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SEPARAO DE PODERES, SUPREMACIA DO PARLAMENTO E

CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE
SEPARATION OF POWERS, PARLIAMENT SUPREMACY AND JUDICIAL REVIEW
Mrcio Fernando Bouas Laranjeira
Advogado da Unio em exerccio na Procuradoria-Regional da Unio da 2 Regio (RJ).
Ps-graduado (lato sensu) em Direito Pblico pela Universidade de Braslia (UnB). Mestrando em
Direito pela Universidade Federal do Estado do Rio de Janeiro (UniRio)

SUMRIO: Introduo; 1 Das origens modernas do


constitucionalismo: a separao de poderes; 2 Do
nascimento do controle de constitucionalidade e sua
adoo pelos ordenamentos jurdicos contemporneos;
2.1 Dos sistemas francs (controle poltico) e ingls
(supremacia do Parlamento); 2.2 Do controle de
constitucionalidade norte-americano; 2.3 Do sistema
austraco (Corte Constitucional) e o embate Kelsen vs.
Schmitt; 3 Concluso; Referncias.
RESUMO: O presente trabalho tem por objetivo analisar os sucessivos estgios de
evoluo e consolidao da Constituio, desde o reconhecimento da necessidade de
separao de poderes at a implantao de mecanismos de garantia de eficcia da Carta
Magna (controle de constitucionalidade). Passando a Constituio a ser compreendida
como diploma dotado de eficcia normativa e idneo a vincular todos os demais atos
jurdicos, tornou-se impositiva, em consequncia, a criao de rgos responsveis pela
anlise da adequao da legislao infraconstitucional. Neste contexto, no s o sistema
norte-americano de controle difuso e o sistema austraco de controle concentrado, mas
tambm o sistema francs (controle poltico) apresentam-se idneos a assegurar a fora
normativa da Constituio, enquanto o atual sistema ingls (da declarao de
incompatibilidade) apesar de no garantir ao Judicirio o poder de anular a norma
impugnada representa inequvoca evoluo no caminho de se retirar do Legislativo a
prerrogativa de se manifestar, de forma vinculante para os demais poderes, quanto
constitucionalidade de qualquer norma editada pelos representantes do povo.
PALAVRAS-CHAVE: Supremacia da Constituio.
Separao de Poderes. Cortes Constitucionais.

Controle de Constitucionalidade.

ABSTRACT:
This paper aims to analyze the evolution and consolidation of the
Constitution, since the recognition of the need for a separation of powers up to the
deployment of mechanisms ensuring effectiveness to the Constitution (judicial review).
Understood the Constitution as a normative law, endowed with efficacy and able to bind
all other legal actions, the creation of bodies responsible for examining the adequacy of
the legislation became essential. In this context, not only the American system of diffuse
control and the Austrian system of concentrated control, but also the French system
(political control) appear suitable to ensure the normative force of the Constitution, while
the current English system (declaration of incompatibility) even though the judiciary
remains unable to repeal a law represents clear progress on the way to withdraw from
the legislative the prerogative to decide, with binding effect to the other powers, about
the constitutionality of any rule issued by the parliament.
KEYWORDS: Supremacy of the Constitution. Judicial Review. Separation of Powers.
Constitutional Courts.

INTRODUO
A afirmao da supremacia da Constituio e, por decorrncia, sua fora normativa,
reflete um processo de amadurecimento do Direito Constitucional, tendo razes na
separao de poderes, inicialmente vislumbrada por John Locke e, posteriormente,
sistematizada por Montesquieu, como instrumento de garantia das liberdades individuais
em face do Estado.
A repartio de poderes, ainda que originariamente destinada a impor limites
atuao do monarca, ganhou importncia em vista da necessidade de se estabelecer
tambm um controle sobre os atos do Legislativo1, com o fito de que este no
extrapolasse suas funes, interferindo ilegitimamente nos direitos individuais. No
entanto, para que o referido controle pudesse ser realizado, haveria de existir uma
norma superior, em face da qual todos os atos do Legislativo deveriam respeito, sob
pena de serem extirpados do ordenamento jurdico.
Assim, a Constituio no s foi elevada condio de norma fundamental, mas
tambm se lhe atribuiu eficcia normativa, tornando nulos os atos legislativos que
estiverem em confronto com os princpios albergados pelo constituinte originrio.
1 DAS ORIGENS MODERNAS DO CONSTITUCIONALISMO: A SEPARAO DE
PODERES
A Constituio, compreendida como diploma fundamental do Estado e norma
hierarquicamente superior aos demais atos legislativos, tem como importante
antecedente a limitao dos poderes, j que no seria possvel falar-se em supremacia
constitucional se um s indivduo concentrasse todos os poderes do Estado, no se
submetendo a controle algum.
Em um Estado onde o governante no encontrasse limites, podendo agir ao arrepio
das normas postas, a Constituio nada mais seria que um simples documento de
organizao poltica, um incuo e retrico arcabouo de direitos.
Sob tal enfoque, o ingls John Locke (1632-1704) j vislumbrava que o Estado no
podia ser absoluto, sendo impositiva a conteno de seu poder, evitando a indevida
intromisso na liberdade e na propriedade individual. Na concepo do referido filsofo,
tais direitos antecedem e se sobrepem ao Estado, j que inatos ao ser humano, razo
pela qual no podem sofrer qualquer limitao (de todo ilegtima) pelo governo.
O Estado existiria no para dispor ou limitar os direitos naturais, mas para proteglos, resolvendo os conflitos nascidos entre os indivduos. Como o fim do governo civil
manter a harmonia social (evitando a guerra de todos contra todos), o seu poder no
haveria de ser exercido de modo irrestrito, j que, se assim fosse, exsurgiria o Estado
como o mais perigoso agressor dos direitos individuais.
Para que a funo estatal no se transformasse na institucionalizao da represso
e da violao aos direitos individuais, Locke j defendia a separao de poderes como
mecanismo indispensvel para que o governante no extrapolasse os limites de suas
atribuies.
Tendo em vista que a concentrao de poder em uma s pessoa poderia colocar em
risco a liberdade e a propriedade individual, ficava evidente que no poderia haver
segurana em um Estado absoluto e centralizado. Em consequncia, o poder atribudo
ao governo pelo contrato social haveria de ser dividido, cabendo ao Legislativo editar as
1

Carl Schmitt j afirmava: Enquanto antigamente, no sculo XIX, o risco provinha do governo, ou seja,
vinha da esfera do executivo, a preocupao se dirige, hoje, sobretudo, contra o legislador. Atualmente, a
regulamentao da norma constitucional serve para tutelar certas questes e certos interesses, que antes
eram assunto da legislao ordinria, contra esse legislador, i.e., contra maiorias parlamentares
alternantes. (in: O Guardio da Constituio. Traduo de Geraldo de Carvalho. Belo Horizonte: Del Rey,
2007, p. 36-37).

leis, com o objetivo de garantir a estabilidade social, e ao Executivo, aplic-las para este
mesmo fim.2
Entendendo a separao de poderes como elemento indispensvel viabilidade do
prprio Estado, John Locke se opunha ao absolutismo, afirmando em certa passagem:
O indivduo exposto ao poder arbitrrio de um nico homem que tem cem
mil sob suas ordens encontra-se em uma situao muito pior que aquele
exposto ao poder arbitrrio de cem mil homens isolados: ningum pode
garantir que a vontade daquele que detm tal comando melhor que
aquela de outros homens, embora sua fora seja cem mil vezes mais
forte. Por isso, seja qual for a forma de comunidade civil a que se
submetam, o poder que comanda deve governar por leis declaradas e
aceitas, e no por ordens extemporneas e resolues imprecisas.3

Afastando-se do governante o poder absoluto, o rgo legislativo passa, ento, a


ser compreendido como a legtima expresso da vontade popular. Em consequncia,
como o Executivo no podia agir seno nos limites definidos pelo Legislativo, este ganha
inequvoca preeminncia, dando azo teoria da supremacia do Parlamento.
Nessa vertente, como fruto da Revoluo Gloriosa (1688-1689), o histrico Bill of
Rights (1689) imps Coroa inglesa expressivas limitaes, atribuindo ao Parlamento a
preeminncia na criao do Direito.4 Ao rei no mais se admitia legislar de forma
independente e autnoma, devendo seus atos se submeter ao controle do Legislativo.
Surgia, portanto, a monarquia constitucional em oposio monarquia absolutista.
No sistema ingls, o monarca continua a exercer o poder executivo, mas de forma
limitada, pois dependente da aprovao do Parlamento.
A supremacia do rgo
legislativo, como ser observada mais frente, conferiu-lhe primazia e tornou invivel o
controle de constitucionalidade das leis por rgo externo.5
2

Ressalte-se que Locke faz aluso, ainda, ao que denomina poder federativo. Tal poder tem a competncia
para fazer a guerra e a paz, ligas e alianas, e todas as transaes com todas as pessoas e todas as
comunidades que esto fora da comunidade civil (op. cit., p. 171). Distingue-se o poder executivo do
federativo, pois, enquanto o primeiro refere-se execuo das leis internas da sociedade sobre todos
aqueles que dela fazem parte, o segundo diz respeito administrao da segurana e do interesse do
pblico externo, com todos aqueles que podem lhe trazer benefcios ou prejuzos (idem, ibidem). No
entanto, sustenta Locke que tais poderes no devem estar separados e colocados nas mos de pessoas
distintas, pois, como ambos requerem a fora da sociedade para o seu exerccio, quase impraticvel
situar a fora da comunidade civil em mos distintas e sem elo hierrquico (op.cit., p. 172). Ademais, a
possibilidade de agirem separadamente equivaleria a submeter a fora pblica a comandos diferentes e
resultaria, um dia ou outro, em desordem e runa. (idem, ibidem).

LOCKE, John. Segundo Tratado sobre o Governo Civil e outros escritos. Traduo de Magda Lopes e Marisa
Lobo da Costa, 3. ed. Petrpolis: Vozes, 2001. p. 165-166.

Dentre as limitaes impostas ao rei e as garantias conferidas ao povo e ao legislativo, podem-se destacar:
a impossibilidade de o rei, sem autorizao do parlamento, suspender leis (dispensing power) e criar ou
manter um exrcito, em tempo de paz (standing army); o direito de petio (right to petition); a eleio
dos membros do parlamento sem interferncia da Coroa (freedom of election); a liberdade de expresso
no parlamento, no podendo ser o direito de manifestao cassado ou impugnado em instncias externas
ao parlamento (freedom of speech); a impossibilidade de fixao de multas excessivas e penas cruis
(excessive bail); e a impossibilidade de imposio de multas ou penas antes da condenao (grants of
forfeitures). Disponvel em: <http://www.legislation.gov.uk/aep/WillandMarSess2/1/2/introduction>.
Acesso em: 19 jul.2012.

