la chose louée au locataire. On retrouve une obligation similaire à celle qu’on
pouvait retrouver dans le contrat de vente.

Il va entraîner et permettre la transmission contrairement à la vente d’un transfert temporaire et un


droit de détention.

En plus de celà, le bailleur a l’obligation de garantie en cas d’éviction et il a également une


obligation de garantie contre les vices cachés.

La garantie d’éviction n’a pas de particularité par rapport au contrat de vente.

Par contre en ce qui concerne la garantie contre les vices cachés, cette obligation est beaucoup
plus étendue que celle rencontrait dans le contrat de vente.

Dans la mesure ou, dans le contrat de louage, la chose a pu être louée pour une chose précise. Le
bailleur pourra engager sa responsabilité pour vice caché de la chose si elle se révèle non
compatible avec cette usage(ex: si louait un esclave qui peut pas remplir tâche dans la conduite du
mulet, le bailleur pourra voir sa responsabilité engageait et répondre du vice caché de l’esclave).

Les obligations du preneur

Le preneur a deux obligations principales:

Doit payer le loyer de la chose louée; si le bailleur ne répond pas à cette obligation il peut saisir ces
meubles ou ces outils de travail (ex: en cas de location d’un appartement, le bailleur a la possibilité
de saisir les meubles qui garnissent cet appartement). Ils existent certains cas dans lequel le
preneur peut être dispensé de payer son loyer: si un sinistre naturel empêche le preneur de profiter
de la chose louée (pourra être dispensé de payer tout ou une partie du loyer)

Usée de la chose louée de manière raisonnable comme “un bon père de famille”, celà signifie que
le preneur ne devra pas connaître d’abus dans l’utilisation qu’il fera de la chose louée dans la
mesure où le preneur doit restituer la chose dans un bon état au bailleur et devra répondre de
toutes fautes qui aurait entraîné une détérioration ou perte de la chose louée. En revanche, la

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responsabilité du preneur ne sera pas engagée si la chose louée vient à être péri ou détérioré
suite à un cas de force majeur ou fortui , et non plus si la chose louée est volée.

Il faut noter que durant la période du Haut-moyen âge, le contrat de louage va presque totalement
disparaître. En effet à cette époque, les particuliers vont préférer recourir à des modes de location
et de concession à plus long terme que ceux sous le droit romain.

Le droit de contrat de louage romain va être redécouvert à partir du Bas moyen-âge mais ce
contrat de louage ne va pas être tellement utilisé.

Néanmoins, lorsqu’il sera mis en oeuvre ce contrat de louage sera régie par les principes mis en
place par les juristes romains. Et ces grands principes seront repris par les auteurs de l’époque
moderne et contemporain et iront dans le code civil de 1804.

Le contrat de louage de service

C’est le contrat par lequel le bailleur(locator) va louer sa force de travail à un


employeur( conductor) moyennant le payement d’un salaire.

C’est un peu l’ancêtre du contrat de travail.

Durant la période romaine, ce contrat de louage de service à Rome est très peu utilisé car le travail
est régit par d’autres types de contrats.

Pour tout d’abord ce qu’on appelle le travail intellectuel, les particuliers conclus avec les
professionnels plutôt des contrats de mandat. En ce qui concerne, les travaux manuels eux seront
effectués par les esclaves.

Les esclaves à Rome ne sont pas considérés comme des personnes, ils rentrent dans la catégorie
juridiques des objets donc sont loués sous la forme de contrat de louages de services.

Au final, à l’époque moderne, il est relativement rare que des contrats de louage de service soient
conclus et peut servir à l’occasion à louer les services d’un homme libre donc qui acceptera et
s’engagera par le biais d’un contrat de service en contre partie d’une rémunération qui est appelée
“ la mercés” qui donnera plus tard le terme de mercenaire.

Les obligations du locator salarié

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Il est tout d’abord obligé d’employer sa force de travail au service du preneur.

Il faut constater qu’il y a eu une évolution car on considérait que celui qui engageait ces services
engageaient sa personne elle-même.

Et, ce n’est que plus tard, que le droit romain va dissocier la personne du travail et sa force de
travail, et va considérer que le travailleur à travers ce contrat de louage de service ne loue que sa
force de travail.

