Vous êtes sur la page 1sur 94

Droit administratif

Bibliographie
Les grands arrêts de la jurisprudence administratives (Weil, Longue, Bréband)
Les grandes décisions du droit administratif

Commissaire gouvernement: indépendant du gouvernement, et donne à la


formation de jugement un avis objectif à la solution du litige soumis.

INTRODUCTION: Administration et droit admnistratif

Quelle rapport l’administration entretient avec le droit??la nature des règles??qu’est


ce qu’il faut entendre par droit administratif au sens stricte??

Section 1: l’Administration

C’est l’objet du droit administratif pour procéder a une première délimitation, il faut
cerner la notion d’administration. Ce n’est pas une tâche aisée car la notion
d’administration n’est pas définie par les textes, la Constitution utilise les termes mais
le définit pas, les textes législatifs et réglementaires parlent de personne public mais
non pas la notion d’administration (1ère difficulté).
Une autre difficulté qu’en absence de définitions par les textes, il y a 2
conceptions:
-une conception organique
-une conception matérielle(ou fonctionnelle)
-->Ces 2 définitions sont proches et se recoupent largement mais il faut les
aborder successivement pour savoir laquelle on retiendra.

§1. La définition organique de l’administration

Dans un sens organique, l’administration peut se définir comme l’ensemble


des organes et autorités qui relèvent du pouvoir exécutif. Et, on peut se référer
à la constitution à l’article 20 ou il dit “que le gouvernement dispose de
l’administration”.
Définie de cette manière, l’administration n’est plus, ni le parlement, ni les
juridictions, mais en revanche l’administration englobe tous les autres
organes des personnes publics, toutes les autres autorités aussi bien de
l’Etat (établissement public, AAI.....), le président de la république, les
ministres et les premiers ministres font partis des organes administratives
suprêmes.

§2. La définition fonctionnelle de l’administration

Dans son acception matérielle, l’administration se définit comme l’ensemble


des activités publics autres que celle qui consiste à légiférer ou à juger. Se
faisant, la notion d’activité administrative se distingue à la fois des activités privés et
de certaines activités publics, cette définition fonctionnelle est une définition
qui tente de la définir comme un ensemble d’activités et non un ensemble
d’organes.

Elle se distingue des activités privé

L’activité administrative se distingue des activités privés par 3 caractères:


Elle est prise en charge directement ou indirectement par une personne
public
L’activité administrative se distingue de l’activité privé par sa finalité, elle
tend vers la satisfaction de l’intérêt général et qui transcende les intérêts
particuliers des membres qui composent cette société. Il y a aussi un but de
rentabilité financière mais elle est seconde par rapport à la satisfaction d’intérêt
général.
Elle se distingue par rapport à son objet, il y a des activités foncièrement
différentes aux activités privées(service public de distribution de l’eau...)
mais cette différence n’est pas totale et absolue, et on s’aperçoit que dans
certains secteurs l’administration est la même que celle des privées, celle
la modalité et l’exercice permet cette distinction, par exemple, dans le milieu
de la santé il y a des cliniques privées alors que grande place de l’administration
dans le domaine de la santé comme pour l’éducation.

B. Elle se distingue des autres activités publics

Conformément à la théorie de la séparation des pouvoirs, l’activité administrative vise


à pouvoir aux besoins de la collectivité en mettant en oeuvre la politique définit par
les pouvoirs publics, en celà, elle se distingue d’abord de l’activité législative
qui consiste uniquement à édicter des règles générales et impersonnelles, et
des activités des juridictions qui consistent quand à elle de trancher des
litiges. Concrètement, l’activité administrative consiste à poser elle aussi
des règles juridiques dans le respect des lois, mais aussi à fournir des
prestations matérielles ou intellectuelles, et son activité consiste également
à maintenir l’ordre ce qui est la fonction de la police administrative.
Selon certaines analyses, il faudrait distinguer la fonction administrative de
la fonction gouvernementale qui consisterait de la part des autorités
suprêmes à opérer des choix politiques fondamentaux, et à conduire les
relations diplomatiques, ainsi que les relations avec les autres
pouvoirs( parlement). Doit donc aussi se distinguer des plus hautes activités
administratives.

§3. Quels sont les rapports entre ces deux définitions de l’administration??

De prime à bord, ces 2 définitions apparaissent extrêmement proches, ou plutôt des 2


revers d’une simple et même médaille, mais il existe une différence qui tient au
fait que l’activité administrative n’est pas exercée par les seuls
organes(=personnes) administratifs, il n’y a pas coinicidence entre activité
administratives et des organes administratives pour deux raisons:
-d’abord une raison marginale, car il arrive que des organes non
administratifs(parlement et juridiction) exercent une active administrative
c’est à dire de légiférer ou juger.
Exemple: l’assemblée nationale va passer des marchés pour l’équittement audiovisuel
donc le conseil état dit que l’AN exerce une activité administrative et n’est pas une
autorité législative mais administratif, donc il se trouve soumis au droit administratif
parce qu’elle exerce une activité administrative ( Décision rendu par conseil d’état
5 mars 1999 “président de l’assemblé nationale” numéro 107 des grands
arrêts), le conseil d’état a dit que lorsqu’elle se borne à gérer la carrière de son
personnel, acquérir de moyen elle exerce une activité d’administration.
-->Il y a pas adéquation totale entre activité administrative et les organes
administratives.

L’activité administrative n’est pas exercée par les seuls organes des
personnes publics, elle est exercée aussi par des personnes privées qui sont
investies, habilités, d’une mission de service public soit par voie unilatéral,
soit par voie contractuelle(association, société) et ils interviennent depuis une
bonne soixantaine d’années dans des proportions extrêmement importantes( en
matière de transport, d’urbanisme). C’est ce qui a fait dire à Weil que
“l’administration au sens d’activité n’était plus dans l’administration au
sens organique du terme”, et a du faire appel de plus en plus à des personnes
privées, et celà conduit à faire un choix entre les 2 définitions, et il faut prendre la
notion fonctionnelle comme définition car il s’étend à l’activité
administrative dans son ensemble qu’il soit exerce par des personnes
privées ou des organes administratifs.
Exemple: les fédérations sportives sont constituées de personnes morales de droits
privés, et elles gèrent un service public et prennent des actes qui sont considérés
comme administratifs et peuvent être attaqués devant le juge administratif, mais
aussi les ordres de médecins, organisations et associations les plus divers.

Section 2: la soumission de l’adminstration au droit

Cette administration est-elle soumise au droit?? Réponse positive

Il existe deux sortes de régime administratif:


-l’état de police-->sens de l’état arbitraire dans lequel l’administration est
affranchie du respect de la règle de droit
l’état de droit qui doit se conformer à la règle de droit

Le système français est un état de droit, l’administration est soumise à un


certain nombre de règles qui soit sont faites par elle ou viennent d’un milieu
extérieur. Et, cette soumission de l’administration de droit est le “principe de
légalité” qui traduit l’obligation pour l’administration de se conformer à la loi
et au bloc de légalité, et l’effectivité de ce principe est assuré par les
juridictions et notamment par la juridiction administrative qui est
compétente pour annuler les actes de l’administration qui lui sont déférés et
qui s’avèrent illégaux. Le moyen pour les administrer d’obtenir l’annulation
des actes pour violation est le recours pour excès de pouvoir dont la
caractéristique est très facilement accessible aux administrés.
Cette soumission de l’administration au droit paraît naturel, mais certains auteurs
comme oscar weil disait qu’elle tenait du miracle, car on peut être étonné que l’état
détenteur du monopole de la force se soumette à la règle de droit, mais l’état y trouve
un intérêt car l’administration y gagne en rationalité.
Ce qui est vrai en général, c’est que entre l’état d’arbitraire et la soumission
de l’administration au droit, il y a une gradation, elle s’opère pas
brutalement et elle est susceptible de degrés, de perfectionnement, et elle
est le résultat d’un long processus qui a commencé à partir du début du XIX
siècles, et ce perfectionnement de l’état de droit est fonction de plusieurs
caractères du fait de nombreuses règles étoffés qui s’imposent à
l’administration (ex: l’autorité des conventions internationales sur les
administrations pas établies alors que là se multiplie les contraintes), autre facteurs
les degrés d’indépendance des juridictions, mais aussi des conditions d’accès des
administrés aux juridictions, de plus, le degré de contrôle que le juge accepte
d’exercer sur l’administration(ex: le juge qui est saisi d’un recours contre un acte
administratif qui a été pris par l’administration au vu de certains faits, le juge peut dire
qu’il n’est pas habilité de juger sur ces faits mais il peut dire aussi qu’il est en tant de
juge habilité de dire qu’il peut censurer les règles flagrantes faits par l’administration,
mais encore, il peut dire que le juge se substitue à l’administration et si ces faits sont
constitutifs d’une faute disciplinaire). Selon le pouvoir que le juge se donne, la
soumission de l’administration au droit est variable. C’est pour celà qu’il est
très important d’énoncer le principe, et qu’il regroupe une évolution.
Section 3: le droit applicable à l’administration

L’une des caractéristiques majeurs du système administratif français,c’est


que l’administration se trouve soumis à deux sorte de règles:
-des règles de droit privé qui régissent les relations de particulier à
particulier
-des règles spéciales distinctes des règles de droit privé
Ce qui le caractérise , c’est cette dualité de droit qui n’est pas un phénomène
récent mais forte ancien, dès l’ancien régime (XII siècles), il existait des règles
spéciales et spécifiques à l’administration qui étaient “le droit commun”, de
sorte qu’à la fin de l’ancien régime, il existait déjà un ensemble élaboré et
substanciel de règles qui constitue le droit administratif. La révolution de 1789
n’a pas remis en cause ce principe de la dualité des droits applicables à
l’administration, simplement l’influence du code civil a fait que durant la 1ère partie
du XIX siècles, le droit privé a pris le pas sur le droit administratif spécial, et
faudra attendre la seconde partie du XIX siècles pour que ce droit administratif spécial
retrouve toute son importance sous l’impulsion du conseil d’état.

Cette dualité repose sur une autre caractéristique majeure de notre système
administratif qui est: la dualité des juridictions compétentes pour juger
l’administration.

§1. Les fondements de la dualité de droit

Trouve son fondement principal dans l’existence à côté des tribunaux


judiciaires d’une juridiction administrative qui est appelé à connaître d’une
part importante du contentieux de l’administration, l’autre part relève des
tribunaux judiciaires. -->L’existence de cette juridiction administrative est
pour l’époque comtemporaine liée au principe de séparation des autorités
administratives et judiciaires.

Le principe de séparation des autorités administratives et judiciaires

La dualité de juridiction découle du principe de séparation des autorités


administratives et judiciaires qui a été proclamé lors de la révolution
française. Ce principe de séparation n’a cependant pas été inventé de toutes pièces
par le législateur révolutionnaire, il est lié à une tradition qui vient de l’ancien régime.
L’édit royal de ST GERMAIN de 1641 interdisait déjà aux parlements de paris et
autre cours de connaître des affaires concernant l’état, son administration et son
gouvernement. Il s’agissait de lutter contre l’intrusion des parlements, en mettant une
partie des contentieux administratifs à des instances administratifs en l’occurrence le
conseil du Roi et les intendants eux-mêmes. Le législateur révolutionnaire n’a fait
que reprendre cette interdiction à laquelle il a donné une formulation très
solennelle dans la loi des 16/24 aout 1790 dont l’article 13 déclare “ les
fonctions judiciaires sont distinctes et demeureront toujours séparés des
fonctions administratives” , les juges ne pourront troubler de quelques
manières que ce soit les opérations des corps administratifs, ni citaient
devant eux les administrateurs en raison de leurs fonctions. C’est ce principe
qui sera réaffirmé dans un décret du 16 fructidor an III , et dont l’existence est
constitutionnellement garantie.
Il faut préciser que ce principe de séparation des 2 autorités ne doit pas être
confondu avec le principe de séparation des pouvoirs, en effet, il impose
simplement que le pouvoir judiciaire soit indépendant du pouvoir exécutif et législatif,
et qu’il ne s’immisce pas dans leurs exercices, mais il n’implique nullement que
l’administration soit juger en toute ou en partie par une juridiction spéciale. Un
régime de confusion des pouvoirs peut très bien se combiner avec une
dualité de juridiction. La loi de 1790 voulait interdire
l’administration soit juger par les tribunaux ordinaires, et les empêcher de
se comporter comme de véritables administrateurs. (Numéro 93 grands arrêts
jurisprudence-->le parlement avait adopté une loi qui attribuait à la cour d’appel le
contentieux du conseil de la concurrence, et certains députés et sénateurs disaient
que le législateur violait le principe de séparation des autorités, le conseil
constitutionnel n’admet pas la requête et considère que la loi de 1790 n’a pas valeur
consitutionnelle mais il estime qu’il existe une conception française de la séparation
des pouvoirs et que cette conception découle d’un principe fondamentale reconnu par
les lois de la république garantissant l’existence d’une juridiction administrative ayant
pour compétence de connaître des décisions prises par des autorités administratives)

La formation de la juridiction administratives

Trois étapes

-La loi de 1790 ne créant pas de juridictions administratives spéciales, le


contentieux a été remis dans un premier temps à l’administration active
c’est à dire aux organes qui font fonctionner l’administration, c’est ce qu’on
a appelé le système de l’administrateur juge, c’est un système qui était
critiquable car n’offrait pas d’impartialité aux administrés.
-Mais ce système qui ne présentait pas de garanti a été abandonné par loi du
28 Pluvios an VIII qui donnait les contentieux administratifs à des organes
consultatifs distincts de l’administration active c’est à dire le conseil d’état
et les conseils de préfecture dont sont issus les actuels tribunaux
administratifs. Le changement ainsi opérait été cependant limité dans la
mesure ou ces organes étaient étroitement liés à l’administration et ou ils
rendaient leurs décisions que sous l’autorité du chef de l’état et avec son
aval, c’est ce qu’on appelle le système de la justice retenue.
-Dans les faits, le conseil d’état va progressivement affirmer son indépendance
croissante du pouvoir exécutif, et cette évolution vers l’indépendance sera
consacré par la loi du 28 mai 1872 qui hôte au chef de l’état le pouvoir de
s’opposer aux décisions du conseil d’état, elle opère le passage à un
nouveau système qui est celui de la justice déléguée.
Jusqu’à la fin du XIX siècles, la juridiction administrative n’était compétente
que pour les litiges que les textes lui attribués expréssémment=compétence
d’attribution et non compétence de principe. Et les contentieux pas attribués par
les textes devaient être apportés devant les ministres compétents. Cette théorie du
ministre juge était une survivance(critiquable) du système initial de l’administrateur
juge est sera abandonné par le Conseil d’état dans un arrêt “CADOT” du 13
décembre 1889 ou le conseil d’état se reconnaît juge de droit commun en premier et
dernier ressort des recours en annulation et en indemnité formés contre les
collectivités publics(arrêt numéro 5).
Au terme de la loi de 1790 et de l’évolution, le contentieux de
l’administration s’est trouvé partagé entre les juridictions judiciaires et
administratives, et c’est cette dualité qui explique en grande partie la
dualité de droit

Rapport entre dualité de juridiction et dualité de droit

Il existe un rapport étroit, c’est le lien qu’on exprime comme “liaison” entre la
compétence juridictionnelle et le fond du droit.

La liaison entre la compétence juridictionnelle et le fond du droit

Elle se traduit par le fait que saisit par un contentieux concernant


l’administration, la juridiction judiciaire applique généralement le droit
privé, tandis que le juge administratif applique des règles spéciales. Cette
situation s’explique par le fait que ces textes sont gravement lacunaires en matière de
contrat.... Cette dualité de droit si les textes avaient prévu le régime applicable à
l’administration en tout secteur, il n’aurait eu qu’à appliquer ces textes quelque soit la
juridiction, mais régit par aucun texte, et le juge judiciaire s’est tourné
logiquement vers le droit privé qu’il applique, et il l’a fait d’autant plus
naturellement que pour l’essentiel le contentieux qu’il avait à connaître ne se
distinguer pas fondamentalement par leur objet des contentieux opposants les
particuliers.
Le juge administratif lui de son coté avec le choix, soit il appliquait à
l’administration les règles de droit privé, soit il forgeait des règles spéciales
pour laquelle il a opté pour deux raisons, dans un premier temps par
tendance naturelle, et dans un second temps pour tenir compte des
exigences particulières du droit administratif. Le droit privé repose sur une
conception égalitaire des rapports entre les sujets de droit, or l’action administrative
pour être efficace suppose au contraire que l’administration puisse imposer sa
volonté, et applique donc une inégalité des rapports entre l’administration et les
administrés.
C’est ainsi qu’à partir de la fin du XIX siècle renouant avec la tradition
d’Ancien régime, le juge administratif a forgé un droit administratif spécial
couvrant les matières d’étendus considérables (actes unilatéraux,
responsabilité, contrats, droit des propriétés publics....)
Il existe donc bien un lien entre la dualité de juridictions et la dualité de droit, il existe
un débat entre la liaison de compétence et le fond. Les litiges qui sont attribué
aux juges judiciaires sont ceux qui ont les problèmes les moins spécifiques
(plus semblables aux entreprises privées) et donc logique qu’appliquent le
droit privé alors que ceux devant les juridictions administratives ce sont
ceux qui ont les aspects les plus spéciaux, et il est de plus en plus naturel
qu’ils tentent de les régler en utilisant des règles spéciales.
-->“Arrêt BLANCO” rendu le 8 février 1873, arrêt important, mais rétroactivement on
en a fait la pierre angulaire du droit administratif, car “il affirme que la responsabilité
de l’état du fait de son activité de service public ne peut être régit par les principes
qui sont établis par le code civil pour les rapports de particulier à particulier et doit par
conséquent être régit par des règles spéciales appliquées par le juge administratif”.

Les limites de la liaison entre la compétence juridictionnelle et du fond du


droit

Cette liaison n’est pas absolue car les juges ne l’appliquent pas systématiquement et
mécaniquement. Ils tiennent compte de la nature des litiges qui sont mis
devant eux, et dérogent à l’occasion lorsque ces litiges s’y prêtent au
principe de liaison entre la compétence juridictionnelle et le fond du droit.
Lorsqu’elles sont compatibles avec l’exigence de l’action administrative, le
juge administratif n’hésite pas à appliquer des dispositions ou des théories
appliquées au droit privé(ex: intérêt qui censure le retard d’un débiteur, théorie de
l’enrichissement sans cause). Il lui arrive souvent d’appliquer les mêmes solutions que
le juge judiciaire. Ils arrivent aussi aux juges judiciaires de pas appliquer les règles du
droit privé et de se référer aux règles de droit public appliqués par le juge admnistratif
(origine arrêt de la cour de cassation ,23 novembre 1956 “Trésor Public contre
Docteur Giry” numéro 73 des grands arrêts de la jurisprudence)--> à lire. Le 6 février
2007 Mmme. Depadafieux qui avait refusé de célébrer un mariage dont elle suspectait
l’insincérité, et le couple avait formé une action en réparation contre Mme.
Depadafieux est la C.C a cassé en l’arrêt en disant qu’il faut appliquer les règles de
droit public, jurisprudence que la personnalité d’un agent peut être engangé si celà a
été fait hors des fonctions ou que ce soit d’une gravité telle que ça engageait le
pouvoir public dedans, mais la C.C a décidé le contraire, et celà n’engageait pas la
responsabilité personnelle mais celle de l’état, celà montre que le juge judiciaire
applique des règles de droit public quand il est nécessaire.
Cette solution est pas isolée car on constate depuis quelques années, quelques
décennies, le juge judiciaire connaît de nombreux contentieux d’un point de vue de la
responsabilité,et appliquant des règles qui dérogent au droit public, ce sont quand
même des éléments minoritaires.

Para 2: la portée de la dualité de droit

La dualité de droit est l’application du droit privé par les juridictions


judiciaires à l’administration ne constituent pas un phénomène de portée
réduite et marginale, des pans entiers de la structure administrative sont
régis par ce droit privé. De la même manière, la responsabilité
administrative a été largement attribué aux tribunaux judiciaires. Il est rare
de trouver en droit administratif une activité qui soit actuellement soumis au droit
administratif spécial. La plus part du temps droit administratif et droit privé se
combine.
La dualité du droit est une composante essentiel du régime administratif, il ne faut pas
croire que la soumission au droit privé est marginal, c’est aussi important.
L’avenir de cette dualité de droit, depuis que la juridiction administrative existe
c’est à dire début du XIX siècle, son existence est mise en cause et elle est
critiquée, et on s’interroge sur l’opportunité qu’il y aurait de supprimer la juridiction
administrative et pourrait le cas échéant résultait d’une diminution de la spécificité du
droit administratif. Ce débat ressurgit régulièrement.
Loi de modernisation du 23 juillet 2008, à l’occasion de l’élaboration de cette loi,
il y avait un amendement qui avait pour objet de confier au législateur selon l’article
34 , la répartition des contentieux entre les 2 ordres de juridiction, cet amendement
s’est trouvé justifié né par la dualité de juridiction et la dualité de droit, et à chercher
à simplifier cette dualité. Son auteur voulait permettre à la loi le contentieux
administratif aux juridictions judiciaires, mais cet amendement n’a pas été retenu.
Ni la dualité de juridiction et la dualité de droit ne semblent menacer, car les
critiques fondamentales se sont déplacées, ce qui est en cause ce n’est plus
l’existence d’une justice administrative mais l’organisation de cette justice.
De fait, si la justice administrative n’est pas dans son principe même
contestée, c’est parce qu’elle existe dans tous les pays de l’Europe d’une
forme ou d’une autre. Même si il y avait une réorganisation de la justice
administrative, elle ne ferait pas disparaître des chambres ou des tribunaux
spécialisés car on en reçoit le besoin et on en a admis la nécessité. Si certains
aimeraient une réorganisation ce serait pour:
-Supprimer les problèmes de compétence
-on conteste l’indépendance de la juridiction administrative par rapport à
l’exécutif

Section 4: le droit administratif

3 questions:
Parmi toutes les règles , que doit-on entendre par droit administratif??
Quelle est le critère du droit administratif??
Quelles sont les caractères du droit administratif??

Para 1: la définition du droit administratif

Le droit administratif peut se définir de 2 manières:


-ensemble des règles qui régissent l’administration qui influent les règles de
droit privé
-les règles du droit administratif spéciales distinctes du droit privé

Sur le plan scientifique, la 1ère définition est la meilleure, mais sur un plan
pratique et pédagogique, seule la 2 ème définition est acceptable.

Le droit administratif est le droit spécial applicable aux administrations, et


que c’est le droit applicable et appliqué aux administrations par le juge
administratif.

Para 2: les critères du droit administratif

Quelle est le principe explicatif du DA, le principe qui permet d’expliquer quand le DA
spécial est appliqué à l’administration, et quand au contraire c’est le droit privé qui lui
est préféré??

La première théorie qui a connu succès est celle qui distingue les actes
d’autorité et les actes de gestion, et seuls les premiers sont soumis au DA
stricto sensu. Mais on s’est aperçu que ce critère ne constituait pas une explications
totalement valable, car certains actes de gestions, notamment certains contrats de
l’administration ne sont pas considérés comme des actes d’autorité car ils supposent
un accord entre les parties et ils étaient donc soumis au droit administratif, ce qui
limitait la portée explicative de la distinction entre actes de gestions et actes
d’autorité. Au début du XX siècle, cette distinction a été abandonné pour 2
autres théories:

théorie de Maurice Hauriou (doyen de la fac de toulouse): fondée sur l’idée de


puissance publique et privilégie les moyens mis en oeuvre par
l’administration. Selon lui , l’administration serait soumis à l’administration
spéciale dès lors qu’elle utiliserait des prérogatives de puissance publique.
Théorie de l’école du service public donc le fondateur était le doyen Léon
Duguit (doyen faculté de Bordeaux), ce qui importe sont moins les moyens mis
en oeuvre que les fins, selon Dugit l’état n’est pas avant tout une puissance de
commandement, ce n’est pas une souveraineté, c’est une coopération de service
public. Et, c’est cette idée de service public qui entraîne l’application du
droit administratif et en même temps que la compétence de la juridiction
administrative. Elle a connu un grand succès et de révéler tout l’importance de la
notion de service public dans le DA. Mais la portée explicative du service public
n’a jamais été que relative dans la mesure ou même dans ces activités de
service public, l’administration a eu des règles de droit privé, il n’y jamais
eu coincidence totale entre service public, activité du service public et
application du DA. Et, cette relativité a été confirmée et aggravé par une
jurisprudence qui date de 1921 relative au service public industriel et
commerciaux: ils sont soumis par principe au droit privé ce service public industriel
et commerciaux.

Pour René Chapus, la notion de service public est le critère du droit de


l’administration, il se confond avec le droit du service public, mais le droit
administratif spécial aurait pour critère la notion de puissance publique, c’est cette
notion de puissance publique sui serait 1ère, et qui déterminerait à la fois la
compétence de la juridiction administrative et l’application du DA spécial. En réalité,
on peut dire que la recherche d’un critère administratif est une quête sans
fin pour une bonne raison que la répartition des compétences entre les 2
ordres de juridictions s’est trouvé soumis à des règles tellement complexes
qu’on en a perdu le fil conducteur. Chapus donne l’explication la plus probante
entre l’application du DA et la compétence du DA.
Para 3: les caractères généraux du DA

Ils sont ceux que l’on s’accorde traditionnellement à lui attribuer mais mérite d’être
relativisé.

Le DA est un droit autonome

Sur le plan formel, l’autonomie du DA est totale car en l’absence de texte, le


juge administratif est libre soit de forger des règles spéciales, soit de
recourir à des règles de droit privé.
Sur le plan du contenu, l’autonomie du DA n’est que relative car si il se
distingue pour l’essentiel du droit privé, il lui arrive de le rejoindre ou de lui
emprunter certaines règles.

Le DA est un droit essentiellement jurisprudentiel

Celà signifie pas qu’il n’y a pas de textes applicables à l’administration, il y en a


toujours existé, et ces textes sont allés en se multipliant. Il y a même de nombreux
codes applicables à l’administration(code des collectivités territoriales....).
Ce qui est vrai en revanche, c’est que ces textes et ces codes sont
fragmentaires, il ne concerne que des secteurs particuliers de l’action
administrative, et il n’existe pas en revanche de textes ou de codes qui à la
manière du CC définirait les notions fondamentales du DA, ainsi que, les
principes et règles générales applicables à l’action administrative. Ces notions et ces
principes ont été dégagées par le juge administratif et demeurent très largement
jurisprudentiel. C’est en ce sens que l’on peut dire que le DA est un droit
essentiellement jurisprudentiel, quantitativement il est plus textuel que
jurisprudentiel, mais qualitativement concernant les principes et les notions,
il est jurisprudentiel.

Le DA est et serait réputé difficile d’accès

La jurisprudence est plus difficilement accessible que les textes. On a aussi


accusé le juge administratif d’un certain hermétisme du au laconisme de ses
décisions.
Le débat est déplacé a double titre car le droit est devenu difficile à tous les niveaux,
et repose sur l’interprétation des tribunaux. Il y a une mauvaise qualité des textes
qui régissent l’administration c’est pourquoi le DA est difficile d’accès. De ce
fait on se trouve face au phénomène de prolifération des textes et que les textes
soient défectueux.

Le DA est un droit exorbitant du droit commun

Il s’agit un caractère qui est un caractère de fond, et met en éxerbe le fait


que le DA est exorbitant, c’est à dire distinct par rapport au droit privé. C’est
vrai que le DA est distinct du droit privé sur une partie majoritaire.
En effet, cette exorbitance ne signifie pas que l’administration dispose de pouvoirs
plus importants que les particuliers, cette exorbitance est composé autant de
sujétions que de prérogatives, l’administration a des pouvoirs que n’a pas le
particulier il est vrai, et la prérogative la plus importante est le privilège de la décision
exécutoire qui permet à l’administration de prendre unilatéralement des décisions, et
de les imposer aux administrés, dans certains cas il y a exécution de ces décisions par
la force, c’est le privilège de l’exécution forcée. Ces 2 privilèges sont désignés par
le pouvoir d’action d’office de l’administration.
Et en contre partie de ces prérogatives, l’administration se trouve également soumise
à des sujétions qui excèdent seuls que sont soumis les particuliers, le professeur
Rivereau disait “ dérogation en plus, et dérogation en moins”, c’est à dire que d’un
certain côté le DA donne plus de pouvoir à l’administration, mais aussi d’un côté plus
de contraintes. Et la première contrainte est de toujours agir dans un but d’intérêt
général.
De la même manière, l’administration ne peut pas recruter librement ces agents, elle
doit organiser des procédures de concours.
Tout l’équilibre du DA repose sur la recherche de prérogatives nécessaires
au but d’intérêt général, et les sujétions qui s’imposent à l’administration
dans l’intérêt des administrés.

La mutation des sources du DA

Il se traduit par 3 évolutions:

1er: il réside dans la constitutionnalisation du DA, et la constitution est riche de


potentialité, car les justiciables invoquent la constitution pour contester
l’invalidité des actes administratifs, et d’autre part elle est renforcée par le
dialogue qui s’est établit entre le juge constitutionnel et le conseil d’état. On
assiste à une fonction du DA et du droit constitutionnel.

2ème: elle réside dans l’internationalisation, et dans la communautairisation


du DA, on désigne par là l’emprise croissante qu’exerce en autorité et en quantité les
normes internationales, et plus spécialement les normes communautaires. Il s’est
produit à cet égard durant les 2 dernières décennies avec une autorité
croissante aux normes internationales sur le droit national. La CEDH est venu
contesté le rôle joué par le commissaire du gouvernement.

3ème: soumission croisante de l’administration à des règles qui relèvent


d’autres branches du droit.
Par exemple, l’application à l’administration du droit de la concurrence, et qui
a objectif de combattre les pratiques anti-concurrentiel. Il est admis que
lorsque l’administration intervient en matière industriel ou commercial, elle se trouve
soumis au droit de la concurrence au même titre que les entreprises privées. Cette
solution a été consacrée par un arrêt du 3 novembre 1997 “société million et
marais”. Le juge administratif est même allé plus loin, car il considère que même
lorsque l’administration conduit pas une activité industrielle ou commerciale, mais
exerce une activité de police administrative, elle doit respecter les règles de
concurrence. On peut faire la même vision à propos du droit pénal, le conseil d’état
estime que les règles du droit pénal font parti également du bloc de légalité que
l’administration doit respecter “arrêt société 6décembre 1996 Lambda”. Le
conseil d’état a admis que les règles du droit pénal s’impose à elle et que leurs
violations peut constituer le chef d’illégalité de l’action administrative.

Les mutations de fond du DA

Ce sont des tendances lourdes de changement du droit

1ère: banalisation du statut de l’administration, de plus en plus, le juge


considère que lorsque l’administration exerce une activité qui n’est pas
fondamentalement différente de celle exercé par les particuliers dans le
domaine concurrentiel, elle ne doit pas bénéficier d’un statut privilégié, et
c’est ce qui explique à la fois que d’un côté on permet à l’administration de manière
plus en plus souple d’intervenir dans ces matières, mais on lui impose les même
contraintes que le particulier avec celui de la concurrence.
2ème: le renforcement des droits des administrés, ils ne sont plus considéré
comme des administrés mais comme des citoyens, avec un renforcement de
leurs droits pour les administrés par une amélioration de la transparence de
l’action administrative avec la reconnaissance d’un droit de regard aux
administrés.
Et, trouve leurs origines dans 2 textes, de 1978 et 1979, d’une part la loi sur
l’accès aux documents administratifs, et d’autre part, la loi du 11 juillet 1979
qui a imposé à l’administration de motiver un certain nombre de ces
décisions parmi les plus importantes et les plus attentatoires aux droits des
administrés.
Il est plus facile de l’attaquer quand on en connaît les motifs. Loi du 12 avril 2000 qui
renforce ceci: loi relatif aux droits des citoyens dans leurs relations avec
l’administration.
Ces texte imposent d’abroger des décrets illégaux à l’administration ( 28
novembre 1983) ou des textes qui ont amélioré les possibilités de recoure
devant la juridiction administrative.

3ème: tendance au renforcement de la sécurité juridique au quel le conseil


d’état s’est montré sensible car il a consacré son rapport annuel de 2006, et
cette sécurité juridique qui s’est vu consacré comme principe général de
droit a pour principe que d’éviter l’annulation d’un acte administratif qui a
normalement des effets rétroactifs viennent bouleverser une situation
acquise.
Il a pour effet d’imposer à l’administration lorsqu’elle prend des mesures de prévoir
des mesures transitoires. Le CE a admis que les règles jurisprudentielles nouvelles
pourraient ne pas avoir d’effet rétroactif. Cette rétroactivité avait été remis en cause.
Partie 1: La légalité administrative
Il faut entendre par la légalité administrative l’ensemble des règles qui
régissent l’administration, ces règles ayant une double fonction, d’une part,
elles confèrent à l’administration compétence, pouvoir, elle lui attribue des
moyens, organise ces structures, c’est en quelque sorte la phase positive
pour l’administration, mais d’un autre côté, ces règles sont des limites à
l’action de l’administration, elles lui fixent des bornes que celle-ci doit
respecter sous peine d’illégalité. Et donc, les règles constituent la légalité
administrative, sont les sources du DA et des limites à l’action administrative, limites
auxquelles on donne l’appellation de principe de légalité.

Chapitre 1: Les sources de la légalité


Le terme de légalité est un faux ami, car pas légalité, il ne faut pas entendre
uniquement la soumission de l’administration à la loi, en réalité, le terme de
légalité recouvre l’ensemble des règles que l’administration se doit de
respecter.
La seule norme efficace s’imposant à l’administration était la loi et se voyait
reconnaître un caractère souverain
, et maintenant s’étend à l’ensemble des normes.
Ces normes constituant la légalité ont 3 caractères généraux:

elles sont diverses, certaines ont une forme écrite, d’autres découlent de
solutions adoptés par les tribunaux, diverses par leurs formes ou leurs
origines puisque certaines sont nationales, d’autres internationales, et
d’autres proviennent d’organes extérieurs à l’administration (loi et
constitution), et d’autres sont internes à l’administration (règlement
administratif)
Place de plus en plus importante, importance des normes constitutionnelles
et internationales
Ces normes sont hiérarchisés, au sommet il y a grosso modo la loi, la
jurisprudence et les règlements administratifs. C’est une vision simplifiée de la
hiérarchie.

