Derecho Penal General

Nota de los autores:
Los presentes materiales configuran la asignatura de Derecho Penal,

Parte General, de las Titulaciones CISE. Lamentamos la dilacin de la
edicin de estas lecciones, pero la eventualidad de la reforma ha
aconsejado que las reflexiones penales vengan actualizadas, pese a que
no sean todava derecho vigente. En los diferentes temas se indica el
sentido de estas previsiones
La relacin temtica corre a cargo de los siguientes Profesores

Titulares de Derecho Penal de la Universidad de Salamanca,
Dr. Prez lvarez,

Dra. Mndez Rodrguez,
Dra. Ziga Rodrguez
temas 1 a 7, ambos inclusive y 15

temas 8 a 14 y 17 a 19
temas 16 y 20 a 29.
Primera parte. Introduccin al derecho penal.
Tema 1.- El derecho penal. Concepto y funciones.

1.- El derecho penal como medio de control social............................................................1
2.- Derecho penal y contexto jurdico social ......................................................................6
3.- Funciones del derecho penal........................................................................................7
A) La proteccin de bienes jurdicos del derecho penal. .....................................7
B) La funcin de motivacin del derecho penal. .................................................10
Juicio crtico a la funcin de motivacin................................................11
Trascendencia de la funcin de motivacin. .........................................13
C) La funcin promocional del derecho penal. ...................................................13
D) Funcin simblica del derecho penal. ............................................................14
Tema 2. El derecho penal objetivo.

1.- El supuesto de hecho: el delito. ...................................................................................17
2.- La consecuencia jurdica: la sancin. ..........................................................................18
A) La pena ..........................................................................................................18
1.-Teoras absolutas. ............................................................................19
2.- Teoras relativas. .............................................................................20
2.1 Prevencin general. ..........................................................21
2.2 Prevencin especial..........................................................22
3.-Teoras mixtas. .................................................................................25
B) Las medidas de seguridad. ............................................................................26
3.- Relaciones del derecho penal con otras ramas del ordenamiento. .............................28
1.- Tcnicas legislativas......................................................................................29
a) Elementos normativos de contenido jurdico. ...................................29
b) Leyes penales en blanco. .................................................................30
2.- El derecho administrativo sancionador. .........................................................31
Ciencias de la Seguridad
Derecho Penal General
Tema 3.- El derecho penal subjetivo. Lmites a la potestad punitiva del Estado.
A) Lmites materiales. .......................................................................................................33
1. Principio de proteccin de bienes jurdicos.....................................................33
2. Principio de intervencin mnima. ...................................................................34
3. Principio de utilidad.........................................................................................34
4. Principio de respeto a al dignidad de la persona. ...........................................34
B) Lmites formales. ..........................................................................................................35
1. Principio de legalidad......................................................................................35
-Garantas formales. .............................................................................35
-Garantas materiales. ..........................................................................36
2. Principio de culpabilidad. ................................................................................38
3. Principio de non bis in idem. ...........................................................................39
4. Principio de proporcionalidad..........................................................................40
Tema 4.- Las fuentes del derecho penal y su interpretacin.

A) Fuentes ........................................................................................................................41
B) El cdigo penal y las leyes penales especiales............................................................43
C) La interpretacin de la norma penal.............................................................................45
1) Introduccin ....................................................................................................45
2) Clases de interpretacin. ................................................................................46
3) La interpretacin segn la constitucin...........................................................48
4) La analoga .....................................................................................................48
5) El concurso aparente de leyes........................................................................49
II
Tema 5.- La aplicacin de la norma penal y sus limitaciones.

A) La ley penal en el tiempo..............................................................................................51
1. La irretroactividad penal..................................................................................52
2. El tiempo del hecho delictivo ..........................................................................54
B) La ley penal en el espacio............................................................................................55
1. Principios rectores ..........................................................................................56
2. La regulacin espaola...................................................................................57
3. El lugar del delito ............................................................................................59
4. La extradicin. Principios informadores. .........................................................60
5. La extradicin en Espaa ...............................................................................62
6. El derecho de asilo .........................................................................................62
C) Lmites personales de aplicacin de la norma penal....................................................63
Tema 6.- El estudio cientfico del derecho penal y su evolucin.

A) Ciencias penales. .........................................................................................................65
B) Origen y evolucin de la Ciencia del derecho penal.....................................................66
1) Beccaria y la Ilustracin..................................................................................67
2) la Escuela clsica.........................................................................................67
3) El positivismo Penal........................................................................................68
- Positivismo criminolgico....................................................................69
- Positivismo jurdico. ............................................................................69
4) El neokantismo ...............................................................................................70
5) La escuela de Kiel ..........................................................................................72
6) El finalismo .....................................................................................................72
7) La actualidad ..................................................................................................73
III
Segunda parte. La teora del delito.
Tema 7.- Introduccin a la teora general del delito.

1.- Aproximacin preliminar y sistemtica adoptada.........................................................75
2.- Clasificacin de los delitos...........................................................................................77
3.- El comportamiento humano como base de la teora del delito. ...................................78
4.- Los supuestos de exclusin de la accin.....................................................................79
5.- Los sujetos de la accin...............................................................................................81
- El sujeto activo. La responsabilidad penal de las personas jurdicas ...............81
- El sujeto pasivo. Sujeto pasivo y perjudicado...................................................83
6.- El objeto material del delito..........................................................................................85
Tema 8.- La Tipicidad.

1.-La funcin de los tipos penales.....................................................................................88
2.-Elementos del tipo. .......................................................................................................89
3.-Clases de tipos. ............................................................................................................91
Tema 9.- La relacin de causalidad y la teora de la imputacin objetiva.

1.-Introduccin. .................................................................................................................97
2.-La relacin de causalidad. ............................................................................................98
3.-La teora de la imputacin objetiva. .............................................................................102
4.-Delitos de lesin y delitos de peligro............................................................................104
Tema 10.- Los delitos dolosos de accin.

1.- El dolo.........................................................................................................................109
2.- Concepto y elementos. ...............................................................................................110
3.- Clases de dolo. ...........................................................................................................114
4.- Otros elementos subjetivos.........................................................................................116
5.- El error de tipo. ...........................................................................................................117
IV
Tema 11.- Los delitos Imprudentes de accin.

1.- Sistemas de incriminacin. .........................................................................................124
2.- Estructura del tipo imprudente. ...................................................................................126
3.- Clases de imprudencia. ..............................................................................................128
Tema 12.- La omisin.

1.- Concepto. ...................................................................................................................133
2.- El tipo de injusto en los delitos de omisin. ................................................................134
A) La omisin pura. ...........................................................................................134
B) La comisin por omisin................................................................................137
Tema 13.- Las causas de justificacin.

1.- Naturaleza de las causas de justificacin. ..................................................................145
2.- Efectos de las causas de justificacin. .......................................................................147
3.- Requisitos de las causas de justificacin....................................................................148
4.- El error en los presupuestos de las causas de justificacin........................................150
5.- La legtima defensa. ...................................................................................................151
Tema 14.- Otras causas de justificacin:

1.- El Estado de necesidad. .............................................................................................161
2.- El cumplimiento de un deber o el ejercicio legtimo de un derecho, oficio o cargo.....168
3.- El consentimiento del titular del bien jurdico..............................................................172
Tema 15.- La culpabilidad.

1.- Concepto y teoras explicativas. .................................................................................175
2.- Causas de exclusin de la imputabilidad....................................................................177
3.- Estado de necesidad exculpante. ...............................................................................179
4.- El miedo insuperable. .................................................................................................181
5.- El error de prohibicin.................................................................................................182
Tema 16.- La punibilidad.

1.- Condiciones objetivas de punibilidad..........................................................................185
2.- Las excusas absolutorias............................................................................................186
Tema 17.- El iter criminis.

1.-Consideraciones generales. ........................................................................................189
2.-Los actos preparatorios. ..............................................................................................190
3.- Los actos de ejecucin: la tentativa. ...........................................................................192
Tema 18.- Autora y participacin.

1.- El concepto de autor...................................................................................................198
A) Autora mediata. ............................................................................................199
B) La coautora. .................................................................................................200
2.- La participacin...........................................................................................................201
3.- Formas de participacin..............................................................................................202
A) La induccin. .................................................................................................202
B) Cooperacin necesaria y cooperacin no necesaria (o complicidad). .........203
4.- La participacin en los delitos especiales...................................................................205
Tema 19.- Las circunstancias modificativas de la responsabilidad.

1.- Nocin, naturaleza y efectos.......................................................................................211
2.- Las circunstancias atenuantes....................................................................................211
3.- Las circunstancias agravantes....................................................................................213
4.- La circunstancia mixta de parentesco.........................................................................215
VI
Tema 20.- Unidad y pluralidad de delitos.

1.- La unidad del hecho. ..................................................................................................217
2.- Los concursos de delitos. ...........................................................................................218
A) Pluralidad de hechos y pluralidad de delitos: El concurso real......................218
B) Unidad de hecho y pluralidad de delitos: el concurso ideal y el
concurso medial............................................................................................218
C) Pluralidad de accin y unidad de delito: El delito continuado y el delito
masa. ............................................................................................................220
3. El concurso de leyes....................................................................................................221
VII
Tercera parte. Las consecuencias jurdicas del delito

Tema 21. La pena.
1.- La pena.......................................................................................................................223
2.- Concepto de pena. .....................................................................................................225
3.- Las caractersticas de la pena en el Estado social y democrtico de Derecho. .........229
4.- La pena en el Cdigo penal espaol. .........................................................................230
5.- El sistema de penas del Cdigo penal........................................................................235
6.- La abolicin de la pena de muerte..............................................................................239
Tema 22. La pena de prisin.

1. La prisin como pena...................................................................................................241
2. Las penas privativas de libertad en el CP....................................................................243
3. La suspensin de la pena privativa de libertad. ...........................................................246
4. La sustitucin de la pena privativa de libertad. ............................................................250
5. La libertad condicional. ................................................................................................253
6. Alternativas a la prisin................................................................................................255
7. La pena de localizacin permanente. ..........................................................................257
8. Valoracin poltico criminal del sistema de penas del C.P...........................................258
Tema 23. Las penas restrictivas de derechos.

1. Las penas restrictivas de derechos..............................................................................261
2. La pena de inhabilitacin para empleo o cargo pblico. ..............................................262
3. La suspensin de empleo o cargo pblico...................................................................263
4. Otras penas privativas de derechos.............................................................................263
5. El trabajo en beneficio de la Comunidad. ....................................................................264
Tema 24.- La multa.

1.- La multa. .....................................................................................................................267
2.- Sistema de regulacin de la multa en el CP. ..............................................................268
- La forma de pago de la multa. .........................................................................269
- La multa proporcional. .....................................................................................270
3. Responsabilidad personal subsidiaria por impago de multa. .......................................270
VIII
Tema 25.- La determinacin de la pena.

1.- La determinacin de la pena en el CP........................................................................273
2. Reglas de determinacin de la pena............................................................................275
Tema 26.- Las medidas de seguridad.

1. Las medidas de seguridad...........................................................................................285
2. Las medidas de seguridad en el CP. ...........................................................................286
Tema 27.- La responsabilidad civil.

1. La responsabilidad civil derivada del delito..................................................................291
2. La reparacin civil como tercera va. ...........................................................................292
3. Las costas procesales..................................................................................................293
Tema 28.- Otras consecuencias del delito.

1.- Las consecuencias accesorias. ..................................................................................295
A) El comiso.......................................................................................................295
B) Las consecuencias accesorias aplicables a las personas jurdicas. .............295
2.- Extincin de la responsabilidad criminal. La prescripcin...........................................296
3.- Cancelacin de antecedentes delictivos.....................................................................297
Tema 29.- La ejecucin de la pena privativa de libertad.

1. Derecho Penitenciario y sistemas penitenciarios.........................................................299
2. La Ley orgnica General Penitenciaria. .......................................................................300
3. Derechos de los internos. ............................................................................................301
4. Deberes de los internos. ..............................................................................................303
5. El rgimen penitenciario...............................................................................................303
A) Rgimen cerrado...........................................................................................304
B) Rgimen ordinario. ........................................................................................304
C) Rgimen abierto............................................................................................304
6. El tratamiento penitenciario..........................................................................................305
7. El Juez de Vigilancia Penitenciaria. .............................................................................306
8. Relevancia de las normas penitenciarias.....................................................................307
IX
PRIMERA PARTE: INTRODUCCIN AL DERECHO PENAL

TEMA 1.
EL DERECHO PENAL. CONCEPTO Y FUNCIONES.
Qu es?, para qu sirve?, cmo interviene?, por qu?, cules son sus
caractersticas?...
En esta primera leccin vamos a presentar las caractersticas, fines, lmites y funciones que
la doctrina, los estudiosos del derecho penal, atribuyen a esta disciplina.
-
Todos tenemos una idea de qu o para qu sirve el derecho penal. No hace falta
entrar en las aulas universitarias para adquirir una aproximacin al derecho penal,
pues de alguna manera tenemos una opinin sobre el aborto, la pena de muerte, el
cumplimiento efectivo de las penas, las propuestas frente al terrorismo, o los malos
tratos en el mbito domstico.
Sin perder esta aproximacin y el mismo sentido comn, vamos a profundizar ms

en los aspectos del derecho penal, retomando las explicaciones que los estudiosos del
derecho penal nos ofrecen.
Partimos de una definicin que nos sirve como punto de partida:
1.- EL DERECHO PENAL COMO MEDIO DE CONTROL SOCIAL.