Cette force de travail dans le cadre du contrat de louage de service a pour particularité d’être
apprécié en durée de temps, c’est à dire en journée de travail.

Donc, il ne met pas en oeuvre une force de travail appréciait aux résultats obtenus.

Il faut noter que la mise à disposition du travail par le salarié ne peut être que temporaire.

En effet, le droit romain a pour cela une expression “ personne ne peut louer ces services de
manières perpétuelles”.

Le salarié doit respecter les ordres donnés par le preneur. Le droit romain considère qu’entre le
salarié et le l’employer, il existe un lien de subordination.

L’obligation du conductor employeur

Il a une obligation unique et seule qui est de verser un salaire.

Il faut noter que cet employeur sera tenu du versement de ce salaire même si travail interrompu en
raison d’intempéries naturelles.

Le salarié ne touchera plus son salaire, si l’interruption du travail est le fait du salarié.

Après la disparition de l’empire romain, l’encadrement juridique du travail va être le fait des
professionnels eux-mêmes. En effet, au Moyen-âge, ce sont les corporations et les corps de
métiers qui vont déterminer les règles applicables à une activité professionnelle déterminée.

Les révolutionnaires à partir du XVIII siècles proclameront la liberté du travail et pendant de


nombreuses années, il y aura une liberté laissée aux particuliers et n’aura pas de textes juridiques
qui viendront encadrer le travail.

95
En 1804, pleine époque de libéralisme, et les rédacteurs du C.C ne vont que faire 3 articles sur le
contrat de louage de service.

La législation autour du travail et autour des obligations des salariés et des employeurs ne
commencera qu’à se développer qu’à partir du XIX avec de nouvelles normes du droit du travail
qui sera une branche autonome du droit privé.

Le contrat de louage d’industrie

Il peut être défini comme le contrat par lequel un client (locator) va confier à un entrepreneur
(conductor) une chose afin que cet entrepreneur effectue sur cette chose une activité.

Exemple: un citoyen romain qui confie un bloc de marbre à un sculpteur pour qu’il sculpte un corps
dans ce bloc de marbre.

L’obligation du client locator

Elle va consister à payer une somme d’argent à l’entrepreneur.

Contrairement aux 2 autres types de contrat de louage, c’est ici le locator qui est obligé de payer
une somme d’argent au conductor.

Ce versement d’argent n’interviendra qu’après vérification et approbation du louage effectuée.

Les obligations de l’entrepreneur conductor

Son obligation principale va être de réaliser l’ouvrage commandé.

Selon le droit romain, cette réalisation de l’ouvrage devra se faire par rapport aux règles
techniques en vigueur (règles de l’art), et puis, l’entrepreneur a pour obligation de conserver et de
veiller à la chose pendant la durée durant laquelle elle lui est confiée.

-->Il devra répondre de toute faute qui entraînerait la détérioration ou la perte de cette chose.

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La question se pose est de savoir à qui incombe le risque si disparition de la chose si cas fortui ou
de forces majeurs???

Le droit romain décide que si la chose vient à disparaître sans que ce soit l’a fait de l’entrepreneur
ou du client, dans ce cas là, le risque incombera au client.

Exemple: si la chose est détruite suite à un tremblement de terre, pas obliger remboursement de la
chose à son client.

Section 3: le contrat de société

Le contrat de société: contrat par lequel une ou plusieurs personnes s’engagent à mettre en
commun quelque chose dans un but licite et en vu d’en retirer un avantage économique
réciproque.

Il trouve son origine dans le droit romain, et plus précisément il apparaît au II siècles avant JC,
c’est à dire au début de la période classique.

Durant la période du droit romain ancien, la mise en commun par certains biens régis par le droit
existait déjà, et concernait principalement la sphère familiale.

En faite, le droit romain permettait à la mort du père famille “ pater famillias” aux héritiers de ne pas
procéder aux partages des biens et de concerner l’unité du patrimoine. Et les héritiers formés par
cette mise en commun des biens “une consserssion”. concertium

Le principal avantage de cette mise en commun consistait que chaque membre de la famille
pouvait faire tous les actes relatifs sur les biens mis en communauté.