Sem embargo, ensina Gustavo Binenbojm que o ordenamento ingls, antes da Revoluo Gloriosa, admitia
uma espcie de controle das leis. De fato, ainda na primeira metade do sculo XVII, na Inglaterra e em
suas colnias foi praticada espcie de controle judicial da constitucionalidade. Com efeito, era corrente na
tradio jurdica inglesa a concepo da lei no com ato de vontade, mas como mero ato declaratrio do
direito consuetudinrio. Em suma, a common law tinha prevalncia sobre a lei escrita (statutory law);
aquela poderia at ser completada, mas jamais contrariada por essa. Fundado em tal tradio,
desenvolveu-se e ganhou expresso a teoria de Edward Coke, que propugnava pela atuao dos juzes
como mediadores entre rei e nao e como guardies da supremacia da common law sobre a autoridade do
Parlamento e do prprio soberano. Aps praticada por algumas dcadas do sculo XVII, a doutrina de Sir
Coke considerada por alguns o ponto de partida da ideia de jurisdio constitucional acabou abandonada
com o advento da Revoluo Gloriosa e a afirmao da ainda hoje vigente supremacia do Parlamento.in: A
nova jurisdio constitucional brasileira: legitimidade democrtica e instrumento de realizao. Rio de

A teoria da separao de poderes defendida por Locke ganha contornos mais


definidos com a obra do poltico francs Charles de Montesquieu (1689-1755), para quem
o Estado deveria comportar trs poderes distintos: o Legislativo (ao qual compete a
elaborao e ab-rogao das leis), o Executivo (poder executivo das coisas que
dependem do direito das gentes, ocupando-se o prncipe ou o magistrado da manuteno
da paz ou da declarao de guerra, do envio e recebimento de embaixadores, da
segurana da sociedade e da preveno de invases) e o Judicirio (poder executivo das
coisas que dependem do direito civil, conferido ao prncipe ou magistrado, para a punio
dos crimes e julgamento dos dissdios civis). 6
Em Do Esprito das Leis, Montesquieu defende que os poderes de editar as leis e
de julgar sua aplicao deveriam ser atribudos a rgos diferentes, sob pena de se
tornar o Estado autoritrio e arbitrrio, colocando em risco a liberdade individual. 7 Mais
ainda, a coexistncia dos poderes haveria de ser mantida por intermdio de limites
recprocos, impondo queles uma atuao harmnica.8
Deste modo, Montesquieu, assim como Locke, concebe o Estado como forma de
garantir as liberdades individuais, opondo-se ao regime absolutista. Na sua ptica, o
indivduo s estaria seguro se o poder estatal encontrasse limite e este s seria possvel
com a repartio de poderes.
Entendia Montesquieu que se o poder legislativo estivesse conferido ao titular do
poder executivo, o cidado temeria se submeter a leis tirnicas, aplicadas tambm
tiranicamente; se reunido o poder de julgar ao poder legislativo, o indivduo estaria
exposto a atos arbitrrios, j que o juiz seria o prprio legislador; se unido o poder de
julgar com o poder executivo, o juiz teria a fora de um opressor.9 O exerccio ilimitado
do poder levaria, portanto, ao despotismo. 10
A teoria sustentada por Montesquieu encontra-se tambm assentada na obra do
francs Benjamin Constant que, ponderando acerca da necessria limitao dos poderes
constitudos, afirmou:
A diviso dos poderes ser infrutfera se a soma total dos poderes for
ilimitada. Os poderes divididos podem fazer coalizo e o despotismo ser
inevitvel. O que nos importa no o fato de que nossos direitos no
possam ser violados por um dos poderes sem a aprovao do outro, mas
que nenhum poder possa transgredi-los. No basta que os agentes do
poder executivo precisem invocar a autorizao do legislador; preciso
que o legislador no possa autorizar sua ao a no ser na esfera que
legitimamente lhe compete. No basta que o poder executivo no possa
atuar sem a ajuda de uma lei, preciso que se ponham limites a essa
ajuda, declarando-se que h matrias que fogem competncia do
legislador ou, em outras palavras, que a soberania limitada e que nem o

Janeiro: Renovar, 2011. p. 18-19.


6

MONTESQUIEU, Charles Louis de Secondat. Do esprito das leis. Traduo de Gabriela de Andrada Dias
Barbosa, So Paulo: Brasil Editora, 1960, Livro XI, p. 180.

Tal concepo foi igualmente defendida por Hamilton, Jay e Madison, quando da formao dos Estados
Unidos da Amrica, segundo os quais a acumulao de todos os poderes, legislativos, executivos e
judiciais, nas mesmas mos, sejam estas de um, de poucos ou de muitos, hereditrias, auto-nomeadas ou
eletivas, pode se dizer com exatido que constitui a prpria definio da tirania. (HAMILTON, Alexander;
JAY, John; MADISON, James. O Federalista: um comentrio Constituio Americana. Traduo de Reggy
Zacconi de Moraes. Rio de Janeiro: Nacional de Direito, 1959, artigo XLVII, p. 196).

Para que no se possa abusar do poder, preciso que, pela disposio das coisas, o poder refreie o poder.
(HAMILTON, op. cit., Livro XI, p. 179).

HAMILTON, op. cit., Livro XI, p. 180.

10

Segundo Montesquieu, no governo desptico, um s indivduo, sem lei e sem regra, submete tudo a sua
vontade e a seus caprichos (op. cit. Livro II, p. 16). Em tal governo, indispensvel o temor do
governados, de modo que arrefea todas as ousadias, e apague at os mnimos sentimentos de ambio.
(op. cit., Livro III, p. 36-37).

povo nem seus delegados tm o direito de converter em lei qualquer


capricho. 11

Benjamin Constant, entretanto, atribua o equilbrio entre os poderes figura real


(i.e., ao chefe de Estado). Tal autoridade, porque alheia aos conflitos, livre das paixes
polticas e neutra em relao ao exerccio dos demais poderes, tinha por funo evitar
que um destrusse o outro, permitindo que todos se apoiem, se compreendam e que
atinem comumente. 12 Na sua concepo, o chefe de Estado no exercia o governo; no
detinha o poder executivo, j que este era conferido aos ministros. O poder real estava,
deste modo, acima de todos os poderes, incumbindo-lhe o exerccio de uma atividade
inequivocamente de mediao. 13
Apesar do louvvel propsito de estabelecer um equilbrio entre os poderes, a
teoria de Constant desvirtuada quando o poder real passa a deter cumulativamente o
exerccio do poder executivo, o que acaba por torn-lo parte interessada e parcial.14
Segundo a doutrina contempornea, a teoria do poder neutro de Constant no
haveria mesmo de lograr xito. Neste sentido, questionava o austraco Hans Kelsen
(1881-1973):
Como poderia o monarca, detentor de grande parcela ou mesmo de todo o
poder do Estado, ser instncia neutra em relao ao exerccio de tal
poder, e a nica com vocao para o controle de sua constitucionalidade?
[...]
Dentro da atmosfera poltica da monarquia, essa doutrina do monarca
como guardio da Constituio era um movimento eficaz contra a busca,
que j ento aflorava de quando em quando, por um tribunal
constitucional. 15

Em outro instante, arremata:


Quando Constant afirma que o monarca seria detentor de um poder
neutro, apoia essa tese essencialmente na suposio de que o executivo
esteja dividido em dois poderes distintos: um passivo e outro ativo, e que
o monarca detenha simplesmente o passivo. Somente enquanto passivo
que tal poder seria neutro. Fica evidente a fico de se apresentar
como meramente passivo o poder de um monarca a quem a
Constituio confia a representao do Estado no exterior sobretudo a
assinatura de tratados , a sano das leis, o comando supremo do
exrcito e da frota, a nomeao de funcionrios e juzes, entre outras
11

REBECQUE, Henri Benjamin Constant de. Princpios Polticos Constitucionais. Traduo de: Maria do Cu
Carvalho, Rio de Janeiro: Liber Juris, 1989. p. 67-68.

12

REBECQUE, op. cit., p. 74.

13

Vale ressaltar que tal concepo foi utilizada pelo alemo Carl Schmitt (1888-1985) para justificar que a
guarda da Constituio incumbia ao Presidente do Reich, negando tal funo a um Tribunal Constitucional
in: O Guardio da Constituio. Op. cit., p. 193-205.

14

Como exemplos de tal defeito orgnico, podem-se citar a Constituio Poltica do Imprio do Brasil de 1824
(Art. 98. O Poder Moderador a chave de toda a organizao poltica, e delegado privativamente ao
Imperador, como Chefe Supremo da Nao, e seu Primeiro Representante, para que incessantemente vele
sobre a manuteno da Independncia, equilbrio, e harmonia dos mais Poderes Polticos. Art. 102. O
Imperador o Chefe do Poder Executivo, e o exercita pelos seus Ministros de Estado.) e a Carta
Constitucional do Reino de Portugal, de 1826 (Art. 11. Os Poderes Polticos reconhecidos pela Constituio
do Reino de Portugal so quatro: o Poder Legislativo, o Poder Moderador, o Poder Executivo e o Poder
Judicial.. Art. 71. O Poder Moderador a chave de toda a organizao poltica, e compete privativamente
ao Rei, como Chefe Supremo da Nao, para que incessantemente vele sobre a manuteno da
independncia, equilbrio e harmonia dos mais Poderes Polticos. Art. 75. O Rei o Chefe do Poder
Executivo, e o exercita pelos seus Ministros de Estado.). Ambas as constituies foram outorgadas por D.
Pedro de Bragana e Bourbon (D. Pedro I, no Brasil; D. Pedro IV, em Portugal), no momento em que as
Cortes ganhavam fora e passavam a limitar o poder do soberano.