L’intérêt est de savoir à quelles règles l’administration est soumis et au regard de


quelles solutions jurisprudentielle un administré pourra contester un acte
administratif??
Il sera important de savoir laquelle de ces normes priment sur l’autre, et par
rapport à laquelle sera appréciée la légalité de cette norme.

Section 1: la constitution et les normes de valeur


constitutionnelles

La constitution est la norme suprême de l’ordre juridique interne, elle tire


son importance à la fois de son contenu, et aussi de son autorité.

Para 1: le contenu de la constitution

La constitution est une source très riche du DA. Elle a toujours occupé la
place première dans l’ordre juridique interne, mais c’est seulement à partir des
années 1970, sous l’impulsion du conseil constitutionnel que ces potentialités se sont
révélées, et qu’il est apparu en particulier que la constitution ne se limitait
pas aux articles du texte constitutionnelle mais s’étendait à l’ensemble du
bloc de constitutionnalité intégrant le préambule de la constitution, et
certains principes constitutionnelles de caractères jurisprudentielles.

Le texte de la constitution

La constitution comporte un certain nombre d’articles qui concerne


l’administration et qui sont de 2 ordres:
les unes fixent des règles de compétence et de procédure applicables au
plus haute autorité de l’état (article 34 et 37 relatif à la délimitation des
domaines de la loi et des règlements, et les articles qui traitent du pouvoir
réglementaire, et du partage des compétences entre le PDR, le PM et les ministres)
Les autres sont celles qui énoncent des principes qui ont vocation à
s’appliquer à celle-ci (ex: principe d’égalité affirmée par l’article 1, principe de
laïcité de la République, principe de libre administration des collectivités
territoriales...). Ces articles de la constitution ont autorité envers
l’administration, et qu’ils arrivent bien entendu que le juge se fonde sur
ces articles de la constitution pour annuler des actes administratifs qui les
méconnaissent

Le préambule de la constitution

Qui est un des éléments des pus riches de la constitution. Et c’est par l’exploitation de
cette potentialité que la constitution doit son importance comme source du DA.

Le contenu du préambule

Quelle est la teneur du préambule??

Partie du préambule: “Le peuple français proclame solennellement son


attachement aux Droits de l’Homme et au principe de la souveraineté nationale tels
qui ont été définis dans la déclaration de 1789 confirmée et complétée par le
préambule de la constitution de 1946, ainsi qu’aux droits et devoirs définis dans la
charte de l’environnement de 2004”.

Ce qui importe de retenir, c’est que ce bref préambule intègre:

-1er: la déclaration de 1789


-2ème: le préambule de la constitution de 1946
-3ème: la charte de l’environnement de 2004

la déclaration de 1789

Attachement aux droits et principes énoncés dans la déclaration de 1789, elle est
libérale et consacre certains nombres de principes fondamentaux comme le
droit de propriété, la liberté sous toutes ces formes (personnes, aller et
venir, commerce....), et également devant la loi, accès emploi public, mais au
delà de ces principes qui sont considérables par leurs étendus, on y trouve
encore d’autres principes comme le droit d’agir en justice, article 16
“assurer la garantie des droits”-->celà montre que la déclaration est riche et
comment le juge constitutionnel et administratif l’on exploitait au mieux.
Décision constitutionnelle de 9 avril 1996, autonomie de la Polynésie
Française

le préambule de la constitution de 1946

Il est substantiel, et il y consacre deux types de principes:


Des principes plus sociales qui sont les principes politiques, économiques et
sociaux essentiels à notre temps, et dont ils dressent une liste. Ils n’ont pas un
caractère libéral mais plus social (droit d’obtenir un emploi, droit de grève,
égalité homme et femme, obligation pour une nation d’assurer à l’individu et à sa
famille leurs conditions de développement)
Des principes fondamentaux reconnues par les lois de la République (qui
constituent une des seules hypothèses dans lesquelles on a le droit à des abréviations
dans un devoir PFRLR). C’est une catégorie de principes dont le constituant de
1946 n’indique pas le contenu, ils les consacres, il les réaffirme, mais il ne
dit pas ce qu’ils sont. C’est au juge de déterminer quels sont ces principes,
et seuls peuvent être identifiés comme principes fondamentaux, des
principes essentiels posés par le législateur républicain et auxquelles le
même législateur républicain n’a pas lui même dérogé antérieurement à la
constitution de 1946. Liberté d’association (16 juillet 1971) a été reconnue
comme principe fondamental, la liberté d’enseignement, l’indépendance des
professeurs d’universités, l’indépendance de la juridiction administrative et
son existence garantie constitutionnellement( 1980 et 23 janvier 1997), la
compétence du juge judiciaire en matière de protection de la propriété
privée. Le conseil constitutionnel a quelque peu dérogé à la jurisprudence qu’il avait
fixé qui impose que les principes fondamentaux trouvent leurs origines dans des
textes, car il a consacré comme principe fondamental le respect des droits de la
défense sans se référer à une loi particulière. La question qui a suscité débat, est
de savoir si le juge administratif pouvait identifier des principes
fondamentaux identifiés par les lois de la républiques?? La réponse a été
affirmative, et elle se justifie par le fait que le juge administratif, et de la même
manière que le conseil constitutionnel amenait à appliquer, et donc à interpréter la
constitution. Arrêt koné (3juillet 1996)--> le conseil d’état a consacré comme
principe fondamentale l’obligation pour l’état français de refuser
l’extradition d’un étranger lorsque cette mesure est demandée pour un
motif ou dans un but politique.
la charte de l’environnement de 2004

C’est une loi du 1er mars 2005 qui est venue adosser à la constitution la
charte de l’environnement.
La charte de l’environnement comporte l’énoncé de principes larges et importants, on
y trouve des déclarations à valeur politiques ou constitutionnelles comme le
droit de vivre dans un environnement équilibré, l’obligation pour les
pouvoirs publics de promouvoir un développement durable.

La valeur juridique du préambule

Deux questions:

la plus importante, le préambule a-t-il valeur juridique, c’est à dire s’impose-


t-il à l’administration, et sa violation peut-il entraîner l’annulation d’actes
administratifs?? La réponse est affirmative depuis l’origine, et l’était déjà sous
la IV ème République. “Arrêt d’assemblée Dehaene du 7 juillet 1950”. La
question s’est reposé en 1958 en raison de la formulation utilisée par le constituant
car il dit seulement que le droit français a un attachement, et donc du fait de cet
attachement, on s’est demandé si on devait reconnaître valeur juridique au
préambule, et le CE a dit qu’il avait valeur juridique dans l’arrêt Eky (12
février 1960) à propose de violation d’un décret du principe de non rétroactivité des
règles pénales.
La question est de savoir si toutes les dispositions du préambule ont valeur
juridique dans sa totalité??? La réponse de principe est OUI, mais, en
revanche, certaines dispositions du préambule parce que trop général ne
confèrent pas directement de droits aux administrés. Autrement dit,
l’administration est tenue de respecter ces dispositions de caractères très
imprécis, mais ces administrés ne peuvent se fonder sur ces dispositions
pour revendiquer directement des droits (ex: “arrêt Tallagrand 29 novembre
1968”, des rapatriés d’Algérie avaient formé une action en indemnité contre l’Etat
au fin d’obtenir du préjudice qu’ils avaient subit du fait de la spoliation de leurs
biens, et à l’appui de leur demande d’indemnités, ils invoquaient le préambule de
1946 “ la nation proclame la solidarité de tous les français devant les charges de
calamités nationales”, le principe ainsi posait ne peut servir de base à une action en
indemnité en l’absence de dispositions législatives précises en assurant l’application.
Autrement dit, le CE estime que ces dispositions ne sont pas assez précises
pour recevoir application, pour qu’elle soit appliquée il faut que le
législateur prenne des textes à cette fin ou au cas échéant le pouvoir
réglementaire). On retrouve le même raisonnement du CE à propos de loi.

On peut néanmoins constater que les dispositions réputés trop générales du


préambule sont pas très nombreuses. Le conseil constitutionnel par exemple a
déjà fait application de la charte de l’environnement(ex: Pour l’application de
l’immatriculation des navires, décision du 28 avril 2005). Au vu du caractère
extrêmement général de la charte de l’environnement, il y a une valeur
juridique qui lui a été reconnue mais sous réserve car il faut des textes
d’application.

les principes jurisprudentielles de valeurs constitutionnelles

Le conseil constitutionnel s’est reconnu le droit de constater l’existence de


principes constitutionnelles non écrits. Il l’a fait pour le principe de
continuité du service public de la radio-télévision en 1979 et en principe de
la sauvegarde de la personne humaine (en 1994 avec loi sur la bioéthique).
Ces principes constitutionnelles jurisprudentielles sont peu nombreux car:
les autres composantes du bloc de constitutionnalité fournissent déjà une
substance très riche
Le juge constitutionnel préfère s’appuyer sur les textes constitutionnelles
plutôt que les dégager lui même et de s’exposer à une critique des juges.

En plus, de ces principes constitutionnelles, le conseil constitutionnelle et le


CE ont consacré l’existence d’objectifs à valeur constitutionnelle (principe
d’accessibilité et d’intelligibilité de la loi), et elle impose que les dispositions de
lois ne soient ni contradictoire, ni trop imprécise, ni incohérente. Il s’agit là
d’une réaction contre un phénomène qui est la mauvaise qualité des textes.
Le CE a également consacré cet objectif qui est repris à son compte, il est tiré avec
des formulations légèrement différentes sur divers articles de la DDHC(art. 4, 5 et 16)

§.2 L’autorité de la constitution à l’égard de l’administration et de l’ensemble


des autres normes

La constitution est sommet des sources de l’administratif, mais sous réserve


de certains aménagements, elles priment les normes internationales,
surtout elle s’impose au législateur et son respect par le contrôle de
constitutionnalité, et elle s’impose à l’administration avec cependant une
limite.

L’autorité de la constitution à l’égard de l’administration

Elle a des conséquences importantes et très concrètes. L’autorité de la


constitution à l’égard de l’administration signifie en effet que les
administrés peuvent invoquer pour contester les actes administratifs la
méconnaissance par l’administration de la constitution, cette autorité est
d’autant plus forte car elle prime les normes internationales, ce respect est
assuré par le juge administratif qui est juge de la constitutionnalité des
actes administratifs (IMPORTANT).

La limite sous la forme de la théorie de l’écran législatif

Quelle est cette théorie??


Selon cette théorie, le juge administratif se refuse à examiner la conformité
d’un acte administratif par rapport à la constitution et donc à sanctionner
l’éventuel inconstitutionnalité de cet acte lorsqu’il a été pris conformément
à une loi qui fait “écran” entre lui et la constitution. Cette solution ne
s’explique pas par le fait que la loi est supérieur à la constitution, mais par un
principe enraciné selon lequel le juge administratif se refuse, ne se
reconnaît pas le pouvoir d’apprécier la conformité de la loi par rapport à la
constitution car la loi est souveraine et que ce pouvoir appartient au Conseil
Constitutionnel et à lui seul, donc déclarer inconstitutionnelle un acte qui a
été pris conformément à une loi, celà revient de manière indirecte mais
nécessaire à considérer que cette loi est elle-même inconstitutionnelle.
On a critiqué ce maintien de cette théorie en faisant valoir que la loi n’a plus cette
même souveraineté que dans le passé, et notamment, on a fait valoir que le juge
administratif acceptait de contrôler la conformité de la loi aux traités internationaux.
La réponse est tout simplement parce que le contrôle de constitutionnalité
des lois est réservé au conseil constitutionnel contrairement au contrôle de
conventionallité. Cependant, cette théorie se trouve si elle subsiste, à vu sa
portée singulièrement réduite en raison de plusieurs facteurs qui tiennent à
ces conditions d’applications d’une part, et d’autre part, à la pratique
jurisprudentielle de juillet 2008.
Quels sont ces facteurs qui ont réduit cette théorie??
cette théorie ne s’applique que si l’acte administratif qui est attaqué
découlé directement de la loi, autrement dit, elle ne s’applique que si
l’inconstitutionnalité de l’acte lui est en quelques sorte imposée par loi ou découle de
celle-ci.
Le juge administratif s’efforce autant que possible d’interpréter la loi dans
un sens conforme à la constitution de telle manière que si un acte est
inconstitutionnel, il y aura beaucoup de chance que cette
inconstitutionnalité ne vient pas de loi.
La loi ne fait pas “écran” lorsqu’elle est censé avoir été abrogée par des
dispositions constitutionnels ou législatives postérieurs celà même de
manières implicites( AA ou l’administration dit qu’on peut pas invoquer ce moyen
car conforme à la loi, mais certes il y a bien une loi mais que postérieurement il y a
d’autres normes constitutionnels donc cette loi abrogeait).
L’exception d’inconstitutionnalité qui a été introduite par la loi
constitutionnelle du 23 juillet 2008 concernant les lois qui portent atteintes
aux droits et libertés (un justiciable pourra invoquer l’inconstitutionnalité de cette
loi, et le CC pourra être saisi pour qu’elle se prononce sur la constitutionnalité de
cette loi, et si elle est invoquée pourra plus faire écran)

Celà renforce l’autorité de la constitution par rapport à l’acte administratif

§3. L’interprétation de la constitution

Il existe 2 instances juridictionnelles qui sont appelés à interpréter la


constitution, il y a le conseil constitutionnel qui est amené à interpréter la
constitution par contrôle des lois et le juge administratif d’autre part qui lui
est aussi amené à interpréter la constitution qu’en il l’applique à
l’administration.
Que se passe-t-il quand ces deux interprétations ne concordent pas ou
quand il y a divergence???
Le principe en la matière, c’est que les décisions du conseil constitutionnel
s’impose à toutes les autorités administratives et juridictionnelles, et par
conséquent son interprétation de la constitution s’impose de même y
compris par conséquent le juge administratif, mais selon le conseil d’état est
c’est la limite qu’on peut trouver à une totale unité d’interprétation, pour
eux cette autorité des décisions constitutionnelles ne vaut que en ce qui
concerne les lois sur lesquels le conseil constitutionnel est amené à se
proposer, autrement dit, le CE ne s’estime pas lier pour interpréter la constitution
par une interprétation donné par le conseil constitutionnel par un autre texte qu’il a
devant lui, donc peut avoir des divergences de jurisprudence, mais forte
heureusement, il s’est instauré un dialogue entre le CE, le JA et le CC qui fait qu’il y a
une politique de concertation tacite qui fait que les divergences d’interprétation sont
rares et que dans sa jurisprudence le CE tient le plus grand compte des interprétations
dégagés par le CC.
Pour le CE, le CC n’est pas investi d’un pouvoir normatif c’est à dire qu’il a
pas le pouvoir de dire voilà quelle est l’intérêt de la constitution mais limité
sur le texte sur lequel il statue.

Section 2: les normes internationales


Ces normes internationales sont des règles de droit qui ne sont pas crées,
édictées unilatéralement par les autorités françaises mais qui procèdent
d’accords entre celles-ci et d’autres états ou organisations internationales.
Concrètement, elles recouvrent les traités, conventions ou accords
internationaux que l’on qualifie de droits primaires ou de droits originaires,
elles comprennent en deuxième lieu, des actes dits dérivés qui émanent d’OI
que leur statut investit du pouvoir d’adopter des normes qui s’imposent aux
états.
Enfin, il y a aussi, les règles du droit public internationales c’est à dire les
principes généraux reconnus par les nations civilisées et qui ont été
dégagées par la cour de justice internationale, la France déclare dans le
préambule de 1946 s’y conformait.
Ces normes internationales, au même titre que la constitution, revêtent une
importance considérable et même croissante parmi les sources du DA. Pour la
même raison que la constitution, de même que le DA s’est constitutionnalisé, s’est
communautarisée et internationalisée, ceci s’explique par la prolifération de ces
normes, rapport du CE de 2000, ou celui dénombrait à plus de 6000 le nombre de
traités internationaux et évaluait au nombre de 200 les traités bilatéraux ce que la
France concluait chaque année. Plus impressionnant encore, est le nombre des normes
communautaires qui s’imposent aux états membres de l’Union, le même rapport du
CE évaluait à 15000 à l’époque le nombre des normes des droits dérivés en vigueur, et
indiquait que ces normes représentaient environ 17% de l’ordre juridique et 85% de la
législation économique, et que le nombre de normes adoptés chaque année était plus
nombreuses que celle nationales. Elles touchent tous les aspects de la vie
administrative.
Par ailleurs, certaines de ces normes se distinguent par le fait qu’elles imposent des
obligations aux états vis à vis des personnes qui vivent sur leur territoire, personne
étrangère ou ressortissants nationaux comme le traité de Rome instituant la CEE
(1957) et la convention européenne des droits de l’homme, ces 2 traités donnant en
outre un pouvoir normatif aux organes qu’il crée.

§1.Les conditions d’application des normes internationales dans l’ordre


juridique interne

Ces conditions sont différentes selon que c’est des conventions


internationales ou que ce soit d’actes dérivés.

Les conventions internationales

L’application des conventions internationales est subordonnée à plusieurs


conditions qui sont pour l’essentiel fixait par les articles 53 et 55 de la
constitution.

1ère condition: Les conditions sont qu’il faut d’abord que la convention est
une exigence juridique ce qui suppose l’accomplissement de certaines
formalités, il faut que la convention a été signée et ratifiée par le PDR. Dans
certains cas, il faut que la ratification soit autorisée par le Parlement ou par
la voie de référendum, c’est le cas pour les traités qui modifient des
dispositions législatives, pour ceux qui modifient le territoire national et les
traités qui engagent les finances de l’Etat.

Le juge traditionnellement vérifie l’existence de ces formalités, jusqu’à une dizaine


d’années il se refusait à vérifier la légalité de ces formalités, il a abandonné cette
réserver par un arrêt du 18 décembre 1988 par “société parc d’activités de
Blotzheim” qui à propose de l’expansion de l’aéroport de Bâle/ Mulhouse, le CE a
accepté de vérifier si les formalités avaient été effectués régulièrement et notamment
si la convention en cause avait bien été précédée de l’autorisation législative
nécessaire.
Ce revirement car désormais, le CE fait prévaloir une convention
internationale sur une loi internationale.

2ème condition: Pour être applicable, il faut que la convention soit rentrée
en vigueur et qu’elle a été publiée.

3ème condition: Pour prévaloir sur la loi interne, il faut que la convention
internationale fasse l’objet d’une application réciproque de la part de l’autre
partie.

4ème condition: Pour que la convention puisse être invoquée par les
administrés, il faut qu’elle soit doter d’un effet direct à leur égard c’est à
dire qu’elle crée des droits à leur profit, celà suppose que la convention ne
concerne pas que les états signataires mais aussi leurs ressortissants, mais
d’autre part celà suppose aussi, que les stipulations de la convention
internationales soient suffisamment précise pour être applicables par elles-
mêmes sans l’intervention de mesure nationale d’application.

On ne peut directement invoquer la violation de cette convention


internationale, que si les stipulations de cette convention internationale
concernent directement les ressortissant et non pas les états, sans quoi on ne
peut pas l’attaquer. Arrêt du 9 novembre 2007 “ ligues pour la préservation de
la faune sauvage” JDA 2008 page 98,(problème de savoir si une convention de
Paris était d’effet direct ou non??? )on a une certitude en effet, les traites
communautaires la cour de justice a considere tres tot que leur stipulation beneficiait
d'un presomption d'applicabilite directe.

La question est importante sur les stipulations du traité de Rome, ces stipulations sont
applicables lorsqu’elles sont suffisamment clairs, précises et inconditionnelles mais la
cour a complété cette position de principe dans un arrêt “VAN GEED et LOSS” dès
1963, elle a estimé qu’il y avait une présomption que les stipulations des
traités remplissent ces conditions.
On parle de stipulations lorsque c’est un contrat.

2.interpretation des convention internationales

Peut se poser problème d’interprétation de la convention devant le juge,


évolution, dans un premier temps, le juge administratif considérait qu’il ne lui
appartenait pas d’interpréter lui même en cas de difficultés sérieuses d’interpréter lui
même les conventions internationales, et donc il renvoyait pour se faire au ministre
des affaires étrangères, cette jurisprudence a été abandonnée par un arrêt du 29
juin 1990 “GISTI” , et dans cet arrêt le CE a accepté pour la première fois qu’il
appartenait au juge administratif d’interpréter lui-même les conventions
internationales, tout d’abord pour respecter l’impératif d’impartialité et le
droit a un procès équitable , et ensuite, pour appliquer aux conventions
internationales les mêmes solutions qu’à la loi.
En revanche, ce qui a été maintenu, c’est le renvoi au ministère des affaires
étrangères pour déterminer si la condition de réciprocité est faite(aussi
bien par la France que les autres Etats). Pour les traites communautaires - En
outre, il faut signaler que pour ce qui est du droit communautaire, le traité de Rome
prevoit une procédure de renvoi préjudiciel desjuridictions nationales vers la cour de
justice des communautes européenne pour obtenir d'elle l'interpretation, statut sur la
question d’interprétation que ces juridictions lui posent, et les interprétations de la
cour sont revêtus de l’autorité de la chose jugée(la decision s'impose aux juridictions
nationales) même si la cour a été au delà de la question posée (arrêt d’assemblée
du 11 décembre 2006 “ société de Groot”).
Renvoi prejudiciel — (question posee) mecanisme juge national saisi 'dun litige qui a
des difficultes d'interpretation, surseoir a statuer dans l'attente de la reponse de la
CJCE.

B.Les actes dérivés

Ils sont essentiellement les règlements communautaires, et soulèvent des


règles spécifiques dans l’ordre interne, et différents selon que ce soit des
règlements ou des directives.

En ce qui concerne les règlements communautaires, c’est simple le traité de


Rome précise en effet que le règlement a une portée générale, il est
obligatoire dans tous ces éléments, et il est directement applicable dans
tout état membre, autrement dit, les règlements communautaires
s’imposent dès leur publication au journal officiel de l’UE sans que une
intervention des états membres soient nécessaires. Et par conséquent, tout
justiciable peut devant le JA contestait un acte de l’administration pour la
méconnaissance d’un règlement communautaire.

En ce qui concerne les directives communautaires, ceci est différent, la question


est plus délicate car l’article 249 du traité de Rome stipule que la directive lie
“tout état membre au destinataire quand aux résultats à atteindre tout en
laissant aux instances nationales la compétence quand à la forme et au
moyen”, la jurisprudence nationale a tiré 2 conséquences, elle doit rendre
applicable sur le territoire national, mais les directives ne sont pas
directement invocables par les administrés.

A.L’obligation pour l’état français d’assurer le respect des directives

Les états membres sont tenus d’assurer le respect des directives, et pour se
faire, de prendre les mesures dites de transpositions qui sont nécessaires à
leurs applications dans l’ordre interne, et dans les dates limites mises en
place sous peine de sanction de manquement.
1ère conséquence tirée de la jurisprudence: tout d’abord, l’état français doit
prendre des mesures de transposition en vertu de l’article 88-1 de la
constitution qui intègre l’ordre juridique communautaire dans l’ordre
juridique national, c’est une exigence constitutionnelle(Cons Constit); ces mesures
de transposition doivent être compatibles avec les directives transposées
c’est à dire avec les objectifs fixés par ces derniers, et cette compatibilité est
vérifiée si il s’agit d’une loi de transposition vérifié par le conseil constitutionnel, et si il
s’agit de règlements administratifs cette compatibilité est vérifiée par le JA. Le Cons
Constit s'est reconnu le pvr de controler la conformite de saisi aux directives, sauf si
les disposistion qui sont en cause et justifies par des ppes constituionnels qui sont
specifiques au D Francais.
2ème conséquence tirée de la jurisprudence: l’administration ne peut pas
laisser subsister dans l’ordre juridique des dispositions réglementaires
incompatibles avec une directive. Tout administré peut demander l’abrogation de
tel règlement qui méconnaisse une directive (arrêt 3 février 1989 “ ALITALIA” )
3ème conséquence de la jurisprudence: L’administration ne peut pas prendre
des dispositions contraires à une directive. Dans l’hypothèse ou des règlements
administratifs non compatibles avec les objectifs d’une directive viendraient à causer
préjudice à des administrés, la responsabilité de l’état se trouverait engagé (arrêt du
28 février 1992 “société Harizona Tobaco Products” par l’assemblée).
La question s’est posée de savoir si la même solution était applicable à des
préjudices résultants à des lois incompatibles avec des directives .
La réponse normalement au regard des principes les plus traditionnels auraient du
être négatives, car la responsabilité pour faute de l’état du fait des lois n’est pas
admise par le JA, mais cette jurisprudence a du céder devant les exigences du droit
communautaire, et la responsabilité de l’état du fait de loi méconnaissant les
directives a été admise dans un arrêt d’assemblée du 8 février 2007 “
Gardedieu”. Ce principe d’irresponsabilité a été remis en cause.

L’invocabilité des directives par les administrés

Est-ce qu’un administré peut contester la légalité d’un acte administratif en


invoquant la violation d’une directive par cet acte??
La réponse est négative par principe, mais ce principe a fait l’objet de
tempérament qu’il a perdu la plus grande partie de sa substance, le principe est
qu’un administré ne peut pas obtenir l’annulation d’une décision individuelle
le concernant en se fondant de manière exclusive sur le fait que cette
décision individuelle méconnaît une directive communautaire
“arret Cohn-Bendit” 22 décembre 1978, numéro 91 grands arrêts”, arrêté
d’expulsion pris en son encontre après les événements de mai 1968, et il demandait
au ministre de bien vouloir abroger, et il a dit que c’était contre une directive
communautaire pour des motifs d’ordre public, le CE a rejeté ceci car il pouvait pas se
fonder directement sur la violation d’une directive. Cette solution s’explique par le fait
que en vertu du traité lui même, les directives sont censées ne fixer que des objectifs,
et laisser aux états membres, le choix de la forme et des moyens, autrement dit, pour
le JA une directive n’est qu’invocable dès qu’elle a été transposée. Cette position
maintenu était partagée ni par la cour de justice des communautés européennes(elle
considere que les directives ont un effet direct sur les administre et peuvent etre
invoquee par les administree des lors qu'elles sont precises et inconditionnelles), ni
même par la cour de cassation.

Jurisprudence du Conseil d'Etat il a inviques plusieurs temperaments:

Si la directive a été transposée, et bien, l’administré pourra invoquer la non


conformité de la décision d’attaque par rapport à l’acte de transposition de
la directive, autrement dit, supposons qu’il y a une directive qui a été transposée
par un réglément, on a une notification individuelle qu’on veut constater, on peut
soutenir que cette décision individuelle viole l’acte législatif transposant la directive.
Si la directive a été transposée mais mal transposée, et bien, l’administré
peut invoquer également pour contester la décision individuelle, l’inégalité
de l’acte de transposition, autrement dit, dans cette hypothèse, directive
transposée par un acte réglementaire et une décision individuelle est prise qui est
conforme à l’acte réglementaire de transpositions, mais que cet acte n’est pas en
accord avec la directive, donc peut dire que l’acte est illégal du fait qu’elle a été pris
sur la directive, donc peut avoir l’annulation de l’acte attaqué “arrêt Palazzi” 8
juillet 1991, hypothèse avec de transposition était un acte réglementaire et
arrêt assemblée 28 février 1992 “Rottmans international France”
Si la directive n’a pas été transposée : pour obtenir l’annulation de la décision
individuelle, l’administré pourra se prévaloir de ce que la réglementation, la législation
nationale qui a servi de base à la décision individuelle est incompatible ou n’a pas été
rendue compatible avec les objectifs de la directive (arrêt ass. CE 30/10/96 societe
Cabinet Revert et Badelon)

Le CE est arrivé à une solution qui se rapproche de la solution inverse.


« Tout peut aller pour le mieux dans le meilleur des mondes
communautaire » Chapus.
Il s’agit de savoir quelle est la place de ces actes dans l’ordre juridique interne, et en
cas de conflit de normes savoir laquelle

§2.La place de normes internationales dans l’ordre juridique interne

Résistance face aux normes internationales de la part de la jurisprudence de


leur reconnaître une supériorité sur les normes nationales. Progressivement, là
encore sous la contrainte du droit communautaire, cette tradition a été renversée.

La supériorité des normes internationales sur les actes administratifs

Cette supériorité a été la plus facile à imposer, mais elle est le résultat d’une
évolution qui témoigne de la tradition de résistance.
Avant la 2nd GM, le CE considérait que les conventions internationales étaient
affaires de relations entre les états exclusivement et par conséquent, il refusait
d’annuler les actes administratifs pour méconnaissance de traités internationaux.
Jurisprudence qui datait de 1932 “arrêt DECERF”, c’est la constitution de
1946 qui est à l’origine d’un renversement de cette jurisprudence car son
article 26 reconnaissant aux traités forces de loi et valeur supérieur à celle
des lois, ne pouvaient-ils qu’en aller de même pour les actes administratifs, et c’est
la conclusion tirait par le CE en acceptant de vérifier la légalité des actes
administratifs par rapport aux conventions internationales du 30 mai 1952 “ arrêt
d’assemblée dame Kirkwood”, à partir de là il devenait intégrante du principe de
légalité mais il a fallu attendre quand même le milieu du XX siècles. Cette
jurisprudence connaissait une limite qui tenait au rapport entre les
conventions internationales et les lois.

La supériorité des normes internationales sur les lois nationales

L’article 55 de la constitution dispose que “les traités ou accords


régulièrement ratifiés ou approuvés ont dès leurs publications une autorité
supérieure à celle des lois sous réserve pour chaque traité ou accord de son
application réciproque par l’autre parti”--> condition de réciprocité.
A la lecture de cette disposition, il semblait avoir aucune difficulté, et pourtant, ce
n’est pas ainsi que la jurisprudence l’a entendu, et la question de la primauté des
conventions internationales sur les lois nationales a été importante jusqu’aux années
1980. Et, il a fallu attendre le célèbre arrêt Nicolo du 20 octobre 1989(TRES
IMPORTANT CAR PLUS COMMENTE 25 fois) pour qu’enfin le principe de
supériorité des conventions internationales sur les lois nationales se voient
conférer un plein d’effets.

Quel était l’état du droit avant l’arrêt Nicolo??


La jurisprudence distinguait entre 2 situations, elle faisait prévaloir les
traités sur les lois antérieures, avec cette idée implicite que un traité
contraire à une loi antérieure avait eu pour effet d’abroger cette loi, en
revanche le conseil d’état faisait prévaloir les lois nationales postérieures
sur les traités (appelé de la jurisprudence des semoules). Le JA se refusait à
l’époque de manière radical a apprécié un jugement sur la conformité des
lois non seulement par rapport à la constitution mais aussi d’une manière
générale, c’est cette déférence envers la loi qui dans la tradition
républicaine explique la souveraineté nationale.

Prolongement de la jurisprudence Nicolo et la teneur???


La solution de l’arrêt Nicolo est purement implicite, il y a pas de considérant de
principe, l’apport de la jurisprudence Nicolo a consisté à faire prévaloir les
conventions internationales sur toutes les lois qu’elle soit antérieure à cette
convention ou qu’elle leur soit postérieure. C’est une solution qui d’un point de
vue symbolique est considérable, mais qui est importante, car l’enjeu est de savoir
lorsqu’un acte administratif est attaqué et qu’il relève d’une convention internationale
ou la loi par rapport à laquelle des 2 normes il faut apprécier sa légalité. Si on doit
apprécier la légalité de l’AA par rapport au traité, ou par rapport à la loi, la
légalité de l’acte et la solution litige dépend de savoir quelle est la norme
qu’on fait prévaloir sur l’autre.

Pourquoi ce renversement de jurisprudence??


1er raison: CE était seule juridiction à tenir cette solution
2ème raison: la position du CE était clairement contraire à l’article 55 de la
Constitution, et donc en faisant prévaloir certaines lois postérieurs il
méconnaissait la constitution.
3ème raison: si le CE n’avait pas opéré ce revirement, personne n’aurait
assuré le contrôle de conformité des lois par rapport aux conventions
internationales. 15 janvier 1999 décision IVG.

Les conséquences et les prolongements de cet arrêt??


1er conséquence: en cas de contrariété d’une convention internationale et
d’une loi, le JA doit faire prévaloir la convention internationale, et appréciait
la légalité de cet acte administratif par rapport à la seul convention
internationale.
2ème conséquence: la supériorité des conventions internationales
concernent toutes les lois, c’est à dire les lois antérieurs comme postérieurs, mais
aussi toutes les lois quelque soit leur nature(ordinaire, référendaire) à l’exception des
lois constitutionnelles.
3ème conséquence: le principe de supériorité des normes internationales ne
se limitent pas au traité mais s’étant également aux actes dérivés que sont
les règlements et directives communautaires, autrement dit, en cas de conflit,
le JA fera prévaloir le règlement ou la directive communautaire sur la loi. Boisdet 24
aril 1990 et pour les directives arrêt d’assemblé 28 février 1992 “Rotmans
International France”
4ème conséquence: en présence d’une loi qui s’avère contraire à une
directive communautaire, le ministre compétent peut ordonner à ces
services de ne pas appliquer la loi. Arrêt 27 juillet 2006 “Association avenir
de la langue française” DA 2007, numéro 11.

Cette jurisprudence a une portée considérable, elle a quelques limites mais


une limite importante.

La limite est seule énoncé par l’article 55 et réside dans la condition de réciprocité.
C’est à dire que la loi, la convention internationale ne prévaut sur le la loi
nationale dans la mesure ou elle appliquait par l’autre parti.

Les rapports entre la constitution et les normes internationales

La question d’enjeux du débat est le suivant, en cas de contrariété entre une


norme internationale et la constitution, laquelle de ces deux normes faut-il
faire prévaloir sur l’autre, par rapport à laquelle de ces normes il faut
apprécier la légalité de l’acte administratif??
Ce principe de supériorité de la constitution subside mais il y a un aménagement.