A partir de la période classique avec le développement du commerce, des sociétés vont être crées
en dehors de la sphère familiale pour répondre aux besoins de l’économie.

Le droit romain des sociétés va se perfectionner, mais va connaître un point d’arrêt car il ne
reconnaîtra jamais de personnalité juridique aux sociétés.

La personnalité morale ne sera reconnu aux sociétés commerciales qu’à partir du XVII, à partir de
l’adoption de l’ordonnance sur le commerce de 1673 par Louis XIV, et en ce qui concerne les

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sociétés civiles (pas d’activités commerciales) elle sera reconnue qu’à la fin du XIX tout d’abord
par la jurisprudence de la cour de cassation.

Cette attribution sera confirmée par la loi de 1901 qui va reconnaître une personnalité civile aux
sociétés civiles et aux associations.

Le contrat de société n’établit pas d’obligations et de droit spécifiques à chacune des parties.

3 obligations:

Chaque associé doit tout d’abord réaliser son apport.

Il doit ensuite apporter certains soins à la gestion des affaires communes

Il doit faire participer les autres associés au profit et aux pertes de la société.

La réalisation de l’apport

Chaque associé doit réaliser son apport, cela signifie que chaque associé doit mettre quelque
chose en commun avec les autres parties. Cette apport peut consister en un bien corporel (par
exemple des capitaux) ou en une activité (ex: savoir faire).

Les associés peuvent mettre tous les biens en communs qu’ils possèdent, c’est une société
universelle pour les juristes romains.

Un associé, s’il refuse d’apporter son apport peut être contraint par les autres associés.

La gestion des affaires communes

Les soins seront appréciés de manière subjective.

Prends garde au fait que l’associé apporte autant de soins mis en commun qu’à ces propres
biens.

En cas de négligence, il pourra voir sa responsabilité engageait par les autres membres de la
société.

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La participation aux pertes et aux bénéfices

Les associés ont pour obligation de répartir entre eux les gains et les bénéfices qu’ils ont tiré de la
mise en commun de leurs biens et de leurs activités.

Comment doit-on répartir les bénéfices au sein d’une société??

Le droit romain a répondu à cette question que la répartition des gains était laissée aux
contractants eux-mêmes.

Le droit romain va frapper de nullités les contrats de sociétés qui feraient subir toutes les pertes à
un des associés ou tous les bénéfices à un des associés qui ne subiraient aucune perte.

Pour les juristes romains, il doit exister un certain lien entre les associés et doit reposer sur la
confiance et la solidarité entre les associés.

Le droit romain considère que ce type de sociétés qui fait subir toutes les pertes ou les bénéfices
constituent une société léonine.

Ils l’appellent ainsi du fait d’une fable faite par Phédre au Ier siècle avant JC.

Cette fable raconte l’histoire d’une société qui aurait été crée entre des animaux à savoir une
vache, une chèvre, une brebis et un lion dans laquelle le lion va profiter et va emporter tous les
bénéfices sans rien laisser aux autres animaux. Phédre va dire que “s’associer avec un puissant
n’est jamais sûr”

Si les associés ne prévoient rien par rapport aux répartitions de leurs bénéfices, dans ce cas là, le
droit romain décide que le partage s’opérera par part légal.

Le droit romain qualifie cette répartition de “répartition par part viril”

99
Cette solution va être remise en cause. Ce n’est qu’à partir du XVII qu’un certain nombre d’auteurs
et notamment les auteurs de l’école du droit de la nature et des gens qui vont se montrer
favorables à une nouvelle façon de répartir les gains et les pertes que peut avoir une société.

Et, c’est notamment GROTIUS qui va préconiser une répartition proportionnelle des profits et des
pertes que pourraient produire la société, et c’est cette répartition professionnelle qui sera retenue
par les auteurs du C.C de 1804 dans l’article 1853 du C.C (actuellement fixé par article 1844-1)

Section 4: Le contrat de mandat

De manière générale, un contrat de mandat peut être défini comme le contrat par lequel une
personne (le mandant) va charger une autre personne (le mandataire) d’accomplir un ou plusieurs
actes juridiques.

Exemple: c’est le marchand romain qui souhait vendre ces marchandises à l’autre bout de l’Empire
et confie à un transporteur ces marchandises.