15

KELSEN, Hans. Quem deve ser o guardio da Constituio? In: Jurisdio Constitucional. Traduo do
alemo de Alexandre Krug, Traduo do italiano de Eduard Brando, Traduo do Francs de Maria
Ermantina de Almeida Prado Galvo, 2. ed. So Paulo: Martins Fontes, 2007. p. 242.

coisas, e de contrap-lo enquanto tal ao executivo restante, visto como


um poder ativo. 16

Tendo em vista tal degenerao, surgiu a necessidade de se transferir a funo


fiscalizadora a um poder no submetido aos interesses poltico-partidrios; um poder no
interessado nas questes de governo, mas apenas na defesa do ordenamento
constitucional. A premissa lgica de tal controle estava, entretanto, na necessria
admisso da supremacia da Constituio, ou seja, que fosse ela compreendida como
norma que se sobrepusesse aos outros textos normativos (e, por conseguinte, ao
legislador ordinrio).
Para a ascenso da Constituio a tal patamar, apresentou-se de vital importncia
o reconhecimento de que com ela no se confundia a legislao comum e que esta no
podia impor-lhe qualquer modificao. Tal concepo s se tornou possvel com a obra
de Emmanuel Joseph Sieys (1748-1836), ao distinguir o poder constituinte do poder
constitudo.17
Em O que o Terceiro Estado, o poltico francs consignou ser o povo o
verdadeiro titular do poder de dispor sobre sua constituio e organizao (poder
constituinte originrio).
Claramente influenciado pela doutrina de Locke, Sieys
sustentava que o governo deveria ter limites, no podendo os representantes do povo
desrespeitar os parmetros estabelecidos pela Constituio, porque assim voltar-se-iam
contra aqueles que lhe conferiram o poder de legislar. Em suas palavras:
O corpo dos representantes, a que est confiado o poder legislativo ou o
exerccio da vontade comum, s existe na forma que a nao quis lhe dar.
Ele no nada sem suas formas constitutivas; no age, no se dirige e
no comanda, a no ser por elas.
A esta necessidade de organizar o corpo do governo, se quisermos que ele
exista ou que aja, necessrio acrescentar o interesse que a nao tem
em que o poder pblico delegado no possa nunca chegar a ser nocivo a
seus comitentes.
Da as inmeras precaues polticas que foram
introduzidas na Constituio, e que so outras tantas regras essenciais ao
governo, sem as quais o exerccio do poder se tornaria ilegal. 18

Da teoria lanada por Sieys, com a distino entre o poder ilimitado de dispor
sobre a Constituio (cujo titular o povo) e o poder limitado de editar as leis ordinrias
(a cargo de seus representantes), conclui-se que, ao mesmo tempo em que a soberania
do povo resta assegurada pelo poder constituinte originrio (exercitvel a qualquer
tempo, quando assim determinar a vontade geral), os direitos individuais so protegidos
da atuao do legislador, j que este, devendo observncia aos ditames constitucionais,
no poder ultrapassar os limites impostos pela Carta Magna.
Como ser analisado a seguir, a teoria da separao de poderes (Locke e
Montesquieu) associada ao reconhecimento da supremacia da Constituio, com a
distino entre os poderes constituinte e constitudos (Sieys), d impulso ao
constitucionalismo moderno, no qual o Texto Constitucional detm supremacia em
relao legislao, dotando-lhe de instrumentos de garantia de sua eficcia.

16

KELSEN, 2007c, p. 245.

17

Merece relevo, entretanto que, segundo Canotilho, embora a expresso poder constituinte no surja de
forma clara na obra de John Locke, considera-se que este sugeriu a distino entre poder constituinte do
povo, reconduzvel ao poder de o povo alcanar um nova forma de governo, e o poder ordinrio do
governo e do legislativo encarregados de prover feitura e aplicao das leis. (In: Direito Constitucional
e Teoria da Constituio. 7. ed. Coimbra: Almedina, 2003. p. 72-73)

18

SIEYS, Emmanuel Joseph. A Constituinte Burguesa Quest-ce que Le Tiers tat? Traduo de Norma
Azevedo. 4. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2001. p. 48.

2 DO NASCIMENTO DO CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE E SUA ADOO


PELOS ORDENAMENTOS JURDICOS CONTEMPORNEOS
O controle de constitucionalidade fruto, evidentemente, da necessidade de se
efetivamente garantir a supremacia da Constituio. O controle surge como mecanismo
de defesa da Constituio em face de atos legislativos que lhe sejam incompatveis, j
que, por bvio, de nada adiantaria sustentar a superioridade do texto constitucional se,
pela via legislativa ordinria, seus mandamentos fossem alterados ou mesmo revogados.
Seguindo a concepo de Sieys, no sentido de que apenas o povo (detentor do
poder constituinte) est apto a instaurar uma nova ordem constitucional, tem-se que
seus representantes no Parlamento, porque limitados pela Constituio, no podem a ela
se opor e, se assim o fizerem, seus atos devero ser extirpados do ordenamento jurdico.
Deste modo, consolidada a teoria da separao de poderes e reconhecida a
distino entre poder constituinte e poder constitudo, o ltimo estgio para a afirmao
da Constituio como norma superior do ordenamento jurdico se concretiza com o
surgimento do controle de constitucionalidade.
Diversas modalidades de controle foram adotadas pelos ordenamentos jurdicos.
Uns optaram por um controle preventivo (no qual se impede a entrada em vigor da lei,
como ocorre, em regra, no sistema francs); outros, um controle simplesmente opinativo
(no qual apenas se instiga o legislador a arrostar a inconstitucionalidade, como o caso
do sistema ingls); finalmente, outros, um controle repressivo e cogente (no qual se
extirpa a lei do ordenamento jurdico ou se nega da sua aplicao ao caso concreto,
como ocorre nos sistemas concentrado austraco e difuso norte-americano).
De qualquer modo, o controle de constitucionalidade apresenta-se indispensvel
para a garantia da Constituio e, ao cabo, para o que se denomina Estado
constitucional. Neste sentido, ensina Canotilho:
O Estado constitucional democrtico ficaria incompleto e enfraquecido se
no assegurasse um mnimo de garantias e de sanes: garantias da
observncia, da estabilidade e preservao das normas constitucionais;
sanes contra actos dos rgos de soberania e de outros poderes
pblicos no conformes com a constituio.
[...]
Globalmente consideradas, as garantias de existncia da constituio
consistem: (1) na vinculao de todos os poderes pblicos
(designadamente do legislativo, do executivo e judicial) constituio; (2)
na existncia de competncias de controlo, polticas e jurisdicionais, do
cumprimento da constituio.19

2.1 DOS SISTEMAS FRANCS (CONTROLE POLTICO) E INGLS (SUPREMACIA


DO PARLAMENTO)
A transio entre a Constituio como simples instrumento de afirmao do poder
real (portanto, como documento sem qualquer eficcia normativa) at o status de norma
fundamental do ordenamento jurdico, em face da qual todas lhe devem respeito (logo,
de documento com eficcia normativa ou, nas expresses de Hesse20, dotado de
pretenso de eficcia e vontade de Constituio), no foi percorrida facilmente.
Com efeito, a supremacia da Constituio e sua defesa por um poder estranho ao
Legislativo encontraram tenaz oposio com a viso restritiva, nascida com a Revoluo

19

20

CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituio. 7. ed. Coimbra:
Almedina, 2003. p. 887-888.
HESSE, Konrad. A Fora Normativa da Constituio. Traduo de Gilmar Ferreira Mendes. Porto Alegre:
Srgio Antnio Fabris, 1991.

Francesa (1789-1799), de que os juzes seriam meros enunciadores da lei (bouche de la


loi)21, cabendo-lhes simplesmente aplicar a norma posta mediante um processo
puramente silogstico, de mera subsuno.
E assim se justificava pelo fato de a Revoluo, pondo fim ao antigo regime, ter por
objetivo estabelecer garantias efetivas aos direitos e liberdades individuais. Para tal,
elaborou-se a ideia de que, mantida a separao dos poderes, caberia aos legtimos
representantes do povo impor limites ao monarca. Partindo-se da premissa de que o
povo detinha um poder absoluto22 (no podendo a vontade geral sofrer limitaes), nada
mais natural que o Legislativo, como seu representante, passasse a gozar de
supremacia, logo seus editos haveriam de ficar imunes ao crivo dos juzes.
Como bem ressalta Max Mller, a soberania do Parlamento, na concepo dos
revolucionrios franceses, no se amolda ao que hoje se entende por Constituio.
Assim pondera o referido autor:
Todavia, a concesso do governo revolucionrio francs, no sentido de
que a vontade geral do povo soberano pudesse ser revelada atravs dos
representantes reunidos no Poder Legislativo, impede que se encontre
nesse modelo uma concepo de constituio tal como hoje concebe o
constitucionalismo. Ao contrrio, no modelo francs ps-revolucionrio, a
constituio est totalmente absorvida pela ideia de soberania popular
manifestada atravs da lei, onde o legislador, soberano, no
representado como um poder, mas como uma vontade originria. Ao
invs de contrapesos, o que se impe a primazia do legislador, de modo
que no possvel sustentar um modelo claro de separao de poderes,
ainda que este estivesse expressamente presente na constituio francesa
ps-revolucionria.
[...]
Atravs do princpio da legalidade, o legislador soberano mantm sob
seu controle o Poder Executivo. Em relao ao Poder Judicirio, para
assegurar o imprio da lei e a hegemonia do legislador, o sistema francs
cria o Tribunal de Cassao, brao do Legislativo que, na definio do
prprio Robespierre, o protetor da lei e rgo de vigilncia e controle
dos juzes.23

Tal concepo encontra-se, ainda hoje, to arraigada no iderio francs, que


subsiste em seu ordenamento jurdico, mesmo aps a reforma constitucional de 2008.
De fato, no sistema jurdico francs, ainda vedado aos juzes apreciar a
constitucionalidade das leis, cabendo-lhes apenas aplic-las; o Conselho Constitucional 24
o nico rgo competente para a anlise da constitucionalidade das leis, exercendo tal
atribuio, em regra, aps a votao pelo Legislativo e antes da promulgao da lei.

21

Montesquieu utiliza tal expresso, quando assevera que os juzes no so mais que a boca que pronuncia
as palavras da lei, seres inanimados que desta no podem moderar nem a fora e nem o rigor. (Do Esprito
das Leis, op. cit., Livro XI, p. 187).

22

O poder ilimitado do povo j havia sido defendido por Jean-Jacques Rousseau (1712-1778), para quem a
soberania do povo era inalienvel e indivisvel. Quanto ao primeiro aspecto, dizia Rousseau que a
soberania, no sendo seno o exerccio da vontade geral, no pode jamais alienar-se e o soberano, que
um ser coletivo, no pode ser representado seno por si mesmo; o poder bem pode transmitir-se, mas no
a vontade. Quanto segunda caracterstica, afirmou: a vontade ou geral ou no o ; a de todo o
povo ou de apenas de uma parte. No primeiro caso, esta vontade declarada um ato de soberania e faz
lei. No segundo, no passa de uma vontade particular ou de um ato de magistratura; um decreto, no
mais. in: Do Contrato Social: princpios de direito poltico. Traduo de Jos Cretella Jr. e Agnes Cretella.
So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002. p. 45.

23

MLLER, Max. Teoria Geral do Neoconstitucionalismo: bases tericas do constitucionalismo contemporneo.


Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2011. p. 148-149.

24

O Conselho Constitucional francs no integra qualquer dos poderes, sendo, portanto, rgo autnomo.
Para informaes mais detalhadas, vide: <http://www.conseil-constitutionnel.fr>.