El derecho penal es un medio de control social que detenta el Estado para evitar conflictos
sociales, en defensa de un orden social, control que tiene naturaleza aflictiva, disuasoria y que
aparece formalizado o reglado, siendo precisamente un medio necesario, el ms grave, con que
cuenta el Estado para este tipo de control.
Analizando el contenido de la misma podemos extraer las siguientes notas:

a) Es un medio. Luego no es un fin en s mismo. El derecho penal ha de servir para algo.
Si no sirve, su presencia no est legitimada y es cuestionable su intervencin. La aplicacin
del derecho penal ha de significar tambin un beneficio o ventaja social. De ello se deriva que
la discusin cientfica, el discurso del derecho penal ha de tener una dimensin

prctica, instrumental. Las proposiciones o propuestas que realicemos con el derecho
penal han de ser verificadas en la prctica y no quedarse en simple retrica con fines
distintos (polticos, electoralistas, etc.).
Sin embrago, pese a su carcter instrumental o de medio, el derecho penal no rinde

cuentas tan slo en trminos de eficacia: la pena de muerte frente a un delincuente
incorregible puede ser una solucin eficaz. Pero la eficacia es un dato que ha de
tenerse en cuenta cuando se han pasado determinados filtros garantistas. stos
filtros, pueden venir en las normas (la constitucin espaola ha prohibido la pena de
muerte como solucin a los conflictos, por ejemplo) o ser objeto de discusin por parte
de la doctrina cuando define los limites al derecho Penal o limites al ius puninedi de
los que nos ocuparemos ms tarde.
b) El derecho penal es un instrumento de control. Es decir, mediante el derecho penal se

intenta canalizar las respuestas del individuo en sociedad. Cmo? Estableciendo pautas de
conducta en las que el Estado, la sociedad, estn interesados. (Que no se mate, no se viole, o
se contamine o se lesione la integridad corporal de otro, etc...).
Este inters es una pretensin que muchas veces no se consigue, de hecho el

derecho penal interviene, precisamente, porque se viola se mata o se lesiona. Incluso,
se discute si el mecanismo del derecho penal puede pretender ese sometimiento del
individuo a pautas de comportamiento.
c) Es un medio de control social. Los comportamientos que interesa al derecho penal

controlar son los que se dan en las relaciones sociales. La esfera ntima, privada de los
-2-
Tema 1.- El Derecho Penal. Concepto y funciones.
sujetos no interesa al derecho penal (aunque s a otros medios de control, como la religin, por
ejemplo). As, debemos seguir afirmando que el pensamiento no delinque.
d) Es uno de los medios de control social. Hay otros medios o instancias sociales que
tambin se preocupan de los comportamientos del individuo en sociedad (la familia, la
universidad, la religin,.. y otras importantes ramas o disciplinas del derecho: derecho
administrativo, laboral, civil, etc.).
Es el conjunto de medios de control habremos de esclarecer qu papel ha de jugar

cada uno y cmo interactan, se complementan o en qu medida son compatibles.
e) Estamos ante un control necesario. Se afirma que no hay ninguna sociedad que haya
prescindido, a lo largo de la historia, del derecho penal para resolver los conflictos sociales que
plantean los individuos. La necesidad se justifica en dos mbitos, el de prevencin de conflictos
y el de evitar que los individuos resuelvan por su cuenta el conflicto cuando ste se presenta,
haciendo uso de la venganza privada y acabando en una guerra de todos.
Sin embargo no falta quien propone que esta ltima afirmacin es una hiptesis no
verificada y que la sociedad puede permanecer y evolucionar sin la presencia del
derecho penal mediante otros controles alternativos. Las reflexiones que hace el
abolicionismo penal como teora, van en esta direccin.
Lectura recomendada: Louk Huslmann Sistema penal y seguridad
ciudadana: hacia una alternativa / Louk Hulsman, Jacqueline Bernat de
Celis; prlogo de Juan Bustos Ramrez; postfacio de Sergio Politoff.
Barcelona, Ariel, 1984.
f) El control tiene presente un determinado orden social. Por ello el derecho penal cambia
y vara su contenido en funcin de los comportamientos esperados que definen un orden
social concreto. Un ejemplo puede observarse en la figura penal del adulterio, que fue
despenalizado en nuestra sociedad cuando el comportamiento esperado en relacin a la
libertad sexual vari de significacin. Lo que no ha ocurrido en otras sociedades que no
-3-
participan de ese orden social (adulterio femenino y muerte por lapidacin en determinadas
sociedades africanas)
g) Es un medio de titularidad estatal.
Las frmulas de resolucin de los conflictos pueden darse por autotutela (solucin particular,
venganza privada) autocomposicin (solucin particular, arreglo entre las partes) o heterotutela
(solucin externa, de un tercero, en este caso el Estado, quien decide la respuesta ante el
conflicto).
Que sea el Estado el que tiene el monopolio para resolver estos conflictos se debe a
-
la entidad tan importante de las respuestas en la solucin del conflicto: las sanciones
penales.
la naturaleza misma del conflicto. El derecho penal no va a resolver todos los

conflictos sociales, sino los ms importantes. Por ello afirmamos el carcter de ultima
ratio o naturaleza de ltimo recurso del derecho penal.
En este punto ha de advertirse que la naturaleza del conflicto que compromete la

intervencin estatal aparece vinculada a la presencia de intereses valiosos en juego: la vida, la
salud, el patrimonio, la defensa nacional, la intimidad, el honor, etc., categoras que
estudiaremos como bienes jurdicos de naturaleza penal que exigen de la proteccin y tutela
penal del Estado.
h) Es un medio de control formalizado o formal, pues est sometido a reglas. Frente a otros
controles sociales de carcter informal, el derecho penal es predecible, viene reglado y ello
otorga importantes garantas para los sujetos que protagonizan el conflicto.
-
Esta formalizacin se consigue mediante las normas penales, que informan a los
sujetos, y antes de que se produzca el conflicto, cules son las respuestas (soluciones)
que va a otorgar el Estado: el que mate a otro ser castigado con la pena privativa de
libertad de 10 a 15 aos (art. 138 del Cdigo Penal espaol) (Principio de legalidad)
-4-
La formalizacin, tambin nos pone de manifiesto que el derecho penal es derecho,

esto es, un conjunto normativo que forma parte del ordenamiento jurdico, no es una
disciplina sin ms, sino que realiza propuestas de contenido y efectos jurdicos: ordena
o prohbe y del incumplimiento de las propuestas normativas, se derivan
consecuencias, como en el resto de las distintas ramas jurdicas. La formalizacin se
manifiesta en su misma creacin y aplicacin, ya que el derecho penal ha de seguir un
procedimiento establecido.
Igualmente, la formalizacin propone el sometimiento de la intervencin del derecho

penal a una serie de principios que limitan su aplicacin, lo que conlleva importantes
garantas para el individuo.
i) Estamos ante el medio ms grave de control social. Asistimos con el derecho penal a la
violencia institucionalizada o legtima del Estado.
La gravedad se verifica, como ya sabemos, por la naturaleza o entidad de las sanciones
penales, que son de carcter aflictivo o disuasorio, esto es, refuerzos negativos o castigos a
los sujetos que incumplen las normas penales. A nadie le sorprende tal gravedad si analizamos
las consecuencias, por ejemplo, del cumplimiento de una pena privativa de libertad: prdida de
libertad, separacin del crculo familiar o social previo, prdida del trabajo habitual, efecto
estigmatizador, merma de expectativas de futuro, etc.
-
La tcnica disuasoria consiste en vincular la sancin (consecuencia jurdica) al delito

cometido (supuesto de hecho), tal y como aparece en la norma penal.
Igualmente se cuestiona si el derecho penal puede o no utilizar otras tcnicas no

disuasorias frente a los conflictos o prevenirlos. Nos referimos a las tcnicas
premiales o promocionales, que ligaran respuestas o consecuencias favorables a
comportamientos deseados)
Qu opinin le merecen las respuestas premiales frente al
delincuente que colabora con la Justicia y ve reducida su condena?
-5-
Recapitulando:
El derecho penal es un medio de control social que detenta el Estado para la resolucin de
conflictos sociales, en defensa de un orden social, control que tiene naturaleza aflictiva,
disuasoria y que aparece formalizado o reglado, siendo precisamente el medio necesario, y
ms grave con que cuenta el Estado para este tipo de control.
Tal definicin nos acerca a las caractersticas del derecho penal y nos vincula, como hemos
visto a importantes principios de su intervencin que tendremos ocasin de abordar.
2.- DERECHO PENAL Y CONTEXTO JURDICO SOCIAL.

El estudio del derecho penal no puede ser realizado ajeno al contexto jurdico social en
el que acta, lo que exige que nos detengamos en lo que sigue:
El orden social que trata de proteger mediante esa estrategia de control viene descrito en
nuestra Constitucin:
Espaa se constituye en un Estado social y democrtico de Derecho, que propugna como
valores superiores de su ordenamiento jurdico la libertad, la justicia, la igualdad y el pluralismo
poltico (art. 1 Constitucin Espaola)
Corresponde a los poderes pblicos promover las condiciones para que la libertad y la
igualdad del individuo y de los grupos en que se integra, sean reales y efectivas; remover los
obstculos que impidan o dificulten su plenitud y facilitar la participacin de todos los
ciudadanos en la vida poltica, econmica, cultural y social (art. 9,2 Constitucin Espaola)
A tales artculos habr de referirse el legislador y el intrprete cuando analice o disee el
control que despliega el derecho penal, porque
-6-
La Constitucin ofrece el modelo del orden social que hay que proteger: Estado
social y democrtico de derecho con una serie de valores: libertad, justicia, igualdad,
pluralismo.
La Constitucin es la norma superior y el derecho penal ocupa un rango inferior en

la jerarqua normativa, por lo que no puede desconocer o contradecir el Texto
Constitucional.
La Constitucin compromete a los poderes pblicos para promover mejores

condiciones sociales y ello va a significar un deber de intervencin en el que va a
quedar igualmente comprometido el derecho penal, como mecanismo estatal de
intervencin. Tal se conoce como obligacin de proteccin penal de determinados
intereses o bienes jurdico penales. Por ejemplo: la Constitucin predica el derecho a
la vida de todos y por todos se entiende tambin los no nacidos en proceso de
gestacin, por lo cual el Estado, en este caso mediante el derecho penal, declara ilcito
el aborto, como delito, aunque con importantes excepciones.
3.- FUNCIONES DEL DERECHO PENAL.

Ya sabemos que la finalidad/funcin del derecho penal es dar respuesta a conflictos
sociales como mecanismo de control en determinados contextos, por lo que se intenta, con el
derecho penal posibilitar la vida en sociedad en defensa de un orden social.
Para ello, al derecho penal se le atribuyen una serie de funciones primordiales:
-
La proteccin de bienes jurdicos del derecho penal.
Cuando Luis golpea a Manuel y le da muerte, o le dispara sin alcanzarlo, el derecho penal
interviene porque la integridad corporal y la vida (que son bienes jurdicos importantes) han sido
lesionados o puestos en peligro
-7-
La intervencin del Estado mediante el derecho penal slo se justifica cuando aparecen
comprometidos bienes jurdicos penales. Es una condicin, por lo que no slo se trata de una
funcin del derecho penal, sino tambin de un lmite al mismo derecho penal.
En este punto, habr que aclarar qu se entiende por bien jurdico penal, dada la
importancia del mismo. Todos tenemos una visin intuitiva de a qu nos referimos: la vida, la
libertad sexual, el patrimonio, la salud pblica, el honor, etc, y observamos que, cuando tales
bienes estn amenazados o daados por los sujetos, es cuando interviene el derecho penal.
Sorprende, en este punto, que exista una extensa e inacabada discusin cientfica de qu
se entienda por bien jurdico penal: sobre si estamos ante un valor, un inters, un derecho
subjetivo; si el bien jurdico lo crea la norma o por el contrario es anterior a la norma y sta
surge para dimensionar su proteccin; si el bien jurdico gira en torno al individuo o al colectivo
social; si es o coincide con los derechos humanos o con los derechos fundamentales o
libertades pblicas recogidos en la Constitucin, etc.
La doctrina no se pone de acuerdo en una definicin generalizable y ha intentado definirlo
de modo negativo, tratando de explicar qu no es bien jurdico penal. En tal sentido, se
apunta que no son bienes jurdico-penales: los intereses de grupo, los valores morales o
religiosos u otro tipo de consideraciones ticas o polticas, para evitar que el Estado haga uso
del derecho penal en la proteccin de tales cuestiones. Sin embargo, este consenso se ha ido
rompiendo cuando las nuevas corrientes (funcionalistas) del derecho penal, argumentando que
estos aspectos pueden ser funcionales al sistema, postulan que s pueden llegar a constituirse
como autnticos bienes jurdicos, porque son valores importantes para el sistema mismo.
Dada la inacabada discusin vamos a ofrecer algunas caractersticas (tambin sometidas a
controversia) que nos ayuden a una mejor aproximacin a esta categora:
-
Tiene autonoma propia, por lo que la norma penal no lo crea, sino que fundamenta
a la propia norma penal que se crea para posibilitar su proteccin.
Tiene una dimensin personalista, esto es, gira en torno al ser individual y no en
torno a la colectividad. En la tensin individuo/ sociedad, nos decantamos por el
-8-
individuo, al cual no sacrificamos por razones sociales. Por ello debieran ser
disponibles y traducen las condiciones importantes de participacin del individuo en
sociedad.
-
Pero tiene una dimensin social, en cuanto depende su entidad de la propia

evolucin de la sociedad, lo que nos lleva a su carcter dinmico o nota de relatividad
(la salud pblica no tiene la misma significacin en un pas subdesarrollado que en un
pas altamente industrializado, o los mismos componentes de libertad sexual no son
idnticos en todas las sociedades, dado que se mezclan en su concepcin notas
culturales, econmicas y sociales).
Ahora bien, que el derecho penal slo deba proteger bienes jurdicos no significa que todo
bien jurdico haya de ser protegido penalmente, dado que al derecho penal no le interesan
todos los bienes jurdicos, sino los bienes jurdico-penales.
De otra parte, tampoco el derecho penal interviene frente a todos los ataques a bienes
jurdico-penales, sino que se reserva tan slo para los ataques ms importantes.
Tales afirmaciones nos ponen sobre aviso sobre el Principio de subsidiariedad del derecho
penal y sobre el carcter fragmentario del derecho penal, respectivamente, dado que el derecho
penal es el ltimo recurso, la ultima ratio del Estado para resolver ese tipo de conflictos. Unido a
estas limitaciones intrnsecas, habr que definir qu es bien jurdico penal frente al resto de
bienes jurdicos no penales o que no legitiman la intervencin penal.
Un bien jurdico penal es el bien jurdico merecedor de proteccin, necesitado de proteccin
y susceptible de proteccin penal. Tales exigencias son cumulativas.
-
Es digno o merecedor de proteccin cuando tal bien se significa como muy