§1.Le principe de primauté de la constitution sur les normes internationales

Ce principe de supériorité de la constitution qui a été débattu a été consacré


dans un arrêt d’Assemblée du 30 octobre 1998, Sarran, Levacher et autres.
GAJA n°108.

Cette arrêt affirme que la constitution a une valeur supérieure à celle des
conventions internationales. Il s’agissait d’un recours dirigé contre un décret fixant
les modalités du scrutin en Nouvelle Calédonie pris en application de l’article 76 de la
Constitution. Les requérants ont stipulé qu’il était contraire à une CI en cela qu’il
limitait le droit de vote aux personnes résidant depuis au moins 10 ans sur le
territoire. Pour les requérants, ce décret méconnaissait ces CI qui devait prévaloir sur
la constitution. Le CE a estimé que la constitution prévalait. Principe de
supériorité du traité de l‘art 55 ne concernent pas les lois constitutionnelles.

Cette position a été adopté dans des termes analogues par la cour de
cassation en assemblée plénière 2 juin 2000, arrêt FRAISSE. Cette solution
s’étend également au droit communautaire. Le Conseil d’E a estimé dans un arrêt de
2001: « syndicat national de l’industrie pharmaceutique » que la C prévalait
également dans l’ordre interne sur le droit communautaire. Ce principe de
supériorité n’allait pas de soi en cela qu’il se heurte tout de même à la règle pacta
sunt servenda. Règle rappelé par le préambule de la C de 46 en vertu duquel
tout traité doit être exécuté de bonne foi par les parties.

A donc valeur constitutionnelle.

Néanmoins, la primauté de la constitution se justifie par des raisons


sérieuses

- L’art 55 ne mentionne pas les lois constitutionnelles.

- La constitution prévoit des mécanismes (art 54) permettant au président


er
de la Rep, 1 ministre 60 députés, 60 sénateurs, la saisine du conseil
constitutionnel sur la conformité d’une CI par rapport à la constitution. Or, il
est prévu que si la CI est effectivement contraire à la constitution par le conseil
constitutionnel, elle ne peut être ratifiée qu’après révision de la constitution.

Par conséquent il y avait de sérieeuses raisons d’adopter cette position.

Cette prise de position de principe a cependant une limite. Ce principe de


supériorité ne vaut que dans l’ordre interne. Dans l’ordre international, la
responsabilité de l’E F est engagé pour méconnaissance des CI même si cette
méconnaissance découle de la C.

2. Les limites de la supériorité de la Constitution à l’égard du droit


communautaire
Ces limites ont trouvé à s’appliquer essentiellement aux actes de
transposition des directives et elles découlent de cet art 88-1 de la C d’où il
résulte que l’ordre juridique communautaire a été intégré à l’ordre
constitutionnel F. Et ce le constituant F qui dit que du fait de cette intégration, le
droit communautaire doit être respecter. Doctrine => La C reste la norme
suprême. Mais la C norme suprême dit elle même que les directives
communautaires doivent être transposés. Et que l’autorité à l’égard des
directives doit être interpréter différemment. La C demeure formellement la
norme suprême mais elle impose elle-même de faire prévaloir le droit
communautaire sur la C dans une mesure que le Conseil constitutionnel et le
Conseil d’E ont été amené à préciser récemment.

Autrement dit, sur le plan interne, le juge fera prévaloir la Constitution sur
les normes internationales, mais du fait de ces engagements internationaux
la responsabilité de la F pourra être engagée sur le plan international.

a. La jurisprudence du conseil constitutionnel

Question qui lui a été posé: Est-ce qu’une loi peut être censurée pour
méconnaissance de la C alors qu’elle ne fait que transposer une directive?

Dans un premier temps, le CC a fait prévaloir la C. Il a commencé par appliquer


le principe de supériorité de la C. Il a infléchit sa JP à partir de la décision du 10
juin 2004 loi pour la confiance dans les communications numériques.

En principe, il estime être incompétent pour contrôler la conformité à la C


d’une loi qui transpose une directive.

Cette solution rencontre cependant, 2 limites:

- cette solution ne s’applique que si la directive est précise et


inconditionnelle: si elle ne laisse pas de marge de manœuvre au législateur.

- le Conseil Constitutionnel écarte sa solution et accepte de faire prévaloir la


C lorsque la loi méconnaît le noyau dur de la C c’est à dire des dispositions
spécifiques qui n’ont pas leur équivalent dans les catalogues des principes
généraux de droit communautaires ou encore lorsque les dispositions
constitutionnels adopté sont des principes inhérent à l’identité
constitutionnel de la F. Il estime que c’est l’affaire de la Cour de J.

b. la jurisprudence du Conseil d’E

Il existe une limite à l’autorité de la Constitution dans l’ordre interne. C’est


une limite qui est relative et qui concerne un point particulier se rapportant à la
transposition des directives. La question posée a été de savoir si un acte de
transposition d’une directive pouvait être censuré au motif qu’il est
contraire à la Constitution. Ce qui revient à poser le problème de savoir qu’Est-ce
qui prévaut de la Constitution ou de la directive à transposer. Le conseil d’E
lui a emboîté le pas et a fixé sa position dans un arrêt du 8 février 2007,
société Arcelor Atlantique et Lorraine. CE a adopté une position d’inspiration
analogue dans un arrêt société Arcelor Atlantique et Lorraine. Cet arrêt a fait l’objet
d’une chronique. Pour le CE, il faut se demander si la règle constitutionnelle
dont la violation est invoquée est propre à la France ou trouve son
équivalent dans les règles et principes du droit communautaire tels
qu’interprété par le juge communautaire. Si la règle constitutionnelle
réputée méconnue est propre à la France, le CE se reconnaît le droit de faire
prévaloir la constitution sur la directive et donc il consacre la suprématie de
la constitution. Si au contraire la règle constitutionnelle invoquée est
commune à la France et au droit communautaire et s’il y a un doute sérieux
sur sa violation ou son respect alors le juge F surseoit à statuer dans
l’attente que la cour de justice des communautés se prononcent sur la
conformité de la directive par rapport à la règle invoquée.

Cette jurisprudence présente un double avantage:

−préserverle noyau dur des règles constitutionnelles françaises et de laisser


au juge administratif le soin d’en garantir le respect, la primauté.

- dans toutes les hypothèses, de faire prévaloir la Constitution sur les


directives.

La primauté de la Constitution est assurée soit par la juge national soit par
la cour de justice européenne si cette règle est commune au droit F et
communautaire.

La Constitution reste l’acte premier dans l’ordre juridique interne.

La solution est un peu différente devant le juge constitutionnel.

La réponse du CE est la suivante: le CE réaffirme la suprématie de la C dans


l’ordre interne en indiquant que le principe de supériorité des traités ne
s’étend pas aux lois constitutionnelles. Mais il estime qu’en vertu de l’article
88-1: Le contrôle des actes transposant les directives doit obéir à des
modalités particulières. En l’occurrence le juge doit vérifier si la disposition
constitutionnelle dont la violation est invoquée à son équivalent en droit
communautaire. Si la réponse est affirmative est qu’il existe une difficulté
sérieuse quand à son respect, le CE ne fait pas prévaloir la C mais revoit à la
Cour de J des communautés le soin de trancher le problème. Mais au
contraire, s’il n’existe pas d’équivalent en droit communautaire des règles
constitutionnelles invoquées. Alors le CE fait prévaloir ces règles
constitutionnelles spécifiques sur les actes de transposition des directives.
Et donc sur la directive elle-même. En l’espèce, le litige est né d’une contestation par
la société Arcelor (domaine sidérurgique) d’une transposition d’une directive qui
soumettait divers activités aux quotas démission des gaz à effet de serre. Cette
société estimait qu’il était contraire à des principes constitutionnelles: violation de
principe d’égalité, du droit de propriété et d’entreprendre. Sur le plan politique, il n’y a
pas eu besoin de renvoyer à la CJCE pour doit de propriété et d’entreprendre.

SECTION 3: La loi et le règlement

Ce sont les autres sources écrites et nationales du droit administrative avec


la Constitution

Loi = acte voté par le Parlement selon la procédure législative. Elle a une
portée générale et impersonnel mais ce n’est que dans des cas exceptionnel
qu’elle a un objet individuel. La loi a indiqué le CE a pour vocation d’énoncer des
règles de droit et doit par suite revêtir une portée normative. Pour être
constitutionnelle, elle doit fixer des règles.

Décision du 21 avril 2005 viennent censurer des dispositions sans portée


normative. Décision: loi d’orientation et de programmation pour l’avenir de l’école.
Une des disposions censurées: l’objectif de l’école est la réussite de tout les
élèves. Cette disposition a été considéré comme inconstitutionnel. Il en a découlé de
l’art 6 de la DDHC. De plus, la loi doit se conformer à un objectif constitutionnel
d’intelligibilité et d’accessibilité qui vient compléter un principe constitutionnel de
clarté. Il est interdit au législateur de laisser aux autorités administratives le
soin de fixer des règles. Il ne doit pas y avoir d’ambiguïté dans l’ordre juridique.

Le règlement : acte général et impersonnel. Sur le plan matériel, il présente


les mêmes caractères que la loi mais il sans distingue par ceci qu’il émane
d’autorités administratives relevant du pouvoir exécutif à l’échelon national
ou local. Étude conjointe de ces deux normes.

Qualitativement on a pu dire que c’était des sources affaiblies : perte de l’autorité


notamment de la loi avec la soumission au contrôle de const. Occupe plus la
même place dans la hiérarchie des normes. Prévalence des traités sur les
lois.

Mais quantitativement, ils demeurent une source importante : importance plus


grande avec une inflation galopante (Ž complexité). Entreprise de codification du droit
administratif Ž présentation plus ordonnée. Comment étudier ces deux sources?
En étudiant leur domaine respectif et leur autorité respective.

§1 : Les domaines respectifs de la loi et du règlement

Il faut étudier comment ces domaines sont délimités. Répartition des matières :
innovation de la C de 58 qui avait pour objectif en limitant le domaine de la
loi de remédier aux effets préjudiciables de l’impuissance du parlement telle
qu’elle s’était manifestée sous les régimes précédents. Ni le système de
délimitation, ni le dispositif permettant d’en contrôler le respect n’ont eu les effets
escomptés

A La délimitation des domaines respectifs

1 Schéma constitutionnel initial

Il se voulait en rupture par rapport aux régimes précédents.

- Domaine illimité de la loi sous la III et la IV République, le règlement ne


disposait pas d’un domaine propre, réservé. Le législateur avait une compétence
de principe. Elle pouvait intervenir en toute matière. Le règlement ne possédait
pas de domaine propre.

Le champ d’application du règlement dépendait de ce que le législateur voulait bien


lui laisser. Fonction du règlement : appliquer la loi. Difficulté qu’il a soulevait:
instabilité ministérielle.

Nécessité de pouvoir déléguer le pouvoir législatif au gouvernement.

Pour remédier à cette situation de paralysie du parlement, le législateur


e
d’ailleurs reprenant des pratiques de la 3 avait tenté de multiplier les
solutions faisant appel à des décrets de loi, systèmes des lois cadres fixant
des grands principes.

Pour alléger le régime parlementaire, les régimes précédents avaient


recours aux décrets loi (délégation au gouvernement le droit de légiférer),
lois cadres et loi du 17 août 1948 qui avait dressé une liste importante des
matières règlementaires par nature. Portée limitée : le législateur pouvait
revenir sur ses déclarations.

- C de la 5e République => Au terme de l’art 34, la loi se voit attribuer un


certain nombre de matières.

Art 37 prévoit que « les matières autres que celles qui sont du domaine de la
loi ont un caractère réglementaire. » De par la C, la loi se trouve cantonnée
dans un domaine circonscrit. Le législateur, le Parlement n’a plus qu’une
compétence d’exception, d’attribution et non plus de principe comme auparavant. La
compétence de principe revenant au pouvoir réglementaire.
Art 34 distingue entre deux catégories de matières de la loi: dans certaines
la loi fixe les règles et dans d’autres matières, la loi détermine les principes
fondamentaux.

Le domaine du règlement est délimité de deux façons, 2 fonctions par la


Constitution:

- dans les matières autres que celles relevant du domaine de la loi, le


pouvoir réglementaire dispose d’une compétence pleine et entière:
intervention autonome. Et en principe exclusive = pas limité par la loi.

- dans les autres matières qui relèvent du domaine de la loi, le règlement


intervient pour assurer l’exécution de la loi quelque soit la matière
législative concernée= PRE d’application des lois. Ce pouvoir d’application peut
s’exercer même dans les matières où selon la C la loi est censée fixée les règles.

Désormais (CE et CC) dans toutes les matières relevant de la loi, le PRE peut
intervenir dans tous les domaines : suppression de toutes les différences.

2 La pratique institutionnelle

N’a pas été exactement conforme à ce que l’on pouvait attendre. Elle n’est pas allée
dans le sens du cantonnement de la loi avec un élargissement du domaine
de la loi.

On s’est aperçut que les matières de l’art 34 revêtaient une étendue considérable,
étaient extrêmement vaste. + Interprétation large du CE et conseil
constitutionnel de ces matières. On a voulu cantonner la loi mais en réalité son
domaine est beaucoup plus étendu. On a voulu circonscrire le domaine de la loi.

On a constaté que l’art 34 n’est pas la seule source de la compétence


législative. On s’est aperçu que cette compétence découlait d’autres dispositions
également. Les matières énumérées ne constituent pas à elle seule le domaine de la
loi. Art 7 de la DDHC …. Art 66 de la C : … Dispositions extérieures qui
consacrent le domaine.

Le législateur s’est reconnu seul compétent pour (déterminer l’étendue)


étendre ou restreindre les Principes Généraux du Droit : quand une
disposition aura une influence sur les PGD, elle ne pourra être prise que par
le législateur.

Importance actuelle du domaine de la loi tient pour beaucoup à la pratique


législative ou gouvernementale qui s’est développée depuis 1958. A l’origine
on pensait que le gouvernement, l’exécutif userait à plein son PRE qui lui est reconnu
et qu’il veillerait à ce que le législateur ne sorte pas de son domaine. Prévision
démentie et on a assisté au développement d’une pratique constituant pour
le gouvernement de faire adopter par la voie législative des dispositions
présentant un caractère réglementaire soit en raison de l’importance
politique soit qu’elles étaient indissociables des dispositions législatives.
L’exécutif lui-même a présenté des projets de loi présentant des dispositions
législatives. Le résultat n’est pas celui des constituants de 58. La révolution que l’on
attendait ne s’est pas produite.

Le règlement a connu une extension de son domaine avec la théorie de l’état


de la législation antérieure. Théorie veut que lorsque la loi a déjà
réglementé une matière et dans cette matière est venue restreindre les
droits et libertés des administrés, le pouvoir réglementaire peut intervenir
dans cette matière pourtant réservé au législateur pour compléter le
dispositif législatif en vigueur. À l’origine, simple solution transitoire. La nouveauté
est que cet état de la législation antérieure s’applique aussi bien à des lois antérieures
à la Constitution de 58 qu’à des lois adoptées postérieurement à son entrée en
vigueur. Arrêt d’assemblée du 7 juillet 2004, ministre de l’intérieur contre
BENKERROU. En l’espèce, il s’agissait d’un acte réglementaire, un décret
relevant du règlement autonome venant institué une sanction: retrait de la
carte professionnel de chauffeur de taxi pour sanctionner certaines
pratiques. Il était allégué que ce décret intervenait dans le domaine de la loi car
touchait à des libertés fondamentales. Le CE a estimé que le pouvoir
réglementaire était compétent car la loi de 1995 avait déjà réglementé
l’exercice de la profession.

B. La garantie des domaines respectifs de la loi et du règlement

Mécanismes plus rigoureux à l’égard du règlement qu’à l’égard du


législateur. Ces mécanismes jouent de manière différente.

1 La protection du domaine de la loi

La protection du domaine de la loi contre les empiétements du règlement est


simple et rigoureuse. Elle est assurée par le CE. Elle se traduit par
l’annulation des règlements qui porte sur une matière législative. Il en va
autrement que dans l’hypothèse où des lois antérieures au règlement considéré ont
déjà réglementé la matière et où le règlement ne fait que compléter le dispositif
législatif. C’est-ce que l’on appelle la théorie de l’état de la législation
antérieure. Remis à l’honneur par un arrêt du 7 juillet 2004. Arrêt Ven
Geroux contre ministre de l’intérieur.

2 La protection du domaine du règlement

La protection du domaine du règlement obéit à des règles beaucoup plus souples. Le


domaine du règlement bénéficie d’une moindre protection. Les mécanismes
destinés à protéger le règlement sont moins efficaces car ils sont à la
discrétion des autorités publiques.

Le 1er des mécanismes destinés à protéger le domaine du règlement par


rapport aux intrusions de la loi est celui de l’art 41 de la C qui permet au
gouvernement de poser en cours de procédure d‘opposer l‘irrecevabilité aux
amendements qui ne relèvent pas du domaine de la loi: « S’il apparaît au
cours de la procédure législative qu’une proposition de loi ou un
amendement n’est pas du domaine de la loi, le gouvernement peut opposer
l’irrecevabilité ». Le Conseil constitutionnel tranche en cas de désaccord sur ce point
dans un délai de 8 jours. Cette procédure n’est pas obligatoire et le
gouvernement est libre de l’utiliser ou de ne pas l’utilisé. Le gouvernement
n’avait pas la démarche qui été prévu par les constitutionnels car proposer des projets
de lois qui portaient sur des matières réglementaires. Ce mécanisme ne concerne pas
les projets de loi. Cela signifie donc que ce mécanisme ne protège pas le
domaine du règlement contre les intrusions législatives à l’initiative du
gouvernement lui même. Cette irrecevabilité existe que durant la procédure
législative. Une fois la loi votée, il est impossible de la faire déclarée
inconstitutionnelle dans le cadre classique car le conseil constitutionnel
considère que le fait pour le législateur de déborder de son domaine n’est
pas une cause d’inconstitutionnalité de la loi. Il l’a posé relativement tôt dès
une décision du 30 juillet 82. Le législateur peut intervenir dans des matières
réglementaires.

Les mécanismes prévus pour cantonner le domaine de la loi sont ceux de la C et


n’empêche pas le gouvernement de faire voter des dispositions de nature RE. Lorsque
le législateur a empiété sur le domaine RE, l’empiétement n’est pas irrémédiable.

En effet, selon l’art 37 al 2 prévoit des remèdes à cet état de chose: si loi
intervenue dans une matière réglementaire peut être modifiée ou abrogé
par un simple règlement soit après avis du CE si la loi est antérieure à la C
de 58 soit après sa délègalisation par le conseil constitutionnel si elle a été
adoptée sous l’empire de la C de 58. C’est une situation qui peut se produire
et qui n’est pas en elle-même inconstitutionnelle. La JP du CE et du CC a
renforcé l’efficacité de ces mécanismes. Le CE dans une décision de 99 a
considéré que « le refus du Premier Ministre d’engager la procédure de
délégalisation constitue un acte susceptible de recours car il se rattache à
l’exercice du PRE « : Arrêt de section association ornithologique et
mammologique de Saône et Loire du 3 décembre 1999. GJPA n° 111.
Parlement avait pris une loi fixant les dates de chasse de certaines espèces
migratoires. Or, cette loi était contraire à une directive communautaire. Parlement
s’était entêté à méconnaître cette directive. L’association de protection des
animaux pour obtenir la modification de cette loi avait demander au Pm de
la faire délégaliser car considéré comme portant sur une matière
réglementaire. Le CE a considéré que ce refus était un acte susceptible de recours,
donc susceptible d’annulation par le conseil d’E.

Le Conseil constitutionnel s’est reconnu le droit de délégaliser par


anticipation et en quelque sorte de manière préventive les dispositions de
lois qui lui sont soumises et qui relèvent à l’évidence du domaine
réglementaire.

Le Conseil constitutionnel a adopté une position qui consiste à signaler les


dispositions de ce texte qui porte sur une matière réglementaire, à procéder
à des délégalisations anticipées. Réf: Décision du 21 avril 2005. Les
justiciables seront par avance que tel ou tel disposions d’une loi pourront
faire l’objet d’une délégalisation. Loi d’orientation et de programmation
pour l’avenir de l’école par exemple.

§2 : Autorité respective de la loi et du règlement

A L’autorité de la loi

Soumission à la C : La loi doit être conforme à la C. Cette conformité à la


Constitution est contrôlée par le Conseil constitutionnel (art 61 de la
Constitution autorise la saisine du conseil) de manière obligatoire pour les
lois organiques facultatives, sur saisine du PR, 60 sénateurs…

Ce contrôle doit obligatoirement intervenir avant la promulgation de la loi.


Contrôle de constitutionnalité des lois obligatoires pour les lois organiques.
Le conseil constitutionnel peut sur saisine sanctionner les lois contraire à la C avant la
promulgation de la loi. Une fois la loi promulguée, elle devient incontestable, il est
impossible à une administré de soulever le moyen d’inconstitutionnalité de la loi.
Incontestabilité remise en cause: loi écartée quand contraire à un acte
international. Le juge administratif peut écarter la loi abrogée, même
implicite (=> important cette reconnaissance).
Loi constitutionnelle du 23 juillet 2008 institue contrôle par voie d’exception.
Il a été envisagé un contrôle de const. par la voie de l’exception car il est apparu trop
lourd.

Art 61-1 de la Constitution (nouveau): « lorsqu’à l’occasion d’une instance en


cours devant la juridiction, il est soutenu une disposition législative porte
atteinte aux droits et libertés que la Constitution garantie, le conseil
constitutionnel peut être saisi de cette question sur renvoi du Conseil d’E ou
de la cour de cassation. « Une loi organique viendra précisé les conditions
d’application de ce contrôle mais il est déjà précisé par l’article 62 de la
Constitution qu’une disposition ainsi déclarée inconstitutionnelle sur le fondement de
cette procédure devra être regardée comme abrogé à compter soit de la
publication de la décision du conseil constitutionnel soit de la date fixée par
cette décision.

Soumission aux normes internationales : voir précédemment La loi est


subordonné, soumise aux normes internationales. Arrêt Nicolo: supériorité
des normes internationales sur la loi. Ce contrôle par rapport aux conventions
internationales n’est pas exercé par le Conseil constitutionnel car estime ne pas tenir
de la C le pouvoir pour vérifier la conformité des lois aux normes internationales.
Vérifie seulement la conformité des lois à la C.

Supérieure à l’ensemble des règlements administratif : En revanche la loi


prime les règlements administratifs. Cette solution vaut pour les règlements
d’application, d’exécution des lois Ž respect de la loi et pour les règlements
autonomes Ž la loi peut sortir de son domaine, le PRE devra respecter les
lois prises dans ce domaine élargi. La nécessité pour les règlements de respecter
les lois en vigueur s’impose aussi aux règlements autonomes qui interviennent dans
des matières réglementaires et non pas d’exécution de la loi. Peut y avoir des entorses
à ce principe. Le législateur peut statuer sur des matières réglementaires; dans ce cas
le règlement est tenu de respecter la loi.

B L’autorité du règlement

Le règlement est inférieur à la loi, aux normes internationales et à la


Constitution.

Les règlements se situent au bas de la hiérarchie des sources du D


administratif. Ils doivent par conséquent respecter toutes les normes. Les
règlements doivent également se conformer à certains principes
jurisprudentiels.

Ce sont des actes contestables:

- Peuvent faire l’objet d’un REP: recours en annulation devant le juge


administratif (violation des normes supérieures), si il n’a pas été fait dans un
délai suffisant (2 mois): soulever l’illégalité par la voie de l’exception à toute
époque = pour obtenir l’annulation on soutient que l’acte est fondé sur un
règlement illégal.

- Les justiciables peuvent aussi sans limitation de temps soulever dans le


cadre d’une instante contentieuse, l’exception d’illégalité des règlements.
Cette exception est perpétuelle. Cette exception d’illégalité est un procédé qui
consiste à invoquer l’illégalité de l’acte sur le fondement duquel il a été prit.

L’administration a l’obligation d’abroger les règlements illégaux soit à la


demande des administrés soit spontanément. De même d’ailleurs qu’elle a
l’obligation de ne pas appliquer les règlements illégaux. On peut demander à
l’administration de les abroger. Possibilité de modification du règlement.
Hiérarchie au sein des règlements qui est fonction des autorités par lesquelles ils sont
pris.

Les règlements administratifs n’en sont pas moins dotés d’une certaine
autorité à l’égard de l’administration. Il s’agit d’un adage qui veut dire que
« l’administration est lié par les règles qu’elles s’est elle-même forgé. » Il en
résulte que les actes individuels de l’administration doivent être conforme
aux règlements pris par l‘autorité supérieure. Il y a tout de même une limite
à cette autorité des règlements: l’administration est tenue de ne pas faire
application des règlements illégaux. Mais il est souvent difficile de savoir
avant le juge si un règlement est illégal. L’administratif chaque fois qu’elle
applique le règlement devrait en vérifier la légalité. Le CE a rappelé le
principe dans un arrêt du 9 mai 2005.

§3. Le pouvoir réglementaire

= activité administrative consistant à poser des normes générales et


impersonnelles.

L’activité administrative est transversale. Elle consiste à poser des normes


générales et impersonnelles. Il peut être appréhender du point de vue des
sources comme modalités d’élaboration d’une de ces sources, en
l’occurrence le règlement.

3 questions qu’il pose:

- Quelles sont les autorités détentrices de ce Pouvoir réglementaire?

- Quels sont les différents types de règlement édictables par le règlement?

- Modalités particulières du PVRE que constitue son exercice par voie


d’ordonnance.

A. Les autorités détentrices du pouvoir réglementaire

Contrairement au pouvoir législatif qui n’a qu’un seul détenteur: le


Parlement, le PVRE est répartie entre de multiples autorités qui exercent
leur compétence à des niveaux différents. C’est ainsi que le PVRE est exercé au
niveau national par le PM et le PR et le cas échéant les ministres. Au niveau local,
par les collectivités locales (art 72 Constitution). Il est exercé aussi au sein
des établissements publics. Il est même accordé à certaines autorités
administratives indépendantes. Ce qui nous intéresse est le PVRE national
aussi appelé PVRE général. Il se répartit principalement entre le PR et le PM.

1. Le pouvoir réglementaire du Président de la République et du Premier


ministre

C’est à ces 2 autorités qu’il appartient d’exercer le PVRE sur l’ensemble du


territoire. La Constitution organise une répartition des compétences entre ces deux
autorités dont il faut étudier le principe puis les conséquences.

Principe de la répartition des compétences entre PM et PR:

Né en vertu de l’art 21 de la Constitution, c’est le PM qui exerce le PVRE


mais il n’exerce ce pouvoir que sous réserve de l’article 13 de la Constitution
qui donne compétence au PR pour signer les décrets et ordonnances
délibérées en conseil des ministres.

Les décrets délibérés en conseil des ministres sont de 2 sortes:

- Ce sont d’abord ceux dont une loi impose la délibération en conseil des
ministres. Mais ils sont relativement peu nombreux.

Ce sont d’autre part (et c’est plus important notamment en période de


cohabitation) les décrets que le PR décident qu’ils seront délibérés en
conseil des ministres. Le PR peut décider qu’il en est ainsi car c’est lui qui fixe
l’ordre du jour du conseil des ministres. On s’est posé dans les années 80 - 90 la
question si la compétence du PR devaient être limités aux seuls décrets. La
jurisprudence a d’abord répondu par l’affirmative. Les décrets ne nécessitent pas sa
signature. Puis il est revenu sur sa solution. Les décrets relèvent de sa
compétence donc doivent être signés par lui: arrêt du 10 septembre 1992,
MEYET. C’est une solution importante en période de cohabitation car si le
PR veut s’opposer à un décret qui relève du pouvoir du PM il dispose d’une
solution qui consiste à faire délibérer ce décret et dès lors qu’il est soumis
au CM, il ne peut être adopté sans sa signature.

Le PM est compétent pour prendre tous les autres actes réglementaires, ce


qui constitue l’essentiel.
Conséquence de cette répartition :

Si un décret réglementaire délibéré en Conseil de ministres et signé par le


PM au lieu de l’être par le Président de la République, il est entaché de
nullité parce que pris par une autorité non compétente.
Le PM ne peut pas modifier ou abroger un décret délibéré en conseil des
ministres.
Pour les décrets qui ne sont pas délibérés en conseil des ministres et qui en principe
relève de la compétence du PM, le Conseil d’Etat a adopté une position plus souple. Il
considère en effet que de tels décrets ne sont pas illégaux du fait qu’ils sont signés
par le Président de la République dès lors qu’il porte aussi la signature du
PM. Solution adoptée 27 avril 1962 SICARD, eu égard à son autorité le
Général DG avait pris l’habitude de signer les décrets qui ne relevait pas son
autorité. Et pour éviter l’annulation de toute une série de décret, le Conseil d’Etat a
donné sa solution.

Le pouvoir réglementaire des ministres et des chefs de services

En principe les ministres ne disposent pas de pouvoir réglementaire parce que la


Constitution ne le leur reconnaît pas. On s’est posé la question de savoir s’il n’y avait
pas lieu de reconnaitre aux ministres un pouvoir réglementaire général. La réponse a
été négative parce que le Conseil d’Etat était sensible au fait que les limites des
compétences entre les différents ministres n’étaient pas tout à fait nettes.
Principe connaît des atténuations car les ministres comme les responsables
de service peuvent être habilité à exercer le pouvoir réglementaire soit par
la loi, soit par un décret cette habilitation doit être suffisamment précise.
Les ministres et autres chefs de service détiennent un pouvoir réglementaire en leur
qualité de responsable de service. Ce pouvoir a été reconnu par Conseil Etat
dans arrêt du 7 février 1936 JAMART, il les autorise à prendre des mesures
nécessaires au bon fonctionnement de leur administration. Il peut se traduire
par des mesures d’organisation interne, peut aussi conduire ses autorités à prendre
des mesures intéressant les relations de leur service avec les usagers.
Néanmoins le pouvoir réglementaire des ministres est limité :
– Il n’existe que s’il y a un vide juridique à combler
– Pouvoir est bien entendu assujetti au respect des normes supérieures
Un des problèmes juridiques qui se pose tient au fait que des ministres prennent
fréquemment des circulaires et une jurisprudence veut que lorsqu’un ministre déguise
un règlement sous forme de circulaire alors qu’il ne dispose pas de pouvoir
réglementaire, alors cette circulaire est entachée d’incompétence.

Les différents types de règlement

Les règlements d’exécution ou d’application des lois

Les lois ne peuvent tout prévoir de sorte qu’il existe toujours une place pour
des mesures d’exécution des lois.
– Ces règlements interviennent dans le domaine législatif puisqu’il exécute
la loi dans les matières qui relèvent de la loi.
Ces règlements peuvent être pris soit sur invitation du législateur soit spontanément
par le pouvoir réglementaire si celui-ci en constate la nécessité.
Supposons qu’une loi créée une commission dont l’adoption est nécessaire pour
effectuer …. ???
– La compétence du pouvoir réglementaire ne se limite pas à l’adoption des
premiers règlements d’exécution de loi mais elle revêt un caractère
permanent et s’étend pas conséquent à l’adoption de règlement
supplémentaire ainsi qu’à a modification ou à l’abrogation des règlements
initiaux.
La Jurisprudence considère que le pouvoir d’exécution des lois peut être exercé pour
étendre des dispositions législatives à une matière que celle-ci ne concerne pas à
priori (arrêt MEYET).
– L’édiction duies règlements d’applications des lois, n’est pas une faculté,
c’est une obligation. Conseil d’Etat arrêt de section 13 juillet 1951 Union des
anciens militaires titulaires d’emplois réservés à la SNCF et faute d’assurer
cette application des lois l’Etat peut voir sa responsabilité engagée. Arrêt
juillet 1962 KEVERS PASCALIS.
– On s’est demandé si les règlements d’exécution des lois devaient eux même
respecter la répartition des matières entre les lois et le règlement. Il faut que les
mesures règlementaires relève de…
Conseil d’Etat dit que même si mesures sont du domaine de la loi, ces mesures sont
prises en vertu d’une loi par conséquent leur inconstitutionnalité ne peut être invoqué.

Les règlements autonomes

Ceux qui sont pris en dehors des matières réservées à la loi et même en
dehors de toute loi.
Sur le plan qualitatif ces règlements autonomes ne se situent pas au même niveau
que la loi.
Ils sont susceptibles de recours pour excès de pouvoir comme n’importe quel
acte administratif.
Ils sont soumis à la loi lorsqu’ils en rencontrent.
Ces règlements sont soumis aux PGD alors que la loi peut modifier au faire obstacle à
un PGD.
Les règlements de police

Le PM dispose d’un pouvoir propre lui permettant de prendre des mesures


de police sur l’ensemble du territoire national.
C’est une solution qui découle de l’arrêt LABONNE 8 aout 1919 n°36, pouvoir
distinct des autres ce n’est pas un pouvoir d’exécution des lois puisque peut s’exercer
en dehors de toute loi et ce n’est pas non plus un pouvoir réglementaire autonome
dans la mesure où il n’est pas tenu par la répartition des matières entre loi et
règlement.
Parce que par définition les mesures de police porte atteinte aux droits et libertés
individuelles.

Ordonnances de l’art 38 de la Constitution

Sont prises sur habilitation législative, permettent aux autorités exécutives


d’intervenir dans les matières réservés au législateur en modifiant le cas
échéant en abrogeant ou complétant les lois en vigueur.
C’est un système qui vient officialiser la pratique antérieure des décrets lois.
Les ordonnances de l’art 38 sont par ex utilisées dans les périodes de crises, pour
l’application des Traités Communautaire, souvent pour l’adoption de mesure sociale
etc. ..
Elles ont eu leur plus haut degré pendant l’été 2005, 16 Juin, 14 juillet et 22 en août.