Assim, uma vez aprovada e publicada a norma legal, no mais possvel suscitar
sua inconstitucionalidade, devendo todos os poderes de Estado, inclusive o Judicirio,
conferir-lhe plena aplicao. Tal procedimento acabou flexibilizado com o advento da Lei
Orgnica n. 2009-1523, de 10 de dezembro de 2009, que, regulamentando o artigo 611 e o artigo 62 da Constituio Francesa, admitiu a denominada questo prioritria de
constitucionalidade.
Com base na citada questo de constitucionalidade, qualquer pessoa, parte em um
processo administrativo ou judicial, passou a ter a faculdade de questionar a
constitucionalidade de uma lei que viole os direitos e as liberdades garantidos pela
Constituio. Suscitada a questo de constitucionalidade e atendidas as condies de
sua admissibilidade, a matria remetida ao Conselho Constitucional, o qual poder, se
procedente a impugnao, ab-rogar o dispositivo questionado.25
Observe-se que o referido incidente apenas permitiu um controle superveniente de
constitucionalidade das leis, mas o manteve distante das instncias judiciais, pois ainda
atribudo, em carter exclusivo, ao Conselho Constitucional (razo pela qual permanece
qualificado como poltico o controle de constitucionalidade francs).
A supremacia do Parlamento, entretanto, encontrou a mais substancial expresso
no ordenamento jurdico ingls, no qual, por mais de 600 anos, coube ao Legislativo
apreciar e decidir as questes constitucionais. Com efeito, aps a Revoluo Gloriosa e a
promulgao do Bill of Rights, ambas as Casas do Parlamento a Cmara dos Comuns
(House of Commons) e a Cmara dos Lordes (House of Lords) tornaram-se os
nicos rgos competentes para receber e julgar as peties oriundas de tribunais
inferiores.
Posteriormente, j exercendo a Cmara dos Lordes tal funo de modo exclusivo,
veio a lume o Appellate Jurisdiction Act (1876), por intermdio do qual foi criada a
figura dos lordes de apelao (Lords of Appeal in Ordinary ou Law Lords), juzes
altamente qualificados que deveriam se dedicar exclusivamente s questes judiciais
submetidas ao Parlamento. Tais juzes passaram a integrar o que veio a ser denominado
Comisso de Apelao da Cmara dos Lordes (Appellate Committee) e, exercendo
apenas a funo jurisdicional, deixaram de participar das votaes do Parlamento (no
obstante tenham permanecido como membros de tal poder).26
Deste modo, cabia a uma das Casas do Parlamento decidir, em ltima instncia,
sobre questes constitucionais (agindo, assim, como rgo equivalente a uma corte
suprema), cujo pronunciamento tornava-se vinculante para todos os tribunais.
O
Judicirio ficava, portanto, alheio ao julgamento de tais matrias, cabendo-lhe, no
mximo, decidir conflitos acerca da interpretao de leis, mas nunca declar-las
inconstitucionais.
O controle ingls , como bem observa Canotilho, tambm um controle de natureza
poltica, j que no atribudo a qualquer rgo judicial. Neste sentido:
Mas a inexistncia de um controlo jurisdicional e a acentuao do controlo
poltico no apenas, como por vezes se defende, uma consequncia das
concepes rousseauniano-jacobinas. Ela tambm tpica da doutrina da
soberania do Parlamento ingls. A posio paradigmtica de Blackstone
merece ser referida: The Power of Parliament is absolute and without
control.27

Tal quadro somente veio a se modificar com a criao da Suprema Corte (2009),
rgo colegiado que substituiu a Comisso de Apelao da Cmara dos Lordes e se

25

Disponvel em: <http://www.conseil-constitutionnel.fr/conseil-constitutionnel/espanol/cuestion-prioritariade-constitucionalidad/cuestion-prioritaria-de-constitucionalidad.48006.html>.

26

Livre traduo. Disponvel em: <http://www.supremecourt.gov.uk/about/appellate-committee.html>.

27

CANOTILHO, op. cit., p. 897.

tornou o mais alto tribunal do Reino Unido.28 Na nova sistemtica, cabe Suprema
Corte (rgo desvinculado do Parlamento) decidir as questes de Direito que ostentem
relevncia pblica, seja em matria civil (para todo o Reino Unido), seja em matria
criminal (para a Inglaterra, Pas de Gales e Irlanda do Norte).29
Nesse instante, consolidou-se no ordenamento ingls um singular controle dos atos
legislativos por um rgo externo ao Legislativo. Deveras, tendo em vista a figura da
declarao de incompatibilidade, prevista no Human Rights Act (1998) diploma que
internalizou a Conveno Europeia de Direitos Humanos , possvel que os tribunais
superiores e, agora, a Suprema Corte, em ltima instncia, declarem uma lei em
desconformidade com os direitos assegurados no referido documento.30
Diz-se um singular controle, porque, como bem observa Andr Rodrigues Cyrino, a
declarao de incompatibilidade no implica a nulidade da lei analisada. Com efeito, a
manifestao do Judicirio apenas far pblica a violao aos direitos garantidos no
Human Rights Act, gerando constrangimento poltico e tornando explcito o confronto
com as leis comunitrias que tutelam os direitos humanos. Assim afirma o referido
autor:
O HRA no altera a soberania do Parlamento. Todavia, tal lei de 1998
confere s cortes inglesas autoridade para que as mesmas possam aferir a
juridicidade da legislao eventualmente em conflito com os direitos
fundamentais consagrados pelo estatuto. Eis uma grande mudana.
[...]
Em verdade, o que se fez com HRA foi fixar-se um compromisso entre: de
um lado, a necessidade de que se atribusse aos direitos humanos algum
significado maior que um mero reconhecimento de sua superioridade
axiolgica, e, de outro, o princpio da soberania do Parlamento. As leis
declaradas incompatveis podero ou no ser mantidas pelo Parlamento,
detentor da deciso sobre a vigncia de seus prprios atos. Porm estar
ciente de que seu ato contrrio aos direitos humanos, o que gera, no
mnimo, algum constrangimento poltico interno e externo.
O Parlamento continua sendo o senhor da Constituio. Nada obstante,
reconhece-se, diante da novel legislao, que h novas possibilidades.
assim que K. D. Ewing afirma que o HRA representa uma transferncia,
sem precedentes, de poderes polticos do Legislativo e do Executivo para
o Judicirio, bem como uma reestruturao fundamental da Constituio
britnica. O resultado inevitvel o aumento das tenses entre Executivo
e Judicirio.31

Vale observar que o Human Rights Act, em seu artigo 3, claramente determina
que a interpretao das normas internas deve ser realizada de modo a, na maior
abrangncia possvel, compatibilizar-se com os direitos nele albergados. Todavia, como
ressaltado pelo autor acima referido, as normas tidas como incompatveis no so
revogadas.32
28

A promulgao do Constitutional Reform Bill, de 2004, alm de criar a Suprema Corte, reestruturou o
judicirio ingls, garantindo-lhe independncia em relao ao Parlamento. O texto integral est disponvel
em: <http://www.publications.parliament.uk/pa/cm200405/cmbills/018/2005018.htm>.

29

Livre traduo. Obtido em:<http://www.supremecourt.gov.uk/about/the-supreme-court.html>.

30

A inovao reside no fato de que, com o Human Rights Act e a criao da Suprema Corte, a ltima palavra
sobre a compatibilidade da norma legislativa com o ordenamento jurdico deixa de ser da Cmara dos
Lordes (Appellate Committee), passando a caber a um rgo externo ao legislativo, a Suprema Corte.

31

CYRINO, Andr Rodrigues. Revoluo na Inglaterra? Direitos Humanos, Corte Constitucional e Declarao
de Incompatibilidade das Leis. Novel espcie de Judicial Review? Revista de Direito da Procuradoria-Geral
do Estado, Rio de Janeiro, v. 62, p. 35-36, 2007.

32

3. Interpretation of legislation (1) So far as it is possible to do so, primary legislation and subordinate
legislation must be read and given effect in a way which is compatible with the Convention rights. (2)This
section (a)applies to primary legislation and subordinate legislation whenever enacted; (b)does not affect
the validity, continuing operation or enforcement of any incompatible primary legislation; and (c)does not

E mais, nos termos do seu artigo 10, cabe ao Legislativo, se entender pertinente,
modificar a norma em questo, a fim de lhe retirar a causa de incompatibilidade.33 luz
de tal sistemtica, fica evidente que a declarao de incompatibilidade no interfere na
atividade legislativa (no mximo, serve como elemento de persuaso para a futura
mudana da lei incompatvel com o Human Rights Act), preservando-se, deste modo, a
supremacia do Parlamento.34
Nada obstante, no se pode negar que a criao da Suprema Corte, tomando o
lugar do Appellate Committee, retirou do Legislativo o poder de decidir, em ltima
instncia, sobre questes constitucionais. Os rgos inferiores do Judicirio, no exerccio
da funo jurisdicional, no mais esto submetidos s decises do Parlamento, nem
podem ter revistos seus julgados por tal poder.
Cuidou-se, portanto, de estabelecer no Reino Unido um Judicirio independente, em
observncia ao direito comunitrio da Unio Europeia. O Parlamento deixa de apreciar,
com eficcia vinculante para os juzes e tribunais, as questes constitucionais, mas
mantm a prerrogativa de, somente ele, derrogar as leis em vigor no ordenamento
jurdico.35 Deste modo, o sistema judicirio do Reino Unido amolda-se ao ideal de um
Judicirio livre e independente, mas no pe fim tradio inglesa da supremacia do
Parlamento.
2.2 DO CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE NORTE-AMERICANO
Ressalvado o caso particular do Reino Unido, o reconhecimento do poder dos juzes
que, no eleitos, encontram-se alheios s presses populares e, ao mesmo tempo, livres
da influncia do Poder Executivo, veio a se consolidar j no incio do sculo XIX, nos
Estados Unidos da Amrica, no clebre caso Marbury versus Madison (1803).
Ao julgar o pleito de William Marbury de ser diplomado juiz de paz, em obedincia
nomeao feita pelo presidente John Adams (procedimento no levado a termo por
James Madison, secretrio do j presidente Thomas Jefferson), o juiz-presidente da
Suprema Corte, John Marshall, de forma indita, declarou ser competncia do referido
tribunal o juzo de adequao das leis Constituio. 36 Nascia, assim, o controle de

affect the validity, continuing operation or enforcement of any incompatible subordinate legislation if
(disregarding any possibility of revocation) primary legislation prevents removal of the incompatibility.
Disponvel em: <http://www.legislation.gov.uk/ukpga/1998/42/enacted>.
33

10. Power to take remedial action (2) If a Minister of the Crown considers that there are compelling
reasons for proceeding under this section, he may by order make such amendments to the legislation as he
considers necessary to remove the incompatibility. (idem, ibidem).

34

Em outra passagem, assevera Andr Rodrigues Cyrino: [...] o HRA de 1998 trouxe importante instrumental
de controle da atividade legislativa pelo Poder Judicirio, o qual, apesar de no poder ser equiparado ao que
se entende por controle de constitucionalidade das leis, representa significativa mudana no Direito
Constitucional ingls. op. cit., p. 38.

35

Como ser visto nos prximos tpicos, o controle jurisdicional de constitucionalidade acarreta a declarao
de nulidade da norma inconstitucional (sistema norte-americano) ou sua anulao ex nunc (sistema
austraco), independentemente de manifestao do legislativo o que no ocorre no Reino Unido. Vale
ressaltar, nesta oportunidade, que o atual sistema ingls, no qual a declarao de incompatibilidade da
norma no atinge sua vigncia, cabendo exclusivamente ao Parlamento decidir sobre sua modificao ou
revogao, assemelha-se figura da inconstitucionalidade por omisso, prevista no artigo 103, 2, da
Constituio da Repblica. Nesta, a deciso do Supremo Tribunal Federal, reconhecendo a omisso
inconstitucional, restringe-se a dar cincia ao poder competente para adoo das medidas cabveis, sem a
previso de qualquer sano no caso de inrcia.