importante (la vida, la salud, el orden socioeconmico, por ejemplo)
Es necesitado de proteccin cuando han fallado los controles previos para su

defensa o proteccin (carcter subsidiario del derecho penal). Por ejemplo ha fallado la
educacin, la familia, u otra rama del derecho (derecho administrativo sancionador).
-9-
Es susceptible de proteccin penal cuando el derecho penal s es capaz de otorgarle

su proteccin, puesto que el ordenamiento y su sistema cuentan con los mecanismos y
las categoras para su proteccin (eficacia y posibilidad)
De otra parte, el carcter fragmentario del derecho penal nos indica que no todos los
ataques a los bienes jurdico penales son objeto de atencin para el derecho penal: as, por
ejemplo el legislador penal espaol no contempla todos los ataques a la salud, al medio
ambiente o al orden socioeconmico, reservndose para los ataques ms graves (no es ilcito
penal una degradacin del medio ambiente causada por una negligencia leve, o no es delito
fiscal si no se defraudan ms de 15.000.000 de pesetas).
Maneje su Cdigo penal y enumere los bienes jurdico-penales que contempla la legislacin
penal.
La funcin de motivacin del derecho penal.
Para facilitar la funcin de proteccin de bienes jurdico-penales, el derecho penal no puede

limitarse a intervenir cuando se produce el conflicto con tales bienes. Ha de adelantarse en una
funcin tambin preventiva de proteccin. El Estado no slo est interesado en sancionar sino,
y de manera ms acusada, en que no haya delitos (conflictos ante la vulneracin de bienes
jurdicos).
Por ello se afirma que el derecho penal tiene la funcin de motivar a los individuos para
que respeten los bienes jurdicos y no los ataquen: no roben, no maten, no injurien, etc.
La funcin de motivacin se propone, entonces, como un conjunto de procesos psicolgicos
que desencadenan en los individuos la abstencin del delito, dirigiendo sus conductas para no
vulnerar los bienes jurdicos.
Esta funcin de motivacin se ha explicado tradicionalmente desde el Psicoanlisis aunque,
ms modernamente, existen teoras explicativas de aprendizaje y motivacin que reconocer en
otras asignaturas.
- 10 -
Segn Freud, el individuo cuenta con un rgano interno de autocontrol que se forma desde
la niez y que denomina super Yo. Tal rgano decide las respuestas del individuo en sociedad
(conciencia tico social) y este rgano puede ser educado, precisamente mediante los procesos
de motivacin.
En la motivacin juegan un importante papel las relaciones de autoridad que en el nio
aparecen de manera continuada a travs de la figura de los padres o instituciones educativas
implicadas en su desarrollo.
Al igual que con los nios, los individuos son susceptibles de motivacin por argumentos de
autoridad. Y tal papel de autoridad lo ostenta, sin duda, el derecho penal, dado que su autoridad
queda reforzada por la importante respuesta de la sancin penal, que tiene gran entidad.
Por ello puede afirmarse que el derecho penal mediante las normas propone una funcin de
motivacin, dado que las normas penales amenazan con las sanciones si no se respeta su
contenido. Se trata por tanto no slo de limitar la libertad a los individuos sino de socializar.
Juicio crtico a la funcin de motivacin.
La colectividad a la que va dirigida la norma est constituida por diferentes sujetos que
mantienen una relacin diferente con las normas motivadoras de ndole penal.
a) Sujetos que no precisan de la norma penal para abstenerse de delinquir. Con
independencia de la presencia de la amenaza penal, tales sujetos no robaran, o mataran, etc.
Se trata de individuos ya socializados, para los que otros controles previos (educativos,
religiosos, etc) ya han conseguido el respeto a los bienes jurdico penales. Para estos sujetos
parecera que la norma penal no despliega su funcin motivadora, sin embargo se mantiene de
igual modo para ellos como refuerzo a los controles previos que han funcionado. Dado que esa
fuerza motivadora de los controles previos se volvera ineficaz de no darse el aseguramiento o
confirmacin motivadora del derecho penal.
- 11 -
b) Sujetos que no comulgan con los valores de la norma penal y que se abstienen de
delinquir por la amenaza de la pena. Frente a stos sujetos la norma funciona, dado que
motiva su comportamiento. Pero se consigue esa socializacin? es lcito socializar mediante
la amenaza penal?
Ocurre que dentro de estos sujetos nos encontramos con dos grupos diferenciados:
-
Quienes finalmente asumen los valores de la norma, introyectando el respeto por los
bienes jurdicos comprometidos en la norma. Frente a estos sujetos, nos cabe la duda
de si el derecho penal puede pretender esta interiorizacin de valores, que en el fondo
pone de manifiesto una labor de educacin por parte del Estado. Tal se propone
porque el Estado no puede decidir la escala de valores del ciudadano, dado que la
Constitucin espaola propone el libre desarrollo de la personalidad en su art. 10.
Quienes se abstienen de delinquir pero que no interiorizan los valores de la norma

(delincuentes por conviccin). Frente a estos sujetos se salva la crtica anterior, pero
nos encontramos con una sociedad de descontentos que son ciudadanos que no
participan en sociedad al no comulgar con el consenso normativo penal. Es la minora
frente al terror penal.
Son insalvables estas crticas? qu podemos hacer?
En primer lugar reconocer que los riesgos apuntados respecto a los colectivos vistos no
han de ser sobredimensionados. Porque la oposicin a las normas por parte de los individuos
no es en su conjunto, sino frente a especficas reglas. La disidencia no es tan espectacular y
por ello no debemos hablar de terror penal. Seguramente, las normas con las que se produce
friccin son puntuales y no se puede o debe hablar de minoras excluidas absolutamente de
la participacin social.
De igual modo hay que potenciar que las dems instancias de control funcionen y que lo
que aparezca en la norma, sus valores, sean mayoritariamente secundados, para evitar la
tensin social.
- 12 -
Trascendencia de la funcin de motivacin

Afirmar la funcin de motivacin del Derecho penal conlleva, inicialmente, dos
consecuencias importantes:
- Que el derecho penal slo puede dirigir su motivacin a los sujetos motivables.
Puede el derecho penal responder frente a los menores o a los incapaces o dementes?
Puede hablarse de la Responsabilidad penal del menor?
- Que el derecho penal slo puede interesarse por conductas motivables a la hora de
establecer mandatos o prohibiciones.
Pueden prohibirse los comportamientos imprudentes? Un comportamiento imprudente
es motivable?
La funcin promocional del derecho penal.
Quienes proponen esta funcin promocional se basan en que el derecho penal no puede
limitarse a defender o preservar un orden social, ya que esto significara que el derecho penal
est de acuerdo con tal orden social, pese a que sea imperfecto. Es por ello que el derecho
penal debe ir ms all asumiendo una funcin de promocin, de mejora del orden social.
Sin embargo, la propuesta de esta funcin ha sido cuestionada porque
-
La respuesta penal es negativa (aflictiva, castigo, sancin) y tal tipo de respuesta

imposibilita una funcin de promocin.
La funcin de promocin no es competencia del derecho penal, sino de la poltica

social. De forma que si el derecho penal interviene en esta funcin, est reconociendo
el fracaso de la poltica social, pero asumiendo (contemporizando con) la misma.
- 13 -
Esta funcin se considera incompatible con principios irrenunciables del Derecho

penal (legalidad, certeza, seguridad), al exigir normas penales generales y abstractas
en atencin a las posibilidades y estrategias del cambio social.
No obstante, podemos hablar de un efecto promocional del Derecho penal, dado que la
intervencin penal en distintos mbitos por ejemplo hacienda pblica, puede significar
recaudacin para desarrollar polticas sociales.
Funcin simblica del derecho penal
Hablar de funcin simblica del derecho penal es hablar de un derecho penal ficticio, un
derecho penal que est presente por simples exigencias de regulacin pero que no tiene
posibilidades reales de aplicacin o ejecucin.
Esta regulacin ficticia se propone, casi siempre, en mbitos en los que hay una gran
alarma social y una dificultad de tratamiento eficaz en la que el estado se encuentra
comprometido y acude al derecho penal
Este derecho penal simblico se ejemplifica en el tema del aborto consentido. El Estado
tiene la necesidad de intervenir penalmente (obligacin de proteccin) pero las normas penales
del aborto consentido no tienen vigencia normativa (un amplio sector de la colectividad que
desea abortar puede hacerlo pues no comulga con el valor de la norma) ni vigencia
sancionadora (el Estado no persigue a los abortistas y existen condenas tan slo testimoniales
o indultos)
El derecho penal simblico se significa con la finalidad de demostrar que el Estado s regula
y atiende a realidades en las que desea comprometerse por fines, en muchas ocasiones,
polticos.
Indague otros ejemplos de normas penales simblicas.
- 14 -
Resumiendo: Las funciones del derecho penal son la de proteccin de bienes jurdicopenales, lo que se propone mediante la funcin de motivacin, siendo discutible la funcin de
promocin del orden social a travs de sus normas. El derecho penal puede deslegitimarse
cuando desarrolle una funcin meramente simblica.
- 15 -
TEMA 2.
EL DERECHO PENAL OBJETIVO.
Podemos distinguir entre derecho penal objetivo y derecho penal subjetivo. Esta
clasificacin hace referencia a
- la potestad del Estado para sancionar, una potestad que viene limitada por unos principios
de intervencin: derecho penal subjetivo, como facultad estatal, (derecho penal
subjetivo)
- el conjunto de normas que regulan y ponen de manifiesto esta potestad, (derecho penal
objetivo)
Tradicionalmente, el derecho penal objetivo viene constituido por esas reglas establecidas
por el Estado que asocian al crimen (delito), como hecho, una pena, como consecuencia.
Desde otro punto de vista, el derecho penal objetivo incorpora otras reflexiones distintas del
delito y de la sancin (el delincuente, la vctima, etc) pero estas cuestiones las vamos a atender
en otras disciplinas (Criminologa, Victimologa, etc.)
1.- EL SUPUESTO DE HECHO: EL DELITO.

Ya sabemos que es un hecho contemplado por las normas penales. Pero este hecho
atrae una significacin dogmtica que es la que sigue:
El delito es una accin tpica, antijurdica, culpable y punible
Esta definicin va a explicarse con profundidad en las lecciones pertinentes a la llamada
teora del delito. Sin embargo en una aproximacin podemos decir que el delito o ilcito penal
es una
accin
comportamiento de un sujeto, por ej. disparar un arma contra otro con nimo de darle
muerte
tpica,
prevista en la norma penal: art. 138 CP espaol
antijurdica,
que contradice el derecho penal , por no estar justificada (no lo hizo en legtima defensa)
culpable
realizada por un sujeto responsable
punible
que recibe una sancin penal
2.- LA CONSECUENCIA JURDICA: LA SANCIN.

El concepto de respuesta como consecuencia del ilcito penal no abarca tan slo a la pena,
sino tambin a las medidas de seguridad y a la responsabilidad civil derivada del delito. Se
trata de categoras e instituciones conceptualmente diferenciables.
En este apartado vamos a conceptuar la pena y la medida de seguridad.
A)
LA PENA.
Aporta la nomenclatura de nuestra disciplina, el derecho penal.

Es una consecuencia jurdica del delito, consistente en una privacin de bienes jurdicos
prevista por la ley, impuesta por los rganos jurisdiccionales a la persona responsable del
delito.
- 18 -
Tema 2.- El Derecho Penal objetivo.
Justificacin:
Al ser algo negativo y significar un coste personal y social, hemos de explicar su sentido
para justificar su existencia.
-
En tal sentido se afirma que la pena es el medio de respuesta indispensable para

mantener las condiciones de la vida social, pues mediante su imposicin se evita el
recurso a la venganza privada de particulares, siendo una amarga necesidad.
Frente a esta concepcin de necesidad y utilidad de la pena, el abolicionismo

penal propone la supresin de la penas denunciando su falta de utilidad, ante la
ineficacia de la misma, que en ocasiones agrava an ms la situacin, a la par que
cuestiona la necesidad de la misma ya que se puede evitar la venganza privada por
otras vas como el arreglo amistoso entre la vctima y el delincuente, la justicia popular,
la mediacin, etc. Sin embargo no existe ninguna sociedad que haya prescindido de la
pena para dar respuesta a determinados conflictos sociales.
En el inters de justificar su presencia vamos a analizar los fines de la pena y su

fundamento. Para ello vamos a recorrer someramente las teoras que la doctrina propone:
1.- Teoras absolutas o retribucionistas:

-
Conciben a la pena como retribucin o castigo exigido por razones de justicia. Son
las teoras ms tradicionales.
El fundamento de la retribucin viene dado por diversas razones:

-
Religiosas: la pena es la expiacin del delito. Al igual que la justicia divina es

retributiva, como castigo causado por el mal, la justicia humana debe ser
retributiva. Es el ojo por ojo y diente por diente.
ticas: Kant propone que la pena slo puede ser retribucin, porque de otro
modo, si se aplica una pena para que el sujeto no vuelva a cometer delitos o para
- 19 -
que los dems sujetos se abstengan de delinquir, escarmentando en cabeza

ajena, lo que en realidad estamos haciendo es instrumentalizar al delincuente
para conseguir esos fines, y ello es ticamente inadmisible: el hombre es un fin
en s mismo y no debe ser instrumento de ninguna utilidad social.
-
Jurdicas: Hegel propone, con la metodologa de su dialctica, que el delito, al

ser la negacin del derecho, ha de ser respondido con la pena, que sera la
negacin del delito y, por tanto, la afirmacin del derecho vulnerado. (La pena es
la negacin de la negacin del derecho (delito), por tanto su afirmacin. El
derecho es la tesis, el delito la anttesis y la pena la sntesis).
Juicio crtico:
Estas teoras no cumplen ninguna utilidad social, porque, precisamente, la pena no puede
ser otra cosa que el castigo al delincuente.
Sin embargo, aportan el dato de la proporcionalidad de la pena, dado que la entidad de la
misma, al verse como castigo, va a depender de la entidad del delito, lo cual supone una
importante garanta: las penas no van a depender de otras consideraciones distintas al delito
(intereses preventivos, o ejemplarizantes, por ejemplo). Es el ojo por ojo, diente por diente, pero
no el ojo por diente o diente por ojo, que pudiera ser desproporcionado.
2.- Teoras preventivistas o relativas.

