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Universidade de Lisboa

Faculdade de Direito

Temas
DIREITO PENAL

Lus Nascimento
2005/2006
I CONCEITO MATERIAL DE CRIME
O conceito material de crime no pensamento jurdico

O pensamento jurdico tem partilhado com a Criminologia a preocupao de


definir materialmente o crime ou, noutros termos o ilcito criminal.
As grandes alternativas que se perfilharam foram, ento, a definio do objecto
de infraco criminal como:
Violao de certos direitos subjectivos (Feuerbach)
Violao de determinados bens jurdicos (Birnbaum)
No primeiro caso, trata-se da estrutura liberal contratualista que somente justifica a
interveno penal onde os direitos humanos bsicos que o contrato social visa assegurar,
e que o legitimam, foram violados.
No segundo caso, a referncia legitimadora j uma estrutura estatal, no liberal, a
comunidade e os seus valores.
A perspectiva de Feuerbach que designmos liberal contratualista dissolve a
infraco criminal na proteco da liberdade individual; a perspectiva que se iniciou
com o conceito de bem jurdico de Birnbaum define a infraco pela leso objectiva de
valores da comunidade.
Segundo Birnbaum, o Direito vincula-se a elementos objectivos, mas simultaneamente
pr-positivos ou de direito natural.
Posteriormente Binding viria a reduzir o bem jurdico aos valores ou condies de vida
da comunidade jurdica, tal como so definidos pelo legislador, numa perspectiva de
puro positivismo legalista.
Von Liszt desenvolveu esta ltima postura definindo o bem jurdico como
interesse humano vital, expresso das condies bsicas da vida em comunidade. No
seu entendimento, o bem jurdico um conceito legitimador do Direito Penal
descomprometido com a norma legal.
O bem jurdico em geral torna-se uma abstraco desontologizada e sem substncia,
designando fins do Estado e no as coisas de que os indivduos ou a sociedade carecem.
Assim, por exemplo, a vida de cada um como bem subtrada pelo bem da preservao
da vida em geral e o patrimnio dos indivduos substitudo pela preservao da
propriedade privada como valor social bsico.
Tem sido, no entanto, constante no pensamento penal a preocupao de apoiar numa
perspectiva cientfica o conceito de bem jurdico. Procura-se, geralmente, situar na
estrutura social, independentemente da instncia poltica ou da deciso poltica, os
critrios que tornam necessria a incriminao de determinadas condutas e proteco de
certos bens.
O conceito de bem jurdico, enquanto elemento natural, pr- jurdico, de validade
absoluta, tende a ser absorvido pelos fins concretos que cada sociedade dever realizar,
segundo a sua prpria escolha.
O funcionalismo parte das concepes de Luhmann sobre a anlise das sociedades
humanas como sistemas sociais. Em breves linhas, a teoria sistemtica diz o seguinte:
a sociedade no um fenmeno pura e simplesmente poltico como entendia a tradio
aristotlica. A sociedade antes um sistema social, isto , a sociedade desempenha
determinadas funes, cuja anlise permite caracteriz-la como um sistema. Essas
funes consistem na institucionalizao da reduo de complexidade.
O Direito a estrutura da sociedade que regula e assegura a institucionalizao de
relaes de sentido constantes entre aces. A sua funo , precisamente, seleccionar
entre as expectativas de aco aceites com um certo grau de generalidade aquelas cuja
generalizao deve ser institucionalizada.

Assim, a partir de uma nova concepo de sociedade chega-se a uma nova definio de
Direito. O Direito no um dever moral ou um imperativo poltico mas apenas a
institucionalizao de expectativas de aco o que liga, certamente, necessidade de
estabilizao dos possveis conflitos interiores ao sistema social e reduz o problema da
legitimao do direito dimenso da funcionalidade.
O ponto de vista de que o Direito Penal visa proteger bens jurdicos substitudo,
absolutamente, pela funo de estabilizao contrafctica das expectativas geradas pela
violao de uma norma incriminadora. A funo do Direito Penal manter padres de
aco que organizam as expectativas sociais sobre o comportamento alheio.
Mas ser o conceito material de crime uma ideia ancorada, metodologicamente, num
direito natural universalista que a teoria da sociedade ultrapassou definitivamente? A
viso funcionalista no anula a funo crtica do conceito material de crime, pela
referncia de toda a legitimidade da proteco jurdico penal aos fins sociais. E, na
medida em que a definio destes fins no produto de uma arbitrria deciso
normativa, mas surge apenas como efeito objectivo da aco dos indivduos enquanto
subsistemas, eles prprios, vocacionados para a auto-realizao o, funcionalismo,
como teoria, no exclui a discusso crtica do objecto da infraco criminal.
Concluso sobre o sentido e a funo do Direito Penal : a)argumentao sobre a
legitimidade da incriminao e da punio de condutas
1)
2)
3)
4)
5)

Stratenwerth refere os topoi do conceito material de crime:


Necessidade de proteco do bem jurdico
Do relevo tico prvio das condutas incriminadas
No contradio axiolgica com outras solues do sistema
Amplo consenso sobre a dignidade punitiva
Ineficcia de outros meios para a proteco do bem jurdico.

1)
A discusso sobre a necessidade de proteco do bem jurdico surge a
propsito da incriminao de condutas meramente contrrias Moral, segundo as
representaes sociais dominantes. O problema da necessidade de proteco devido
importncia para a sociedade do efeito visado antecede, ou substitui mesmo, uma
discusso ociosa sobre se as prprias normas ticas so bens jurdicos.
2)
H outras condutas que, embora possam afectar bens necessrios
preservao da sociedade, no carecem de cominao penal porque tais bens so
protegidos eficazmente (ou mais eficazmente) de outra forma.
3)
A exigncia de relevo tico prvio das condutas impedir que condutas tidas
como eticamente neutras e normalmente aceites, como fumar, sejam incriminadas.
4)
A necessidade de amplo consenso dever obstar a que o Direito Penal se
torne arma poltica da maioria e ignore as perspectivas de parte da populao
5)
A contradio axiolgica entre a incriminao de certas condutas e outras
solues do sistema jurdico revelar-se-, por exemplo, na incriminao de condutas
contra a preservao das espcies animais, associada irrelevncia penal das condutas
manipuladoras ou destrutivas da vida humana em formao numa fase pr ou extrauterina. ( cfr. art. 139 Cdigo Penal). O processo de legitimao do Direito Penal no
Estado de direito democrtico e social no exigem um Cdigo penal com uma nica
espcie de tipos criminais, mas sim uma forma de justificar racionalmente os tipos
criminais consagradas pelo legislador.
Quando atrs se falou em legitimao do sistema, pensava-se na aflorao desse
problema atravs dos princpios de Direito Penal.

No se deve confundir a legitimao com a mera formulao de princpios.


Legitimao: tem de ser, pela prpria natureza das coisas, extra-sistemtica, isto ,
constituda por razes que explicam a instituio histrica do sistema, a sua
continuidade e a sua vigncia no momento presente;
Princpios: so mera expresso de uma racionalidade inerente a um conjunto de normas
ou objectivos gerais do sistema.

ACRDO N. 25/84; Proc. n 38/84;


Rel.: Cons. Costa Aroso
Doutrina:
Vital Moreira: Ser que existem bens jurdicos penais, que pela sua exposio e
consagrao constitucional, quando violados, tm de ser obrigatoriamente
criminalizados?
A resposta tem que comear pela necessidade de conteno do legislador penal,
traduzida no abandono de preocupaes e objectivos puramente morais (sem relevncia
para o direito). Prosseguimos com a necessidade de subsidiariedade do direito penal ou
carcter ultima ratio da tutela jurdica por ele oferecida, na necessidade de o mesmo se
confinar proteco dos valores tico-jurdicos bsicos e essenciais da vida
comunitria.
Assim, no existem imperativos constitucionais absolutos, mas somente,
relativos de criminalizar ou de no descriminalizar. Este imperativo ser aquele que
deriva de o legislador no dispor, para a criminalizao, de um sucedneo igualmente
eficaz, nomeadamente no que respeita caracterizao da conduta ilcita (ou seja, no
que respeita funo pedaggica que cabe ao direito).
Princpio da concordncia prtica: no conflito entre dois direitos, ou bens jurdicos, no
se deve apontar para uma ideia de mdia dos dois bens ou valores em concorrncia, mas
para a optimizao possvel de cada um deles em cada situao concreta. Esta
optimizao pode implicar, nalguns casos, uma compensao idntica dos dois bens;
mas o que no consente, de todo o modo, a completa aniquilao ou destruio de

qualquer deles.
ACRDO N. 634/93; Proc. n 94/92; 2 Seco
Rel.: Cons. Lus Nunes de Almeida
Matria de facto: julgamento no Tribunal Judicial da Comarca de Aveiro pela prtica de
um crime de desero previsto e punido pelos artigos 132 e 133 do Cdigo Penal e
Disciplinar da Marinha Mercante (CPDMM), aprovado pelo Decreto-Lei n 33.252, de
20 de Novembro de 1943, por no ter embarcado no navio em que era mestre de pesca,
na data designada para a sada deste, do porto de Aveiro com destino aos pesqueiros do
Noroeste Atlntico.
Matria de direito: previam os arts. 132. e 133. o seguinte:
Art. 132 - considerado desertor o tripulante que, no havendo motivo justificado,
deixar partir o navio para o mar sem embarcar e, bem assim, aquele que sem
autorizao superior abandonar o servio de bordo durante cinco ou mais dias consecutivos.
Art. 133 - O tripulante que desertar no porto de partida ser punido com priso
simples at um ano e aquele que desertar em qualquer outro lugar ser punido com
priso simples at dois anos.
O Tribunal declarou inconstitucional a norma do art. 132. do CPDMM.
Doutrina:
Vital Moreira O princpio da subsidiariedade do direito penal no resulta
expressamente das normas que correspondem chamada "constituio penal" (artigos
27 e seguintes da Constituio). Todavia ele no mais do que uma aplicao, ao
direito penal dos princpios constitucionais da justia e da proporcionalidade, este
aflorando designadamente no artigo 18, n 2, da Constituio (proporcionalidade em
sentido restrito), e ambos decorrentes, iniludivelmente, da ideia de Estado de direito
democrtico, consignada no artigo 2 da Lei Fundamental.
Jescheck O Direito Penal visa assegurar a convivncia humana na comunidade,
devendo por isso limitar-se a interveno da norma incriminadora aos casos em que no
possvel, atravs de outros meios jurdicos, obter os fins pretendidos pelo legislador.
Figueiredo Dias No devem constituir crimes - ou, sequer, caber no objecto do direito
penal - as condutas, entre outras, que, violando embora um bem jurdico, possam ser
suficientemente contrariadas ou controladas por meios no criminais de poltica social;
com o que a necessidade social se torna em critrio decisivo de interveno do direito
penal: este, para alm de se limitar tutela de bens jurdicos, s deve intervir como
ultima ratio da poltica social
Nicolas Gonzalez-Cuellar Serrano haver que pesar os diversos bens e valores em
causa para efectuar uma ponderao de interesses segundo as circunstncias do caso

concreto, para averiguar se o sacrifcio dos interesses individuais que a ingerncia


comporta mantm uma relao razovel ou proporcionada com a importncia do
interesse estatal que se trata de salvaguardar, j que se o sacrifcio resulta excessivo a
medida dever ser considerada inadmissvel, ainda que satisfaa os restantes
pressupostos e requisitos decorrentes do princpio de proporcionalidade.

ACRDO N 211/95; Proc. n 607/92; 1 Seco


Rel.: Cons Maria Fernanda Palma
Matria de facto: Acusado pelo Ministrio Pblico na comarca de Aveiro do
cometimento do crime de desero, previsto e punvel nos termos do disposto nos
artigos 133 e 134 do Decreto-Lei n 33.252, de 20 de Novembro de 1943 (Cdigo
Penal e Disciplinar da Marinha Mercante), por se ter recusado, no dia 25 de Agosto de
1990, a embarcar, sem justificao, no navio de marinha mercante "guas Santas", em
que estava matriculado com a categoria profissional de pescador. Este navio era
propriedade da empresa de pesca "P..., SA", e estava, na altura, atracado no Porto de
Pesca de Aveiro, devendo iniciar a viagem nesse mesmo dia.
Matria de direito: Julgou-se inconstitucional a norma resultante da conjugao dos
artigos 132 e 133 do Cdigo Penal e Disciplinar da Marinha Mercante, aprovado pelo
Decreto-Lei n 33.252 de 20 de Novembro de 1943, na parte em que dela resulta a
punio como desertor daquele que, sendo tripulante de um navio (e no
desempenhando funes directamente relacionadas com a manuteno, segurana e
equipagem do mesmo navio) e sem motivo justificado, o deixe partir para o mar sem
embarcar, por violao dos princpios da subsidiariedade do direito penal e da
necessidade da pena (artigos 2 e 18, n 2, da Constituio).
Doutrina:
Maria Palma O que justifica a incluso de certas situaes no direito penal a
subordinao a uma lgica de estrita necessidade das restries de direitos e interesses
que decorrem da aplicao de penas pblicas (artigo 18, n 2, da Constituio). E
tambm ainda a censurabilidade imanente de certas condutas, isto , prvia
normativao jurdica, que as torna aptas a um juzo de censura pessoal.
Em suma, , desde logo, a exigncia de dignidade punitiva prvia das condutas,
enquanto expresso de uma elevada gravidade tica e merecimento de culpa (artigo 1
da Constituio, do qual decorre a proteco da essencial dignidade da pessoa humana),
que se exprime no princpio constitucional da necessidade das penas (e no s da
subsidiariedade do direito penal e da mxima restrio das penas que pressupem
apenas, em sentido estrito, a ineficcia de outro meio jurdico).
Essencial afectao de bens jurdicos numa dimenso interna e externa da pessoa
(enquanto ser, ou seja, enquanto fim em si mesmo e fim em razo de uma ordem social
comunitria que se deve prezar).

ACRD0 N 99/02; Proc. n 482/01; 1 Seco


Rel.: Cons Lus Nunes de Almeida
Matria de facto: L... foi condenado no 2 Juzo Criminal da Comarca de Lisboa, por
sentena de 24 de Maro de 2000, como autor material de um crime de explorao de
jogo ilcito, previsto e punido pelos artigos 3, n 1, 4, n 1, alnea g), e 108 do
Decreto-Lei n 422/89, de 2 de Dezembro. Operada a soma das penas parcelares, foi a
pena global fixada na multa nica de 155.000$00, subsidiariamente em 23 dias de
priso.
Matria de direito: O princpio da necessidade da pena decorre do preceituado no artigo
18, n 2, da Lei Fundamental, segundo o qual a lei s pode restringir os direitos,
liberdades e garantias nos casos expressamente previstos na Constituio, devendo as
restries limitar-se ao necessrio para salvaguardar outros direitos ou interesses
constitucionalmente protegidos. Encontra-se, assim, umbilicalmente ligado ao
princpio da proporcionalidade.
A Constituio acolhe o princpio da necessidade (para defesa dos direitos ou
interesses constitucionalmente protegidos) ou da mxima restrio (compatvel com
aquela defesa) das penas e das medidas de segurana (artigo 18, ns 2 e 3), sendo
certo que por serem as sanes penais aquelas que, em geral, maiores sacrifcios
impem aos direitos fundamentais, devem ser evitadas, na existncia e na medida,
sempre que no seja certa a sua necessidade.
Ao criar zonas de jogo, que fiscaliza, e ao estabelecer o monoplio da explorao de
outros jogos em favor de certas entidades idneas, o Estado, ao mesmo tempo que
possibilita a satisfao de uma tendncia natural do homem, f-lo ainda por saber que
sero observadas certas condies por ele impostas, as quais contribuem para atenuar os
efeitos negativos do jogo (por ex., condies de entrada em casinos restritas a uma certa
idade, profisso, etc.).
Assim, ao mesmo tempo que permite que o homem satisfaa o seu desejo de jogar, o
Estado encaminha a sua prtica para instituies onde so dadas garantias de seriedade e
iseno aos jogadores instituies que o Estado controla e fiscaliza -, reduzindo, ou
anulando mesmo, o interesse pelo jogo clandestino, ilcito e particularmente perigoso,
em si mesmo e no ambiente marginal que o rodeia.
Por outro lado, e ao mesmo tempo, o Estado obtm importantes receitas fiscais,
incentiva o turismo e canaliza parte considervel das receitas do jogo para fins de ordem
social.
Destarte, o Estado procura sublimar as tendncias humanas para o jogo, controlando-as,
defendendo a ordem pblica e os bons costumes atravs de uma rigorosa disciplina
preventiva de segurana pblica que evite o jogo como fonte de litgios, de desordem e
mesmo de paixes ardentes a fazer com que o jogo lcito e controlado deixe de ser
visto como tica e socialmente reprovvel.
A moralidade dos jogos lcitos e controlados radica, pois, no s no facto de os seus
benefcios se aplicarem a fins socialmente teis mas tambm, mais directamente, em
que sejam conduzidos honestamente e em que permitam satisfazer sem perigos a
inclinao ao jogo inata no homem.
Nega-se a inconstitucionalidade do crime de explorao de jogo ilcito.
Doutrina:

Maria Palma H, limites claros opo criminalizadora. As sanes criminais no


podem ser conexionadas com um ilcito puramente civil (por exemplo, violao de
direitos de crdito), laboral ou disciplinar. S onde estejam em causa bens com
relevncia social externa, atinentes aos valores da sociedade em geral, que o Direito
Penal pode legitimamente intervir.
Assim, o Direito Penal pressupe a dignidade punitiva das condutas que prev, definida
pela essencialidade do bem lesado ou posto em perigo, na perspectiva das condies da
existncia e realizao dos fins do Estado de direito democrtico, e pelo desvalor das
condutas incriminadas, na dimenso de uma clara gravidade tica.
Por outro lado, a Constituio exige a carncia efectiva de tutela penal das condutas
incriminadas, a inexistncia de meios alternativos eficazes de proteco jurdica.
Figueiredo Dias A limitao da interveno penal acabada de referir,
independentemente do mandamento expresso contido no artigo 18-2 da CRP, derivaria
sempre alis do princpio jurdico-constitucional da proporcionalidade em sentido
amplo que, como sabido, faz parte dos princpios inerentes ao Estado de direito. Uma
vez que o direito penal utiliza, com o arsenal das suas funes especficas, os meios
mais onerosos para os direitos e as liberdades das pessoas, ele s pode intervir nos casos
em que todos os outros meios da poltica social, em particular da poltica jurdica, se
revelem insuficientes e inadequados. Quando assim no acontea aquela interveno
pode e deve ser acusada de contrariedade ao princpio da proporcionalidade, sob a
precisa forma de violao do princpio da proibio de excesso. Tal suceder, p. ex.,
quando se determine a interveno penal para proteco de bens jurdicos que podem
ser suficientemente tutelados por interveno dos meios civis (a legitimidade ou
ilegitimidade de criminalizao do cheque sem proviso constitui, a este propsito, um
exemplo instrutivo), pelas sanes do direito administrativo (entrando aqui, de pleno,
toda a controvrsia sobre as fronteiras que devem separar o direito penal do direito de
mera ordenao social ou das contra-ordenaes: cf. infra) ou do direito disciplinar.
Como o mesmo suceder sempre que se demonstre a inadequao das sanes penais
para preveno de determinados ilcitos, nomeadamente sempre que a criminalizao de
certos comportamentos seja factor da prtica de muitssimas mais violaes do que
aquelas que aquela se revela susceptvel de evitar (o que se sucede sobretudo no
domnio dos climatologicamente crimes sem vtima como, v.g., o consumo de drogas
ou de lcool, a prostituio, a pornografia, etc.); caso em que fica prxima a afirmao
de que a preveno e controlo de tais comportamentos, quando se repute socialmente
desejvel, deve ser deixada por inteiro interveno de meios no penais de controlo
social. Neste sentido se pode e deve afirmar, em definitivo, que a funo precpua do
direito penal e consequentemente tambm o conceito material de crime reside na
tutela subsidiria (de ultima ratio) de bens jurdicos.
ACRDO N. 144/2004; Proc. n 566/2003; 2 Seco
Rel.: Cons Maria Fernanda Palma
Matria de facto: condenao pelo Tribunal Judicial de Viana do Castelo na pena de um
ano de priso, suspensa por dezoito meses mediante a condio de entregar instituio
B. a quantia de 1.500,00 (mil e quinhentos euros) pela prtica de um crime de
lenocnio previsto e punido no artigo 170, n 1, do Cdigo Penal. Dessa deciso
recorreu a arguida para o Tribunal da Relao de Guimares, invocando, entre o mais,

que o artigo 170, n 1, do Cdigo Penal, inconstitucional por limitar e condicionar a


conscincia pessoal e a liberdade de escolher livremente a profisso ou o gnero de
trabalho, violando os artigos 41, n 1 e 47, n 1, da Constituio.
Matria de direito: Subjacente norma do artigo 170, n 1, est inevitavelmente uma
perspectiva fundamentada na Histria, na Cultura e nas anlises sobre a Sociedade.
No resulta de preconceitos morais mas do reconhecimento de que uma Ordem Jurdica
orientada por valores de Justia e assente na dignidade da pessoa humana no deve ser
mobilizada para garantir, enquanto expresso de liberdade de aco, situaes e
actividades cujo princpio seja o de que uma pessoa, numa qualquer dimenso (seja a
intelectual, seja a fsica, seja a sexual), possa ser utilizada como puro instrumento ou
meio ao servio de outrem. A isto nos impele, desde logo, o artigo 1 da Constituio, ao
fundamentar o Estado Portugus na igual dignidade da pessoa humana.
A interveno do Direito Penal neste domnio tem, portanto, um significado diferente de
uma mera tutela jurdica de uma perspectiva moral, sem correspondncia necessria
com valores essenciais do Direito e com as suas finalidades especficas num Estado de
Direito. O significado que assumido pelo legislador penal , antes, o da proteco da
liberdade e de uma autonomia para a dignidade das pessoas que se prostituem.
Por outro lado, nesta perspectiva, irrelevante que a prostituio no seja proibida. Na
realidade, ainda que se entenda que a prostituio possa ser, num certo sentido, uma
expresso da livre disponibilidade da sexualidade individual, o certo que o
aproveitamento econmico por terceiros no deixa de poder exprimir j uma
interferncia, que comporta riscos intolerveis, dados os contextos sociais da
prostituio, na autonomia e liberdade do agente que se prostitui (colocando-o em
perigo), na medida em que corresponda utilizao de uma dimenso especificamente
ntima do outro no para os fins dele prprio, mas para fins de terceiros.
O Tribunal Constitucional decide no julgar inconstitucional, por violao dos artigos
41, n 1, 47, n 1 e 18, n 2, da Constituio, a norma constante do artigo 170, n 1,
do Cdigo Penal, negando, consequentemente, provimento ao recurso.
Doutrina:
Maria Palma Direito Penal pode, constitucionalmente, tutelar bens meramente morais?
Desde logo h valores e bens tidos como morais e que relevam, inequivocamente, no
campo do Direito. A relao entre o Direito e a Moral ou o Ethos tem sido objecto de
uma controvrsia muito importante, sendo uma das questes fundamentais da Filosofia
do Direito. Com efeito, desde a tradio liberal radicada em Stuart Mill (On liberty,
1859) ou mesmo do pensamento de Kant (Metaphysik der Sitten, 1797), em que o
Direito se situa apenas no plano do dano ou do prejuzo dos interesses ou da violao
dos deveres (externos) para com os outros at s concepes de uma total fuso entre o
Direito e a Moral, em que se reconhece que o Direito tem legitimidade para impor
colectivamente valores morais (Patrick Devlin).
amplamente aceite que o Direito e a Moral, embora a partir de perspectivas diferentes,
fazem parte de uma unidade mais vasta, podendo interligar-se.
Assim, o Direito Penal deve proteger os bens morais, que tenham relevncia para o
direito.
RESOLUO

I Propaganda ao suicdio

Desde j denota-se que no se criminaliza o suicdio enquanto acto, apenas o


incentivo a este.

Ora como afirma o Prof. Menezes Cordeiro, o bem jurdico vida o suporte
essencial e requisito convivncia em sociedade, ficando esta, desprovida de um apoio
quando perde um dos seus membros. Assim, entende-se que o incentivo ao suicdio seja
penalizado.
Come feito, o art. 139. do CP cuida do bem jurdico vida, enquanto bem transpessoal,
comum a todos os agentes da sociedade e no do bem vida em concreto,

Neste caso temos um confronto entre o bem jurdico liberdade de expresso e


criao artstica e o bem jurdico vida nos moldes acima referidos. Parece pois, que
luz do art. 18. CRP (Fora jurdica) o bem vida (construdo em moldes abstractos) deve
ceder perante o bem liberdade de expresso e criao artstica, pelo que o
comportamento dos Devil`s friends no deve ser criminalizado.
II Pornografia de menores

Neste caso, pretende-se actuar na ordem dos efeitos que o comportamento de


visionamento de filmes pornogrficos com menores causa, nomeadamente, o fomento
de um mercado que tem como requisito de funcionamento a violao de um bem
jurdico essencial em sociedade (o livre desenvolvimento da criana e a sua integridade
fsica).

Assim, no se est a tutelar valores de ordem moral, sem interesse para o direito
(o visionamento de filmes pornogrficos um comportamento que a cada um diz
respeito), mas est-se a tutelar a criana em si.
III Abuso de nome ou denominao

Neste caso, dificilmente vemos um comportamento que deva ser criminalizado.


Com efeito, estamos, na terminologia do prof. Alberto Silva Dias, na presena de um
bem jurdico (denominao de uma marca) que releva para o mundo sistema
(organizao onde o fundamental a eficincia econmica dos sistemas organizados
delicta mere prohibita) e no para o mundo vida (traduz valores de reconhecimento da
dignidade das pessoas delicta in se).

Deste modo, talvez uma contra-ordenao fosse suficiente para que o


comportamento fosse punido ( luz da ideia de subsidiariedade do direito penal e de
proporcionalidade das penas).

Crime dano: implica a leso efectiva do bem jurdico (homicdio).


Crime perigo: o dano no se chega a produzir, mas foi posto em perigo. Divide-se em:
a)
Crime perigo concreto: efectivamente posto em causa (art. 138. CP).
b)
Crime perigo abstracto: a conduta suficiente para ser dada com
incriminatria (por exemplo, a conduo sob o efeito de 1,5% de lcool suficiente para
haver crime, mesmo que no tenha havido acidente de viao).

c)
Crime abstracto/concreto: a conduta tem aptido para por em causa e para
causa dano a um determinado bem jurdico, mas no concreto no o fez, ou seja, admitese contra prova.

II FINS DAS PENAS


Outra das grandes questes atravs das quais se indaga o sentido ltimo do
Direito Penal e do merecimento criminal ( dignidade punitiva ) das condutas humanas
a dos fins das pena.
Trs grandes concepes se degladiam, neste domnio, desde etapas longnquas
do pensamento filosfico jurdico:
1)
a retribuio;
2)
a preveno geral;
3)
a preveno especial.
1)
As teorias retributivas foram, nas suas primeiras formulaes teorias
absolutas, independentemente de qualquer fim pragmtico.
A defesa da ideia retributiva faz-se, presentemente, sobretudo na perspectiva de que a
retribuio o nico modo de demonstrar a eficcia das penas e garantir as expectativas
dos cidados relativamente punio dos criminosos.
Existem vrias crticas:
a)
a primeira crtica teoria retributiva deriva, no entanto, da
indemostrabilidade dos seus pressupostos. A teoria retributiva parte de uma ideia de
responsabilidade individual baseada no liberum arbitrium indiferentiae, que o
conhecimento cientfico no permite comprovar.
b)
Uma segunda crtica provm do terreno jurdico constitucional: a
retribuio tem um pressuposto a culpa tica surgindo como a sua consequncia
necessria. Ora a interveno do Estado investido do seu poder punitivo no pode servir
para sancionar esta culpa. No cabe ao Estado promover a tica ou a Moral em si
mesmas, mas apenas na medida indispensvel preservao das condies sociais de
existncia. O chamado princpio da necessidade da pena, consagrado no art. 18/2, da
CRP, postula que a pena s seja aplicada quando for necessria para a preservao da
sociedade.
2)
Uma outra perspectiva sobre os fins das penas a da preveno geral. Na sua
verso mais comum, a preveno geral justifica a pena pela intimidao dos cidados
relativamente violao da lei penal.
A pena serviria para impedir (psicologicamente) quem tivesse tendncias contrrias ao
Direito de se determinar por elas.
A preveno geral contm apenas, na sua lgica interna, um pensamento de intimidao,
mas justifica-se, mais profundamente, pelo fortalecimento dos juzos de valor social dos
cidados, que depende da cominao e da aplicao de penas. preveno geral

negativa associa-se, assim, uma preveno geral positiva, que consiste no


fortalecimento das expectativas sobre a eficcia da justia penal.
As principais crticas contra a preveno geral dirigem-se, no entanto, sus
legitimidade, enquanto fundamento e medida exclusiva das sanes criminais.
a)
a primeira crtica observa que o interesse pblico no pode justificar
que se inflija ao indivduo qualquer pena. A pessoa humana no , em caso algum, um
meio ao servio de fins sociais.
b)
outra crtica salienta que este pensamento no consegue justificar a
atribuio da pena ao criminoso por algo que ele tenha feito com base na medida da
gravidade do facto a pena deixaria de poder ser vista como consequncia do crime.
3)
Finalmente, a preveno especial ou individual considera que o fim das
penas a interveno sobre o cidado delinquente, atravs da coaco psicolgica,
inibindo-o da prtica de crimes ou eliminando nele a disposio para delinquir.
Von Liszt distingue, conforme a personalidade do agente, trs funes preventivas
especiais da pena : a intimidao, o melhoramento e a eliminao do criminoso.
Mas a preservao especial inaceitvel como fim exclusivo das penas, por vrias
razes:
a)
em primeiro lugar, ela conduz a consequncias difceis de aceitar,
tanto no plano tico como ao nvel jurdico constitucional
b)
em segundo lugar, a investigao emprica no permite apoiar em
dados seguros a prognose sobre a delinquncia futura
c)
em terceiro lugar, a preveno especial entra em conflito com o
princpio da necessidade da pena ( art. 18/2 da CRP), na medida em que discutvel
que justifique a criminalizao de condutas.
Fins das penas e princpios constitucionais do Direito Penal
Nenhuma das teorias dos fins das penas logra, pelas suas foras exclusivas, dar
uma resposta satisfatria ao problema da legitimidade da pena.
O problema fundamental ser, ento, saber se a pena poder cumprir aquele
destino racionalmente ( e de forma eticamente aceitvel) e ser instrumento de efeitos
sociais teis, para alm das razes ancestrais da sua instituio.
Esta ltima anlise no implica o apelo a uma pura racionalidade de fins, mas a
uma racionalidade ditada pelas razes da organizao social. H, assim, uma ligao
visceral da reflexo sobre os fins das penas s teorias sobre o fundamento e a
legitimidade do Estado.
Essa ligao tem sido estabelecida atravs da doutrina contratualista.
A existncia da comunidade social tem, todavia, uma sedimentao mais
profunda do que a lgica contratualista.
Mesmo a eleio da mxima realizao individual como fim social no est
vinculada a uma lgica contratualista.
A retribuio justifica-se racionalmente, na verdade, por basear a pena na
dimenso tica do facto praticado. Mas a retribuio exceder a legitimidade do jus

puniendi do Estado, quando prosseguir como fim em si a expiao moral do


delinquente.
A pena retributiva s , deste modo, legtima se for necessria preventivamente.
Por outro lado, quer a preveno geral, quer a preveno especial apenas se
legitimam, como fins das penas, atravs da pena da culpa. A culpa funciona como limite
da pena preventiva.
Em suma, tanto a retribuio como a preveno se articulam, obrigatoriamente,
com os princpios constitucionais ( da culpa e da necessidade da pena, nomeadamente),
acabando por conduzir a solues coincidentes quanto aos limites das penas.
As antinomias entre os fins das penas e os modelos de poltica criminal
controvrsia clssica entre as teorias dos fins das penas sucedeu o confronto
entre os modelos de poltica criminal.
A poltica criminal o conjunto das solues normativas ou puramente
estratgicas tendentes a uma optimizao do controlo do crime.
A pena desapareceu como premissa do controlo do crime e a discusso sobre os
seus fins legtimos foi relativizada, por se reconhecer que a sua aplicao
absolutamente necessria.
Na realidade, contestada a concepo penal retributiva, assente numa concepo
metafsica da pena, por ser inadequada aos fins legtimos da interveno penal, e
frustrada a via preventiva especial, por ter sido simultaneamente inoperante e
atentatria da dignidade da pessoa humana, assoma na crise da poltica criminal o que
Figueiredo Dias designa como paradigma emergente, o modelo verde, que organiza o
controlo do crime a partir de uma teia de princpios constitucionais ( legalidade, culpa,
necessidade da pena) e de uma estratgia de descriminalizao, desjudiarizao,
socializao e diversificao ( substituio da pena de priso por sanes alternativas.
As antinomias entre os fins das penas permanecem, pois, nos modelos poltico
criminais.
Ao modelo verde, fortemente apoiado na preveno geral positiva, contrapese a prpria renncia poltica criminal. O estado actual da discusso caracteriza-se por
uma contraposio fundamental entre o sim e o no poltica criminal.
O modele verde baseia-se, por outro lado, em premissas que exigem
discusso.
Desde logo, a preveno geral de integrao utiliza, ao que parece, a funo
psicanaltica da pena a representao de estabilidade e segurana que ela gera - ,
funo meramente simblica, como fundamento da pena.
E mesmo que se rejeite, como Figueiredo Dias, uma fundamentao psicolgica
da preveno geral de integrao, contrapondo-se-lhe a ideia de que as expectativas
geradas pelo crime no devem ser praticamente conexionadas com o clamor social da
pena mas normativamente implicadas com a incolumidade da crena social na validade
e na vigncia de norma violada, nada nos diz que a representao dessa mesma
incolumidade exige apenas o funcionamento clere e eficaz da justia penal e j no a
dureza do castigo exemplar.