36

Em especfico, Marshall analisou a constitucionalidade do 3 da Lei Judiciria de 1789 que criou mais uma
hiptese de competncia originria da Suprema Corte, alm daquelas previstas no artigo 3 da Constituio
(com base em tal lei que Marbury impetrou o writ of mandamus com o fito de ser reconhecido o seu
direito ao cargo). Considerando-a inconstitucional, o juiz Marshal entendeu que no caberia Corte
determinar a diplomao de Marbury (vide BARROSO, Lus Roberto. O controle de constitucionalidade no
direito brasileiro: exposio sistemtica da doutrina e anlise crtica da jurisprudncia. 4. ed. So Paulo:
Saraiva, 2009. p. 3-8.

10

constitucionalidade, exercido por todo juiz quando da anlise de conflitos postos a sua
apreciao (sistema difuso).
Tal evoluo se fazia necessria, pois no era compatvel com os anseios de
limitao do poder do Estado conferir-se plena liberdade ao Legislador (teoria da
supremacia do Parlamento37), como se este nunca incorresse em erro, como se os
representantes do povo nunca pudessem legislar em afronta s liberdades individuais.
evidente que no s o governante (Poder Executivo), mas tambm os
representantes do povo (Poder Legislativo) haveriam de se submeter a um controle, para
evitar que extrapolassem suas funes e, assim, violassem os direitos dos cidados.
Neste ponto, j havia se manifestado Sieys, ao sustentar que o legislador ordinrio
encontra limites nos parmetros estabelecidos pela nao (i.e., pelo poder constituinte
originrio).
Nesta vertente, ensina Canotilho:
A associao do sistema difuso ao constitucionalismo americano
justificada.
Foi a que, divergentemente da doutrina britnica da
soberania do Parlamento, se desenvolveu a ideia de higher Law como
background do direito constitucional americano.
Cfr., precisamente,
Corwin, The Higher Law background of American Constitucional Law,
1928 (4 reimp., 1961). A noo jusnaturalista de higher law transfere-se
para a constituio e da que a soberania do rgo legislativo ordinrio
(absolute and without control, afirmava Blackstone) tivesse de
desaparecer. No pode ser soberano escreve Corwin um corpo
criador de direito que est subordinado a outro corpo criador de direito.
No bastava, porm, afirmar a superioridade da constituio perante a lei:
era necessrio reconhecer a judicial review, ou seja, a faculdade judicial
de controlo da inconstitucionalidade das leis.38

Impende consignar, por justia, que a possibilidade de o Judicirio declarar a


nulidade das leis contrrias Constituio j havia sido aventada por Alexander
Hamilton, que, em seu artigo LXXVIII, dirigido ao povo do Estado de Nova York, assim
ponderou:
A independncia completa dos tribunais de justia particularmente
essencial em uma Constituio limitada.
Por Constituio limitada
entendo a que contm certas proibies expressas aplicveis autoridade
legislativa, como, por exemplo, a de no ditar decretos que imponham
penas e incapacidades sem prvio julgamento, lei ipso facto e outras
semelhantes. As limitaes desta ndole s podem ser mantidas na
prtica atravs dos tribunais de justia, cujo dever tem de ser o declarar
nulos todos os atos contrrios ao sentido evidente da Constituio. Sem
isto, todas as reservas que sejam feitas com respeito a determinados
direitos ou privilgios sero letra morta.39

Em outra passagem, Hamilton reafirma que a declarao de inconstitucionalidade


das leis inerente atividade jurisdicional, sustentando que:
A interpretao das leis prpria e peculiarmente da incumbncia dos
tribunais. Uma Constituio , de fato, uma lei fundamental e assim deve
ser considerada pelos juzes. A eles pertence, portanto, determinar seu
significado, assim como o de qualquer lei que provenha do corpo
legislativo. E se ocorresse que entre as duas existisse uma discrepncia,
dever ser preferida, como natural, aquela que possua fora obrigatria
37

Vale ressaltar que, segundo Hans Kelsen, no h de se falar em supremacia do parlamento, j que no
existe soberania de um rgo estatal em particular, sendo tal qualidade atribuvel prpria ordem estatal
como um todo. Ademais, o legislativo est submetido Constituio, pelo fato de esta regular o processo
de edio das leis. Assim, a legislao subordinada Constituio exatamente como a jurisdio e a
administrao o so legislao A jurisdio constitucional, in Jurisdio Constitucional, op. cit., p. 150.

38

CANOTILHO, op. cit., p. 898.

39

HAMILTON, op. cit., artigo LXXVIII, p. 313.

11

e validez superiores; em outras palavras, dever ser preferida a


Constituio lei ordinria, a inteno do povo inteno de seus
mandatrios.
Esta concluso no supe de nenhum modo a superioridade do poder
judicial sobre o legislativo. Somente significa que o poder do povo
superior a ambos e que onde a vontade da legislatura, declarada em suas
leis, se acha em oposio com a do povo, declarada na Constituio, os
juzes devero ser governados pela ltima de preferncia s primeiras.
Devero regular suas decises pelas normas fundamentais e no pelas
que no o so.40

O controle de constitucionalidade norte-americano caracteriza-se, essencialmente,


pela possibilidade de todo e qualquer tribunal afastar a aplicao de uma norma legal,
quando entend-la contrria Constituio. Tais declaraes de inconstitucionalidade, no
entanto, apenas produzem efeitos para as partes do processo, estando os demais juzes
livres para, sobre a mesma questo, pronunciarem-se em sentido contrrio o que, por
bvio, causa insegurana jurdica e permite a prolao de decises conflitantes.41
O referido inconveniente, entretanto, sanado pela figura do stare decisis, segundo
a qual, quando a questo de constitucionalidade chegar, pelas vias recursais, ao
conhecimento da Suprema Corte, a deciso por esta adotada passa a vincular todos os
rgos jurisdicionais. A partir de tal instante, a declarao de inconstitucionalidade,
proferida em um caso concreto, adquire eficcia erga omnes, possuindo na prtica
quase o mesmo efeito de uma anulao geral da lei. 42
Ainda assim, argumenta Kelsen que o grande problema do sistema norte-americano
de controle difuso que, no estando atribuda exclusivamente a uma Corte
Constitucional, a reviso judicial da legislao s se torna possvel em um processo
subjetivo, i.e., em um processo no qual a constitucionalidade da lei no o seu objeto,
vindo a ser alegada apenas quando a parte do processo se sinta prejudicada pela norma
jurdica aplicada in concreto.
Na concepo do ilustre mestre de Viena, o referido procedimento no seria
compatvel com a magna funo de preservao do Texto Constitucional, tendo afirmado:
De acordo com a Constituio dos Estados Unidos, a reviso judicial da
legislao s possvel dentro de um processo cujo objetivo principal no
seja estabelecer se uma lei ou no constitucional. Essa questo pode
surgir apenas incidentalmente, quando uma das partes sustentar que a
aplicao de uma lei num caso concreto viola de modo ilegal os seus
interesses porque a lei inconstitucional. Assim, em princpio, apenas a
violao de um interesse de uma parte pode colocar em movimento o
procedimento de reviso judicial da legislao.
O interesse na
constitucionalidade da legislao, contudo, um interesse pblico que no
necessariamente coincide com o interesse privado das partes envolvidas;
trata-se de um interesse pblico que merece ser protegido por um
processo correspondente sua condio especial. 43

Em vista do exposto, Kelsen defende a atribuio do controle de constitucionalidade


de forma exclusiva a um s tribunal, no podendo os juzes declarar a
inconstitucionalidade das leis, devendo remeter a questo ao Tribunal Constitucional

40

HAMILTON, op. cit., p. 314.

41

Segundo Kelsen, a ausncia de uma deciso uniforme sobre a questo da constitucionalidade de uma lei,
ou seja, sobre a Constituio estar sendo violada ou no, uma grande ameaa autoridade da prpria
Constituio O controle judicial de constitucionalidade: um estudo comparativo das Constituies austraca
e americana. KELSEN, 2007b, p. 303.

42

KELSEN, 2007b, p. 307.

43

Ibidem, p. 311-312.

12

(reforma constitucional de 192944), qual caber pronunciar-se com eficcia erga omnes
e efeito vinculante.
Sobre a distino entre os controles norte-americano e austraco, Canotilho faz as
seguintes observaes:
A concepo kelseniana diverge substancialmente da judicial review
americana: o controlo constitucional no propriamente um fiscalizao
judicial, mas uma funo constitucional autnoma que tendencialmente se
pode caracterizar como funo de legislao negativa. No juzo acerca da
compatibilidade ou incompatibilidade (Vereinbarkeit) de uma lei ou norma
com a constituio no se discutiria qualquer caso concreto (reservado
apreciao do tribunal a quo) nem se desenvolveria uma actividade
judicial.45

Merece destaque, todavia, o fato de que o sistema americano apresenta


elementos que o aproximam do controle concentrado. Como bem ensina Gilmar Mendes,
o sistema americano prev instrumentos, tais como a interveno do amicus curiae e o
writ of certiorari, que asseguram a tutela de um interesse pblico mais amplo, no mais
se limitando defesa exclusiva de interesses subjetivos. Neste sentido:
A abertura processual largamente adotada pela via do amicus curiae
amplia e democratiza a discusso em torno da questo constitucional. A
adoo de um procedimento especial para avaliar a relevncia da questo,
o writ of certiorari, como mecanismo bsico de acesso Corte Suprema e
o reconhecimento do efeito vinculante das decises por fora do stare
decisis conferem ao processo natureza fortemente objetiva.46

2.3 DO SISTEMA AUSTRACO (CORTE CONSTITUCIONAL) E O EMBATE KELSEN


VS. SCHMITT
O sistema austraco caracterizado pela concentrao do controle de
constitucionalidade em um rgo de cpula. Assentando razes na obra de Hans Kelsen,
a Constituio Austraca de 1 de outubro de 1920, nos termos da reforma constitucional
de 1929, atribuiu a anlise da constitucionalidade das leis ao Tribunal Constitucional, ao
qual caber verificar a compatibilidade das normas com o Texto Constitucional.
Caracterstica marcante do controle concentrado austraco o fato de que a anlise
da constitucionalidade das leis no pressupe violao a qualquer interesse subjetivo,
bastando a desconformidade com o Texto Constitucional. Explica Gilmar Mendes:
O modelo austraco traduz uma nova concepo de controle de
constitucionalidade.
Outorgou-se
ao
Tribunal
Constitucional
(Verfassungsgerichtshof) a competncia para dirimir as questes
constitucionais, mediante requerimento especial (Antrag), formulado pelo
44

Esclarece Binenbojm que o sistema austraco, nos seus primrdios, era inteiramente desvinculado dos
casos concretos, uma vez que os juzes e tribunais no apenas no tinham competncia para decidir,
incidentalmente, as questes de constitucionalidade surgidas nos processos de sua alada, como tambm
no estavam legitimados a submet-las Corte Constitucional para que esta exercesse o controle que lhes
era vedado. No entanto, Com a reforma constitucional de 1929, o art. 140 da Constituio austraca
alterado para ampliar o elenco de legitimados para a deflagrao do controle perante a Corte Constitucional,
nele incluindo os tribunais de segunda instncia (a Corte Suprema para causas civis e penais e a Corte
Suprema para causas administrativas). Tais rgos jurisdicionais, no entanto, no podem arguir a questo
de constitucionalidade mediante ao direta como os outros legitimados mas apenas em via incidental,
isto , no curso de um processo que se esteja desenvolvendo e para cuja deciso seja relevante o deslinde
da controvrsia sobre a constitucionalidade da lei federal ou estadual. A nova jurisdio constitucional
brasileira, op. cit., p. 38.