-
Son utilitaristas. Con la pena se trata de responder al delito para unos determinados
intereses sociales: que el delincuente mismo no vuelva a cometer delitos (prevencin
especial) y que la sociedad en general se abstenga de delinquir (prevencin general).
Por ello podemos hablar de dos tipos de prevencin general (dirigida a la colectividad)
y especial (dirigida al delincuente).
- 20 -
2.1. Prevencin general.

-
La prevencin general que despliega la pena est unida a la funcin de

motivacin tal como la concebimos en la actualidad.
Los planteamientos preventivistas generales son iniciados por Bentham y

Feuerbach. Para Bentham la pena ha de tener determinadas caractersticas: cierta y
ejemplar. De estos dos rasgos se entiende la finalidad preventivo general de la pena.
Al ser cierta, y no abstracta o indeterminada, es aprehendida por toda la colectividad y
la ejemplaridad consigue que quede grabada la pena en la mente de los asistentes.
De este modo se consigue, por la intimidacin, ese efecto inhibitorio pretendido. Por
ello son muy importantes para Bentham las solemnidades que rodean la ejecucin de
la pena: Una pena real que no fuese aparente, sera prdida para el pblico....El
grande arte es aumentar la pena aparente, sin aumentar la pena real, lo cual se
consigue, ya por la eleccin misma de las penas, ya por las solemnidades que
acompaan a la ejecucin de ellas.
Feuerbach, por el contrario, est ms preocupado por la determinacin de la pena en la

norma que por la ejecucin de la pena misma. La pena opera como coaccin psicolgica, como
amenaza, en el momento normativo, cuando se propone en la propia norma penal como
consecuencia del hecho delictivo que se prohbe. La ejecucin tiene para este autor un mero
sentido confirmativo.
-
Para estos autores, la prevencin general es concebida como amenaza, como

intimidacin que consigue la inhibicin de comportamientos. Sin embargo, ms
modernamente, se distingue, dentro de la prevencin general dos aspectos o tipos de
la misma:
Prevencin general negativa y prevencin general positiva.

-
La prevencin general negativa es la que acabamos de referir, en la que la

pena se concibe como amenaza o intimidacin a la colectividad.
- 21 -
La prevencin general positiva (estabilizadora o integradora) propone a la

pena con la funcin de informar a la colectividad de lo que se prohibe, reforzando la
confianza en el orden jurdico, posibilitando la confianza de los ciudadanos en su
ordenamiento, al demostrarse que el ordenamiento (la norma con su pena) realmente
funciona o se aplica cuando hay trasgresin de normas, lo que consigue fortalecer en
los ciudadanos una actitud de respeto al ordenamiento e integracin social. Del
mismo modo, la pena consigue que la sociedad asuma los valores de la norma
(respeto, ante la inhibicin de comportamientos).
Juicio crtico:
Respecto de la prevencin general negativa se corre el riesgo de legitimar el terror penal y
de vulnerar el principio de proporcionalidad pena/delito). Si de lo que se trata es de intimidar,
se puede incurrir en un modelo autoritario y desproporcionado. Si son estas necesidades de
prevencin las que definen la entidad de la pena, los delitos de gran extensin o predicamento
sern acreedores de penas mayores que los delitos que se cometan en menor medida, pese a
la entidad o gravedad de los mismos, lo cual contradice el principio de proporcionalidad que es
una garanta.
Ponga un ejemplo
-
Respecto de la prevencin general positiva, y en general para la pretendida funcin

de motivacin, se cuestiona la legitimada del derecho penal de educar a sus
ciudadanos, pues esta finalidad integradora puede afectar a la esfera de la actitud
interna del sujeto, vulnerando el derecho fundamental al libre desarrollo de la
personalidad. La pena no puede mantener esa pretensin, cosa distinta es que se
reconozca esa dimensin formativa como efecto, pero nunca como finalidad del
estado.
2.2.- Prevencin especial.

El pretendido efecto preventivo se dirige al delincuente, al propio individuo que ya ha
cometido el delito para prevenir que en el futuro vuelva a infringir la norma.
- 22 -
Es por ello que esta prevencin atiende a cada individuo en particular, ya que las
necesidades preventivas varan de un sujeto a otro.
Von Liszt, en su Programa de Marburgo establece que esta finalidad se cumple de forma
distinta segn el tipo de delincuente:
-
para el delincuente ocasional, la pena tiene un efecto recordatorio.
para el delincuente habitual corregible, la pena persigue la correccin o

resocializacin.
para el delincuente incorregible, la pena ha de conseguir la neutralizacin o

inocuizacin del sujeto.
Al igual que veamos en la Prevencin general, tambin hoy en da se habla de prevencin

especial positiva y prevencin especial negativa.
La prevencin especial negativa pretende el efecto inocuizador o neutralizador: la persona
que cumple condena, aislada en la crcel, ya no puede cometer el delito, est neutralizada su
capacidad delictiva.
La prevencin especial positiva, por el contrario, hace referencia a ese fin de reinsercin
social o resocializador que se pretende con el cumplimiento de la pena. Tanto la Constitucin
espaola, como la Ley General Penitenciaria, hacen referencia a este propsito: las penas
privativas de libertad y las medidas de seguridad estarn orientadas hacia la reeducacin y
reinsercin social y no podrn consistir en trabajos forzados (art. 25 CE)... Las instituciones
penitenciarias reguladas en la presente ley tienen como fin primordial la reeducacin y
reinsercin social de los sentenciados a penas y medidas penales privativas de libertad as
como la retencin y custodia de detenidos, presos y penados. (art. 10 LGP).
Juicio crtico a la prevencin especial:
Se afirma que mantener la finalidad preventiva especial para la pena puede derivar en
ocasiones a la impunidad. Se apuntan situaciones en que el sujeto no necesita ser reeducado o
- 23 -
neutralizado, por no existir el peligro de reincidencia: delincuentes ocasionales, de cuello

blanco, pasionales o que cometen delitos imprudentes.
-
Sin embargo esta afirmacin pone de manifiesto que se parte de una concepcin de
socializacin imprecisa y nada comprometida, pues tales sujetos s necesitan
socializarse, al haber demostrado con su comportamiento que, en situaciones lmite,
no saben resolver sus conflictos personales o econmicos por las vas que propone el
sistema social. Aunque esta situacin concreta no se reproduzca, puede haber otras
situaciones similares en las que el individuo comprometa las vas legales. Y no
reconocer esto significa mantener el paradigma de delincuente de clase social
marginada, desposedo, que perpeta la significacin de desigualdad social, ya que
por socializacin ha de entenderse ausencia de comportamientos delictivos de todos.
Cuestin distinta es que la socializacin de unos individuos sea ms fcil que en otros.
Analice el comentario precedente y exprese su opinin.

-
De igual modo, y por el contrario, las exigencias preventivo especiales vulneraran el

principio de proporcionalidad: frente al delincuente incorregible que, por ejemplo realiza
pequeos hurtos en grande almacenes, habremos de responder con una
neutralizacin perpetua inadmisible: cadena perpetua o pena de muerte. En la
legislacin de los Estados Unidos de Amrica, la reincidencia en tres o ms delitos,
con independencia de la gravedad del mismo, el delincuente es considerado
irrecuperable, lo que permite (u obliga en algunos estados) al Juez a condenarlo a
cadena perpetua.
Por ltimo, la resocializacin es una propuesta que est sometida a importantes

crticas respecto de su eficacia y legitimidad.
Opcional: Lea y analice el trabajo de Muoz Conde, Francisco: La resocializacin del

delincuente. Anlisis y crtica de un mito; en Cuadernos de Poltica Criminal 1979. Valore la
actualidad y proponga alternativas.
- 24 -
3.- Teoras mixtas o eclcticas.

Surgen como una solucin de compromiso entre las distintas teoras retribucionistas y
preventivistas. (Schmidhuser, ROXIN).
-
La pena encuentra en la retribucin su fundamento. Pero esta retribucin encuentra

unos lmites. Para que la retribucin (castigo, mal) se de, el individuo ha de haber
cometido un delito (limite mnimo: culpabilidad) y la entidad de la pena no puede
sobrepasar la gravedad del hecho cometido (lmite mximo: proporcionalidad).
La pena tiene una finalidad preventiva que se reconoce en los distintos momentos
que recorre.
En el momento normativo (conminacin penal) el legislador persigue un fin preventivo

general.
En el momento aplicativo (determinacin de la misma para el concreto delincuente en

el juicio) la pena pretende efectos preventivo generales (se constata que la pena se
aplica en realidad) y preventivo especiales (ya que la determinacin se adecua al
concreto sujeto)
En el momento ejecutivo (cumplimiento por el delincuente) la pena va orientada a ese

efecto resocializador o preventivo especial.
Analice la siguiente afirmacin: las teoras eclcticas ms que superar a las anteriores
teoras, suman las crticas de stas y, por tanto, no resuelven el problema planteado.
- 25 -
B) LAS MEDIDAS DE SEGURIDAD.

- Qu son las medidas de seguridad?
Son un conjunto de respuestas de distinta naturaleza, previstas por la ley, que pretenden la
consecucin de un fin preventivo especial frente a aquellos sujetos que revelan un elevado
ndice de peligrosidad criminal. Su necesidad se pone de manifiesto, por ejemplo, en aquellos
casos en que el sujeto ha realizado un comportamiento ilcito (golpear, robar) y no es posible
aplicarle una pena porque, por ejemplo, no es culpable: un menor, un demente, etc.
-
La aparicin de las medidas de seguridad junto a la pena, como sanciones

derivadas del ilcito penal pone de manifiesto la existencia de un sistema dualista, por
contraposicin al sistema monista que slo contempla una nica sancin (la pena).
El fundamento de la medida de seguridad va unido a la orientacin intervencionista

del Estado Social. Frente al Estado liberal que confiaba en la autorregulacin y
resolucin de problemas sociales por el sistema mismo, el Estado social es
intervencionista ante la desconfianza de esa autorregulacin. En el mbito penal, se
constataba que la pena, como reaccin, se mostraba insuficiente para responder ante
la elevada tasa de reincidencia, y para responder frente a los ataques a los bienes
jurdicos por parte de sujetos a los que no cabra aplicar la pena, dado que sta se
fundamenta en la culpabilidad y los sujetos eran declarados no culpables (dementes,
menores, por ejemplo).
Surge la medida de seguridad que se fundamenta en la peligrosidad criminal de

los sujetos. La peligrosidad criminal se concibe como la relevante probabilidad de que
una persona cometa en el futuro un comportamiento constitutivo de delito. Por tanto la
medida de seguridad se impone no por la culpabilidad del sujeto, sino por su
peligrosidad criminal.
Cmo medir esa peligrosidad criminal? Hay aqu un mbito en el cual los
conocimientos de la criminologa se aplican: el psiquiatra, por ejemplo, analiza los
factores de riesgo que hacen probable la futura comisin de delitos: rasgos personales,
- 26 -
inteligencia, entorno social y la relacin con l. Se basa en hiptesis que tienen su

origen en la criminologa aunque sea fijndose sobre todo en las teoras psicolgicas.
-
Estamos ante un juicio de pronstico en el que el Estado va a tomar medidas en

base a un juicio que puede resultar errneo. Y es por ello que, para encontrar una
limitacin ante las importantes consecuencias que se derivan de ese juicio y afianzar
garantas ante la intervencin penal, objetivizando lo ms posible, se propone:
Vinculacin de la medida de seguridad a los sujetos que ya hayan cometido un

hecho considerado como delito. Por tanto, slo son admisibles las medidas de
seguridad postdelictuales, lo que no ha ocurrido siempre, dado que en ocasiones no
muy lejanas se ha permitido, por ejemplo, detener o internar preventivamente a
vagabundos, prostitutas, toxicmanos, por el mero hecho de serlo, sin haber realizado
previamente una conducta delictiva. Y la simple pertenencia a esta clase de sujetos no
legitima al Estado para imponer medida de seguridad alguna. El CP espaol recoge
esta exigencia en el artculo, 95, 1,1
Relacin directa entre el hecho cometido, el juicio de peligrosidad que se emite y la

medida de seguridad a imponer. Si un sujeto realiza una actividad delictiva relacionada
con su dependencia a la droga, la medida de seguridad ha de ir dirigida a paliar la
peligrosidad criminal derivada de esta dependencia.
Respeto a la dignidad de la persona: no cabe la medida de castracin frente al

peligroso violador, por ejemplo.
Valore las medidas alternativas de castracin qumica en delincuentes sexuales en USA

que son alternativas a la crcel o a la pena de prisin perpetua
-
Establecerse en el seno de entidades o instituciones apropiadas. Para evitar el

fraude de etiquetas y que determinadas medidas de internamiento equivalgan,
materialmente, a autnticas penas por cumplirse en establecimientos penitenciarios,
o en centros de correccin que sean autnticas crceles.
- 27 -
Determinacin y proporcionalidad. Como la medida de seguridad tiene una finalidad

preventivo especial, su entidad y duracin ha de adecuarse al concreto sujeto al que
se le impone, lo que corre el riesgo de indeterminacin: un demente que realiza
pequeos hurtos podra estar confinado de por vida en un establecimiento psiquitrico
hasta que se cure. Por ello se propone una proporcionalidad atendiendo a la
duracin correlativa de la pena aplicable en el caso que el sujeto s fuera culpable
(aunque se discute la solucin porque la pena y la medida obedecen a distinto
fundamento culpabilidad/peligrosidad).
La pena y la medida de seguridad no son incompatibles, pues en ocasiones, como