O que essencialmente criticvel que a privao de liberdade, embora


confinada aos limites da culpa, se justifique pela manuteno de uma crena. A
preveno geral s ser critrio racional de definio dos fins das penas se se basear
num efeito objectivo contestvel, de alguma forma mensurvel mesmo que ele seja
alcanado pelos mecanismos psicanalticos da crena na validade da norma violada.
Igualmente discutveis so a desjudiciarizao e a diversificao propostas pelo
modelo verde.
As dvidas que tais solues suscitem so geradas pela duvidosa legitimidade de
um modelo anti processual e pela substituio do poder dos juzes pelo poder dos
grupos sociais.
Acrdo do Supremo Tribunal de Justia
Processo: 96P717
N Convencional: JSTJ00031371
Relator: LOPES ROCHA
Matria de Direito:
I - Os pressupostos da suspenso da execuo da pena so os indicados no artigo 48 n. 2
do C.P. de 1982 e no artigo 50 do Cdigo revisto, este ltimo com ligeira alterao na
parte final (n. 1), em que a frase "e satisfazer as necessidades de represso e preveno
do crime", substituda por "realizar de forma adequada as finalidades da punio", mas
que no altera, no essencial, o sentido das duas normas em confronto.
II - As "finalidades de punio" so agora expressamente definidas no texto de 1995
como sendo a proteco de bens jurdicos e a reintegrao do agente na sociedade
(artigo
40 n. 1), o que quer dizer, por um lado, que permanecem inclumes as finalidades de
preveno, especial e geral e, por outro lado, que a proteco de bens jurdicos e a
integrao do agente na sociedade so objectivos que no se anulam mutuamente, antes
exigem um adequado equilbrio, em ordem a que uma no sofra demasiada compresso
em favor da outra.
III - Age com culpa grosseira o condutor de um veculo automvel que, sendo ele um
guarda de 1. classe da P.S.P., que conduzia com um grau de alcoolmia muito superior
ao permitido e nesse estado no estava em condies de regular a velocidade, veio, por
isso, a colher mortalmente um peo que atravessava a estrada por uma passadeira
existente na estrada por onde aquele se deslocava.
IV - Tipos de criminalidade como aquele a que corresponde o comportamento descrito
no nmero anterior, para alm de censura em termos de culpa convergem fortes razes
de preveno.
V - A jurisprudncia do Supremo Tribunal de Justia tem-se pronunciado
predominantemente no sentido de negar a suspenso da execuo da pena em crimes de
homicdio negligente, nomeadamente no mbito rodovirio, com culpa grave e
exclusiva do delinquente.
Matria de facto:
No dia 1 de Maro de 1992, domingo, o arguido circulava ao volante da sua viatura
ligeira mista de marca Toyota, com a matrcula NQ-.., pela Estrada Nacional n. 249-A
quando eram cerca das 21 horas e 30 minutos, no sentido Sintra - Albarraque.

4.2. Havia estado numa festa de aniversrio em Sintra e tinha uma taxa de lcool no
sangue de 2,00 gramas por litro, como veio a ser detectado por teste efectuado por uma
Brigada da G.N.R.
4.3. Quando circulava j no interior da localidade de
Abrunheira e numa recta com boa visibilidade, veio a embater com a parte frontal
direita da sua viatura nos pees B e C, que acabavam de atravessar a via, do lado
esquerdo para o lado direito, tendo em conta o sentido de marcha do arguido, em cima
de uma passadeira para pees, existente junto ao restaurante "O Trilho" e quando estes
j se encontravam junto ao pavimento do passeio do lado direito.
4.4. Em consequncia do embate o peo referido, B sofreu feridas as quais lhe vieram a
determinar a morte ocorrida s 21 horas e 35 minutos desse dia.
4.5. Em consequncia do embate o peo C sofreu fractura do crnio com contuso do
encfalo, vindo a ser socorrido vindo o C a falecer s 14 horas e 30 minutos do dia
15 de Maro de 1992.
4.7. O arguido apenas conseguiu imobilizar a viatura cerca de 20 metros depois do local
do embate, da referida passadeira para pees, tendo o corpo do C sido projectado a 6,10
metros para a frente da passadeira, enquanto o da B foi arrastado at cerca de 11 metros
e 70 centmetros para diante da mesma passadeira.
4.8. O arguido no regulou a velocidade do seu veculo por forma a ter em conta a
circunstncia de se encontrar no interior de uma localidade, bem como de existir no
local uma passadeira para pees, devidamente sinalizada, tendo derivado da situao de
embriaguez em que se encontrava, com a referida taxa de alcoolemia de 2,0 gramas por
litro.
Doutrina:
permanecem inclumes as finalidades de preveno, especial e geral e, por outro,
que a proteco de bens jurdicos e a reintegrao do agente na sociedade so objectivos
que no se anulam mutuamente, antes exigem um adequado equilbrio, em ordem a que
um no sofra demasiada supresso em favor do outro.
Dito de outro modo, so objectivos que, na dimenso prtica, postulam necessria
harmonizao.
Quanto ao primeiro, evidente que os bens jurdicos protegidos na norma incriminadora
so altamente valiosos, pois est em causa a vida humana, bem supremo da pessoa. E a
finalidade de reintegrao na sociedade no pode estimar-se como um desiderato
preponderante, nomeadamente quando a violao dos primeiros reclama proteco
jurdico-penal adequada, expressa na pena cominada na lei, no caso de relativa
severidade.
E a determinao da medida concreta da pena feita em funo da culpa do agente e
das exigncias de preveno (artigos 72, n. 1, do Cdigo de 1982 e 71 do texto revisto
em 1995).
Podemos admitir, como invoca nas suas alegaes, que tal grau de alcoolemia ter
resultado de um "descuido", motivado por ter participado numa festa de aniversrio,
mas nem por isso deixou de violar o especial dever de evitar esse estado. E,
contrariamente ao que alega, no se provou que estivesse perfeitamente lcido e
consciente para poder conduzir.
Acontece que, no tipo de criminalidade de que se trata, para alm da censura em termos
de culpa, convergem fortes razes de preveno. E esta a tnica posta em sucessivas
espcies jurisprudenciais. Sirva de paradigma o acrdo deste S.T.J., de 18 de Janeiro de

1989, publicado no B.M.J. n. 383, onde justamente se pondera que a pesada


sinistralidade das nossas estradas .
Por outro lado, a finalidade poltico-criminal que a lei visa com o instituto da
suspenso clara e terminante: o afastamento do delinquente, no futuro, da prtica de
novos crimes e no qualquer "correco","melhora" ou - ainda menos - "metanoia" das
concepes daquele sobre a vida e o mundo.
O propsito de comportamento futuro do recorrente, luz de consideraes exclusivas
de preveno especial de socializao, mostra-se favorvel.
Todavia, imperam fortes razes de preveno geral que no podem deixar de ser
atendidas e com isto assume claro relevo a jurisprudncia deste Supremo Tribunal,
suficientemente indicada nas alegaes do Senhor Procurador-Geral Adjunto, que
predominantemente tem negado a suspenso da execuo da pena em crimes de
homicdio negligente, nomeadamente no mbito rodovirio, com culpa grave e
exclusiva do delinquente.

III PRINCIPIOS DO DIREITO PENAL


1. PRINCIPIOS ACESSRIOS

Princpio da subsidiariedade: o Direito Penal funciona como ultima ratio de


defesa da sociedade. Impe uma ordenao de baixo para cima, ou seja da forma menos
grave para a mais grave, devendo o Estado adoptar medidas para minorar determinados
comportamentos, e s depois legtimo o recurso ao Direito Penal.
Este princpio tem como fundo as encclicas papais que exigiram a adopo de
determinadas medidas para erradicar comportamentos, e s se tais comportamentos
persistissem, que se deveria recorrer ao Direito penal, como forma de os resolver.

Princpio da culpa: decorre do princpio da dignidade humana e do direito


liberdade (art. 1. e 27. CRP), no podendo haver pena sem culpa e no devendo a pena
ultrapassar a medida da culpa. Actualmente, o princpio da culpa costuma assumir
trplice significado:
o
Fundamento da pena: como afirma a Prof. Maria Palma, no legitimo
um direito penal cujas normas realizem somente os objectivos da sociedade
representada pelo Estado, mas um direito penal cujos comandos e proibies, assim
como o processo que conduz sua aplicao, realizem ideias culturais de justia que
enformam as expectativas dominantes da sociedade. nesta segunda dimenso que o
princpio da culpa ainda encontra lugar como fundamento do Direito Penal.
Assim o princpio da culpa s pode ser fundamento da pena no pressuposto da
realizao de um princpio de justia, sendo que a censurabilidade tica no torna o
homem instrumento da sociedade mas permite a discusso do acusado com o poder.
Deste modo, passa a assumir uma funo de segurana jurdica, delimitadora da
interveno penal baseada em fins utilitrios.
o
Critrio de determinao da medida da pena: existem maiores
possibilidades de chegar a comparaes entre comportamentos e agentes atravs da

referncia ideia de culpa do que atravs de outros critrios, como os que so prprios
da preveno geral (arts. 72., n.1 e 73., n.1 CP).
o
Fundamento da responsabilidade subjectiva: a crena na liberdade e no
poder de aco causal do homem o pressuposto de limitar a responsabilidade penal ao
mbito do domnio da vontade.
Aplicar a pena por alargamento da base da responsabilidade viola os arts. 27. e 18.
CRP, pelo que no se admite responsabilidade penal objectiva (responsabilidade pelo
risco).

Princpio da Proporcionalidade: pretende-se que os meios devam ser


proporcionais aos bens que se pretendem proteger (art. 18. CRP). Esta aqui implcito o
Princpio da Ofensividade, onde no haja bem jurdico ameaado pela conduta que no
tenha qualquer perigosidade, no h relao lesiva entre a conduta e o bem, significa
que no tem dignidade penal, no sendo merecedora de pena.

Princpio do facto: contrape-se ao Direito Penal do agente. Com efeito, a


culpa um desvalor pessoal que exteriorizado no facto: sempre a pessoa que pratica
aquele facto, sendo a culpa do agente uma atribuio do juiz com base os elementos que
so exteriorizados no facto.
O princpio do Direito Penal do facto no Estado de Direito leva a que o Direito Penal
arranque do facto para o agente e no do agente para o facto, e concretiza-se, entre
outras vertentes, na impossibilidade de medidas de segurana pr-delituais.
Ora, no actual Direito Penal todo o sistema de responsabilidade criminal fundado no
crime consumado (da que o crime tentado nunca deve ser punido com maior gravidade
que o crime consumado).
O Direito Penal do Agente d-se normalmente nos sistemas totalitrios. Utiliza-se o
facto para punir ou agente por aquilo que sem considerar o facto cometido. Esta era
tese da Escola Nazi, segundo a qual o juiz ao aplicar a pena deve ter em conta no o
Cdigo Penal mas sim a captao da normatividade que brota da comunidade de raa.
Por detrs de dado tipo incriminado est um tipo de agente. A comunidade de raa
conserva imagens desse agente (homicida, ladro, violador) que o juiz deve captar ao
analisar o tipo de facto.

Princpio da tolerncia e da humanidade das penas: tem em vista as


condies da execuo de penas, no devendo estas ter efeitos dessocializantes, deve
haver uma humanizao das penas. Rejeio da pena de morte, da priso p+perpetua, de
torturas ou penas degradantes e cruis. (arts. 18., n.2, 24., n.2, 25., n.2, 30., n.1, 4
e 5 CRP).

Princpio da necessidade da pena: foi uma reaco contra a utilizao


discricionria das penas pelo poder poltico, ao servio de quaisquer fins. O seu alcance
revela-se:
a)
Na discusso sobre a legitimidade da incriminao nomeadamente
nos casos de:
-) Carncia de proteco penal de um bem jurdico: que ser contrariada quando se
tratar de um mero valor moral sem expresso num bem jurdico determinado, como a
vida, a integridade fsica, a liberdade, a honra ou o patrimnio (ex: relaes
homossexuais entre adultos).
-) Falta de alternativas penalizao da conduta: esta no se afirmar quando os meios
penais no forem indispensveis, existindo outros meios sociais capazes de evitar

determinados comportamentos (ex: planeamento familiar em vez da perseguio penal


do aborto).
-) Eficcia concreta da incriminao: que no se verificar quando o Direito Penal no
evita a prtica de certas condutas e chega a ter um papel crimingeno (ex: as condutas
criminosas associadas ao aborto clandestino).
b)
Na determinao da responsabilidade penal atravs de:
-) Conformao do contedo de certos conceitos valorativos ou critrios dos quais
depende a responsabilizao penal.
-) Influncia na medida da pena
Toca-se com o princpio da fragmentao (o direito penal s pune onde necessrio,
podendo punir de forma diferente situaes similares por exemplo, as diferentes penas
mo campo do furto arts. 203 e ss - se eu tirar o vestido da patroa e usar na festa de
anos da minha filha punido de forma diferente de furto de automvel para ir para casa
aps uma noite na discoteca.

Principio da igualdade da pena: est traduzido no art. 13. CRP, onde se impe
a proibio de discriminao e de arbtrio. a igualdade que subjaz ideia de
proporcionalidade em que tem que se aplicar a ilcitos de diferente gravidade sanes
diferentes. Implica que os factos de menor danosidade social sejam sancionados com
penas mais leves e tambm que algum possa ser punido menos severamente do que
outros por factos idnticos.

Princpio da socialidade: defende que a lgica do sistema punitivo ceda a


solues que a flexibilizam por causa da noo de uma supremacia social de certos
interesses individuais aos quais outros interesses se deveriam sacrificar. o que
justificar causas de excluso da ilicitude (art. 34. CP) e uma orientao geral sobre as
penas que inclua a solidariedade social com a vitima e com o criminoso, reinserindo-o
socialmente.

2. PRINCIPIO FUNDAMENTAL
Princpio da legalidade: a base de tudo o Direito Penal, tendo expresso no brocardo
latino nullum crimen, nulla poena sine lege. O princpio do Estado de Direito conduz,
a que a proteco dos direitos, liberdades e garantias seja levada a cabo no apenas
atravs do direito penal, mas tambm perante o direito penal. At porque uma eficaz
preveno do crime s pode pretender xito se interveno estadual forem levantados
limites estritos perante a possibilidade de uma interveno arbitrria.
O princpio da legalidade da interveno penal possui uma pluralidade de fundamentos:
a) Externos: Princpio liberal: toda a actividade intervencionista do estado na esfera
dos direitos do cidado tem de se ligar existncia de uma lei e mesmo, entre ns, de
uma lei geral, abstracta e anterior. Princpio democrtico e Princpio da separao de
poderes: para a interveno penal s se encontra legitimada a instncia que represente o
Povo como titular ltimo do ius puniendi; donde a exigncia, de lei formal emanada do
parlamento ou por ele autorizada (art. 165., n.1, al. e) CRP).
b) Internos: Preveno geral e Princpio da culpa: no se pode espera que a lei
cumpra a sua funo motivadora do comportamento da generalidade dos cidados se
aqueles no puderem saber, atravs de lei anterior, estrita e certa, por onde passa a
fronteira que separa os comportamentos criminalmente punveis dos no punveis.

Dos art. 29. CRP e art. 1. a 3. Cod.P resulta o seguinte regime:


Escrita: do art. 29. CRP resulta que os modos de revelar o Direito Penal so
estritamente vinculados ao nosso sistema jurdico. S a lei pode ser fonte de Direito
Penal1, estabelecendo-se reserva de competncia da Assembleia no art. 168., n.1, al.
c) CRP. Assim pode legislar a A.R. ou o Governo munido de autorizao para tal.
Admite-se, contudo, no art. 29., n.2 CRP, a punio, nos limites da lei interna, das
aces e omisses segundo princpios gerais do direito internacional comummente
reconhecidos (costume internacional, convico generalizada na comunidade
internacional que certo comportamento criminoso). A segurana como valor formal
contrape-se a uma segurana fundada no respeito pelos valores humanos essenciais.
Este regime no isento de dificuldades de aplicao, pois que, por regra as normas de
Direito Internacional no so, por definio, completas e precisas, pelo que se deve
recorrer aos limites da lei interna (limites gerais das penas dos arts. 40. e 46. Cod.P e
penas concretas atravs de raciocnios de analogia com crimes identicamente graves
previstos na lei).
Tambm a descriminalizao tambm est sujeita a reserva de lei (Ac. TC 173/85, de
9/10/1985), mas tal no entra no contedo do Princpio da legalidade. Com efeito, este
pretende defender o agente contra o poder punitivo e arbitrrio do Estado. Ora aqui no
est em causa o poder punitivo do Estado, mas antes um desagravamento de certo
comportamento, pelo que estaremos em presena do princpio da separao de poderes e
do paralelismo de competncia.
Hiptese de descriminalizao pelo costume admitida em abstracto (mas a lei o que
pretende uniformizar os comportamentos sociais, por isso duvidosa esta afirmao).
a)
Estrita: contedo das normas penais deve revelar um elevado grau de
determinao, na descrio das condutas incriminadas e das suas consequncias (art.
29., n.1 CRP).
Importa que a descrio da matria proibida e de todos os outros requisitos de que
dependa em concreto uma punio seja levada at a um ponto em que se tornem
objectivamente determinveis os comportamentos proibidos e sancionados e,
consequentemente, se torne objectivamente motivvel e dirigvel a conduta dos
cidados.
Inclumos aqui os problemas sobre conceitos indeterminados e normas penais em
branco.
Quanto ao primeiro problema seguimos a posio do Prof. Figueiredo Dias: inevitvel
que a formulao dos tipos legais no consiga renunciar utilizao de elementos
normativos, de conceitos indeterminados, mas indispensvel que a sua utilizao no
obste determinabilidade objectiva das condutas proibidas e demais elementos de
punibilidade requeridos, sob pena de violao do princpio da legalidade.
Quanto ao segundo seguimos a posio de Rui Patrcio in Normas Penais em Branco.
Nullum crimen, nulla poena sine lege certa.
b)
Certa: condicionamento do interprete da lei penal a quem est vedada a
analogia e, eventualmente, a prpria interpretao extensiva de normas incriminadoras
(art. 29., n.1 CRP e art. 1., n.3 Cod.P).
Aqui se engloba os tipos legais de crime, desmembramento do ilcito criminal. Nenhum
comportamento pode ser considerado criminoso se no corresponder a um tipo legal de
crime, descrito com preciso por um preceito legal (adequao do facto a um tipo legal
de crime, de ilcito conjunto dos elementos que constituem o comportamento proibido
1

Roxin: validade de costume melhor sobre lei escrita embora com necessidade de fazer prova sobre ele).

e cuja verificao suscita o ilcito). Diferente desta figura a analogia entre a imagem
legal e o caso concreto (exemplo do art. 146. Cod.P Substancias txicas e no txicas
mas susceptveis de causar envenenamento).
Analogia aplicao de uma norma a um caso concreto no regulado pela lei atravs de
argumentos de semelhana substancial com casos regulados. Tem de ser proibido face
ao princpio da legalidade (art. 29., n.1 CRP e 1., n.1 e 3 CP), sempre que funcione
contra o agente e sirva a fundamentao ou a agravao da sua responsabilidade.
A proibio da analogia tem que ver com os limites interpretao em direito penal.
Aceita-se hoje que todos os conceitos legais so passveis de interpretao.
O critrio de distino imposto pelo fundamento e contedo de sentido do princpio da
legalidade s pode ser o seguinte: o legislador penal obrigado a exprimir-se atravs de
palavras; as quais todavia nem sempre possuem um nico sentido, mas pelo contrrio se
apresentam quase sempre polissmicas. Por isso o texto legal se torna carente de
interpretao oferecendo as palavras, segundo o seu sentido comum e literal, um quadro
de significados dentro do qual o aplicador da lei se pode mover (pode mesmo fazer
interpretao extensiva art. 1., n.3 Cod.P). Fora deste quadro, o aplicador encontrase j no campo da aplicao analgica (proibida). Assim, tal quadro no constitui
critrio ou elemento, mas limite da interpretao admissvel em direito penal.
Fundar ou agravar a responsabilidade do agente em uma qualquer base que caia fora do
quadro de significaes possveis das palavras da lei no limita o poder do Estado e
no defende os direitos, liberdades e garantias das pessoas.
A proibio abrange antes de tudo os elementos constitutivos dos tipos legais de crime,
como vale s leis penais em branco no s no que toca parte sancionatria da norma,
mas ainda mesmo na parte em que esta remete para a regulamentaro externa.
Tambm relativamente s consequncias jurdicas vale a proibio de analogia em tudo
quanto possa revelar-se desfavorvel ao agente, isto , em tudo o que signifique
restrio da sua liberdade. Por isso no tem hoje razo de ser a doutrina segundo a qual
a proibio no valeria quanto a medidas de segurana, por estarem aqui em causa
finalidades estritas de preveno especial positiva.
Um problema especial levantado pelas causas de justificao e pelas causas de
excluso da culpa e da punibilidade. Tratando-se nelas de situaes que no
fundamentam ou agravam a responsabilidade do agente, mas pelo contrrio a excluem
ou a atenuam, o recurso analogia legtimo sempre que o resultado seja o do
alargamento do seu campo de incidncia; mas j ser ilegtimo se tiver como
consequncia a diminuio daquele campo, se bem que haja aqui razes para determinar
de forma mais restritiva os limites da analogia proibida.
O Prof. Figueiredo Dias apresenta pois o seguinte esquema para a interpretao
permitida: o caso cabe em um dos sentidos possveis das palavras da lei: nada a
acrescentar aos princpios gerais de interpretao. Num momento inicial que fazer
subsuno formal (operao lgico formal de incriminao). A interpretao tem de ser
teleologicamente comandada (fim almejado pela norma) e funcionalmente justificada
(adequada funo do conceito). No se deve substituir a funo limitadora da letra da
lei pelo sentido e finalidade (ratio legis), havendo que compatibilizar a interpretao
segunda a finalidade e funo com o teor literal da lei.
O Prof. Castanheira Neves apresenta um esquema semelhante: condio legal com
fundamento efectivo em norma positiva; a determinao dogmtica dos fins,
construdos pelo legislador de modo a que seja possvel apreender o sentido normativo;
a adequao sistemtica de modo a evitar generalizao para outros casos e garantia
institucional de uma unidade de Direito o STJ.

Ver ainda a posio do Prof. Costa Andrade in Revista de Legislao e Jurisprudncia


e o Assento n.12/2000.
Nullum crimem, nulla poena sinelege stricta.
c)
Prvia: proibio de retroactividade das normas penais (arts. 29., n.1 e
3 CRP e art. 1., n.1 Cod.P), com excepo das normas com contedo mais favorvel
ao arguido (art. 29., n.4 CRP e art. 1., n.2 e 4 Cod.P).
O fundamento o Princpio da Culpa e a Preveno Geral de Intimidao da Pena, que
constituem um apelo segurana jurdica do cidado (garantia poltica, segurana diante
da possvel arbitrariedade do Estado).
Tempus delecti: a lei penal no pode aplicar-se a certos factos praticados antes da sua
entrada em vigor. Os factos contidos na realidade criminal decompem em conduta e
resultado. Estes podem ocorrer em momentos diferentes. preciso, pois, determinar o
elemento do crime.
1. A lei hoje consagra a teoria da conduta unilateral (art. 3. CP).
Distinguimos aqui entre:
Crime instantneo: a aco ou resultado esgota-se num s momento.
---- Crime duradouro: a situao de execuo prolonga-se no tempo por vontade do
executante. Havendo lei nova (desfavorvel) no decurso do facto s podem ser
consideradas as aces que foram praticada depois o seu inicio de vigncia, sendo as
anteriores irrelevantes sob o aspecto jurdico-penal (seria violao da proibio de
retroactividade). Havendo lei nova (favorvel) aplica-se essa lei (ou despenaliza ou
lex mitior).
Crime Continuado: Situao de pluralidade de comportamentos (por exemplo, um
dia passo no armazm e roubo uma garrafa, no outro dia roubo outra, etc). Contudo,
implica-se que haja algo que lhe incite o comportamento ilcito, e por isso a culpa seja
diminuda (no h crime continuado que proteja bem jurdico eminentemente pessoal).
Havendo lei posterior desfavorvel (lex severior) aplicamos a lei antiga, a no ser que a
totalidade dos pressupostos da nova lei se tenham verificado na vigncia da nova lei.
Exemplo: Antnio faz diversos furtos (simples e qualificados.). LN agrava a pena de
furto qualificado. S podemos aplicar a lei nova ao Antnio se durante a vigncia desta
ele praticou um furto qualificado.
Exemplo: LN agrava o crime de usura habitual. Antnio j tinha praticado diversas
usuras, tendo depois do incio da lei, praticado apenas uma usura. No podemos aplicar
a LN porque no houve habitualidade de usura durante a sua vigncia. Aplicamos pois a
lei antiga.
Crime de omisso: o facto foi praticado no ltimo momento em que o omitente ainda
tinha podido praticar a aco imposta.
Crime de comparticipao: decisivo o momento de cada uma das condutas per se.
Exemplo: se, posteriormente ao momento da promessa de A, o qual determinou B
praticado da conduta x, ou do auxlio da C pratica da conduta y por D, mas antes da
pratica dos factos x e y por B e D, entrar em vigor nova lei que agrave as penas, a LN
no pode ser aplicada nem a A nem a C, enquanto aplicvel a B e D.
--------------------------------C
LN

Analise do art. 2.
Art. 2., n.1: se a lei posterior desfavorvel, nunca se aplica (princpio da culpa e
preveno geral). Estamos aqui no caso de:
No crime > Crime: penalizao (aplicao ps-activa da LN).
Contra-ordenao > Crime: penalizao.
Contra-ordenao > Contraveno: penalizao.
Taipa de Carvalho: no uma verdadeira sucesso de leis, logo no funciona a aplicao
da lei mais favorvel. Assim, pela LA tal conduta perdeu relevncia jurdica (porque a
LN, embora no se aplique retroactivamente quanto responsabilidade penal, aplica-se
quanto extino do ilcito de mera ordenao social) e no sancionada (salvo caso
julgado quanto coima) no aplicamos o art. 3. do DL 433/82, porque este refere-se
a qualificao ex novo de contra-ordenao e de sucesso de lei contra-ordenacional.
Art. 2., n.2: Se a lei posterior vem descriminalizar um comportamento, aplica-se,
mesmo que haja j caso julgado.
Com efeito, quando o poder social julga que a conservao da ordem social no
interessa na manuteno de uma lei, entende-se que renunciou ao direito de requerer a
aplicao da pena mais forte. Von Liszt: A finalidade preventiva geral e especial
imputada pena tinha como limite a garantia da no arbitrariedade do Estado.
Necessidade de conjugar com o art. 18., n.2, 2. parte (carcter excepcional das
restries aos direitos fundamentais) e 29., n.4 CRP, que consagram um concepo
tico-preventiva da pena, como dupla dimenso do bem jurdico (a lei penal s tem
como causa bens tidos como eticamente fundamentais, cuja violao, exige a
culpabilidade e a indispensabilidade da pena).
Estamos aqui no campo de um sucesso de leis em sentido amplo:
Crime > no crime: despenalizao (aplicao retroactiva da LN).
Crime > contra-ordenao: alterao da qualificao legal de infraco penal em
infraco administrativa e por isso despenalizao por a natureza essencial e os fins de
sancionamento serem diferentes (DL 433/82, art. 3., n.1).
Taipa de Carvalho: o facto no jurdico-penalmente relevante pela LA e pela LN pelo
que ao agente no ser aplicada nenhuma pena, salvo se a lei nova estabelece uma
aplicao transitria.
Maria Palma: a hiptese de crime a contra-ordenao inclui-se no art. 2., n.4.
Art. 2., n.3: lei temporria: visa prevenir a prtica de determinadas condutas numa
situao de emergncia ou anormalidade social, se destina a vigorar apenas durante essa
situao, pr-determinando ela prpria a data da cessao da sua vigncia. Tem de ser
fundamento de excepcionalidade e no jurdico-poltico.
Art. 2., n.4:
Crime > contraveno: se houve alterao da qualificao legal e da sano
penal temos de aplicar a lei mais favorvel.
Contraveno > Crime: se houve alterao da qualificao legal e da sano
penal temos de aplicar a lei mais favorvel.
Estamos no campo de uma sucesso de leis strictu sensu, ou seja, no havendo alterao
da factualidade tpica (tipo legal), e mantendo esta a qualificao de infraco penal,
porm, alterada a responsabilidade penal dela emergente, isto , h, somente,
modificao da pena ou dos efeitos penais.

Lei intermdia: aquela cujo inicio de vigncia posterior ao momento da prtica do


facto e anterior ao momento do julgamento, antes da sentena transitar em julgado.
Aplica-se a lei intermdia mais favorvel. Baseia-se esta soluo no princpio da
segurana jurdica, igualdade e da mxima restrio da pena.
Alterao do Tipo Legal
LA mais favorvel (alargamento da punibilidade por supresso de elementos
especializadores): LA: crime venda de bens imprprios para consumo e que constituam
perigo para a sade. LN: crime venda de bens imprprios para consumo. Antnio
pratica facto que preenche as duas leis. Aplicamos a lei nova porque h sucesso de leis
e esta melhor que a antiga (art. 2., n.4).
Permuta de elemento constitutivo do tipo legal: furto qualificado roubar 5000$. LN:
furto qualificado deixar em grave carncia econmica. Antnio rouba 5000$. Neste
caso no h uma sucesso de leis penais strictu sensu, pois existe heterogeneidade dos
elementos permutados. Assim, as hipteses abrangidas por uma lei no coincidem com
as hipteses abrangidas por outra lei. No h que ponderar responsabilidade penal das
leis pois no intervm o art. 2., n.4. Aplicar a LA seria aplicar uma pena a facto que o
legislador entende j no punido. Aplicar a LN seria aplicar uma pena a um facto no
cometido. E se Antnio tiver roubado 5000$ e deixou em grave carncia econmica:
tambm neste caso no aplicamos a LA nem a LN.
LA: crime de infanticdio privilegiado se for por motivo de honra. LN crime de
infanticdio privilegiado se for por motivo de abandono moral. Neste caso, quer Carlos
tenha cometido o crime por motivo de honra ou por motivo de abandono material no
ser punido por homicdio. Passamos a explicar. Como demonstramos no poderamos
aplicar nem a LN nem a LA. Ora, se o crime foi por motivo de honra, se no
aplicssemos a lei do tempus delicti, equivaleria a aplicar retroactivamente a pena
estabelecida para o homicdio, que uma pena mais grave, violando-se o princpio da
aplicao da lei retroactiva penal desfavorvel (art. 2., n.1 pag 152. Taipa de
Carvalho in Sucesso de Leis Penais).
Se Carlos matou por motivo de abandono moral, ento na altura do facto, ele praticou
homicdio (a LA relevava motivos de honra), com a LN passa a ser infanticdio, ele vai
ser julgado com a LN, se esta for mais favorvel (art. 29., n.4, 2. parte pag. 152.
Taipa de Carvalho in Sucesso de Leis Penais).
LA menos favorvel (reduo da punibilidade por adio de elementos
especializadores): LA: furto qualificado roubar 5000$. LN: furto qualificado roubar
5000$ e deixar em grave carncia econmica. Antnio rouba 5000$. No aplicamos a
lei nova porque tal seria aplicao retroactiva de requisito que no existia data do
facto (art. 1., n.1 e 2., n.1 CP). No aplicamos a lei antiga porque o legislador
entendeu adicionar novo requisito para que haja responsabilidade penal (art. 2., n.2).
E se Antnio para alm de ter roubado os 5000$ tiver deixado Berta em grave carncia
econmica: para o Prof. Taipa de Carvalho, uma vez que o legislador entendeu deixar de
punir somente o roubo de 5000$ (razo de poltica criminal), e a LN introduz um
elemento especializador (necessidade de carncia econmica), no h uma verdadeira
sucesso de leis (sucesso strictu sensu), existindo antes uma despenalizao (art. 2.,
n.2), e no podendo por isso aplicar retroactivamente um requisito que no existia

data da prtica do facto. Ele no punido (pag. 156. Taipa de Carvalho in Sucesso de
Leis Penais)2.
LA: crime venda de bens imprprios para consumo. LN crime venda de bens
imprprios para consumo com grave perigo para a sade. Antnio vendeu bens
imprprios para a sade. O Prof. Taipa de Carvalho entende que houve despenalizao e
por isso no vai ser punido, nem pela LA (cujo fundamento da responsabilidade o
legislador entendeu j no ser suficiente) nem pela LN (cujos fundamentos no podem
ser aplicados retroactivamente). O mesmo se diga para a hiptese de Antnio ter posto
venda bens imprprios para consumo e que sejam perigosos para a sade, pelas razes
invocadas acima.
LA menos favorvel (adio de elementos ao tipo legal em que se restringe a
punibilidade): adiciona factualidade: LA: crime fazer aborto. LN: crime fazer
aborto fora do hospital pblico.
Francisca fez aborto na LA. julgada na LN. A LN acrescenta um elemento ao tipo
legal, e restringe o crime ao aborto feito fora do hospital pblico. Assim, no houve
despenalizao, mas sucesso de leis (art. 2., n.4 CP)? No. No se pode valorar
retroactivamente uma circunstncia no descrita no tipo legal pela LA. Francisca no
podia ter em conta a orientao da LN. Assim, apesar da lei nova ser melhor
relativamente LA, no idntica quanto ao facto de Francisca. LA, no havendo por
isso sucesso de leis. Logo por fora do princpio da retroactividade da lei
despenalizadora (art. 29., n.4 CRP e 2., n.2 CP) extingue-se a entrada em vigor da
lei.
Segundo a perspectiva do Prof. Taipa de Carvalho temos de distinguir entre elementos
especializadores e especificadores: os primeiros introduzem um elemento no tipo legal
que no estava compreendido na LA; os segundos introduzem um elemento j contido
logicamente, embora s implicitamente.
Assim, dado que o elemento que vem restringir a extenso da punibilidade
especializador, h despenalizao.
Alterao das causas de justificao
LN criadora ou ampliadora de uma causa de justificao aplica-se, retroactivamente, ao
agente cuja conduta concreta tpica, apesar de considerada ilcita pela do momento da
conduta (LA), passou a ser considerada justificada (foi descriminalizada).
LN eliminadora ou redutora de uma causa de justificao nos e aplica s condutas
anteriormente praticadas que estavam justificadas pela LA.
Determinao da lei penal mais favorvel
Havendo sucesso de leis penais tem de se aplicar aquela que aps a ponderao
concreta se mostrar mais favorvel no caso sub iudice.
LA estabelece uma pena de priso at 3 meses. LN estabelece uma pena de 75 dias a
150 dias-multa. Suponhamos que Carlos est desempregado. Ele pode preferir passar
um ms na priso do que pagar 30.000$.
O STJ apontam para a ponderao unitria (Ac. 17/Maro/1989), pois o contrrio seria
ir contra a separao de poderes, estando o aplicador a fazer lei nova. O Prof. Taipa de
Carvalho diz que temos de fazer ponderao diferenciada, ponderando os vrios
aspectos das leis penais.
2

Jackobs: entende de forma diferente, que existe sucesso de leis penais, pois o tipo de ilcito o mesmo
e que aplicamos o art. 2., n.4.