45

CANOTILHO, op. cit., p. 898-890.

46

MENDES, Gilmar Ferreira. O Sistema Brasileiro de Controle de Constitucionalidade. In: MARTINS, Ives
Gandra da Silva; MENDES, Gilmar Ferreira; NASCIMENTO, Carlos Valder do. (coord.). Tratado de Direito
Constitucional. v. 1. So Paulo: Saraiva, 2010. p. 307-338.

13

Governo Federal (Bundesregierung), com referncia a leis estaduais, ou


pelos Governos estaduais (Landesregierungen), no tocante s leis federais
(art. 140, par. 1). No se exige, porm, a demonstrao de ofensa a
qualquer interesse particular ou situao subjetiva: [...] 47

Apesar de atribudo exclusivamente ao Tribunal Constitucional, o controle pode ser


instaurado por provocao do Supremo Tribunal de Justia (Oberster Gerichtshof) e pelo
Tribunal de Justia Administrativa (Verwaltungsgerichtshof), em processos subjetivos nos
quais se vislumbre possvel inconstitucionalidade. Como bem destaca Gilmar Mendes, a
submisso da questo constitucional Corte justificou a necessidade de se atribuir
eficcia retroativa s decises por ela proferidas:
Competia ao Tribunal apreciar, outrossim, a questo constitucional como
pressuposto de uma controvrsia pendente. Inexistia, porm, previso
quanto ao controle concreto de normas relativo aos processos pendentes
perante outros juzos ou Tribunais. Esse controle concreto somente foi
introduzido em 1929. Conciliou-se, assim, o sistema de controle direto
com modalidade de controle concreto, provocado no curso de uma
pendncia judicial.
E, por isso, reconheceu-se, excepcionalmente, efeito retroativo deciso
proferida no caso concreto submetido Corte pelo Tribunal Superior
(Oberster
Gerichtshof)
ou
pela
Corte
Administrativa
(Verwaltungsgerichtshof). O efeito retroativo atribudo sentena de
cassao decorria, segundo Kelsen, de uma necessidade tcnica. que os
rgos legitimados a provocar o Tribunal, no caso concreto, tinham
necessidade de saber se aquela provocao, caso procedente, teria efeito
imediato sobre a questo em exame.48

Deve-se lembrar, entretanto, que a ideia de uma Corte Constitucional j havia sido
aventada por Sieys, durante a Revoluo Francesa. Como bem explica Lus Roberto
Barroso, Sieys defendeu a criao de um rgo constitucional, por ele chamado jurie
constitutionnaire:
Coube a Sieys propor ao constituinte de 1795 a criao de um jurie
constitutionnaire, composto por 180 membros designados pela
Assembleia, ao qual caberia julgar violaes Constituio. A ideia foi
rejeitada.
Com a Constituio do Ano VII, foi criado o Snat
Conservateur, com oitenta membros, nomeados por ou sob influncia de
Napoleo, e que foi um corpo sem vida (Raul Machado Horta, Curso de
direito constitucional, 2003, em afirmao baseada em Esmein, lements
de droit constitutuionnel franais et compare, v. 1, 1921, p. 597). Aps a
2 Guerra Mundial, com a Constituio de 1946, foi criado o Comit
Constitutionnel, composto pelos Presidentes da Repblica, da Assembleia
Nacional e do Conselho da Repblica, sete membros indicados pela
Assembleia Nacional e trs pelo Conselho da Repblica. Sua funo era
dizer se uma lei votada pela Assembleia Nacional exigia uma reviso da
Constituio.49

O objetivo de se criar uma Corte Constitucional era dotar a organizao estatal de


um rgo imparcial, no interessado na disputa poltica e que, portanto, estaria
habilitado a exercer o controle de adequao das leis aos ditames constitucionais. Em
ltima anlise, tratava-se de assegurar a liberdade individual contra a ilegal interferncia
do Estado (preocupao j presente, como visto, na obra de Locke, Montesquieu e

47

MARTINS, Ives Gandra; MENDES, Gilmar Ferreira. Controle Concentrado de Constitucionalidade:


comentrios Lei n. 9.868, de 10-11-1999. 3. ed. So Paulo: Saraiva, 2009, p. 15.

48

Ibidem, p. 16.

49

BARROSO, Lus Roberto. O controle de constitucionalidade no direito brasileiro: exposio sistemtica da


doutrina e anlise crtica da jurisprudncia. 4. ed. So Paulo: Saraiva, 2009. p. 42.

14

Constant), pela ab-rogao das leis incompatveis com os direitos assegurados pela
Constituio.50
Percorrendo tal caminho, Kelsen sustenta que o controle dos atos legislativos deve
ser atribudo a outro rgo, exterior ao Parlamento, j que, evidentemente, no h de
causar surpresa que aquele responsvel pela elaborao das leis tenha natural propenso
a mant-las vlidas. Neste sentido:
O rgo legislativo se considera na realidade um livre criador do direito, e
no um rgo de aplicao do direito, vinculado pela Constituio, quando
teoricamente ele o sim, embora numa medida relativamente restrita.
Portanto no com o prprio Parlamento que podemos contar para
efetuar sua subordinao Constituio. um rgo diferente dele,
independente dele e, por conseguinte, tambm de qualquer outra
autoridade estatal, que deve ser encarregado da anulao de seus atos
inconstitucionais isto , uma jurisdio ou um tribunal constitucional. 51

Em outra passagem, Kelsen reafirma a importncia


constitucionalidade das normas elaboradas pelo Legislativo:

do

controle

de

A funo poltica da Constituio estabelecer limites jurdicos ao


exerccio do poder. Garantia da Constituio significa a segurana de que
tais limites no sero ultrapassados.
Se algo indubitvel que
nenhuma instncia to pouco idnea para tal funo quanto justamente
aquela a quem a Constituio confia na totalidade ou em parte o
exerccio do poder e que portanto possui, primordialmente, a
oportunidade jurdica e o estmulo poltico para vulner-la. Lembre-se que
nenhum outro princpio tcnico-jurdico to unnime quanto este:
ningum pode ser juiz em causa prpria. 52

Sua teoria contrape-se ao princpio monrquico sustentado pelos filsofos e


polticos do sculo XIX, para os quais caberia ao monarca defender a Constituio e, ao
cabo, a regularidade dos poderes e a defesa dos direitos individuais. Tal concepo tinha
como pano de fundo a manuteno do poder monrquico, quando da transio da
monarquia absoluta para a monarquia constitucional. Com efeito, ensina Kelsen:
Quando, portanto, os representantes da teoria constitucional do sculo
XIX, orientados pelo assim-chamado princpio monrquico, defendiam a
tese de que o natural guardio da Constituio seria o monarca, esta no
passava quem poderia hoje duvidar disso! de uma ideologia muito
evidente, umas das tantas que formam a assim chamada doutrina do
constitucionalismo, e atravs da qual essa interpretao da Constituio
procuraria mascarar sua tendncia bsica: a de compensar a perda de
poder que o chefe de Estado havia experimentado na passagem da
monarquia absoluta para a constitucional. O que em realidade se queria
era por razes cujo valor poltico no discutiremos aqui impedir uma
eficaz garantia da Constituio, pelo menos contra violaes por parte de
quem mais a ameaava, ou seja, o prprio monarca, ou, mais
precisamente, o governo, ou seja, o monarca em conjunto com os

50

Segundo Kelsen, uma Constituio em que falte a garantia da anulabilidade dos atos inconstitucionais no
plenamente obrigatria, no sentido tcnico. Muito embora no se tenha em geral conscincia disso,
porque um teoria jurdica dominada pela poltica no permite tomar tal conscincia, uma Constituio e, que
os atos inconstitucionais, e em particular as leis inconstitucionais tambm permanecem vlidos na medida
em que sua inconstitucionalidade no permite que sejam anulados equivale, mais ou menos, do ponto de
vista propriamente jurdico, a um anseio sem fora obrigatria. (KELSEN, 2007a, p. 179).

51

KELSEN, Hans. A jurisdio constitucional. In: Jurisdio Constitucional. Traduo do alemo de:
Alexandre Krug, Traduo do italiano de: Eduard Brando, Traduo do Francs de Maria Ermantina de
Almeida Prado Galvo. 2. ed. So Paulo: Martins Fontes, 2007a. p. 150.

52

KELSEN, Hans. Quem deve ser o guardio da Constituio? In: Jurisdio Constitucional. Traduo do
alemo Alexandre Krug, Traduo do italiano Eduard Brando, Traduo do Francs Maria Ermantina de
Almeida Prado Galvo, 2. ed. So Paulo: Martins Fontes, 2007c. p. 240.

15

ministros que assinavam seus atos, pois aquele no podia agir por si s.
53

Neste ponto, Hans Kelsen trava com o alemo Carl Schmitt (1888-1985) a mais
clebre discusso do constitucionalismo contemporneo. Para Schmitt, o controle de
constitucionalidade deveria ser conferido ao Presidente do Reich, porque este se coloca
como um poder intermedirio, desvinculado de interesses partidrios e, portanto, idneo
a defender a totalidade na nao que o elegeu.
Nas suas palavras, o Presidente do Reich o centro de todo um sistema de
neutralidade e independncia poltico-partidrias, construdo sobre uma base
plebiscitria54, representando ele, luz da Constituio de Weimar (1919), um rgo
poltico-partidariamente neutro devido a sua relao direta com a totalidade estatal. 55
Para fundamentar seu posicionamento, Schmitt recorre a um dos pronunciamentos
realizados pelo jurista e poltico alemo Hugo Preu (1860-1925), quando da elaborao
da Constituio de Weimar. Vale destaque a seguinte passagem:
Hugo Preu disse na comisso constitucional (protocolo p. 277) que seria
apenas uma das funes do presidente do Reich formar um contrapeso
para o parlamento do Reich. Alm dessa existe a mais importante,
formar um centro seguro, um plo jacente na Constituio.
[...]
Nesse contexto encontra-se tanto a caracterizao do presidente do Reich
como uma grandeza intermediria, um pouvoir intermdiaire, quanto a
referncia possibilidade, que nesse nterim se tornou prtica de um
parlamento do Reich incapaz de atingir a maioria: O motivo pelo qual eu
creio que precisamos de um presidente, reside, sobretudo, no fato de que,
na Alemanha, diante da pluralidade das jurisdies, no podemos chegar
completa unidade sem o presidente. Temos tambm que ter algum
que cumpra os deveres representativos, que mantenha relaes com
todas as partes do pas, com todos os partidos e (!) com os Estados
estrangeiros e que represente uma grandeza intermediria entre o
parlamento e o governo.56

Carl Schmitt afirmava, ainda, que a guarda da Constituio tinha natureza poltica,
logo no haveria de ser atribuda ao Judicirio, sob pena de se configurar uma indevida
politizao da justia.57 E mais, tal magna funo no poderia ser atribuda a qualquer
um dos poderes constitudos, pois tal competncia lhe conferiria ascendncia sobre os
demais, tornando-se no o guardio, mas o senhor da Constituio. Afirma Schmitt:
As divergncias de opinio e diferenas entre os titulares de direitos
polticos de deciso e influncia no podem ser decididas, no geral,
judicialmente, caso no seja exatamente o caso de punies por violaes
constitucionais abertas. Elas so eliminadas ou por meio de um poder
poltico mais forte situado acima das opinies divergentes, isto , por
intermdio de um terceiro superior mas isso no seria, ento, o
guardio da Constituio, e, sim, o senhor soberano do Estado, ou ento
so conciliadas ou resolvidas por meio de um rgo no em uma relao
de subordinao, mas de coordenao, isto , por meio de um terceiro
neutro, de um pouvoir neutre et intermdiaire , localizado no acima, e,

53

KELSEN, 2007c, p. 240-241.