resultado de un comportamiento delictivo al sujeto hay que aplicarle tanto la pena como la
medida de seguridad.
Se trata de casos en los que hay culpabilidad pero el sujeto necesita asistencia. Pensemos
en un delincuente drogadicto que haya de ser intervenido en una cura de desintoxicacin, pero
que en el momento de la comisin de los hechos no tena anuladas plenamente sus facultades.
Cmo ha de realizarse este cumplimiento de ambas respuestas penales?
El denominado Sistema Vicarial, que recoge la legislacin penal espaola (art. 99 CP),
establece que primeramente se ha de cumplir la medida de seguridad y, posterior y
eventualmente la pena. Porque puede que la pena ya no sea necesaria. Slo cuando sea
necesaria por razones preventivas, habr de aplicarse la pena, pero la duracin de la medida ya
cumplida, caso que sta fuera privativa de libertad, se la ha de descontar de la duracin a
cumplir de la pena privativa de libertad.
3.- RELACIONES DEL DERECHO PENAL CON OTRAS RAMAS DEL ORDENAMIENTO
JURDICO.
El derecho penal objetivo estudiado, en cuanto determina los supuestos de hecho a los que
atribuye consecuencias jurdicas, forma parte del ordenamiento jurdico relacionado con otras
ramas del mismo.
- 28 -
Las relaciones del derecho penal con otras ramas del ordenamiento son inevitables, pues el
ordenamiento jurdico, el derecho, es un todo genrico, una unidad en la que no deben
producirse contradicciones internas. Todas las ramas que lo integran se relacionan entre s en
mayor o menor medida.
Estas relaciones se producen fundamentalmente en dos situaciones:
1.- A la hora de definir el supuesto de hecho, la prohibicin. Se trata de formas o modos
de tcnica legislativa.
-
Elementos normativos de contenido jurdico. En ocasiones, el legislador penal, al

establecer qu manda o prohbe, utiliza expresiones o relaciona elementos que estn
definidos en otras ramas del ordenamiento. As, utiliza la expresin quiebra fraudulenta,
estafa de seguros, cosa mueble ajena, alimento nocivo bigamia, trabajadores, etc.
Tales expresiones que integran el supuesto de hecho pertenecen y son definidas en
otras ramas del ordenamiento jurdico (Derecho mercantil, laboral, civil, administrativo, etc.).
Hablamos entonces de elementos normativos (valorativos) de contenido jurdico que exigen
para su comprensin el significado que les otorga otra rama jurdica, porque no hay una
definicin desde el derecho penal.
Estos elementos normativos plantean serios problemas porque la claridad pretendida en
las normas penales queda debilitada al ser necesaria la bsqueda del contenido de
aspectos que conforman el supuesto de hecho. Adems, cuando el sujeto activo no tiene un
conocimiento exacto de su significacin, se plantean problemas de error que el derecho
penal no puede desconocer.
Sin embargo, pese a que, con carcter general y por exigencia de esa unidad del
ordenamiento jurdico, la significacin de esas expresiones o conceptos venga dada por
otras ramas del ordenamiento, ello no es siempre vinculante, ya que en ocasiones hay que
dotar de un significado propio penal a ese elemento normativo.
- 29 -
Un ejemplo lo tenemos en los delitos contra la propiedad donde se castiga el

apoderamiento de cosa mueble ajena. Por tal se entiende en el mbito civil algo distinto de
lo que ocurre en el mbito penal, ya que se considera en ste ltimo, por ejemplo, que la
fruta del rbol es cosa mueble (puede ser objeto de hurto o robo), mientras que para el
derecho civil espaol la fruta es un bien inmueble.
-
Las leyes penales en blanco. En esta ocasin, la norma penal, y tambin cuando
determina el supuesto de hecho, lo que prohbe, reenva directamente a otra rama del
ordenamiento para completar ese supuesto de hecho.
Por ejemplo. Una ley penal en blanco es la que nos muestra el art. 363,1 CPE que
castiga a ....los productores, distribuidores o comerciantes que pongan en peligro la salud
de los consumidores: 1.- Ofreciendo en el mercado productos alimentarios con omisin o
alteracin de los requisitos establecidos en las leyes o reglamentos sobre caducidad o
composicin....
Se observa ese reenvo a normas fuera del cdigo penal, porque para saber si ese
comerciante o productor ha realizado el delito, habremos de conocer el contenido de esas
leyes o reglamentos de caducidad o composicin que dicta la Administracin (derecho
administrativo).
Esta tcnica legislativa en que consisten las leyes penales en blanco, tambin plantea
problemas: desconocimiento y error sobre esas normas, as como vulneracin del principio
de legalidad y divisin de poderes, porque el contenido de lo que es delito no viene
determinado tan slo por el derecho penal (legislativo, legislador penal), sino, como en el
ejemplo propuesto, por la Administracin que dicta esas normas (el poder ejecutivo).
2.- En otras ocasiones, nada alejadas de las anteriormente descritas, tambin se producen
relaciones con otras ramas del ordenamiento, porque el derecho penal comparte con ellas
idnticos contextos de control. No olvidemos que el derecho penal es la ultima ratio del control
social y que interviene cuando los anteriores fallan (carcter subsidiario).
- 30 -
De una manera muy acusada puede observarse este fenmeno con el Derecho
Administrativo Sancionador.
El derecho administrativo surge cuando la Administracin (el Estado, Poder Ejecutivo), por
diversas razones (polticas, de efectividad, etc.) asume una facultad sancionadora mediante sus
leyes y mecanismos administrativos.
Esta facultad sancionadora puede ser:
Disciplinaria: ejercida sobre los funcionarios y dems sujetos vinculados a la administracin
por especiales deberes y relaciones jurdicas, o
Correctiva: ejercida sobre el conjunto de ciudadanos en cuanto administrados y ante
situaciones especficas (multas de trfico, por ejemplo).
Asistimos, por tanto a dos sistemas sancionadores muy importantes (el penal y el
administrativo) que se ocupan en ocasiones de idnticos contextos: por ejemplo, el fabricante
de productos alimenticios que ofrece alimentos nocivos en el mercado, infringe un precepto
penal que se solapa tambin con la infraccin administrativa establecida en el Cdigo
alimentario.
Sin embargo, nadie puede ser sancionado dos veces por el mismo hecho (Principio de ne
bis in idem) por lo que slo uno de los sistemas sancionadores ha de operar.
Cmo diferenciar el sistema sancionador que ha de actuar?
La respuesta es muy trascendente porque las consecuencias de someterse a uno o a otro
sistema sancionador son muy distintas, como se observa del siguiente cuadro:
- 31 -
SISTEMA SANCIONADOR
ADMINISTRATIVO
PENAL
- La sancin no puede equivaler a pena, ni la

administracin Civil puede imponer sanciones
que directa o subsidiariamente impliquen
privacin de libertad (art. 25,3 CE)
S caben penas privativas de libertad
- La sancin es menos estigmatizadora
La sancin es estigmatizadora
- No se atiende al carcter subjetivo del ilcito: Distingue entre delitos dolosos o imprudentes
aparcar imprudentemente o de manera
presuncin de inocencia
intencional no tiene relevancia
- El juez es juez y parte (la Administracin)
Independencia judicial
El dato de ir a uno o a otro sistema sancionador, lgicamente, se decide por la naturaleza

del hecho, lo que exige definir cundo estamos ante un ilcito penal y cuando, por el contrario,
nos encontramos ante un ilcito administrativo.
La diferenciacin doctrinal organiza diversas teoras. Para algunos la diferencia es
cualitativa, existiendo una distincin ontolgica, rescatando la idea de que los ilcitos penales
comprometen bienes jurdico penales y los ilcitos administrativos no.
Para otro sector doctrinal la diferencia es meramente cuantitativa, no existiendo sino
distinciones graduales de afeccin al bien jurdico (es delito la defraudacin a hacienda de ms
de 15 millones de pesetas y por debajo es infraccin administrativa)
Indague una solucin eclctica o mixta de ambas posturas.

Haga su particular resumen de esta leccin.
- 32 -
TEMA 3
El derecho penal subjetivo.- Lmites a la potestad punitiva del Estado.
Ya vimos que el derecho penal subjetivo se significaba como la potestad del Estado para
sancionar, una facultad de titularidad estatal, como frmula de control. En este punto, vamos a
delimitar tal facultad analizando los lmites de la misma.
Tales lmites vienen, esencialmente, derivados del concepto mismo del derecho penal (a) y
del marco jurdico social en el que opera el mismo (b). De un modo residual puede tambin
reconocerse un lmite a la intervencin del Estado en aquellas situaciones en que el sujeto,
concretamente la vctima, renuncia a la tutela estatal del conflicto, por propia voluntad (c). Esto
ltimo sucede en los casos de delitos perseguibles a instancia de parte, en los que es
necesaria la denuncia o querella del interesado (delitos de injurias, calumnias, atentados a la
libertad sexual...). Pues caso de no darse tal inters de la parte afectada, el Estado no puede
intervenir.
-
Lmites materiales o derivados del concepto y sentido del derecho penal.
Estamos ante lmites materiales decididos por las mismas bases de sustentacin del
derecho penal y que mantendran su significacin con independencia del sistema en el que ese
derecho penal acta.
Se apuntan como tales limitaciones:
1.- El principio de proteccin de bienes jurdicos
Porque la intervencin del Estado slo es posible cuando se comprometen bienes jurdico
penales. Tal principio define las labores de reforma penal, por lo que se han de criminalizar
aquellos supuestos en que aparezcan bienes jurdico-penales afectados y se han de
decriminalizar las situaciones donde no vengan afectados los bienes jurdico-penales.
2.- El principio de intervencin mnima

Tal principio atrae dos notas
a)
carcter subsidiario: el derecho penal es el ltimo recurso estatal para resolver o

responder al conflicto, dado el elevado coste social que conlleva (gravedad de las
sanciones). Por ello el derecho penal ha de actuar cuando han fallado los controles
previos, esto es, cuando no funcionen o sena eficaces otras medidas distintas de las
penales.
Tal carcter est muy descuidado, pues la sociedad, la opinin pblica reclama
continuamente lo contrario en la confianza de resolver la situacin: intervencin penal y
endurecimiento de penas.
b)
carcter fragmentario: vinculado a la proteccin de bienes jurdicos. El derecho penal

no protege todos los bienes jurdicos, sino los ms importantes y, respecto de stos,
los protege ante los ataques ms graves.
3.- El principio de utilidad

Un derecho penal intil, ineficaz, traiciona su sentido de medio de resolucin de conflictos,
y quedara deslegitimado. Es por ello que son muy importantes los estudios estadsticos que
pueden demostrar la utilidad de las propuestas penales, aportando valiosos argumentos a la
presencia del derecho penal. Sin embargo la utilidad por s misma no es determinante, pues
debe matizarse con el resto de principios: la pena de muerte es til pero no respeta la dignidad
del ser humano.
4.- El principio de respeto a la dignidad de la persona.

Tal principio viene reiteradamente consagrado en distintas manifestaciones del Derecho. La
Constitucin espaola del 78 ha expresado su reconocimiento a la dignidad humana, con lo que
tal dignidad ha de ser tenida en cuenta en todas las manifestaciones de sometimiento del
- 34 -
Tema 3.- El Derecho Penal subjetivo. Lmites a la potestad punitiva del Estado.
individuo al Estado, y por ello en las relaciones que se derivan de la aplicacin del derecho
penal: abolicin de la pena de muerte, replanteamiento de la pena privativa de libertad,
eliminacin de la tortura, de los trabajos forzados, carcter voluntario del tratamiento
penitenciario, etc.
Limites formales, derivados del contexto jurdico social en el que opera el

derecho penal.
Nos referimos a los recortes que ha de sufrir la intervencin penal del Estado ante las
exigencias que el orden jurdico social propone. Tal vara segn la sociedad en la que el
derecho penal interviene. En nuestro caso tales limitaciones se extraen de las exigencias
Constitucionales: el modelo de Estado social y democrtico de derecho. Los principios/lmite
que se derivan son los que siguen:
1.- Principio de intervencin legalizada. El principio de legalidad.
La intervencin punitiva estatal (la determinacin de lo que est prohibido, la determinacin
de las consecuencias, su aplicacin y ejecucin) est sometida a la Ley.
La vinculacin del Estado a la Ley (tambin del derecho penal como manifestacin del
Estado) surge con el Iluminismo, el Estado Liberal, por el que la manifestacin de la soberana
popular en la letra de la ley implica serios recortes al Estado Absolutista.
En este tenor, Feuerbach, desde su visin preventivista general concibe un derecho penal
que informe desde las normas sobre qu es delito y cmo est castigado, para procurar la
abstencin de la comunidad para cometer esos hechos. Es el principio de Nullum crimen,
nulla poena sine lege. No hay delito ni pena sin una ley que as lo establezca. Este principio se
incorpora en todas las legislaciones conocido como el principio de legalidad, que llega a
nuestros das como un principio irrenunciable
Garantas formales. Tal principio convoca unas garantas FORMALES muy importantes
que abundan en la idea de seguridad jurdica para los ciudadanos (formalizacin del control):
- 35 -
A)
Garanta criminal: ningn hecho puede ser considerado delictivo sin una ley que
lo considere como tal (nullum crimen sine lege).
B)
Garanta penal: no se aplicar ninguna sancin sin establecimiento de la misma

por ley (nulla poena sine lege)
C)
Garanta jurisdiccional: nadie puede ser condenado al cumplimiento de una

sancin sino en virtud de sentencia firme, pronunciada por un juez competente
segn ley.
D)
Garanta de ejecucin. La sancin impuesta por ese juez competente ser