1.
LA estabelecia pena principal de 6 meses a 3 anos de priso
e pena acessria de 1 ano de no exerccio da profisso. LN estabelece pena principal de
1 a 5 anos de priso sem pena acessria. No aplicamos a pena da LN. No aplicamos a
pena da LA pois o legislador extinguia. Ento aplicamos a pena principal da LA e
aplicamos a eficcia retroactiva extintiva da pena acessria da LN.
2.
LA pune como contraveno de 6 meses a 1 ano. LN pune
como crime em 6 meses. No aplicamos a LA pois isso aplicar lei pior. No aplicamos
a LN pois isso dar um estigma de criminoso que antes no existia. Aplicamos a LA
para o qualificar como contraventor e a LN para aplicar a pena.
3.
LA pena de 1 a 4 anos e o procedimento criminal depende
de queixa prvia. LN reduz a pena, extinguindo a queixa de procedibilidade. LA no
podemos aplicar porque a LN tem pena melhor. Mas a LN tambm no podemos aplicar
porque se no houve queixa o MP pode prosseguir com a aco. Se ainda no foi
apresentada queixa, continua a depender desta (LA); se j foi apresentada queixa ou vier
a ser: pena da LN.
Nullum crimen, nulla poena sine lege praevia.
Ver Sumrios da Prof. Maria Palma e Sucesso de Leis Penais do Prof. Taipa de
Carvalho.

IV A DOUTRINA GERAL DO CRIME


A construo da doutrina do crime (do facto punvel)
Sentido, mtodo e estrutura da conceitualizao do facto punvel
Se h princpio hoje indiscutivelmente aceite em matria de dogmtica jurdico penal
e de construo do conceito de crime, esse o de que todo o direito penal direito
penal do facto, no direito penal do agente. E num duplo sentido: no de que toda a
regulamentao jurdico penal liga a punibilidade a tipos de factos singulares e sua
natureza, no a tipos de agentes e s caractersticas da sua personalidade; e tambm no
de que as sanes aplicadas ao agente constituem consequncias daqueles factos
singulares e neles se fundamentam, no so formas de reaco contra uma certa
personalidade ou tipo de personalidade.
Nesta acepo podendo e devendo logo ser dito que a construo dogmtica do conceito
de crime afinal em ltima anlise, a construo do conceito de facto punvel.
A tentativa de apreenso dogmtica do conceito geral de crime constitui uma das mais
tarefas a que at hoje se dedicou a dogmtica jurdica. E essa tentativa ocorreu quase
sempre, durante os dois ltimos sculos, na base de um procedimento metdico
categorial classificatrio, atravs da qual se toma como base um conceito geral no
caso, o conceito de aco susceptvel, pela sua larga extenso e pela sua reduzida
compreenso, de servir de pedra angular de todas as suas predicaes ulteriores.
Assim se chega compreenso do facto e portanto de todo e qualquer crime como
conjunto de cinco elementos: como aco, que depois qualificada (concepo
quadripartida) como tpica, ilcita, culposa e punvel.

Como quer que estes elementos devam mutuamente compreender-se e delimitar-se


aco, tipicidade, ilicitude, culpa e punibilidade so os elementos constitutivos do
conceito de facto ou de conceito de crime e do respectivo sistema dogmtico.
Definio de crime: aco, tpica, ilcita, culposa e punvel
. Aco
Tem de haver uma aco humana (deixa-se de fora o mundo das coisas e dos animais),
um comportamento dominado ou dominvel pela vontade, sob pena de no existir de
parar logo a discusso em relao criminalidade desse acto. Se o Direito Penal
pretende retribuir um mal com outro mal, s faz sentido que o Direito Penal se dirija a
situaes em que actuar ou no actuar dependa da vontade da pessoa (por exemplo, tem
de se diferenciar entre uma pessoa consciente nos seus sentidos e uma pessoa
sonmbula)3.
Deve exigir-se do conceito de Aco trs tipos de funes, para que esta seja a base
autnoma e unitria da construo do sistema jurdico penal4:
- Classificao: tem de abranger todas as formas possveis de comportamento
punvel (forma activa e omissa, dolosa ou negligente).
- Definio e ligao: abranger todas as predicaes do conceito de facto
punvel, possuindo um mnimo de substncia que as abarque, mas no as pr-determine
(sem antecipar o significado prprio e autnomo de cada uma delas)
- Delimitao: excluso de comportamentos irrelevantes para o Direito Penal.
Diversas teorias tem sido avanadas para concretizar esta sistematizao:
Prof. Roxin Teoria Pessoal de Aco: expresso da personalidade, abarca nela tudo
aquilo que pode ser imputado a um homem como centro de aco anmico-espiritual.
Este conceito apresenta como principal ponto fraco o exigir de uma prvia qualificao
do acto, a nvel valorativo-jurdico, e por isso perde aquilo a que o Prof. Jescheck define
como ligao.
Prof. Figueiredo Dias O conceito de aco deve servir antes de mais para excluir os
comportamentos que de inicio no relevem para posteriores valoraes jurdicas (por
exemplo, um furaco que mata um homem). Por outro lado, e apesar de reconhece as
vantagens de estruturao da teoria geral de aco, avana com um conceito de aco
tipicamente conformada, ou seja, Teoria Valorativa de Aco.
Segundo esta, o contedo normativo da aco, nsito nos tipos de ilcito, o de proibir a
leso ou o pr em perigo bens juridicamente protegidos; este constitui o mandamento
primrio contido nas prescries penais. Deste modo, a obrigao de actuar em favor de
bens jurdicos (punindo o comportamento omisso) assume um papel subordinado a este
tema, como direito de interveno sistemtica na esfera das outras pessoas5.
Ao lado da aco, aparece, em sentido restrito, a omisso. Ou seja., na situao em que
um indivduo est obrigado a socorrer outra e no o faz (omisso). Trata-se
essencialmente de saber quando que um comportamento omisso, que provoque certo

3
4
5

Prof. Teresa Beleza, Pag. 18.


Esta sistematizao deve-se aos estudos do Prof. Jescheck.
Prof. Figueiredo Dias, pag. 244 e ss.

resultado (proibido pelo direito), deve ser equiparado ao comportamento que est
tipicamente definido na lei6.
. Tpica
Tem de ser uma aco que corresponda, nos seus traos essenciais, a um tipo legal de
crime, ou seja, a uma definio de crime como existe na parte especial do Cdigo7.
Os tipos incriminadores so tipos de ilcito que apresentam, nos delitos dolosos de aco
agora em anlise, uma estrutura complexa, composta por elementos de natureza
objectiva e de natureza subjectiva e com os quais possvel construir um tipo objectivo
e um tipo subjectivo.
Vamos em primeiro lugar identificar um certo nmero de problemas gerais directamente
relacionados com a funo e o sentido da tipicidade ( A ), e em segundo, sublinhar
algumas tcnicas e procedimentos usados pelo legislador na construo e na arrumao
sistemtica dos tipos incriminadores ( B ).
Em seguida, estudaremos o problema da imputao objectiva e subjectiva.
A QUESTES GERAIS DA TIPICIDADE
Determinaes conceituais: tipo de garantia, tipo de erro e tipo de ilcito
Importa clarificar a pluralidade de sentidos com que na dogmtica penal se
utiliza a categoria do tipo:
Tipo de garantia tambm por vezes chamado, com propriedade, tipo legal de
crime isto , como o conjunto de elementos, exigido pelo art. 29 da CRP e pelo art. 1
do CP, que a lei tem de referir para que se cumpra o contedo essencial do princpio
nullum crimen, nulla poena sine lege. Trata-se de um conjunto de elementos que se
distribuem pelas categorias da ilicitude, da culpa e da punibilidade: em qualquer uma
destas categorias se depara com requisitos de que depende em ltimo termo a punio
do agente e relativamente aos quais por isso tem de cumprir-se a funo da lei penal.
Tipo de erro trata-se neste do conjunto de elementos que se torna necessrio
ao agente conhecer para que possa afirmar-se o dolo do tipo, dolo do facto ou dolo
natural. Este tipo no se confunde nem com o tipo de garantia, nem com o tipo de
ilcito: dele fazem parte, como se dir, os pressupostos de uma causa de justificao ou
mesmo de excluso da culpa; bem como at proibies cujo conhecimento seja
razoavelmente indispensvel para que o agente tome conscincia da ilicitude do facto,
no sentido de que a sua no representao ou a sua representao incorrecta pelo agente
exclui o dolo ou a punio e esse ttulo.
Tipo de ilcito a figura sistemtica (por isso chamado s vezes, mas sem que
o designativo traduza suficientemente a essncia do conceito, tipo sistemtico) de que
a doutrina penal se serve para exprimir um sentido de ilicitude, individualizando uma
espcie de delito e cumprindo, deste modo, a funo material de dar a conhecer ao
destinatrio que tal espcie do comportamento proibida pelo ordenamento jurdico.
Desvalor de aco e desvalor de resultado

A matria da omisso est relativamente bem tratada nos sumrios da Prof. Fernanda Palma (pags. 17 e 65 a 78) e no Livro Aco
e Omisso no Direito Penal Gunther Jakobs; Coleco de Estudos de Direito Penal.
7
Prof. Teresa Beleza, pag. 22.

Por desvalor de aco compreende-se o conjunto de elementos subjectivos que


conformam o tipo de ilcito (subjectivo) e o tipo de culpa, nomeadamente a finalidade
delituosa, a atitude interna do agente que ao facto preside e a parte do comportamento
que exprime facticamente este conjunto de elementos.
Por desvalor de resultado compreende-se a criao de um estado juridicamente
desaprovado e, assim, o conjunto de elementos objectivos do tipo de ilcito
(eventualmente tambm do tipo de culpa) que perfazem a figura de delito. Poder dizerse que o desvalor de aco se revela de forma exemplar na tentativa de crime, o
desvalor de resultado no crime consumado. Por aqui se deixa perceber j como a
distino se cobre, no essencial, com a que intercede entre uma concepo pessoal e
uma concepo puramente objectiva (material) do ilcito.
A concluso deve pois ser a seguinte: a constituio de um tipo de ilcito exige, por
regra, tanto um desvalor de aco como um desvalor de resultado; sem prejuzo de
haver casos em que o desvalor de resultado de uma certa forma predomina sobre o
desvalor de aco (mxime, nos crimes de negligncia), ou em que inversamente o
desvalor da aco predomina sobre o desvalor de resultado (mxime, nos casos de
tentativa).
Elementos tpicos descritivos e normativos
Para concretizao da ilicitude que nelas vive os tipos incriminadores servem-se
de elementos de dupla natureza: descritivos e normativos.
Descritivos os elementos que so apreensveis atravs de uma actividade sensorial, isto
, os elementos que referem aquelas realidades materiais que fazem parte do mundo
exterior e por isso podem ser conhecidas, captadas de forma imediata, sem necessidade
de uma valorao. So ainda considerados como descritivos os elementos que exigem j
uma qualquer actividade valorativa, mas em que ainda preponderante a dimenso
naturalstica. Assim, por exemplo, so elementos descritivos a pessoa (art. 131), a
mulher grvida (era. 140), o corpo (art. 143), o automvel (art.208).
Normativos so aqueles que s podem ser representados e pensados sob a lgica
pressuposio de uma norma ou de um valor, sejam especificamente jurdicos ou
simplesmente culturais, legais ou supra legais, determinados ou a determinar; elementos
que assim no so sensorialmente perceptveis, mas podem ser espiritualmente
compreensveis ou avaliveis. Por exemplo, o carcter alheio da coisa (art. 204), o
documento para efeito do crime de falsificaes de documentos (arts. 256 e 255/al. a),
as intervenes ou tratamentos previstos no art. 156 e as dvidas ainda no vencidas do
art. 229 so elementos normativos dos respectivos tipos incriminadores.
B A CONSTRUO DOS TIPOS INCRIMINADORES
Em qualquer tipo de ilcito objectivo possvel identificar os seguintes
conjuntos de elementos: os que dizem respeito ao autor; os relativos conduta; e os
relativos ao bem jurdico. Com efeito, todos os tipos incriminadores devem, na sua
revelao objectiva, precisar quem pode ser autor do respectivo tipo de crime; qual a
conduta em que este se consubstancia; e, na medida possvel, dar indicao, explcita ou
implcita, mas sempre clara, do(s) bem(ns) jurdico(s) tutelado(s).
I AUTOR
Princpio geral

Elemento constitutivo de todo o tipo objectivo de ilcito nos delitos dolosos de


aco apesar da natureza subjectiva ou intersubjectiva deste elemento o autor
da aco.
Autor que ser em princpio uma pessoa individual, mas que pode ser tambm
quando a lei expressamente o determinar um ente colectivo (art. 11). So todavia
pouco frequentes os casos em que a lei portuguesa consagrou a responsabilidade penal
de entes colectivos. Mas seja embora assim, a verdade que e a circunstncia deve
sublinhar-se a saudar-se o legislador portugus tomou clara posio na querela j
antiga da responsabilidade penal de entes colectivos, no sentido de admitir essa
responsabilidade, ainda que no a ttulo de regra.
O autor individual. Crimes comuns e crimes especficos
Autor de um crime pode ser, em regra, qualquer pessoa (Quem , marca o
comeo da generalidade dos tipos de ilcito). Estamos neste caso perante os chamados
crimes comuns, de que so exemplos o homicdio (art. 131: Quem matar outra
pessoa) ou o furto (art. 203: Quem subtrair coisa mvel alheia).
Por vezes, porm, a lei leva a cabo nesta matria uma especializao, no sentido de que
certos crimes s podem ser cometidos por determinadas pessoas, s quais pertence uma
certa qualidade ou sobre as quais recai um dever especial. Deparamos a com os
chamados crimes especficos, de que so exemplos os arts. 227 (o devedor que),
art. 284 (o mdico que) ou 375 (o funcionrio que). Fala-se a este respeito,
com propriedade, em elementos tpicos do autor.
No mbito, dos crimes especficos distingue-se entre:
a) Crimes especficos prprios ou puros: a qualidade especial do autor ou o dever que
sobre ele impende fundamentam a responsabilidade: o caso por exemplo do crime de
prevaricao do art. 370, cuja conduta, se no for levada a cabo por advogado ou
solicitador, no constitui crime.
b) Crimes imprprios ou impuros: a qualidade do autor ou o dever que sobre ele
impende no servem para fundamentar a responsabilidade, mas unicamente para a
agravar: por exemplo o caso do art. 378, que comina uma pena mais grave para o
crime de violao de domiclio, previsto no art. 190, quando este for cometido por
funcionrio. Cremos que em todos os crimes especficos decisivo , em ltimo termo, o
dever especial que recai sobre o autor, no a posio do autor de onde este dever resulta.
A distino entre crimes comuns e crimes especficos, prprios e imprprios,
assume relevo prtico significativo sobretudo em matria de comparticipao
(eventualmente tambm em matria de erro), nomeadamente em sede de distino entre
autoria e cumplicidade (arts. 26 e 27), bem como de comunicabilidade entre os
comparticipantes de certas qualidades ou relaes especiais do agente (art. 28).
Neste contexto tem algum interesse uma referncia aos chamados crimes de mo
prpria, isto , os tipos de ilcito em que o preceito legal quer abranger como autores
apenas aqueles que levam a cabo a aco atravs da sua prpria pessoa, no atravs de
outrem; quer abranger apenas pois, em princpio, os autores imediatos, ficando excluda
a possibilidade da autoria mediata; e mesmo da co-autoria relativamente queles
comparticipantes que no tenham chegado a executar por prprias mos a conduta
tpica, no podendo por isso, nestes casos, verificar-se a comunicabilidade a que se
refere o art. 28.
II CONDUTA

Crimes de resultado e crimes de mera actividade


Quanto conduta, so vrios os problemas que se levantam no enquadramento
presente. Desde logo, nesta sede que cabe determinar quais as aces penalmente
irrelevante, de acordo a funo de delimitao ou funo negativa de excluir da
tipicidade comportamentos jurdico penalmente irrelevantes que ao conceito de aco
vimos pertencer. Aqui se contm a exigncia geral de que se trate de comportamentos
humanos, o que obviamente exclui a capacidade de aco das coisas inanimadas e dos
animais, embora no, como acabmos de ver, dos entes colectivos. Exige-se ainda que o
comportamento seja voluntrio, isto , presidido por uma vontade, o que exclui os puros
actos reflexos (caso de algum que perde o controlo do seu carro e colide com outro
veculo em virtude de uma reaco instintiva de defesa contra um insecto que lhe entrou
no olho), os cometidos em estado de inconscincia (em situaes se sonambulismo, de
hipnose, de delrio profundo ou durante um ataque epilptico) ou sob o impulso de
foras irresistveis. Tambm no constituem aces penalmente relevantes os sonhos ou
os pensamentos.
No mbito da conduta importa distinguir entre:
a) Crimes de resultado: tipos cuja consumao pressupe a produo de um resultado.
Pressupe a produo de um evento como consequncia da actividade do agente. Nestes
tipos de crime s se d a consumao quando se verifica uma alterao externa espcio
temporalmente distinta da conduta. Exemplos paradigmticos so o homicdio e a
burla.
b) Crimes de mera actividade: tipos em que para a consumao suficiente a mera
aco. O tipo incriminador se preenche atravs da mera execuo de um determinado
comportamento. o caso, entre outros, da violao de domiclio, das coaes sexuais.
c) Crimes formais: a cuja tipicidade indiferente a realizao do resultado.
d) Crimes materiais: a cuja tipicidade interessa o resultado.
e) Crimes de execuo livre e Crimes de execuo vinculada: nestes, o iter
criminis e por conseguinte o modo de execuo vem descrito no tipo, enquanto naqueles
tal no assume qualquer relevncia. Assim, se a burla (art. 217) um crime de
execuo vinculada, porque s comete o crime de burla quem actue por meio de erro
ou engano sobre factos que astuciosamente provocou, j o homicdio (art. 131) um
crime de execuo livre, pois ao tipo indiferente a forma como o resultado morte
provocado. Esta uma distino que assume os seus efeitos prtico normativos mais
relevantes a nvel de erro.
III O BEM JURDICO. CRIMES DE DANO E CRIMES DE PERIGO; CRIMES
SIMPLES E CRIMES COMPLEXOS
Bem jurdico e objecto da aco
Em relao ao bem jurdico importa ter presente que ele se no confunde com
um outro possvel elemento objectivo do tipo de ilcito como o objecto da aco: se A
furta um anel a B, o objecto da aco o anel, bem jurdico a propriedade alheia; se
C mata D, o corpo de D o objecto da aco, a vida humana o bem jurdico lesado.
Sabemos j que o bem jurdico definido como a expresso de um interesse, da pessoa
ou da comunidade, na manuteno ou integridade de um certo estado, objecto ou bem
em si mesmo valioso. Ao nvel do tipo objectivo de ilcito o objecto da aco aparece

como manifestao real desta noo abstracta, a realidade que projectada a partir
daquela ideia genrica e que ameaada ou lesada com a prtica da conduta tpica.
Crimes de dano e crimes de perigo
Crimes de dano: a realizao do tipo incriminador tem como consequncia uma
leso efectiva do bem jurdico.
Crimes de perigo: a realizao do tipo no pressupe a leso, mas antes se basta
com a mera colocao em perigo do bem jurdico. Aqui distingue-se entre:
a) Crimes de perigo concreto o perigo faz parte do tipo, isto , o tipo s preenchido
quando o bem jurdico tenha efectivamente sido posto em perigo. o caso do art. 138
(exposio de abandono).
b) Crimes de perigo abstracto o perigo no um elemento do tipo, mas simplesmente
motivo de proibio. Quer dizer, neste tipo de crimes so tipificados certos
comportamentos em nome da sua perigosidade tpica para um bem jurdico, mas sem
que ela necessite de ser comprovada no caso concreto: h como que uma presuno
inelidvel de perigo e, por isso, a conduta do agente punida independentemente de ter
criado ou no um perigo efectivo para o bem jurdico.
Tem sido questionada, tambm entre ns, a constitucionalidade dos crimes de
perigo abstracto pelo facto de poderem constituir uma tutela demasiado avanada de um
bem jurdico, pondo em srio risco quer o princpio da legalidade, quer o princpio da
culpa. A doutrina maioritria e o TC pronunciam-se todavia, com razo, pela sua no
inconstitucionalidade quando visarem a proteco de bens jurdicos de grande
importncia, quando for possvel identificar claramente o bem jurdico tutelado e a
conduta tpica for descrita de uma forma tanto quanto possvel precisa e minuciosa.
Crimes simples e crimes complexos
Ainda em ateno ao bem jurdico possvel distinguir crimes simples e crimes
complexos, conforme o tipo de ilcito vise a tutela de um ou mais do que um bem
jurdico. Se na maior parte dos tipos de crime tipos simples est em causa a
proteco de apenas um bem jurdico (como a vida no art. 131, a honra no art. 180),
nos tipos complexos pretende-se alcanar a proteco de vrios bens jurdicos. No
roubo (art. 210) tutelada no s a propriedade, mas tambm a integridade fsica e a
liberdade individual de deciso e aco.
As dicotomias crimes de mera actividade e de resultado e crimes de perigo e
dano
Estabelecidas nos termos em que procuramos faz-lo, as distines entre crimes
de mera actividade e de resultado, de uma parte, e crimes de perigo e de dano, de outra
parte mantm a sua autonomia conceitual teleolgica, mxime por a primeira se referir
em princpio ao objecto da aco, a segunda se reportar ao estado do bem jurdico.
O que de resto, de um ponto de vista dogmtico prtico, se revela por no tema se
verificarem quatro possveis combinaes:
a) Crimes de mera actividade que so crimes de dano, p. ex., os crimes de violao
sexual (art. 164) ou de violao de domiclio (art. 190);
b) Crimes de resultado que so crimes de dano, p. ex., os crimes de homicdio (art.
131) ou de ofensa integridade fsica (art. 143);

c) Crimes de mera actividade que so crimes de perigo, p. ex., o de conduo em


estado de embriaguez (art. 292) ou de falsidade de depoimento ou declarao (art.
359);
d) Crimes de resultado que so crimes de perigo, por ex., a generalidade dos crimes
de perigo comum (art. 272 e ss.) ou de exposio e abandono (art. 138).
IV TIPOS DE TIPICIDADE
Crimes fundamentais, qualificados e privilegiados
Os crimes fundamentais contm o tipo objectivo de ilcito na sua forma mais
simples, constituem, por assim dizer, o mnimo denominador comum da forma delitiva,
conformam o tipo base cujos elementos vo pressupostos nos tipos qualificativos e
privilegiados.
Frequentemente, o legislador, partindo do crime fundamental, acrescenta-lhe elementos,
respeitantes ilicitude ou /e culpa, que agravem (crimes qualificados) ou atenuam
(crimes privilegiados) a pena prevista no crime fundamental. Claro exemplo destes
grupos de tipos de crime o homicdio.
Crimes instantneos, crimes duradouros ( ou permanentes) e crimes habituais
Quando a consumao de um crime se traduza na realizao de um acto ou na
produo de um evento cuja durao seja instantnea, isto , no se prolongue no
tempo, esgotando-se num nico momento, diz-se que o crime instantneo. Por
exemplo, o homicdio consuma-se no momento em que se d a morte da vtima, o furto
no momento em que se d a subtraco da coisa. O crime no ser instantneo, mas
antes duradouro (tambm chamado, embora com menor correco, permanente) quando
a consumao se prolongue no tempo, por vontade do autor.
Nestes crimes a consumao, anote-se, ocorre logo que se cria o estado
antijurdico; s que ela persiste (ou dura) at que um tal estado tenha cessado.
Crimes habituais so aqueles em que a realizao do tipo incriminador supe
que o agente pratique determinado comportamento de uma forma reiterada, at ao ponto
de ela poder dizer-se habitual. Exemplos deste tipo de crimes so o aborto agravado (art.
141/2) e o lenocnio (art. 170)
Crimes de empreendimento
So crimes de empreendimento tambm chamados por vezes, em certos
casos correctamente de atentado - aqueles em que se verifica uma equiparao tpica
entre a tentativa e consumao, em que, por conseguinte, a tentativa do cometimento do
facto equiparada consumao e como tal jurdico penalmente tratada.
Crimes qualificados pelo resultado
Crimes qualificados (agravados) pelo resultado (pelo evento) so, nos termos
do art. 18, aqueles tipos cuja pena aplicvel agravada em funo de um evento ou
resultado que da realizao do tipo fundamental derivou. A qualificao em funo do
resultado no pode ter fonte jurisprudencial mas tem de estar univocamente consagrada
em um qualquer preceito da Parte Especial.

O regime consagrado no art. 18 tem como ponto nuclear a estatuio de que a


agravao prevista da pena s ter lugar se for possvel imputar o evento agravante ao
agente pelo menos a ttulo de negligncia.
O versari in re illicita
Historicamente, os crimes agravados pelo evento tm a sua origem no aforismo
do direito cannico chamado do versari in re illicita: quem pratica um ilcito responde
pelas consequncias, mesmos causais, que dele promanem. Na sua frieza vocabular,
um tal princpio no pode considerar-se, de modo algum compatvel com o princpio da
culpa, antes parece clara manifestao de uma responsabilidade objectiva do resultado.
O crime preterintencional
Na codificao penal do sc. XIX, a agravao do crime em funo do resultado
cumpriu mais um passo importante da evoluo ao assumir a forma do chamado crime
preterintencional. A sua estrutura tpica assentava na conjugao de:
Um crime fundamental doloso (uma ofensa corporal);
Com um evento mais grave no doloso resultante daquele crime fundamental (morte),
que teria como consequncia jurdica;
Uma especial agravao da pena cominada, em princpio superior que resultaria,
segundo as regras gerais, do concurso do crime fundamental doloso com o crime
agravante negligente.
Ficou entre ns a dever-se a Ferrer Correia a primeira tentativa importante de fazer
valer, tambm nestes crimes, o princpio da culpa. Fundamentamos o cerne da
agravao do crime preterintencional na circunstncia no tanto de o dolo do crime
fundamental ser de tal modo intenso que tornava fsica e psicologicamente possvel a
negligncia relativamente ao evento agravante, quanto sobretudo na ideia de a um tal
dolo se ligar um perigo tpico de produo do evento agravante. Pelo que este s deveria
ser imputado ao agente, a ttulo de evento preterintencional, quando ficasse a dever-se a
uma negligncia qualificada em princpio a uma negligncia consciente derivada da
violao de um dever particularmente forte de omitir uma conduta qual se liga o
perigo tpico de produo de resultados especialmente graves.
O crime agravado pelo resultado
O crime agravado pelo resultado referido no art. 18 do CP vigente representa
a muitos ttulos o abandono da figura do crime preterintencional, tal como ficou
traada. Por um lado, e desde logo, o crime fundamental no tem de ser agora um crime
doloso, mas pode muito bem ser um crime negligente. Em segundo lugar, o evento
agravante no tem como acontecia com o crime preterintencional de constituir um
crime no doloso: quer porque ele pode perfeitamente constituir um simples estado,
facto ou situao que em si mesmos no possam considerar-se criminosos quer porque
pode constituir um evento tpico cometido com dolo eventual mas numa hiptese em
que a lei apenas pune o facto quando cometido com dolo directo.
Quanto questo fundamental de saber qual a razo material desta sensvel ou
especial agravao do crime agravado pelo resultado, deve continuar a defender-se que
ela reside na especificidade do nexo entre crime fundamental e o evento agravante. Esta
especificidade consubstancia-se no perigo normal, tpico, quase se diria necessrio, que,

para certos bens jurdicos, est ligado realizao do crime fundamental; e


consequentemente na negligncia grosseira em que incorre o agente que, violando o
cuidado imposto, no previu ou no previu correctamente a possibilidade de da sua
conduta fundamental resultar o evento agravante. Por isso o art. 18 exige que o evento
agravante possa ser imputado ao agente pelo menos a ttulo de negligncia. Com o
que se logra a compatibilizao possvel desta figura tpica com o princpio da culpa:
no basta imputao do evento agravante que entre este e o crime fundamental se
verifique um nexo (ainda que particularmente exigente) de causalidade adequada, mas
sempre e ainda necessrio, relativamente produo do evento agravante, que se
comprove a violao pelo agente da diligncia objectivamente devida e, ademais disso,
que o agente tivesse capacidade para a observar.
Quando requeremos que o perigo seja tpico isso no significa apenas a sua
normalidade, mas a sus referncia espcie do delito fundamental: que ele possa
dizer-se quase consequncia necessria daquela espcie de delito e no tambm de
outras espcies relativamente s quais a agravao pelo resultado no se encontra
legalmente prevista.
. Tipo objectivo: trata-se de saber em que situaes se pode considerar que certo dano
objectivamente imputvel aco que uma outra pessoa praticou.
Sentido do problema
Exigindo-se para o preenchimento integral de um tipo de ilcito a produo de
um resultado, importa verificar no apenas se esse resultado se produziu, como tambm
se ele pode ser atribudo (imputado) conduta. A exigncia mnima que, se tem de fazer
ao relacionamento ou conexo do comportamento humano com o evento, para que este
possa atribuir-se ou imputar-se quele, a da causalidade, precisamente por isso tendo
durante muitas dcadas toda esta problemtica sido tratada sob aquela epgrafe: o
comportamento h-de, pelo menos, ter sido causa do resultado.
A partir de certo momento compreendeu-se, porm, que o problema da
imputao objectiva do resultado conduta, mesmo que deva ter na sua base a categoria
cientfico natural da causalidade, no tem por fora de reduzir-se a ela: como
problema de imputao objectiva tpica a questo constitui uma questo normativa que
deve pr-se e resolver segundo a teleologia, a funcionalidade e a racionalidade prprias
da dogmtica jurdico penal e, especialmente, da dogmtica do tipo.
Primeiro degrau: a categoria da causalidade
Um primeiro degrau constitutivo da exigncia mnima (ou, que o mesmo, do
limite mximo) que, de uma perspectiva externoobjectiva, tem de (ou pode) fazer-se ao
relacionamento do comportamento humano com o aparecimento do evento, para que
este deva atribuir-se ou imputar-se aquele, pois o da pura causalidade: o
comportamento h-se, ao menos, ter sido causa do resultado, aferida atravs da teoria
das condies equivalentes.
A permissa bsica desta teoria a de que causa de um resultado toda a
condio sem a qual o evento no teria tido lugar (frmula chamada da condio sine
qua non). Por isso, todas as condies que, alguma forma, contriburem para que o
resultado se tivesse produzido so causais em relao a ele e devem ser consideradas em
p de igualdade, j que o resultado indivisvel e no pode ser pensado sem a totalidade
das condies que o determinaram.