La procédure d’adoption de ces ordonnances

Il faut une habilitation législative, qui doit remplir 3 conditions :


- Doit fixer certains délais, un délai à l’intérieur duquel le gouvernement doit
prendre des ordonnances.À un second délai avant l’expiration duquel il doit
présenter les ordonnances à la ratification des ordonnances.
- Doit être prise, demander par le gouvernement pour l’exécution de son
programme, l’habilitation doit précisée qu’elle est sa finalité, son domaine
et qu’elles en sont les motifs. Le Conseil Constitutionnel exerçant un
contrôle sur ce point.
- L’habilitation ne doit pas autoriser le gouvernement à prendre des meures
qui seraient contraire à la Constitution. Il peut donner des directives
d’interprétation.

La compétence pour édicter les ordonnances appartient au PR car les


ordonnances sont nécessairement délibérées en conseil des ministres Ce qui
a son importance puisqu’en cas de cohabitation, le PR peut s’opposer à l’adoption
d’ordonnances puisque la signature lui incombe.

Le statut des ordonnances peut se résumer en quelques points:

- Les ordonnances ne peuvent être prises valablement que dans le délai


imparti au gouvernement pour se faire. En dehors de ce délai, le gouvernement
ne peut plus modifier les ordonnances qu’il a adopté par voie réglementaire.

e
- En 2 lieu, les ordonnances doivent être présentées au Parlement pour
ratification dans le second délai prévu par la loi d’habilitation. La loi
d’habilitation fixe deux délais.
Si cette formalité n’est pas respectée (le délai), elles deviennent caduques:
elles cessent d’avoir force juridique.

- Tant que les ordonnances ne sont pas ratifiées, elles constituent de simples
actes administratifs.

Cela signifie deux choses:

-Elles peuvent faire l’objet comme tout acte administratif d’un recours en
annulation devant le juge administratif.

-Le juge administratif va en contrôler la validité. Il va en contrôler la validité,


d’abord par rapport à la loi d’habilitation (va vérifier que le gouvernement est
resté dans les limites de l’habilitation qui lui a été donné) mais il va également
vérifier la validité des ordonnances par rapport aux principes généraux du
droit. En effet, les ordonnances restent soumises aux normes supérieures c a d PGD,
Constitution, dès lors que la loi d’habilitation n’autorise pas le gouvernement à y
déroger. Cette solution est au demeurant la même en ce qui concerne les ordonnances
qui sont prises par le PR sur habilitation référendaire. Arrêt du CE, d’assemblée du
19 octobre 1962, Canal, GAJA.

Dans lequel, le conseil d’E va vérifier la validité d’une ordonnance du PR créant la cour
militaire de justice pour juger les auteurs d’infractions en relation avec les
évènements d’Algérie. PR avait été habilité a mettre en œuvre par ordonnance les
accords d’Evian. La Cour de justice avait prononcé des condamnations à mort et
notamment à l’égard de M. Canal. Le conseil d’E a annulé la veille de l’exécution cette
peine. Il a considéré que l’ordonnance en question pouvait être annulé.

Jurisprudence confirmée par un arrêt du 4 novembre 1996, association de


défense des sociétés de course des hippodromes de provinces.

Cette décision considère que le gouvernement quand il prend des


ordonnances doit respecter toutes les normes supérieures sauf si elle est
autorisée par la loi d’habilitation.

Une fois que l’ordonnance a été ratifié par le Parlement, ce que désormais le
Parlement doit faire de manière express (avant les ratifications implicites étaient
admises), elles ont le caractère d’acte législatif et ne peuvent donc être modifiées que
par la loi sauf mise en œuvre de la procédure de délégalisation par le conseil
constitutionnel pour celles de leur dispositions qui revêtiraient un caractère
règlementaire.

Section 4. La jurisprudence administrative

Le Droit administratif est fréquemment présenté comme un droit


essentiellement jurisprudentiel. Toutes les solutions jurisprudentielles n’ont pas le
statut de norme, de source du droit administratif. Nombre de règles ont été
dégagés par le juge : jurisprudence est une source de la légalité. Toutes les
solutions ne peuvent être considérées comme des sources.

Quand il juge, le juge administratif a deux fonctions :


- Il interprète les textes qu’il applique mais il n’emporte création d’aucune
règle. Sa jurisprudence n’est pas source de légalité même si le travail
d’interprétation est parfois extrêmement important.

- Rôle de création en marge des textes, des règles de droit nouvelles. Il a


remplit ce rôle parce que le droit administratif s’est longtemps et encore
caractérisé par une absence de textes généraux sur des problèmes
fondamentaux, sur des secteurs essentiels de la vie administrative (ex: en
matière de responsabilité, contrats administratifs, procédure non contentieuse…). Sur
tout ces points, ils n’existent pas de textes généraux, complets. Ce qui a amené le
juge administratif a créer des règles spécifiques.

Ce rôle de création du droit l’a amené à définir certaines notions qui


conditionnent le droit administratif et à créer des règles juridiques. Les unes
qui sont les moins importantes que l’on qualifie de règles jurisprudentielles,
les autres qui sont constitué par le principes généraux du droit. C’est alors
que les solutions dégagées sont sources de légalité.

Pose un problème sur le plan des compétences.

Cette création revêt deux formes : règles jurisprudentielles + PGD

§1 : Les règles jurisprudentielles

Règles de portée générale qui sont dégagées par le juge à l’occasion de la


solution d’un litige. On en parle peu souvent. Elles sont exposées dans les arrêts en
tant que considérant de principe.

A. Objet des règles jurisprudentielles

Elles ont un double objet. Certaines permettent au juge administratif à


définir des notions clés du droit administratif : détermine la compétence et
déclenche l’application d’un certain régime. Il a ensuite élaboré des pans
entiers de régimes de l’action administrative.

Ex: le régime des actes unilatéraux, des contrats de l‘administration, de la


responsabilité, les modalités du respect du principe de légalité par l‘administration.
Toutes ses règles s’imposent.

Le rôle du juge est de trancher les litiges. Il ne peut agir en tant


qu’administrateur. Pourquoi a-t-il posé ces règles?

B Raison d’être de ces règles

Il s’y est employé pour combler les lacunes des textes. Les sources du droit
administratif étaient réduites. Développement aujourd’hui des sources écrites du droit
administratif même dans des matières où le législateur intervenait peu auparavant
mais on constate que le juge administratif malgré cette extension du droit écrit
continue de créer des règles. Le juge administratif semble lié par l’art 4 du Code
civil qui interdit au juge de se retrancher derrière le silence ou l’obscurité de
la loi pour statuer. Il commettrait un délit de justice. A l’époque contemporaine,
développement des sources écrites du droit administratif même dans des matières où
le législateur intervenait peu auparavant mais on constate que le juge administratif
malgré cette extension du droit écrit continue de créer des règles. Ça a eu pour
conséquence de limiter la création de normes jurisprudentielles. Mais ce pouvoir n’a
pas été supprimé. Arrêt Ternon Assemblée du 26 octobre 2001 (GAJP): le CE
a décidé de son propre chef que l’administration ne pouvait retirer ses
décisions créatrices de droit, même illégales, que dans un délai de 4 mois et
même si elles sont créatrices de droit et uniquement en ce délai. Règle
construite de toute pièce par le juge administratif. La légitimité de la règle posée a été
contestée.

Quelle est la valeur de ces règles jurisprudentielles? Leur autorité?

C Autorité des règles jurisprudentielles

Cela pose problème au regard de l’administration. Elles doivent être


conforme aux normes supérieures. Elles n’ont d’autorité que si le juge ne les
écarte pas.

On peut distinguer 3 types de règles.

- Certaines de ces règles ont un caractère supplétif. Cette valeur est variable
suivant les règles et ce que distingue le juge. Certains cas, le juge explique que
les règles qu’il crée sont applicables sauf dispositions législatives ou
réglementaires contraires : règles supplétives. C’est le cas de la règle selon
laquelle tout administré a la faculté d’interrompre le délai du recours
contentieux par un recours administratif. L’administratif peut décider que le
recours administratif n’aura pas d’effet interruptif.

Cas de la solution dégagée par l’arrêt Ternon : disposition supplétive.

- Dans d’autres cas, la règle jurisprudentielle a une valeur supra


règlementaire.

La règle a une valeur supérieure au réglementent donc s’impose à


l’administration sans possibilité d’y déroger. Dans d’autres cas, le juge
précise qu’une disposition législative peut déroger à la règle qu’il pose. Il en
est ainsi lorsque la règle est dite applicable sauf dispositions législatives
(seulement) contraire. Autrement dit, le juge administratif indique qu’il n’est
possible de déroger à la règle qu’il pose que par la loi. Si l’administration y
déroge par règlement ce dernier sera illégal. Seule la loi peut y déroger.
L’administration est obligé de s’y conformer. C’est le cas des principes de la
responsabilité adm qui s’imposent à l’adm, seule une loi peut y déroger

Arrêt Consorts Fraysse en 1995.

Dans de nombreux cas, le juge ne donne pas d’autorité aux règles qu’il crée.
Pb car l’adm et la doctrine se trouve dans l’incertitude pour savoir si la règle peut
s’appliquer : cas des règles composant le régime des contrats administratifs. En
l’absence de précision, la tendance générale conduit à douter qu’un simple
règlement peut renverser une JP.
§ 2 : Les principes généraux du droit

Ils sont l’illustration la plus remarquable de création de règles par le juge :


principes à caractère général dégagés par le juge applicables en dehors de
tout texte. Ils se distinguent des règles jurisprudentielles Ils se distinguent des
règles générales par leur valeur juridique et leur importance intrinsèque.

A L’origine et la raison d’être des principes généraux du droit

Ils ont la même origine que les principes jurisprudentiels. Ils visent à palier
la lacunes des textes et notamment l’absence ou la rareté des textes posant
des principes fondamentaux. Impossibilité pour les justiciables de recourir aux
principes énoncés dans le préambule. Soucis du juge administratif d’assurer
malgré cela la protection des administrés. Origine dans l’absence de textes
définissant les grands principes (ni dans les dispositions C et les textes législatifs).
Pour une meilleure protection, il a dégagé toute une série de règles tirées à l’origine
de la philosophie politique des régimes libéraux.

*Les principes généraux du droit ont en effet été crée implicitement à une
époque antérieure à la seconde GM où le juge ne pouvait trouver les grands
principes devant s’imposer à l’administration dans les dispositions
constitutionnelles (pas de préambule, pas de déclaration des droits qui se voyaient
reconnaître valeur de droit positif). Ils ont d’abord été appliqué sans que le juge les
qualifie de principes généraux.

*Jusqu’à la II GM, le juge n’utilisait pas cette expression et sans indiquer son origine. Il
était incité à agir de la sorte pour rendre invisible le principe de création de normes.

Ce n’est qu’à la libération qu’une nécessité de remise en ordre du pays jointe à la


demande accrue de garanties des droits des administrés que le juge va
expressément reconnaître les PGD : arrêt Aramu du 26 octobre 1945 relatif
au principe général du droit de la défense. Il consacre expressément le principe
général des droits de la défense. Ce principe avait été appliqué avant par le CE
arrêt du 5 mai 1944 Dame Veuve Trampier Gravier (Grand arrêt de la JP).

Importance de l’arrêt Aramu vient de ce qu’il fait expressément résulter le


principe du droit de la défense fait partie des « PGD applicables même sans
texte ». Considéré comme un arrêt fondateur.

Comment sont crées ces PGD?

B Le mode de création des principes généraux du droit

Pomme de discorde entre les différents membres de la doctrine.

Pour certains, les PGD seraient une création pur et simple du juge.

Pour d’autres, le juge se bornerait à découvrir des principes qui sont à l’état
latent. Un PGD n’existe qu’à partir du moment où il est reconnu et consacré
comme tel par le juge.
Comment le juge procède-t-il ?

Doctrine divisée :

- Pour certains auteurs, le juge crée purement et simplement les PGD : ex-
nihilo

- Pour d’autres : rôle d’accoucheur = il ne ferait que découvrir des principes


préexistant dans les textes ou dans la tradition juridique. Cette analyse
participe d’atténuer le rôle créateur du JA.

Dans la réalité, le juge utilise deux techniques :

- Il dégage les PGD des caractéristiques générales de notre droit. Il donne


une portée juridique et normative à des principes latents dans la conscience
juridique.

- Il peut s’appuyer sur un texte dont il étend la solution à des hypothèses


que le texte ne concerne pas. PG des droits de la défense est issu d’une disposition
législative du début du XX du droit des fonctionnaires à la communication de leur
dossier lors d’une procédure disciplinaire. Il a étendu le champ d’application de ce
principe. A partir de ce texte, le juge reconnaît le même droit à tout personne
envers laquelle l’adm envisage de prendre une décision défavorable. Un PGD
existe que lorsqu’il a été consacré par le juge. Il faut que le juge, le CE le consacre
comme tel.

Le juge ne se borne pas a créer systématiquement des PGD, il refuse ce


caractère à de nombreuses règles.

C. L’objet, le contenu des principes généraux du droit

Ils sont nombreux au fil du temps. Il en existe plusieurs centaine. Grille la plus
pertinente de M Genevoix. On peut distinguer plusieurs catégories des PGD:

1. Principes généraux du droit qui trouvent leur source dans notre tradition
démocratique et libérale

Principe très général. C’est au premier chef:

- Principe d’égalité dans ces multiples déclinaisons (pas un principe


d’uniformité).

Ce principe n’est que relatif: il ne s’applique qu’aux personnes qui se


trouvent dans une situation identique. Il autorise donc des traitements
différenciés. Il n’impose une identité de traitement qu’aux personnes placées dans la
même situation. Il n’interdit pas les discriminations fondées sur les
différences de situations en rapport avec l’objet du texte qui sont justifiées
par un intérêt général prééminent (opérateurs économiques et baisse fiscale). Il
n’impose pas que soient traitées de manière différente des personnes placées dans
des situations différentes. N’interdit pas non plus les différenciations justifiées par un
intérêt général prééminent. C’est un principe C qui s’impose au législateur +
PGD dégagé par le juge et qui s’impose à l’adm.

- Principe de liberté dans toutes ces formes: liberté individuelle, d’aller et


venir (sur le territoire, quitter et réintégrer), liberté de conscience. Plus récemment,
on a assisté dans cette veine de PGD à l’apparition de principes nouveaux du droit des
étrangers : ex: interdiction d’extrader une personne vers un État qui ne respecte pas
les droits et libertés fondamentales des individus. On ne peut remettre une personne
dans son État s’il avait la qualité de réfugiés politiques sauf motif de sécurité publique

2. Principes généraux du droit qui se rattachent à une source d’inspiration


plus sociale

On peut classer dans cette catégorie:

- Principe selon lequel il est interdit de licencier un agent en état de


grossesses (CE assemblée, 1973, arrêt dame Peynet). En revanche pas de texte
équivalent pour les agents publics.

- Obligation pour l’adm de rémunérer les agents à un niveau au moins égal


au SMIC: arrêt de section du CE, Ville de Toulouse du 23 avril 1982.

Ces deux arrêts illustrent un des deux modes de créations : inspiré de dispositions du
code du travail.

3. Principes généraux du droit qui relèvent de la technique juridique

Ils expriment moins une philosophie particulière que la volonté d’assurer aux
administrés une protection élémentaire dans la vie juridique.

Ils tendent à satisfaire un besoin général de sécurité juridique.

- Principe général des droits de la défense: permet aux administrés de ne pas se


voir infliger des décisions défavorables sans avoir pu dire leur point de vue.

- Principe de non rétroactivité des actes dam les actes adm ne peuvent
disposer que pour l’avenir. Ils ne peuvent remettre en cause des situations qui
existaient antérieurement à leur éviction : arrêt Société du journal l’aurore 25
juin 1948.

- Principe qui garantit la possibilité d’exercer un REP (en annulation) contre


toute décision adm. arrêt du 17 février 1950 Dame Lamotte GAJA Tout acte
administratif peut faire l’objet d’un recours pour excès de pouvoir. Il s’agissait
en l’es d’une sorte de lutte entre le conseil d’E et les pouvoirs publics qui pour briser
la résistance de la jurisprudence dans certaines interventions avaient été même
jusqu’à adopter une loi qui était censée pouvoir exclure un REP contre les décisions en
question. Le CE a interprété l’intention du législateur comme ne visant pas
exclure le REP car il a considéré que c’était garantie par un PGD et que sauf à
ce que le législateur dise par une loi express, toute loi devait être interprété dans le
sens de ce PGD et donc dans le sens de la préservation pour excès de pouvoir.

- Tout administré peut demander l’abrogation d’un règlement illégal et l’adm


a l’obligation de prononcer l’abrogation arrêt Alitalia 23 février 89
- Principe de sécurité juridique : arrêt d’assemblée du 24 mars 2006 société
KPMG consacre ce principe. Il en tire comme conséquence que lorsque le
pouvoir réglementaire porte des atteintes importantes aux situations
contractuelles en cours il doit prévoir des mesures transitoires. Il protège les
administrés contre des changements brutaux de réglementation. Principe
important. Ce principe a été complété par une solution intéressante dans la matière
des contrats. Il y a une atteinte de la rétroactivité de la jurisprudence. => Atteinte à la
sécurité juridique.

A connu un assouplissement dans l’arrêt du 16 juillet 2007 société Tropique-


travaux signalisation. Le juge dans cet arrêt a crée un nouveau recours. celui-ci ne
sera applicable qu’aux contrats où la procédure de passation ne sera engagée.

4. Principes généraux du droit relevant d’une inspiration diverse

- Principe de continuité du Service public.

- Raisons d’équité : restitution de l’enrichissement sans cause. Lié au nécessité de la


vie en société. Pas consacré en droit administratif par un texte mais fait l’objet d’un
PGD. Le juge continue de manière général a en créer.

D. La valeur de ces principes généraux du droit

e
Question qui a été fort discutée dans les premiers mois de la 5 Rep. Débats assez
rapidement clos par des décisions du Conseil d’E.

CHAPU: Les PGD ont une valeur inférieur à la loi. Ils peuvent par conséquent être
écartés par une loi. De même que la suppression d’un PDG est considéré sur le
plan de la répartition des compétences comme relevant du seul législateur.
Mais ils possèdent une valeur supérieure aux actes administratifs en général
et plus spécialement à l’ensemble des règlements administratifs.

Compte tenu de la multiplication des textes et de l’abondance des PGD, on


constate un certain tarissement dans la création des PGD. Mais il est relatif car
la JP de ces 5 dernières années montre que le juge adm continue d’en dégager comme
principe de sécurité juridique, de la prescription trentenaire, publication des
règlements. Ces principes sont de plus en plus particulier quant à leur objet car les
principe généraux on en majorité étaient développé.

Débat vif mais que le droit positif a clos. Il est acquis que les PGD peuvent être écarté
par la loi. La modification ou la suppression : législateur. Les PGD s’imposent à tous
les actes de l’adm y compris aux règlements autonomes pris en vertu de
l’art 37 de la C

Arrêt de section du CE 26 juin 1959 Syndicat général des ingénieurs conseil.


Importance en son temps car au début de 5ème République on s’est demandé si du
fait qu’ils intervenaient dans une matière non législatives, ils ne devaient pas
échapper aux PGD ?

CE a indiqué que les règlements ne peuvent pas y échapper. A partir de cet arrêt
on s’est demandé s’il ne fallait reconnaître aux PGD une valeur législative
voire const. car on considérait que les règlements étaient au même niveau
que les lois. Réponse négative.

La mise au point a été faite par Chapu (début des années 60) : « la valeur d’une
norme dépend de la position qu’occupe son auteur dans la hiérarchie des
autorités publiques ». Le juge à l’origine des PGD est soumis au législateur. Ils ont
une valeur infra législative. Mais il est appelé à contrôler l’adm, les PGD qu’il crée ont
logiquement une valeur inférieure à la loi mais supérieure aux actes de l’adm quel
qu’il soit y compris les plus élevés qu’ils soient (ce sont les décrets).

PGD ont une valeur infra législative et supra décrétale (CHAPUS)

Même s’ils sont pris de manière autonome, les règlements autonomes sont
des actes adm. Il peut arriver que certains PGD aient le même contenu que certains
principes const. C’est le cas du principe d’égalité. Il est à la fois principe général du
droit et principe constitutionnel. Ne faut-il pas reconnaître à ce principe valeur
const. ? Certainement devant le Conseil constitutionnel notamment, mais ça
n’apporterait rien au juge adm car le seul fait de considérer que ce principe est une
valeur supra-décrètale suffit à l’imposer. La valeur const. d’un PGD n’a de sens et
de portée que devant le Conseil constitutionnel. En droit adm, ce qui importe
c’est qu’il soit supra-décrètale.

Théorie : la création des PGD est-elle légitime ? Contestation par de grands


auteurs : La JP source abusive de droit. Le juge doit trancher des litiges et non pas
créer de loi.

Pour d’autres, le juge peut en créer tant qu’il ne s’abrite pas derrière le silence de la
loi. Il est certain que le juge adm c’est ériger en pouvoir normatif, mais la plupart des
PGD qu’il a créé ont eu pour objet et effet de renforcer les droits, libertés et garanties
reconnus aux administrés et non pas pour renforcer les prérogatives de
l‘administration.

Pb supplémentaire posé par la jurisprudence mal ressenti par les administrés et les
administrations qui tenaient à la rétroactivité de la règle jurisprudentielle. C a d que le
juge saisi d’un litige considérait que la règle crée par lui avait vocation à s’appliquer à
des faits antérieurs à sa création et donc à une époque où personne en connaissait
l’existence. C’est la raison pour laquelle dans un arrêt du 16 juillet 2007:
société Tropique Travaux et Signalisation, le CE créant un nouveau recours
en matière contractuelle décide que ce recours ne pourra être formé qu’à
l’encontre des contrats dont la procédure de passation aura été engagée
postérieurement à la lecture de l’arrêt (au jour où l’arrêt a été rendu par le
Conseil d’E). Il justifie sa décision pour des raisons de sécurité juridique. Ce faisant il
admet 2 choses: que c’est lui qui crée du droit et il renonce au moins de
manière partielle au principe de rétroactivité de la règle jurisprudentielle
qu’il appliquait de manière absolue jusqu’à lors. Ce faisant il rejoint sur ce point
la position que la Cour de Cassation a exprimé en assemblée plénière le 21
décembre 2006.

Contestable quand il a créé des PGD qui auraient pu être créés par le législateur.

CHAPITRE 2: Le principe de légalité


Il signifie que l’administration doit se conformer à l’ensemble des règles et
principes qui forment les sources de la légalité administrative. Il s’agit à
présent de préciser la portée de cette soumission de l’administration aux normes
supérieures. Il est en quelque sorte synonyme de la soumission de l’administration au
droit. Son respect est assuré principalement par le juge adm qui est
compétent pour annuler les actes de l’adm contraires à la légalité.

Ce principe de légalité n’a pas une portée uniforme. Pas toujours la même
portée en période normale, il impose à l’adm des obligation d’intensité variable. En
période exceptionnelle, il connaît des assouplissements sensibles . On parle de légalité
d’exception alors. Ce principe de légalité connaît des limites car certains actes
de l’administration connaît une immunité juridictionnelle: ils ne peuvent
faire l‘objet de recours devant le juge administratif. Il existe des limites à ce
principe constituées par des actes de l’administration échappant au contrôle du juge
(immunité juridictionnelle).

Section 1. La portée du principe de légalité en période normale

Elle peut être précisée à 2 égards. Il s’agit de savoir quelle est la nature des
O que le principe de légalité impose à l’administration (obligation d’action
ou d’abstention) et ensuite il s’agit d’apprécier le degré de contrainte que
ce principe fait peser sur l’administration et corrélativement le degré de
liberté qu’il lui laisse. C’est à ces questions que réponde la distinction entre
O d’abstention et d’agir et la distinction entre pouvoir discrétionnaire et
compétence liée.

§1: Obligation d’abstention et obligation d’action de l’administration

Ce principe de légalité s’impose à l’administration dans deux types


d’obligation:

- Respect d’une obligation négative qui consiste à s’abstenir de toute


méconnaissance des normes supérieures (obligation générale). Interdiction
de méconnaître les règles de formes comme les règles de fond que pose la
C, la loi.. Celle de ne pas méconnaître la légalité c a d toutes les normes
supérieures.
- Dans certains cas, le principe de légalité impose à l’administration une
obligation d’agir positivement (positif) quand le texte le prévoit de manière
express. Il s’agit de prendre des mesures, d’agir positivement, il en va ainsi chaque
fois qu’un texte prescrit à l’administration une telle obligation.

Mais en dehors d’un texte express, l’administration est alors libre d’agir ou
de ne pas agir. Mais c’est un principe connaissant des exceptions :

L’administration a l’obligation générale de prendre les mesures nécessaires


à l’exécution des lois. Certaines de leur disposions ne sont pas applicables sans
décret de mise en œuvre. L’abstention de l’administration à prendre des
mesures d’exécution des lois constitue une illégalité et elle est susceptible
d’engager sa responsabilité si elle excède un délai raisonnable compte tenu
de la complexité de la mesure à prendre. Si cette absence de mesure
d’application de la loi cause un dommage a un groupe de personne Ž responsabilité de
l’adm. Ex : absence de mesures d’application 4 ans après la loi relative aux
ostéopathes : arrêt du Conseil d’E du 13 juillet 1962 Dame Kevers-Pascalis: le
CE estime qu’il s’agit d’une modalité obligatoire du pouvoir règlementaire et que
l’administration ne pouvait dispenser de prendre des mesures d’exécution des lois que
si des engagements internationaux de la France y faisait obstacle.

Dans un arrêt récent, le CE a précisé récemment que l’exercice du pouvoir


réglementaire comporte non seulement le droit mais aussi l’obligation de
prendre dans un délai raisonnable les mesures qu’impliquent
nécessairement l’application de la loi. Il n’en va autrement que dans le cas où les
engagements internationaux de la France y feraient obstacle : arrêt du 28 juillet
2000 (P. 322) Association France nature environnement. Puisque les
conventions internationales priment sur la loi.

· L’administration dans le cadre de ses pouvoirs de police (assurer l’ordre


public), l’autorité compétente a l’obligation de prendre les mesures
indispensables pour faire cesser les périls graves qui menacent l’ordre
public. Si elle ne le fait pas elle commet une illégalité et peut engager sa
responsabilité. Arrêt DOULET de 1959 et 1962 qui consacre cette solution.

· L’administration est parfois tenue d’agir pour faire cesser une situation
illégale. Illustration de cette situation constitué par l’obligation qui est imposé à
l’administration d’abroger les règlements illégaux sur demande d’un administré. Arrêt
de 1992: Solution étendue à l’abrogation des décisions individuelles non créatrices de
droit. Décret du 28 novembre 1983. Il a renversé la jurisprudence et consacré
l’obligation d’abroger tout les règlements illégaux depuis l’origine ou non. CE Alitalia
est venu consacrer la même obligation sans citer le décret de 1983 et en faisant de
cette obligation un PGD. Le CE a assumé qu’un simple décret émanant de
l’administration ne pouvait renverser sa jurisprudence. Fait comme si le décret
n’est jamais intervenu.

· L’administration est tenue de poursuivre les occupants sans titre du domaine public.

§2 : Pouvoir discrétionnaire et compétence liée

La soumission de l’administration au principe de légalité ne signifie pas que


l’administration se trouve privée de toute marge de manœuvre
d’appréciation. Le principe de légalité ne signifie pas que l’adm est pieds et poings
liés.

Ce principe à pour but de préserver les administrés contre l’arbitraire adm


et non pas de priver l’administration de toutes libertés de son action,
d’imprimer à l’action adm un caractère mécanique.

C’est à cet équilibre entre le respect du droit, de la légalité et le respect de


la liberté nécessaire à l’action administrative que répond précisément la
distinction entre compétence liée et pouvoirs discrétionnaires. Toute la légalité
en période normale repose sur une tentative de conciliation entre ces deux respects.
Le bon accomplissement des missions impliquent que celles-ci disposent de la liberté
suffisante pour adapter ces décisions aux réalité concrètes auxquelles elles se
trouvent confronter et quelle est le mieux à même de connaître. C’est à ce besoin
de liberté que répond la distinction entre pouvoir discrétionnaire et
compétence liée.

A. La compétence liée

Il y a compétence liée lorsqu’en présence de circonstances ou de faits


déterminés, les textes imposent à l’administration de prendre une décision
bien précise. Elle n’a pas le choix de sa décision mais est au contraire
obligée de prendre telle décision ou telle partie bien précise. Elle lui est
imposée. Elle ne dispose pas d’un pouvoir d’appréciation en opportunité
quant au sens ou au contenu de la décision à prendre, celle-ci lui est dictée.

Ex: Lorsqu’un fonctionnaire atteint l’âge de la retraite, l’administration est obligée de


le radier des cadres. L’administration ne peut apprécier si il est bon ou pas, et s’il est
possible de le garder.

Si perte de la totalité des points du permis Ž adm doit retirer le permis.

La compétence liée peut concerner la décision dans sa totalité ou n’affecter


que certains aspects.

Les textes peuvent imposer à l’adm de prendre une décision déterminée dans
certaines circonstances et en même temps lui laisser le choix du moment de prendre
cette décision.

Ex : Les textes peuvent fixer les conditions auxquelles l’administration peut accorder
une autorisation mais ils peuvent aussi ne pas lui imposer de la délivrer si les
conditions sont remplies.

Le texte peut lui laisser le choix de ne pas accorder l’autorisation. La


compétence liée se combine avec le pouvoir discrétionnaire.

B. Le pouvoir discrétionnaire

Il s’oppose à la compétence liée en ce qu’il laisse à l’adm une certaine


liberté d’appréciation dans l‘adoption ou l‘édiction de ces décisions. Il est
susceptible de varier en fonction du contrôle du juge.

1. Définition du pouvoir discrétionnaire

Il y a pouvoir discrétionnaire lorsqu’en présence de circonstances données,


l’administration est laissée libre d’agir ou de ne pas agir, la faculté de
prendre telle décision plutôt que telle autre.

Ex : dans le domaine de la fonction publique: un fonctionnaire commet une faute


disciplinaire, l’autorité hiérarchique est libre d’engager des poursuites a son encontre
ou de ne pas le faire compte tenu de la manière générale de servir du fonctionnaire.
Supposons que l’administration engage des poursuites et que la faute soit avérée, les
textes prévoient dans ce cas toute une gamme de sanction possible. Mais ces textes
laissent l’administration libre de choisir la sanction la plus adéquate.
2. L’objet du pouvoir discrétionnaire

Sur quoi porte le pouvoir discrétionnaire?

Il résulte que ce pouvoir concerne un aspect particulier des décisions à


prendre, en l’occurrence l’appréciation sur l’opportunité de la décision ou
les motifs susceptibles de la justifier.

En revanche, le pouvoir discrétionnaire est sans incidence sur les autres


aspects de la légalité de la décision. Même investi d’un pouvoir
discrétionnaire l’adm devra respecter toute une série de règles de forme, de
procédure qui s’impose. L’administration ne devra pas non plus commettre d’erreur
de droit et se méprendre sur la signification des textes. Il faut veiller à ne pas
commettre d’erreur de faits ou de qualification des faits (Pas de sanction pour des faits
non commis pour le fonctionnaire; sanction à condition que les faits soient une faute
disciplinaire).

3. L’étendue du pouvoir discrétionnaire

Le pouvoir discrétionnaire a une étendue variable. Il ne possède pas


toujours la même étendue. La liberté d’appréciation peut être plus ou moins
grande, large.

Qu’est-ce qui conditionne l’étendue du pouvoir discrétionnaire, de cette


liberté? La manière dont les textes encadre son action et le degré de contrôle que le
juge exerce sur les décisions de l’administration.

L’étendue de cette liberté va dépendre de facteurs:

- L’étendue dépend des textes eux-mêmes qui peuvent faire varier la liberté
d‘appréciation de l‘administration.

- Elle dépend également du contrôle que le juge va décider d’exercer sur les
décisions de l’administration : alors même que les textes laissent à
l’administration une liberté d’interprétation, le juge peut faire varier l’étendue de cette
liberté en soumettant l’adm à un contrôle plus ou moins étroit.

L’intensité de ce contrôle dépend de la volonté du juge qui dépend elle-


même du degré de protection que le juge entend assurer aux administrés en
fonction de la nature des décisions prises par l’adm et des libertés qu’elles
sont susceptibles d’affecter. C’est un compromis entre les deux. Le contrôle du
juge est pas uniforme.

L’évolution générale de la JP va dans le sens d’un renforcement constant du


contrôle du juge et donc d’une limitation corrélative du pouvoir
discrétionnaire de l’adm.

En réalité, la conséquence de cette évolution est qu’il n’existe pas de


séparation entre compétence liée et le pouvoir discrétionnaire mais d’une
certaine gradation allant d’un pouvoir totalement discrétionnaire jusqu’à la
compétence totalement liée:
- Il est des décisions sur l’opportunité desquelles le juge n’exerce aucun contrôle, ne
s’estime pas le droit de porter une quelconque appréciation. Ce sont « des
décisions insusceptibles d’être discutées au contentieux ». Ce sont le cas des
appréciations portées par les jurys de concours sur les mérites des candidats sont
purement discrétionnaires sauf irrégularité.

Ex : gestion directe ou délégation des SP à des entreprises comme pour les services
de l’eau : choix discrétionnaire ; aménagement du territoire. Le choix entre la régie et
la délégation de service public est un choix purement discrétionnaire. Ce type de
décisions est en très nette régression car renforcement du contrôle du juge.
Lorsque les textes laisse à l’administration un pouvoir de choix, le juge n’en exerce
pas moins ce que l’on appelle un contrôle restreint. Ces décisions sont en voie de
régression au profit d’un autre type de contrôle: le contrôle restreint.

- Certaines décisions font l’objet de la part du juge d’un contrôle restreint.


Du fait de la régression des décisions purement discrétionnaires, le contrôle
restreint du juge sur l’opportunité des décisions est même devenu le
principe en matière de pouvoir discrétionnaire.