ejecutada en la forma descrita en la ley.
Como puede observarse, es la Ley la que define los delitos, las penas, su aplicacin y
ejecucin.
Garantas materiales. Pero no basta con estas garantas, porque pueden quedarse
materialmente sin contenido si no se exige que la Ley sea una ley previa (anterior a la
perpetracin) escrita y estricta (expresin de la soberana popular). Por ello se matiza la
expresin de Feuerbach: Nullum crimen, nulla poena sine stricta, scripta y praevia lege. De
nada sirve que lo diga la ley si por ley no entendemos una norma consensuada derivada del
pueblo y no de la Administracin, o si tal ley resulta que entra en vigor despus de haberse
cometido el hecho. Son las garantas MATERIALES que matizan muy convenientemente las
garantas formales alcanzando una mayor seguridad. Porque estas garantas materiales
proponen:
1.
Excluir la analoga: que el juez aplique normas a un hecho no regulado pero que
guarda semejanzas (analoga) con otro hecho que s aparece regulado en la ley. (el juez no
puede aplicar las normas penales de orden pblico en una manifestacin autorizada y que
trascurre sin incidentes)
2.
Excluir la costumbre (los usos) como fuente de regulacin penal. Ha de tratarse de
una norma escrita. El juez tampoco puede fundamentar su sentencia en la costumbre.
- 36 -
3.
Exigir que la norma sea de rango de Ley. No sirve cualquier norma para regular el
conflicto penal. Son normas derivadas del Poder Legislativo, no las que dicte la Administracin
(Poder Ejecutivo).
4.
Normas claras, evitando la ambigedad y las clusulas generales. Se exige certeza
y taxatividad, para que el ciudadano adquiera esa seguridad que preside el principio de
legalidad.
5.
Prohibicin de la retroactividad penal (que una norma se aplique para hechos
cometidos con anterioridad a su vigencia). La ley aplicable ha de ser anterior al hecho, para que
el ciudadano sea debidamente informado (motivacin y seguridad).
De esta manera, nos damos cuenta cmo se est limitando el arbitrio judicial (poder judicial)
y el poder poltico (poder ejecutivo) para que todo el sistema penal este sometido y definido
desde el Poder legislativo.
Y al poder legislativo se le va a exigir no slo claridad en las normas y taxatividad, sino
que, se le va a reclamar, en nuestro sistema, que la norma no sea una norma cualquiera
derivada del Poder legislativo, sino una LEY ORGNICA.
Crisis del principio de legalidad. Aunque las leyes, la propia Constitucin, limitan la
creacin y aplicacin de las normas penales, el principio de intervencin penal legalizada corre
una serie de riesgos que se ponen de manifiesto, por ejemplo: si el legislador hace uso de
expresiones en la norma que dificultan su comprensin, o se reconoce que, en casos, las
decisiones judiciales vienen guiadas por prejuicios o presiones sociales que desconocen los
contenidos de la ley, o cuando el legislador penal deja en manos de la Administracin la
determinacin de lo que prohbe al hacer remisin a normas de inferior rango a Ley. Estos
riesgos ponen de manifiesto la crisis del principio y han de denunciarse en un Estado de
Derecho.
De igual modo, la imposibilidad de que el legislador pueda establecer normas que
contengan todos los datos de un supuesto de la realidad, le lleva a formular normas penales en
- 37 -
base a abstracciones. Se prohbe dar muerte a otro (homicidio), pero no todos los homicidios
son iguales y su respuesta va a exigir de la aplicacin e interpretacin de distintas normas
Ejercicio: Observe las garantas formales y penales de la intervencin legalizada en las
siguientes normas, comente a qu tipo de garanta se refieren
art. 25 CE
art. 24,2 CE
art. 117 CE
art. 81 CE
art. 1.1 Cp espaol
art. 1.2 Cp espaol
art. 2.1 Cp espaol
art. 2.2 Cp espaol
art. 3.1 Cp espaol
art. 3.2 Cp espaol
art. 4.1 Cp espaol
art. 4.2 Cp espaol
Ley Orgnica General Penitenciaria y Reglamento de desarrollo

Comente su parecer sobre el art. 4.3 Cdigo Penal espaol.
2.- Principio de culpabilidad.

Por este principio limitador de la facultad del Estado en el mbito penal, podemos entender
varias cuestiones:
-
En primer lugar, que el autor de un hecho responde slo si es culpable

(responsabilidad subjetiva), esto es, si se demuestra su intervencin en el hecho y es
considerado responsable de sus actos: Un demente puede haber intervenido en el
hecho pero no es culpable. Aqu la culpabilidad es vista como fundamento de la
pena. La evolucin y significado de este concepto se analizarn en su leccin.
- 38 -
En segundo lugar, que no es admisible la responsabilidad objetiva. Tal ocurra

cuando a un sujeto se le haca responsable de TODAS las consecuencias de su
actuacin, aunque estas no fueran previsibles. Porque el derecho penal solamente
puede prohibir conductas que van dirigidas dolosamente a producir un resultado lesivo
y conductas que previsiblemente producirn un resultado lesivo. No hace mucho
tiempo, era posible que una persona respondiera de todos los posibles resultados
previsibles o no previsibles, si su actuacin inicial era ilcita (principio de versari in re
illicita). Esta responsabilidad objetiva queda eliminada por el respeto del principio de
culpabilidad.
Ejemplo: Manuel, que huye de la polica en un coche robado colisiona con otro coche debido
a que, de manera imprevista, una de las ruedas del automvil se sale del eje.
Caso de que se produzcan lesionados o muertos debe responder Manuel de tales lesiones
o muertes?
-
Por ltimo, tambin la culpabilidad es tenida en cuenta no ya para fundamentar la

pena, sino para definirla (determinar su entidad o duracin). Se entiende, por parte de
la doctrina, que la culpabilidad es graduable y que se matiza (atenuantes,
agravantes).
3.- Principio de non bis in idem.

Nadie puede ser sancionado dos veces por un mismo hecho.
Se trata del principio ms consensuado por la doctrina, pese a que no tenga un reflejo
directo en nuestra Constitucin. Sin embrago, no por ello deja de estar exento de problemas
que se plantean con el derecho administrativo, ya que un mismo hecho puede estar
contemplado por normas penales y por normas administrativas. Por ejemplo cuando un interno
intenta evadirse de un establecimiento penitenciario, su comportamiento est previsto como
delito (art. 468 CP) y tambin como falta muy grave (art. 108 e, del Reglamento Penitenciario) y
ello conlleva la asignacin dos tipos de respuestas sancionadoras.
- 39 -
Es admisible la concurrencia de sanciones administrativas y penales? El principio non bis

in idem, segn nuestro Tribunal Constitucional, no se vulnera cuando las sanciones obedecen
a distinto fundamento y se da una especial relacin de sujecin con la Administracin, lo que
ocurre con los reclusos que cumplen condena, por ejemplo.
En otras situaciones no es posible esta acumulacin de sanciones: por ejemplo el productor
que incumple la normativa sobre vertidos residuales y vulnera el medio ambiente. En este caso
no se pueden acumularse las sanciones y ha de darse preferencia a los Tribunales de orden
penal.
4.- Principio de proporcionalidad.

Este principio afecta a la entidad de las penas. Su significacin propone que stas se
adecuen a la entidad de los delitos: al delito grave le ha de corresponder una pena grave, a un
delito menos grave la pena debiera ser menos grave y a los delitos leves o menores la pena
debiera ser menor. Tal principio, indirectamente, lo encontramos consagrado en el art. 13 del
Cdigo Penal espaol.
Pero la gravedad del delito no se establece slo por los resultados (muerte frente a herida
superficial), sino que se toma muy en consideracin la gravedad del ataque o la forma de
llevarlo a cabo. As nuestro derecho penal considera ms grave una herida superficial
intencionada que una muerte imprudente, dado que en un caso se realiza con dolo (intencin) y
en la otra puede haberse debido a una imprudencia de muy escasa entidad.
Observe el artculo 621,2 del Cdigo Penal espaol y la pena que recibe ese homicidio
imprudente.
Subyacen en este principio razones estrictas de Justicia y equidad, que deben diferenciar
las respuestas segn el hecho cometido, pero tambin por otras razones: una pena
desproporcionada puede tener efectos crimingenos (si la sustraccin no violenta de una cosa
estuviera castigada con pena de muerte, como histricamente se dio, el autor no dudara en
matar al testigo que puede denunciarlo).
- 40 -
TEMA 4
Las fuentes del derecho penal y su interpretacin.
-
FUENTES.
Las fuentes del derecho, en general, vienen recogidas en el Ttulo Preliminar del Cdigo
Civil espaol. El art. 1.1 Cc seala que Las Fuentes del ordenamiento jurdico espaol son la
ley, la costumbre y los principios generales del derecho y segn el art. 1.6 Cc La
jurisprudencia complementar el ordenamiento jurdico con la doctrina que, de modo reiterado,
establezca el Tribunal Supremo al interpretar la ley, la costumbre y los principios generales del
derecho.
Sin embargo, en el derecho penal espaol, el sistema de fuentes tiene unos rasgos
peculiares que deciden un sistema especfico por exigencias del principio de legalidad.
Cules son las formas de expresin jurdica propias del derecho penal?
La ley.- Podemos afirmar que asistimos al monopolio de la ley como expresin jurdica
del derecho penal. Pero, de qu tipo de ley hablamos? Porque la expresin ley puede hacer
referencia a diversas manifestaciones jurdicas como el Decreto ley, Decreto Legislativo, ley de
Cortes o Ley orgnica; frmulas que responden a distintas necesidades y requisitos de
aprobacin.
Al constatarse que la aplicacin del derecho penal recorta las libertades de los sujetos o
que, dada la entidad estigmatizadora de las sanciones, se resiente el honor del reo, la doctrina
entiende que la norma adecuada para regular la materia penal es la Ley Orgnica, dado que el
art. 81 de la CE establece que Son leyes orgnicas las relativas al desarrollo de los derechos
fundamentales y de las libertades pblicas...
Por ello, tanto las normas penales que definen delitos y asignan penas, como las normas
relativas a su aplicacin (garanta jurisdiccional) y ejecucin (garanta de ejecucin), van a tener
esa naturaleza de Ley Orgnica que exige una mayora absoluta del Congreso en una votacin
final obre el conjunto del proyecto (art. 81,2 CE).
Sin embargo, esta reserva de ley Orgnica debe matizarse valorando el papel que juegan
otras las otras fuentes del derecho.
La costumbre. Pese a que no puede ser fuente directa, dadas las exigencias del principio
de legalidad, la costumbre puede jugar un importante papel interpretativo, al explicarnos la
significacin social o usual de algunas expresiones que el legislador utiliza en la norma: qu
significa exhibicin obscena, favor sexual, por ejemplo.
Los principios generales del derecho. Juegan un papel muy residual en el sistema
general de fuentes. El propio Cdigo Civil (art 1.4) establece que se aplicarn en defecto de ley
o costumbre, sin perjuicio de su carcter informador del ordenamiento jurdico. Y en el mbito
penal su papel es muy reducido. Se apunta el principio procesal in dubio pro reo que establece
que en caso de duda sobre las pruebas de cargo respecto del reo, ste ser absuelto.
La jurisprudencia. Es la doctrina establecida por los Tribunales Superiores de Justicia, a
travs de sentencias reiteradas y coincidentes. A diferencia de los sistemas de corte
anglosajn, donde los precedentes jurisprudenciales son fuente primaria, en nuestro sistema la
jurisprudencia no es fuente directa, ya que se vulnerara el principio de separacin de poderes.
Por tanto las decisiones jurisprudenciales no vinculan a la actuacin de otros tribunales. Sin
embargo, el papel de la jurisprudencia ha sido muy significativo, al configurar diferentes
categoras penales que se han trasladado a las normas penales y al reconocerse una clara
tendencia a seguir las pautas jurisprudenciales en la prctica judicial.
Una importante excepcin la constituye la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional, ya que
el art. 5.1 de la Ley Orgnica del Poder Judicial establece el carcter vinculante de la
jurisprudencia del tribunal Constitucional para todos los tribunales. Y de igual modo puede
entenderse una fuente negativa, porque si el Tribunal Constitucional declara la
inconstitucionalidad de una norma penal, sta queda derogada.
Los tratados internacionales. De acuerdo con el art. 96 CE, una vez firmados por Espaa
y publicados en el BOE, los tratados internacionales pasan a formar parte del derecho interno.
De esta forma, al ser derecho positivo pueden interesar al derecho penal: a) como recurso de
- 42 -
Tema 4.- Las fuentes del Derecho Penal y su interpretacin.
interpretacin (art. 10,2 CE) que apuntaremos seguidamente en esta misma leccin, y b) como
normas de reenvo (leyes penales en blanco) para satisfacer el significado de determinados
delitos (vase el art. 371 del cdigo penal espaol)
Las normas de derecho comunitario. El derecho de la Unin Europea tiene repercusiones
en el derecho interno espaol, al ser Espaa miembro de la misma. Las normas de aplicacin
directa (Reglamentos) o indirecta (Directivas) pueden determinar el sentido de las normas
penales, bien por la remisin a sus normas (leyes penales en blanco), bien por determinar
nuevas figuras penales (delitos contra la Hacienda Pblica Comunitaria). En idntico sentido,
son importantes las consecuencias relativas a la extradicin de delincuentes entre los Estados
miembros.
EL CDIGO PENAL Y LAS LEYES PENALES ESPECIALES.
Las normas penales son punto obligado de referencia, pues en ellas se establece, por el
legislador, el mbito de lo prohibido o supuesto de hecho que es conminado o amenazado
con una sancin penal. La realidad normativa viene reflejada tanto en el Cdigo Penal como en
las llamadas Leyes penales especiales.
1.- El Cdigo Penal. Es un cuerpo normativo sistematizado. Los cdigos son precisamente
eso, normas que aparecen relacionadas entre s, en un sistema orgnico que vincula sus
preceptos. A diferencia de la etapa precodificadora, donde las normas aparecan en colecciones
yuxtapuestas, sin relacionar y en las que se podan advertir contradicciones, los Cdigos
penales, que nacen bajo el influjo de las ideas de la Ilustracin (fines del XVIII y principios del
XIX) aportan, con su estructura, mayor claridad y seguridad jurdicas. A su vez, con la
codificacin se afianzan garantas y derechos, eliminando la arbitrariedad, la presencia de
elementos religiosos, y humanizando las penas, el procedimiento penal, precisamente como
exponente de las nuevas ideas de los ilustrados que reaccionaron crticamente a los excesos
anteriores.
- 43 -
El actual Cdigo penal (1995) tiene diversos antecedentes o Cdigos anteriores que
reflejaron el sentir poltico de su poca y su contexto social: desde el primer cdigo de 1822, de
corte liberal, hasta el actual de 1995, podemos asistir a una evolucin en la que encontramos
los cdigos de 1848 (liberal moderado), 1870 (liberal progresista) 1928 (dictatorial), 1932
(progresista) 1944 (autoritario franquista), Texto revisado de 1963 y el Texto refundido de 1973
que fue reformado desde la poca de la transicin democrtica en 1976, 1977, 1983 y 1989,
principalmente.
Tambin el actual cdigo ha sido sometido a reformas por Ley Orgnica 11/1999 y Ley
Orgnica 3/ 2002.
Nuestro cdigo participa de una estructura que lo sistematiza en un Ttulo Preliminar y en
tres libros: El Ttulo Preliminar en sus nueve artculos establece las lneas de garantas penales
y de la aplicacin del derecho penal. Seguidamente, el libro Primero se ocupa de las
disposiciones generales sobre los delitos y las faltas, las personas responsables, las penas, las
medidas de seguridad y dems consecuencias de la infraccin penal. Por su parte, el libro
segundo, que principia con el artculo 138, determina los delitos y sus penas y, por ltimo, el
libro tercero, iniciado con el art. 617, se ocupa de las faltas y sus penas. A ello se unen las
disposiciones adicionales, transitoria, derogatoria y finales.
En los materiales que siguen vamos a estudiar, como objeto de la Asignatura de Derecho
Penal, Parte General, precisamente el Ttulo Preliminar y el Primero de los Libros, no sin hacer
referencia a algunas figuras de la Parte Especial (libros Segundo y Tercero) que facilitan las
explicaciones, pero que sern objeto de otra Asignatura (Derecho penal, Parte Especial).
2.- Leyes penales especiales.- Como sabemos el derecho penal espaol no se contiene
nicamente en el Cdigo Penal. Al margen, y no menos importante, encontramos una amplia
legislacin penal especial.
Su sentido y presencia obedecen a varias razones, de tcnica legislativa, de oportunidad
poltica o de unidad de tratamiento de una materia que exige de la coordinacin de diferentes
ramas del ordenamiento, que aconsejan la presencia de leyes penales especficas.
- 44 -
Su vigencia viene reconocida en el artculo 9 de nuestro Cdigo Penal por el que se declara
la aplicabilidad de las disposiciones del Ttulo Preliminar del Cdigo a tales leyes y el carcter
supletorio del Cdigo penal.
A ttulo de ejemplo podemos encontrar la Ley sobre el ejercicio de gracia e indulto, Ley de
responsabilidad penal del Menor, Ley de extradicin pasiva, Cdigo penal Militar, Ley Orgnica
General Penitenciaria, etc.
LA INTERPRETACIN DE LA NORMA PENAL.
1.- Introduccin.- La interpretacin de la norma penal permite comprender el sentido y