Para apurar quais as condies que deram causa a um certo resultado deveria
assim o juiz suprimir mentalmente cada uma delas: caso pudesse afirmar que o
resultado no se teria produzido sem essa condio, tal significaria que esta seria
penalmente relevante para efeitos do estabelecimento do nexo de causalidade.
Verifica-se deste modo que a frmula da conditio sine qua non acaba por
abranger a mais longnqua condio, implicando um regressus ad infinitum, e deveria
excluir da problemtica qualquer considerao sobre a interrupo do nexo causal
devido actuao do ofendido ou de terceiro, ou ainda por efeito de uma circunstncia
extraordinria ou imprevisvel.
Perante estas criticas a teoria das condies equivalentes foi objecto de uma
reconstruo que passou pelo abandono daquele critrio da supresso mental e pela
sua substituio pelo critrio da condio conforme s leis naturais. Segundo este
critrio o estabelecimento da causalidade est dependente de saber se uma aco
acompanhada por modificaes no mundo exterior que se encontram vinculadas a essa
aco de acordo com as leis da natureza a so constitutivas de um resultado tpico.
Segundo degrau: a causalidade jurdica sob a forma da teoria da adequao
O critrio de imputao tem de ser formulado em termos gerais que permitam
afastar diversas condies, naturais ou mesmo legais, de verificao do resultado. Neste
pressuposto foi concebida a teoria da adequao ou teoria da causalidade adequada.
Distinguindo ela entre condies (juridicamente) relevantes e irrelevantes, j nada fica
em rigor a dever a uma teoria pura da causalidade, antes se apresenta verdadeiramente
como uma teoria da imputao.
A teria da adequao pretende formular um critrio correspondente ao
pensamento segundo o qual a imputao penal no pode nunca ir alm da capacidade
geral do homem de dirigir e dominar os processos causais. O critrio geral da teoria da
adequao reside em que para a valorao jurdica da ilicitude sero relevantes no
todas as condies, mas s aquelas que segundo as mximas da experincia e a
normalidade do acontecer e portanto segundo o que em geral previsvel so
idneas para produzir o resultado. Consequncias imprevisveis, anmalas ou de
verificao rara sero pois juridicamente irrelevantes. Neste sentido deve interpretar-se
o art. 10/1. A referncia a feita tanto aco adequada a produzir um certo resultado,
como omisso da aco adequada a evit-lo quer significar que o CP portugus
adoptou, ao mesmo como critrio bsico da imputao objectiva, a teoria da adequao.
So vrias as dificuldades com que se depara a teoria da adequao.
Uma das dificuldades resulta do facto de o critrio da adequao dever ser geral
e objectivo, enquanto, depois de o resultado se ter verificado, dificilmente se pode negar
a sua previsibilidade e normalidade. O que conduz concluso de que o nexo de
adequao se tem de aferir segundo um juzo ex ante e no ex post, mais rigorosamente,
segundo um juzo de prognose pstuma. Tal significa que o juiz se deve deslocar
mentalmente para o passado, para o momento em que foi praticada a conduta e
ponderar, enquanto observador objectivo, se, dadas as regras gerais da experincia e o
normal acontecer dos factos e aco praticada teria como consequncia a produo do
evento. Se entender que a produo do resultado era imprevisvel ou, que sendo
previsvel ou de verificao rara, a imputao no dever ter lugar.
Ao juzo de prognose pstuma devem ser levados os j referidos conhecimentos
correspondentes s regras da experincia comum.

Alm destes, devem ser tidos em conta os especiais conhecimentos do agente,


aqueles que o agente efectivamente detinha , apesar da generalidade das pessoas deles
no dispor.
Outro ponto ainda que merece ateno diz respeito necessidade de a adequao
se referir a todo o processo casual e no s ao resultado, sob a pena de se alargar em a
imputao. Aqui se suscitam os problemas da interveno de terceiros e
dainterrupo do nexo casual. Tendo como referncia a regra geral da teoria da
adequao, a actuao de terceiro que se integre no processo casual desencadeado pelo
agente excluir a imputao, salvo se ela aparecer como previsvel e provvel.
So vrias as situaes em que a soluo oferecida pela teoria da adequao se mostra
insatisfatria. Tal sucede sobretudo em actividades que comportando em si mesmos
riscos considerveis para bens jurdicos, so todavia legalmente permitidas (no
proibidas).
Por isso o degrau da adequao tem ainda de ser completado por aquilo que
poder designar-se como a conexo ou relao de risco.
Terceiro degrau: a conexo de risco
A ideia mestra que vimos presidir teoria da adequao a de limitar a
imputao do resultado quelas condutas das quais deriva um perigo idneo de
produo do resultado. Pondo em especial evidncia este perigo, situamo-nos mesmo no
mago das doutrinas actuais da conexo de risco: o resultado s deve ser imputvel
conduta quando esta tenha criado um risco proibido para o bem jurdico protegido
pelo tipo de ilcito e esse risco se tenha materializado no resultado tpico. Por outras
palavras, para esta teoria a imputao est dependente de um duplo factor: primeiro, que
o agente tenha criado um risco no permitido ou tenha aumentado um risco j existente;
e, depois, que esse risco tenha conduzido produo do resultado concreto. Quando se
no verifique uma destas condies a imputao deve ter-se por excluda.
Criao de um risco no permitido
O problema comea, neste contexto, por ser o de determinar os riscos a cuja
produo pode ser razoavelmente referido o tipo objectivo de um crime de resultado,
isto , o mbito ou o circulo dos riscos que, neste sentido, devem considerar-se
juridicamente desaprovados e, em consequncia, no permitidos. O procedimento
susceptvel de tipologia:
1) Isentas de dvidas so todas aquelas hipteses em que, com a sua aco, o agente
diminui ou atenua um perigo que recai sobre o ofendido. Por exemplo, A empurra B,
causando-lhe leves leses, para evitar que este seja atropelado por um veculo que segue
na sua direco.
2) A imputao dever ter-se igualmente por excluda quando o evento tenha sido
produzido por uma conduta que no ultrapassou o limite do risco juridicamente
permitido;
3) Dentro do risco permitido mantm-se o chamado risco geral de vida, desde que ele
se contenha, no caso, dentro de uma medida (nem sempre fcil de determinar) normal;
4) Casos em que o resultado se verifica em consequncia de uma coactuao da
vtima ou de terceiro. Estes casos, em rigor, no podem assumir relevo de um ponto de
vista de pura causalidade. Tambm para eles, por conseguinte, a sede mais natural de
tratamento ser a da criao de um risco no permitido. E a soluo dever ser a de que
em princpio o resultado no imputvel em virtude da interposio da auto

responsabilidade da vtima ou de terceiro; em virtude do princpio da confiana,


segundo o qual as pessoas podero em princpio confiar em que os outros no
cometero factos ilcitos.
A potenciao do risco
Sucede muitas vezes que, na situao, j est criado, antes da actuao do
agente, um risco que ameaa o bem jurdico protegido. No obstante, o resultado ser
ainda imputvel ao agente se este, com a sua conduta, aumentou ou potenciou o risco j
existente, piorando, em consequncia, a situao do bem jurdico ameaado. So
objectivamente imputveis, por conseguinte, condutas como a daquele que d a morte a
um paciente j moribundo, ou o condutor de uma ambulncia que, em virtude de uma
manobra errada, causa a morte do paciente que transportava e que, em macio do
miocrdio. O mesmo suceder, de resto, relativamente a situaes de interveno num
processo causal de salvamento, quando precisamente o comportamento do agente
afasta, impede ou faz em todo o caso diminuir as hipteses de salvamento de um bem
jurdico j em perigo (o agente no traz o bote que dever ir ajudar a salvar uns
nadadores em perigo).
A questo da potenciao do risco suscita porm dificuldades mas que,
verdadeiramente, respeitem j questo, a tratar em seguida, da concretizao do perigo
no permitido no resultado tpico.
A concretizao do risco no permitido no resultado tpico
J se disse que, na doutrina da conexo de risco, no basta a comprovao de
que o agente, com a sua conduta, produziu ou potenciou um risco no permitido para o
bem jurdico ameaado; preciso ainda determinar se foi esse risco que se materializou
ou concretizou no resultado tpico. Esta determinao constitui uma tarefa de alta
dificuldade.
A dificuldade provm sobretudo de que sobre a existncia e as caractersticas do
perigo decisivo um juzo ex ante, enquanto saber que perigo acabou por determinar o
resultado questo que s pode ser respondida ex post, isto , com conhecimento de
todas as circunstncias relevantes para a verificao efectiva do resultado. Por exemplo,
o caso da ambulncia acima referido torna-se extremamente difcil de decidir, ex post,
se o resultado morte deve ser imputado ao perigo enfarte ou antes ao perigo acidente
rodovirio. Se a resposta for a de que, mesmo que o acidente se no tivesse verificado,
o doente possivelmente, ou provavelmente, ou mesmo quase com certeza teria morrido,
deve continuar a afirmar-se a imputao objectiva conduta defeituosa de conduo do
motorista da ambulncia? Trata-se aqui, substancialmente, dos casos conhecidos agora
na doutrina sob a epgrafe geral dos comportamentos lcitos alternativos.
Demonstrando-se que o resultado teria tido seguramente lugar ainda que a aco
ilcita no tivesse sido levada a cabo, parece que a imputao objectiva deve ser
negada, seja porque no se torna possvel comprovar aqui verdadeiramente uma
potenciao do risco, seja porque, como sustenta Roxin, se no pode dizer sequer que o
comportamento do agente criou um risco no permitido: verificando-se que tanto a
conduta indevida, como a conduta lcita alternativa produziriam o resultado tpico, a
imputao deste quela traduzir-se-ia na punio da violao de um dever cujo
cumprimento teria sido intil, o que violaria o princpio da igualdade.

Diferentes e de soluo muito mais complexa so os casos em que se no


demonstra que tambm com o comportamento alternativo lcito o resultado tpico teria
seguramente tido lugar, mas apenas que era provvel ou simplesmente possvel que tal
acontecesse.
Do ponto de vista da doutrina da conexo de risco, o que importa provar a
potenciao do risco e a sua materializao no resultado tpico. Se, quanto a este
ponto, apresentada toda a prova possvel, o juiz ficar em dvida, deve valor-la a favor
do arguido, excluindo a imputao. Uma vez demonstrada, porm, a potenciao do
risco e a sua materializao no resultado, o dito comportamento lcito alternativo deve
ser considerado irrelevante.
A produo de resultados no cobertos pelo fim de proteco da norma
Para que a conexo de risco possa dizer-se estabelecida em termos de fundar a
imputao do resultado conduta torna-se ainda necessrio que o perigo que se
concretizou no resultado seja um daqueles em vista dos quais a aco foi proibida,
quer dizer, seja um daqueles que corresponde ao fim de proteco da norma. Se tal no
suceder deve ter-se por excluda a imputao objectiva. Ainda desta vez, deve
reconhecer-se que uma tal soluo no seria necessariamente alcanvel atravs da
teoria da adequao. Uma vez mais, o campo por excelncia desta situao o da
negligncia, mas ela pode ocorrer tambm no mbito de aces dolosas.
Na sistematizao de Roxin devem incluir-se neste contexto casos como os da
chamada autocolocao em perigo dolosa (ex.: A e B lanam-se por aposta numa
corrida de motos na auto estrada; em virtude de um erro de conduo exclusivamente
seu B perde o domnio do seu veculo e morre), da heterocolocao em perigo
livremente aceite (ex.: A, que sabe ser seropositivo, tem relaes sexuais no
protegidas com B, perfeitamente conhecedor da situao; B contrai a infeco e morre)
e da imputao a um mbito de responsabilidade alheio (A, por descuido, provoca o
incndio da sua habitao; B, um dos bombeiros chamados, para salvar outro habitante
da casa acaba por morrer).
E, todavia, conclui Roxin, tambm em qualquer deles o que est em causa no
a eficcia de um qualquer consentimento ou outra qualquer justificao do facto: o
resultado no deve ser objectivamente imputado porque ele se no encontra dentro do
mbito de proteco da norma.
De todo o modo, sem prejuzo de as solues apontadas por Roxin para o
problema da responsabilizao jurdico penal merecerem concordncia, parece
excessivo consider-las na sua inteireza decorrentes de uma questo de imputao
objectiva: quer porque elas se prendem com especficos problemas como o do sentido e
extenso do princpio da auto responsabilidade tanto na doutrina da negligncia
como no da autoria e participao.
A questo da causalidade virtual
Pode o agente ter, com a sua aco, criado um perigo no permitido, este ter-se
materializado no resultado tpico e, todavia, haver razes para pr em dvida que este
deva ser objectivamente imputado quele. Temos em vista os casos chamados de
causalidade hipottica ou causalidade virtual.
Casos estes que se no confundem com os referidos comportamentos lcitos
alternativos; porque o que agora est em questo o agente ter produzido o resultado
numa hiptese em que, se no tivesse actuado, o resultado surgiria em tempo e sob

condies tipicamente semelhantes por fora de uma aco de terceiro ou de um


comportamento natural. Como se no confundem com questes como a da causalidade
dupla ou da potenciao do risco em caso de concurso de riscos porque a causa virtual
no chega na realidade a actuar e portanto sequer a concorrer realmente para a produo
do resultado.
A questo a colocar nesta sede a de saber se deve conferir-se algum relevo jurdico
penal causa hipottica ou virtual. A doutrina largamente dominante responde com uma
rotunda negativa a esta questo.
Problemas especiais:
Relativos aos crimes de perigo
Os crimes de perigo concreto so crimes de resultado, no de mera
actividade: s que o resultado em causa um resultado de perigo, no um resultado de
dano. Nesta medida os crimes de perigo concreto suscitem um problema de imputao
objectiva anlogo ao dos crimes de dano. Devendo concluir-se que, relativamente pelo
menos aos delitos dolosos de aco ora em estudo, estar em causa um resultado de leso
ou antes um resultado de perigo no afecta substancialmente os termos em que deve
pr-se e resolver-se o problema da imputao objectiva.
No que toca aos crimes de perigo abstracto ainda menos se descortina razo
para qualquer especialidade dos critrios e dos termos da imputao objectiva. S que
neles o resultado no pode ser consubstanciado em um qualquer perigo, tudo
dependendo de uma construo tpica referenciar ou no como seu elemento
constitutivo um qualquer efeito espcio temporalmente cindido da aco. Os crimes
de perigo abstracto so normalmente crimes de mera actividade, mas podem tambm ser
construdos como crimes de resultado: na primeira hiptese o problema da imputao
objectiva no se coloca e na segunda no se v razo para que deva ser alterada a
doutrina da imputao objectiva anteriormente definida.
E o que acaba de dizer-se para os crimes de perigo abstracto verdadeiros e
prprios parece poder valer integralmente para os crimes de perigo abstracto
concreto, de aptido ou de conduta concretamente perigosa.
Relativos a crimes de massa prpria da sociedade do risco
Apresenta problemas especiais em relao criminalidade ambiental. O
problema acutilante quanto a comportamentos distanciados no tempo. Na sua
singularidade parecem reputar-se a bens jurdico penais irrelevantes. S se tornam
relevantes dado a quantidade inumervel com que estas condutas se repetem. A sua
punio s se revelar legitima se as condutas que venham a somar-se s do agente
forem, indubitavelmente previsveis e muito provveis, no bastando a mera
possibilidade da sua ocorrncia.
Relativos a crimes de organizao ou de entes colectivos
Problemas de particular dificuldade podem ocorrer nos casos em que a actuao
tpica se verifica no mbito de uma organizao ou de um ente colectivo. Importa
distinguir consoante o tipo considere autor o prprio ente colectivo ou antes s as
pessoas naturais que ajam em nome ou em representao do ente colectivo.
Tratando-se da aferio da responsabilidade de pessoas naturais que ajam em
nome de organizaes ou em representao de entes colectivos (art. 12), no cremos

que se suscitem problemas de causalidade ou de imputao objectiva at aqui no


considerados ou que meream tratamento especial. Os problemas difceis que possam
apresentar-se respeitam relao entre as pessoas naturais e o entecolectivo, no
propriamente imputao do resultado conduta.
Quanto responsabilidade do ente colectivo, o que pode antes de tudo estar em
questo saber sob que pressupostos podem atribuir-se ao ente colectivo como tal
capacidade de aco. A partir desta, uma vez imputado ao ente colectivo a aco
psquico fsica da(s) pessoa(s) singular(es), deve exigir-se, tambm neste contexto,
que o comportamento activo ou eventualmente, em certos casos, omisso do ente
colectivo tenha criado (ou incrementado) um risco no permitido e que esse risco se
tenha vazado no resultado tpico.
.Tipo subjectivo: trata-se da representao de uma situao objectiva na mente
do agente (conscincia e conhecimento da situao objectiva tal como ela se verifica).
Trata-se da questo do dolo (inteno de). Para saber se um pessoa que matou
objectivamente outra o fez dolosamente, preciso saber: se tinha conhecimento que
havia uma pessoa no sitio onde disparou; e se tinha a inteno de matar (elemento
volitivo).
Dos elementos subjectivos do tipo objectivo ao tipo subjectivo de ilcito. O dolo
do tipo, dolo do facto ou dolo natural.
A actual bipartio do tipo de ilcito incriminador faz-se em um tipo de ilcito
objectivo e um tipo subjectivo de ilcito seja sob a forma dolosa, seja sob a forma
negligente.
o tipo subjectivo de ilcito doloso que nos cumpre agora analisar. Um tipo, por
conseguinte, cujo elemento irrenuncivel o dolo; no conjunto daqueles que pertencem,
segundo a sua estrutura e a sua funo, ao tipo de ilcito. Conjunto a que desde longa
data se chama dolo natural, dolo do facto ou dolo do tipo.
Os especiais elementos subjectivos do tipo
Anote-se todavia desde j que o contedo do tipo subjectivo de ilcito doloso no
tem de se esgotar no dolo do tipo. Com efeito, o essencial da concepo normativista
dos elementos subjectivos do tipo persiste ainda hoje e no perdeu interesse poltico
criminal ou dogmtico com a construo de um autnomo tipo subjectivo de ilcito
doloso.
A distino entre elementos pertencentes ao dolo do tipo e os especiais
elementos subjectivos do tipo agora em considerao est em que estes, ao contrrio
daqueles, no se referem a elementos do tipo objectivo de ilcito, ainda quando
porventura se liguem vontade do agente de realizao do tipo: o seu objecto encontrase fora do tipo objectivo de ilcito, no havendo por isso, na parte que lhes toca, uma
correspondncia ou congruncia entre o tipo objectivo e o tipo subjectivo de ilcito.
Intenes
Segundo a sua estrutura material so as intenes os especiais elementos
subjectivos que mais prximos esto do dolo do tipo. No entanto, como veremos, a
inteno pode constituir apenas uma das formas que assume o elemento volitivo do
dolo, a forma que chamaramos dolo intencional ou dolo de primeiro grau. Em casos

destes a inteno no assume evidentemente nenhuma autonomia como especial


elemento do tipo subjectivo de ilcito: ela pertence integralmente ao dolo do tipo.
Noutros casos, porm, o tipo de ilcito construdo de tal forma que uma certa inteno
surge como uma exigncia subjectiva que concorre com o dolo do tipo ou a ele se
adiciona e dele se autonomiza.
o caso por excelncia dos doutrinalmente chamados crimes de inteno ou de
resultado cortado, nos quais o tipo legal existe, para alm do dolo do tipo, a inteno
de produo de um resultado que todavia no faz parte do tipo legal. Assim, p. ex., o art.
262/1 requer, para alm do dolo do tipo da contrafaco de moeda, que esta seja levada
a cabo com inteno de a pr em circulao, mas no que esta inteno venha
efectivamente a concretizar-se.
Outros elementos subjectivos especiais do tipo
A doutrina costuma citar, ao lado das intenes, os motivos, os impulsos
afectivos e as caractersticas da atitude interna como outras categorias integrantes de
especiais elementos subjectivos do tipo. No impossvel na verdade que, num caso ou
noutro, tais realidades possam ser exigidas como co fundamentadoras da ilicitude
tpica subjectiva. Urge, em todo o caso, salientar neste contexto duas notas.
A primeira a de que no raras vezes, se no mesmo em via de princpio, tais
elementos so utilizados pela lei no para fundamentar (ou agravar) a ilicitude da aco,
mas para caracterizar a censurabilidade (ou o grau de censurabilidade) da actuao do
agente: nesta medida eles devem ser imputados ao tipo de culpa, antes que ao tipo
subjectivo de ilcito. o que sucede com os motivos, os impulsos afectivos e as
caractersticas da atitude interior constantes do tipo legal de crime de homicdio
qualificado e todos eles integrantes, por isso, da clusula de culpa agravada constante do
art. 132/1.
A segunda a de que, nos casos em que tais elementos devam ser logo
imputados ao tipo de ilcito tornar-se- as mais das vezes tarefa extremamente difcil e
pouco compensadora determinar como eles se distinguem das intenes e como se
diferenciam entre si. Na medida, p. ex., em que um motivo se torna determinante e
actuante ele pode confundir-se com o fim da aco.
O DOLO DO TIPO
A estrutura do dolo do tipo
O C.P. no define o dolo do tipo, mas apenas, no art. 14, cada uma das formas
em que ele se analisa. A doutrina hoje dominante conceitualiza-o, na sua formulao
mais geral, como conhecimento e vontade de realizao o tipo objectivo de ilcito.
Importa por isso perguntar antes de mais como se decompe esta estrutura.
O art. 13 determina que s e punvel o facto praticado com dolo ou, nos casos
especialmente previstos na lei, com negligncia. Isto significa, antes de mais, que no
conjunto da criminalidade o lugar primordial, por mais grave, conferido
criminalidade dolosa; s cerca de uma dcima parte dos crimes descritos na Parte Geral
do CP so punveis a ttulo de negligncia; e os que o so, so no com molduras penais
quase sempre mais baixas.
A estrutura dogmtica do dolo do tipo h-se ser por isso, ela tambm, poltico
criminalmente condicionada por esta diferente relevncia dos delitos dolosos e
negligentes, concretamente, pelo desvalor jurdico mais alto que queles cabe, em

princpio, face a estes. O que tem por seu lado de significar que a diferena essencial
entre uma e outra espcie de delitos tem de ser uma diferena de culpa.
A esta luz, e s a ela, se justifica a conceitualizao do dolo do tipo como
conhecimento (momento intelectual) e vontade (momento volitivo) de realizao do
facto. Sendo certo, em todo o caso, que de um ponto de vista funcional os dois
elementos se no situam ao mesmo nvel: o chamado elemento intelectual do dolo do
tipo no pode, por si mesmo, considera-se decisivo da distino dos tipos de ilcito
dolosos e dos negligentes, uma vez que tambm estes ltimos podem conter a
representao pelo agente de um facto que preenche um tipo de ilcito. pois o
elemento volitivo, quando ligado ao elemento intelectual requerido, que
verdadeiramente serve para indiciar uma posio ou atitude do agente contrria ou
indiferente norma de comportamento, numa palavra, uma culpa dolosa e a
consequente possibilidade de o agente ser punido a ttulo de dolo.
O momento intelectual do dolo
Do que neste elemento verdadeiramente e antes de tudo se trata da
necessidade, para que o dolo do tipo se afirme, que o agente conhea, saiba, represente
correctamente ou tenha conscincia (conscincia psicolgica ou conscincia
intelectual) das circunstncias do facto (e no de facto, atende-se, porque tanto podem
ser de facto como de direito) que preenche um tipo de ilcito objectivo (art. 16/1).
A razo desta exigncia deve ser vista luz da funo que este elemento desempenha: o
que com ele se pretende que, ao actuar, o agente conhea tudo quanto necessrio a
uma correcta orientao da sua conscincia tica para o desvalor jurdico que
concretamente se liga aco intentada, para o seu carcter ilcito.
S quando a totalidade dos elementos do facto esto presentes na conscincia
psicolgica do agente se poder vir a afirmar que ele se decidiu pela prtica do ilcito e
deve responder por uma atitude contrria ou indiferente ao bem jurdico lesado pela
conduta.
Fala-se a este respeito, com razo, de um princpio de congruncia entre o tipo
objectivo e o tipo subjectivo de ilcito doloso.
O conhecimento das circunstncias do facto
De acordo com o que ficou dito a afirmao do dolo do tipo exige antes de tudo
o conhecimento da totalidade dos elementos constitutivos do respectivo tipo de ilcito
objectivo, da factualidade tpica. Precises se tornam todavia necessrias neste
contexto, sob diversos pontos de vista.
O conhecimento dos elementos normativos
A factualidade tpica que o agente tem de representar no constitua nunca o
agregado de puros factos, de factos nus, mas j de factos valorados em funo
daquele sentido de ilicitude. Isto significa que no basta nunca o conhecimento dos
meros factos, mas se torna indispensvel a apreenso do seu significado correspondente
ao tipo. Tal exigncia no colocar qualquer dificuldade de princpio relativamente aos
chamados elementos descritivos: outra pessoa, mulher. J no suceder, porm,
com os chamados elementos normativos, aqueles que s podem ser representados e
pensados por referncia a normas, jurdicas ou no jurdicas. Qual o grau e as
caractersticas do conhecimento que neste mbito deve ser exigido para afirmao do
dolo do tipo?

Se o agente conhece o contedo do elemento, mas desconhece a sua qualificao


normativa, trata-se a de um erro na subsuno que tem de considerar-se pura e
simplesmente irrelevante para o dolo do tipo. Necessrio e suficiente ser sim o
conhecimento pelo agente dos elementos normativos, antes que na direco de uma
exacta subsuno jurdica, na de uma apreenso do sentido ou significado
correspondente, no essencial e segundo o nvel prprio das representaes do
agente, ao resultado daquela subsuno ou, mais exactamente, da valorao
respectiva.
Relativamente ao critrio geral apontado, porm, casos haver em que o
respeito pela funo exercida pela necessidade de conhecimento para a afirmao do
dolo do tipo conduzir a uma maior exigncia. Elementos normativos existem, com
efeito, de estrutura eminentemente jurdica, que s atravs de uma deciso estritamente
tcnica assume relevo normativo e logram orientar o agente para o desvalor da ilicitude
do facto total.
Inversamente, com um grau menor de exigncia se deparar nos elementos
normativos cujo conhecimento pelo agente, necessrio ao dolo do tipo, deva limitar-se
ao dos seus pressupostos materiais.
sobretudo o caso de certos elementos que exprimem imediatamente uma
valorao moral, social, cultural ou mesmo jurdica decisiva para a ilicitude do
facto como um todo e de que podem apontar-se como exemplos clusulas como a dos
bons costumes.
A actualidade da conscincia intencional da aco
O conhecimento requerido pelo dolo do tipo exige a sua actualizao na
conscincia psicolgica ou intencional no momento da aco. No basta nunca a
mera possibilidade de representao do facto, antes se requer que o agente represente
a totalidade da factualidade tpica e a actualize de forma efectiva. A conscincia actual
a de uma co - conscincia imanente aco.
O erro sobre a factualidade tpica
Se, por conseguinte, faltar ao agente o conhecimento, nos termos acabados de
precisar, da totalidade das circunstncias, de facto ou de direito, descritivas ou
normativas, do facto, o dolo do tipo no pode afirmar-se. isto que dispe o art.
16/1, 1 parte, afirmando que este erro exclui o dolo; e isto que a doutrina crisma
como erro sobre a factualidade tpica. O que tudo aceitvel feita uma dupla
preveno: a de que o termo erro no est aqui tomado apenas no sentido de uma
representao positiva errada, mas tambm no sentido de uma falta de representao:
tanto erra sobre a factualidade tpica do crime de aborto (art. 139) a mulher que, usando
um medicamento que actua como abortivo, no sabe que est grvida, como outra que
conhece a sua gravidez mas considera o medicamento incuo; e em segundo lugar, a de
que a expresso exclui o dolo no significa que um dolo j existente foi eliminado,
mas sim que o dolo do tipo no chega a constituir-se quando faltam os seus
pressupostos.
Urge acentuar que a doutrina exposta vale no s para as circunstncias que
fundamentam o ilcito, mas tambm para todas aquelas que o agravam e para a
aceitao errnea de circunstncias que o atenuam.
Com a negao do dolo do tipo falta o tipo subjectivo apenas do crime doloso de
aco correspondente. No s pode o agente ter realizado dolosamente outros tipos de

ilcito, como pode ainda estar preenchido um tipo de ilcito negligente. Um condutor de
automvel, p. ex., que noite no repara a tempo num bbado estendido na estrada e o
atropela mortalmente, no age com dolo do tipo de homicdio.
A previso do decurso do acontecimento
Nos crimes de resultado, tanto a aco, como o resultado so circunstncias do
facto pertencentes ao tipo objectivo de ilcito que, como tal, tm de ser levados, nos
termos descritos, conscincia intencional do agente. Questo saber se tambm se
torna necessrio, e em que termos, o conhecimento pelo agente da conexo entre aco
e resultado, isto , do risco pe ele criado e vazado no resultado que fundamenta a
imputao objectiva. Uma resposta afirmativa de princpio parece impor-se.
A uma considerao mais prxima pode tornar-se todavia duvidosa a medida e
as concretas condies em que tal deva acontecer.
Erro sobre o processo causal
Neste contexto surge desde logo o questo de saber se qualquer divergncia
entre o risco pelo agente conscientemente criado e aquele do qual deriva efectivamente
o resultado deve conduzir a que o evento no mais possa ser imputado ao agente e este
s deva, por isso, responder por tentativa.
Duas posies de princpio so aqui possveis e tm na verdade sido doutrinalmente
sufragadas:
1.
Uma delas responde afirmativamente questo posta, na base
de que se o evento tem lugar por concretizao de um risco no previsto no pode
afirmar-se a congruncia entre o tipo objectivo e o tipo subjectivo doloso;
2.
No outro extremo encontram-se aqueles para quem o erro
sobre o processo causal em princpio irrelevante, com eventual ressalva dos crimes de
execuo vinculada, porque s nestes o processo causal constitui um elemento do tipo
objectivo de ilcito e, por isso, uma circunstncia do facto para o efeito do disposto no
art. 16/1.
Ou o tipo de ilcito de excluso vinculada e ento o decanto erro sobre o processo
causal se traduz em um puro erro sobre a factualidade tpica e claramente relevante;
ou de execuo livre e ento torna-se extremamente difcil figurar uma hiptese em
que a imputao objectiva, comandada pela conexo de risco, deva ser afirmada e,
todavia, o dolo do tipo ser negado. Onde a quando uma tal hiptese possa ser figurada,
todavia, o erro sobre o processo causal no pode deixar de ter-se por relevante no
sentido da no afirmao do dolo e o agente s poder ser punido a ttulo de tentativa.
O chamado dolus generalis
Do que substancialmente se trata sob esta epgrafe de casos em que o agente
erra sobre qual de diversos actos de uma conexo da aco produzir o resultado
almejado. De casos, digamos, que cronologicamente ocorrem em dois tempos: num
primeiro momento o agente pensa erroneamente ter produzido, com a sua aco, o
resultado tpico; num segundo momento, fruto de uma nova actuao do agente, o
resultado vem efectivamente a concretizar-se. Exemplos clssicos so os de o agente,
actuando como dolo correspondente, acreditar ter morto com uma pancada a sua vtima
e depois ter tentado simular suicdio, enforcando-a, tendo a morte ocorrido com o
enforcamento.

Em hipteses deste teor a aco suportada pelo dono do facto no determina pois
ainda o resultado, enquanto a aco que causa o resultado no mais suportada pelo
dolo do facto. Por isso, uma parte significativa da doutrina v aqui s uma tentativa em
concurso eventual com o cometimento negligente do facto, enquanto a doutrina
dominante, embora sob diferentes pressupostos, se pronuncia pela aceitao de um
crime consumado. O critrio de soluo deve, quanto a ns, seguir eminentemente os
passos da doutrina da imputao objectiva: saber, em suma, se o risco que se concretiza
no resultado pode ainda reconduzir-se ao quadro dos riscos criados pela (primeira)
aco. Se a resposta for afirmativa deve considera-se o crime como consumado; se o
no for a punio s poder ter lugar a ttulo de tentativa, eventualmente em concurso
com um crime negligente consumado.
A aberratio ictus vel impetus
Um outro caso at certo ponto especial constitudo pelas hipteses de
aberratio ictus vel impetus (do latim: desvio da trajectria ou do golpe): casos em que,
por erro na execuo, vem a ser atingido objecto diferente daquele que estava no
propsito do agente. Exemplos podem apontar-se como o de A pretender matar B com
um tiro, mas este vir a atingir no B, mas C.
Aqui o resultado ao qual se refere a vontade de realizao do facto no se
verifica, mas sim um outro, da mesma espcie ou de espcie diferente. A aco falha o
seu alvo e apresenta por isso uma estrutura da tentativa. A produo do outro resultado,
que tanto podia no ter lugar como ser de outra gravidade, s pode eventualmente
conformar um crime negligente. A punio deve por isso ter lugar s por tentativa ou
por concurso desta com um crime negligente.
O error in persona vel objecto
Nos casos agora em considerao o decurso real do acontecimento corresponde
inteiramente ao intentado; s que o agente se encontra em erro quanto identidade do
objecto ou da pessoa a atingir. No existe pois aqui qualquer erro na execuo, mas sim
na formao da vontade.
Exemplo 1: A, pensando que o passante o seu inimigo B, dispara contra ele um
tiro mortal, verificando-se depois que A confundiu B com C e foi este, um estranho, que
matou;
Exemplo 2: D subtrai de um museu uma imitao de um quadro clebre, de valor
muito relativo, pensando que se trata do original valiosssimo;
Exemplo 3: caando ao fim da tarde, E dispara contra um vulto com dolo de
dano na pressuposio de que se trata de um animal, quando na verdade se trata de uma
criana, F, que vem a falecer.
Que, sempre que o objecto concretamente atingido seja tipicamente idntico ao
projectado (ex:1), o erro sobre o objecto (ou a pessoa) irrelevante, no pode pr-se
em dvida e no hoje mais, na verdade discutido; uma vez que a lei probe a leso no
de um determinado objecto ou indivduo, mas de todo e qualquer objecto ou pessoa
compreendidos no tipo de ilcito. Se o agente erra tambm, todavia, sobre as qualidades
tipicamente relevantes do objecto por ele atingido, ento h que ficar ou s na
responsabilidade por tentativa, ou eventualmente na combinao de tentativa com uma
responsabilidade por negligncia (exs: 2 e 3).