54

Ibidem, p. 232.

55

Ibidem, p. 233.

56

SCHMITT, Carl. O Guardio da Constituio. Traduo de Geraldo de Carvalho, Belo Horizonte: Del Rey,
2007. p. 202.

57

Ibidem, p. 33.

16

sim, ao lado dos outros poderes constitucionais, mas dotado de poderes e


possibilidades de ao singulares.58

Em resposta, Kelsen sustenta que a atribuio de tal competncia ao Presidente do


Reich no se coaduna com o Estado de Direito, pois o Chefe de Estado nada mais que
um dos poderes constitudos. Neste sentido, pergunta o mestre de Viena:
Ora, ento o chefe de Estado no um dos poderes existentes,
sobretudo numa Constituio que combina o elemento parlamentar com o
plebiscitrio e que divide o poder poltico entre Parlamento e presidente
do Reich (em conjunto com os ministros)? E justo do ponto de vista de
uma interpretao da Constituio que se dedica, com todos os meios, a
deslocar o centro de gravidade do poder na direo do chefe de Estado!
De quem podemos dizer que se coloca como poder especial neutro ao
lado dos outros poderes: um tribunal destinado a nada mais que exercer
um controle constitucional ou o chefe de Estado? desse tribunal ou do
chefe de Estado que devemos dizer que se chamado a exercer a funo
de guardio da Constituio recebe essa funo adicionalmente,
adquirindo destarte uma preponderncia sobre os outros poderes
institudos pela Constituio, na medida em que assim poderia, ele
mesmo, esquivar-se do controle? Nem mesmo a ideologia de Benjamin
Constante do pouvoir neutre do monarca poderia obscurecer tanto essa
interrogao a ponto de tornar a resposta seriamente duvidosa.59

Criticando diretamente Carl Schmitt, Kelsen assevera em outra passagem:


A tentativa de aplicar a ideologia de Constant (do pouvoir neutre do
monarca) ao chefe de Estado de uma repblica democrtica torna-se
particularmente discutvel se estiver relacionada com a tendncia de
estender a competncia deste ltimo para ainda mais adiante do mbito
normal de atribuies de um monarca constitucional. verdade que, no
intuito de que o chefe de Estado aparea como o apropriado guardio da
Constituio, Schmitt caracteriza o seu pouvoir neutre no como uma
instncia que est acima dos detentores de direitos de deciso e de
influncia poltica, ou como um terceiro mais alto, nem como senhor
soberano do Estado, mas sim como um rgo justaposto, como um
poder que no est acima, mas sim ao lado dos outros poderes
constitucionais. 60

No tocante afirmao de Schmitt de que a atribuio do controle de


constitucionalidade ao Judicirio implicaria sua indesejvel politizao, Kelsen sustenta
que toda funo estatal , de algum modo, poltica. A distino est na intensidade;
trata-se de diferena quantitativa e no qualitativa.61 Com efeito, sempre que houver
uma margem de discricionariedade, i.e., sempre que a lei deixar ao juiz o poder de
decidir dentro de certos parmetros, ter este o poder de criao do Direito; poder este
que no se distingue substancialmente do atribudo ao Parlamento, ainda que exercido
em menor intensidade.
Destarte, para Kelsen, carece de relevncia a discusso quanto ao vis poltico que
eventualmente tenha a Corte Constitucional, pois todo conflito jurdico na verdade um
conflito de interesses ou de poder, e portanto toda controvrsia jurdica uma
controvrsia poltica.62 Como consequncia, nada impede que se atribua a um tribunal
independente (porque no submetido s ordens do Executivo nem do Legislativo) a
funo de guarda da Constituio, pois, de todos os pontos de vista segundo os quais se
possa debater o problema poltico-jurdico de um tribunal constitucional central e

58

SCHMITT, op. cit., p. 193.

59

KELSEN, 2007c, p. 285-286.

60

Ibidem, p. 245-246.

61

Ibidem, p. 251.

62

Ibidem, p. 252.

17

estabelecer seus prs e contras, um ponto de fato insignificante: o de se tal rgo seria
um tribunal e sua funo verdadeiramente jurisdicional. 63
Retomando a tese de Schmitt, de se ressaltar que tem ela por fundamento a ideia
de que est no Legislativo e no no governo o verdadeiro risco de violao da
Constituio. Portanto, ao contrrio das monarquias, a repblica tem no Chefe de Estado
o verdadeiro guardio da Constituio contra a indevida interferncia do Parlamento.
Para isso, o jurista alemo nega a importncia das Cortes Constitucionais, como destaca
Hans Kelsen:
Para sustentar a tese de que o presidente do Reich seria o guardio da
Constituio, Schmitt tem que se voltar contra a instituio,
frequentemente reclamada e em muitos Estados tambm concretizada, de
uma jurisdio constitucional, ou seja, contra a atribuio da funo de
garantia da Constituio a um tribunal independente. Este funciona como
um tribunal constitucional central na medida em que, num processo
litigioso, deve decidir sobre a constitucionalidade de atos do Parlamento
(especialmente leis) ou do governo (especialmente decretos) que tenham
sido contestados, cassando tais atos em caso de sua inconstitucionalidade,
e eventualmente julgando sobre a responsabilidade de certos rgos
colocados sob acusao. 64

Com o trmino da Segunda Guerra Mundial e em vista dos horrores causados pelo
regime nazista, a tese de Schmitt vencida definitivamente, ganhando o sistema
austraco de controle de constitucionalidade relevncia internacional. A partir de ento, a
jurisdio constitucional, ao lado da repartio de poderes e dos mecanismos de controle
mtuo, d forma ao Estado Constitucional de Direito, no qual a Constituio passa a
ocupar posio central, como fundamento de validade de todo o ordenamento jurdico.
Destaque-se que a importncia atribuda sistemtica de Cortes Constitucionais
no afasta a relevncia do controle das leis nos termos estabelecidos na jurisprudncia
da Suprema Corte dos Estados Unidos da Amrica.65 No entanto, no se pode negar que
a sistemtica implantada por Kelsen, na ustria, representou profunda transformao no
constitucionalismo contemporneo, tendo inspirado diversas Constituies, dos mais
variados pases, a criarem Tribunais Constitucionais ou Cortes Supremas responsveis,
ainda que no s, mas em ltima ou nica instncia, pelo controle dos atos legislativos.66
No ordenamento constitucional brasileiro, a tese de Kelsen exerceu inequvoca
influncia quando da introduo, ainda que tardia, da ao direta de
inconstitucionalidade, prevista pela Emenda Constitucional n. 16, de 26 de novembro de

63

KELSEN, 2007c, p. 248.

64

Ibidem, p. 247-248.

65

Tais sistemas apresentam caractersticas bem distintas, como analisado por Lus Roberto Barroso: O
modelo americano, cujo marco inicial a deciso proferida em Marbury v. Madison (1803), tem por
caracterstica essencial o fato de o controle ser exercido de maneira difusa por todos os juzes e tribunais,
no desempenho ordinrio de sua funo jurisdicional. O modelo austraco, introduzido pela Constituio
daquele pas em 1920, e disseminado na Europa aps a 2 Guerra Mundial, sobretudo pelo prestgio do
Tribunal Constitucional Federal alemo, tem como elemento caracterstico a criao de um rgo prprio a
Corte Constitucional ao qual se atribui competncia para, concentradamente, manifestar-se acerca da
constitucionalidade das leis. Nesse sistema, como regra geral, juzes e tribunais suspendero o processo no
qual tenha sido feita a arguio plausvel de inconstitucionalidade de determinada norma, remetendo a
questo para ser decidida pelo Tribunal Constitucional. Aps o pronunciamento acerca da questo
constitucional, retoma-se a tramitao do processo perante o juzo ou tribunal competente. op. cit., p. 41,
nota de rodap 102.

66

O modelo se expandiu notavelmente aps a 2. Guerra Mundial, com a criao e instalao de tribunais
constitucionais em inmeros pases da Europa continental, dentre os quais Alemanha (1949), Itlia (1956),
Chipre (1960) e Turquia (1961). No fluxo da democratizao ocorrida na dcada de 70, foram institudos
tribunais constitucionais na Grcia (1975), Espanha (1978) e Portugal (1982). E tambm na Blgica
(1984). Nos ltimos anos do sculo XX, foram criadas cortes constitucionais em pases do leste europeu
(como Polnia, Repblica Tcheca, Hungria) e africanos (Arglia e Moambique). BARROSO, Lus Roberto,
op. cit., p. 44.