alcance de las normas aplicables. Dado que el legislador formula normas abstractas, sin la
riqueza del caso concreto, el juez, principalmente, ha de fijar el significado de las normas para
decidir cul o cules de ellas se ajustan al caso que ha de juzgar.
Luisa, de 17 aos de edad, atropella, con intencin de matarlos, a su exnovio Jos y a su
compaera Manuela, a los que hiere de gravedad. Luisa estaba bajo la influencia de bebidas
alcohlicas.
Qu norma aplicamos? Porque no nos encontramos con una norma penal que establezca:
La mujer menor de edad que en estado de intoxicacin etlica realice, mediante un vehculo de
motor para cuyo uso no tiene permiso, una tentativa de homicidio contra dos personas a las que
hiere de gravedad por motivos pasionales, ser castigada con la pena privativa de libertad
tantos aos de prisin....
Por el contrario, el juez se encuentra con la necesidad de dictar su sentencia y
fundamentarla en las normas diversas que contemplan la minora de edad, los mviles, la
tentativa, el homicidio, las lesiones, la pluralidad de sujetos pasivos, etc. Y al trabajar con
estas normas, ha de fijar su significado, esto es interpretarlas.
- 45 -
La interpretacin debiera estar sometida a reglas, para evitar que cada juez interprete segn
su criterio y se manifieste la inseguridad que provoca el que un juez sentencie en un sentido
diferente (o contrario) a otro juez, en temas tan importantes como es la privacin de libertad.
Por ello, se habla de la labor creadora del juez al interpretar la norma, pues no realiza una
simple labor mecnica, sino que concretiza el significado real, material, de las leyes penales.
Esta leccin va dirigida a establecer las pautas y clases de interpretacin y los problemas
que suscitan relativos a la seguridad y certeza jurdica.
-
La interpretacin se centra en la actividad de subsuncin: un hecho se subsume en

una norma porque se verifica que la norma contempla ese supuesto y no otro
(inferencia deductiva). Para realizar esa subsuncin el juez se ayuda de una serie de
argumentos tcnicos de interpretacin o instrumentos que son materia propia de la
Lgica y en los que rige el sentido comn.
De igual modo, la interpretacin est directamente relacionada y limitada con el

principio de legalidad. El intrprete (Juez) no puede inventar normas o contradecir su
significado.
La interpretacin es interesada. Porque la interpretacin no es neutral: el juez se

decide por uno u otro recurso interpretativo cuando conoce el resultado a que le lleva
esa interpretacin. la interpretacin es el resultado de un resultado (Radbruch).
2.- Clases de interpretacin.

a)
-
en atencin a los sujetos o fuentes de interpretacin:

Autntica: es la que da la propia norma, el legislador en el mismo precepto o en otro
posterior destinado a interpretar. El legislador, en la propia ley define los conceptos
que entiende necesitados de interpretacin. Es una interpretacin vinculante para el
juez, que no puede desatender. Ejemplo: el art. 239 del Cdigo penal recoge qu se
debe entender por llaves falsas para calificar el delito de robo. Si Luis encuentra las
- 46 -
llaves de la casa de Jos y sin su consentimiento entra en ella y toma algunas cosas,
realiza un robo con fuerza en las cosas, no un hurto, pues el legislador ha equiparado
las llaves as conseguidas como llaves falsas.
-
Doctrinal: dada por la doctrina cientfica, los estudiosos del derecho penal que
ofrecen ese instrumento para los jueces, fiscales y abogados. No es vinculante para el
juez.
Jurisprudencial: realizada por los Tribunales de Justicia. Tiene gran aplicabilidad

prctica aunque no sea vinculante, como en los pases del Common Law.
b)
en atencin a los medios:
Semntica o gramatical. En el mbito jurdico penal tiene preferencia, pues el

principio de legalidad obliga a una interpretacin que quede comprendida entre los
posibles significados gramaticales del texto empleado.
Lgico sistemtica. Se tiene en cuenta la ubicacin sistemtica de la norma (ttulo,

seccin, etc) en el Cdigo, por ejemplo, y se compara con el resto de las normas que
mantienen la misma colocacin. El criterio del bien jurdico que aglutina las distintas
normas es muy utilizado, dado que el legislador organiza las distintas figuras penales
sobre la base del bien jurdico afectado que es comn a todas ellas.
Histrica. Se valoran los antecedentes legislativos, anteproyectos, proyecto, los

trabajos preparatorios, las discusiones parlamentarias, etc.
Teleolgica. Actualmente se considera muy importante. Se interpreta atendiendo a la

finalidad que cumple el ordenamiento en general y no la norma aislada.
Comparativa. Conociendo la legislacin comparada (de otras leyes extranjeras) se

interpreta tambin el derecho propio, dado que las normas surgen en todas las
sociedades con idnticas pretensiones.
- 47 -
c)
en atencin a los resultados alcanzados:
Declarativa. La interpretacin realizada coincide con la literal.
Restrictiva. La interpretacin literal excedera de la realizada. Es la que realiza el

intrprete cuando no agota las posibilidades de una interpretacin literal, limitando, de
esta manera, el alcance de la norma.
Extensiva. La interpretacin realizada excede de la literal. Suele negarse esta

posibilidad de interpretacin salvo que sea favorecedora para el reo.
Progresiva, se tiene en cuenta que la norma surge en un contexto social sujeto a

cambios y se entiende que la norma debe adaptarse a los mismos.
3.- La interpretacin segn la Constitucin. El Tribunal Constitucional en sentencia de 5

de mayo de 1982 declar la necesidad de interpretar conforme a la Constitucin. Igualmente,
por ser la Constitucin la norma jurdica superior de todo el ordenamiento, las normas penales
no pueden contradecirla y su interpretacin tampoco. Entre los principios constitucionales que
se manejan para esta interpretacin est la consideracin de que Espaa se constituye en un
Estado Social y Democrtico de Derecho.
Tambin la constitucin nos propone una nueva fuente de interpretacin, ya que segn el
art. 10,2 CE Los derechos fundamentales y las libertades pblicas han de interpretarse
conforme a la Declaracin Universal de los Derechos Humanos y los Tratados y Acuerdos
Internacionales. Interpretar el derecho penal, las normas penales, de acuerdo a ellos se
sostiene porque el derecho penal regula o incide en los derechos fundamentales y libertades
pblicas.
4.- La analoga.
La analoga consiste en la aplicacin de una norma penal a hechos o contextos no previstos
en la misma, pero que son semejantes (anlogos) al que contempla esa norma.
- 48 -
Puede admitirse la analoga en materia penal? El principio de legalidad propone objeciones

para su admisin, ya que se contradice el principio de separacin de poderes (ya que es el juez,
y no el legislador, el que crea una norma para un supuesto no regulado al aplicar esa norma
que regula situaciones anlogas) al igual que se vulneran la certeza y la seguridad jurdicas
(pues la sociedad puede confiar que un hecho est permitido, aunque se parezca a otro que s
est prohibido).
Sin embargo, este planteamiento es revisado especficamente para la analoga in bonam
partem, esto es, la analoga que puede favorecer al reo. La doctrina propone que si una norma
contempla unos hechos a los que da un tratamiento favorable, ese mismo trato debe darse a los
hechos anlogos aunque no vengan previstos, porque de esta forma se respeta el principio de
igualdad ante la ley y el principio de equidad.
Tal propuesta viene reflejada en nuestro derecho penal en el art. 21,6 CP conocido como la
circunstancia de atenuante analgica. El legislador prev una serie de circunstancias que
atenan la pena (trastorno mental transitorio incompleto, arrepentimiento espontneo, arrebato,
obcecacin, etc) y deja la puerta abierta a la atenuacin para otras circunstancias no previstas
pero que sean semejantes (delirios celotpicos, fiebres post parto, por ejemplo).
5.- El concurso aparente de leyes. Hay concurso de leyes cuando aparentemente un

hecho puede ser contemplado por varios preceptos penales. Hay apariencia de esta situacin,
porque, en realidad, slo un precepto es aplicable ya que excluye a los dems.
Estamos ante un autntico problema de interpretacin: qu norma o precepto ha de ser
aplicado?, qu criterio seguimos? La doctrina vena discutiendo sobre las posibles reglas de
seleccin de ese precepto y haba llegado a unas conclusiones que hoy se reflejan en el art. 7
del CP que propone una serie de principios:
a)
Principio de especialidad: la ley especial deroga a la ley general. Esto es, el precepto
que ms se ajusta al caso concreto tiene preferencia al genrico. La norma del
asesinato se aplica, no la del homicidio, cuando la muerte de un sujeto se realiza de
manera alevosa, por ejemplo. Lea el artculo 139 CP.
- 49 -
b)
Principio de consuncin o subsuncin: la ley que comprende todo el desvalor del

hecho desplaza la aplicacin de otras leyes o normas que contemplan parte del hecho.
As la tentativa o los actos preparatorios quedan consumidos en el delito consumado:
la conspiracin para realizar un delito que efectivamente se consuma ya se subsume
por el delito consumado.
c)
Principio de subsidiariedad: el precepto principal se aplica con preferencia al

subsidiario. El subsidiario slo se aplica cuando no sea posible aplicar el principal. Esta
regla puede ser expresa, o deducirse tcitamente. As, se aplica el abandono de
menores slo si no hay resultados lesivos o de muerte respecto del menor y que hayan
sido intencionales por el sujeto que abandon al menor.
d)
Principio de alternatividad o gravedad: cuando la apariencia de ese concurso de

leyes no quede resuelta por los criterios anteriores, con carcter residual o marginal se
aplicar el precepto que imponga a ese hecho la pena ms grave.
Resuelva las siguientes cuestiones:

Por qu se decide que la ley penal es Ley Orgnica y no cualquier otra ley de Cortes?
Indague las ltimas reformas habidas del cdigo penal de 1995 y seale de qu tipo de
norma se trata.
Qu opinin le merece la analoga prevista en el artculo 21,6 del cdigo penal?
Qu valor tienen las sentencias del Tribunal Constitucional en materia penal?
es vinculante la interpretacin autntica?
Qu significado tiene le principio de alternatividad?
- 50 -
TEMA 5
La aplicacin de la norma penal.
Introduccin.- En las siguientes reflexiones vamos a reconocer cmo las normas penales
tienen recortada o condicionada su aplicacin. Porque las normas no se aplican en todo
momento, en cualquier espacio o territorio y por igual a todas las personas. Por ello
reconoceremos los lmites temporales, espaciales y personales de la norma penal.
A) LA LEY PENAL EN EL TIEMPO. LMITES TEMPORALES.