A une époque, quand les textes laissaient l’adm libre de choisir les décisions, le juge
se refusait à les contrôler. Désormais, dans un tel cas, le juge exerce un
contrôle restreint c a d un contrôle de l’erreur manifeste de d’appréciation.
Le juge ne supprime pas la liberté de l’administration mais il la limite en sanctionnant
ce que le juge appelle les erreurs manifestes d‘appréciation. Introduit dans les années
60. L’administration conserve sa liberté mais dans une certaine limite: sous
réserve d’erreur grossière. C’est devenu le principe en matière de pouvoir
discrétionnaire.

Ex : faute disciplinaire du fonctionnaire Ž sanction au choix de l’adm.

Pendant longtemps le juge refusait de contrôler le type de sanction car ce


choix relevait d’un pouvoir discrétionnaire. Il se contentait de vérifier qu’il y avait
bien faute disciplinaire. Il n’acceptait pas de contrôler si la faute commise était de
nature à justifier la sanction.

Il a fallu attendre les années 70 pour que le juge accepte d’effectuer un contrôle
manifeste de l’erreur d’appréciation limitant ainsi le pouvoir discrétionnaire de
l‘administration. La liberté de l’administration ne disparaît pas mais elle se trouve
encadrée. Situation anormale car il pouvait y avoir disproportion mais cette situation a
perduré jusqu’en 1978.

Arrêt Lebon, CE, 9 juin 1978: le CE a décidé que le choix de la sanction


disciplinaire serait soumis à un contrôle manifeste de l’erreur d’appréciation
Ž censure de l’adm en cas d’inadéquation. L’administration conserve le
pouvoir discrétionnaire, mais conserve la possibilité de choisir la sanction. Il
imposait à l’A une O d’abstention de toute illégalité et que dans certains cas elle
devait agir positivement. L’A devait dans toutes hypothèses se conformer à un
certains nombres de règles.

- Il arrive que dans un domaine où les textes laisse à l’A un pouvoir


discrétionnaire, le juge abandonne le contrôle restreint pour passer à un
contrôle dit normal dans le cadre duquel il ne censure plus uniquement les
erreurs manifestes mais toutes les erreurs commises par l‘A. Il existe un
exemple tout à fait caractéristique exemplaire de cette évolution jurisprudentielle qui
est le droit de se présenter à un contrôle administratif. Ce n’est pas le principe. Mais le
juge peut considérer que dans l’intérêt des administrés certaines décisions doivent
faire l’objet d’un contrôle plus strict alors même que les textes ne limitent pas les
facultés d’appréciation de l’administration. La présentation à un contrôle adm est
précédé par une autorisation de l’administration que celle-ci peut refuser
dans l’intérêt du service. Pendant longtemps, le juge administratif s’est contenté
d’exercer sur ces décisions du contrôle des erreurs manifestes d’appréciation. Il a
considéré qu’elles relevaient d’un choix discrétionnaire et qu’il ne pouvait sanctionner
que les erreurs manifestes.

La JP a connu un revirement dans deux arrêts section de 1983: du 18 mars


1983 et du 10 juin 1983 : arrêt Mulsant et arrêt Rault commenté par le
président Valine à la RDP p 1404. Le CE a refusé d’exercer un contrôle normal.
Autre exemple qui concerne les sanctions des fonctionnaires coupables de fautes
disciplinaires. Ce pouvoir discrétionnaire s’est trouvé limité par l’accroissement du
contrôle du juge adm. En 1978 contrôle sur la gravité des sanctions : il est
possible qu’un jour il passe à un contrôle normal.

- Le juge accepte d’exercer sur ces décisions un contrôle encore plus intense, plus
étroit : le contrôle maximum ou de proportionnalité. Il se caractérise par le fait que
quasiment le juge se substitue à l’administration pour déterminer quelle
était la bonne décision à prendre.

Illustration la plus classique de ce contrôle est celui du contrôle du juge en


matière de police adm : Le juge va se mettre à la place de l’A. Le juge s’y
reconnaît le pouvoir de vérifier si les mesures prises étaient nécessaires et qu’elles
étaient exactement proportionné au but de maintien de l’ordre poursuivi. Il se
substitue à l’A. On dit dans ces hypothèses que le juge n’est plus juge de la légalité
mais de l’opportunité de la décision. Le juge sort de son rôle et devient juge de
l’opportunité mais il est plus exact de dire que l’opportunité devient un élément de la
légalité. Cela montre l’étendu de ces deux principes.

Section 2. Les assouplissements du principe de légalité en


période exceptionnelle
En période exceptionnelle, le droit administratif prévoit des assouplissement
assez sensibles du principe de légalité. Pour comprendre le sens de la législation
et de la JP en la matière, il faut prendre note de ce qu’en dit Chapu : « Le droit
n’existe pas pour lui-même, il a pour fin l’organisation de la vie sociale et il
ne faut pas que le respect qui lui est du se retourne contre les intérêts qu’il
a pour mission de servir ». Il ne faut pas que le principe de légalité aille jusqu’à sa
sacralisation et se retourne contre les intérêts des administrés. Droit est un moyen Ž
flexibilité.

Or, il peut arriver que dans certaines circonstances particulières, le strict respect de la
légalité peut empêcher l’administration de mener à bien son action, l’empêche de le
faire. Le principe de légalité doit être assoupli. On parle de légalité d’exception
qui illustre la théorie jurisprudentielle des circonstances exceptionnelles et
un certain nombre de textes qui l’organise dans des conditions précises.

§ 1. La théorie jurisprudentielle des circonstances exceptionnelles

Il s’agit d’une théorie jurisprudentielle en vertu de laquelle en certaines circonstances,


l’administration est autorisée à ne pas se conformer strictement à la légalité (en
dehors de toute disposition de texte). Elle est déliée du strict respect de la légalité.

Cette possibilité de ne pas se conformer rigoureusement à la légalité se


trouve cependant encadrée de 2 manières:

- Par une définition stricte des circonstances exceptionnelles

- Par une limitation ensuite de leurs effets, le tout sous le contrôle du juge.

A. La notion des circonstances exceptionnelles

Il n’y a circonstances exceptionnelles au sens de la JP que lorsque du fait


d’une situation d’anormale, particulière l’administration n’est plus à même
de remplir sa mission dans le strict respect de la légalité. Cette notion a été
dégagée par 2 arrêts rendues par le CE pendant la 1ère GM sous la forme
initiale de la théorie des pouvoirs de guerres : arrêt Heyres 28 juin 1918 et
arrêt 28 février 1919 Demoiselle Dol et Laurent.

Arrêt Heyres : le CE admet que du fait des circonstances de guerre, l’adm ai pu


sanctionner un agent coupable de faits de grève sans que soit respecté les
dispositions législatives imposant la communication préalable de son dossier à l’agent
imposée par la loi du 22 avril 1905. Modalité de mise en œuvre des droits de la
défense.

Arrêt Demoiselle Dol et Laurent : le CE a considéré comme justifié une mesure du


préfet maritime gouverneur du camp retranché de Toulon qui portait une atteinte
sérieuse à la liberté du commerce et de l’industrie ainsi qu’à liberté individuelle. La
mesure jugée légale avait pour but d’interdire à tous les propriétaires de café,… de
servir à des filles tant isolées qu’accompagnées et à celles-ci de racoler au dehors du
quartier réservé. Atteintes graves aux libertés mais le CE a admis la validité au motif
qu’aux conditions où se sont multipliées les agissements de filles publiques ont
présenté un caractère particulier de gravité dont l’autorité publique avait le devoir de
se préoccuper.

L’état de guerre n’est pas la seule hypothèse. Elle peut être appliquée à
d’autres situations comme la libération en 1945, les évènements de mai 68,
les menaces de grèves générales ou circonstances de catastrophes
naturelles (arrêt Félix Rodes : éruption du volcan La soufrière à la Guadeloupe).

Pour que des circonstances méritent cette appellation, il faut qu’elles soient
véritablement exceptionnelles et pas seulement un caractère particulier. Le juge
limite, canalise les circonstances exceptionnelles.

B. Les effets des circonstances exceptionnelles

Les circonstances permettent à l’adm de prendre toutes les mesures indispensables à


la bonne marche des services publics quant bien mêmes elles seraient contraires à la
légalité adm.
L’adm pourra :

- ne pas respecter la loi

- méconnaître, ne pas respecter les règles de compétence, de procédure en


vigueur (cas dans l’arrêt Heyres) des diverses autorités qui la composent.

- empiéter sur le législatif en écartant une dispositions législative (Heyres)

- porter atteinte à une liberté fondamentale

- être dispensée des règles de procédures

- adopter des dispositions qui par leur contenu enfreignent la légalité.

Limites inhérentes à la théorie : La liberté de l’administration conserve des limites.

En effet, même sous l’empire des circonstances exceptionnelles,


l’administration reste soumise au contrôle du juge. Celui-ci vérifiera non
seulement qu’il y a bien circonstances exceptionnelles mais encore que les
mesures prises par l’administration étaient bien justifiées par ces
circonstances et qu’elles étaient strictement proportionnées aux exigences
que ces circonstances imposées.

A ce titre, le juge va s’assurer, vérifier que l’adm était bien dans l’impossibilité
d’accomplir sa tache en respectant la légalité et que les atteintes qu’elle y a porté
n’ont excédé ni par leur durée ni par leur nature, leur contenu ce qu’exigeait le bon
fonctionnement de l’adm. Cela explique que la théorie des circonstances
exceptionnelles ne peut être présentée comme une vacance de la légalité. La
légalité s’assouplit qui de la légalité normale devient une légalité d’exception. Cette
théorie n’est pas synonyme d’exception au principe de légalité mais c’est une légalité
d’exception.

§2. La légalité d’exception organisée par les textes

La caractéristique commune des textes organisant la légalité d’exception


contrairement à la théorie des circonstances exceptionnelles est qu’ils ne concernent
que des situations particulières.

A. État de siège et d’urgence

État de siège : résulte de lois datant du 19e siècle: lois des 19 août 1849 et 3
avril 1878. Cet E de siège peut être déclarer en cas de péril imminent
résultant d’une guerre étrangère ou d’une insurrection armée. Il doit être
déclaré en Conseil des ministres et ne peut être prolongé au-delà de 12 jours
que sur autorisation du Parlement.

=> Sa principale conséquence est d’entraîner un transfert des pouvoirs de


police à l’autorité militaire ainsi qu’une extension des mesures de police
susceptibles d’être prises à l‘encontre des administrés (ex: accroissement des
perquisition de jour et nuit, procédures d‘éloignement de certaines personnes) et une
attribution de compétence aux tribunaux militaires pour connaître des crimes contre la
sûreté de l’État. Il y a un transfert de l’autorité civile à l’autorité militaire avec une
possibilité d’atteinte aux libertés individuelles.

État d’urgence : Il est régit par une loi du 3 avril 1955 il peut être déclaré
selon la même procédure que l’État de siège mais en cas d’atteinte grave à
l’ordre public ou de calamité publique.

=> Il entraîne une extension, une augmentation des pouvoirs de police au


profit des préfets ou du ministre de l’intérieur (en matière de circulation,
d‘assignation à résidence, de fermeture des lieux de réunions…). Elle peut
s’accompagner d’autres mesures comme la perquisition et le contrôle de la
presse en raison de textes particuliers relatifs à l’État d’urgence. Ces textes
définissent les mesures susceptibles d’être prises par les autorités compétentes.

L’E d’urgence a été appliqué en Nouvelle Calédonie dans les années 80 et


dans fin 2005 Ž Saisine du CE qui a reconnu la validité de l’état d’urgence
dans un arrêt du 14 novembre 2005 Mollin et Hoffer. Ces textes sur l’E
d’urgence ont été mis en œuvre par décret du 8 novembre 2005 notamment
après la crise des banlieues. Mesures de fermeture des lieux de réunion,
perquisition, contrôle de la presse. => Régime restrictif des libertés publiques ont été
pris: perquisition… Il a été prorogé par le P pendant 3 mois mais le gouvernement a
mis fin à cela au début du mois de janvier 2006. Le CE a estimé que ce décret était
légal. Il l’a fait dans un arrêt Mollin du 14 novembre 2005 arrêt dans lequel il
a refusé de suspendre l’exécution du décret en question.

Après avoir longtemps limité très strictement son contrôle sur les mesures de police,
le juge exerce un contrôle de l’erreur manifeste d’appréciation.

B. L’article 16 de la Constitution

Il permet au PR de prendre les mesures exigées par les circonstances


lorsque les institutions de la République sont menacées de manière grave et
immédiate et que le fonctionnement régulier des pouvoirs publics est
interrompu.

-->Il instaurait au regard du PR un pouvoir quasi dictatorial.

« Lorsque les institutions de la République, l’indépendance de la Nation, l’intégrité de


son territoire ou le respect de ses engagement internationaux sont menacés d’une
manière grave et immédiate et que le fonctionnement réguler des pouvoirs publics
const. est interrompu, le Président de la République prend des mesures exigées par
ces circonstances… ».

En effet, en vertu de cet art, le Président peut prendre toutes les mesures
qui sont rendues nécessaires par le rétablissement du fonctionnement
régulier des pouvoirs publics qu’il s’agisse de mesures de nature législative
ou réglementaire. Il peut écarter des lois, des règlements en vigueur comme
des principes s‘imposant normalement à l‘administration.
Il ne créé pas un état complet d’arbitraire ni une vacance totale de la légalité car le
juge exerce un certain contrôle sur son application mais il est très limité. Contrôle
qu’il a précisé dans l’arrêt du 2 mars 1962. Théorie dégagée par la CE dans
un arrêt du 2 mars 1962 Rubin de Servens. Il a été maintenu jusqu’à la fin du
mois de septembre. Application de l’art 16 à la suite de la tentative de putsch
à la Alger en 61 avec un tribunal spécial. Dans cet arrêt, le contrôle de
l’application de l’art 16 : la décision même de recourir à l’art 16 constitue un acte de
gouvernement (acte insusceptible de recours juridictionnel) qui échappe par
conséquent à tout contrôle du juge.

Par ailleurs, le juge adm s’estime incompétent pour se prononcer sur la validité des
mesures prises par le Président de la République dans le domaine législatif car elles
sont considérées comme de nature législative or le juge se refuse de contrôler la
validité de la loi.

En revanche, le juge administratif s’estime compétent pour contrôler les


mesures réglementaires prises par le Président dans le domaine
réglementaire ainsi que leurs actes d’application. La JP jusqu’à présent, le juge
administratif n’a connu que des mesures d’application. Il a considéré que ces mesures
ne pouvaient être censurés que dans la mesure où elles méconnaissaient des
dispositions législatives ou des PGD que la décision de recourir à l’art 16 n’avait pas
entendu écarter. Seules les secondes ont donné lieu à contentieux. Le juge n’a
accepté de censurer celles d’entre elles qui méconnaissaient un texte de loi
ou un PGD que dans la mesure où il ne ressortait pas de la décision de
recourir à l’art 16 que le Président ait entendu écarter ce texte ou ce PGD. Il
appartient au Président par sa décision de recourir à l’art 16 de prévoir que les
mesures d’application de cet art qui pourront déroger à des textes de loi ou des PGD
sans enfreindre la légalité.

Section 3. Les limites du principe de légalité : les actes


bénéficiant d’une immunité juridictionnelle
Le principe de légalité n’a de sens que dans la mesure où il est assorti de
sanctions. Tel est le cas aussi bien en période normale qu’exceptionnelle car le juge a
le pouvoir d’annuler les actes de l’adm qui sont illégaux.

Par exception, il existe cependant des décisions d’adm qui échappent au


contrôle du juge et qui bénéficient d’une immunité juridictionnelle : le juge
administratif considère qu’il n’a pas le pouvoir de contrôler leur légalité et il rejette les
recours dirigés contre ces actes comme irrecevables. Pas de sanction en cas de
méconnaissance de la légalité. Dans ce cas, on se trouve en présence d’une limite du
principe de légalité car aucun contrôle.

Cette immunité concerne deux catégories de décisions qui présentent des


caractéristiques opposées:

*Acte de gouvernement (importance, politique majeure)

*Mesures d’ordre intérieur (caractère mineur, insignifiance politique) Ž


antipodes.

§ 1 : Actes de gouvernement
Ce sont des actes pris par les plus hautes autorités de l’État dont la
caractéristique est d’échapper au contrôle du juge : « Actes insusceptibles
de faire l’objet d’une action contentieuse ». Rejet de la requête. Évolution qui a
entraîné une restriction du domaine de ces actes mais pas leur suppression car la
raison de leur subsistance subsiste.

A. La notion d’actes de gouvernement

nd
- Jusqu’à la fin du 2 Empire, l’acte de gouvernement faisait acte de survivance de
la raison d’État. Était considéré toute décision de l’adm inspirée par un mobile
politique. Théorie illustré par un arrêt du 9 mai 1867 Duc D’Aumale. Le CE
considère comme un acte politique la saisie d’un ouvrage écrit par le Duc et le refus
de lui restituer les exemplaires saisis. Cette JP ou cette conception de l’acte de
gouvernement s’explique par des raisons historiques tenant au développement de la
juridiction adm.

- Jusqu’en 1872 : justice retenue mais justice qui tentait d’acquérir son autonomie
par rapport aux pouvoirs politiques mais elle ne pouvait le faire au terme d’un
affrontement mais plutôt une concession (au travers de l’acte de gouvernement).
Accord tacite : ok pour le développement et ne touche pas aux actes politiques pris
par les plus hautes autorités. Cette conception de l’acte de gouvernement s’explique
par les conditions historiques du développement de la juridiction administrative, celle-
ci n’a pu asseoir son contrôle sur l’administration qu’au prix de certaines concessions
dont la première était de ne pas s’immiscer dans les décisions de nature politique
prise par les autorités politiques.

Ce n’est pas un hasard si le CE a modifié sa conception de l’acte de


gouvernement et restreint son domaine au lendemain de la loi du 24 mai
1872 qui substitue la justice déléguée à la justice retenue. Cette
modification a été opérée par un des 1er grands arrêts : arrêt Prince
Napoléon 19 février 1875-> Il s’agissait du cousin de Napoléon III qui avait été
nommé général sous l’Empire mais dont le nom ne figurait plus dans l’annuaire
militaire qui recensent les militaires. Le prince s’en est ému. Il a formé un recours
contre le ministre qui refusait le rétablissement de son nom. Le ministre a indiqué que
cette décision était un acte de gouvernement et ne pouvait pas être contrôlé par le
CE. Le commissaire du gouvernement, David, a estimé que c’était pas un acte du
gouvernement mais un acte administratif qui doit être soumit au juge. Mais le CE
accepte de contrôler la décision attaquée nonobstant le caractère politique.
Il marque l’abandon du critère politique pour définir l’acte de gouvernement.

Le CE a donc accepté d’examiner la suppression du nom du cousin de Napoléon dans


l’annuaire militaire. L’acte se définit par son objet. Il va en résulter une limitation
sensible du domaine de l’acte de gouvernement car il était facile de soutenir par le
ministre que de nombreux actes avaient une valeur politique Ž vague : catégorie
vaste et extensible.

B. Le domaine des actes de gouvernement

A la suite de cet arrêt, les actes de gouvernement se sont trouvés cantonnés à deux
domaines dont l’étendue à été progressivement réduite.
1. L’étendue des actes de gouvernement

Ils ne concernent plus que deux catégories particulières:

Actes de gouvernement concernant les rapports entre pouvoirs


publics constitutionnels: actes accomplis par le gouvernement dans ses
relations avec le Parlement (ex: constitue des actes de gouvernement: la
convocation du Parlement, la dissolution, le recours à l’art 16 et le dépôt de projet de
loi). Actes concernant les rapports const. entre le Président de la République et le
gouvernement : démission, constitution, composition d’un gouvernement, refus
d’entreprendre une révision de la C°. Arrêt rendu par le CE le 8 septembre 2005,
Hoffer. E dans cet arrêt a considéré qu’était un acte du gouvernement le refus du PM
de réunir le gouvernement afin qu’il se prononce sur l’opportunité de saisir le conseil
constitutionnel en vue de lui faire constater l’état d’empêchement provisoire du PR à
exercer ses fonctions. Mécanisme prévue par l’art 7 de la C. Citoyen a demandé au PM
de réunir le gouvernement. Il a refusé. Il a fait un recours. Il a considéré que cela se
rapporte aux pouvoirs public constitutionnels.

Actes du gouvernement français dans ces rapports internationaux avec des


États étrangers ou des organisations internationales : Ces actes du
gouvernement se rattache à une tradition selon laquelle l’activité
diplomatique de l’État échappe au contrôle juridictionnel, du juge.

Les actes du gouvernement qui entrent dans cette catégorie sont très divers car il
constitue un monde à part. Ex: La décision de la France de reprendre des essais
nucléaires dans le Pacifique.

CE avait estimé que c’était un acte du gouvernement dans les arrêts:

Ex: arrêt 29 septembre 1995 Association Greenpeace, AJDA 1995: engagement


des forces françaises en Yougoslavie

Ex: arrêt du 30 décembre 2003: Autorisation de laisser les avions militaires


américains survoler le territoire national. Comité contre la guerre en Irak.

è C’est surtout en matière de convention internationale : décision d’exécution des


conventions internationales dès lors qu’elles sont indissociables des conventions elles
mêmes Ž refus d’inscription d’étudiant Irakien 23 septembre 2002 arrêt GISTI. CE a
considéré que la suspension de la coopération scientifique et technique avec l’Irak
pendant la guerre du Golf qui s’est traduit par le refus d’étudiant dans les universités
constitue un acte de gouvernement.

Ce sont toutes des décisions touchant aux relations internationales.

2. Les limites des actes de gouvernement

La tendance depuis un certain nombre d’années est à la réduction de ces


actes du gouvernement. L’évolution de la JP s’est fait dans une réduction des actes
du gouvernement.
Tendance à affecter les actes concernant les relations internationales de la France.

Il l’a fait par l’utilisation d’actes détachables. CE considère en effet en substance


que sont susceptibles de contrôle et donc ne constituent pas des actes du
gouvernement les actes qui sont détachables des relations diplomatiques de
la F ou des conventions internationales auxquelles celle-ci est partie c a d
des actes dont la légalité peut être appréciée indépendamment de l’origine
ou des conséquences internationales de l’acte sans rencontrer un E
étranger.

Ex: CE considère que les décrets d’extradition des étudiants étrangers sont
des actes détachables. C’est une entorse à l’État de droit. Il est normal que le juge
se soit efforcé à en limiter le domaine au strict nécessaire. Pour se faire, il a utilisé la
théorie des actes détachables.

C’est surtout dans le domaine des RI que le juge a restreint le champ des
actes de gouvernement en ayant recours à la notion d’acte détachable. Sont
susceptibles de contrôle les actes détachables des relations diplomatiques de la
France : actes dont la légalité peut être apprécier indépendamment de leur origine ou
de leur conséquence internationale. « Les actes qui peuvent être jugés sans que
l’on rencontre un État étranger ou une organisation internationale » (Chapu).

Tendance à l’utilisation de la théorie de l’acte détachable. Les décrets d’extradition


constituent des actes détachables. CE a considéré que la décision d’implantation du
laboratoire européen (était détachable de l’accord en question) n’ait pas été jugé
comme un acte de gouvernement Ž contrôle dans un arrêt d’assemblée du 8
janvier 1988 Ministres du Plan contre CUS.

On assiste à la même régression des actes du gouvernement dans les


relations entre pouvoirs publics. Par exemple: dans la jurisprudence relativement
récente, on a pu relevé que la nomination par le PM d’un parlementaire en mission
n’était pas un acte de gouvernement parce que cette nomination est détachable des
rapports en l’exécutif et le P: Arrêt MAIGRET du 25 septembre 1998.

De la même manière, le refus de délégaliser ou au contraire la décision de saisir le


Conseil constitutionnel pour délégalisation d’un texte législatif intervenu dans le
domaine réglementaire après 1958 n’a pas été considéré comme un acte de
gouvernement. Il peut faire l’objet d’un recours: arrêt de section du 3 décembre
1999, association ornithologique et mammologique de Soâne et Loire.

En revanche, le CE a considéré que la nomination des membres du Conseil


constitutionnel par le Président de la République est un acte de
gouvernement : CE Assemblée 9 avril 1999 Mme Ba AJDA 416. Donc restriction
des actes du gouvernement par une interprétation plus stricte, par la théorie de l’acte
détachable…

Une même évolution jurisprudentielle se retrouve dans les relations entre les pouvoirs
publics constitutionnels.

C. La justification des actes de gouvernement

Comment peut on expliquer dans un Etat de Droit que les actes de


gouvernement survivent?

Les actes de gouvernements subsistaient parce que les raisons qui les justifient elles
même demeurent valables.

Ces raisons sont d’ordre:

- Politique: Leur maintien n’est pas exempt de considération politique mais il


est dû en partie du souci du juge de ne pas s’immiscer dans des décisions
dont le caractère politique est très marqué.

- Juridique: Explication plus juridique qui est la plus défendable procède de la


compétence de la juridiction administrative. Le juge administratif n’est effet
compétent que pour connaître des actes de l’administration. Or, le trait commun
des actes de gouvernement est de ne pas concerner uniquement
l’administration mais à la fois cette dernière et d’autres organes (le P par ex)
ou d’autres personnes morales qui échappent à son contrôle. C’est ce
caractère hybride, mixte des actes de gouvernement qui ne sont pas uniquement des
actes administratifs qui expliqueraient sur le plan juridique au moins leur immunité
juridictionnelle. Cela étant l’explication politique reste importante.

Tout en restreignant la catégorie des actes de Gouvernement, le juge ne les a pas fait
totalement disparaître. Il existerait à coté de la fonction adm une fonction
gouvernementale qui serait assuré par les autorités adm et qui bénéficierait d’un
statut favorable. Explication dans la compétence de la juridiction adm : elle est
compétente pour connaître des actes de l’adm dans l’OJ interne et non pas des actes
du parlement et des actes à dimension internationale. Or la totalité des actes de
gouvernement ne concerne pas uniquement l’adm mais des relations avec le
Parlement, ou les États étrangers qui ne relèvent pas de compétence de la juridiction
adm. C’est ce caractère mixte des actes de gouvernement qui justifierait le
refus de la juridiction adm d’exercer un contrôle. Avec les actes détachables
des rapports internationaux c a d qu’il peut être jugé sans remettre en cause
l’autre partie, il reste justiciable devant le juge administratif.

Actes de gouvernement ont une immunité sur le plan de la légalité mais on


peut se demander si a terme ne sera pas consacrée la solution qui puisse
engager la responsabilité de l’adm : le juge se refuserait de contrôler la légalité
mais il pourrait admettre que ces actes engagent la responsabilité sur le fondement de
la responsabilité sans faute de l’adm pour l’égalité devant les charges publiques s’ils
causent une dommage anormal et spécial.

§ 2 : Les mesures d’ordre intérieur

Elles ne sont pas conforme à la conception d’un État de droit. C’est ce qui
explique qu’elle ait connu le même développement que pour les actes de
gouvernement : restriction du domaine, du champ d‘application. Il s’agit de la
seconde catégorie d’actes qui sont dans notre ordre juridique insusceptibles de
recours. Le juge le rejettera et ne vérifiera pas la légalité de l’acte. Faible importance
de ces mesures d’ordre intérieures justifie leur immunité.

A. La notion de mesures d’ordre intérieur


Les mesures d’ordre intérieur sont des actes pris par l’adm en vertu d’un
pouvoir discrétionnaire pour assurer le maintien de son ordre interne et qui
ne sont pas censés modifier la situation des intéressés. D’où l’expression, ordre
intérieur à l’administration. Elles n’ont en principe pas d’incidences sur le statut
juridiques des personnes concernées, le statut d‘administré.

Trois institutions principales : école, armé et prison.

À l’intérieur de ces administrations on trouve ces mesures…

Il existe de multiples mesures d’ordres intérieurs: Ex:

- Interdiction du port du pantalon dans une école de fille arrêt du CE Chapou 20


octobre 1954 qui considère que cette mesure est d‘ordre intérieur et donc pas
susceptible de recours.

- L’orientation, l’affectation d’un élève dans une classe déterminée

- Arrêt du CE 5 novembre 1982 Attard: celle qui tendait à l’armée d’assurer la


discipline.

- Mesures disciplinaires tel que les refus de permission, les arrêts de rigueur, les
placements en quartier de haute sécurité.

Comment explique-t-on que ces mesures échappent à tout recours?

Traditionnellement, l’existence de cette catégorie est justifiée par l’adage: de


minimis non curat praetor: le juge ne s’occupe pas de ce qui est insignifiant. Il serait
contre-productif de mobiliser la justice pour ce genre de choses. Elle revêt
une faible importance, et ne mérite pas que le juge s’en prévale. Ce serait
contre productif de statuer sur ces litiges. Certaines mesures d’ordre intérieur pourrait
avoir une réelle influence sur les administrés.

Raison pratique : si les toutes les décisions sont susceptibles de recours Ž


augmentation du nb de recours. Mais les mesures sont parfois des décisions graves
comme le placement d’un détenu dans un quartier spécial : arrêt d’assemblée du
CE 27 janvier 1984 CAILLOL, RDP, p 483: mesures d’OI. Criminel incarcéré et le CE
a considéré que le placement d’un prisonnier dans un quartier de plus grande sécurité
est une mesure d‘ordre interne et donc mesure inattaquable. Mesure pourtant grave
pour l’intéressé. L’intéressé ne pouvait contester la légalité. On s’est rendu
compte que sous l’appellation d’ordre interne, ces mesures peuvent avoir
une réelle influence sur les administrés.

Le juge prend la décision de faire régresser les mesures d’ordre intérieur.

B. La régression des mesures d’ordre intérieur

Restriction suite aux critiques:

*Cette régression s’est d’abord manifesté dans le secteur de l’éducation


nationale en admettant la recevabilité du REP contre les règlements
intérieurs des établissement scolaires interdisant le port de signes
distinctifs et l’exclusion des élèves portant le foulard islamique cela alors
que jadis l‘interdiction de portait une assigne était considéré comme une
mesure d‘ordre intérieur: arrêt du 21 novembre 1992 Kherroua. Il renverse
une JP ancienne: arrêt Lote de 1938 qui considère que l‘interdiction du port de signes
distinctifs est une mesure d‘ordre intérieur.

*C’est aussi dans le secteur militaire que l’évolution a été la plus sensible.

Surtout, le CE a fait reculé cette notion en matière de punition infligée à des détenus
ou des militaires dans 2 arrêts du 17 février 1995 Hardouin et Marie.

Arrêt Hardouin: La personne requérante était un maître timonier sur un navire de


guerre et il s’est vu infliger 10 jours d’arrêt pour ne pas s’être soumis à un alcootest
alors qu’il semblait saoul.

Avant 1995, une telle mesure aurait été impossible de recours, c’était une mesure
d’ordre intérieur.

Après cet arrêt, après 1995, c’est une mesure attaquable. CE n’a pas considéré
que c’était une mesure d’ordre intérieur. Le juge peut se prononcer sur la légalité.
Juge a estimé que la sanction était justifiée. Il faut distinguer pour le juge 2
phases:

- Le juge va d’abord statuer sur le fait d’acquérir le recours ou non. On introduit le


recours. Juge va examiner le recours ou non. Si mesure d’ordre intérieur il
n’examine pas le recours.

- Si pas un acte de gouvernement, il accepte d’examiner le recours (examen


au fond) et si elle est légale ou pas. Le CE accepte de vérifier la légalité de la
mesure prise. Il la considère comme justifiée.

Arrêt Marie : Le requérant a été incarcéré dans une prison et le détenu s’est vu
infliger 8 jours de mise en cellule de punition pour s’être plaint d’un refus auprès de
l’inspection générale de son dentaire dans des termes extrêmement vif. Le CE a jugé
que ce n’est pas une mesure d’ordre interne et a annulé l’acte attaqué, l’a
jugé illégale en estimant que si les termes des requérants avaient été
utilisés de façon abusive, ils ne contenaient pas de menace et que la
sanction était abusive.

Si la JP antérieure aurait été appliquée, le recours aurait été refusé. Le CE accepte


d’examiner la légalité mais la juge illégale car si les termes dans lesquels le détenu
s’est plaint n’étaient pas suffisamment mesuré mais cette dénonciation ne constituait
aucune calomnie, ni menace. Aucune justification d’une telle punition.

La position du CE a été adopté en raison de l’importance des effets produits


par les deux décisions.

Arrêt Hardouin : Elle avait des conséquences directs sur la liberté d’aller et
de venir des militaires en dehors de leur service + conséquences sur leur
avancement.
Arrêt Marie : pas de mesures d’ordre intérieur compte tenu de la nature et la
gravité de la mesure en cause

-->Ces deux arrêts sont dans le sens d’une domination des mesures d’ordre
intérieures.

Cela étant ces mesures d’ordre intérieur n’ont pas disparu.

On peut considérer qu’il n’y a pas de mesures d’ordres intérieurs quand porte atteinte
aux libertés fondamentales (d’aller et de venir) ou présente des mesures de gravité.
La JP n’est pas des plus claires. Il y a encore des hésitations. On peut relever que
l’évolution jurisprudentielle va dans le sens de la diminution des mesures
d’ordre intérieure.

Après ces arrêts, le CE a encore jugé que la mise en isolement d’un détenu
est susceptible de recours car il aggrave sensiblement les conditions de
détention d’un intéressé: arrêt du 30 juillet 2003 Garde des sceaux contre
Remli : nouvel assouplissement.

En revanche plus récemment, le CE a jugé que le transfert d’un détenu d’une


maison d’arrêt vers un établissement pour peine constituait une mesure
d’ordre intérieur car l’établissement pour peine est le mode normal de
détention et le régime lui est plus favorable. Donc pas d’élément de gravité de la
mesure qui amènerait le CE à le considérer comme un acte susceptible de recours. =>
JP nuancée. Ceci montre comment le principe de légalité est mise en œuvre. A
l’intérieur du principe de légalité il y a plein de gradations. Ce principe
gagnera encore du terrain de la propre initiative du CE et sous l’influence de
la JP de la CEDH.