Il a été régit par le droit romain, et il est apparu de manière relativement tardive dans l’histoire
romaine.

Dans la mesure où, au début de l’époque romaine, les citoyens romains connaissaient
principalement une vie rurale et sédentaire.

A cette époque du droit romain ancien, chaque citoyen gérait ces affaires.

Et c’est au fur et à mesure que l’économie va se développer et que l’Empire romain va grandir que
les citoyens romains vont être contraints à des déplacements.

Mais pendant ces absences, les citoyens romains ne peuvent plus gérer leurs affaires
personnellement leurs affaires courants et donc le besoin de confier cette gestion à des tiers va se
faire de plus en plus ressentir.

Et c’est pour répondre à ce besoin que le droit romain va créer ce contrat de mandat.

Elle est attesté dès le II siècles avant JC, c’est à dire au début de la période classique.

Le contrat de mandat est désigné sous le terme de “mandatum” en droit romain, et il met en
présence “le mandans” qui est encore appelé le “dominus”, et le “mandatus” qui est le mandataire
qui est encore appelé “ le procurator”.

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Dans le cadre du contrat de mandat, celui qui est principalement engageait c’est le mandataire.

Les obligations du mandataire

Il a deux obligations principales:

Doit accomplir la mission dont il a été chargé

Rendre compte de l’exécution au mandant

L’exécution de la mission

La principale obligation du mandataire consiste à exécuter la mission confiée. Si le mandataire ne


le fait pas, il pourra être poursuivi par le mandat car il engage sa responsabilité.

Il devra atteindre cette mission dans les limites fixées par le contrat de mandat.

S’il va au-delà de sa mission, le droit considérera qu’il n’est plus censé agir au nom du mandant.

Et certains iront jusqu’au fait que le mandant ne sera pas obligé d’accepter le bien achetait à une
valeur supérieure qui a été fixée dans le contrat.

Il devra l’exécuter sans faute et devra répondre des fautes qu’il aurait pu commettre durant la
mission qui lui a été confiée.

Le droit romain a connu une évolution, car dans un premier temps dans le droit romain classique,
le mandataire ne pouvait être tenu pour responsable qu’en raison de sa faute lourde ou de son dol,
cela signifie que le mandataire ne devait répondre de sa faute que lorsqu’il avait causé
volontairement un préjudice au mandataire, et aussi en cas de faute lourde c’est à dire que le
mandataire a été très négligeant dans sa mission.

Le droit classique ne reconnaît pas de responsabilité en cas de faute légère.

Ce n’est qu’à partir de l’époque post-classique (II après JC), même la faute légère pourra engager
une réparation du mandant en cas de faute du mandataire.

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La reddition de comptes

Elle est plus importante en droit romain qu’en droit actuel. Dans la mesure où, le droit romain ne
connaît pas la théorie de la représentation juridique qui va permettre de créer des obligations
directement à l’égard d’une personne.

Cette reddition de comptes va permettre de transférer les droits du mandataire au mandant.

Il faut noter qu’en droit romain, elle revêt un caractère obligatoire, et le mandant peut exiger en
justice cette reddition de comptes.

L’idée de représentation juridique apparaîtra au Moyen-âge et plus particulièrement dans le droit


canonique.

Ce sont donc les canonistes qui mettront en avant pour la première fois que une personne peut
faire naître des droits et des obligations directement à la charge d’une autre personne.

Cette idée de représentation juridique mettra du temps à s’imposer et à être mise concrètement en
oeuvre, et ne sera qu’incorporer qu’à partir du XVI siècles.

Loisel fera apparaître cette idée de représentation juridique à travers l’expression “assez fait qui
fait faire”.

C’est une idée qui va passer au travers du droit moderne et contemporain, et le C.C de 1804
continuera à imposer une obligation de reddition de comptes au mandataire.

Mais ici, elle sera beaucoup moins importante, car elle n’opère plus le transfert du droit du
mandataire au mandant du fait de la représentation juridique.

Les obligations du mandant

Le mandat peut être vu comme le rendu d’un service.

On peut donc s’interroger sur le principe de rémunération du mandataire??? le mandant est-il


obligé de verser une rémunération au mandataire??