18

1965, editada na vigncia da Constituio de 1946.67 Tal ao permitia a impugnao in


abstrato de leis federais e estaduais, cabendo exclusivamente ao Supremo Tribunal
Federal decidi-la, mediante provocao do Procurador-Geral da Repblica.
Antes do advento da ao direta, o controle de constitucionalidade brasileiro era
prioritariamente difuso (nos moldes norte-americanos), encontrando previso j na Carta
de 1891, segundo a qual podia o Supremo Tribunal Federal reapreciar, em grau de
recurso, decises judiciais que, em casos concretos, tivessem negado aplicao a normas
federais por entend-las inconstitucionais.68
O controle concentrado, por sua vez, era admissvel somente com a propositura da
representao interventiva, nos termos do artigo 12, 2, da Constituio de 1934.
Nesta, a lei que decretava a interveno era submetida ao crivo do Supremo Tribunal
Federal, por provocao do Procurador-Geral da Repblica, para que fosse declarada sua
constitucionalidade.
Tratava-se de procedimento destinado a resolver um conflito
federativo, condicionando-se a interveno prvia anlise de constitucionalidade da lei
que a decretava.69
Mas foi apenas com a Constituio de 1988 que o controle de constitucionalidade
pela via direta consolidou-se como mecanismo de efetiva garantia da supremacia da
Constituio. De fato, com a ampliao dos legitimados ativos, saindo sua propositura
da competncia exclusiva do Procurador-Geral da Repblica, as aes diretas de
inconstitucionalidade tiveram inegvel crescimento, revelando-se como efetivo
instrumento de controle dos atos inconstitucionais.70
Como bem destaca Gilmar Mendes, a Constituio de 1988 representou uma
mudana de paradigma, por conferir maior destaque ao controle concentrado, ao
contrrio das anteriores Constituies Republicanas, nas quais sobrepunha-se o controle
difuso. Deveras:
Assim, se se cogitava, no perodo anterior a 1988, de um modelo misto de
controle de constitucionalidade, certo que o forte acento residia, ainda,
no amplo e dominante controle difuso de constitucionalidade. O controle
direto continuava a ser algo acidental e episdico dentro do sistema
difuso.
A Constituio de 1988 alterou, de maneira radical, essa situao,
conferindo nfase no mais ao sistema difuso ou incidente, mas ao

67

Antes, a referncia a um controle concentrado apenas ocorreu na frustrada proposta do deputado federal
Nilo Alvarenga de criao de uma Corte de Justia Constitucional, apresentada na constituinte de 1934.
Para informaes mais detalhadas, vide: MENDES, Gilmar. Direitos Fundamentais e Controle de
Constitucionalidade: estudos de direito constitucional. 3. ed. 4. Tiragem. So Paulo: Saraiva, 2009. p. 218220.

68

Vale ressaltar que a Constituio Imperial de 1824 no admitia controle de constitucionalidade algum,
estando claramente influenciada pela teoria da supremacia do parlamento. Assim, cabia apenas ao
legislativo dizer o sentido das normas, interpretando, suspendendo e as revogando, nos termos do artigo
15, inciso VII. Tambm o Imperador, como titular do poder moderador, exercia, em certa medida, tal
funo, j que lhe incumbia velar pela manuteno da independncia, equilbrio, e harmonia dos poderes,
nos termos do seu artigo 98.

69

Ressalvado o controle para fins de interveno, a subsequente Constituio de 1934 mantinha a regra do
controle difuso. Tal Carta, entretanto, representou grave retrocesso, ao prever a possibilidade de o
Presidente da Repblica submeter ao Parlamento a reapreciao de lei declarada inconstitucional, quando a
seu juzo seja ela necessria ao bem-estar do povo e promoo ou defesa de interesse nacional de alta
monta. Nesta hiptese, confirmada sua validade por 2/3 dos votos, a lei retoma validade, tornando-se
insubsistente a declarao de inconstitucionalidade. Como afirma Gilmar Mendes, Institua-se, assim, uma
peculiar modalidade de reviso constitucional, pois, como observado por Celso Bastos, a lei confirmada
passa a ter, na verdade, a fora de uma emenda Constituio. In: Direitos Fundamentais e Controle de
Constitucionalidade: estudos de direito constitucional. 3. ed. 4. Tiragem. So Paulo: Saraiva, 2009. p. 195.

70

Segundo estatstica divulgada na pgina eletrnica do Supremo Tribunal Federal, desde 1988 foram
distribudas 4.716 Aes Diretas de Inconstitucionalidade. Disponvel em:
<http://www.stf.jus.br/portal/cms/verTexto.asp?servico= estatistica&pagina=adi>. Acesso em: 07 jul.
2012.

19

modelo concentrado, uma vez que as questes constitucionais passam a


ser
veiculadas,
fundamentalmente,
mediante
ao
direta
de
inconstitucionalidade perante o Supremo Tribunal Federal.71

No entanto, o controle concentrado institudo no Brasil guarda algumas diferenas


em relao ao sistema austraco de Kelsen, em especial quanto atribuio ao Supremo
Tribunal Federal de outras funes distintas do controle de constitucionalidade e a sua
insero no Poder Judicirio.
Com efeito, enquanto para Kelsen a Corte Constitucional deve estar restrita
anlise da constitucionalidade das leis e resoluo de questes de ndole
essencialmente constitucional (como, por exemplo, conflitos federativos, tenses entre os
poderes constitudos e garantia dos direitos fundamentais albergados na Constituio), o
Supremo Tribunal Federal, no Brasil, exerce diversas outras funes que no guardam
correlao com tal atividade (e.g., apreciao de demandas de natureza puramente
subjetiva, tais como o julgamento de autoridades e a anlise de habeas corpus ou
mandados de segurana quando envolvidos certos agentes polticos), o que acaba por
distanci-lo das reais funes de uma Corte Constitucional, tornando-o, muitas vezes,
mera instncia recursal.72
Outra discrepncia diz respeito insero do Supremo como rgo de cpula do
Poder Judicirio, sendo responsvel pela reviso de decises de tribunais superiores ou
mesmo de rgos de primeira instncia (como as Turmas Recursais dos Juizados
Especiais), por intermdio de recursos apresentados em processos subjetivos (inter
partes). Para Kelsen, a funo do Tribunal Constitucional de legislador negativo,
cabendo-lhe a ab-rogao das leis inconstitucionais, com efeitos erga omnes.73
Sem embargo, o controle efetivo da constitucionalidade das leis, associado
supremacia e fora normativa da Constituio, d forma ao que hoje se pode
denominar Estado Constitucional de Direito estgio mais recente da evoluo poltica
do conceito de Estado, no qual os direitos do cidado so efetivamente protegidos do
arbtrio e o exerccio do poder se faz com respeito Constituio, cuja ascendncia sobre
todos os atos jurdicos, pblicos ou privados, ocorre de forma imediata, sem a
necessidade de interveno da legislao ordinria.
Superada a concepo da soberania do Parlamento (com a ressalva ainda vlida do
sistema jurdico do Reino Unido), o Texto Constitucional afirma-se como diploma
fundamental do ordenamento jurdico, dotado de supremacia e fora normativa, sendo os
mecanismos de garantia de sua eficcia indispensveis para a constituio de um
verdadeiro Estado de Direito.74
71

MENDES, Gilmar Ferreira. Direitos Fundamentais e Controle de Constitucionalidade: estudos de direito


constitucional. 3. ed. 4. Tiragem. So Paulo: Saraiva, 2009 p. 208-209.

72

Corrobora tal assertiva o estudo feito por Joaquim Falco e Pablo Cerqueira, noticiado no site Consultor
Jurdico, em 4 de maio de 2011, sob o ttulo Estudo mostra que STF Corte Recursal. Vale relevo o
seguinte trecho: Dos 1,2 milho de processos que chegaram ao Supremo Tribunal Federal entre 1988 e
2009, s 0,5% tratam do controle de constitucionalidade; 7,8% so de classe ordinria e 91,7 so
recursais. De acordo com um estudo feito pela FGV-RJ, a corte constitucional brasileira est muito mais
prxima de ser uma corte recursal suprema. Disponvel em: <http://www.conjur.com.br/2011-mai04/estudo-mostra-stf-corte-recursal-uniao-maior-usuario>. Acesso em: 09 jul 2012.

73

Assevera Kelsen: A anulao de uma lei uma funo legislativa, um ato por assim dizer de legislao
negativa. Um tribunal que competente para abolir leis, de modo individual ou geral funciona como um
legislador negativo (KELSEN, 2005, op. cit, p. 382). Em outra obra, Kelsen reitera que [...] o rgo a que
confiada a anulao das leis inconstitucionais no exerce uma funo verdadeiramente jurisdicional,
mesmo se, com a independncia de seus membros, organizado em forma de tribunal. Tanto quanto se
possa distingui-las, a diferena entre funo jurisdicional e funo legislativa consiste antes de mais nada
em que esta cria normas gerais, enquanto aquela cria unicamente normas individuais. Ora, anular uma lei
estabelecer uma norma geral, porque a anulao de uma lei tem o mesmo carter de generalidade que
sua elaborao, nada mais sendo, por assim dizer, que a elaborao com sinal negativo e portanto ela
prpria uma funo legislativa. KELSEN, 2007a, p. 151-152.

74

Segundo Kelsen, a busca poltico-jurdica por garantias da Constituio, ou seja, por instituies atravs

20

3 CONCLUSO
O objetivo deste trabalho foi analisar o longo caminho percorrido pelo
constitucionalismo, desde o nascimento da teoria da separao dos poderes (com Locke
e Montesquieu) at a superao da tese da soberania do Parlamento e a consolidao do
controle de constitucionalidade, visto este como mecanismo indispensvel para assegurar
a supremacia e a fora normativa da Constituio.
Destacou-se que mesmo sendo o Legislativo rgo representante do povo,
exatamente porque formado por parcela da coletividade (em virtude da impossibilidade
prtica de participao direta dos cidados na tomada das decises polticas), nada
assegurava que tambm tal poder incorresse no vcio de atuar em causa prpria,
interferindo ilegitimamente nos direitos assegurados pela Constituio.
Assim, fazia-se necessrio complementar o intrincado regime de controle mtuo,
com a possibilidade de se atribuir a rgo externo ao Legislativo e tambm no
integrante do Executivo o poder de ab-rogar as normas incompatveis com a
Constituio. Nasce, ento, o controle de constitucionalidade, contrapondo-se tanto
teoria da supremacia do Parlamento, quanto tese do poder neutro de Benjamin
Constant.
Cuidou-se de destacar os principais sistemas de controle, fazendo-se o confronto
entre suas caractersticas marcantes. Neste ponto, ganharam relevo os sistemas norteamericano (controle difuso), austraco (controle concentrado) e francs (poltico,
realizado pelo Conselho Constitucional). Tambm mereceu referncia o atual sistema
ingls, no qual, apesar de mantida a soberania do Parlamento, tem-se retirado do
Legislativo o poder de declarar a compatibilidade de uma norma legal com a
Constituio, passando tal funo a ser exercida, em ltima instncia, pela Suprema
Corte (cujo pronunciamento, no entanto, no atinge a vigncia da norma impugnada).
A contenta entre Kelsen e Schmitt este ltimo, reavivando a teoria do poder
neutro, conferia a guarda da Constituio ao Presidente do Reich e no a um tribunal ou
rgo autnomo apresentou-se igualmente relevante para a consolidao do controle
jurisdicional de constitucionalidade, na modalidade concentrada, que se espalhou pelo
continente europeu e por diversos outros ordenamentos jurdicos (dentre eles, ainda que
com marcantes discrepncias, o brasileiro).
Ao cabo, concluiu-se que, com o reconhecimento da supremacia da Constituio
associado criao de mecanismos de garantia da sua eficcia (controle de
constitucionalidade), toma forma o que hoje se entende como Estado Constitucional de
Direito, no qual a Carta Magna figura como norma suprema, no derrogvel pela
legislao ordinria (i.e., pelos poderes constitudos) e que, de forma imediata,
condiciona todos os atos jurdicos, assegurando, por conseguinte, o respeito aos direitos
e liberdades do cidado.
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de direito, isto , ao princpio da mxima legalidade da funo estatal. KELSEN, 2007c, p. 239.

21

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