O conhecimento da proibio legal


Excepcionalmente afirmao do dolo do tipo torna-se ainda indispensvel que
o agente tenha actuado com conhecimento da proibio legal. Isto sucede sempre que
o tipo de ilcito objectivo abarca condutas cuja relevncia axiolgica to pouco
significativa que o ilcito primariamente constitudo no s ou mesmo nem tanto pela
matria proibida, quanto tambm pela proibio legal.
Em suma, neste campo o conhecimento da proibio requerido para afirmao
do dolo do tipo, sem que por isso ele deixe de ser um dolo natural, um dolo do
facto (complexo). Reconhecendo-o, o art. 16/1, afirma que um erro sobre a
proibio exclui o dolo quando o seu conhecimento for razoavelmente
indispensvel para que o agente possa tomar conscincia da ilicitude do facto.
Dir-se- que, em rigor, a relevncia do erro sobre proibies legais s pode ter
lugar no ilcito de mera ordenao social no no ilcito penal. Mas uma tal afirmao
pecaria por exagero e no estaria, desde logo, de acordo com a parte do art. 16/1
acabada de citar. Desde logo, casos h de crimes de perigo abstracto em que a conduta
em si mesma, divorciada da proibio, no orienta suficientemente a conscincia tica
do agente para o desvalor da ilicitude: exemplo a conduo de veculo automvel com a
taxa de lcool no sangue de 1,2 gr/l, considerada pelo legislador como indcio
irrefutvel de que o condutor se encontra em estado de embriaguez e comete, por
conseguinte, no uma contra- ordenao mas um crime. Compreende-se e aceita-se que
aqui se torne indispensvel afirmao do dolo do tipo o conhecimento da proibio
legal respectiva.
O momento volitivo do dolo
O conhecimento (previso) das circunstncias de facto e, na medida necessria,
do decurso do acontecimento no podem, s por si, indiciar a contrariedade ou
indiferena manifestada pelo agente no seu facto, que dissemos caracterizar a culpa
dolosa e, em definitivo, justificar a punio do agente a ttulo de dolo. Isto significa que
o dolo do tipo no pode bastar-se com aquele conhecimento, mas exige ainda a
verificao no facto de uma vontade dirigida sua realizao. este momento que
constitui o elemento volitivo do dolo do tipo e que pode assumir matizes diversos,
permitindo a formao de diferentes classes de dolo.
O dolo directo
A forma mais clara e terminante de dolo directo constituda por aqueles casos
em que a realizao do tipo objectivo de ilcito surge como o verdadeiro fim da conduta
(art. 14/1). Fala-se ento a propsito de dolo directo intencional ou de primeiro grau.
Assim, p. ex., quando A, admirador incondicional de um quadro de Picasso, mas sem
dinheiro para o comprar, assalta o estabelecimento de leiles onde o quadro ser
vendido no dia seguinte e o subtrai para ficar com ele. Com casos de dolo directo
intencional sero ainda de considerar aqueles em que a realizao tpica no constitui o
fim ltimo, o mbil da actuao do agente, mas surge como pressuposto ou estdio
intermdio necessrio do seu conseguimento ; quando A mata o vigilante B como
nica forma de poder assaltar um banco.
Diferentes so os casos de dolo directo necessrio ou de segundo grau (art.
14/2). Neles a realizao do facto surge no como pressuposto ou degrau intermdio
para alcanar a finalidade da conduta, mas como sua consequncia necessria, no

preciso sentido de consequncia inevitvel, se bem que lateral relativamente ao fim


da conduta.
o exemplo do agente que coloca uma bomba num avio como forma de matar
um seu inimigo que nele viaja. A morte do inimigo ser-lhe- imputada a ttulo de dolo
directo intencional ou de primeiro grau, a de todos os outros passageiros, como
consequncia da exploso da bomba e da aeronave, a ttulo de dolo directo necessrio
ou de segundo grau.
O dolo eventual
Os casos de dolo eventual caracterizam-se antes de tudo pela circunstncia de a
realizao do tipo objectivo de ilcito ser representada pelo agente apenas como
consequncia possvel da conduta (art. 14/3). Que tambm em casos tais o agente
pode actuar na disposio de aceitar a realizao e o elemento volitivo do dolo do tipo
deve considerar-se verificado. Questionvel permanece, em todo o caso, como que um
dolo assim estruturado se distingue da mera negligncia consciente, que lhe est
prxima, pelo facto de tambm ela supor aquela representao da realizao tpica como
consequncia possvel da conduta (art. 15/al. a).
Termos da distino
Para a distino entre o dolo eventual e negligncia consciente a doutrina
apresenta uma multiplicidade infindvel de critrios que pode tornar-se enganosa e que
encobre variaes pouco mais que puramente semnticas. A generalidade das solues
propostas para o problema deixa agrupar-se em trs teorias fundamentais: as teorias da
probabilidade, as da aceitao e as da conformao.
Teorias da probabilidade
Vrias doutrinas assentam na ideia de que afirmao do dolo do tipo no basta
a exigncia da mera possibilidade de realizao, mas requer se que a representao
assuma a forma da probabilidade, ou mesmo de uma probabilidade relativamente alta. E
na verdade: esta teoria da probabilidade aponta para a concluso, em princpio exacta,
de que o agente contar tanto mais com valendo este contar com como deciso de
levar a cabo a realizao tpica, quando mais esta surgir aos seus olhos como
provvel. Fazer assentar toda a construo somente na probabilidade de realizao tpica
depara porm com duas dificuldades: a primeira a de determinar com um mnimo de
exactido o grau de possibilidade/probabilidade de verificao do facto necessrio
afirmao do dolo do tipo; a segunda a de o agente, apesar da improbabilidade de
realizao do tipo, poder querer firmemente alcan-la.
Perante estas dificuldades, as formulaes mais recentes desta doutrina
procuram ancorar o dolo eventual em uma especial qualidade da representao da
realizao tpica como possvel. Para tanto costuma exigir-se que o agente tome a
realizao como concretamente possvel, que no a considere improvvel segundo seu
juzo fundado, sobretudo, que parta de um ponto de vista pessoalmente vinculante.
Teorias da aceitao

Uma concepo prope-se partir sem tergiversaes, para a distino, da anlise


da vontade do agente e, portanto, do puro elemento volitivo do dolo. Nesta via se
pergunta se o agente, apesar da representao da realizao tpica como possvel,
aceitou intimamente a sua verificao, ou pelo menos revelou a sua indiferena perante
ela (dolo eventual); ou se, pelo contrrio, a repudiou intimamente, esperando que ela se
no verificasse (negligncia consciente). Ao conjunto destas posies se d por isso o
nome de teorias da aceitao. E tambm elas pem em evidncia uma conexo
particularmente importante com a culpa dolosa: que o agente se tenha decidido contra o
direito ou com indiferena perante ele ser tanto mais seguro quando tenha considerado
bem vinda a realizao tpica, e tanto mais duvidoso quanto tenha considerado
indesejvel.
Teorias da conformao
A concepo hoje largamente dominante conhecida doutrinalmente como
teoria da conformao; e ela que consta expressamente do art. 14/3: Quando a
realizao de um facto que preenche um tipo de crime for representada como
consequncia possvel da conduta, h dolo se o agente actuar conformando-se com
aquela realizao. Ela parte da ideia de que o dolo pressupe algo mais do que o
conhecimento, confiar, embora levianamente, em que o preenchimento do tipo se no
verificar e age ento s com negligncia (consciente).
Mas esta formulao no , quanto a ns, a prefervel, por duas razes: porque a
dupla negao que ela comporta no d para perceber com suficiente clareza o elemento
positivo que deve arvorar-se em critrio do dolo eventual; e porque uma conotao
extremamente psicologista da confiana pode conduzir a privilegiar infundadamente o
optimismo impenitente face ao pessimismo depressivo.
Essencial se revela na doutrina da conformao, segundo o nosso ponto de
vista que o agente tome a srio o risco de (possvel) leso do bem jurdico, que entre
com ele em contas e que, no obstante, se decida pela realizao do facto.
Se o agente tomou a srio o risco de (possvel) produo do resultado e se, no
obstante, no omitiu a conduta, poder com razovel segurana concluir-se logo que o
propsito que move a sua actuao vale bem, a seus olhos, o preo da realizao do
tipo, ficando deste modo indicado que o agente est intimamente disposto a arcar com o
seu desvalor.
A partir daqui fica prximo perguntar de novo se o critrio da conformao
consegue manter-se de todo estranho questo da probabilidade da realizao tpica.
Cremos que uma resposta negativa se impe.
Concluso
Seria leviano pensar que, com quanto fica dito, todas as dificuldades da distino
foram ultrapassadas. Um das razes de dvida que com maior frequncia se invoca a
de saber como devem decidir-se aqueles casos em que o agente no pensou no risco,
nem muito menos o tomou a srio ou sequer entrou com ele em linha de conta, em
virtude da completa indiferena que lhe merece o bem jurdico ameaado.
No cremos hoje que seja necessrio ir to longe e arvorar o critrio da
indiferena em critrio ltimo de distino entre dolo eventual e negligncia
consciente. Sustentando em consequncia que a distino s a nvel da culpa pode ser
levada a cabo ou deslocando o critrio da atitude interna de indiferena para o tipo
subjectivo do ilcito.

A verdade, de todo o modo, que a questo da culpa dolosa s pode suscitarse se previamente tiver podido comprovar-se a verificao de um ilcito doloso e,
portanto, do dolo do tipo. O agente que revela uma absoluta indiferena pela violao
do bem jurdico, apesar da representao da consequncia como possvel, sobrepe de
forma clara a satisfao do seu interesse ao desvalor do ilcito e por isso decide-se pelo
srio risco contido na conduta e, nesta acepo, conforma-se com a realizao do tipo
objectivo. Tanto basta para que o tipo subjectivo de ilcito deva ser qualificado como
doloso.
Consequncias da distino
Em no poucos preceitos da parte geral o Cdigo Penal no admite a forma do
dolo eventual como manifestao punvel do tipo de ilcito doloso, exigindo o dolo
directo (ou at o dolo directo intencional).
A ideia reinante durante muito tempo e ainda hoje, nomeadamente na nossa
jurisprudncia de que o dolo eventual representa por necessidade uma forma mais leve
de dolo que o dolo directo no teria justificao; podendo haver situaes mesmo
pouco frequentes ou a at excepcionais de dolo eventual em que seja maior a
gravidade do ilcito (e da culpa) do que em situao de dolo directo. Atende-se em todo
o caso no disposto no art. 71/2, al. b), que manda atender intensidade do dolo para
efeitos de medida (concreta) da pena.
A conexo entre o dolo do tipo e a sua realizao
O dolo do tipo, como conhecimento e vontade de realizao, tem sempre de
conexionar-se com um singular tipo de ilcito: um propsito geral de fazer mal, ou de
cometer crimes no constitui ainda um dolo do tipo, mas s o constitui o concreto
propsito de matar, de ferir, de violar, de injuriar ou de furtar. Neste contexto se pode
situar a questo do chamado dolus alternativus, isto , dos casos em que o agente se
prope ou se conforma com a realizao de um ou de outro tipo objectivo de ilcito:
assim se A se apropria ilegitimamente de uma jia que encontra no seu quintal,
admitindo que ela possa ter cado de uma caixa que B lhe pediu no dia anterior para
guardar.
Uma conexo, mas agora de ndole temporal, entre dolo e a realizao tpica
deve ser exigida: as duas entidades devem decorrer simultaneamente. Um dolo prvio
relativamente realizao tpica (chamado dolus antecedens) no pois ainda um dolo
do tipo. Se A quer matar B, com quem depara no acto de este cometer um roubo na sua
residncia, decidindo disparar s aps a consumao do acto, mas ao tirar a pistola do
bolso esta dispara acidentalmente e B morre, no h dolo de homicdio. To pouco a
conformao com um resultado tpico que j aconteceu constitui dolo do tipo ( o
chamado dolus subsequens) se algum mata por descuido um seu inimigo e depois
assume conscientemente este resultado ou de toda a maneira com ele se conforma: neste
caso s, eventualmente, realizao do tipo de homicdio negligente, no do doloso
porque se no pode decidir realizar aquilo que j aconteceu.
. Ilcita

Trata-se de saber se a aco tpica est em violao ao Direito. Por exemplo, matei uma
pessoa (aco, tpica) mas em legitima defesa (licita). Aqui existe claramente uma causa
de justificao que legitima a minha aco, luz do Direito.
OS TIPOS JUSTIFICADORES (CAUSAS DE JUSTIFICAO OU DE EXCLUSO
DA ILICITUDE)
ESPECIFICIDADES DOS TIPOS JUSTIFICADORES FACE AOS TIPOS
INCRIMINADORES RELATIVAMENTE AO PROBLEMA DA ILICITUDE
Complementaridade funcional e diversidade estrutural. Consequncias
J se discutiu a forma como os tipos incriminadores e os tipos justificadores se
relacionam s e se comportam mutuamente, de um ponto de vista funcional, face ao
problema da ilicitude criminal. A se procurou mostrar como uns e outros se completam
na determinao da ilicitude de uma concreta aco; entre eles estabelece uma relao
de complementaridade funcional na valorao de uma concreta aco como lcita/ilcita.
Sem prejuzo, todavia, de esta complementaridade de funes ser realizada por duas
vias diferentes: os tipos incriminadores constituem uma via provisria de
fundamentao da ilicitude, os tipos justificadores uma via definitiva de excluso da
ilicitude prima facie indiciada pela subsuno da aco concreta a um tipo incriminador.
Se assim de um ponto de vista funcional, tal no se justifica porm que tipos
incriminadores e justificadores se no distingam em perspectiva estrutural; e que essa
distino no determine profundas diferenas no regime jurdico - penal que a uns e
outros cabe. Assim, dissemos tambm, desde logo aos tipos incriminadores cabe a
revelao, to determinada quanto possvel, do(s) bem(ns) jurdico(s) que cada um
intenta proteger, possuindo nesta acepo uma referncia concreta e individualizadora;
diversamente, os tipos justificadores ou causas de justificao so estruturalmente, por
sua natureza, gerais e abstractos, no sentido de que no so em princpio referidos a um
bem jurdico determinado, antes valem para uma generalidade de situaes
independentes da concreta conformao do tipo incriminador em anlise.
A aludida forma diferenciada como os tipos incriminadores e os justificadores
actuam relativamente mostrao da ilicitude de uma concreta aco conduz
concluso verdadeiramente primacial de que a causa justificativa, ao contrrio do que
sucede com o tipo incriminador, no est sujeita em princpio mxima nulla crimen
sine lege, nem s suas consequncias.
Nem as concretas causas de justificao precisam de ser certas e determinadas
como se exige dos tipos incriminadores; nem elas esto sujeitas proibio de analogia;
nem se est impedido de fazer valer causas supralegais de excluso da ilicitude; nem
relativamente a elas vale o princpio da irretroactividade da lei penal.
A doutrina tem no entanto vindo em data recente a discutir aprofundadamente a
questo de saber se tambm as causas de justificao devem submeter-se proibio da
analogia in malam partem, sob a forma seja da reduo directa do alcance da norma
justificante, seja da introduo de pressupostos no escritos.
Face ao disposto no art. 1/3 pelo menos duvidoso que possa concluir-se pela
inconstitucionalidade de um qualquer encurtamento para o agente, operada por fora do
processo hermenutico ou aplicativo, da rea de actuao de um tipo justificador em
homenagem ao teor literal das palavras que o compem.
Dir-se- que a interpretao teleolgica restritiva ou extensiva, e a consequente
aplicao da causa justificativa como um todo, ou de seus singulares elementos

constitutivos, insusceptvel de violar o princpio da legalidade porque releva ainda da


interpretao permitida e no da analogia legal e constitucionalidade proibida.
Se a interpretao ou mesmo o recurso analogia determinarem no um
encurtamento, mas um alargamento, para o agente, da rea de justificao, insistimos
em que a sua proibio em nome do princpio nullum crimen sine lege conduziria a
aplic-lo contra a sua mais ldima razo de ser.
Causas justificativas e princpio da unidade da ordem jurdica
As causas de justificao no tm de possuir carcter especificamente penal,
antes podem provir da totalidade da ordem jurdica e constarem, por conseguinte, de um
qualquer ramo de direito. Esta verificao compreensvel e, ao menos numa larga
medida, indiscutvel: se uma aco considerada lcita pelo direito civil, administrativo
ou por qualquer outro, essa ilicitude tem de impor-se a nvel de direito penal, pelo
menos no sentido de que ela no pode constituir um ilcito penal.
A favor da ideia de que uma aco lcita face a qualquer ordenamento jurdico
no pode constituir um ilcito jurdico penal se invoca, com carcter apodctico e sem
mais problematizao, o princpio da unidade da ordem jurdica. Como quer que este
princpio deva ser jurdico filosoficamente concebido e justificado, a doutrina ainda
hoje dominante retira dele a ideia da unidade da ilicitude: uma vez qualificada como
ilcita uma aco por um qualquer ramo de direito, ela ilcita face totalidade da
ordem jurdica.
Este seria o contedo positivo do aludido princpio da unidade da ordem
jurdica. Cremos desde logo inaceitvel a concepo metodolgica da norma jurdica
que est na base deste entendimento: o ilcito no uma coisa em si, mas algo que
parcial mas decisivamente se determina j q partir da consequncia, no caso da norma
penal, a partir da especificidade da pena e da medida de segurana criminais. Isto no
significa a morte do princpio da unidade da ordem jurdica. Significa s que um tal
princpio deve por um lado, ao menos para os efeitos aqui em considerao, pensar-se
no plano puramente negativo, e portanto no sentido de que sempre que uma conduta
autorizada ou permitida, est excluda sem mais possibilidade de, ao mesmo tempo e
com base num preceito penal, ser tida como antijurdica e punvel.
Deve concluir-se por isso, quanto a este ponto, da maneira seguinte: no
correcto negar em bloco a possibilidade de se pensar a ilicitude penal como uma
ilicitude especificamente penal, devendo pelo contrrio da possibilidade de uma
especfica excluso ou justificao do ilcito penal. Com mais rigor se dir, de uma
ilicitude penal qualificada.
Tentativas de sistematizao das causas de justificao
Dada a j acima mencionada multiplicidade e diversidade das causas de
justificao, desde h muito que a doutrina tenta alcanar uma via da sua sistematizao
racional, nomeadamente, com apelo ao que pode chamar-se os princpios gerais de
justificao.
Assim se alcanarem critrios como o subjacente teoria do fim, segundo o qual
estaria justificada toda a conduta que possa representar-se como meio adequado para
alcanar um fim reconhecido pelo legislador como justificado; ou como o da teoria do
maior benefcio que dano, segundo a qual seria lcita toda a conduta que, na sua
tendncia geral, represente para a comunidade estadual maiores benefcios do que
danos.

Trata-se, em qualquer das tentativas de sistematizao monista que vm de ser


apresentadas, de frmulas em si mesmas correctas mas absolutamente vazias de
contedo e por isso imprestveis para as tarefas da aplicao do direito.
Quanto sistematizao dualista deve fazer-se com apelo a um duplo ponto de
vista: o do princpio do interesse preponderante, vlido para a generalidade das causas
justificativas; e o do princpio da falta de interesse, a que deveria ser reconduzida a
causa justificativa do consentimento.
Elementos subjectivos dos tipos justificadores
Desde h muito se discute a questo de saber se o efeito justificativo de uma
determinada situao deve ficar ou no na dependncia de o agente ter actuado com
uma certa direco da vontade, em um certo estado de nimo ou de conhecimento, por
conseguinte, na dependncia de certos elementos subjectivos. Se sim ou no e, em caso
afirmativo, que elementos devem ser esses e se eles devem exigir-se, da mesma
maneira, em todas as causas de justificao, o que continua ainda hoje a ser
questionvel.
Exemplo 1: Devem considerar-se justificados por legtima defesa os disparos
mortais de A sobre B, para lhe herdar os bens, se se verificar que no momento B se
aprestava a matar A em virtude de graves desentendimentos anteriores?
Exemplo 2: Deve considerar-se justificado o aborto que C pratica a D, simplesmente
porque esta o solicitou e C quer ganhar dinheiro, se vier a comprovar-se que, com esta
interveno C salvou a vida da grvida ameaada por doena no diagnosticada?
Exemplo 3: Deve considerar-se justificada por consentimento a destruio por E de um
quadro a leo sem grande valor pertencente a F, se vier a provar-se que era inteno
inabalvel de F que E se desfizesse dele, por ele lhe trazer lembrana circunstncias
desagradveis da sua vida?
Doutrinalmente afastada pode hoje dizer-se a ideia segundo a qual os tipos
justificadores operariam em pura objectividade, independentemente, portanto, da
exigncia de quaisquer elementos subjectivos.
A verdadeira razo por que se imps a exigncia de elementos subjectivos da
justificao reside em que os elementos objectivos do tipo justificador s apresentam
virtualmente para excluir o desvalor do resultado, enquanto os elementos subjectivos
servem para caracterizar, por excelncia, a falta do desvalor da aco.
Por isso, elementos subjectivos da justificao devem considera-se essenciais excluso
da ilicitude.
Do exposto resulta que o conhecimento pelo agente dos elementos do tipo justificador
h-se constituir a exigncia subjectiva mnima indispensvel excluso da ilicitude, o
mnimo denominador comum de toda e qualquer causa justificativa.
Resta determinar como deve ser punido o agente que actua numa situao objectiva de
justificao sem todavia a representar ou conhecer. primeira vista a resposta parece
ser fcil e inquestionvel: tendo realizado por um lado um tipo incriminador e, por outro
lado, no podendo actuar qualquer tipo justificador por falta do exigido elemento
subjectivo do conhecimento ou representao do tipo objectivo justificador, pareceria
dever logo concluir-se que o agente realizou integralmente o tipo de ilcito respectivo e,
na verdade, sob a forma consumada.
Esta soluo, porm, apesar de dever ter-se por dogmaticamente correcta, no parece ser
a que melhor se adequa mais justa composio dos interesses em conflito. No

menos verdade que, ao contrrio do facto em que no concorre uma causa justificativa,
quando se verificarem todos os pressupostos objectivos do tipo justificador falta o
desvalor do resultado. Deste modo, a situao anloga da tentativa: tambm esta
figura dogmtica justamente caracterizada pela persistncia nela, ao mesmo nvel do
crime consumado, do desvalor da aco, faltando todavia o desvalor do resultado. Por
isso deve advogar-se a aplicao, por analogia do regime da tentativa aos casos em que
faltam os elementos subjectivos da justificao.
Se o consentimento no for conhecido do agente, este punvel com a pena aplicvel
tentativa. Do que se trata, por isso, somente de alargar esta soluo a todas as causas
justificativas.
Pode suscitar-se a questo de saber se o art. 38/4 remete para a aplicao do regime da
tentativa ou somente para a pena que tentativa seria aplicada. Constituindo a aplicao
da pena aplicvel ao crime consumado, especialmente atenuada (art. 23/2), o trao mais
relevante do regime da tentativa, dir-se-ia exagerado sustentar que em qualquer caso
falta dos elementos subjectivos de uma causa justificao o facto ser punido embora
com pena especialmente atenuada. Pois a tentativa s punvel, salvo disposio em
contrrio, nos termos do art. 23/1, se ao crime consumado respectivo corresponder
pena superior a 3 anos de priso. Tambm esta disposio seria pois aplicvel ao caso
em apreo; pelo que, nos exemplos referidos supra, A e E seriam punidos com as penas
aplicveis ao homicdio doloso e ao dano simples especialmente atenuadas; mas C
ficaria impune porque a tentativa do crime de aborto consentido no punvel, no
havendo nesta acepo, pena aplicvel tentativa.
Ficou dito que o regime descrito se aplica a todas as causas justificativas. Mas h que
fazer uma ressalva: ele no deve aplicar-se quelas onde a justificao seja constituda
somente pela prossecuo de um fim determinado.
A aceitao errnea de uma situao objectiva de justificao
O problema que agora vamos considerar objectivamente no se do no caso os
elementos justificadores exigidos, mas (subjectivamente) o agente supe falsamente que
eles se verificam. Estamos ento perante as situaes que a doutrina chama de
justificao putativa ou de erro sobre elementos do tipo justificador.
Exemplo 1: a aponta uma pistola a B gritando a bolsa ou a vida, mas B saca
rapidamente de uma arma que traz no bolso e mata A; verifica-se depois que A, um
pndego dotado de um estranho sentido de humor, s queria assustar B e que a arma
que lhe apontou no passava de um brinquedo.
Exemplo 2: O mdico C interrompe a gravidez de D, a pedido desta, porque lhe fora
diagnosticada uma doena que poria em perigo a sua vida se a gravidez continuasse;
vem depois a comprovar-se que D no sofria de doena perigosa para a sua vida e que
se tratara de um erro de diagnstico.
A questo prtico normativa que, por excelncia, aqui se suscita a de saber se, em
caso de errnea aceitao de um estado de coisas que, a existir, excluiria a ilicitude do
facto, o agente deve ser punido a ttulo de dolo ou s (se disso for caso) de negligncia.
A soluo apontada, de forma terminante, pelo art. 16/2: erro sobre o estado de
coisas que, a existir, excluiria a ilicitude do facto, exclui o dolo.
O ponto de partida da discusso reside na controvrsia entre a teoria do dolo e a teoria
da culpa, relacionada em definitivo com questes relativas ao problema da falta de
conscincia do ilcito e, por isso, a questes de culpa. Segundo a teoria de dolo a

conscincia do ilcito elemento do dolo, a par do conhecimento e vontade de


realizao do tipo objectivo de ilcito, pelo que o erro sobre pressupostos de uma causa
de justificao no pode deixar de ser considerado como um erro que exclui o dolo e s
pode ser punvel (se o for) a ttulo de negligncia. Quanto teoria da culpa haver que
distinguir entre a teoria da culpa estrita e a teoria da culpa limitada. Para a teoria da
culpa estrita o dolo (e consequentemente a punio a esse ttulo) perfaz-se com o
conhecimento e vontade de realizao do tipo objectivo de ilcito, pelo que o erro sobre
os pressupostos de uma causa justificativa no pode excluir o dolo: o que pode
eventualmente assumir significado para a culpa. Diferentemente, para a teoria da culpa
limitada o dolo no integra a conscincia do ilcito mas, em todo o caso, o erro sobre os
pressupostos de uma causa de justificao ou conforma um verdadeiro erro sobre
elementos do tipo objectivo de ilcito ou em todo o caso, constituindo um erro diferente
do puro erro sobre a factualidade tpica, deve ser-lhe equiparado quanto consequncia
jurdica: a excluso do dolo.
A soluo na linha das teorias da culpa limitadas a correcta e aquela que, como se
disse, est vertida no art. 16/2. a correcta, essencialmente, porque a situao de quem
erra sobre os pressupostos de um tipo justificador , em definitivo, materialmente
idntica quem erra sobre os elementos que pertencem a um tipo incriminador, na
perspectiva da responsabilidade dos agentes.
E, todavia, a teoria da culpa estrita no deixa de ter razo, em pura perspectiva
dogmtica e sistemtica, num ponto: no de que existe em todo o caso uma diferena
estrutural entre uma e outra situao. Aquele que erra sobre a factualidade tpica ou
mesmo sobre proibies legais actua sem dolo do tipo, enquanto quem aceita
erroneamente elementos que, a existir, excluiriam a ilicitude, actua com dolo do tipo.
Se o agente poderia ter evitado o erro atravs de uma cuidadosa comprovao da
situao justificadora, ento, tal como vimos suceder com o erro sobre os elementos
constitutivos do tipo de ilcito, fica fundada uma sua eventual condenao pelo facto a
ttulo de negligncia se o respectivo tipo de ilcito previr a punibilidade a este ttulo (art.
16/3). E assim sucede mesmo no caso em que o erro verse sobre os pressupostos do
direito de necessidade.
O efeito das causas de justificao
Uma aco relativamente qual se verifique uma causa de justificao, em todas
as suas exigncias objectivas e subjectivas, constitui um facto ilcito, contra o qual no
admissvel legtima defesa nem qualquer outro direito de interveno, seja qual for a sua
natureza, nomeadamente administrativa. Alm deste efeito, deve assinalar-se que em
caso de comparticipao a excluso da ilicitude se comunica a todos os intervenientes
no facto.
No tem faltado com efeito quem defenda que em caso de interveno de uma
causa justificativa, ou ao menos de certas delas, o facto, no sendo ilcito tambm no
verdadeiramente lcito, antes se situa em um espao livre de direito. Isto quereria
significar que, nestes casos, o direito no aprova positivamente a aco, antes se
mantm neutro perante ela.
Por mais respeitvel que seja toda esta controvrsia a ela no deve ser
reconhecido qualquer relevo quando se trate do problema da justificao jurdico
penal de uma conduta.
LEGTIMA DEFESA

Fundamento
Nos termos do art. 32, constitui legtima defesa o facto praticado como meio
necessrio para repelir a agresso actual e ilcita de interesses juridicamente protegidos
do agente ou de terceiro. No momento actual o fundamento da figura em estudo seja
visto como residindo, predominante ou exclusivamente, na defesa necessria - e
consequente preservao do bem jurdico (para mais ilicitamente) agredido, deste
modo se considerando esta causa justificativa um instrumento (relativo) socialmente
imprescindvel de preveno por a, de novo, de defesa da ordem jurdica.
A situao de legtima defesa: requisitos
Como postula o j referido art. 32, uma situao de legtima defesa supe a
existncia de uma agresso actual e ilcita de interesses juridicamente protegidos do
agente ou de terceiros; devendo a aco de legtima defesa constituir o meio necessrio
para repelir a agresso. Comearemos o nosso estudo pela situao de legtima defesa,
constituda atravs da agresso.
AGRESSO DE INTERESSES JURIDICAMENTE PROTEGIDOS DO AGENTE OU
DE TERCEIRO
O comportamento agressivo
O conceito de agresso compreender-se como ameaa derivada de um
comportamento humano a um bem juridicamente protegido. A restrio ao
comportamento humano resulta do fundamento mesmo da legtima defesa: s seres
humanos podem violar o direito. Ficam por isso excludas do mbito da legtima defesa
as actuaes de animais ou coisas inanimadas.
Deve, por outro lado, exigir-se que a conduta humana seja voluntria, no
havendo lugar a uma situao de legtima defesa quando a resposta seja exercida contra
uma agresso cometida em estado de inconscincia ou em que a vontade esteja
completamente ausente.
Como agresso deve considerar-se tanto o comportamento activo, como o
comportamento omissivo referido violao de um dever jurdico. A agresso cometida
sob a forma de omisso aquela que, neste contexto, mais duvidas levanta quanto a
saber se alm das omisses imprprias ou impuras, cabe legtima defesa contra
omisses prprias ou puras. Aceita-se sem grande controvrsia estarem justificadas por
legtima defesa as ameaas ou agresses sobre a me que se recusa a alimentar o seu
filho recm-nascido (omisso impura) para que esta alimente a criana. Mas dever
dizer-se o mesmo quanto legitimidade de forar um automobilista a transportar ao
hospital a vtima de um acidente (omisso pura)? Ainda neste caso a resposta parece
dever ser positiva.