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La question du payement d’une rémunération du mandataire

Dans le droit romain ancien, le contrat de mandat était conçu comme un contrat conclu à titre
gratuit donc aucune somme d’argent.

Durant la période du droit romain ancien, le mandat était réalisé dans la sphère amical et familial,
c’était vu comme un service rendu à un parent ou un ami qui s’absentait.

Donc, il était justifié que le mandataire ne réclame aucune contribution financière au mandant.

Et, d’ailleurs, à cette époque, le critère de gratuité du mandat permettait de le différencier avec le
contrat de louage de service.

Au fur et à mesure que l’économie va se développer, le contrat de mandat va être de plus en plus
utilisé dans le domaine commercial.

Et, dès lors, les liens d’amitié ou de parentés ne vont plus forcement exister.

--> donc logiquement principe de gratuité de plus en plus remis en cause.

Cette rémunération du mandataire va être admise par le droit romain, et que les parties prévoient
de verser une somme d’argent au mandataire du fait de l’accomplissement de sa mission. Cette
rémunération prendra le nom “ d’honor” qui donnera plus tard le terme d’honoraires

Le contrat de mandat et le contrat de louage de service, quelles différences???

Pour les juristes romains NON

1ère différence: car dans les contrats de mandat, la rétribution financière ne correspond pas
automatiquement au montant du service rendu. Les honoraires sont plus vus comme un cadeau
ou une gratification.

Et, c’est notamment pour cette raison que le contrat de mandat va être utilisé pour avoir recours à

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des professionnels pour des activités intellectuelles.

En effet, l’activité intellectuelle n’est pas quelque chose de monnayable donc peut pas faire l’objet
d’un contrat de louage de service.

2ème différence: Le versement d’honoraires contrairement aux salaires est toujours facultatif.

Le contrat de mandat est un contrat principalement à titre gratuit, et ce caractère va être repris par
les rédacteurs du C.C à l’article 1986 “ le mandat est gratuit si il n’y a convention contraires”.

Par contre, la mandat a l’obligation de rembourser les frais ou les avances qu’auraient fait le
mandataire au cours de la mission.

Le remboursement des frais et avances

Le mandat a effectivement l’obligation de rembourser le mandataire si celui-ci a déboursé de


l’argent pour l’accomplissement de sa mission.

Mais, il faut noter que ces frais seront remboursés que si ils sont nés directement de l’exécution du
mandat.

-->Elle sera reprise par l’article 1999 du C.C.

Chapitre 3: L’exécution du contrat

Le contrat, si il est valablement conclu va produire des effets juridiques qui sont obligatoires pour
les partis.

Si le contrat est valable, les obligations qu’il prévoit doivent être mises en oeuvre, c’est ce qu’on
appelle l’exécution du contrat.

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Deux modalités pour l’exécution du contrat:

L’exécution peut être volontaire, c’est à dire qu’elle peut résulter d’un comportement, d’une action
volontaire du débiteur qui accepte dans cette situation de remplir son engagement.

L’exécution peut être forcée, c’est à dire qu’elle va résulter d’une contrainte exercée sur le débiteur
qui refuse de remplir son engagement.

Section 1: l’exécution volontaire des obligations

C’est celle qui va consister pour le débiteur à remplir son engagement de manières spontanés
c’est à dire sans qu’intervienne l’appareil judiciaire.

Il existe en droit deux moyens principaux d’exécution du contrat:

Le paiement de l’obligation

La compensation de l’obligation

Le paiement de l’obligation

Lorsqu’on parle de paiement en droit, cette notion n’a pas la signification qu’elle revêt dans le
langage courant.

Le paiement va avoir une signification beaucoup plus large et il sert à désigner l’exécution de la
prestation prévue dans le contrat.

Par exemple: Dans un contrat d’industrie, l’entrepreneur qui réalise l’ouvrage commandée paye
son obligation.

Ce mode d’exécution du contrat est bien sûr un mode d’exécution très ancien qui apparaît à
l’époque romaine.

Les juriste romains emploient pour désigner le paiement, le terme de “ solution” qui signifie le
dénouement. Lorsque les parties exécutent leurs obligations, c’est comme si elle dénouée le lien
de paiement.