SECTION 4: Les sanctions du principe de légalité

Le principe de légalité n’a d’efficacité que dans la mesure où son irrespect


est sanctionné et que le contrôle débouche sur des sanctions se trouvant
entre les mains du juge administratif. L’administration peut elle même assurer le
respect de légalité en anticipant les sanctions que le juge pourrait donner : sa propre
police.

§1 : LE CONTROLE ADMINISTRATIF DU PRINCIPE DE LEGALITE

L’administration a la possibilité d’exercer elle même le contrôle de la légalité de son


action. Plusieurs possibilités.

• Les modalités du contrôle adm de la légalité

2 questions : quelles autorités au sein de l’administration sont compétence pour


exercer ce contrôle ? Comment se traduit ce contrôle ?

• Les personnes compétentes pour exercer ce contrôle

L’administration peut agir d’elle même spontanément sans être saisit par un
administré : là c’est l’autorité même qui aura pris l’acte qui veillera a supprimer
l’illégalité dont il était affecté.

Cette autorité peut en deuxième lieu agir sur recours gracieux d’un
administré= auprès de l’autorité qui a pris l’acte contesté qui tend à ce que
cette autorité abroge l’acte en question.
Ce recours présente un intérêt : interrompre le délai de recours contentieux
lorsqu’il a été formé à l’intérieur de ce délai. Si le recours contentieux n’a pas été
formé dans ce délai il est irrecevable, son intérêt est d’interrompre ce délai de recours
contentieux a savoir délai de 2 mois à compter de la publication de la décision.

L’administration peut agir aussi sur recours hiérarchique, c’est un recours de


même objet UE le recours gracieux à cette différence près qu’il comme son nom
l’indique est adressée à l’autorité supérieure que celle qui a pris l’acte ; le pouvoir
détenu par l’autorité hiérarchique est large elle peut donner des instructions à ses
subordonnées mais il permet aussi à cette autorité d’annuler ou réformer/modifier les
actes de ses subordonnés aussi bien pour des raisons d’opportunité que pour des
raisons de légalité. Le pouvoir de l’autorité hiérarchique lui permet de faire
disparaître les actes de ses subordonnés comme le juge lui même pourrait le
faire ou les modifier pour les rendre conforme à la légalité. La décision
d’annulation a un effet rétroactif mais la réformation ne joue que pour l’avenir ;
ce pouvoir hiérarchique existe de plein droit, il n’a pas a être prévit par un texte, et
son existences constitue un PGD depuis un arrêt section KUERALT 30 juin 1950.
Ce recours peut également être exercé spontanément pas que sur recours
d’un administré, par un supérieur hiérarchique ; il est même des hypothèses
dans lesquelles avant de saisir le juge les textes imposent que l’autorité hiérarchique
soit saisit d’un recours préalable par les administrés. En principe lorsque l’autorité
hiérarchique statue elle doit se place à la date à laquelle la décision de son
subordonné à été prise. Il en va différemment dans l’hypothèse où l’autorité
hiérarchique statue à la suite d’un recours hiérarchique obligatoire. En toute
hypothèse ce recours a les mêmes effets de prorogation du délai du recours
contentieux que le recours gracieux. Cette action de contrôle est soumise à des
conditions de fonds.

• Les conditions du contrôle administratif de la légalité

Ces conditions entent d’établir un compromis/équilibre entre les deux


impératifs qu’il se pose : de respect de la légalité et de sécurité juridique/ de
stabilité de relations juridiques. Ce sont des impératifs contradictoires. Cela se
traduit d’abord parle fait que l’administration a l’obligation sans condition
de délai de ne pas appliquer les règlements illégaux, d’abroger les
règlements illégaux sur demande des administrés et de ne pas appliquer les
lois qui sont contraires aux conventions internationales et actes dérivés du
droit communautaire. En dehors de cette obligation l’administration ne peut retirer
des actes réglementaires illégaux ou encore abroger ou retirer des actes individuels
illégaux que dans des conditions de délai relativement stricte cela précisément de
façon à ce UE une épée Damoclès ne pèse pas trop longtemps sur les administrés.

§2 : LE CONTROLE JURIDICTIONNEL DU PRINCIPE DE LEGALITE

C’est l’autre type de contrôle de la légalité qui n’est pas assuré par
l’administration mais par le juge. C’est du seul fait que le juge administratif est
extérieur à l’administration est plus efficace, et contrôle qui est le plus importante
quantitativement.

• L’objet du contrôle

Il porte sur tous les aspects de la décision qui lui ai déférée on distingue
entre les illégalités externes et internes.
Les illégalités externes : le juge va contrôler la compétence de l’auteur de l’acte et
vérifier si la procédure et la forme dans laquelle il a été pris sont régulières.
Au titre des illégalités internes, il va exercer son contrôle sur l’erreur de fait cad
l’hypothèse où laquelle l’administration a pris un acte en se fondant sur des faits qui
n’existent pas ou qu’elle a dénaturé ou dont elle a fait une mauvaise application, il va
sanctionner l’erreur de droit : sa méconnaissance et la mauvaise interprétation de
cette règle, aussi l’erreur quant aux motifs est sanctionnée et le détournement de
pouvoir cad l’utilisation par l’administration de ses pouvoirs dans un but autre que
celui pour lequel ses pouvoirs lui ont été conférés. Toutes ces hypothèses
correspondent à des cas d’ouverture pour… des moyens susceptibles d’obtenir des
cas de recours pour excès de pouvoir. Le juge n’effectue pas systématiquement
le contrôle pour toutes ces illégalités mais uniquement que celles qui sont
invoquées par le requérant sauf si ces illégalités ont un caractère d’atteinte
à l‘ordre public que le juge doit soulever d’office par exemple moyens tirés
de l’incompétence de l’auteur de l’acte

B . Les modalités de contrôle juridictionnel du principe de légalité

3 types correspondant à trois types de recours

Le juge peu être saisit d’un recours en annulation de l’acte, qui ne peuvent en
principe être dirigés que contre des actes unilatéraux de l’administration, ils doivent
être formés dans un délai bref de 2 moi à compter de la publicité de l’acte.
L’annulation entraîne l’effacement rétroactif de l’acte. Parfois le juge dans le cas
du plein contentieux/contentieux de pleine juridiction, il a non seulement le pouvoir
d’annuler l’acte mais aussi de les réformer c’est par exemple le cas en matière fiscale.

La déclaration d’inexistence : consiste pour le juge à considérer que l’acte


qui lui est déféré est nul ou non avenu ou encore de nul effet ou entièrement
inopérant ; c’est réservé a des actes peu nombreux frappés d’une irrégularité
particulièrement grave, grossière. Et cette gravité d’irrégularité à plusieurs
conséquences d’abord elle empêche l’acte de créer des droits (l’adm peut
alors le retirer à tout moment), l’acte peut encore être différé au juge sans
conditions de délai, enfin il donne compétence au juge judiciaire pour constater
l’acte inexistant alors même que en situation normale l’acte aurait relevé de la
compétence adm. Pourquoi aussi sévère ? Il s’agit d’abord d’actes matériellement
inexistants, d’actes inexistants juridiquement pris par des organismes dépourvus de
toute existence légale. Des décisions constitutives de voix de fait cad portant des
atteintes graves aux libertés individuelles ou à la propriété privée et insusceptibles de
se rattacher à quelque pouvoir que se soit de l’adm.
L’exception d’illégalité consiste dans le cadre d’un contentieux a invoquer
l’illégalité de l’acte dont la décision attaquée procède. La conséquence de
l’exception de l’illégalité si elle est accueillit l’acte dont l’illégalité est invoquée n’est
pas annulé mais son illégalité entraîne celle de la décision attaquée qui a été prise sur
son fondement. Il faut que soit rempli des conditions de délai : l’exception
d’illégalité à l’encontre des règlements est perpétuelle en revanche elle est limitée en
ce qui concerne les actes non réglementaires au délai de recours contentieux mais la
limitation de délai est écartée dans deux hypothèses : action en responsabilité
en cas d’opération complexe, les décisions s’enchaînant les unes et autres et dont
chacune n’a pour d’autre objet que de permettre la suivante : exemple : concours.
Lorsqu’un acte est jugé illégal par la voie de l’exception d’illégalité, il reste dans
l’ordonnancement juridique mais est considérablement fragilisé car il existe une
présomption que le jugement soit fondé et l’adm aura l’obligation de ne pas appliquer
le règlement et n’importe quel autre concerné pourra demander l’abrogation de ce
règlement.
PARTIE 2 : LES ACTIVITES ADMINISTRATIVES
Elles peuvent se limiter aux fonctions régaliennes de police de justice de défense de
diplomatie, mais peut également à la satisfaction de l’ensemble des besoins de la
société.
Les activités administratives revêtent plusieurs modalités possibles plus ou moins
attentatoires aux initiatives privées.

On en distingue trois principales :


1ère: assurer l’ordre public nécessaire à l’épanouissement des initiatives et des
activités privées-->C’est l’objet de la police administrative.
2ème: consiste à réglementer les activités aussi vient publiques que privée ; activité
normative importante qui se traduit par l’édiction d’actes réglementaires.
3ème: Il y a enfin une gradation dans l’intervention de l’administration, elle peut
satisfaire elle même des besoins de la population--> c’est ce qu’on appelle
l’activité de service publique : répondre par des prestations matérielles ou
intellectuelles aux besoins de la société.

L’activité de police utilise comme moyen d’édiction des normes


réglementaires. Au sein des services publics on exerce aussi des activités de polices,
les responsables de ces services exercent un pouvoir normatif, réglementaire.
Certaines entre elles sont inclues dans les autres ou servent d’instruments aux autres.

CHAPITRE 1 : LE SERVICE PUBLIC


Activité qui occupe une place privilégié immense en droit administratif. Elle doit cette
place a plusieurs raisons, d’abord la notion de service public est affecté d’une charge
symbolique très forte il ne désigne pas simplement une activité a objet
déterminé que les citoyens attendent, mais à une certaine qualité des
prestations, des rapports avec les usagers, avec les agents ; conférant aux
uns et aux autres une protection que ne leur assure pas des entreprises
privées. L’important de cette notion vient aussi du rôle qu’elle a joué en droit
ème ème
administratif, à fin 19 début 20 on a considéré cette notion comme la notion clé
du droit administratif, celle qui expliquait le contenu du droit administratif et
déterminait son champ d’application. L’état n’est rien d’autre qu’une vaste
coopération de service public : Léon DUGUIT. Mais il est clair que cette notion
continue à jouer un rôle essentiel dans le droit administrtif quand au domaine de
compétence notamment. Enfin ce qui confère au service une si grande importance
c’est l’étendu considérable des activités regardées comme de service public en droit
administratif.

SECTION 1 : LA NOTION DE SERVICE PUBLIC

On a très souvent évoqué la crise de la notion de service public et les difficultés à la


cerner, l’Ecole du service public puis refus de cette école concurrencé par celle de
Toulouse du doyen Hauriou. Ce sentiment de malaise n’est pas injustifié il procède
des mutations qu’à connu cette notion, au fil du temps, le SP a perdu de
l’hétérogénéité qui le caractérisait à l’origine. Les activités du SP n’ont plus été
exercées que par des personnes publiques mais aussi privée d’où
hétérogénéité. Etaient des activités de SP, non seulement des activités
spécifiques à l’adm mais aussi comparable à celles exercées par des
entreprises privés : exemple service public de transport mais il y en a aussi des
privées de transport. Cela explique que la notion de SP se réduit à des éléments
simples et généraux qui comportent une part d’indétermination. A l’heure actuelle
on définit le SP comme une activité d’intérêt général prise en charge par
une personne publique.

§1 : Une activité d’intérêt général

C’est une condition nécessaire à l’identification su SP, condition première.


L’intérêt général est en principe le caractère qu’à un moment donné les
autorités publiques ont voulu conférer à telle ou telle activité. Il serait donc
subordonné à la volonté de l’autorité publique cf arrêt AZTURCK ; en définitif c’est
au juge qu’il appartient de savoir si une activité est d’intérêt général ou pas.
Comment fait-il ? Pas de recette, l’intérêt général transcende par rapport aux
intérêts particuliers, il est collectif. Il peut arriver que l’intérêt générale coïncide
avec un intérêt particulier, exemple de l’arrêt CE Ville de Sochaux 20 juillet
1971 où étaient en case une expropriation contestée pour motif que le projet n’était
pas d’intérêt général car l’expropriation qui peut avoir normalement que pour cause
d’intérêt général avait été engagé pour satisfaire le complexe industrielle Peugeot, le
CE n’a pas admis cette argumentation car la déviation favorisait les besoins de la
circulation : convergence des intérêts.
D’autre part, l’intérêt général n’est pas un intérêt patrimoniale ni financier,
Chapus a distingué les activités dites de plus grand service qui sont orientées
vers le service des intérêts de la collectivité par priorité, des activités de plus
grand profit que des individus cherchent à exploiter dans un but de plus grande
rentabilité. Cet intérêt général est un intérêt qui varie selon les époques, il est lié aux
besoins de la collectivité telle qui s’exprime à un moment donné, est une activité de
service public une activité qui ont a observée comme telle. Il y a des activités de
spectacles de théâtre arrêt ASTRUC 1916 considéré comme d’intérêt général,
activités cinématographiques arrêt 1959. Depuis lors on a vue le label de
service public accordé à des activités culturelles ou touristiques :
l’organisation d’un festival de bande dessinée a été considérée comme d’intérêts
généraux arrêt de 1988 ville d’Hyères. La notion de service public est une
notion extensive car cela manifeste son extension, elle s’étend a des
activités extrêmement étendues et diverses. L’intérêt général va parfois jusqu’à
concerner des activités particulières : les feux d’artifices est une activité de service
public ou encore le lâcher de taureau ; le résultat de l’extension de cette notion de SP
est UE peu nombreuses sont les activités de l’administration qui ne se voient pas
reconnaître le caractère d’intérêt général, des activités financières : les jeux de loterie
arrêt section 27 octobre 99 Rolin. Ou encre gestion de domaine privé : patrimoine
immobilier, les activités industrielles et tertiaires exercée par l’adm. Une partie de la
doctrine a estimé qu’on risquait de porter atteinte aux libertés publiques en étendant
le champ du SP.

Le caractère d’intérêt général

§2 : La prise en charge de l’activité par une personne publique

La condition d’intérêt général est toujours nécessaire, indispensable elle n’est pas
suffisante il existe de nombreuses activités présentant un caractère d’intérêt
générale qui ne seraient pas prises en charge par des personnes publiques
ne sont pas des activités de service public. Il eu se réaliser de deux manière , la
prise ne charge par une personne publique peu d’abord être directe,
hypothèse simple dans laquelle l’activité que l’on a qualifiée est géré directement par
la personne publique : correspond au procédé de a régie. Mais elle peut également
être indirecte, ce qui signifie que une activité géré par ne personne privée peut être
qualifiée de SP dès lors que à l’arrière plan existe une prise en charge par la personne
publique.
Comment vérifié l’existence de cette prise en charge ? D’abord lorsque
l’activité est déléguée par contrat par la personne publique et est délégué par elle par
contrat à la personne privée. Hypothèse plus délicate car celle où il n’y a pas
dévolution contractuelle de l’activité de la personne publique à la personne privée. Le
CE a apporté une réponse en partie nouvelle arrêt section 22/02/2007 APREI
association du personne relevant des établissant pour inadaptés.
Mode d’emploi du CE : se demander qu’elle a été l’intention du législateur a-t-il
entendue exclure la qualification de SP ou au contraire la consacrer. S’il ne s’est pas
prononcée la personne prive est censée gérée un sp lorsque exerce une activité
d’intérêt général sous le contrôle de l’adm et qu’elle se trouve dote de prérogatives de
puissance publique. Se faisant le CE reprend une solution de l’arrêt NARCY 28 juin
1963. Mais il apporte une innovation car considère qu’il y a aussi SP lorsque
dans le silence de la loi et même en l’absence de prérogatives de puissance
publique, il apparaît que l’adm a entendu confier à l’organisme privée une
mission de SP eu égard a plusieurs éléments : à l’intérêt général de son
activité cad au degré particulièrement élevé d’intérêt général de cette
activité, aux conditions de sa création, de son organisation ou de son
fonctionnement , aux obligations qui lui sont imposée et au mesure prises
pour vérifier que les objectifs qui lui sont assignée sont atteints. Cette
dernière hypothèse est importante car tranche un débat qui ne connaissait pas de ccl
très nette sur le point de savoir si une activité exercé par une personne privée est
d’intérêt général même si pas de prérogatives de puissance publique, le CE l’admet
mais il faut la réunion d’une série de conditions. Cette décision est décevante car la loi
ne disait pas grand-chose et pouvait être interprété comme reconnaissant aux
organismes privés le caractère de sp, le CE a considéré que la volonté du législateur
allait être exclure de cette qualification.
Dans un autre arrêt 6 avril 2007 de section commune d’Aix en Provence, le CE
a précisé l’activité par une personne privée pouvait être qualifiée de SP
alors même qu’elle aurait été entreprise à l’initiative de la personne privée.
Une activité exercé par une personne privée a son initiative, sous sa responsabilité et
sans que la personne publique en détermine le contenu peut se voir reconnaître un
caractère de SP si eut égard à l’intérêt général qui s’y attache et à
l’importance qu’elle revêt à ses yeux, la personne publique exerce un droit de
regard sur son organisation et li accorde le cas échéant des financements. Cette JP
vient compléter l’arrêt APREI car même si on est en présence d’une personne
priée et que l’activité est d’intérêt général telle que l’adm a eu un droit de
regard et un financement= prise en charge indirecte par la personne
publique.
Mais il faut savoir si cette JP sur la solution qui consistait a déléguée contractuellement
à la personne privée. Va ton appliquer les mêmes conditions ?
Donc la prise en charge peut être indirecte, cela permet de gérer des activités de
personnes privées.

Section 2 : La classification des services publics

Il existe deux grandes catégories : administratifs et industriels et


commerciaux (il existait même un troisième le sp social). Il faut les distinguer car il y
a des conséquences non négligeables.

§1. Origine de la distinction entre service public administratif et services


publics industriels et commerciaux

A pour origine célèbre arrêt T conflit 29 janivier 1929 société commercial de


l’ouest africain : arrêt BAC d’ELOKA. Son apport : ccl Andre MATTER, jusqu’à cet
arrêt il n’y avait pour la JP qu’une seule catégorie de SP qui relevait principalement du
droit adm spécial et du juge adm mais qui pouvait prendre des actes de gestion privée
et se trouvait sous la compétence de l’autorité judiciaire. Le changement introduit
par l’arrêt du T des conflits est de considérer désormais qu’il existe deux
catégories de SP, des SP adm correspondants à la catégorie antérieure et unique de
SP, et des SP industriels et commerciaux soumis dans leur intégralité aux
règles de gestion privée par conséquent relevant en principe du droit privée
et des T.
Il y a trois raisons à cela, d’abord une relié à l’idéologie libérale ambiante on a voulut
éviter des SP comparable a des activités privées ne se trouvent favoriser par rapport à
elle grâce à l’application des règles de droit public. Ensuite, on a considéré qu’a partir
du moment où l’activité du SP est devenu industriel et commercial les règles de droit
public pouvaient constituer un inconvénient car rigide. Enfin troisième raison, cette
notion de SP industriel et commercial a été plus acceptée car concernait à l’époque
qu’un nombre réduit de SP. Elle ne paraissait revêtir qu’un caractère accessoire.

§2 L’intérêt et la portée de la distinction

Cette distinction qui ne devait concernait qu’une faible partie de l’activité SP, a connu
un très grand essor parce que contrairement aux prévisions initiales les autorités
administratives ont pris en charge des activités industrielles et commerciales de plus
en plu nombreuses. Portée : les SP administratives sont censés être régis par
le droit adm et soumis à la juridiction adm tandis que les industriels et
commerciaux relèvent du droit privée et des juridictions judiciaires.
En réalité la portée de la distinction n’est que relative et s’est quelque peu
affaiblit avec le temps pour plusieurs raisons :
• Les SP adm sont en partie soumis au droit privé. De
manière symétrique le régime des sp industriels et commerciaux comporte une
part d’application du droit adm.
• Par ailleurs cela contribue à amoindri la portée de la distinction :
le régime des SP ne dépend pas uniquement de leur nature mais aussi
du statut de la personne qui les gèrent et varie selon que cette
personne est une personne publique ou privée.
Le critère déterminant, c’est à la fois la nature du sp et la personne. On
assiste depuis peu une tendance de la JP a admettre moins facilement le caractère
industriel et commercial de certains services. Arrêt CE 10 mai 1974 DENOYEZ et
CHORQUES, le CE qualifie le transport de bac comme sp adm. Les sp portant
sur des activités comparables à celle portant sur des activités du privé se
sont multipliés, il est devenu difficile pour le juge adm et le T des conflits
d’admettre que ces services puissent échapper au juge adm et au droit adm.
Ce n’était pas gênant car pas nombreux. Et c’est peut être une raison de ce reflux

§3. Les modalités de la distinction entre SP administratif et SP industriels et


commerciales

Les qualifications textuelles

Il arrive que les textes se fondent sur la nature d’un SP dans ce cas cette qualification
constitue bien évidemment un élément précieux mais c’est un élément de porté
limité pour 2 raisons:
ces qualifications sont rares, elles ne concernent d’assez loin pas tous les
SP, et lorsqu’elles existent, elles visent pas le SP lui-même mais
l’établissement public qui gère le service.
Ces qualifications ne se voient pas toujours reconnaître un caractère
probant par le juge. Elles s’imposent lorsqu’elles découlent d’un texte législatif
c’est ce qui résulte d’un arrêt du 16 octobre 2006 du T des conflits “caisse
centrale de ré-assurance”, AJDA 2006, p.2382, ces qualifications ne
s’imposent plus de manière absolues quand elle résulte d’un texte
réglementaire dans ce cas elle ne se voit reconnaître de valeurs probantes que
lorsqu’elles correspondent à la nature réelle du service tel que le juge l’apprécie en
vertu des critères jurisprudentielles. Ils existent des établissements publics à
double visage du fait de celà car sont qualifiés d’administratif mais le juge constate
qu’en faite ils exercent une activité de SPA et SPIC. Le juge appliquera le régime
administratif si contentieux administratif sinon droit privé si l’activité en cause à la
nature d’un SPIC. Le principe: lorsque la qualification découle d’un teste
réglementaire le régime applicable est déterminé par la nature réelle du
service et non par la qualification textuelle.

Les critères jurisprudentielles

Le juge va avoir recours pour distinguer les 2 SP à des critères jurisprudentielles qui
est la technique la plus utilisée.
Arrêt d’assemblée du 16 novembre 1956 “union syndical aéronautique” pour
que la JP dégage enfin les critères d’identification des services publics admi
et SPCI, et l’ont été sous la forme d’un faisceau d’indices, c’est à dire une
impression d’ensemble que se forge le juge à partir de différents éléments.
L’objet pour qualifier le service

Si l’activité consiste pour l’essentielle dans la production ou l’échange de


biens ou de services, le juge inclinera à reconnaître au service un caractère
industriel et commercial.
Si le service consiste en l’exercice d’une activité de police, c’est à dire de
surveilleance, de maintien de l’ordre ou une activité de gestions
d’aménagement publics (aéroport par exemple), c’est en principe la
qualification de SPA qui prévaudra.
Arrêt du 23 février 1981 “Crouzeel” tribunal des conflits--> considérait comme
administratif le SP d’un aérodrome

Le mode de financement du service pour qualifier le service

Service financé par redevance acquitté par les usagers et contre partie du
service rendu, c’est alors SPIC
Si service finançait par les taxes indifférentes à l’importance du service
rendu alors SPA que penchera la JP.

Les conditions de fonctionnement du service--> critères de la plus ou moins


grande ressemblance des conditions de fonctionnement de service avec le
fonctionnement des entreprise purement privées

C’est sur point que le commissaire du gouvernement Laurent, que par exemple la JP
considère le fait que le service ne procure pas de bénéfice qu’il soit à fortiori gratuit,
qu’il soit obligatoire ou encore qu’il ne puisse disposer de codes bancaires et soit
soumis à la comptabilité public.
Il y a SPIC lorsque le service se comporte comme une véritable entreprise qui
caractérise cette réalité économique.

Le tribunal conflit avait mis en avant les SP sociaux a gestions privés dans
un arrêt du 29 janvier 1955 “ Naliato” --> propos d’une colonie de vacances a
considéré que ce service ne présentait dans ces relations avec ces bénéficiaires
aucune particularité de nature à les distinguer d’organisations similaires relevant de
personnes privées. Considérait que ce SP public se comportait comme un SP
privé donc équivalent des SPIC dans le domaine social.
Voulait créer un bloc de compétences qui auraient inclus tout le contentieux de la
sécurité social mais pas suivi par la CC et le CE. La JP Naliato n’a fait que la mise en
oeuvre de 3 à 4 fois positivement.
Arrêt 4 juillet 1983 “ Gambini”, tribunal des conflits--> oublie cette JP, qui
considère qu’un village de vacances géré par une commune constituait un SPA soumis
au DA.

Section 3: la création des SP

Si on l’absence d’obligations, l’administration peut librement créer des SP, et quelle


est sa marge de libertés à cet égard??

§1. L’obligation de créer des SP

Il n’y a pas d’obligations dans l’absolu pour l’administration de créer des SP.
Elle ne s’impose qu’à elle que pour ceux d’entre eux qui sont déclarés
obligatoires par un texte constitutionnel ou législatif.
Exemple de SP obligatoire en vertu de la constitution: Le service public de la santé et
de la sécurité social, le SP de la défense de l’ordre de la défense national
D’autres sont imposé par la loi comme le SP de l’état civil, SP de lutte contre
l’incendie, des archives municipales

De la même manière que les administrés ne pouvaient pas non plus se prévaloir du
droit au maintien de SP existant. On peut néanmoins penser que s’agissant de la
suppression de SP, le juge accepterait d’exercer sur la décision de
l’administration, un contrôle au moins de l’erreur manifeste de
l’appréciation, c’est à dire un contrôle minimum.

§2. Le droit de créer des SP

En l’absence d’obligation, l’administration a-t-elle le droit de créer des SP??


Question importante dans la mesure ou de nombreux SP ne sont pas prévus par la loi
C’est une question délicate dans la mesure ou la création d’un SP peut constituer une
limite à l’initiative privée.

Si le SP ne vient pas concurrencer des entreprises privées, l’administration est


libre de la créer.
Si au contraire le SP dont la création est envisagée, qu’il soit d’ailleurs qualifier de SPA
ou SPIC conduit l’administration à intervenir sur le marché concurrentiel et fait
concurrence à l’initiative privée, alors la décision de création sera plus
problématique, et elle se trouvera limitée par deux ordres de considérations:
1ère: tirer de la liberté du commerce et de l’industrie
2ème: du libre jeu de la concurrence

La liberté du commerce et de l’industrie

Trouve son fondement dans la loi révolutionnaire D’allard des 2 et 17mars


1791, elle s’est vue reconnaître par le CE d’une liberté publique.
Dans un premier temps, le CE en a tiré des conséquences très rigoureuses
car les collectivités publiques ne pouvaient intervenir dans le domaine économique
réservé aux administrations privées qu’en présence, ou à raison de circonstances
exceptionnelles ou extraordinaires.
Il s’agissait pour lui de faire front ce qu’on l’a appelé à l’époque “le socialisme
municipale” qui s’est manifesté surtout après la 1ère GM. Pour combattre, cette
interprétation restrictive de cette JP, 2 décrets furent pris en novembre et
décembre 1926 qui autorisaient les communes à exploiter directement des
services d’intérêt général à caractère industriels et commerciales. Mais le CE
devait les interpréter de manière restrictive assouplissant sa solution antérieure de la
JP sans l’abandonner totalement, dans un arrêt de principe du 30 mai 1930”
chambre syndical du commerce en détail de Nevers”, il devait considérer
que la création de SPIC n’est possible qu’en présence de circonstances
particulières et plus particulièrement d’un intérêt public non satisfait, ou
non correctement satisfait du fait de la carence de l’initiative privée.
Au terme de cet arrêt, seul un besoin de la population pouvait justifier la création de
SPIC, le principe était l’initiative privée, et l’initiative d’intervention public n’était que
l’exception.
Ces conditions intérêts publics et carences de l’initiative privée ont été
interprétés de manière de plus en plus souple dans les deux sens, car cet
intérêt public a été conçu de manière relativement large et a été étendue bien au-
delà des besoins fondamentaux de la population, quand à la carence, il a été admis
qu’elle pouvait être quantitative et qualitative.
Le CE a admis qu’était légal la fabrication de glace alimentaire par exemple par cet
arrêt ou de théâtre municipaux, ou encore des théâtres de verdure, arrêt 17 avril
1964 commune de Merville- Franceville--> pour création camping, ou de soins
dentaires dans un cabinet--> arrêt CE du 20 avril 1964 ville de Nanterre.
Un assouplissement supplémentaire a été introduit par la jurisprudence qui a
considéré qu’un SPIC pouvait légalement être créé non pas uniquement en cas de
carence de l’initiative privée, mais également pour satisfaire un intérêt public--> arrêt
18 mais 2005 “territoire de la Polynésie Française” AJDA 2005, p. 2130 ( la
cour a considéré que le SP pouvait être créer pour satisfaire un intérêt
public)
Selon la JP, la création de SPIC peut être aussi justifiée par un intérêt public
suffisamment fort et plus besoin d’une carence de l’initiative privée, et cette
solution a été confirmé par un arrêt d’assemblée du 31 mai 2006 “ordres des
avocats aux barreaux de Paris”--> qui indique que pour intervenir sur le marché,
les personnes publics doivent justifier d’un intérêt public lequel peut résulter
notamment de la carence de l’initiative privée.

Il y a des solutions dérogatoires qui consistent dans le fait que la création de


certains services concurrençant l’initiative privée est admise sans que soit
exiger une concurrence de l’initiative privée.

1er hypothèse: le service qui fait problème n’est que le complément naturel
d’activités existantes(ex: création de station service en complément d’un parc de
stationnement public--> arrêt 18 décembre 1959 Delansormes).
2ème hypothèse: Même solution lorsque l’activité en cause a pour but d’équilibrer
financièrement un service existant ou d’en amortir les frais
3ème hypothèse: service crée pour satisfaire des besoins internes à
l’administration--> arrêt 29 avril 1970 “ Société unipain”--> création d’une
boulangerie industriel destinait à approvisionner des établissements pénitenciers.
La JP n’exigeait pas de carence de l’initiative privée dans certains domaines qui sont
considérés relevés de l’activité administrative comme dans les domaines de l’hygiène
ou de la construction de logements sociaux( arrêt de section du CE du 23
décembre 1970 “préfet du Val d’Oise contre commune de Montmagny et
relatif à la création d’une piscine arrêt section du 23 juin 1972 “société la
plage de la forêt” )

Nous avons un principe, c’est celui posait par la JP “chambre syndical...”, il


faut un intérêt public et une carence de l’initiative privée pour créer un
SPIC, mais un intérêt public sans carence de l’initiative privée peut justifier
celui de la création d’un SPIC et se rajoute à de nombreux hypothèses ou la
JP n’obligeait pas cette carence de l’initiative privée.

Le respect du libre jeu de la concurrence

Outre le respect de la liberté du commerce et de l’industrie, la création d’un SP


concurrençant l’initiative privée n’est légale que dans la mesure où de part
ces conditions d’organisations et de fonctionnement, ce service ne fausse
pas le jeu de la concurrence avec les entreprises privées.
Et pour, qu’il en soit ainsi, il faut que ce service ne tire pas bénéfice d’un avantage
découlant des ressources qui lui sont attribuées au titre d’autres missions de SP. Et
que dans le calcul des prix qu’ils pratiquent auprès des usagers, ils fassent entrer
l’ensemble des coûts de la prestation qu’il réalise.
Autrement dit, pour que la création d’un service par l’administration soit
légale, il faut qu’il soit justifier d’un intérêt public, mais de plus il faut que
ce service se comporte de telle manière qu’ils ne se comportent pas de
manière indus face aux entreprise concurrentes. Ils existent un lien entre les 2
conditions exposées.
Cette assouplissement a été permis et a débouché sur une autre exigence, mais en
contre partie on a exigé que lorsqu’elle intervient sur le marché elle se comporte
comme une entreprise privée.
Section 4: la gestion des services publics

Savoir selon quelle formule les personnes publics doivent ou peuvent gérer leurs
services publics??
Deux interrogations:
si les collectivités publiques sont libres de choisir le mode de gestion qu’elles
souhaitent, la réponse est affirmative--> principe de liberté de choix par les
personnes publics du mode de gestion de leurs services publics et le CE va
même jusqu’à considérer qu’il s’agit là d’une question purement discrétionnaire, de
pur opportunité, sur laquelle il n’a pas à exercer de contrôle (arrêt 4 mai 1906
“Babin”). Cette liberté connaît deux limites: que la loi impose un mode de
gestion déterminé pour tel ou tel SP, dans ce cas l’administration ne peut utiliser que
ce type de mode de gestion, d’autre part il est certaines activités ou certains
services que la jurisprudence considère comme insusceptible de délégation par voie
contractuelle à un tiers, explication fournie par la police administrative qui ne
peuvent faire l’objet de délégation par voie contractuelle--> arrêt de 1932 (ex: peut
donner l’administration peut confier à un exploitant privé l’exploitation d’une plage,
mais elle ne peut lui déléguer le maintien de l’ordre public sur cette plage car
l’activité n’est pas délégable--> arrêt 23 mai 1958 “ Consorts Amodruz”)
Savoir quels sont les procédés de gestions qui sont à sa disposition. Cette
2nd interrogation conduit à distinguer 2 modes de gestions du SP: le mode de
gestion direct nommé “ régie”; et d’autre part, le gestion du service par un tiers
qu’on appelle gestion indirect ou déléguait du service qui peut revêtir la formune
d’une dévolution contractuelle du service ou unilatérale.