Os interesses juridicamente protegidos do agente ou de terceiro


O bem ameaado deve ser juridicamente no necessariamente juridicopenalmente protegido. Por exemplo a vida, a integridade fsica, a liberdade, a

autodeterminao sexual, a propriedade, a posse, o bom nome, o crdito constituem


interesses juridicamente protegidos para o efeito de legtima defesa. A grande questo,
cada vez mais actual, reside em saber se apenas bens individuais ou tambm bens supra
individuais podem constituir objecto da agresso.
O art. 32 pode sugerir que a agresso deve pr em causa bens pessoais, ao
referir interesses () do agente ou de terceiro e no tambm do Estado ou da
comunidade; se bem que, de um ponto de vista formal, sempre pudesse retorquir-se que
o Estado surge como terceiro relativamente ao agressor. Nem h razo para distinguir
o Estado das pessoas fsicas e jurdicas quando estejam em causa bens jurdicos de
fruio individual por ele tutelados.
Nestes casos se poder afirmar que o defendente, como membro da comunidade,
ele prprio agredido, para por esta via se fundar a legitimidade da defesa.
No existe, por isso, razo de princpio para os excluir da catlogo dos interesses
juridicamente protegidos para o efeito de legtima defesa.
A actualidade da agresso
S admissvel legtima defesa contra agresses actuais. A agresso ser actual
quando iminente, j se iniciou ou ainda persiste. Problemtica a determinao dos
critrios pelos quais se pode afirmar que uma agresso j actual ou ainda
actual:decisiva a situao objectiva e no o que seja representado pelo agredido.
O incio da actualidade da agresso
A agresso iminente quando o bem jurdico se encontra j imediatamente
ameaado. Assim, por exemplo, deve considerar-se coberto pela legtima defesa o
disparo de A sobre B quando efectuado no momento em que B levou a mo ao bolso
para sacar do revlver com o qual pretendia atirar sobre A.
Parte da doutrina apela ao regime da tentativa, nomeadamente definio de
actos de execuo do art. 22, para estabelecer o momento em que a agresso j actual
para efeitos de legtima defesa. Trata-se de uma soluo que no nos parece a melhor.
Discutidas pela doutrina tm sido as situaes em que, no obstante a agresso
no ser ainda sequer iminente, j se sabe antecipadamente, com certeza ou com um
elevado grau de segurana, que ela vai ter lugar: o dono de uma estalagem ouve, ao
jantar, trs hospedes combinarem entre si o assalto do estabelecimento durante a noite.
Haver justificao por legtima defesa se o dono da estalagem coloca sonferos nas
bebidas dos clientes? Para permitir a excluso da ilicitude por legtima defesa neste tipo
de casos alguns autores defendem a chamada teoria da defesa mais eficaz, segundo a
qual a agresso seria j actual no momento em que se soubesse que ela fosse iminente
tornasse a resposta impossvel ou se ela s fosse possvel mediante um grave
endurecimento dos meios. Trata-se, todavia, de uma proposta que no deve ser acolhida.
A legtima defesa deve, assim, ser negada nestes casos por no estarmos em
presena de agresses actuais. Uma eventual excluso da ilicitude das condutas
referidas s poder verificar-se atravs, porventura, do apelo ao direito de necessidade
do art. 34.
O trmino da actualidade da agresso
A defesa pode ter lugar at ao ltimo momento em que a agresso ainda persiste.
Tambm aqui nem sempre pode fazer-se coincidir esse momento com o da consumao,

uma vez que so numerosos os crimes em que a agresso e o estado de antijuricidade


perduram para alm da consumao tpica (formal): o crime de ofensas integridade
fsica consuma-se logo que A desfere o primeiro murro em B, mas nem por isso B est
impedido de responder em legtima defesa contra os murros e pontaps seguintes.
Relevante para este efeito o momento at ao qual a defesa susceptvel de pr
fim agresso, pois s ento fica afastado o perigo de que ela possa vir a revelar-se
desnecessria para repelir aquela. At ao ltimo momento a agresso deve ser
considerada como actual. luz deste critrio que devem ser resolvidos os casos que
mais dvidas levantam neste ponto, os crimes contra a propriedade, nomeadamente o do
crime de furto. A dispara e fere gravemente B, para evitar que este fuja com as coisas
que acabou de subtrair. Poder-se- considerar a agresso de B como ainda actual? Pode
considerar-se actual.
A ilicitude da agresso
Pressuposto fundamental da situao de legtima defesa o de que a agresso
seja ilcita. A ilicitude da agresso afere-se luz da totalidade da ordem jurdica, no
tendo de ser especificamente penal. Podem, por conseguinte, repelir-se em legtima
defesa agresses violadoras no apenas do direito penal, mas tambm do direito civil.
Assim, por exemplo, verificando-se os restantes requisitos, estaro justificados por
legtima defesa os factos praticados por A para impedir que B leve o seu colar de prolas
a uma festa sem a sua autorizao.
E, todavia, uma restrio importa fazer a esta unicidade entre ilicitude geral e
ilicitude da agresso para efeito de legtima defesa: a agresso no ser ilcita para este
efeito relativamente a interesses para cuja agresso a lei prev procedimentos
especiais, como ser o caso dos direitos de crdito e dos de natureza familiar.
No so, deste modo ilcitas as agresses justificadas, no podendo contra elas
ser exercida legtima defesa.
Questo controversa se tem revelado a da admissibilidade de legtima defesa
contra condutas perigosas levadas a cabo com a diligncia e o cuidado devidos, mas de
onde resulta todavia uma leso ou um risco iminente de leso de bens jurdicos. Deve
em coerncia negar-se tambm aqui a possibilidade de uma reaco em legtima defesa.
A ilicitude da agresso no tem de ser especificamente penal. Quando porm a
agresso tenha relevncia penal dever ser tida em conta a sua natureza dolosa ou
negligente, em termos de s ser admitida a legtima defesa contra condutas dolosas. A
doutrina largamente maioritria defende que tanto as agresses dolosas, como
negligentes podem dar lugar a uma resposta em legtima defesa. A nosso ver com razo.
Desde logo porque do art. 32 no resulta qualquer negao da possibilidade de reaces
em legtima defesa contra condutas negligentes.
A aco de defesa: requisitos
O art. 32 afirma que constitui legtima defesa o facto praticado como meio
necessrio para repelir a agresso. Parece, deste modo, que a aco de defesa
caracterizada exclusivamente atravs da necessidade dos meios nela utilizados; e
assim, na verdade, que o tema vem sendo considerado hoje na generalidade da doutrina,
nacional e estrangeira.
Estes meios tem a ver com a necessidade do meio empregado, decerto, mas
tambm com a necessidade da defesa como tal na situao, face exigncia de

prevalncia do Direito sobre o ilcito na pessoa do agredido: no h defesa legtima se


ela for desnecessria.
A necessidade do meio
A justificao por legtima defesa pressupe que na aco de defesa sejam
usados os meios necessrios para repelir a agresso actual e ilcita. A necessidade dos
meios , deste modo, um dos requisitos essenciais da legtima defesa e talvez que, na
prtica, mais dvidas e dificuldades suscita. por isso importante determinar, com a
preciso possvel, os critrios pelos quais se dever avaliar se numa concreta situao os
meios usados pelo defendente foram os necessrios para responder agresso. O meio
ser necessrio se for um meio idneo para deter a agresso e, caso sejam vrios os
meios adequados de resposta, ele for menos gravoso para o agressor. S quando assim
acontea se poder afirmar que o meio usado foi indispensvel defesa e, portanto,
necessrio.
O juzo de necessidade reporta-se ao momento da agresso, tem natureza ex
ante, e nele deve ser avaliada objectivamente toda a dinmica do acontecimento,
merecendo especial ateno as caractersticas pessoais do agressor (idade, compleio
fsica, perigosidade), os instrumentos de que dispe, a intensidade e a surpresa do
ataque, em contraposio com as caractersticas pessoais do defendente (o porte fsico, a
experincia em situaes de confronto) e os instrumentos de defesa de que poderia
lanar mo. Questo sem autonomia a da possibilidade de recurso s foras de
autoridade.
O art. 21/1 da CRP dispe que todos tm o direito de repelir pela fora qualquer
agresso, quando no seja possvel recorrer autoridade pblica. Trata-se de uma
condio que decorreria j da correcta interpretao do art. 32.
Salvo em contadas situaes na ponderao dos meios no deve entrar-se em linha de
conta com a possibilidade de fuga.
O uso de um meio no necessrio defesa representa um excesso que determina a no
justificao do facto por legtima defesa. o chamado excesso de meios ou excesso
intensivo de legtima defesa, que, nos termos do art. 33, tem como consequncia a
afirmao da ilicitude do facto praticado. Por exemplo, haver excesso de meios se, no
decurso de uma discusso entre duas vizinhas, uma delas, perante a entrada da outra no
seu prdio de faca de cozinha em riste, reage desferindo-lhe uma pancada de enxada na
cabea, lesando gravemente a sua integridade fsica, pois teria sido suficiente apontar a
enxada ou no mximo dar um golpe na mo que segurava a faca.
Toda esta realidade d azo a que muitas vezes sejam usados meios mais gravosos para o
agressor do que aqueles que teriam sido necessrios para a defesa; o que, se no impede
a afirmao da ilicitude, pode todavia determinar uma diminuio da culpa e permitir,
nos termos do art. 33/1 uma atenuao especial da pena ou, inclusivamente, a prpria
excluso da culpa, nos casos em que o excesso de meios fique a dever-se a
perturbao, medo ou susto, no censurveis (art. 33/2).
A necessidade da defesa
O requisito da necessidade da defesa, para que esta seja legtima, no deixa
integrar-se unicamente atravs da exigncia acabada de estudar da necessidade do meio;
antes se impe que a defesa, ela prpria, se revele normativamente imposta para que
possa ser vista como exigncia de reafirmao do Direito face ao ilcito na pessoa do
agredido.

Agresses que no importam uma desateno unvoca pelos direitos do agredido


Casos existem, na verdade, em que, sendo a agresso actual e ilcita, todavia
ocorre dentro de um condicionamento tal que faz com que ela se no apresente como
uma defesa socialmente intolervel dos direitos do agredido. Da que a este no deva ser
concedido um direito pleno de legtima defesa, justamente porque esta, sejam embora
utilizados os meios necessrios para a repelir pode no surgir como socialmente
indispensvel afirmao do Direito face ao ilcito na pessoa do agredido ou s o surgir
respeitada que seja uma certa proporcionalidade dos bens conflituantes. Neste grupo de
casos devem, no entanto, distinguir-se ainda dois grupos de hipteses completamente
diversos.
Agresses no culposas
O primeiro grupo tem a ver com aqueles casos em que a agresso ilcita e
actual mas o agressor age sem culpa; seja porque, relativamente agresso, se trata de
um inimputvel seja porque o agressor actua com falta de conscincia do ilcito no
censurvel ou a coberto de uma situao de inexigibilidade legalmente prevista ou
situao anloga.
Por isso a defesa agressiva no necessria se o agredido pode esquivar-se
agresso.
Agresses provocadas
Pode acontecer que a agresso seja precedida de atitudes de provocao do
agredido sobre o agressor: o agredido que d azo situao de confronto atravs de
injrias, da prtica de actos ilcitos que afectam a esfera jurdica do agressor ou mesmo
de actos lcitos mas socialmente reprovveis.
A necessidade de defesa deve ser seguramente negada quando esteja em causa
uma agresso pr ordenadamente provocada: A pretendendo ajustar contas antigas
com B e sabendo que este bastante sensvel a certo tipo de insultos, profere
propositadamente essas injrias para suscitar nele uma reaco e, ao abrigo de uma
aparncia de legtima defesa, poder esfaque-lo com uma navalha que trazia escondida.
Nos casos em que a agresso no tenha sido pr ordenadamente provocada,
deve tornar-se desde logo indispensvel, para que a necessidade da defesa seja negada,
que a provocao constitua um facto ilcito ofensivo de um bem jurdico do provocado;
no bastar qualquer menoscabo ou ofensa moral ou socialmente condenvel. Para alm
disto, haver ainda que exigir da provocao, na formulao de Roxin, uma estreita
conexo temporal e uma adequada proporo com a agresso que provoca.
Crassa desproporo do significado da agresso e da defesa
Num outro grupo de casos a limitao da necessidade da defesa ocorre em
funo da verificao de uma crassa desproporo do peso da agresso para o agredido
e da defesa (ainda que com o meio necessrio) para o agressor. o caso de escola do
paraltico, A, que, na falta de outro meio, dispara a matar contra o ladro B, que quer
furtar-lhe a carteira que contm 5 euros. Uma tal reaco de B constitui, em definitivo
um facto ilcito.
No serve invocar aqui a irrelevncia social da agresso, no sentido da sua
insignificncia. S que no este o problema aqui em causa: como exactamente nota

Taipa de Carvalho, o problema ora em causa pe-se relativamente a agresses


significantes mas que nem por isso deixam de estar em crassa desproporo com a
defesa, ainda quando a esta deva ser creditada a necessidade do meio.
Em vez disso um nmero crescente de autores prefere fazer entrar directamente
uma ideia de proporcionalidade dos bens jurdicos em conflito como condio de
legitimidade da defesa.
A perspectiva que pode conduzir excluso da necessidade da defesa e nos
parece seguramente mais prxima do seu funcionamento justificante a que se liga
ideia, relativamente j antiga, segundo a qual no pode ser legtima a defesa que se
revela notoriamente excessiva face aos bens agredidos e que, nessa medida, representa
um abuso de direito de legtima defesa. No se trata pois aqui tanto da hierarquia ou do
valor (jurdico) dos valores em conflito, quanto sobretudo da comparao objectiva do
significado jurdico social da defesa com o peso da agresso para o agredido. A
necessidade da defesa deve ser negada sempre que se verifique uma insuportvel
relao de desproporo entre ela e a agresso.
Posies especiais
Um terceiro grupo de hipteses relativamente s quais pode com razo ser
questionada a necessidade da defesa, nos termos preditos, a de os participantes se
encontrarem numa mtua posio especial de proximidade existencial. O caso tem sido
sobretudo considerado relativamente s relaes entre os cnjuges ou pessoas que
vivam em situao anloga. Taipa de Carvalho pretende considerar estes casos ao
mesmo nvel jurdico dogmtico dos da agresso provocada. Mas no nos parece que
uma tal considerao unitria se justifique.
Comprovada a efectiva proximidade existencial est justificada uma maior
compreenso da agresso (limitada, por certo): o ameaado deve sempre que possvel
evitar a agresso, escolher o meio menos gravoso de defesa, ainda que ele se apresente
menos seguro para repelir a agresso e renunciar a uma defesa que ponha em perigo a
sua vida ou a integridade fsica essencial do agredido (a menos que tal se revele
impossvel face ao peso da agresso).
Actos de autoridade
Um ltimo grupo de casos que, em nossa opinio, tem a ver com a questo em
anlise da necessidade da defesa diz respeito a actuaes da autoridade, nomeadamente
das foras pblicas.
Entre ns a questo deve colocar-se especialmente a propsito do uso de armas
de fogo pelos rgos de poltica criminal (art. 1/al. c) do CPP), objecto de
regulamentao especfica pelo D.L. 457/99 de 5 de Novembro.
Assim, o recurso a arma de fogo s permitido em caso de absoluta
necessidade, como medida extrema, quando outros meios menos perigosos se mostrem
ineficazes, e desde que proporcionado s circunstncias (art. 2/1); s sendo de admitir
o seu uso contra pessoas quando tal se revele necessrio para repelir agresses que
constituam um perigo iminente de morte ou ofensa grave que ameace vidas humanos
(art. 3/2). Nesta medida, temos por seguro que tais preceitos prevalecem sobre a
regulamentao geral da legtima defesa constante do art. 32.
O elemento subjectivo

Para alm do requisito subjectivo que vale para a generalidade das causas de
justificao desde h muito se suscita e continua a suscitar-se a questo de saber se ser
ainda de exigir, como requisito da aco de defesa, a existncia no defendente de um
animus defendendi, de uma actuao com a vontade de defender os bens jurdicos
ameaados pela agresso.
O entendimento da doutrina hoje dominante corra no sentido de que, existindo o
conhecimento da situao de legtima defesa, no dever fazer-se a exigncia adicional
de uma co motivao de defesa.
A aco de defesa que recaia sobre terceiros
A defesa s legtima na medida em que os seus efeitos se faam sentir sobre o
agressor e j no sobre um terceiro alheio agresso.
No haver justificao por legtima defesa no caso em que perante uma
agresso iminente de A, B dispara um tiro de ameaa para o ar que atinge mortalmente
C; ou dispara mesmo contra as pernas de A, mas erra o alvo e acerta em D, lesando
gravemente a sua integridade fsica.
As aces que danificam instrumentos que pertencem a um terceiro, uma
eventual justificao decorrer no do direito de legtima defesa, mas eventualmente do
direito de necessidade (art. 34).
O auxlio necessrio
O art. 32 estende a justificao por legtima defesa aos casos em que esta
exercida para proteger interesses de terceiro: esta forma de legtima defesa que
doutrinalmente se designa auxlio necessrio.
Os requisitos da legtima defesa devem ser os mesmos quer se trate de legtima
defesa prpria, quer de terceiro.
Problema discutido e complexo o de saber como deve decidir-se o caso em que
o agredido no quer ser defendido ou quer ser ele prprio a defender-se. Hoje esto a
tornar-se cada vez mais comuns consideraes diferenciadoras, em particular
consoante a agresso vise bens jurdicos disponveis ou indisponveis. Por maior
interesse que tenham tais diferenciaes, elas no abalam a convico de que, mesmo
perante uma agresso actual e ilcita, a defesa de terceiro levada a cabo contra ou sem a
vontade do agredido no pode reivindicar-se como exerccio da legtima defesa do art.
32: ela no representa a defesa do Direito na pessoa do agredido.

O direito de legtima defesa jurdico civil (art. 337 do CC)


A ordem jurdica portuguesa prev a figura do direito de legtima defesa no
apenas no preceito do CP (art. 32), mas tambm num outro, o art. 337 do CC.
Disposio esta colocou desde a sua entrada em vigor problemas de compatibilidade
com as normas reguladoras da legtima defesa no ordenamento penal devidos sobretudo
exigncia de que o prejuzo causado pelo acto de defesa no seja manifestamente
superior ao que derivaria da agresso.

O art. 337 do CC considera como pressupostos da situao de legtima defesa a


existncia de uma agresso actual e ilcita contra a pessoa ou o patrimnio do agente ou
de terceiro. Ainda que a terminologia varie, verifica-se uma coincidncia destes
pressupostos com os que caracterizam a situao de legtima defesa do art. 32, onde
est tambm em causa uma agresso actual e ilcita de interesses juridicamente
protegidos do agente ou de terceiro.
Como vimos tambm, a legtima defesa prevista no art. 32 no est limitada por
uma exigncia de proporcionalidade, podendo em nome dela sacrificar-se bens jurdicos
de valor superior ou mesmo muito superior ao dos defendidos. J no assim quanto
legtima defesa jurdico civil, limitada negativamente pela clusula de
proporcionalidade referida, que restringe substancialmente o mbito da justificao
relativamente quela. Desta forma, para efeitos de excluso da responsabilidade jurdico
penal duvidoso que sobre espao para a legtima defesa do art. 337 do CC.
Defendemos j todavia a possibilidade da existncia de uma ilicitude
especificamente penal, no havendo nada contra a consequente possibilidade de o facto
ser penalmente justificado e, no entanto leso de direitos ou interesses jurdico civis,
subsistir como ilcito civil ou poder dar lugar a uma qualquer forma de responsabilidade
no mbito do direito privado.
OS ESTADOS DE NECESSIDADE JUSTIFICANTES
O direito de necessidade do art. 34
A evoluo da doutrina do estado de necessidade
O Cdigo penal portugus contm no seu art. 34 uma regulamentao do direito
de necessidade, tambm chamado correctamente estado de necessidade objectivo ou
estado de necessidade justificante.
O CP distingue o estado (direito) de necessidade como causa de justificao, no
art. 34, do estado de necessidade como causa de excluso da culpa, no art. 35, mas
submetendo at certo ponto, em todo o caos, as duas figuras a um denominador comum:
o do afastamento, atravs da prtica de um facto tpico, de perigo actual que ameaa
bens jurdicos do agente ou de terceiro: se o interesse salvaguardado for de valor
sensivelmente superior ao sacrificado, o facto est justificado por direito de
necessidade; se o no for o facto ilcito, mas o agente poder, dentro de certos e
estritos pressupostos, ver a sua culpa excluda.
A SITUAO DE NECESSIDADE
Os bens (interesses) jurdico conflituantes
A situao de necessidade pressupe que um perigo actual que ameace interesses
juridicamente protegidos do agente ou de terceiro (promio do art. 34) s possa ser
afastado se outro bem jurdico for lesado ou posto em perigo. Protegido pelo direito de
necessidade pode ser assim, em princpio, qualquer bem jurdico, penal ou no penal.
Mais complexo determinar se so susceptveis de se cobrirem com o direito de
necessidade bens jurdicos no do indivduo, mas da comunidade. No ser fcil, nem
frequente, que a proteco de um bem jurdico transpessoal possa concretamente ser
operada, mas no ser impossvel que tal acontea. Por exemplo, se algum comete um

facto tpico patrimonial de valor relativamente pequeno para afastar um perigo actual de
contaminao ambiental.
O perigo que ameaa o bem jurdico
Importa seguidamente pe em evidncia que o bem jurdico a salvaguardar tem
que se encontrar objectivamente em perigo, porque s ento se pode justificar que um
dever de suportar a aco tpica recaia sobre o atingido pela interveno, demais se ele
no for implicado na situao inicial. No mesmo sentido corre, de resto, a exigncia
expressa no art. 34 de que se trata de um perigo actual, no havendo razo bastante
para que se afastem completamente aqui os princpios acima definidos a propsito da
actualidade da agresso na legtima defesa. Com algumas correces, em todo o caso,
no sentido do seu alargamento: o perigo dever para este efeito considerar-se actual
mesmo quando no ainda iminente.
A provocao do perigo
Nos termos da al. a) do art. 34, necessrio justificao no ter sido
voluntariamente criada pelo agente a situao de perigo, salvo tratando-se de proteger o
interesse de terceiro. Tudo estar em saber, desde logo, o que pretendeu a lei com o
requisito, neste contexto, da voluntariedade da criao do perigo.
Por isso deve defender-se aqui algo diferentemente do que ficou dito
relativamente provocao da agresso na legtima defesa que a justificao s
dever considerar-se afastada se a situao foi intencionalmente provocada pelo agente,
isto , se ele premeditadamente criou a situaopara poder livrar-se dela custa da
leso de bens jurdicos alheios.
A prpria provocao intencional do perigo no dever servir, porm, para negar
a justificao por estado de necessidade (como expressamente refere a parte final do art.
34/al. a) quando se trata de proteger interesses de terceiro: seria inadmissvel que da
provocao do agente pudesse resultar uma leso no justificada para bens jurdicos do
terceiro postos em perigo, se depois o provocador so salva custa de um outro terceiro
no implicado. Assim, se A criou intencionalmente um perigo de incndio da casa de
habitao de B e posteriormente se arrepende, pode louvar-se do estado de necessidade
se entra sem autorizao na casa de C para chamar os bombeiros.
O PRINCPIO DO INTERESSE PREPONDERANTE
Os pontos de vista relevantes para a ponderao
De acordo com o disposto na al. b) do art. 34 s tem lugar a justificao por
direito de necessidade se houver sensvel superioridade do interesse a salvaguardar
relativamente ao interesse sacrificado.
A lei exige que se pondere o valor dos interesses conflituantes, nomeadamente
dos bens jurdicos em coliso e do grau do perigo que os ameaa, dizer, dos decursos
possveis do acontecimento em funo da violao dos bens jurdicos que lhe est
ligada.
Relevante por isso, desde logo, a hierarquia dos bens jurdicos em confronto.
As molduras penais

Quando os bens jurdicos conflituantes se encontram jurdico penalmente


protegidos, o recurso medida legal da pena com que ameaada a sua violao
constitui, sem dvida, um dos pontos de apoio mais importantes para a determinao da
hierarquia respectiva.
Trata-se porm aqui, insista-se, apenas de um ponto de apoio. Pois para alm
de que, como dissemos so susceptveis de serem salvaguardados bens jurdicos no
penalmente relevantes relativamente aos quais, por conseguinte, no existe qualquer
moldura penal a considerar.

A intensidade da leso do bem jurdico


Um papel fundamental na ponderao cabe, na verdade, intensidade da leso
do bem jurdico, nomeadamente quanto a saber se est em causa o aniquilamento
completo do interesse ou s uma sua leso parcial ou passageira.
O grau do perigo
Nos casos em que a violao do bem jurdico no surja como absolutamente
segura, mas como mais ou menos provvel, um papel fundamental cabe ao grau de
perigo que afastado ou criado com a aco de salvamento. Como Roxin formula,
quem, para evitar um dano que seguramente se produzir se no actuar, leva a cabo um
aco salvadora que s em pequena medida pe em perigo outro bem jurdico,
prosseguir em regra o interesse substancialmente preponderante. Mas este ser
sobretudo o caso quando, para fazer face a um perigo concreto de uma certa
importncia, seja aceite a produo somente de perigos abstractos.
A autonomia pessoal do lesado
Outro ponto de vista da maior relevncia para a ponderao sempre que o bem
jurdico ofendido seja de carcter eminentemente pessoal o da autonomia pessoal do
lesado. No pode na verdade esquecer-se, nem minimizar-se que o facto necessitado
lesa, para alm do bem jurdico do terceiro no implicado, o seu direito de
autodeterminao e de auto realizao: por isso este ponto de vista deve entrar na
ponderao e, sob certas circunstncias, influenciar decisivamente o seu resultado. Isto
mesmo quer significar a al. c) do art. 34, quando dispe que o direito de necessidade s
se verifica quando for razovel impor ao lesado o sacrifcio do seu interesse em
atenuao natureza ou ao valor do interesse ameaado.
Seguramente que no est justificada a interveno mdica destinada a retirar,
sem o seu consentimento, um rim a A, cheio de sade e que poder viver certamente s
com o rim restante, mesmo que essa seja a nica forma de, por via de transplante, salvar
a vida de B.
Neste caso temos por inadmissvel a invocao da violao da autonomia
pessoal ou, nos termos do art. 347al. c), da irrazoabilidade de impor ao lesado o
sacrifcio do seu interesse para salvar a vida de outrem.
A imponderabilidade da vida de pessoa j nascida

De algum modo relacionada com o tema acabado de se considerar est em


questo de saber se a vida humana de pessoa j nascida deve entrar na ponderao ou,
pelo contrrio, dela ser pura e simplesmente excluda. A doutrina absolutamente
dominante corre neste ltimo sentido: a vida um bem jurdico de valor incomparvel e
insubstituvel, que ocupa o primeiro lugar, numa concepo personalista tica como a
que deve presidir a toda a ordem jurdica liberal e democrtica, na hierarquia dos bens
jurdicos. Pelo que no so legtimas diferenciaes qualitativas entre o valor de vidas
humanas, a da criana, do jovem, do saudvel ou do moribundo.
Resta porm saber se, como todo o princpio, tambm este no deve submeter-se
a limitaes, nomeadamente quando a ponderao deva ser levada a cabo perante outras
vidas humanas.
Na tentativa de encontrar uma limitao fundamentada do princpio acima
exposto, j de h muito se pretende que com ela se depara nos casos chamados de
comunidade de perigo: quando, havendo vrias pessoas, todas elas numa situao de
perigo de vida, se mata uma ou algumas para impedir que todas peream.
A sensvel superioridade do interesse salvaguardado
Segundo a al. b) do art. 34, para que a justificao em direito de necessidade
seja reconhecida necessrio no apenas que, na ponderao de bens, o bem jurdico
salvaguardado prepondere sobre o sacrificado, mas que haja sensvel superioridade do
interesse a salvaguardar relativamente ao interesse sacrificado.
Torna-se a nossos olhos claro aquilo que verdadeiramente a lei se prope ao
exigir a referida superioridade sensvel: no tanto ou no s que o interesse
salvaguardado se situe, numa escala puramente aritmtica, muito acima do interesse
sacrificado, mas que a justificao ocorra apenas quando clara, inequvoca,
indubitvel ou terminante a aludida superioridade luz dos factores relevantes de
ponderao.
Tenha-se em vista, desde logo, a circunstncia de que, devendo a avaliao
processar-se de acordo com critrios basicamente objectivos, nem por isso, todavia,
pode em muitos casos ficar absolutamente fora de considerao a avaliao subjectiva
da importncia do bem a salvaguardar; assumindo neste contexto algum relevo a
circunstncia de a lei falar sempre a este propsito da sensvel superioridade do
interesse e no do bem jurdico. Por exemplo, que no possa recorrer justificao do
direito de necessidade o mdico que leva a cabo uma interveno cirrgica que salvaria
o paciente, mas que este recusa porque est disposto a morrer. O caso mais complexo
aqui o do suicdio: saber se, em casos tais, relevante ou irrelevante a vontade do
suicida.
Discute-se, por outra parte, se a deciso sobre a sensvel superioridade do
interesse a salvaguardar deve ou no considerar-se influenciada pela circunstncia de o
perigo que ameaa o interesse respectivo provir, no de uma fora natural ou de um
facto juridicamente irrelevante de terceiro, mas de um seu facto ilcito. Ser o caso,
nomeadamente, de A cometer uma falsa declarao por ter recebido ameaas de morte
se dissesse a verdade. Parece-nos seguro que ser este mais um ponto de vista que,
pesando em princpio contra a justificao deve entrar, conjuntamente com os restantes
pontos de vista, na ponderao e na deciso sobre a sensvel superioridade do interesse a
salvaguardar.
Finalmente, na deciso sobre a sensvel superioridade deve entrar a circunstncia
de, em certas situaes ou em consequncia de certos estados ou profisses, o ameaado

poder estar obrigado a incorrer em perigos especiais. Em perigos especiais, dizemos,


no a sofrer resultados danosos.
Mas podem seguramente ter de suportar perigos acrescidos em nome da funo
ou do cargo que desempenham.
A adequao do meio
Logo o promio do art. 34 no confere a justificao por direito de necessidade
utilizao pelo agente de um meio qualquer, mas apenas do meio adequado para
afastar o perigo. Tem-se discutido vivamente se com esta exigncia se pe um
requisito autnomo e adicional da justificao ; ou se se trata apenas de uma
redundncia, por o contedo atribuvel a uma tal exigncia j se poder conter nos
requisitos anteriormente referidos.
Tenderamos a pronunciar-nos no sentido da segunda alternativa, da
redundncia. Cremos todavia que a exigncia tem sentido: o de que o facto no est
coberto por direito de necessidade se o agente utilizar um meio que, segundo a
experincia comum e uma considerao objectiva, idneo para salvaguardar o
interesse ameaado.
O auxlio de terceiro
Uma vez que aquilo que justifica a aco em direito de necessidade no uma
situao de coaco pessoal, mas a preservao do interesse sensivelmente
preponderante, qualquer pessoa pode lev-la a cabo e reivindicar-se da justificao. Isto
mesmo diz o art. 34 expressamente:que ameace interesses juridicamente protegidos do
agente ou de terceiro.
Requisitos subjectivos
No que respeita s exigncias subjectivas para afirmao do estado de
necessidade justificante, o agente deve conhecer a situao de conflito, nos termos
gerais expostos e actuar com a conscincia de salvaguardar o interesse preponderante.
Questo porm saber se deve ainda exigir-se do agente uma vontade de defender o
interesse preponderante. Uma resposta negativa parece impor-se.
O estado de necessidade defensivo jurdico penal
Em data recente comeou a considerar-se a possibilidade de subsumir ao
preceito penal consagrador do direito de necessidade at aqui em estudo a figura do
estado de necessidade defensivo. O que h de especfico nesta figura que o agente
actua em estado de necessidade, no fundo, se defende de um perigo que tem origem na
pessoa que vai ser vtima da aco necessitada. Em termos tais, porm, que o agente no
pode louvar-se de uma legtima defesa, que no existe por falta de um requisito do facto
perigoso.
Que aos agentes deve ser creditada justificao a soluo com que hoje a
generalidade da doutrina se encontra de acordo. Mas as divergncias so muitas quanto
a saber que concreta causa de justificao se lhes credita e, por conseguinte e sobretudo,
quais os seus pressupostos.
Pode dizer-se que duas grandes vias de soluo tm sido aqui prosseguidas. Uma via
pretende reconduzir-se ainda a situao ao direito de necessidade justificante que temos

vindo a estudar; acentuando que a dificuldade maior que aqui se suscita pode ser
ultrapassada atravs de uma correcta interpretao do que seja a sensvel superioridade
do interesse a salvaguardar, nomeadamente quando ela se no reconduza, contra a
teleologia e o prprio texto de um preceito como o do art. 34, a um conflito de bens
jurdicos, mas se alargue, como deve, a uma ponderao global e concreta do conflito de
interesses em jogo: onde isso no for de todo possvel a justificao deve ser pura e
simplesmente negada. Outra via, cingindo-se rigorosamente hierarquia dos bens
jurdicos conflituantes, defende que a via anterior de todo inaplicvel e que a nica
soluo reside em criar uma causa supralegal de justificao, concretamente, a do estado
de necessidade defensivo.
Causa de justificao que teria como pressupostos:
1)
Uma situao de defesa qual falta um dos pressupostos indispensveis para
configurar uma situao de legtima defesa;
2)
A impossibilidade para o agente de evitar o perigo e;
3)
A necessidade do facto para o repelir, desde que;
4)
O bem lesado pela defesa no seja muito superior ao bem defendido.
Fica deste modo fundada a ideia de que o apelo a uma causa especfica de justificao
do estado de necessidade defensivo pensado como remdio para colmatar eventuais
lacunas deixadas por uma certa concepo do mbito de tutela da legtima defesa.
Por ltimo temos por inadmissvel reduzir o critrio essencial do estado de necessidade
do art. 34 mera hierarquia dos bens jurdicos conflituantes: o princpio decisor o da
ponderao concreta dos interesses conflituantes na situao globalmente considerada.
Ora, na verdade, o estado de necessidade defensivo participa exactamente do
fundamento do estado de necessidade justificante: o de conferir prevalncia, numa
situao de conflito de bens e interesses, ao interesse que, numa considerao global da
situao concreta, deva representar-se como o de maior valor.
Em concluso, sem prejuzo de se poder admitir, em princpio, a distino conceitual
entre estado de necessidade interventivo e defensivo, no parece impossvel ou
inadequado submeter ambas as figuras, no essencial, regulamentao contida no art.
34.
O estado de necessidade jurdico - civil (art. 339 CC)
A lei civil consagra tambm um estado de necessidade objectivo no art. 339 do
CC. Mas tambm em relao a ela se poder agora questionar qual a sua relevncia para
efeitos de excluso da responsabilidade jurdico penal, a partir do momento em que
entrou em vigor o art. 34 do CP. Tal como neste, a situao de necessidade prevista no
art. 339/1, caracteriza-se pela existncia de um perigo actual que impenda sobre
interesses do agente ou de terceiro e a excluso da ilicitude est dependente da
manifesta superioridade destes em relao aos interesses sacrificados em ordem sua
salvaguarda. Ma ao contrrio do art. 34, o art. 339/1 parece apenas admitir a
justificao quando a proteco dos interesses ameaados se faa custa do interesses
patrimoniais e j no de interesses pessoais.
Somos, pelo exposto, de parecer que a excluso da ilicitude penal por via do
estado de necessidade objectivo levada plenamente a cabo atravs do art. 34 do CP,
sendo todavia, o art. 339 do CC idneo a permitir uma paralela excluso da ilicitude
civil.
O conflito de deveres de actuar justificante do art. 36

Durante muito tempo no tomou a doutrina penal conscincia da especialidade e


(relativa) autonomia do conflito de deveres perante a teoria do estado de necessidade.
hoje geralmente aceite na doutrina diversa, sem prejuzo do reconhecimento
de que o conflito de deveres repousa no mesmo fundamento justificador do direito de
necessidade. Em todo o caso, a coliso de deveres assume especificidades e decisivas,
em termos de soluo do conflito que o autonomizam face ao direito de necessidade.
Dessa conscincia fruto a regulamentao autnoma que o conflito de deveres recebe
no nosso CP, na 1 parte do art. 36/1.
Autntico conflito de deveres susceptvel de conduzir justificao existe
apenas quando na situao colidem distintos deveres de aco, dos quais s um pode ser
cumprido; no exemplo de escola, quando um pai v dois filhos em risco de se afogarem
e apenas pode salvar um.
Em hipteses destas no existe um autntico conflito de deveres para efeito do
art. 36/1, 1 parte: o que ento sucede que um dever de aco entra em contradio
com o dever (geral) de no ingerncia em bens jurdicos alheios, pelo que o que
verdadeiramente e no fundo se verifica uma coliso de bens e interesses que deve ser
decidida segundo o art. 34 e a teoria do estado de necessidade justificante.
A nica soluo materialmente justa considerar justificado o facto
correspondente ao cumprimento de um dos deveres em coliso, mesmo custa de deixar
o outro incumprido, suposto que o valor do dever cumprido seja pelo menos igual ao
daquele que se sacrifica. O agente no livre de se imiscuir ou no no conflito. Mesmo
perante deveres iguais, ele deve pelo menos cumprir um deles, sob pena de o seu
comportamento ser ilcito.
No exemplo apontado a conduta do pai no apenas no culposa, mas
justificada e por isso, em definitivo, lcita.
Cumpre acentuar que tambm no conflito de deveres o resultado da ponderao
no deve resultar simplesmente da hierarquia dos bens jurdicos em coliso, mas da
ponderao global e concreta dos interesses em conflito.
OS CONSENTIMENTOS JUSTIFICANTES
O consentimento real ou efectivo (ou simplesmente consentimento)
Continuaremos o estudo dos singulares tipos justificadores mais importantes em
perspectiva jurdico penal considerando agora o do consentimento, vezes dito
tambm consentimento do ofendido ou consentimento do lesado. Entre as causas
justificativas expressamente reguladas na Parte geral do nosso CP, foi esta a
doutrinalmente aceite em data mais recente e aquela que continua hoje a suscitar uma
viva controvrsia construtivo sistemtica, nomeadamente quanto a saber se constitui
uma verdadeira causa de justificao ou antes, logo, uma causa de atipicidade do
comportamento.
O pensamento fundamental
Tm-se defendido e continuam a defrontar-se ainda hoje vrias posies bsicas:
1)
Teoria de negcio jurdico considera que o consentimento do ofendido
assume as caractersticas de um verdadeiro negcio jurdico (unilateral) e confere assim
ao agente um direito leso de um bem jurdico seu; e porque o exerccio de um direito

no pode, simultaneamente, constituir um ilcito, o consentimento surge como uma


autntica causa de justificao;
2)
Outra concepo coloca o acento tnico no abandono do interesse (e na
consequente renncia proteco penal) por parte do titular, na medida em que o
ordenamento jurdico confira a este a disponibilidade sobre os respectivos objectos de
proteco
3)
Objectos que deste modo acrescente-se, ao mesmo tempo que com este
tornant se integra no problema uma sua coordenada essencial: a razo por que em certos
casos o direito prefere renunciar proteco em vez de tutelar bens jurdicos - como
que desapareceriam enquanto tais, por fora da defesa da autonomia pessoal e do
consequente direito de autodeterminao do titular do bem jurdico lesado, que
tambm ao direito penal cumpre reservar. Caso em que poderia falar-se no s de um
legtimo abandono do interesse pelo seu titular mas, em larga medida, numa renncia ao
bem jurdico e no apenas sua proteco penal;
4)
Uma outra concepo pretende s, perante a anterior, evidenciar mais
fortemente o thelos do instituto, acentuando que a legitimao da fora justificante do
consentimento provm da inteno poltico criminal de fazer com que em certos
casos, perante a vontade de auto realizao do titular do bem jurdico, o direito penal
permita que esta vontade4 se sobreponha ao interesse comunitrio de preservao do
bem jurdico e acabe por lhe conferir prevalncia.
Esta ltima concepo , a nossos olhos, fundamentalmente exacta. Mas importa
acentuar nela alguns vectores. Decisivo que tambm o consentimento surge como um
caso de coliso de interesses ou de bens em si mesmos dignos de tutela penal.
O estatuto dogmtico sistemtico do consentimento
Relativamente a este estatuto dogmtico sistemtico, o que ficou dito j
serve para afastar a tese, hoje cada vez mais difundida, de que o consentimento no
constituiria nunca uma causa de justificao, mas sim sempre uma causa de excluso da
tipicidade do facto.
Em todos os casos em que a lei proteja a liberdade de disposio do indivduo, o
acordo do interessado faz com que no possa nem deva falar-se de violao do bem
jurdico.
Casos h na verdade em que, logo segundo o tipo de ilcito, o acordo do
interessado faz com que a realizao do comportamento corra no mesmo sentido da
tutela do bem jurdico e faa com que a aco, antes que lesar o bem jurdico,
contribua para uma sua mais perfeita realizao.
Nestas hipteses, por conseguinte, o acordo do titular do bem jurdico empresta
conduta o signo indisfarvel da atipicidade.
O mesmo no sucede, porm, em muitos outros casos: aqueles em que a lei se
depara cm um autntico conflito entre o valor da auto realizao pessoal e uma perda
efectiva ao nvel do bem jurdico efectivamente lesado. o caso de A consentir que B
lhe d uma pancada, ou de C consentir que D destrua uma jia sua. Nestas hipteses
pode ser que a lei acabe por conceder prevalncia auto realizao de A e de C.
Por isso aqui o consentimento funciona como uma autntica causa justificativa.
, em concluso, isto que poderemos designar, ainda com Costa Andrade, como o
paradigma dualista do consentimento e que, em nossa opinio, corresponde melhor
doutrina tanto de iuro dato, como de iure dando.