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Durant la période du droit romain ancien, la solutio va être soumis à certaines formalités qui vont
consister en la réalisation du paiement dans les mêmes formes de la prestation ou de la contre de
prestation.

Exemple: Dans le mutuum, lorsqu’on prêt de l’argent, on doit mesure l’argent, lorsque l’emprunteur
va payer son obligation, on recompte l’argent, nécessité de parallélisme-->la règle de l’acte
contraire(un acte formel ne peut être défait par un autre acte formel)

Ce formalisme répond de manières générales au contexte très formel du droit romain à cette
époque. Ce formalisme va s’assouplir avec le temps, et cet assouplissement en matière de
paiement va se traduire par la naissance d’un nouveau mode de payement qu’on appelle “la datio
en paiement”.

Elle apparaît aux alentours du III av. JC, la datio en paiement permet en faite au débiteur
d’accomplir ou de donner autres choses que ce qui a été prévu dans le contrat.

Et si le créancier accepte ce changement, le débiteur sera considéré comme libérer de son


obligation.

Exemple: un travailleur qui offre ces services contre la perception d’une certaine quantité de blé,
son employeur peut lui proposer à la place d’une blé une certaine quantité de mais, et là il y aura
eu datio en paiement.

Ces modes de paiement seront des moyens repris jusqu’à l’époque actuelle.

La compensation

Elle ne peut intervenir que dans un cas très particulier. En effet, pour que la compensation puisse
avoir lieu, il faut que les contractants soient à la fois débiteurs et créanciers l’un de l’autre.

Exemple: Julien doit 50 livres à Paul, et Paul qui doit 100 livres à Julien, les deux sont débiteurs et
créanciers l’un de l’autre.

Cette compensation existe depuis l’époque romaine mais pouvait être mise en oeuvre que sous
certaines conditions.

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1ère condition: la compensation ne pouvait avoir lieu qu’à l’égard des choses fongibles et
consomptibles (ex: l’argent). En revanche, les corps certains ne pouvaient pas faire l’objet d’une
compensation(ex: livre de tel auteur faire compensation d’un autre auteur de livre).

2ème condition: la compensation n’était pas une modalité automatique. Le juge lorsque saisit ne
pouvais pas prononcer lui-même et décider de la compensation entre les sommes dues. Les
parties devait invoquer cette compensation devant les juges.

Elle sera très discutée par les juristes médiévaux et critiquées, et par les auteurs de l’époque
moderne. En effet, certains d’entre eux vont se montrer favorable à une compensation jouant de
plein droit.

C’est cette solution qui sera retenue par les rédacteurs du C.C avec une compensation jouant de
plein droit.

Mais, il faut noter que cette solution sera largement remise en cause en pratique puisque la
jurisprudence elle continuera à suivre la règle de droit romain, et décidera que la compensation
devra être soulevée par les parties pour être soulevées par le juge.

Section 2: l’exécution forcée de l’obligation

Il y a deux moyens pour forcer un débiteur à engager son engagement:

- Soit on exerce une contrainte sur sa personne même(ex: prison)

Soit on emploie un moyen de contraintes qui s’exercent sur les biens du débiteur.

L’exécution sur la personne

Ce sont ces moyens qui sont apparus en premier dans l’histoire des obligations. Il est déjà fait
mention de certaines contraintes sur le débiteur dans le droit romain ancien.

A l’époque romaine

Dans la loi des 12 tables, elle fait référence à la “manus injection” , c’est à dire de la main mise du
créancier sur la personne du débiteur.

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Manus injection: C’est une action que le créancier peut engager contre le débiteur récalcitrant.

Si le juge reconnue le droit du créancier, et que le débiteur est condamnée, le créancier pourra
emmener chez lui le créancier dans sa prison privée.

Cet emprisonnement durera en principe 60 jours, et durant ce temps, le créancier devra présenter
le débiteur à 3 marchés successifs en espérant qu’un ami ou un parent acquitte la dette du
débiteur.

Si la dette est pas acquittée, 3 possibilités pour le créancier:

Le créancier pourra vendre le débiteur en tant qu’esclave, cette vente présente l’avantage qu’elle
permettra de se rembourser pour le créancier

Le créancier pourra faire travailler le débiteur, ainsi le débiteur acquittera sa dette par le travail.