§1. Gestion directe du SP: Le procédé de la régie

La régie est un mode de gestion du SP qui consiste pour la personne public à


assurer elle-même cette gestion avec ces propres moyens. La
caractéristique de la régie tient à ce que le service ne jouit pas de la
personnalité juridique.
Le propre de la régie est pas donné naissance à une personnalité distincte, et donc
l’ensemble des droits et obligations qui résultent de la gestion du service est
imputable à la collectivité publique.
Il existe toutefois plusieurs types de régie qui se distinguent par un degrés
plus ou moins grand d’autonomie:
1er type: celui de la régie simple ou régie directe; le service est alors géré par
les organes de la collectivité, les recettes et dépenses sont imputés au budget
général de la collectivité publique, donc il y a aucune sorte d’autonomie du service
qui se confond purement et simplement avec la collectivité. N’a qu’intérêt juridique
spécialisé.
2ème type: la régie dite autonome; mais qui ne possède pas la personnalité
morale mais elle bénéficie comme son nom l’indique d’une certaine autonomisation
par rapport à la collectivité, et une certaine individualité sur les plans administratifs
et financiers. Celà se traduit par le fait que la régie est dotée d’un budget annexe qui
lui est propre et dans lequel se trouve retracer ces dépenses et recettes, ainsi qu’un
comité ou un conseil d’administration qui va assurer la direction du service.

Il ne faut pas confondre la régie au sens indiquait avec le contrat de régie intéressé
qui n’est pas en effet une régie tel que exposé, c’est à dire une gestion direct, c’est un
contrat délégant à un tiers le soin de gérer le service de la part de la collectivité.

§2. La dévolution unilatérale du SP

La gestion du service n’est plus en effet dans cette hypothèse par la collectivité qui en
a initialement la charge mais par un tiers que la collectivité crée auxquels elle confie
la gestion du service sans passer de contrat. Ce tiers, qui est chargé de la gestion du
SP, peut être un établissement public mais aussi également un organisme a caractère
privé.

La gestion du SP par un établissement public

Il constitue un procédé de technique juridique consistant pour la collectivité


publique à octroyer la personnalité juridique à un SP particulier dont elle
souhaite donner l’autonomie de gestion.
C’est un SP personnalités dont il convient voir les règles de création et les différentes
caractéristiques et les raisons du recours à l’EP.

Les raisons du recours à l’EP comme mode de gestion du SP

A l’origine le procédé d’EP se justifiait par le soucis de favoriser les libéralités. A partir
de la 2nd moitié du siècles, il y a une multiplication des EP en raison de l’inadaptation
des structures des collectivités à elles-mêmes et incapacités à gérer de manière
efficace les activités de plus en plus nombreuse qui les incombaient.
Le recours à l’EP par un rapport du CE de 1971 révélait que elle s’expliquait
par le fait d’échapper ou de déroger à certaines règles des service en régie
jugés trop rigides, trop contraignantes, ou simplement gênantes. Que ce soit
en matière publique, de budget....
L’EP a aussi une autre fonction qui lui permet de regrouper des collectivités
territoriales

La création des EP

Les personnes publiques ne peuvent créer des EP que dans la mesure ou un


texte les autorise, c’est à dire qu’un texte prévoir l’existence de l’EP.
Qui peut prévoir dans un texte des EP?? Avant la constitution de 1958, la
compétence était qu’au législateur, après elle a quelque peu modifié cette
compétence, le législateur n’est plus compétent que pour créer des catégories d’EP.
En conséquence de quoi le pouvoir réglementaire peut créer des EP nouveaux à
condition qu’ils relèvent de catégories d’EP déjà crées par la loi.
Par catégorie d’EP, il faut entendre des EP qui ont le même rattachement
territorial, c’est à dire les établissements publics nationaux et qui ont une
spécialité analogue.
Mais rien s’oppose que dans une même catégorie d’EP, il y a des EP publics
administratifs et industriels et commerciaux.
Quand on dit que le législateur est compétent, il est compétent pour créer à la
création proprement dite d’une catégorie, mais aussi à la définition des règles
constitutives de ces catégories d’EP à savoir les règles qui déterminent les missions
des établissements concernés, la nature, la composition de leurs organes et rapports
avec la collectivité de rattachement.

Statut juridique des EP

Les règles d’organisation et de fonctionnement des EP, ainsi que leurs


missions sont déterminés par leurs textes constitutifs ou leurs statuts
respectifs.

Le principe de spécialité

C’est celui qui impose aux personnes publics de limiter leurs activités aux
compétences ou aux missions qui lui sont conférés dans les textes. Ce
principe de spécialité s’impose à toute personne public et aussi à l’état qui en a une
compétence générale. Mais plus ou moins important selon la mission donnée,
c’est parmi les personnes publics c’est à dire les EP qui ont la spécialité la
plus étroite.
Le principe de spécialité est appliqué avec rigueur aux EP. Cette rigueur du principe
de spécialité a posé problème pour certaines EP intervenant dans le domaine
économique qui fonctionnant ainsi comme des entreprises privées ont à la fois la
tentation de se diversifier et tout intérêt à la faire. Et, c’est la raison pour laquelle pour
pas pénaliser ces services d’EP que le CE a été amené à apporter des
assouplissements et des tempéraments au principe de spécialité dans un avis du 7
juillet 1994 relatif à Gaz de France--> Il a estimé que le principe de spécialité ne
s’opposait pas à ce qu’un établissement public, surtout s’il a un caractère industriel et
commercial, se livre à d’autres activités économiques que celles qui lui sont dévolues
à condition d’une part que ces activités soient le complément normal de leur mission
statutaire ; d’autre part que ces activités soient d’intérêt général et présentent une
utilité pour l’établissement public (ex : en terme d’amélioration de sa gestion, de
valorisation de sa recherche, d’adaptation de son activité, de rentabilisation de son
équipement). Désormais, le cadre de l’établissement public apparaît trop
rigide : on s’oriente vers un passage de la structure publique à la structure
privée.

b° le rattachement de l’établissement public à une collectivité territoriale

Tout établissement public est en principe rattaché à une CT. On distingue les
établissements publics nationaux rattachés à l’Etat (ex : Universités) et les
établissements publics régionaux, départementaux, communaux. Ce
rattachement s’explique par le fait que l’établissement public est le prolongement
personnalisé de la collectivité de rattachement chargé par celle-ci de gérer un des
services publics relevant d’elle. Il se traduit concrètement par l’exercice par la
collectivité d’un contrôle de tutelle sur l’établissement public ainsi que la
désignation par la collectivité de rattachement d’une partie des organes
dirigeants de celui-ci. Il peut y avoir une difficulté quant à la détermination de la
collectivité de rattachement car les textes ne précisent pas toujours à quelle
collectivité l’établissement public créés se trouve rattaché : chambres de commerce,
chambres des métiers qui ont pour fonction de représenter les intérêts d’une
profession plus que de gérer un service public prolongeant l’activité de la collectivité,
ces établissements publics à caractère corporatif sont rattachés à une CT : l’Etat.

c° l’autonomie de l’établissement public

Cette autonomie est à la fois juridique, financière, de gestion qui découle de


la personnalité morale dont se trouve dotés les établissements publics.

Elle s’impose d’abord à la collectivité de rattachement, elle exerce sur les


établissements publics un pouvoir de tutelle uniquement et non pas un
pouvoir hiérarchique. Elle ne peut pas adresser d’ordre à l’établissement public ni
prendre des décisions en ses lieux et place : au début années 90, le Gouvernement
Cresson a annoncé, à l’issue d’un comité interministériel, la délocalisation d’un certain
nombre d’établissement public (dont faisait partie l’ENA). Le CE a décidé à la suite
de recours que ces décisions de délocalisation méconnaissait le principe
d’autonomie des établissements publics concernés car la décision de
délocalisation pouvait être prise mais devait l’être par les organes de
l’établissement public et non pas par le Gouvernement (CE ass. 4 juin 1993
association des anciens élèves de l’ENA).
Le principe d’autonomie s’impose ensuite à l’établissement public lui-même. Il ne peut
renoncer à l’exercice de certaines de ses compétences au profit de la collectivité de
rattachement.

B° La dévolution unilatérale de service public à une personne morale


de droit privé :

La dévolution peut s’opérer par voie législative ou réglementaire (de


manière unilatérale) au profit d’organismes privés crées à cet effet. Est une
forme plus accentuée de démembrement de l’administration : elle considère qu’elle ne
peut plus gérer dans le cadre de ses structures de gestion directe des missions de
service publics et a recours à des organismes privés.

Pendant longtemps on a considéré que la dévolution du service public à un organisme


privé ne pouvait s’opérer que par la voie d’un contrat. Cette conception a été remise
en cause par une jurisprudence des années 30 : l’arrêt Etablissement VEZIA du 20
décembre 1935 ; et un arrêt d’assemblée du 13 mai 1938 Caisse primaire
aide et protection. Le CE considère, en l’absence même de tout contrat, que les
organismes privés devaient être regardés comme gérant un service public en vertu
des textes les régissant.

Par la suite, cette catégorie des organismes privés gérant un service public
en dehors de toute dévolution contractuelle s’est considérablement
étendue, notamment en ce qui concerne les ordres professionnels : arrêt
BOUGUEN du 2 avril 1943 (GAJA) et arrêt MONPEURT du 31 juillet 1942 (GAJA).
On assiste à la multiplication des associations qui en raison de leur statut, de leur
mode de fonctionnement, de leur activité sont considérés comme gérant une activité
de service public (ex : fédération sportive…). Dans tous ces cas, la dévolution résulte
d’une disposition de texte qui prévoit la possibilité pour l’administration de déléguer
une mission de service public.

Place particulière aux sociétés d’économie mixte : à capital privé et public,


apparues entre les deux guerres mondiales, sont des sociétés commerciales à statut
dérogatoire. Ont une importance particulière au niveau local. Une loi du 7 juillet
1983 prévoit l’existence de société d’économie mixte locale au sein
desquelles les CT doivent procéder plus de la moitié du capital et des voix
des organes délibérants, doivent bénéficier d’une position majoritaire. Se
sont développées considérablement et interviennent dans de très nombreux domaines
en particulier dans celui de l’aménagement, des transports. Question qui se pose :
savoir s’il est toujours possible aux CT de déléguer par la voie unilatérale leur service
public à des sociétés d’économie mixte sans mise en concurrence préalable. Le CE
considère qu’il n’y a pas lieu de mettre en concurrence les délégations unilatérales car
la loi dite Sapin le prévoit seulement pour les contrats. Mais cette position
pourrait ne pas résister à l’évolution du droit communautaire dont la tendance lourde
est à étendre la mise en concurrence des actes portant commande publique ou
dévolution d’un service public.

III° La dévolution contractuelle du service public :

Il s’agit pour la CT de confier à un tiers la gestion d’un service public par un


contrat qui détermine les modalités de cette gestion. C’est le mode le plus
classique et le plus important de dévolution d’un service public à un tiers.
L’illustration classique est constituée par le contrat de concession, c’est à partir de ce
type de contrat qu’à été dégagée la théorie générale des contrats administratifs. Les
procédés contractuels se sont diversifiés et on distingue.
A° Le mode principal : les délégations de services publics (DSP) :

Ces délégations ont été crées en tant que catégorie et dotées d’un régime
spécifique par la loi du 29 janvier 1993 relative à la prévention de la
corruption : loi SAPIN.
Son objet a été d’encadrer ces délégations de service public dont l’enjeu
économique est souvent considérable (la concession de l’eau, de
l’assainissement, des transports urbains…) et notamment d’assainir ces conditions
d’attribution de ces délégations. Les délégations de service public sont désignées sous
le sigle DSP. Les DSP forment une catégorie plus large que les contrats de concessions
mais ceux-ci sont toujours la composante centrale.

1° La notion de délégation de service public :

La loi n’avait pas défini la DSP et il a fallu attendre une loi dite MURCEF du
11 décembre 2001 pour que le législateur définisse la DSP comme « le contrat
par lequel une personne morale de droit public confie la gestion d’un service public
dont elle a la responsabilité à un délégataire public ou privé dont la rémunération est
substantiellement liée aux résultats de l’exploitation du service » « le délégataire
(cocontractant qui gère le service) peut être chargé de construire les ouvrages ou
d’acquérir les biens nécessaires au service ». Au terme de cette définition, la DSP
est d’abord un contrat (rejoint le fait que les actes unilatéraux de délégations ne
sont pas soumis à la loi SAPIN) et elle s’identifie au travers de 2 critères
essentiels : sont objet et le mode de rémunération du cocontractant.

a° L’objet du contrat :

La DSP implique que le cocontractant se voit confier la gestion pour


l’exploitation même du service, il s’en voit transférer la responsabilité. La
collectivité garde un pouvoir de contrôle.

Il n’y a pas DSP si le cocontractant est uniquement chargé de fournir les


moyens du service qui vont permettre à celle-ci de gérer le service, ou
encore si le cocontractant est simplement associé à la gestion du service
(Ex : les sociétés chargées de fournir, d’entretenir le mobilier urbain ne sont pas des
délégataires de service public car la détermination des emplacements, la gestion de la
circulation relèvent de la collectivité).

Généralement ce transfert se traduit par le fait que le délégataire noue des liens
contractuels avec les usagers, directs.

Des DSP peuvent porter sur une activité au périmètre réduit. Ex : la location des
téléviseurs dans les hôpitaux constituait une DSP.

b° le critère financier :

Est important car il permet de distinguer la DSP de certains marchés publics : les
marchés publics de service qui sont soumis à des régimes différents. Un contrat
comprend une DSP que si la rémunération du cocontractant est
substantiellement liée au résultat de l’exploitation du service.

Par rémunération substantiellement liée, on a entendu la rémunération par les usagers


sous forme de redevances. Cette rémunération inclus aussi les ressources annexes
tirées de la vente de produits dérivés (vente d’énergie, recettes publicitaires
complémentaires à la délégation pour un gestionnaire de parking…). En revanche,
n’est pas une rémunération par l’exploitation, un prix qui serait versé par
l’administration sauf à ce que ce prix soit lui-même calculé en fonction des
résultats de l’exploitation (nombre d’usagers fréquentant le service, volume
d’exploitation par exemple).

Cette rémunération doit revêtir un caractère substantiel, significatif. Cette


condition vise les contrats qui prévoient une rémunération mixte : pour partie sous la
forme de versement versé par l’administration et pour partie de ressources tirées de
l’exploitation du service.
Ex : pour un contrat de transport, l’administration prend en charge une part du coût
du billet de transport pour certaines catégories personnes : le contrat n’est une
DSP que si la seconde part de rémunération liée à l’exploitation du service
revêt un caractère substantiel càd environ 30% de la rémunération du
cocontractant et fait peser le risque économique de l’exploitation sur le
cocontractant. Cette solution a été dégagé dans un arrêt du 30 juin 1999
SMITOM Centre Ouest Seine et Marnais.

Question : savoir s’il y a lieu de qualifier de DSP un contrat en fonction des clauses
particulières on s’apercevrait que le cocontractant n’encoure aucun risque même s’il
tire sa rémunération de l’exploitation du service public (normalement, n’en est pas
un). La JP de la CJCE considère que le risque est nécessaire.

Les autres considérations que l’on a évoqué pour la DSP sont indifférentes. Un
contrat peut être une DSP qu’il soit passé avec un opérateur privé ou public.
Il est indifférent que le contrat porte sur un SPIC ou un SPA.

2° Le champ d’utilisation des délégations de service public :

Les collectivités publiques ne pouvaient recourir au procédé contractuel dans certains


domaines en vertu de la loi ou de leur incompatibilité par leur nature telle
qu’interprétée par la jurisprudence : la police administrative, l’instruction des permis
de construire, la prévention et le traitement des maladies mentales, l’hébergement
des malades dont l’état de santé nécessite une hospitalisation complète (avis du CE
de 1994), la surveillance des élèves dans les cantines scolaires (avis du CE de 1986).

3° Les catégories de délégation de service public :

a° la concession de service public :

Est le prototype de la délégation de service public, est un des deux grands


contrats administratifs avec les marchés publics. Elle présente un double
caractère :
1/ elle est par certains côtés un contrat et à ce titre est soumise au régime
des contrats administratifs
2/ elle est un mode de gestion du service public et cela influe sur certains
aspects de son régime

Conséquences :
1/ se manifeste par l’étendue des pouvoirs de contrôle et de modification
unilatérale dont dispose la collectivité concédante.
2/ explique le fait que certaines des clauses du contrat (celles relatives à
l’organisation et au fonctionnement du service public revêtent un caractère dit
réglementaire) peuvent être invoquées comme violées par les usagers lorsque
les mesures ne respectent pas ces clauses : arrêt 1906 Syndicat des
propriétaires et contribuables du quartier Croix de Séguey Tivoli.
Le CE admet la possibilité d’attaquer directement par la voie d’un REP les clauses
réglementaires d’un contrat de concession (alors qu’en principe n’est pas possible
pour un contrat ou une clause d’un contrat) dans un arrêt du 10 juillet 1996
SAYZEELE. Les clauses réglementaires sont celles extérieures au contrat et qui
concernent son fonctionnement.
3/ Le concessionnaire doit respecter dans ses relations avec les usagers, les
grands principes applicables aux services publics.

b° l’affermage :

Présente les mêmes caractéristiques que la concession de service public à l’exception


du fait que les investissements initiaux nécessaires au fonctionnement du service
(frais de premiers établissements) ont déjà été réalisés par la collectivité publique et
ne sont pas à la charge du cocontractant (le fermier).

Les biens nécessaires au service sont mis à disposition du fermier qui paie
en contrepartie une redevance à la collectivité (les réseaux d’eau et
d’assainissements). Le juge n’accepte pas d’annuler les mesures de résiliation de ces
contrats parce que les investissements réalisés par les cocontractants ne sont pas
suffisamment importants pour qu’il s’immisce dans les relations contractuelles.

c° la régie intéressée :

Il s’agit du type de régie qui ne doit pas être confondue avec la régie simple et la régie
autonome : n’est pas une variété de ces régies au sens de mode de gestion directe du
service mais elle est un contrat au terme duquel la personne publique charge
un tiers de faire fonctionner le service.

Les installations du service sont remises au régisseur par la collectivité qui


prend en charge tout le financement du service (règle ses dépenses et encaisse
ses recettes ou couvre le déficit de gestion du service). Le régisseur est rémunéré par
la collectivité sous la forme d’une somme forfaitaire fixée par le contrat à laquelle
vient s’ajouter une somme variable en fonction de certains paramètres liés à
l’exploitation du service. C’est à ce titre que la régie intéressée peut être considérée
comme une délégation de service public (arrêt SMITOM Centre Ouest Seine et
marnais : 30% par ressources annexes et variables).

4° Le statut législatif des délégations de service public :

Il faut savoir que pendant longtemps les délégations de service public n’ont
fait l’objet de quasiment aucun encadrement juridique. Leurs titulaires
pouvaient être choisis de manière discrétionnaire sans mise en concurrence préalable
et sans que le juge s’autorise à effectuer un contrôle sur le choix du délégataire. De la
même manière, le contenu et la durée de la délégation du service public
n’étaient pas encadré. Cette liberté donnait lieu à des pratiques douteuses (durée
de 60 ans…).

La loi SAPIN régit les aspects les plus délicats des DSP, elle est applicable
aux délégations passées avec des personnes privées, publiques ou des
sociétés d’économie mixte.
Sont exclues par la loi : les délégations de service public consenties à des
entreprises qui bénéficient d’un monopole légal ainsi qu’aux établissements
publics à condition que l’activité déléguée figure dans leur statut (disposition
pourrait être remise en cause).

a° Procédure de passation des délégations de service public :


La passation des DSP avant été possible de manière purement discrétionnaire. La loi
SAPIN soumet l’attribution de DPS à des procédures de publicité et de mise en
concurrence. Sont différentes selon qu’il s’agit de l’Etat ou des CT.

L’Etat doit simplement organiser une publicité permettant la présentation


d’offres concurrentes, ensuite s’opère une sélection des candidats qui se
sont manifestés en fonction de leurs garanties professionnelles et
financières ainsi que de leur aptitude à assurer la continuité des services
publics et l’égalité des usagers. Les candidats retenus sont amenés à présenter
une offre sur la base d’un document définissant les caractères quantitatives et
qualitatives des services publics. Une fois ces offres présentées, l’autorité responsable
négocie avec les candidats sur la base de leurs offres et choisit celui l’offre qu’elle
juge la meilleure.

Les collectivités locales sont également soumises à ces dispositions et se


voient imposer des contraintes supplémentaires car elles sont plus exposées
que l’Etat à des dérives dans l’attribution de DSP. Se traduit par des mesures
spécifiques : les assemblées délibérantes doivent statuer sur le principe même de la
délégation du service public ; une commission composée de membres élus à la
représentation proportionnelle par l’assemblée délibérante présidée par l’exécutif de
la collectivité appelée à donner son avis sur les offres, la délégation est ensuite
librement négociée ; au terme de la négociation l’exécutif saisi l’assemblée
délibérante qui statue en dernier ressort sur le choix du délégataire et sur le contrat.

Il ne peut y avoir délégation de service public sans mise en œuvre de ces


procédures de passation. Elles sont relativement souples et le législateur y tient
eut égard au caractère particulier des concessions de service public. Se traduit par la
place laissée à l’appréciation de l’administration. Les candidats peuvent demander
un référé contractuel.

b° la durée de la délégation de service public :

Un des abus avant la loi SAPIN était la durée excessive du délai. Le


législateur a entendu réagir à ces abus par deux séries de dispositions :

En premier lieu, les DSP sont limitées dans leur durée. La durée doit être
justifiée par la nature des prestations demandées au délégataire et doit tenir compte
de la durée d’amortissement des installations du service lorsqu’elles sont à la charge
du délégataire (en matière de concession). Dans les domaines les plus sensibles (eau
potable, assainissement, ordures ménagères) la durée de la délégation ne peut
excéder 20 ans.

En second lieu, la loi interdit les prolongations de DSP car les autorités
remettraient en cause l’obligation de mise en concurrence. La prolongation
n’est admise que dans des cas exceptionnels :
1° pour des motifs d’intérêt général et pour une durée maximal d’un an (ex :
la collectivité n’a pu lancé suffisamment tôt la procédure de renouvellement…)
2° quand la collectivité délégante demande et impose au délégataire de
réaliser des investissements destinés à étendre ou améliorer le service
suffisamment importants pour affecter l’économie générale de la délégation
et qui ne peuvent être amortis pendant la durée de la délégation qui reste à
courir dans une augmentation manifestement excessif des tarifs

c° le contenu des contrats de délégation :

L’effort du législateur a consisté à prohiber certaines clauses jugées peu


saines pour la gestion des finances publiques. Sont interdites les clauses par
lesquelles le délégataire s’engagerait à réaliser une prestation dont l’objet serait
étranger à la délégation ; la loi exige que le montant et les modes de calcul des droits
d’entrée versés par les délégataires soient justifiés par la convention.

B° Le procédé des marchés publics :

Sont surtout utilisés par les personnes publics pour se procurer des moyens leur
permettant eux même de gérer leur service public. Les marchés publics peuvent
avoir un objet de service public : il s’agit alors de marché public de service.
Ils se distinguent des délégations par leur définition et par leur régime.

Sur le plan de la définition, les marchés publics se distinguent de la DSP par


le fait que le cocontractant n’est pas rémunéré par le délégataire
substantiellement mais en général par un prix fixé par le contrat et versé
par l’administration. Ils ne supportent pas le risque économique de l’exploitation
puisque sa rémunération ne dépend pas des résultats de l’exploitation.

Sur le plan du régime, ils se distinguent en ce ci qu’ils se trouvent soumis au


code des marchés publics, et non pas à la loi SAPIN, qui prévoit des procédures
de passation et d’exécution différentes.

Dans le cadre d’un marché public, le cocontractant peut se trouver chargé


uniquement de la gestion du service ou, comme c’est le cas en matière de délégation,
à la fois de la gestion du service et de la réalisation des ouvrages et équipements
nécessaires à son fonctionnement mais dans ce cas le coût de l’exploitation et le coût
de la construction soient distingués.

Section 4 : Le régime des activités de service public

Est composé de deux sortes de règles : des principes communs aux services
publics (les lois du service public) et d’éléments variables de régime.

I° Les loi de services publics :

Sont également dénommées lois Rolland.

A° Le principe de mutabilité :

Permet à l’administration de modifier les conditions d’organisation et de


fonctionnement du service lorsque l’intérêt général l’exige et cela de
manière unilatérale. Répond au besoin d’adaptation du service et de l’action
administrative. Se traduit par la reconnaissance à l’administration de prérogatives
importantes. A plusieurs manifestations :

1/ L’administration est libre de modifier unilatéralement la situation des


usagers et cela que les usagers se trouvent dans une situation légale et
réglementaire (fixées par des textes unilatéraux : le cas des usagers des SPA)
mais vaut aussi pour les usagers des SPIC qui se trouvent dans une situation
contractuelle.

Les usagers ont cependant deux droits :


- Ils peuvent d’une part exiger le respect strict par l’administration des
dispositions en vigueur tant qu’elles n’ont pas été modifiées
- L’administration ne peut apporter à leur situation des modifications
rétroactives (arrêt CE ass. du 25 juin 1948 : Société du Journal L’aurore)
(GAJA).

2/ Ce qui vaut pour les usagers vaut de la même manière pour les agents du
service dont l’administration peut également modifier la situation qu’ils
soient des fonctionnaires ou des contractuels.

3/ Le pouvoir qu’a l’administration de modifier unilatéralement ses contrats


et notamment, trouve son origine dans les contrats de service public. N’est
pas un pouvoir arbitraire (est encadré et l’exercice donne lieu à compensation
financière au profit du cocontractant).

4/ Dans le domaine des actes unilatéraux, ne se traduit pas par la reconnaissance de


prérogatives à l’administration mais à l’imposition à celle-ci d’une obligation d’abroger
ses règlements lorsque entre autre ceux-ci sont devenus illégaux à la suite d’un
changement de fait ou de droit : assurer une mutation de sa réglementation en vue du
respect de la légalité.

Le principe de continuité des SP

Évoqué le plus fréquemment. Le CE le considère comme un principe fondamental


arrêt Dame Bonjean 13 juin 1980, tandis que le Conseil constitutionnel l’a
élevé au rang de principe constitutionnelle ( 25 juillet 1979 “continuité de la
radio-télévision)
Le champ d’application de ce principe est un peu près le même que celle du principe
de mutabilité, c’est un principe qui s’impose à l’administration vis à vis des
usagers, contrairement au principe de mutabilité, c’est un principe qui
confère certes des pouvoirs à l’administration mais lui impose aussi des
obligations. Il implique parfois que le SP fonctionne de manière permanente.

Ce principe interdit toute interruption du service qui ne soit pas justifier par
un cas de forces majeurs. Dans d’autre cas qui sont nombreux, le principe de
continuité n’implique pas la permanence du service mais simplement sa
régularité et son accessibilité normale.
Le service ne peut être interrompu qu’en cas de forces majeurs, c’est ainsi que le CE a
pu juger qu’était irrégulier les horaires d’un bureau de Poste qui atténuaient l’usage
des usagers d’accéder au service (arrêt de section Vincent, 25 juin 1929).
De la même manière, le CE a jugé qu’était contraire à ce principe de continuité de SP,
la fermeture anticipée d’un collège pour une durée excédant notablement celle qui
était nécessaire à l’organisation et à la préparation des épreuves du BAC( hypothèse
avait eu lieu 3 semaines avant le BAC, arrêt ministre de l’éducation nationale 13
février 1987).
Le CE a dit qu’il y avait une rupture d’égalité devant le SP de l’éducation mais que la
mesure portée atteinte aussi au principe de continuité de SP, mais bien évidemment,
si l’administration ne respecte pas ce principe de continuité publique, elle risque de
voir sa responsabilité engagée ce qui a été jugé par le CE où les autorités
compétentes n’avaient pas pris les mesures nécessaires pour mettre un terme à la
grève illicite des agents chargés de la navigation aérienne ce qui avaient entraînés
des préjudices graves dont l’état a du assurer la réparation aux opérateurs
économiques (CE, 6 novembre 1985, ministre des transports contre TAT, AJDA
1986, P.84)
Le principe de continuité s’impose aussi avec ces agents mais il doit alors
être concilié avec un autre droit constitutionnellement garantie qui est le
droit de grève.
Avant la constitution de 1946, le principe de continuité de SP justifiait purement et
simplement l’interdiction de la grève dans la fonction publique, la constitution de 1946
a mis le droit de grève dans son préambule dans le cadre dit celui-ci qui le réglemente,
l’arrêt Dehaene du 7 juillet 1950 du CE reconnaît valeur juridique au préambule,
et il est important en ce qui revient sur les solutions antérieurs.
Le principe de continuité n’est pas pour autant dénué de conséquences en effet pour
certains services que l’on considère comme tout à fait essentiel, il continue de
justifier le droit de grève interdit dans certains services considérés comme
essentiels comme celui de l’administration pénitentière, le service des transmissions
du ministère de l’intérieur, l’armée et la police.
Elle justifie aussi des limitations de droit de grève sous la forme d’un service minimum
ou des solutions palliatives.
Ce principe de continuité continue de justifier l’interdiction du droit de grève
mais justifie aussi un service minimal.
Le CE a estimé que dans le cas de grèves particulièrement dures et préjudiciables aux
intérêts du pays, le principe de continuité pourrait être le recours à des agences de
travail temporaires mais la question peut être débattue car le recours à des agences
de travail temporaire était un moyen de faire échec de manière illicite au droit de
grève, mais le CE dans un arrêt d’assemblée du 18 juillet 1980 “syndicat CFDT
des post et télé-communication du Haut-rhin”--> grèves qui avaient duré
pendant des semaines, et entraînaient une perturbation même qu’ils fallaient trouver
une solution palliative.
Dans des cas encore plus extrêmes, peut recourir à la réquisition du
personnelle mais il faut que la perturbation entraînait par la grève soit
considérable pour que ce moyen.
On retrouve une trace en matière de contrats administratifs sous une forme un peu
particulière celle de la théorie de l’imprévision--> théorie qui en cas de
bouleversements de l’économie du contrat obligent l’administration à aider son co-
contractant à la condition que celui-ci n’interrompt pas l’exécution de son contrat et
par conséquent ne porte pas atteinte à la continuité du SP.

Le principe d’égalité

Il est PGD, PVC, découlant de la DDHC, ayant de multiples applications, un contenu


riche mais qui rencontre certaines limites.

Contenu du principe: le principe d’égalité interdit toutes discriminations


injustifiées entre les usagers du service ou les agents du service (arrêt du 9
mars 1951 “société des concerts du conservatoire”--> deux membres de
l’orchestre avaient prêter leur concours à la radio-télévision française, et la société
avait pris une sanction à leurs encontres moyennant quoi cette orchestre avait été
interdit d’antennes, et le CE a dit qu’il y avait une inégalité)
Ce principe garantie aux usagers du service ainsi qu’aux agents une égalité
d’accès aux services, mais également une égalité de traitement dans le
service (arrêt CE assemblée Barel de 1954--> le CE censure le refus qui avait été
opposé aux sieurs Barel de se présenter au concours de l’ENA)
Il a comme conséquence induite celui de neutralité.

Limites: il n’a qu’une porté relative car s’impose qu’entres personnes qui se
trouvent dans la même situation au regard de l’objet des textes qui les
régissent.
En revanche, dès lors qu’ils existent des différences appréciables de situation entre
usagers ou différentes catégories d’agents, au regard toujours de l’objet des textes, il
est possible de soumettre les uns et les autres à des règles différentes, c’est à dire
d’introduire des discriminations contre eux.
En pratique cette conception de principe d’égalité ouvre à l’administration
des possibilité de modulations des règles applicables, et sur le plan
pratique, elle se traduit par la possibilité de les soumettre à des conditions
tarifaires différentes( par exemple: il a été admis que les tarifs des SP communaux
notamment pouvaient varier selon qu’eux les usagers étaient résident ou non de la
commune, pour les usagers de cantine scolaire notamment)
De la même manière, le CE a estimé que les collectivités publiques pouvaient
faire varier leurs tarifs en fonction des ressources de leurs usagers( surtout
SP relative aux enfants, arrêt du CE “centre communal d’action social de La
Rochelle” 1989--> admet qu’on peut faire varier les tarifs en fonction des revenus
des familles, et le CE est allé plus loin et l’a admis pour d’autres SP comme ceux
culturels comme les écoles de musique par exemple--> arrêt de section 29
décembre 1997 “ Commune de Gennevilliers” , mais pas de différence entre les
anciens et les nouveaux élèves d’une école qui peuvent justifier une discrimination de
traitement.

Le principe d’égalité connaît indépendamment même de sa relativité, a deux


limites:
Peut être écarté par une loi, c’est à dire lorsque les discriminations trouvent leurs
fondements dans une loi, c’est le fait que le JA fait jouer la théorie de l’écran législatif
et ne se reconnaît pas le pouvoir en dehors du mécanisme d’exception
d’inconstitutionnalité de vérifier la constitution par rapport à l’AA.
Peut être écarté lorsque les discriminations sont justifiées par des
nécessités prééminentes d’intérêt générales en rapport avec les conditions
d’exploitation ou l’objet du service. C’est ainsi par exemple, que le CE admet
des discriminations en matière d’aides à l’exportation à l’importation .... Et connaît
des applications importantes en matière économique.

Le principe de neutralité

C’est un prolongement du principe d’égalité, il interdit dans son contenu que le


SP fonctionne de manière différenciée en fonction des convictions politiques
ou religieuses des usagers ou du personnel du service.
C’est un principe qui est applicable aussi bien aux usagers qu’aux agents du service et
qui a vocation de s’appliquer à l’ensemble du SP, mais c’est un principe qui
concerne tout particulièrement certains services où l’expression des
convictions peut revêtir une importance particulière et soulèvent les
questions les plus sensibles, c’est le cas du SP de la communication audio-visuel,
mais aussi et surtout le cas du SP de l’enseignement. C’est un principe
étroitement lié au principe de laïcité, il a connu que très peu d’applications
“arrêt Rudent”, 8 novembre 1985 RDP 86 p. 284--> qui censurait au nom du
principe de neutralité, l’organisation de réunion politique au sein d’établissements
scolaires, et a pris d’importantes forces pour les foulards islamiques.
CE, 27 novembre 1989 a fixé la doctrine a appliqué dans cet avis; il dit que la
laïcité de l’enseignement publique est l’un des éléments de la laïcité de
l’état et de la neutralité de l’ensemble des SP. Il impose que l’enseignement soit
dispenser dans le respect de la neutralité des programmes et des enseignants d’une
part, et de la liberté de conscience des élèves d’autre part. Il en résulte selon le CE
qu’aucune discrimination ne peut être instituée à l’accès à l’enseignement qui serait
fondé sur des convictions ou croyances religieuses.
Il en découle en deuxième lieu, que les enseignants doivent rester neutres dans leurs
enseignements, et en troisième lieu, il en résulte que les élèves ont le droit d’exprimer
et de manifester leurs croyances religieuses au sein des établissements.