PRESSUPOSTOS DE EFICCIA DO CONSENTIMENTO JUSTIFICANTE


O carcter pessoal e a disponibilidade do bem jurdico lesado
Lesado pelo facto consentido s pode ser um bem jurdico pessoal. Relacionado
com esta questo suscita-se o problema porventura mais complexo dos pressupostos de
eficcia do consentimento: o do necessrio (art. 38/1) carcter livremente disponvel
do interesse do bem jurdico a que o consentimento se refere. Indisponveis so
seguramente os bens jurdicos comunitrios como tais protegidos. No que toca a bens
pessoais, o do patrimnio no suscita, dificuldades especiais: ele em princpio
disponvel pelo seu titular e por isso, sempre que a concordncia assuma a forma de
consentimento e no de simples acordo, o consentimento deve considerar-se relevante.
Questionvel por isso, principalmente, a situao reletivamente aos bens jurdicos vida
e integridade fsica.
A doutrina praticamente unnime segundo a qual a vida constitui um bem
jurdico absolutamente indisponvel merece aprovao. Indisponvel, acentue-se desde
j, perante leses provenientes do seu prprio titular; o suicdio, mesmo sob a forma
tentada, no constitui um ilcito tpico.
O que se diz para o bem jurdico vida deve de resto repetir-se, com segurana,
para quaisquer outros direitos da personalidade elementares: bvio ser que
irrelevante, o consentimento de uma pessoa para ser reduzida escravido.
Particularmente complexos e difceis apresenta-se os casos de eficcia do
consentimento no crime de ofensa integridade fsica. Posta a questo da sua singular
disponibilidade, uma resposta afirmativa no pode ser recusada: a integridade fsica
constitui, para efeitos de consentimento, um bem disponvel pelo seu titular mesmo em
face de ataques de terceiro. Mas a questo imbrica-se aqui inevitavelmente com a outra
clusula de relevncia do consentimento a dos bons costumes e s sua luz pode ser
em definitivo decidida; sem prejuzo de o nosso legislador ter tentado manter os
requisitos da disponibilidade e da no contrariedade aos bons costumes o mais
possvel autnomos.
A no contrariedade do facto consentido aos bons costumes
De acordo com o disposto na parte final do art. 38/1 pressuposto de relevncia
justificadora do consentimento que o facto consentido no ofenda os bons costumes.
Que, com ela, se no quer remeter para a contrariedade moral nem do facto
consentido nem do consentimento como tal, parece absolutamente seguro. O facto
consentido constitui ofensa aos bons costumes sempre que ele possui uma gravidade e
uma irreversibilidade tais que fazem com que, nesses casos, apesar da disponibilidade
de princpio do bem jurdico, a lei valore sua leso mais altamente do que a auto
realizao do seu titular. O que significa que relativamente aos tipos de ilcito das
ofensas integridade fsica que a clusula dos bons costumes assume (e praticamente
esgota) o seu relevo: o consentimento ser ineficaz quando a ofensa integridade fsica
possua uma gravidade tal que, perante ela, o valor da auto realizao pessoal deva
ceder o passo. Pelo contrrio, uma ofensa integridade fsica simples e passageira no
ofender os bons costumes, quaisquer que tenham sido os motivos ou os fins que
tenham estado na base do consentimento.
O ACTO DE AUTODETERMINAO

Incapacidade e representao
Para que o consentimento se assuma como um acto de autntica auto
realizao, torna-se antes de tudo necessrio que quem consente seja capaz. O CP
entendeu que esta capacidade no pode ser medida pelas normas jurdico civis
relativas capacidade. Antes se torna necessrio garantir que quem consente capaz de
avaliar o significado do consentimento e o sentido da aco tpica: o que supe a
maturidade que conferida em princpio por uma certa idade e o discernimento que
produto de uma certa normalidade psquica. Neste sentido dispe o art. 38/3, de forma
paradigmtica, que o consentimento s eficaz se for prestado por quem maior de 14
anos e possuir o discernimento necessrio para avaliar o seu sentido e alcance no
momento em que o presta. Em caso de incapacidade penal, o princpio ser o de que a
legitimidade para consentir em nome do incapaz cabe ao seu representante legal.
Falta de liberdade da vontade
Acto de autodeterminao autntica s existir, obviamente, se o consentimento,
como se exprime o art. 38/2, traduzir uma vontade sria, livre e esclarecida do titular
do interesse juridicamente protegido.
Necessrio se torna, antes de mais, que o consentimento seja esclarecido, o que,
nomeadamente nas ofensas corporais, pode implicar a notcia sobre a ndole, o alcance,
a envergadura e as possveis consequncias da ofensa.
Necessrio se torna, depois, que o consentimento se no revele inquinado por
um qualquer vcio da vontade. E deste ponto de vista se diria que o engano e a ameaa,
o erro e a coaco tornam o consentimento fundamentalmente ineficaz. Em ltimo
termo, uma eventual ineficcia do consentimento dever depender de o erro ser um tal
que, por um lado, pe em causa a expresso da (e o respeito pela) autonomia pessoal
que h-se estar presente no verdadeiro acto de autodeterminao; e que, por outro lado,
no conduz a que o facto caia fora j da rea de tutela tpica.
Formalismo
Para que o consentimento traduza um acto autntico de autodeterminao no se
torna necessrio (nem conveniente) que a sua eficcia seja posta na dependncia da
observncia de quaisquer formalismos:basta que ele exista e seja manifestado. Por isso
o art. 38/2, 1 parte, afirma com razo que consentimento pode ser expresso por
qualquer meio. J exige, porm, que represente um assentimento real e persistente no
momento do facto, porque s assim se pode afirmar que o facto tpico corresponde
vontade e autodeterminao do atingido. Por isso tambm afirma o art. 38/2, in fine,
que o consentimento pode ser livremente revogado at execuo do facto.
O consentimento presumido
Nos termos do art. 39/2, h consentimento presumido quando a situao em
que o agente actua permitir razoavelmente supor que o titular do interesse juridicamente
protegido teria eficazmente consentido no facto, se conhecesse as circunstncias em que
este praticado. Do que se trata pois aqui de situaes em que o titular do bem
jurdico lesado no consentiu na ofensa, mas nela teria presumivelmente consentido se
lhe tivesse sido possvel pr a questo. Por isso se pode falar neste contexto, com
fundamento, de uma espcie de estado de necessidade da deciso.

Pensamento fundamental
Quando se pergunta qual seja o fundamento em que repousa o efeito justificante
do consentimento presumido duas respostas podem ser (e tm sido) dadas. Segundo
uma delas a razo estaria na correspondncia do facto ao verdadeiro bem ou interesse do
lesado, servindo a correspondncia sua vontade unicamente como limite do mbito
admissvel de intromisses na vida alheia. Segundo uma outra posio o fundamento
residiria em uma presuno no do interesse do lesado, mas da direco da sua vontade:
do que se trata, ainda e sempre, seria de uma equiparao a um consentimento, real e
eficazmente prestado, de um facto no qual o lesado teria presumivelmente consentido se
tivesse conhecido a situao.
A segunda das posies indicadas a correcta e a nica que se adequa aos dados
positivos da lei portuguesa: o art. 39/1 manda equiparar o consentimento presumido ao
consentimento efectivo; e o n 2 reporta a eficcia daquele no ao interesse do lesado,
mas suposio razovel de que ele teria consentido (em suma: de que essa teria sido a
sua vontade) se conhecesse as circunstncias em que o facto praticado.
Requisitos de eficcia
Uma vez que o consentimento presumido se equipara ao consentimento efectivo,
naquele ho-de em princpio concorrer os mesmos requisitos de eficcia. Antes de tudo,
por conseguinte, que o consentimento (presumido) diga respeito a interesses jurdicos
livremente disponveis e que o facto no ofenda os bons costumes.
A presuno tem que referir-se ao momento do facto, sendo irrelevante a
esperana de uma posterior aprovao; do mesmo modo se exigindo que o titular do
bem jurdico lesado possua a capacidade (jurdico penal) para consentir: quando ela
no existir recorrer-se- vontade presumida do representante legal.
Essencial que se verifique, por uma parte, a necessidade de uma deciso que
no pode ser retardada e, por outra, a impossibilidade de ela ser tomada pelo
interessado.
Qual era em definitivo a vontade real do interessado coisa que pode no ser
certa. Nestes casos deve sempre presumir-se que o interessado teria reagido como
normal e razovel.
Essencial pois que o facto corresponda presumivelmente vontade do
interessado, o que conduz uma parte da doutrina a exigir do agente uma cuidadosa
comprovao da situao.
Mesmo em matria de consentimento presumido no h lugar para considerar
que uma cuidadosa comprovao constitua pressuposto da justificao, pelo que
devem aqui valer as regras da doutrina geral das causas justificativas: quem age
supondo, com cuidadosa comprovao ou sem ela, verificados os pressupostos da
justificao, actua justificadamente se tais pressupostos na realidade se verificam; se ele
supe erroneamente a sua verificao no actua dolosamente, s podendo ser punvel, se
disso for caso, por negligncia
OUTRAS CAUSAS DE NEGLIGNCIA
A actuao oficial

Ao titular de um poder oficial so concedidos concretos direitos de interveno


cujo exerccio, numa relao igualitria, seria ilcito; mas, que no caso, representam o
exerccio de um direito (art. 31/2,al. b) ou/e o cumprimento de um dever (art. 31/2,
al. c) e cujos factos deste exerccio resultantes, apesar de formalmente tpicos, se
encontram neste precisa medida justificados.
O problema que no poucas vezes aqui se suscita advm do facto de que aqueles
pressupostos nem sempre so desenhados pelas leis concedentes com suficiente
preciso, pelo que depois se torna questionvel, in casu, determinar se eles esto ou no
presentes.
A jurisprudncia e uma parte significativa da doutrina alems consideram, na
base de uma premente necessidade poltico criminal de oferecer s autoridades,
garantias acrescidas na sua actuao, que importa trabalhar para o efeito com um
conceito especial de ilicitude, que guarde as costas da autoridade sempre que esta
erre sobre os pressupostos fcticos da legitimidade da sua actuao: ilcita s ser
actuao se o erro em que recai a autoridade for particularmente grosseiro ou
censurvel, ou se o agente no levar a cabo uma cuidadosa comprovao, conforme ao
dever, da situao de facto; ou que ilcito ser apenas o facto que deva considerar-se
nulo, segundo as determinaes jusspublicsticas, no o meramente anulvel.
No parece, porm, que uma tal doutrina seja a melhor. Deve portanto concluirse que a actuao oficial constitui uma causa de justificao, no quadro do exerccio de
um direito contido no art. 31/2, al. b), apenas quando se verifica a totalidade dos
pressupostos fcticos e jurdicos de que a lei faz depender a concesso do respectivo
direito de interveno.

Ordens oficiais ou de servio


A doutrina e a jurisprudncia penais ocupam-se profunda e repetidamente da
obedincia devida; da questo de saber em que medida e sob que condies o inferior
hierrquico que cumprisse uma ordem ilegal recebida do seu superior e, cumprindo-a,
praticasse um facto criminalmente ilcito poderia v-lo justificado. Nesta matria muitas
e variadas posies foram defendidas.
As concepes, da doutrina e depois do prprio legislador, a este respeito
mudaram radicalmente entre ns com a doutrina corajosa de Eduardo Correia, ao
estabelecer no seu ensino o princpio segundo o qual cessa o dever de obedincia
hierrquica quando conduz prtica de um crime. Este princpio foi depois
incorporado praticamente com a mesma redaco, no art. 271/3 da CRP e no art. 36/2
do CP vigente. Enquanto por outro lado, no entanto, o art. 31/2, al. c), continua a
afirmar, numa postura tradicional, que no ilcito o facto praticado no cumprimento
de um dever imposto por ordem legtima da autoridade.
Duas situaes importam distinguir. Pode desde logo suceder, na verdade, que a
ordem recebida pelo inferior conduza prtica de um facto criminalmente tpico, mas
no ilcito; mxime, porque o superior deu a ordem no exerccio de uma actuao
oficial: neste caso a ordem legtima e de cumprimento devido e o facto est justificado
tanto perante o superior que deu a ordem como perante o inferior que a cumpre. Em
todos os casos, porm, em que o facto constitua um ilcito criminal, nunca a ordem
oficial ou de servio pode em si mesma constituir uma causa de justificao.
Segundo a doutrina alem porventura dominante, todavia, ainda importaria saber
se e em que medida tambm um ordem ilegtima obrigatria para quem a recebe e por

isso fundamenta um dever de obedincia. Isto em geral aceite segundo aquela doutrina
quando a ordem obedece s exigncias formais e quando aquilo que ela implica no
contraria notoriamente o direito. Em tais casos, a contradio entre o dever de
obedincia e o dever de no ir contra uma norma penal constituiria um conflito de
deveres e s poderia, por isso, ser decidida depois de se saber qual dos dois surge como
superior.
Autorizaes oficiais
A questo da eficcia justificativa do facto criminalmente tpico resultante de
autorizaes oficiais ganhou nos nossos tempos um especial relevo, sobretudo em
funo dos problemas suscitados pelo direito penal do ambiente e de ordenamento do
territrio. No entanto, ela j de h muito conhecida e abrange desde actividades que
so em si mesmas socialmente adequadas, at outras que podem colocar em srio risco
bens jurdicos de terceiros mas so autorizadas em nome da prossecuo de interesses
preponderantes.
Isto faz logo compreender a razo por que, tal como no consentimento tambm
aqui a autorizao oficial pode em certos casos operar ao nvel da excluso da
tipicidade, noutros ao nvel da excluso da ilicitude.
O que sucede, na verdade, que a autorizao oficial corre em certos casos no
mesmo sentido da proteco do bem jurdico enquanto noutros casos a actividade
autorizada lesa efectivamente bens jurdicos e no pode por isso dizer-se socialmente
adequada: a autorizao assume nestes casos o sentido de uma credencial que permite
aquela leso dentro de certos limites, de certa medida e de certos requisitos. Por isso ela
constitui neste segundo grupo de casos uma causa de justificao do facto, quando a
totalidade daquelas condies respeitada.
Saber sob que condies constitui a autorizao oficial uma causa de justificao
questo que se suscita apenas quando ela tenha sido obtida incorrectamente, isto ,
quando ela, por razes fcticas ou jurdicas, no deveria ter sido concedida.
Consenso existe na doutrina somente quando a que, sendo nula a autorizao
obtida ela no tem eficcia justificadora. Quanto autorizao meramente anulvel, as
opinies dividem-se profundamente a respeito da espcie de acessoriedade
administrativa exigida.
Quando se trata da eficcia justificadora da autorizao oficial, o ponto de
partida tem forosamente de ser o da acessoriedade de acto. Em princpio, uma vez
concedida a autorizao no deve ser possvel considerar ilcito o facto praticado no uso
dessa autorizao pelo particular. S assim no devendo acontecer quando o acto de
autorizao da Administrao constitua resultado directo de uma actividade ilcita
dolosa.

ACTUAO NO LUGAR DE UM RGO OFICIAL (AGERE PRO


MAGISTRATUM)
Aos fundamentos do Estado de Direito continua a pertencer o princpio do
monoplio estadual da utilizao da fora. Este princpio no exclui, todavia, o direito
ou o poder de actuao legtima dos particulares em lugar do Estado ou dos seus rgos
como medida provisria de realizao da ordem jurdica.
Deteno em flagrante delito
Manifestao desta legtima actuao , desde logo, o poder que assiste a
qualquer pessoa para proceder deteno em flagrante delito do agente de um crime
punvel com a pena de priso, se qualquer entidade judiciria ou entidade policial no
estiver presente nem puder ser chamada em tempo til. Condio de justificao da
privao da liberdade todavia que a pessoa que tiver procedido deteno entregue
imediatamente o detido autoridade judiciria ou entidade policial. A justificao da
actuao no lugar de um rgo oficial fica deste modo estritamente subordinada aos
princpios da provisoriedade e da subsidiariedade.
Aco directa (art. 336 do CC)
Tratando-se de interesses jurdico civilmente relevantes, lcito o recurso
fora consciente na apropriao, destruio ou deteriorao de uma coisa, na
eliminao da resistncia irregularmente oposta ao exerccio de um direito, ou noutro
acto anlogo com o fim de evitar a inutilizao prtica do direito prprio. Requisitos
da justificao so, por um lado, que o recurso fora seja indispensvel, dada a
impossibilidade de recorrer em tempo til aos meios coercivos normais, para alcanar a
finalidade visada; por outro lado, que o agente no exceda o que for necessrio para
evitar o prejuzo; e, finalmente, que o facto no sacrifique interesses superiores aos que
o agente visa realizar ou assegurar.
O direito de correco
Um direito de correco como justificao do facto coloca-se hoje praticamente
apenas relativamente a pais e a tutores. O crculo dos factos relativamente aos quais o
exerccio de um tal direito pode actuar tem que ver predominantemente com as ofensas
integridade fsica, os chamados castigos corporais. Largamente dominante hoje a
doutrina em considerar que a justificao ocorre s dentro de trs condies:
1)
Que o agente actue com finalidade educativa;
2)
Que o castigo seja criterioso e portanto proporcional
3)
Que ele seja sempre e em todos os casos moderado, nunca atingindo pois o
limite de uma qualquer ofensa qualificada.
. Culposa
Aqui o exemplo clssico o do inimputvel que mata uma pessoa, sem ser em legitima
defesa. Este indivduo cometeu uma aco, tpica, e ilcita, mas agiu sem culpa.
O TIPO DE CULPA

Fundamentao da culpa
QUESTES BSICAS DA DOUTRINA DA CULPA
A prtica pelo agente de um facto ilcito tpico no basta em caso algum para
que, na sua base, quele possa aplicar-se uma pena. A aplicao da pena como de resto
afirma o art. 40/2 supe sempre que aquele ilcito tpico tenha sido praticado com
culpa. Torna-se por isso absolutamente indispensvel, para alm da determinao da
funo da categoria no sistema, determinar o que materialmente a culpa de que se trata
no direito penal. Numa sua conveniente pr compreenso, o mais que pode ser dito
que, o que quer que seja materialmente, ela surge como uma censura dirigida ao agente
pela prtica do facto.
O TIPO DE CULPA DOLOSO
Culpa e tipo de culpa doloso
Do exposto no captulo anterior que a culpa, sendo eminente e primariamente
um juzo de censura, engloba uma especfica materialidade ou 2matria de culpa que
lhe advm da atitude interna ou ntima do agente manifestada no ilcito tpico e que o
fundamenta como obra sua, da sua pessoa ou da sua personalidade. Em todo o caso, tal
como vimos suceder com o ilcito tpico, tambm a culpa jurdico penal se no revela
de uma maneira unitria, mas dada atravs de tipos de culpa: o tipo de culpa doloso e
o tipo de culpa negligente. o primeiro destes que no presente enquadramento cumpre
estudar. Relembrando que o tipo de culpa doloso se verifica apenas quando, perante um
ilcito tpico doloso, se comprova que o seu cometimento deve imputar-se a uma
atitude ntima do agente contrria ou indiferente ao Direito e s suas normas.
O reconhecimento desta diferena foi tradicionalmente reconduzido ideia de
que, para justificar a punio a ttulo de dolo, o facto deve revelar que, ao pratic-lo, o
agente sobreps conscientemente os seus interesses ao desvalor do ilcito, o que
conduziu a que a questo, se considerasse incindivelmente ligada ao problema da
conscincia do ilcito: uma punio a ttulo de dolo suporia que, para alm de o agente
representar e querer a realizao do tipo objectivo de ilcito (dolo do tipo), actuasse com
conscincia do ilcito, isto , representasse por alguma forma que o facto intentado era
proibido pelo Direito. Veremos em seguida que uma tal concepo no necessria,
nem sequer exacta. Mas ela revela que j o entendimento tradicional com o mero dolo
do tipo no se justificava a punio a ttulo de dolo, antes se requeria um qualquer
elemento adicional (elemento emocional) que, deste modo, traduz a vera essncia do
tipo de culpa doloso.
Para alm deste elemento adicional a lei prev, relativamente a vrios tipos de
ilcito concretos, que a culpa dolosa dependa ainda de especiais elementos relativos
culpa que ela entende tipificar.
EVOLUO DO TRATAMENTO LEGISLATIVO E DOUTRINAL
A tese da irrelevncia para a culpa da falta de conscincia do ilcito
O CP portugus de 1886 estipulava que no eximiam de responsabilidade
criminal nem a ignorncia da lei penal, nem a iluso sobre a criminalidade do facto,

nem erro sobre a pessoa ou coisa a que se dirige o facto punvel, nem a persuaso
pessoal da legitimidade do fim ou dos motivos que determinaram o facto (art. 29/1 a 4).
Aqui se pretendia fundamentar a irrelevncia da falta de conscincia do ilcito para a
afirmao do dolo ou da culpa; uma irrelevncia que no foi em regra contestada at
que o princpio da culpa comeou a ser afirmado e estudado como uma mxima poltico
criminal fundamental.
Arrancando da distino entre erro de facto e erro de direito, esta concepo
dava relevncia ao erro de facto, no sentido de excluir o dolo, enquanto o erro de direito
em que se englobaria, sem qualquer autonomia, a falta de conscincia do ilcito seria
em princpio irrelevante.
AS TESES DA RELEVNCIA PARA A CULPA E PARA O DOLO DA FALTA DE
CONSCINCIA DO ILCITO
Conscincia do ilcito, culpa e dolo
A moderna dogmtica jurdico penal alem desde cedo se ops dissoluo do
problema da conscincia do ilcito no do erro de direito ou da ignorncia da lei penal,
antes lhe concedeu autonomia, preconizando a sua relevncia para a problemtica da
culpa e do dolo. Relevante no era apenas o erro sobre a factualidade tpica que exclua
o dolo, mas tambm uma outra espcie de erro, o erro sobre a ilicitude ou falta de
conscincia do ilcito.
Aspecto fundamental desta tese da relevncia da conscincia do ilcito residia
indubitavelmente em que ela constitui um elemento essencial do juzo de culpa,
devendo a culpa em consequncia ser negada sempre que a falta daquela conscincia
no seja censurvel.
Assente que ao lado do erro sobre a factualidade tpica existe uma outra espcie de erro
relevante, o erro sobre a ilicitude ou falta de conscincia do ilcito, importava saber se
este teria o mesmo efeito daquele, o da negao do dolo; ou, se, diversamente, ele seria
irrelevante para a questo do dolo e s assumiria relevncia no sentido de excluir a
culpa sempre que no fosse censurvel. Foi sobre esta questo que a doutrina se dividiu
construindo doutrinas opostas que em seguida procuraremos expor no essencial.
A teoria do dolo estrita
Segundo muitos autores nos delitos dolosos o cerne da culpa reside precisamente
na conscincia do ilcito com que o agente actuou, na sua oposio consciente aos
comandos do dever ser jurdico como tal reconhecido; exigncia que assim acresce
de que o agente tenha actuado com conhecimento e vontade de realizao de um tipo
objectivo de ilcito. S desta forma se podendo afirmar que, no caso, o agente sobreps
conscientemente os eus interesses pessoais ao desvalor do ilcito e deve, por
conseguinte, ser punido a ttulo de dolo: a punio por dolo s merecida quando o
agente se ps conscientemente em contradio com o Direito. Pelo contrrio, ela no
deve afirmar-se sempre que ao agente faltou a conscincia actual de estar a praticar um
ilcito. Em casos tais tudo o que restaria seria a possibilidade de o agente ser punido a
ttulo de negligncia se o erro sobre a proibio em que incorreu fosse evitvel ou
vencvel e a lei previsse expressamente a punio daquele tipo de facto tambm a ttulo
de negligncia. Com o que importaria final concluir que o erro sobre a ilicitude deveria
merecer um tratamento jurdico penal inteiramente paralelo ao cabido ao erro sobre a
factualidade tpica. Trata-se da teoria do dolo estrita.

A teoria do dolo limitada


Outro grupo de teorias considera todavia que a punio a ttulo de dolo cabida
no apenas naquela situao, mas ainda noutras situaes que, possam embora no se
reconduzir estritamente ao conceito de dolo, todavia lhe devem ser equiparadas para
efeitos prtico normativos.
Aos casos em que o agente actua com dolo (e isso quereria dizer: com
conscincia actual do ilcito) deveriam ser equiparadas todas as hipteses em que a falta
de conscincia do ilcito fica a dever-se a concepes do agente de todo incompatveis
com os princpios da ordem jurdica sobre o lcito e o ilcito. A este conjunto de
concepes se deu por isso o nome de teoria do dolo limitada.
Como em seguida se explicar, a proposio bsica da teoria do dolo limitada
porventura, dentre todas as teorias aqui em exposio, aquela que mais prxima se
encontra da tese que defenderemos nesta matria.
A teoria da culpa estrita
Partindo da afirmao da essencialidade do princpio da culpa uma teoria
situada, na concepo construtivo sistemtica bsica e nos resultados prtico
normativos a que conduz, como que nos antpodas das teorias do dolo afirma que a
conscincia do ilcito no , na sua forma actual, momento constitutivo do dolo, pois
que este, como factor subjectivo que dirige o comportamento, se esgota no
conhecimento e vontade de realizao de um tipo objectivo de ilcito; ela sim, como
mera cognoscibilidade ou conscincia potencial do ilcito, um elemento essencial do
juzo de censura da culpa. Da pois que quem actue sem conscincia potencial do ilcito
no possa, por falta de culpa, pura e simplesmente ser punido; mas da tambm que
quem, podendo ter conhecido o ilcito e possuindo o dolo do tipo, tenha actuado sem
conscincia actual do ilcito, tenha agido dolosamente e deva ser punido a esse ttulo.
Uma punio a ttulo de negligncia est, nestes casos, em absoluto fora de questo: o
mais que pode a pena prevista para o crime doloso ser especialmente atenuada em
virtude do erro sobre a proibio. Estas as proposies bsicas que fundamentam a
chamada teoria da culpa estrita.
Em paralelo com o que afirmamos relativamente teoria do dolo estrita, tambm
a teoria da culpa estrita repousa num puro axioma construtivo sistemtico: o de que o
dolo se esgota em sede de tipo de ilcito subjectivo e a culpa se traduz em um mero
juzo de censura e dela no faz parte o objecto da valorao. Tambm a teoria da culpa
estrita no pode, deste ponto de vista, merecer aceitao.
A teoria da culpa limitada
Construes mais recentes, aceitando embora, em via de princpio, a soluo do
problema da falta de conscincia do ilcito nos termos da teoria da culpa todavia lhe
introduziram uma importante limitao, defendendo que a punio do agente quele
ttulo j no deveria ter lugar sempre que, apesar de ter actuado com conhecimento e
vontade de realizao do tipo objectivo, todavia a falta de conscincia de estar a praticar
um ilcito proviesse de ter suposto falsamente a existncia dos pressupostos materiais de
uma causa de justificao.
A estas concepes se deu doutrinalmente, no seu conjunto, o cognome de teoria
da culpa limitada.