Il aura la possibilité de mettre à mort le débiteur au bout de 60 jours

Cette mise à mort même si elle est prévue sera peut utiliser car le créancier de manière générale
préférera toujours faire travailler le débiteur. La, on est à la limite du droit des obligations car cette
punition peut relever du droit pénal.

Ce régime juridique du droit romain ancien va être adoucit avec le temps et notamment à l’époque
classique, puisqu’il apparaît que le débiteur risque toujours la prison mais peut plus être réduit à
l’esclavage ou être mis à mort.

Cette évolution s’explique car ce droit romain à partir de l’époque classique et post-classique va
s’occuper de l’exécution de l’obligation.

Cet adoucissement va connaître un temps d’arrêt à l’époque médiévale.

Au Moyen-âge

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A cette époque, on a le retour à l’esclavage pour dette né d’un contrat.

Ce retour en arrière ne va pas aller plus loin, et ne va pas rétablir la peine de mort en matière
contractuelle.

A cette époque du Haut moyen-âge, le débiteur en plus d’une contrainte physique subit une
contrainte morale qui provient de l’église décide que le débiteur qui ne respecte pas les obligations
contractuelles encours l’excommunication.

A partir du IX, la condition du débiteur qui ne remplit pas ces obligations va de nouveau être
assoupli car il n’y a plus recours à l’esclavage.

On peut simplement les enfermer dans personne prison ou les faire travailler.

A partir du XIII, c’est le retour à l’emprisonnement même qui va être remis en cause.

1er raison de la disparition: parce que l’emprisonnement privée par le créancier fait concurrence à
l’emprisonnement par les autorités publiques. C’est l’époque durant laquelle le pouvoir royal se
reconstruit et seul le Roi peut décider de mettre en prison ou non.

2ème raison: développement d’un autre moyen de contraintes qui sont sur les biens du débiteur.

L’exécution sur les biens devant la règle en matière d’obligations(PRINCIPE) et l’exécution


d’emprisonnement devient subsidiaire(EXCEPTION).

Cette contrainte sur la personne du débiteur pourra être mis en application:

-Si prévue dans la convention par les parties, c’est la contrainte par corps conventionnel

-En matière de fiscalité on recours à l’application de la contrainte sur la personne $

A l’époque moderne et contemporaine

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Durant cette période, le droit des obligations va à nouveau osciller entre le renforcement et
l’assouplissement des conditions du débiteur.

Aux alentours du XVI, il y a un renforcement du régime juridique de l’exécution va être le fait du


pouvoir royal lui-même.

En effet, en 1566, l’ordonnance royale de Moulin va instituer la contrainte par corps judiciaire. Elle
signifie que les débiteurs défaillants feront l’objet d’un emprisonnement dès lors qu’ils n’auront pas
remplis leurs obligations dans les 4 mois qui auront suivies l’obligation.

Ce régime juridique va paraître très sévère, et ces dispositions vont être adoucies à partir du XVII,
l’ordonnance civil de Louis XIV de 1667 va à nouveau se montrer favorable au sort du débiteur
défaillant.

Elle va abolir la contrainte par corps judiciaire, interdit aussi la contrainte par corps conventionnel,
ces interdictions ne sont pas absolues car quelques exceptions subsistent notamment en ce qui
concerne les dettes fiscales à l’égard du trésor royal.

Sous la révolution française, cette contrainte par corps sera abolie mais elle sera de courte durée
car sous le régime du Directoire, on va revenir à la contrainte par corps sous pression des
créanciers, et elle sera maintenue dans le C.C de 1804.

Cette consécration sera très critiquée tout au long du XIX par de nombreux auteurs. Il mettra en
avant des arguments individuels et politiques comme celui de la préservation de la liberté
individuelle mise en avant sous la révolution

La contrainte par corps sera rarement prononcée, et à la fin du XIX, elle sera abolie finalement par
une loi de 1867.

Il est toujours impossible de nos jours d’exercer une contrainte par corps si le débiteur est
redevable d’obligation en faveur des pouvoirs publiques de l’état.