Cette liberté comporte cependant des limites:


Elle ne doit porter atteinte ni aux activités d’enseignement, ni à l’obligation
d’assiduité des élèves, ni au contenu des programmes. Par exemple, il en
résulte qu’est légale l’exclusion d’un établissement scolaire d’élèves refusant de se
dévoiler durant le cours d’EPS(20 octobre 1999 “arrêt ministre de l’éducation
nationale”. S’agissant du port d’insignes, question réglée par une loi du 15 mars
2004 qui interdit et qui n’interdit que le port des signes ou des tenues manifestant
ostensiblement une croyance religieuse. Cette loi fait écho à une position du CE
selon laquelle doivent être interdits les signes d’appartenance religieuses qui par
leurs caractères ostentatoires et/ou revendicatifs constitueraient un acte de pression,
de propagande, provocation, prosélytisme. CE, avis du 3 mai 2000 Martaux, AJDA
2000, P.673--> les principes de neutralité et de liberté de conscience s’appliquent à
tous les services publics, les agents disposent bien évidemment de la liberté de
conscience, doivent garantir cette liberté de conscience et celà a pour conséquence
qu’il ne peut être introduit de discrimination fondés sur la religion, mais d’un autre
côté les principes de neutralité et de laïcité s’opposent à ce que dans le cadre du SP
ils manifestent leurs croyances religieuses. Ces règles s’appliquent à tous les agents
qui soient ou non chargés de fonctions d’enseignement. Enfin, l’agent qui viendrait à
manquer à son obligation de neutralité pourrait être poursuivi sur le plan
disciplinaire.

Il est en revanche une partie du régime du SP qui revêt un caractère


variable, les lois du SP sont des invariantes (s’appliquent à l’ensemble du SP de
manières indifférenciées)

§2. Les éléments variables du régime du SP

Concernent les parts respectives du droit public et du droit privé. Ils existent des
règles propres à chaque SP mais en dehors de ces règles la question qu’on
se pose est-celle de savoir si on lui applique le DA spécial ou le droit
privé???

Va se manifester la variation des régimes de Sp, 2 facteurs:


La nature du service(SPA ou SPIC??)
Statut publique ou privé de la personne qui gère le service

Et, en fonction de ces éléments nature et statut, on va savoir si c’est du DA spécial ou


privé, et on arrive à une typologie sur la gradation respectif des parts de DA ou droit
privé.

Le SP administratif géré par des personnes publiques

Conséquences

Les usagers seront placés dans une situation légale et réglementaire, et pas
contractuelles.
Les agents de ces services sont pour l’essentiel des fonctionnaires, et
lorsque ce sont des contractuels, ce sont des contractuels de droit public.
On a même assisté à une extension le “25 juin 1996 Berkali, Tribunal des
conflits” qui considère que les personnels non statutaires de ces SP sont des agents
de droit publics quelque soit leurs emplois.
Les actes unilatéraux sont en principes des actes administratifs, et il en va de même
de leurs responsabilités ainsi que de leurs contrats.
Il existe tout de même dans le régime de ces services, une part de droit
privé mais elle est minime, d’autre part, leur responsabilité peut aussi relever des
tribunaux judiciaires si la loi en a décidé ainsi. Mais la dominante est très largement
une dominante de droit public, aucune catégorie de SP n’est totalement soumise au
droit privé, ni au DA, ce sont des dominantes, la prépondérance du DA est
extrêmement large mais il y a tout de même une part de droit privé dans leur régime.
Les SPIC gérés par des personnes publiques

La proportion de droit public et de droit privé se trouve inverser en raison de


la nature du service. Les usagers de ces services sont toujours quelque soit les
clauses de leurs contrats dans des relations contractuelles de droit privé (arrêt de
section du 13 octobre 1961 “établissement Campanon Rey” JP maintenue)-->
un usager doit savoir que ces relations sont régies par le droit privé et relèvent des
tribunaux judiciaires.
Même chose pour les litiges en responsabilité qui opposent les usagers aux
services relèvent toujours des tribunaux judiciaires et sont toujours
tranchées selon les règles de droit privé, même si il s’agit de responsabilité pour
dommages de travaux publics, c’est important dans la mesure où l’existence d’un
élément de travaux publics a généralement pour conséquence d’entraîner la
compétence du JA et du DA.

Il y a les même solutions en ce qui concernent le personnel des SPIC, c’est


un personnel de droit privé sous réserve de deux exceptions seulement qui
sont soumis au droit public:
Le responsable de l’ensemble du service
Le chef de la comptabilité si il a la qualité de comptable pilier

--> Solution consacrée dans arrêt du CE, du 26 janvier 1923 “arrêt de Robert
Lafreygère””--> chemin de fers de Madagascar

La responsabilité du service à l’égard des tiers obéit également à un régime de droit


privé.

Le régime de ces services a une part de droit public néanmoins, par exemple, les
règlements que prennent ces services pour leurs organisations et leurs
fonctionnements constituent des actes administratifs.
De même encore , ces SPIC peuvent passer des contrats administratifs à
chaque fois que ces contrats répondront aux critères des contrats
administratifs.
La part du droit privé est prépondérante dans le régime des SPIC.

Les SPA gérés par des personnes privées

Hypothèse: on franchit un seuil supplémentaire dans le caractère de droit privé ou de


privatisation du service. Son caractère administratif entraîne l’application
d’une part du droit public, mais le statut privé de la personne qui gère le
service impose une très large domination du droit privé.

Dans ces services, le droit public ne concerne que 3 aspects de leurs


activités:

Les actes unilatéraux, mais à la condition qu’ils portent sur l’exécution du SP et


qu’ils comportent l’utilisation de prérogatives de puissances publiques.
La responsabilité du service, si le dommage résulte de l’usage d’une prérogative
de puissance publique
Le droit public peut également concerné leurs contrats (cas exceptionnel)

Question posée devant le juge de savoir si les dirigeants de personnes privées


dirigeant des SP ne devaient pas se voir reconnaître comme des agents de droit
publics--> Réponse négative, car quelque soit le caractère de ce SP, il a le caractère
d’un agent de droit privé.

D. Des SPIC gérés par des personnes privées

Elle ne concerne que les règlements qui sont pris pour l’organisation du
service. Le tribunal des conflits, “arrêt époux Barbier” ,15 janvier 1978-->
propos d’un règlement pris par la société Air France et son personnel.
Mais tout le reste relève du droit privé, relations avec les usagers, avec les personnels,
avec les tiers.

Chapitre 2: La police administrative


C’est l’activité de l’administration qui permet de maintenir l’ordre public et
donc aux acteurs de la vie économique et sociale, y compris d’ailleurs à
l’administration, de développer leurs activités.
Cette expression de police administrative a suivant les usages du terme et des
époques, on l’a assimilé à l’organisation judiciaire, l’administration elle-même....
Cette dualité de sens vient sûrement du double visage, car la police administrative
s’exprime par des limitations d’un côté, mais d’un autre côté, elle impose des limites
aux libertés individuelles.
Mais ces limitations ont pour seules buts de permettre à la liberté de chacun de
s’épanouir dans les meilleurs conditions.
La police administrative a un rôle conservateur car elle vise à maintenir
l’ordre public, et non pas à imposer ou à créer un ordre différent. Et, elle a un
rôle subsidiaire car elle n’intervient que pour pallier les carences de l’institution
libérale, c’est à dire pou rétablir l’harmonie sociale lorsqu’elles se trouvent
compromises.

Section 1: la notion de police administrative


§1. Définition de la police administrative

Les critères à écarter de la police administrative car inopérants:


Faut pas confondre police administrative avec le personnel ou les forces de
police, car la police administrative est une activité, ce n’est pas un service au sens
organique du terme.
La police administrative n’est pas une activité exclusivement préventive, elle
l’est souvent mais pas toujours, peut se traduire par des actions curatives,
correctives
L’activité de police n’est pas une activité que normative, elle peut également
se traduire par des actions matérielles( ex: la dispersion d’une manifestation, la
saisie de certains objets, destruction d’un immeuble qui va s’effondrer)

Les critères de la police administrative, il est unique et se réduit au but de


l’activité de police, en l’occurrence la protection de l’ordre public, et elle se définit
par la finalité, c’est celle ci qui permet de la distinguer des autres activités
administratives par exemple celle des services publics.

§2. La police administrative se distingue de la police judiciaire

Il faut recherche un critère supplémentaire pour distinguer ces 2 activités. Et pourtant


cette distinction revêt une très grande importance.

Intérêt de la distinction

Elle est double:


d’abord d’ordres contentieux, le contentieux de la police administrative relève de
la juridiction administrative, le contentieux de la police judiciaire relève de la
juridiction judiciaire puisqu’il se râttache au SP de la justice judiciaire.
Importance sur la collectivité importante en cas de dommages, si le
dommage a été causée par une activité de police judiciaire, la collectivité
responsable est toujours l’Etat car l’activité de la justice judiciaire est un SP
exclusivement étatique. En cas d’activité de police administrative, la
collectivité responsable peut être différente selon les cas, il pourra s’agir de
l’état mais aussi de la commune, du département, en fonction de la personne
publique pour le compte de laquelle l’activité de police a été exercée.

Cette distinction présente des difficultés réelles car il arrive que:


- Les 2 activités de police soit exercer par les mêmes autorités,
- Il y a des opérations communes (par exemple: saisie d’objets et de journaux),
- Le but est le même, qui est de protéger l’ordre public
Le critère de la distinction entre police judiciaire et administrative

Ce critère a été dégagé par deux arrêts des tribunaux du conflit et CE : arrêt
du 11 mai 1951, CE, Baud et 7 juin 1951, Noualek

Ce critère de distinction réside dans l’existence ou l’absence d’un lien de


l’activité de police avec une infraction.
Si l’activité est en relation avec une infraction parce qu’elle cherche à
empêcher qu’elle soit commise, à la constater ou en réunir les preuves, alors
elle relève de la police judiciaire.
Si l’activité n’a pas de liens avec l’infraction mais s’inscrit dans une activité
de surveillance générale, à ce moment là, elle relèvera de la police
administrative.

Et dans ces deux affaires citées qu’on pourrait parler de JP de bavures policiaires

Baud: accident mortel à l’occasion d’une poursuite de malfaiteurs par des inspecteurs
de police, il cherchait à arrêter les malfaiteurs, ils ont tiré et la victime se trouvait au
mauvais endroit au mauvais moment.
Noualek: blessure par balles, personne qui se tenait à sa fenêtre et observait une
manifestation dispersait par forces de l’ordre, il a tiré en l’air mais il y avait des gens.

Ce qui ressort de la Jp est que le lien de l’activité de PJ avec une infraction est conçue
largement comme le dit Chapus “liens avec une infraction commise ou a
commettre”.
Même si il y a eu erreur sur la réalité de l’infraction, l’activité en cause et de PJ ,si
l’infraction a bien été le but de l’action de l’administration--> ce qui compte c’est
l’intention dans laquelle l’activité a été exercée, de la manière dont l’agent
est intervenu dans l’intervention même si il se trompe sur l’infraction, si il y
a ce but

Exemple: automobiliste dont le véhicule est stationné à un endroit, un agent des


forces de l’ordre par erreur considère que le stationnement est constitutif d’infractions.
Et il ordonne la mise du véhicule à la fourrière mais se révèle par la suite que
l’automobiliste n’était nullement en tort, mais l’action sera rattaché à la PJ car avait
pour but de réprimer l’infraction.

La méthode du JA est une méthode réaliste, il ne décide pas une fois pour toute
quelles types d’activités est PA ou PJ, il vérifie dans chaque cas quelle a été le
but de l’activité, celà explique que certains actes comme des saisies de
journaux peuvent être soit des actes de PA ou soit des actes de PJ

Exemple: arrêt du CE, du 24 juin 1960, société Le Monde--> saisie de journal le


monde pendant la guerre d’Algérie, le gouvernementt indique qu’il s’agissait d’une
opération de PJ qui visait à conserver les preuves d’une infraction. Le CE qualifie
l’opération de PA. Alors que dans d’autres cas, si l’opération avait été motivée par le
soucis de conservation, la saisie aurait été qualifié de PJ.

Avec le critère de distinction, il peut arriver qu’une opération qui relevait de


la PA se transforme en PJ.

Exemple: arrêt du tribunal des conflit, 5 décembre 1977, Dlle Motsch,


opération qui avait commencé par un barrage routier, opération de surveillance donc
PA, mais un automobiliste pris de panique force le barrage, les policiers s’engagent
dans une poursuite et ils blessent les occupants du véhicule, ceci relève de la PJ car
forcé barrage.

§3. La distinction entre PA générale et PA spéciale

Il ne s’agit plus ici d’une distinction entre la PA, il s’agit d’une distinction
interne à la PA. Il existe deux types de polices:
Une générale qui vise au maintien générale de l’ordre public ou au maintien
de l’ordre public général
Une spéciale extrêmement nombreuses en nombre croissant et qui intéresse
les domaines les plus variés (police de la chasse,pêche, enseignes lumineuses...)
qui vise des buts qui sont parallèles mais pas identiques à la police
générale, ces polices en raison de leurs variétées

La distinction est importante en 3 égards:


Point de vue des autorités de police, sont pas les mêmes
Par le but poursuivi, pour la police générale c’est l’ordre public général (sécurité,
tranquilité et salubrité publique), les buts des polices spéciales sont très variées
Les modalités d’exercices varient, police spéciale régie par textes
spécifiques qui confèrent aux autorités de police spécial des pouvoirs plus
importants.
La police générale n’a pas besoin d’habilitation, de consécrations textuelles,
ceci est vrai pour la police générale exercée au niveau national. Elle est
fondée sur une norme de nécessité.

La distinction n’est pas absolu mais elle est suffisamment importante et entraîne des
incidences.

Section 2: but de la police administrative


Son but était son critère d’identification, mais c’est plus que celà, car le critère va
délimiter le champ d’interventions des autorités de police et constituent de surcroît la
condition de la légalité des mesures de police.
Il est particulièrement important de savoir ce que recours l’ordre public laquelle se
trouve diviser en un ordre public général et un ordre public spécial

§1. L’ordre public général

C’est une notion contingente lié aux besoins, contraintes et inspirations de l’époque,
mais dans toute hypothèse, il s’agissait d’une notion extensive, on a vu un
élargissement de la notion d’ordre public général.
Il est possible malgré tout de cerner les composantes de cet ordre public général et
d’en préciser les limites.

Les composantes de l’ordre public général

Il faut tout d’abord retenir que l’ordre public général s’entend en principe
comme un ordre public matériel, et non pas moral, ce n’est que par
exception que la moralité public est admise comme but possible de la PA.

L’ordre public matériel: sécurité, tranquilité et salubrité public

Ce sont les 3 composantes majeurs de l’ordre public, cités par le Code


général des CT pour définir les pouvoirs de police du maire, mais c’est une
trilogie qui a un champ d’applications beaucoup plus larges de toutes les activités de
Police générale.
Il est fort étendue puisque cette trilogie permet de prendre des mesures dans des
domaines aussi divers que la protection des biens et des personnes, les risques
d’épidémie.....

La légalité du décret imposant le port de la ceinture de sécurité, il avait été considérée


que c’était une violation de liberté individuelle pas mesures de polices car crée pas de
danger pour autrui, mais le fond de l’affaire est que le port de la ceinture de sécurité
était pour objet économique (budget de la sécurité sociale), arrêt du 4 juin 1995,
Bouvet de la Maison Eure

La moralité publique comme but de PA

Les autorités de police peuvent-ils utiliser de leurs pouvoirs pour protéger la


moralité publique???

Toujours était hostile a une telle solution qui risque de conduire la PA à se transformer
en une police des consciences.
Le juge a toujours fait égard d’une grande prudence et l’a admis que dans
des circonstances particulières, elle l’a admis en matières de projections de
films.
Durant ces périodes a certain nombre de maires avaient interdits la diffusion de films
(caractère érotique). Le CE a été amené à prendre positions sur le plan de
savoir si une autorité de police pouvait interdire des films pour raison de
moralité, réponse était Oui MAIS UNIQUEMENT, si le film interdit est
susceptible de provoquer des troubles sérieux ou d’être en raison du
caractère immoral du film et de circonstances locales particulières
préjudiciables à l’ordre public.
Il faut retenir que la moralité peut être retenu comme motif de mesures de
police si la projection d’un film violent, position politique ou immoral risque
de provoquer des manifestations dans la rue, saccage de salles de cinémas...
Ou encore lorsqu’elles portent atteinte à l’ordre public car il y a des
circonstances particulières comme l’interdiction concerne une ville où la
population a une scolarité en basage importante, ou dans les villes de
pélrinage-->arrêt du 18 décembre 1959, société les films LUTECIA.

Il y a en matière de cinémas deux choses: une police spéciale qui refuse ou non le
visa de protection de films, et la question de savoir si ayant reçu le visa le film peut
être interdit pour des raisons de moralité dans certaines communes et c’est dans ce
cadre qu’a été conçue la JP.

Le but de moralité est apparue dans une série de décisions, par exemple, le CE
a estimé que l’autorité police a pu interdire un match de boxe pour une question de
moralité. Mais en dehors de cette hypothèse, à des arrêtés de police dans les villes
situées au bord de la mer pour des raisons qui paraissent essentiellement de moralité,
interdisent aux estivants de se promener en simple maillot.

En réalité, ce but de moralité a retrouvé qu’une vraie dimension dans une Jp


qui a fait du respect de la dignité de la personne humaine comme un but
valable de l’exercice de la police--> arrêt d’assemblée du CE, 27 octobre
1995, commune de Morsang sur Orge, ville d’Aix en Provence, il s’agit de deux
arrêtes dans le GAJA.
Ont été rendu à propos de cette attraction que constitue le lancé de nains. Le CE a
annulé ces décisions en considérant que le respect de la dignité de la personne
humaine est une des composantes de la moralité publique et traduit une exigence
morale que méconnaît l’attraction en questions.
Il s’agit d’un but de police particulièrement éminent car le CE considère qu’il autorise
l’interdiction du spectacle en question même en l’absence de circonstances
particulières, et le CE va même plus loin en indiquant que l’interdiction de tels
spectables est justifié alors même que des mesures de protection de la sécurité aurait
été prise et que les personnes affectées d’un handicap seraient consententes et
rénumérées pour qu’ils servent de projectiles.

Les limites à l’ordre public général

Deux particulières:
Les autorités de police ne peuvent agir dans un but d’esthétique. Par le passé,
première partie du XX, les autorités de police pouvaient intervenir dans un but
d’esthétique c’est par exemple éviter des dépôts de fer, l’intervention des maires
pour l’esthétique des cimetières.En 1972, le CE avait considéré que le maire n’avait
pas le pouvoir d’esthétique dans le cimetière.
Le but politique ne peut intervenir dans les groupements politiques

§2. L’ordre public spécial

Celui qui est assigné par les textes à chacune des polices spéciales qu’il crée. Il n’y a
donc pas de définition générale de l’ordre public spécial donc autant
d’ordres publics spéciaux qu’il y a de polices spéciaux, pas d’homogénéité
des ordres publics spéciaux.
Parfois, le but de la Police spéciale rejoint le but de la police générale, par exemple,
police spéciale dont le but est de préserver la sécurité publique comme la police
générale mais la plus part du temps, les buts des polices spéciales ou les ordres
publics spéciaux se démarquent de l’ordre public général par exemple le but de la
police de l’urbanisme commerciale. La police de la chasse a pour but la conservation
des animaux. La police des enseignement lumineuses poursuivaient un but esthétique
alors qu’on a dit que le but esthétique ne relevait pas du but d’ordre public général.

Section 3: les compétences de PA


Il s’agit de savoir par qui, par quelles autorités, la PA est exercée.
Cette question se subdivise car le droit en vigueur institue les compétences de police
entre différentes polices et organisent une modalité de combinaison des compétences
de police.

§1. La répartition des compétences de PA

Les compétences de police générale

Faut distinguer celles compétentes sur l’ensemble du territoire que celles compétentes
au niveau local.

Sur le plan national, les autorités compétentes sont: on se trouve confronter à


une situation curieuse tenant à ce qu’ils n’existent pas de textes où
déterminant l’autorité compétente pour exercer le pouvoir de police sur
l’ensemble du territoire. C’est posé à partir du code de la route, où un décret a été
remis en cause au motif que le chef de l’exécutif ne tenait d’aucun texte pour exercer
le pouvoir de police sur le plan national, arrêt Labolle 8 août 1919 (GAJA)-->admis
existence d’un tel pouvoir par la formule suivante “ il appartient au chef de l’état
en dehors de toutes habilitations législatives et en vertu de ces pouvoirs
propres de déterminer celles des mesures de police qui doivent en tout état
de cause être appliqués sur l’ensemble du territoire”
On s’est demandé si avec la constitution de 1958, ceci pas remis en cause parce que
l’article 34 de la Constitution réserve à la loi la définition des garanties fondamentales
accordées aux citoyens pour l’exercice des libertés publiques, or, les mesures de
police portent de part la nature même atteintes aux libertés individuelles, aux libertés
publiques. Le CE a estimé que cette disposition de la constitution ne retirait
pas au chef de l’exécutif, c’est à dire au PM, les pouvoirs de police générale
qu’il exerçait antérieurement-->13 mai 1960, CE assemblé, SARL restaurant
Nicolas

Pouvoir de police: Sa reconnaissance est d’origine JP, c’est ce qu’on appelle


un pouvoir implicite, c’est un pouvoir qui ne se confond pas avec le PVR
autonomme puisque contrairement à ce dernier il peut intervenir dans les
matières réservées au législateur et affectait les libertés publiques, pas
limitait par l’article 34 de la constitution, et est exercé par le PM.

Les autorités compétentes sur le plan départemental

Le préfet qui agit au nom de l’état, il est chargé de mettre en oeuvre les
mesures prises au niveau national, il est également compétent pour assurer
la police de sécurité publique sur les routes nationales hors des
agglomérations.

Le président du conseil général: Police de la circulation sur les voies


départementales hors des agglomérations, lui agit au nom du département,
et on voit ici apparaître la différence de personne morale compétente et le
cas échéant responsable de la PA.

Les autorités compétentes sur le plan communal

La compétence de principe en matière de police générale appartient au


maire.
C’est l’autorité de principe qui exerce le pouvoir de police seul, c’est à dire sans
contrôle du conseil municipal, c’est une compétence propre du maire, et il exerce ce
pouvoir de police de deux manières sans contrôle du conseil municipal:
Soit comme exécution des mesures prises à l’échelon supérieur par le préfet
ou les autorités nationales, il intervient dans ce cas comme autorité de
l’état.
Soit, il intervient à titre initiale pour le compte de la commune

Il est agent d’exécution et il est doté d’une compétence propre sur le plan communal
qui l’exerce au nom de la commune sans contrôle du conseil municipal.
-->Ces pouvoirs doivent se combiner avec ceux du préfet qui viennent les
limiter.

Les pouvoirs du préfet au niveau communal:


Il a compétence pour prendre des mesures qui dépassent le ressort d’une
seule commune à condition toute fois que son intervention soit justifié par
des circonstances particulières--> arrêt commune de Narbonne de 1991, le
CE a reconnu au préfet le pouvoir de prendre des mesures réglementant l’usage de
l’eau sur plus d’une commune pour faire face aux situations de grandes sécheresses.
En cas de menaces de l’ordre public concernant plusieurs limitrophes agir en
lieu et place des maires pour assurer la convergence de l’uniformité des
mesures, et il agit alors en principe au nom de l’état
Pouvoir de substitution au maire d’une seule commune en cas de carence, et
après mise en demeure du maire.
Compétence particulière dans les communes à police d’état, ils sont au nombre
d’envrion 3000 et se caractérisent par l’intégration des polices municipales dans la
police nationale, et ceci s’accompagne du transfert au préfet des pouvoirs du maire
en matière de protection de la tranquilité public et notamment en cas de grands
rassemblements de personnes, et dans ce cas la préfet agit au nom de l’état.

Le maire de Paris n’a presque aucune compétence de police car exerçait par
le préfet de police de Paris, et reste au maire que la salubrité des voies
publiques et le bon ordre sur les foires et marchés.

Compétences de police spéciale

Elles sont très diverse et celle investies par les textes, et créant ou organisant la police
spéciale, il peut s’agir d’autorités qui ne disposent pas de pouvoir de police générale,
mais il peut s’agir aussi d’autorités qui sont également autorités de police générale.
Le maire est autorité de police générale mais il est aussi autorité de police
spéciale, par exemple, en matière des polices d’édifices menaçant ruines

§2. La combinaison des compétences de police ou concours des compétences


de police

Savoir comment plusieurs autorités de police peuvent intervenir sur un même projet--
> 3 cas distincts

A. La combinaison des compétences de police générale

Le cas de figure est le suivant, une autorité de police générale agissant sur le plan
national, départemental prend une mesure réglementant un certain aspect de l’ordre
public.

L’autorité de PG de niveaux inférieurs (maire ou préfet) peut-elle intervenir


pour prendre des mesures ayant le même objet???et dans quel sens??

Solution donné par un arrêt du 18 avril 1902 du CE “Commune de Nérisse les


bains--> autorité inférieur ne peut jamais aller à l’encontre des mesures
prises par l’autorité supérieure, elle ne peut ni les contre-dire, ni les adoucir,
elle peut simplement les aggraver si les circonstances locales particulières
le justifient.

Exemple classique: la réglementation de police de la circulation qui consiste à fixer


une vitesse maximale dans les agglomérations 50km/h, il peut la ramener à un niveau
inférieur si des circonstances particulières le justifient (étroitesse des rues, ...)

La combinaison des compétences de PG et PS

La situation est ici la suivante, une activité fait l’objet d’une police spéciale,
exemple du cinéma, est-ce que l’autorité de police générale peut intervenir
sur l’objet de cette police spéciale??ou dans le domaine??

La réponse oui MAIS sous certaines conditions:


Il ne faut pas que le texte instituant la police spéciale est exclue
l’intervention de l’autorité de police générale, cette exclusion pouvant être
express, ou implicite découlant de l’interprétation du texte
L’autorité de PG ne peut intervenir que pour atteindre les buts qui lui sont
assignés en tant que autorité de PG, c’est à dire pour préserver l’ordre
public général. L’autorité de PG ne peut agir que dans le but qui sont ceux
de la PG et non pas dans ceux de la PS

Exemple: un panneau d’affichage qui est implanté à un endroit où il supprime une


partie de la visibilité des automobilises qui doivent prendre un carrefour, face à ce
panneau le mer ne pourra pas en interdire l’implantation d’un point de vue esthétique
car ça c’est but de la PS des enseignes, mais il pourra agir dans un but de PG car est
un danger pour l’ordre public du fait de la moindre visibilité.

L’autorité de PG ne pourra intervenir que si il y a carence de la PS, plus


précisment, si les mesures prises par l’autorité de PS ne parviennt pas à
assurer l’ordre public général

Exemple: police du cinéma, il existe une PS du cinéma qui est confié au ministre de la
culture, celui-ci peut interdire la projection de films sur l’ensemble du territoire pour
tout motif d’intérêt général y compris pour des motifs de moralité public, les maries
peuvent-ils intervenir dans ce domaine?? OUI, au titre de la PG mais le maire ne
pourra agir ainsi qu’une raison de risques de l’ordre public et non pas de tout motif de
l’intérêt général comme le peut le ministre de la culture

La combinaison des compétences de PS

Chacune reste dans son domaine, il n’y a pas de combinaisons possibles, il


est rare qu’un même objet fasse l’objet de plusieurs PS.

Section 4: les mesures de police administrative


§1. Les différents types de mesures de PA

Il est des mesures diverses de l’autorité de police peut utiliser et d’autres que
l’autorité de police ne peut adopter

A. Les mesures autorisées

Elle peut prendre:


Des mesures matérielles aussi bien que juridiques, par exemple, ils pourront
intervenir par la voie de réglementation ou par des actions matérielles (barrage de
police sur les routes)
Des mesures préventives, par exemple dans la mesure d’interdiction d’une
manifestation qui risque de troubler l’ordre public ou patrouilles pour faire peur. Mais
aussi à titre répressif comme la fermeture d’un exploitant de boisson qui n’a pas
respecté la législation en vigueur
Les mesures strictement juridiques prennent la forme la plus part du temps
d’une réglementation mais elles peuvent très bien revêtir un caractère
individuel, ce sera le cas pour les mesures prises en application d’une
réglementation.
Des réglementations comportant des limitations des libertés publiques mais
également des interdictions d’exercer certaines activités.

Les mesures interdites

Elle peut pas prendre:


Peut pas agir en prenant le procédé du contrat, quand elle prenne des
mesures de nature juridique elles doivent revêtir la forme d’actes
unilatéraux, et ils existent une JP ancienne et constante qui considère qu’est illégale
le recours au contrat pour exercer l’activité de police, la raison est que si un contrat
intervenait sur une mesure de police serait entâché d’irrégularité et inopposable aux
usagers. Les contrats confèrent des droits au co-contractant, or, contenu de son objet
particulièrement sensible qui est la protection de l’ordre public, il n’est pas
concevable que l’exercice du pouvoir de police se trouve limiter ou paralyser par des
droits acquis que certains sujets de droits retiraient de leurs contrats.
Autorité de police ne peut recourir au procédé de l’autorisation préalable.
Elle peut aussi poser des interdictions mais peut pas soumettre des activités privées
à autorisation, cette solution étant justifié par les risques d’arbitraire et de
discrimination que recèlent un tel procédé. Le CE a toujours considéré qu’elle
était plus dangereuse que la liberté pur et simple, ce n’est que le
législateur qui peut autoriser un régime d’autorisation préalable--> CE,
assemblée, 22 juin 1951 Daudignac (GAJA)

§2. Les conditions de légalité des mesures de police

Les mesures de police affectent les libertés publiques et c’est donc particulièremment
important eu égard leurs importances de savoir à quelles conditions de légalités elles
sont suboordonées.

Les conditions générales de légalité des mesures de police

Ce sont celles qui sont applicables à toutes les décisions de l’administration. Le


principe d’égalité devant loi très grand nombre de recours contre les mesures de
police.
Les mesures de police ne doivent pas être entâchés de détournement de
pouvoirs, c’est à dire poursuivre un but de maintien de l’ordre public et non
pas un autre public qui serait personnel, partisans, financiers.....
Les mesures de police lorsqu’elles ont un caractère individuelle doivent être
motivées en vertu de la loi du 11 JUILLET 1979

L’autorité de police doit également respecter le droit de la concurrence, il est


ainsi été jugé si l’exercice du pouvoir de police est susceptible d’affecter des activités
marchandes, l’autorité de police doit prendre en compte la liberté du
commerce et de l’industrie ainsi que les règles de concurrence qu’elle doit
combiner et donc concilier avec la protection de l’ordre public--> avis du 22
novembre 2000, société L et P publicité.

Les conditions spécifiques de légalité aux mesures de police

Il s’agit d’une condition plus précisément mais qui est essentielle, c’est la
soumission des mesures de police à ce qu’on appelle la règle de nécessité et
d’adaptations.
Règle signifie: Le principe est la liberté, et que la mesure de police doit
respecter l’exception.

La mesure de police n’est légale qu’à la condition d’abord, d’être justifié par
l’existence d’un trouble réel ou d’un risque de trouble bien réel à l’ordre
public, et à la condition d’autre part, que la mesure soit adaptée par sa
nature et sa gravité à l’importance du trouble ou de la menace de trouble
qu’il s’agit de combattre.
En d’autres termes, la mesure de police doit être strictement proportionnée, elle ne
doit pas infliger aux libertés des restrictions plus importantes que celles qui étaient
nécessaires pour assurer l’ordre public.
Si le juge considère que le résultat recherché (maintien de l’ordre) aurait pu
être atteint grâce a des mesures ou des moyens mois attentatoires aux
libertés dira que la MP est illégale--> arrêt de principe du 19 mai 1933,
Benjamin, l’affaire est significative, les faits sont qu’ils s’agissaient d’une conférence
que devait donner la sieur Benjamin sur un sujet anondin sur 2 auteurs comiques, en
dehors de son goût et sa connaissance pour les théâtres de boulevard. Interdiction de
la conférence du sieur Benjamin, le CE a été saisi d’un recours et a considéré que les
troubles ne présentaient pas un degré de gravité , l’éventualité de troubles allégué par
le maire de Nevers ne présentait pas un degrés de gravités tels qui n’est pu sans
interdire la conférence maintenir l’ordre en édictant les mesures de police qui lui
appartenaient de prendre, en d’autres termes, le marie pouvait très bien instituer
un service d’ordre pour protéger les sieurs Benjamin et ces participants à la
conférence,celà eut constitué une atteinte moins grave à la liberté
d’expression que celle d’interdire la liberté d’expression.

La première conséquence de cette règle de nécessité et d’adaptation:


- Sont considérés comme illégales parce que disproportionnées les mesures
de police qui présentent un caractère général et absolu
Confèrent aux JA un pouvoir considérable de contrôle maximal car le juge se
substitue et substitue son appréciation à celle de l’autorité administrative et va se
demander si contenu des moyens dont disposés l’autorité administrative, quelles
mesures elle devait prendre. Ce contrôle dit de proportionnalité est tellement
important à la vérité qu’on l’a qualifié de contrôle d’opportunité