Concluso intermdia
A concluso a retirar de quanto ficou dito a seguinte: no direito portugus
existem duas espcies de erro jurdico penalmente relevante, a cada uma das quais
cabem diferentes formas de relevncia e diferentes efeitos sobre a responsabilidade do
agente. Uma das espcies de erro exclui o dolo, ficando ressalvada a punibilidade da
negligncia nos termos gerais; a outra espcie de erro exclui a culpa se for no
censurvel, enquanto, se for censurvel, deixa persistir a punio a ttulo de dolo, se
bem que a pena possa eventualmente ser especialmente atenuada. Uma tal distino
entre as duas espcies de erro nada tem a ver com as distines entre o erro de facto e o
erro de direito.
Um erro que exclui o dolo existe na verdade, segundo o direito portugus, como
exactamente notou Roxin, em trs casos:
1)
Quando verse sobre elementos, de facto ou de direito, de um tipo de crime;
2)
Quando verse sobre os pressupostos de uma causa de justificao ou de uma
causa de excluso da culpa;
3)
Quando verse sobre proibies cujo conhecimento seria razoavelmente
indispensvel para que o agente possa tomar conscincia do ilcito.
S pois autonomamente a partir de uma diferena de culpa se podem estabelecer
diferenas de relevncia das espcies de erro, nunca heteronomamente, a partir de
conceitualizaes ou de diferenciaes em sede de construo dogmtico sistemtica
do facto ou do crime que no tenham na sua base a essncia da culpa e a sua funo
poltico criminal no sistema.
O critrio de autonomia da falta censurvel de conscincia do ilcito e a culpa dolosa
Mas qual a diferena de culpa que permite distinguir um erro que exclui o dolo e
outro que o no exclui? Quem, com dolo do facto, preenche um tipo de ilcito, conhece
o essencial e recebe a partir do conhecimento daquilo que faz impulso para sentir o
desvalor jurdico da sua conduta; pelo contrrio, quem actua no desconhecimento da
factualidade tpica no recebe qualquer impulso para que omita a conduta proibida.
A este concepo parece inevitavelmente associada a ideia de que o aludido
impulso torna mais fcil para o agente determinar-se de acordo com a norma, por isso
se imputando a circunstncia de um tal impulso no ter sido seguido a uma culpa
especialmente grave (dolosa) porque era maior o se poder de agir de outra maneira.
Assim, o impulso deve antes surgir e ser compreendido objectivamente, como
qualidade ou caracterstica da situao, como ensejo que ela mesma oferece,
independentemente de ser ou no como tal sentido pelo agente. O que reforado pela
circunstncia de que a vontade subsequente aco (a sua finalidade), em caso de
erro sobre a factualidade tpica, se dirige em sentido que o direito no desaprova (A,
maior tem cpula com B, abusando da sua inexperincia, na convico errnea de que a
vtima tem 17 anos e no, como sucede na realidade apenas 15 anos), enquanto sempre
que existe dolo do facto mas no conscincia do ilcito a vontade ou finalidade se
dirige em sentido juridicamente desvalioso e desaprovado (A sabe que B tem 15 anos
mas julga que a cpula com abuso da inexperincia da vtima apenas proibida com
menor de 14 anos)
O erro excluir o dolo sempre que determine uma falta de conhecimento
necessrio a uma correcta orientao da conscincia tica do agente para o desvalor do

ilcito; diversamente, o erro fundamentar o dolo (da culpa) sempre que, detendo
embora o agente todo o conhecimento razoavelmente indispensvel quela orientao,
actua todavia em estado de erro sobre o carcter ilcito do facto. Neste ltimo caso o
erro no radica ao nvel da conscincia psicolgica mas ao nvel da prpria conscincia
tica, revelando a falta de sintonia com a ordem dos valores ou dos bens jurdicos que
ao direito penal cumpre proteger. Por outras palavras: no primeiro caso estamos perante
uma deficincia da conscincia psicolgica, imputvel a uma falta de informao ou de
esclarecimento e que por isso, quando censurvel, revela uma atitude interna de
descuido ou de leviandade perante o dever ser jurdico penal e conforma
paradigmaticamente o tipo especfico da culpa negligente. Diferentemente, no segundo
caso estamos perante uma deficincia da prpria conscincia tica do agente, que lhe
no permite apreender correctamente os valores jurdico penais e que por isso, quando
censurvel, revela uma atitude de contrariedade ou indiferena perante o dever ser
jurdico penal e conforma paradigmaticamente o tipo especfico da culpa dolosa.
esta a concepo bsica sobre o dolo do tipo, a conscincia do ilcito e a culpa dolosa
que est mesmo na base do regime constante dos arts. 16 e 17.
Uma nova dicotomia entre erro de conhecimento/ erro de valorao. Um erro
de conhecimento existe quando h uma falta daquele conhecimento (de circunstncias
de facto ou de preceitos jurdicos) que exigido pelo justo sentimento do valor para
apreenso do significado desvalioso do comportamento; um erro de valorao quando
falta, no este conhecimento, mas sim a percepo do significado de desvalor do
comportamento, pressuposto que foram efectivamente conhecidas todas as
circunstncias que, em caso de justo sentimento do valor, teriam permitido ao agente
alcanar a conscincia do ilcito.
Tanto no puro erro sobre o substrato, efectivamente, como no erro de valorao
devido a uma falta de conhecimento que conjuntamente conformam erro intelectual
a censura dirige-se a uma falta de conhecimento que o agente no obteve por violao
de um dever de ateno ou de informao. Diferentemente, na outra hiptese
conformadora do mbito do que chama o erro moral -, a censura dirige-se falta ou ao
embotamento do rgo de apreenso das decises axiolgicas da ordem jurdica e, por
conseguinte, antes que a uma falta de conhecimento, a uma cegueira para os valores do
direito.
A concluso pois assim a de que, por um lado, as dicotomias tradicionais erro
de facto/ erro de direito ou erro sobre o tipo/ erro sobre a proibio, em si mesmas
heternomas relativamente culpa, devem ser recusadas e substitudas por outras que
como sucede com as dicotomias erro de conhecimento/ erro de valorao, erro
intelectual/erro moral, erro da conscincia psicolgica/ erro da conscincia tica.
Por isso o facto realizado com dolo do tipo mas com falta censurvel de
conscincia do ilcito fundamenta uma culpa dolosa e requer a punio a esse ttulo.
Delimitao da falta de conscincia do ilcito e as suas espcies
Deve agora determinar-se com a exactido possvel o que a conscincia do
ilcito em causa para efeito de afirmao ou negao da culpa dolosa.
A maioria da doutrina faz equivaler a conscincia do ilcito conscincia da
ilicitude como juzo de desvalor jurdico da aco; logo tendo ento porm de acentuarse que seria absurdo exigir uma conscincia da ilicitude em um preciso sentido jurdico,
sendo suficiente uma valorao paralela na esfera do leigo ou, como preferimos uma
apreenso do sentido ou significado social correspondente, no essencial e segundo nvel
prprio das representaes do agente, ao resultado da valorao jurdica.

No existe para afirmao do dolo da culpa uma clara e distinta forma de


conscincia, mas bastar uma sua exigncia amortecida, sob a forma de uma co
-conscincia imanente aco ou de uma advertncia do sentimento no sentido da
ilicitude da conduta. Do conjunto destas posies decorrem algumas consequncias que
devem ser sublinhadas.
Conscincia do ilcito e conscincia da imoralidade da aco
A primeira a de que a requerida conscincia do ilcito no equivale nem pode
substituir-se pela conscincia da imoralidade da aco.
Conscincia do ilcito e conscincia da punibilidade
Mais problemtico saber se uma falta de conscincia do ilcito no deve ainda
ser afirmada quando o agente tomou conscincia de que a sua conduta era contrria,
mas no concretamente ao direito penal. O que conduziria, no limite, a exigir do agente
uma conscincia da ilicitude penal ou, se preferirmos, da punibilidade do facto. A
doutrina esmagadoramente dominante, quando no praticamente unnime, entre ns e l
fora, defende que o carcter ilcito do facto, cuja conscincia ou falta de conscincia
releva para a culpa, no se confunde com a sua punibilidade ou com a sua natureza
jurdico penal: afirmao do dolo bastaria a conscincia do sentido de desvalor
jurdico que conduta concreta se liga.
H hoje boas razes para defender que, ao menos em certos casos, no basta
afirmao do dolo o conhecimento de uma proibio que coloque a conduta no mbito
de um ilcito qualitativamente distinto do ilcito penal. Dito pela positiva, casos haver
em que s a ilicitude penal pode ser objecto daquela conscincia que, nos termos do art.
17, releva para a culpa.
verdade que j a advertncia dos sentimentos, resultante do conhecimento das
circunstncias da aco, no sentido de que conduta empreendida se liga um desvalor
de espcie particular revela, quando conexionada com o dolo do facto, o tipo de culpa
dolosa que cabe actuao do agente. Ponto ser porm sempre que tal advertncia seja
comandada por aqueles pontos de vista de valor que suportam, na verdade das coisas, a
qualificao do desvalor como jurdico penal. O que nada tem a ver com o
conhecimento pelo agente dos artigos da lei.

Cindibilidade (tipicidade) da conscincia do ilcito


Do exposto resulta por ltimo que no basta requerida conscincia do ilcito a
conscincia de um qualquer desvalor jurdico, mas necessrio que o desvalor de que o
agente tomou conscincia corresponda no essencial ao do ilcito tpico praticado.
Por isso h que afirmar sem reserva a referncia ao tipo objectivo da conscincia
do ilcito requerida e a sua consequente cindibilidade.
Conscincia do ilcito (concreto) e no da ilicitude (abstracta)

Ficar-se agora em posio de pr no devido realce o que verdadeiramente


separa a falta de conscincia do ilcito tpico requerida pela da ignorncia da lei ou da
proibio. Se aquela conscincia se basta com uma advertncia dos sentimentos do
agente de que ao seu facto se liga um tpico sentido de desvalor, ento, desde logo, pode
o agente no ter conhecimento da princpio, da norma geral ou da proibio
abstractamente aplicveis e possuir todavia a conscincia do ilcito relevante para a
culpa. Por outro lado, pode o agente representar , mesmo de forma actual , a lei, a norma
geral ou a proibio abstractamente aplicvel ao caso e no possuir todavia a
conscincia do ilcito relevante para a culpa.
isso que no fundo sucede com o erro sobre o substrato de uma acusa de
justificao ou de excluso da culpa como o que sucede nos casos, no raros em que o
agente, conhecendo a lei ou a proibio aplicveis, as reputa erroneamente inaplicveis
ou invlidas em concreto.
A explanao anterior do tema da conscincia do ilcito em direito penal e do seu
relacionamento com o erro sobre a factualidade tpica ter contribudo, espera-se, para
solidificar o fundamento das posies que defendemos em tema de erro sobre o
substrato de uma causa de justificao ou de excluso da culpa, bem como de erro sobre
proibies legais cujo conhecimento seria indispensvel para que o agente possa
alcanar a conscincia do ilcito.
A chamada conscincia condicionada (ou eventual) do ilcito
Relacionada com algumas das questes acima tratadas surge hoje a temtica de
uma conscincia do ilcito eventual ou condicionada. Uma tal situao ocorreria, nas
palavras de Roxin quando para o agente no est clara a situao jurdica. Quando, p.
ex., reputa provvel que o seu comportamento seja permitido, mas conta tambm com a
possibilidade de que ele seja proibido.
O problema, para definio dos limites da falta de conscincia do ilcito, no
reside no mundo das representaes do agente como certas, provveis ou possveis
ao nvel da sua conscincia intencional, nem na possibilidade de obter um mais claro
conhecimento ou esclarecimento da situao jurdica. Reside, sim na resposta da sua
conscincia tica, do seu sentimento dos valores, em suma, na valorao jurdico
penal da situao fctica correctamente conhecida. O problema que nesta sede se suscita
no pois o da determinao dos limites da falta de conscincia do ilcito, mas o de que
sua incensurabilidade ou menor censurabilidade; neste contexto ser ele considerado.
Elementos especiais dos tipos de culpa dolosos
Tal como vimos suceder com o tipo subjectivo de ilcito tambm o tipo de culpa
doloso no tem de se esgotar na sua referncia ao dolo do tipo. A lei pode ainda aqui
fazer exigncias adicionais para que o agente deva ser punido a ttulo de dolo. Os
elementos especiais que pertencem ao tipo subjectivo pode dizer-se que pertencero ao
tipo de culpa dolosa sempre que eles, apesar de se no encontrarem relacionados
directamente com a atitude de contrariedade ou indiferena do agente perante o dever
ser jurdico penal, todavia servem ainda para co determinar a atitude interna do
agente plasmada no facto e que o fundamenta.
Quando a lei refere expressamente elementos subjectivos que descrevem ou
nomeiam motivos, sentimentos e atitudes fica prxima a afirmao de que tais
elementos pertencem ao tipo de culpa, isto servem para caracterizar a atitude interna
do agente perante o dever ser jurdico penal que se exprime no facto e o fundamenta.

J assim no ser, porm, sempre que tais elementos sirvam ainda para co determinar
a espcie de delito e individualizar o respectivo sentido (tipo) do ilcito, caracterizando
seja o objecto da aco, seja as condies sob as quais a leso ou posta em perigo do
bem jurdico protegido ilcita: nestes casos tais elementos no pertencero ao tipo de
culpa, mas sim ao tipo (subjectivo) de ilcito.
A distino radica no seu relacionamento com a espcie de delito, relevante para o tipo
de ilcito, ou antes com a atitude interna pessoal do agente, relevante para o tipo de
culpa.
NEGAO DA CULPA
Inimputabilidade
A INIMPUTABILIDADE EM RAZO DE ANOMALIA PSQUICA
Fundamentos da sua natureza e obstculos determinao da culpa
O tema tem a ver com a noo e o sentido da inimputabilidade em razo de
anomalia psquica como fundamento da impossibilidade de afirmao da culpa jurdico
penal.
Para poucos problemas como para o da inimputabilidade em razo de anomalia
psquica se revelam to decisivas e condicionantes as construes provenientes do
campo das cincias humanas.
verdade que a anomalia psquica no destri o princpio pessoal e o ser livre,
pois tambm o ser psiquicamente anmalo ou doente, na sua maneira modificada, se
realiza a si mesmo. Mas, ao menos nas suas formas mais graves, a anomalia psquica
destri as conexes reais e objectivas de sentido da actuao do agente, de tal modo que
os actos deste podem porventura ser explicados, mas no podem ser compreendidos
como factos de uma pessoa ou de uma personalidade. Ora, a comprovao da culpa
jurdico penal supe justamente um acto de comunicao pessoal e, portanto de
compreenso da pessoa ou da personalidade do agente. Por isso o juzo de culpa
jurdico penal no poder efectivar-se quando a anomalia mental oculte a
personalidade do agente, impedindo que ela se oferea contemplao compreensiva do
juiz. a isto que, no fundo, chamamos inimputabilidade; e para traduzir a ideia aqui
contida que se falar do paradigma compreensivo da inimputabilidade.
A inimputabilidade constitui, mais que uma causa de excluso, verdadeiramente
um obstculo determinao da culpa. Tudo isto, em definitivo, porque o substrato
biopsicolgico da inimputabilidade, aliado a um certo efeito sobre a personalidade do
agente, destri as conexes reais e objectivas de sentido que ligam o facto pessoa do
agente, a tal ponto que o seu acto pode ser (casualmente) explicado, mas no pode ser
compreendido como facto de uma pessoa.
Roxin criticou a nossa concepo sob um duplo ponto de vista: o de que, por um
lado, a comunicao entre juiz e arguido s muito dificilmente ter lugar no processo
penal, tanto mais que o arguido tem direito ao silncio; e, por outro lado, o de que a
possibilidade daquela comunicao no est excluda quando a anomalia psquica se
no fundamente na falta de sentido objectivo do facto, mas sim na falta de inibies.
No parece que esta critica deva considerar-se procedente. Desde logo, a
categoria normativa da incompreensibilidade do facto do agente, traduzida na
impossibilidade de apreenso das conexes reais e objectivas de sentido que ligam o
facto pessoa, que constitui, na perspectiva aqui defendida, o verdadeiro critrio da

inimputabilidade. O acto de comunicao pessoal entre o juiz e o arguido no se


esgota na audincia ou num interrogatrio, ou no tem mesmo que processar-se atravs
da fala.
Ao que acresce que quando aqui falamos da compreenso do facto criminoso
temos em vista exactamente a possibilidade para o juiz no tanto de reivindicar
subjectivamente o facto de agente, mas de reconstruir objectivamente as conexes de
sentido do facto, os nexos que conduziram transposio de um fenmeno psquico em
um contexto de sentido real.
Consequncias do ponto de vista expendido
Apontar-se-o, em jeito conclusivo, as consequncias mais importantes que, para
o nosso tema, parecem resultar daquele ponto de vista:
1)
No paradigma compreensivo, o tradicionalmente chamado substrato
biopsicolgico da inimputabilidade ganha novo sentido e significados precisos, ao
contrrio do que sucedia luz do paradigma normativo. S a anomalia psquica, a
enfermidade mental no seu mais amplo sentido e no tambm a tendncia para o
crime, a herana caracterolgica ou o condicionamento do meio susceptvel de
destruir a conexo objectiva de sentido da actuao do agente e, portanto, a
possibilidade de compreenso da sua personalidade manifestada no facto.
2)
O caminho proposto confere ainda, todavia, um contedo vlido ao chamado
elemento normativo da inimputabilidade: capacidade do agente, em muitas
legislaes expressamente requerida de avaliar a ilicitude do facto ou de se determinar
de acordo com essa avaliao. Com efeito, tambm do ponto de vista do paradigma
compreensivo no basta nunca a comprovao do fundamento biopsicolgico, da
existncia no agente de uma anomalia psquica, por mais grave que ela se apresente.
ainda e sempre necessrio determinar se aquela anomalia uma tal que torne impossvel
o juzo judicial de compreenso.
ELEMENTOS
A conexo biopsicolgica
Nos termos do art. 20/1 requisito da inimputabilidade, antes de mais, que o
agente sofra uma anomalia psquica. Propsito do novo teor legal foi evitar a reduo do
substrato biopsicolgico da inimputabilidade queles casos em que se verificam
transtornos devidos a causas orgnico corporais como queles que se manifestam no
mbito intelectual, como queles que se traduzem em alteraes da actividade mental,
como queles que porventura meream ainda, do ponto de vista mdico cientfico, o
nome de doenas; passando a compreender todo e qualquer transtorno ocorrido ao
inteiro nvel psquico, adquirido ou congnito. Mais concretamente, o conceito abarca
uma srie de anomalias que podem categorizar-se, de acordo com os fundamentos
psiquitricos respectivos, da forma que em seguida se expe.
As psicoses
De um ponto de vista jurdico penal a categoria mais indiscutvel que reentra
na conexo em anlise continua a ser a das psicoses. Na concepo tradicional a psicose
devia traduzir-se em um defeito ou processo corporal ou orgnico, somaticamente
comprovvel caso se tratasse de uma psicose exgena, somente postulado ou suposto
em caso de psicose endgena, de que constitui exemplo paradigmtico a esquizofrenia.

A mais recente cincia psiquitrica tende no entanto a reconduzir as psicoses endgenas


no mais a processos orgnico corporais, mas a factores humanos vitais no seu mais
lato sentido.
A oligofrenia
Trata-se aqui de casos de debilidade intelectual congnita ou sem causa orgnica
demonstrvel, ou que so consequncia de leses cerebrais intra uterinas ou de leses
traumticas durante o parto ou na primeira infncia.
Mais importa distinguir os trs graus de oligofrenia que a propsito costumam
estabelecer-se:
1)
O grau mais profundo, o da idiotia, prprio dos indivduos que no atingem o
desenvolvimento mental de uma criana de seis anos, aos quais falta por vezes a prpria
capacidade de se exprimir e que exigem uma vigilncia e um auxlio permanentes;
2)
O grau mdio, o da imbecilidade, prprio de quem no atinge o
desenvolvimento mental prprio do incio de puberdade e que por isso necessitam
igualmente de apertada vigilncia e ajuda familiar e/ou institucional;
3)
E o grau mais leve, o da debilidade, prprio dos indivduos com dificuldades
muito profundas de aprendizagem, a exigir estudos escolares especiais que lhes
permitem o exerccio de uma profisso ou de uma actividade muito simples.
As psicopatias, as neuroses e as anomalias sexuais
Incluem-se nesta categoria todos os desvios de natureza psquica relativamente
ao normal que se no baseiam em um doena ou enfermidade corprea. Neste
contexto podem comear por contar-se as psicopatias, entendendo-se por tal
peculiaridades do carcter devidas prpria disposio natural e que afectam, de forma
sensvel, a capacidade de levar uma vida social ou de comunicao normal. Por
neuroses entendem-se as anomalias de comportamento adquiridas, que se apresentam
como reaces anmalas episdicas e so, as mais das vezes, susceptveis de
tratamento. s anomalias de instinto sexual pertencem, por sua vez, tantos os ditos
desvios sexuais, como o grau anormalmente elevado ou diminudo de actividade
sexual.
Dada a enorme extenso deste campo e a circunstncia de o que ou no
normal se ter tomado nos nossos dias cada vez mais questionvel, compreende-se que
tenha de ser feita uma fortssima restrio rea que resultaria das definies iniciais
para que possa deparar-se aqui ainda com uma conexo biopsicolgica da
inimputabilidade jurdico penal. Essa restrio levada a cabo atravs da ideia de que
tem de tratar-se de um desvio ou um distrbio graves ou mesmo muito graves, mais
concretamente, dotados de uma gravidade que os equipare a verdadeiras psicoses.
As perturbaes profundas da conscincia
Trata-se aqui de estados anormais, sejam de longa ou de curta durao, durante
os quais se encontram profundamente perturbadas as relaes normais entre a
conscincia de si mesmo e a do mundo exterior ou, em todo o caso, a estrutura
psquica do agente. Na medida em que tais perturbaes possam considerar-se de
natureza patolgica, elas cabem inteiramente na categoria das psicoses, como
acontecer com as intoxicaes completas de toda a espcie ou com os delrios febris.
Para uma categoria autnoma restam assim casos de perturbaes no patolgicas mas

so de natureza fisiolgica ou psicolgica ( por exemplo casos extremos de fadiga, de


esgotamento ou de sono, hipnose e estados intensos de afecto).
A conexo normativo compreensiva
O segundo requisito de que o art.20/1 faz depender o juzo de inimputabilidade
o de que, por fora da anomalia psquica, o agente, no momento da prtica do facto,
seja incapaz de avaliar a ilicitude deste ou de se determinar de acordo com essa
avaliao.
O que agora importa saber pois como pode aquela formulao legal ser
reconduzida destruio pela anomalia psquica das conexes reais e objectivas de
sentido entre o agente e o facto, de tal modo e em tal grau que torne impossvel a
compreenso do facto como facto do agente.
O que o perito e o juiz tm pois de fazer tentar uma espcie de racionalizao
retrospectiva de um processo psiquicamente anmalo. Se a tentativa lograda o agente
deve, apesar da anomalia psquica de que eventualmente sofra, da sua origem e da sua
gravidade, ser considerado imputvel. Se a tentativa falhar o agente deve ser
considerado inimputvel.
A conexo fctica (tpica)
Como vimos, o art. 20/1 impe que a anomalia psquica como substrato
biopsicilgico do juzo de inimputabilidade se verifique no momento da prtica do
facto. Trata-se aqui de uma conexo importante na fundamentao do juzo de
inimputabilidade, at pouco subavaliada, se no quantas vezes mesmo menosprezada.
Ela possui uma dupla vertente, a primeira que logo corresponde ao seu teor literal e que
poderamos chamar a conexo temporal, outra que poderamos, ver-se- porqu e em
que sentido, denominar conexo tpica.
A conexo temporal traduz-se em que o fundamento biopsicolgico da
inimputabilidade tem de verificar-se no momento da prtica do facto.
Inimputvel deixou de ser o louco, o doido, o doente mental, o tolo, para
passar a ser a pessoa que, no momento da prtica de um certo facto, se encontra onerada
com um substrato biopsicolgico que se traduz no concreto facto praticado e o coloca
com um certo efeito normativo.
A conexo em anlise possui porm ainda um outro sentido ou vertente: a de que
no basta ao juzo de inimputabilidade um determinado substrato biopsicilgico
determinante de um certo efeito normativo geral, mas indispensvel que a anomalia
psquica se tenha exprimido, vazando num concreto facto considerado pela lei como
crime e o fundamente. S isto faz compreender que o agente possa encontrar-se onerado
pela mais grave anomalia psquica, por uma esquizofrenia profunda, p. ex., e todavia
tenha cometido um facto pelo qual plenamente imputvel. Ou at que, no mesmo
momento, o agente tenha cometido dois factos tpicos distintos ( uma violao e um
furto) e deva ser declarado inimputvel relativamente a um ( p. ex., a violao, por fora
de uma tara sexual grave que sobre ele pesa) e imputvel relativamente ao outro.
Maria Joo Antunes sustenta, em concluso, que entre a anomalia psquica e o
facto tem de interceder uma relao de causa/ efeito, de tal modo que o facto em
questo no facto do imputvel, amputando de certas caractersticas, mas um facto
diferente, hoc sensu autnomo: o facto do inimputvel como pressuposto de
aplicao de uma medida de segurana. Por isso no haveria aqui tanto que determinar
se o facto deve constituir um ilcito tpico como de resto afirma a nossa lei: art.

91/1 no sentido que estas caractersticas assumem relativamente ao facto do


imputvel, quanto sobretudo que caractersticas deve ele possuir para que se assuma
como facto criminalmente perigoso.
O problema dito da imputabilidade diminuda
Na concepo tradicional e ainda hoje dominante em muitas doutrinas e
anomalia psquica pode ser uma tal que tenha como efeito normativo no a incapacidade
do agente para avaliar a ilicitude do facto ou para se determinar de acordo com essa
avaliao, mas uma capacidade ainda subsistente mas em grau sensivelmente
diminudo. Nestes casos justamente se vem falando de uma imputabilidade diminuda.
Discutvel se tornou desde sempre, porem, qual a consequncia que para a culpa e para
a pena resultaria desta diminuio da imputabilidade. diminuio daquela capacidade
haveria de corresponder necessariamente uma diminuio da culpa e por conseguinte
uma obrigatria atenuao da pena.
Do que se trata antes, verdadeiramente, de casos d imputabilidade duvidosa, no
particular sentido de que neles se comprova a existncia de uma anomalia psquica, mas
sem que se tornem claras as consequncias que da devem fazer-se derivar relativamente
ao elemento normativo compreensivo exigido; casos pois, da nossa perspectiva, em
que pouco clara, ou simplesmente parcial, a compreensibilidade das conexes
objectivas de sentido que ligam o facto pessoa do agente.
As consequncias que desta concepo derivam para a determinao do grau de
culpa e da medida da pena do imputvel diminudo divergem assim radicalmente das
que so pensadas pela orientao tradicional poltico criminalmente suportveis. Se,
nos casos de imputabilidade diminuda, as conexes objectivas de sentido entre a pessoa
do agente e o facto so ainda compreensveis e aquele deve, por isso, ser considerado
imputvel, ento as qualidades especiais do seu carcter entram no objecto do juzo de
culpa e por elas tem o agente de responder. Se essas qualidades foram especialmente
desvaliosos de um ponto de vista jurdico penalmente relevante elas fundamentaro
uma agravao da culpa e um aumento da pena; se, pelo contrrio, elas fizerem com que
o facto se revele mais digno de tolerncia e de aceitao jurdico penal, estar
justificada uma atenuao da culpa e a uma diminuio da pena.
O art. 20/2 dispe, porm, que pode ser declarado inimputvel quem, por fora
de uma anomalia psquica grave, no acidental e cujos efeitos no domina, sem que por
isso possa ser censurado, tiver, no momento da prtica do facto, a capacidade para
avaliar a ilicitude deste ou para se determinar de acordo com essa avaliao
sensivelmente diminuda. E o art. 20/3 que a comprovada incapacidade do agente
para ser influenciado pelas penas pode constituir ndice da situao prevista no nmero
anterior. Nisto se cifra o verdadeiro problema da imputabilidade dita diminuda. Que
problema esse? Com o disposto no art. 20/2 ele props-se oferecer ao juiz uma norma
flexvel que lhe permite, em casos graves e no acidentais considerar o agente imputvel
ou inimputvel consoante a compreenso das conexes objectivas de sentido do facto
como facto do agente se revele ou no ainda possvel relativamente ao essencial do
facto. De um ponto de vista de puro legalismo, a opo entre imputabilidade
inimputabilidade ser lograda quando se decide sobre se o agente pode ou no ser
censurado por no dominar os efeitos da anomalia psquica. E ainda em funo de um
outro elemento, a saber, o de o juiz considerar que para a socializao do agente ser
prefervel que este cumpra uma pena ou antes, eventualmente, uma medida de
segurana. neste preciso contexto que deve interpretar-se o disposto no art. 20/3.

A actio libera in causa (a.l.i.c.)


Acentumos ao longo da exposio anterior, como ponto essencial da doutrinada
imputabilidade, que esta se refere ao facto tpico praticado e tem por isso de verificar-se
e ser aferida no momento da realizao tpica. Desde h muito tempo, porm, que a
doutrina e a jurisprudncia vm reconhecendo a necessidade de, em certas
circunstncias d se dever considerar que o facto foi cometido em estado de
imputabilidade apesar de esta j no subsistir mais no preciso momento da realizao e,
assim, se dever como que antecipar mais no preciso momento decisivo de apreciao da
imputabilidade. Isso sucede, dito de uma forma geral, nos casos em que o estado de
inimputabilidade foi culposamente provocado pelo agente, falando-se ento de uma
aco livre na causa.
A compreenso da excepo contida na aceitao de uma a.l.i.c. continua a
conduzir a profundos dissensos doutrinais. Muito menores so as dificuldades perante a
lei portuguesa, onde o art. 20/4 preceitua clara e expressamente que a imputabilidade
no excluda quando a anomalia psquica tiver sido provocada pelo agente com
inteno de praticar o facto. Todavia, no deixam de ficar em aberto alguns problemas
sobre os quais importa tomar posio.
O primeiro e mais importante o determinar qual o fundamento da excepo e
de que maneira e em que medida se deixa compatibilizar com o princpio da culpa. Isto
depende porm em ltima anlise, do mbito que se atribua ao preceito do art. 20/4.
Ora, nesta matria, o legislador portugus foi muito claro e prudentemente restritivo: o
preceito no se aplica a toda e qualquer inimputabilidade culposamente determinada; ele
aplica-se apenas (e, por conseguinte, uma verdadeira a.l.i.c. s existe) onde e quando o
agente de forma preordenada, se colocou em estado de inimputabilidade com a inteno
de cometer um crime. o caso de A pretender matar a sua companheira B, que lhe foi
infiel, e, para ganhar coragem se embriaga at ao ponto da inimputabilidade e neste
estado comete homicdio.
No caso portugus (atente a precisa e estrita delimitao do mbito da a.l.i.ci.)
no parece oferecer dvidas que o modelo do tipo - uma antecipao do cometimento
do facto tpico, que verdadeiramente se inicia quando o agente se coloca em estado de
inimputabilidade aquele que deve merecer aceitao.
Por isso, tal como est regulada entre ns, nem a a.l.i.c. representa qualquer
excepo conexo entre facto e culpa, nem exige qualquer fundamentao particular,
nem requer qualquer especfica compatibilizao com o princpio da culpa, antes dele
ldima expresso.
Problema restante saber como devem ser tratados os casos em que a a.l.i.c. no
preordenadamente - embora culposamente provocada, isto , em que ela
provocada com dolo eventual ou com negligncia. A soluo encontrada pelo nosso CP
foi, a de, em todos estes casos, deixar funcionar as regras gerais sobre a
inimputabilidade: o agente no poder pois ser punido pelo facto tpico cometido em
estado de inimputabilidade provocada, devendo dele ser absolvido (se por ele tiver sido
acusado). Porque, todavia, seria poltico criminalmente intolervel a lacuna de
punibilidade que desta soluo, sem mais, resultaria, o CP pune no seu art. 295 no o
facto praticado, mas, de forma automtica e independente, o acto de autocolocao em
estado de inimputabilidade por dolo(eventual) ou negligncia, requerendo ainda a
prtica, nesse estado, de um facto tpico unicamente como condio objectiva de
punibilidade.

A condenao pelo crime do art. 295 no deve impedir de toda a maneira que
venha a ser aplicada uma medida de segurana pelo facto praticado em estado de
inimputabilidade se o agente dever ser considerado perigoso.
B INIMPUTABILIDADE EM RAZO DA IDADE
Fundamento
Que a imputabilidade deve ser excluda relativamente a qualquer agente que no
atingiu ainda, em virtude da idade, a sua maturidade psquica e espiritual, concluso
que no posta em dvida. E todavia deve indagar-se do fundamento de tal concluso
que no posta em dvida. E todavia deve indagar-se do fundamento de tal concluso.
Em nossa opinio esse fundamento e, no fundo, da mesma ndole daquele que d base
inimputabilidade em funo de anomalia psquica: tal como uma certa sanidade mental
condio de apreciao da personalidade e da atitude em que ela se exprime, tambm
o um certo grau de maturidade. S quando a pessoa pratica uma aco num estdio de
desenvolvimento em que j lhe dada a plena conscincia da natureza prpria das
vivncias que naquela se manifestam se torna patente ao julgador a conexo objectiva
de sentido entre o facto e a pessoa do agente.
Regime
Nos termos do art. 19, os menores de 16 anos so inimputveis. S esto, assim,
sujeitas a responsabilidade penal as pessoas que, no momento da prtica do facto,
tenham j perfeito 16 anos. Os ilcitos tpicos cometidos por menores no deixam,
porm, de ser objecto de tutela estadual. Neste sentido aponta a Lei Tutelar Educativa
(LTE), aprovada pela Lei 166/99 de 14 de Setembro, que define o regime aplicvel aos
menores com idades compreendidas entre os 12 e os 16 anos que tenham praticado facto
qualificado pela lei como crime.
No nosso ordenamento encontramos, no entanto, um regime penal especial para
jovens adultos,aqueles com idades compreendidas entre os 16 e os 21 anos, previsto no
art. 9 do CP e concretizado pelo DL 401/82 de 23 de Setembro. Este diploma traduz-se,
no essencial, pela definio de um regime especfico ao nvel das consequncias
jurdicas do crime, que tem em conta as especiais necessidades de (re)socializao
suscitadas pelos jovens delinquentes. Neste mbito, para efeito da questo da
imputabilidade importa sobretudo dilucidar o sentido do seu art. 4, que permite, nos
casos em que deva ser aplicada pena de priso, a atenuao especial da pena quando
houver razes para crer que da atenuao resultam vantagens para a reinsero social do
agente.
INEXIGIBILIDADE
Fundamento e mbito da excluso da culpa
O sentido originrio do problema e as suas consequncias
Foi a concepo normativa da culpa que, ao considerar a culpa como
censurabilidade do facto em ateno capacidade do agente para se deixar motivar pela
norma (por ter agido ilicitamente, quando podia ter-se comportado de outra maneira),
veio acentuar que aquela censura s deveria efectivar-se quando ao agente, na concreta
situao, fosse exigvel um comportamento adequado ao direito. Como entre ns

ensinou Eduardo Correia - assim como uma disposio interior do agente para o
factopode furtar-lhe a capacidade de motivao pela norma, tambm as circunstncias
exteriores , na moldura das quais se desenvolve um facto ,podem configurar-se de tal
maneira () que arrastem irresistivelmente o agente para a sua prtica, roubando-lhe
toda a possibilidade de se comportar diferentemente Aceitando a excluso do poder
de agir de outra maneira por fora da situao exterior ,necessariamente que com isso
fica excludo o pressuposto de toda a censura Por isso a inexigibilidade constituiria uma
causa e na verdade, uma causa geral de excluso da culpa.
. Punvel
A expresso punvel aparece aqui no sentido de aquilo que se chama meras condies de
punibilidade (por exemplo, o facto do delinquente se encontrar em Portugal).