L’exécution sur les biens

A l’époque romaine, l’exécution sur les biens va se présenter tout d’abord sous la forme d’une
saisie globale du patrimoine du débiteur.

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De la saisie globale à la saisie partielle du patrimoine du débiteur à l’époque romaine

C’est une création plus tardive que celle qui s’exerce sur le débiteur. A partir de l’époque classique,
qu’on va voir apparaître ce moyen. La possibilité d’exécuter la créancier sur les biens du débiteur
vont être une création prêtorienne, c’est au II siècles av. JC que le prêteur va accorder au
créancier la possibilité de saisir tous les biens du débiteur pour se faire payer.

Cette saisie globale du patrimoine est un moyen pour faire pression sur le débiteur car si le
débiteur veut récupérer ces biens, il devra nécessairement remplir ces obligations.

Mais, ceci est aussi un moyen d’exécuter l’obligation car si le débiteur refuse toujours de remplir
son engagement, le créancier pourra procéder à la vente du patrimoine dans son entier du
débiteur--> la venditio bonorum

A l’origine, cette vente du patrimoine ne peut être que globale. Cette disposition va poser des
difficultés, et va donner le droit de saisie partielle, et va devenir la règle à partir de l’époque
médiévale.

Les saisies partielles des biens meubles au Haut Moyen-âge

La saisie globale du patrimoine du débiteur n’existe plus, désormais, les biens du débiteur ne
peuvent faire que la possibilité de saisie partielle.

Et, rapidement, il va être décider que seuls certains biens ne peuvent être vendues, à partir du VIII
et IX siècles, la plus part des coutumes vont établir une distinction entre les biens meubles et
meubles, et vont décider que seuls les biens meubles ne peuvent être saisis.

Pourquoi cette exclusion des biens immeubles?? A cette époque, on considère que les biens
immeubles appartiennent avant tout à une famille (un lignage). Et donc, les coutumes n’admettent
pas que les immeubles peuvent être saisis en raison des dettes qu’auraient contracté un des
membres de la famille. A cette époque, et les immeubles (notamment les terres) font l’objet de
concession de la part des seigneurs féodaux, et on considère que ces terres ne seraient être
saisies en raison des dettes du débiteur.

Il faut noter qu’à cette époque, la saisie des biens meubles fautent d’une autorité publique
suffisamment puissante va relever des particuliers--> saisie privée.

Ces saisies privées auront tendance à disparaître au moment où le pouvoir royal aura tendance à

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se reconstruire.

Ces saisies publiques vont s’imposer au XIII, et ont va à nouveau voir apparaître des saisies
immobilières à la fin du XIII.

La ré-apparition de l’exécution sur les immeubles

En effet, à partir de cette période de la fin du XIII et début du XIV, certaines évolutions dans le droit
des exécutions.

A cette époque, on constate que les réticences sur la saisine des immeubles n’est plus remise en
cause, donc à partir de cette époque, les saisies immobilières vont ré-apparaître.

Le premier facteur qui peut expliquer cette autorisation: à cette époque, on a un certain nombre de
besoins nouveaux en matière de crédits, et va entraîner la saisie des immeubles car la possibilité
de saisir en cas d’impayer des immeubles entraînent une garantie plus solide et permettent de
faciliter le crédit.

Le deuxième facteur qui peut expliquer cette autorisation réside dans la re-découverte du droit
romain.

La saisie immobilière qui entraîne des conséquences très lourdes pour le débiteur mettra du
temps à s’imposer en pratique.

Pendant longtemps, cette saisie immobilière sera imposer d’avoir le consentement du débiteur
pour saisir ces biens immobiliers, on cherchera à le forcer. On pouvait également forcer le débiteur
en installant chez lui des personnes qu’ils devaient entretenir.

Ce consentement du débiteur ne sera plus requis à partir du XIV siècles. Et désormais, le juge
pourra procéder à une exécution forcée et directe sur les biens du débiteur.

Cette saisie et vente des biens immeubles sera régie par une procédure qui sera fixée au XVI
siècles.

Cette procédure va être importante car elles seront reprises par l’ordonnance civile de Louis XIV
de 1667 qui inspirera directement les rédacteurs du code de procédure civile de 1806.

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