La norma aplicable es la norma vigente, dadas las exigencias lgicas del principio de
legalidad.
La vigencia de la norma penal viene determinada por dos momentos secuenciados:
nacimiento y cese o desaparicin, esto es, entrada en vigor y derogacin. Tal es posible porque
las normas penales, al regular conductas sometidas a valoraciones sociales, han de modificarse
para responder a tales exigencias, son por tanto un producto histrico y cambiante.
La entrada en vigor decide el momento de su vigencia, tras las fases de elaboracin,
sancin, promulgacin y publicacin en el BOE, con los requisitos propios de una Ley Orgnica.
Pero no inmediatamente de la publicacin se consideran vigentes, sino que se espera un
espacio temporal, denominado vacatio legis en el que se confa que la norma penal puede ser
conocida por la generalidad.
La vacatio legis de las normas, con carcter general, viene contemplada en el art. 1.1 del
Cdigo Civil espaol que reza: las leyes entrarn en vigor a los veinte das de su completa
publicacin en el Boletn Oficial del Estado, si en ellas no se dispone otra cosa.
Es muy importante definir la entrada en vigor, porque la norma penal, con sus mandatos,
prohibiciones y sanciones crea obligaciones y recorta libertades.
La vacatio legis penal suele exceder de esos 20 das, dada la trascendencia de los textos
penales, as la vagatio legis del Cdigo penal de 1995 fue de seis meses, como establece su
Disposicin Final Sptima.
La derogacin implica la desaparicin de la ley penal. Tal derogacin puede venir dada por
el legislativo, de forma expresa, en una ley posterior (reformas penales), o bien de forma tcita
(abrogacin) que sucede cuando cambian las circunstancias que justificaron la presencia de
esa norma (leyes penales temporales), o por una derogacin expresa Judicial, reservada al
Tribunal Constitucional cuando declare en sentencia la inconstitucionalidad de una ley penal.
El alcance de la derogacin se decide en atencin a las clusulas derogatorias: absolutas (
se declara la no vigencia de la ley en su conjunto) o relativas ( derogacin de parte de la norma
afectada)
Lea la Disposicin Derogatoria del Cdigo Penal de 1995 y analcela.
1.- Irretroactividad penal.

Las normas penales se aplican a hechos realizados con posterioridad a la entrada en vigor y
antes de su derogacin, esto es, a los hechos acontecidos en el periodo de vigencia de las
mismas. En ello consiste el principio de IRRETROACTIVIDAD penal. Por tanto, la efectividad
de una norma (su aplicacin) no puede retrotraer sus efectos a hechos cometidos antes de su
vigencia.
Tal principio se deriva de las exigencias de seguridad jurdica y legalidad y se encuentra
recogido ampliamente en nuestra legislacin:
Art. 9,3 CE: la Constitucin garantiza... la irretroactividad de las disposiciones
sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales...
Art. 25,1 CE: Nadie puede ser condenado o sancionado por acciones u omisiones que en el
momento de producirse no constituyan delito, falta o infraccin administrativa, segn la
legislacin vigente en aquel momento.
- 52 -
Art. 1,1 CP: No ser castigada ninguna accin ni omisin que no est prevista como delito
o falta por Ley anterior a su perpetracin.
Art. 2,1 CP: No ser castigado ningn delito ni falta con pena que no se halle prevista por
Ley anterior a su perpetracin. Carecern, igualmente, de efecto retroactivo las Leyes que
establezcan medidas de seguridad.
Art. 2.3 del Cdigo Civil: Las leyes no tendrn efecto retroactivo, si no dispusieren lo
contrario.
Sin embargo, la irretroactividad, concebida como garanta, decae cuando nos encontramos
ante normas favorables. Las normas penales pueden ser favorables cuando una reforma
penal rebaja las penas, o suprime o reformula determinadas figuras penales (por ejemplo
derogacin del delito de adulterio, incremento de la cantidad defraudada para ser delito Fiscal,
etc). En estos casos tiene sentido que las normas ms benignas se apliquen a los hechos que
se cometieron con anterioridad a su vigencia, esto es que se retrotraigan.
La retroactividad favorable se fundamenta en razones de justicia; la modificacin de la
norma decide una ausencia de inters en seguir castigando con la norma anterior, pues se
valora socialmente ms adecuada la aplicacin de la nueva norma. Tal planteamiento viene
recogido en el Cdigo penal y se puede extraer igualmente de la Constitucin.
Ya que la Constitucin (art. 9,3) garantiza la irretroactividad de las disposiciones
sancionadoras no favorables y el artculo 2,2 CP establece que tendrn efecto retroactivo
aquellas leyes penales que favorezcan al reo, aunque al entrar en vigor hubiera recado
sentencia firme y el sujeto estuviese cumpliendo condena...
Cmo determinar la ley ms favorable? En ocasiones no hay problema en determinar si la
norma posterior es ms favorable (derogacin de un delito, rebaja de la pena, incremento de
requisitos para decidir que se da el delito....) pero la dificultad se presenta cuando la nueva
norma, sobre la que se discute si es o no ms favorable, contempla penas de distinta
naturaleza, por ejemplo la norma anterior estableca una pena de arresto de fin de semana y en
la actual la pena es de multa. Qu norma se aplica?
- 53 -
Nuestra jurisprudencia ha determinado que a) las penas pecuniarias (multas) son ms

benignas que las penas privativas de libertad. b) que la pena aplicable no puede obtenerse de
la combinacin de ambas normas (la derogada y la nueva), sino que ha de aplicarse una u otra
norma, nunca esa mezcla (Lex tertia).
Por ltimo, la doctrina ha venido exigiendo que sea el concreto interesado, el reo, quien
decida la norma que le conviene y no dejar la solucin en manos del juez. Con la reforma del
Cdigo Penal (en 1995) se incorpora que en caso de duda sobre la determinacin de la Ley
ms favorable, ser odo el reo (art. 2.2 CP).
Pero la retroactividad de la ley favorable no se admite siempre. Este principio decae ante las
llamadas Leyes penales temporales. Una ley penal temporal es, como indica la expresin, una
norma de carcter coyuntural, que limita su eficacia a un perodo de tiempo determinado,
transcurrido el cual deja de estar en vigor. Surge ante circunstancias excepcionales en las que
la norma penal, generalmente, aumenta la pena y conlleva consecuencias ms graves para el
reo. Por ejemplo, ante situaciones de catstrofe, el Estado puede estar interesado en castigar
ms severamente los delitos de vandalismo, pillaje, hurtos, etc., porque la propiedad se
encuentra ms indefensa y hay que protegerla.
Imaginemos que, con el tiempo, se restablece la situacin y nos encontramos con sujetos
que han delinquido en la vigencia de esa ley penal temporal que ya ha sido derogada y la
norma nueva vigente es ms benigna. Tiene sentido que la nueva ley retrotraiga sus efectos al
ser ms favorable?
La doctrina vena proponiendo que no se admitiera la retroactividad en estos casos, para no
traicionar o frustrar los efectos de la ley temporal, y tal propuesta se encuentra ya recogida en el
CP, art. 2.2 in fine que dice: Los hechos cometidos bajo la vigencia de una Ley temporal sern
juzgados, sin embargo, conforme a ella, salvo que se disponga expresamente lo contrario.
2.- El tiempo del hecho delictivo.

Hemos visto cmo las garantas de irretroactividad, matizadas cuando se favorece al reo,
salvo ante las leyes temporales, van a decidir la aplicacin de la norma penal para los hechos
cometidos durante su vigencia. Pero cundo se entiende cometido el delito?
- 54 -
Jos dispara a Manuel, y ste muere a los siete meses de resulta de las heridas.
Imaginemos que durante ese tiempo se ha producido la modificacin de las normas del
homicidio y la pena ha variado. qu norma aplicamos? la vigente en el momento que hiri de
muerte? (criterio de la accin) la actual en la que se produce el resultado? (criterio del
resultado).
El Cdigo Penal resuelve aportando la solucin. Vase el artculo 7 y reconozca el criterio
adoptado por el Legislador.
B) LA LEY PENAL EN EL ESPACIO. LMITES ESPACIALES DE LA NORMA PENAL.

Luis, espaol mayor de edad, cuando pasa sus vacaciones en Montpellier (Francia), realiza
cuantiosas compras y paga sus facturas con dlares americanos falsos que ha falsificado con
ese propsito.
Qu ley penal ha de aplicarse a los hechos delictivos de Luis?
Las normas penales no son universales, pues se consideran como derecho interno
irrenunciable de cada Estado. Es por ello que tiene importancia conocer la dimensin (lmites)
de las normas penales en el espacio, ya que la eficacia de las normas no es absoluta, pues
regula una concreta relacin social, definida en un espacio tambin concreto.
Los lmites espaciales de las normas penales son explicados por una serie de principios
rectores de la validez espacial de la norma penal, principios que aportan soluciones para
resolver qu Estado aplica sus normas al caso concreto. Tales principios son, en mayor o en
menor medida, contemplados por las distintas legislaciones, por lo que nos interesa saber,
tambin, como son recogidos en la legislacin espaola.
- 55 -
1.- Principios rectores.

a) Principio de territorialidad de la ley. Supone la aplicacin de la ley penal a todas las
infracciones cometidas dentro del territorio del Estado. Lo determinante es el lugar de
comisin del delito. Este principio, de gran arraigo, se fundamenta en razones de
prevencin general, especial, o de tipo procesal y es el principio ms aceptado en
derecho comparado, aunque suele matizarse con el resto de los principios.
Indague cules sean esas razones apuntadas.
b) Principio de personalidad o nacionalidad del delincuente. Por tal principio la ley penal de
un pas se aplica a todos sus ciudadanos, cualquiera que sea el territorio, nacional o
extranjero, en el que se realice la conducta delictiva.
La fundamentacin del principio estriba en el debido cumplimiento que tienen los
ciudadanos de cada Estado de obedecer sus leyes, adems se prev para garantizar al
nacional delincuente la imposicin de las normas de su Estado, pues puede que la
condicin de ser extranjero en el pas donde comete el delito tenga repercusiones
negativas o menos garantistas.
Exige, para su aplicacin de la regla de doble incriminacin: que la conducta sea
delictiva tanto en la legislacin nacional como en la del pas donde cometi el delito. As
se explica que determinados abortos realizados en Inglaterra por mujeres espaolas no
sean perseguidos por Espaa, dado que en Inglaterra no son constitutivos delito.
c) Principio real o de proteccin de intereses. Por tal principio se aplica la ley del Estado
respecto de los delitos que afectan a sus intereses, prescindiendo de la nacionalidad del
delincuente y del lugar donde se han cometido los hechos. Se fundamenta en una
especie de legtima defensa estatal para estos casos en que se lesionan intereses
fundamentales para un Estado (seguridad, rebelin, falsificacin de moneda de ese
Estado, etc.)
- 56 -
d) Principio universal o de justicia mundial. Bajo la cobertura de este principio se aplica la

ley del Estado donde se encuentra el delincuente, con independencia del lugar de
comisin, o nacionalidad del delincuente, pero siempre que el delito cometido atente
contra los intereses de todos los Estados, delitos universales.
Tal principio se ha ido incorporando a las legislaciones de los distintos Estados y se
ha ampliado el catlogo de delitos sobre los que puede aplicarse (delitos contra la
humanidad), aunque plantea problemas procesales (probatorios, por ejemplo).
Lgicamente, requiere una uniformidad de legislacin penal internacional: que el
comportamiento de que se trate sea delito en todos los Estados.
Concluya con la solucin al caso inicial, segn el juego de los distintos principios, sobre la
base de que la falsificacin de moneda extranjera sea un delito universal.
2.- La regulacin espaola. A diferencia de lo que ocurre en otras legislaciones, los lmites
relativos a la validez espacial de la norma penal, no se encuentran en el Cdigo penal, sino en
el Cdigo Civil y en la Ley Orgnica del Poder Judicial. Del juego de ambas normas, podemos
apreciar que Espaa recoge los diferentes principios enunciados con las siguientes
caractersticas:
Principio de territorialidad. Recogido en el art. 8,1 C. Civil por el que las leyes penales,
las de polica y las de seguridad pblica obligan a todos los que se hallen en territorio espaol,
y en el art. 23,1 de la Ley Orgnica del Poder Judicial al contemplar que Corresponder a la
jurisdiccin espaola el conocimiento de las causas por delitos y faltas cometidos en el territorio
espaol o cometidos a bordo de buques o aeronaves espaolas, sin prejuicio de lo previsto en
los tratados internacionales en los que Espaa sea parte
Qu ha de entenderse por territorio espaol? El concepto es ms amplio que la dimensin
geogrfica pues abarca: terreno geogrfico (terreno peninsular, insular de Baleares y Canarias,
Ceuta y Melilla), mar territorial (doce millas a contar desde la rompiente del mar), espacio areo
(que sobrevuela el territorio geogrfico y mar territorial) y buques y aeronaves espaoles, se
encuentren donde se encuentren (salvo que los tratados internacionales acuerden otra cosa).
- 57 -
Qu ocurre con los territorios u oficinas de aduana? La LOPJ en el art. 23 guarda silencio y
la Jurisprudencia es contradictoria, por lo que el sorprender un alijo de objetos de ilcito
comercio en ese espacio ha sido considerado en ocasiones como un delito consumado de
contrabando y en otros casos como un delito tentado (segn se apreciara que ya se haban
introducido en territorio nacional).
Principio de personalidad. Igualmente se recoge en el art. 23.2 de la LOPJ que estipula:
Asmismo, conocer de los hechos previstos en las leyes penales como delitos, aunque hayan
sido cometidos fuera del territorio nacional siempre que los criminalmente responsables fueren
espaoles o extranjeros que hubieren adquirido la nacionalidad espaola con posterioridad al
hecho delictivo y concurrieren los siguientes requisitos: a) que el hecho sea punible en el lugar
de la ejecucin (regla de doble incriminacin) b) que el agraviado o el Ministerio Fiscal
denuncien o interpongan querella ante los Tribunales espaoles c) que el delincuente no haya
sido absuelto, indultado o penado en el extranjero o, en este ltimo caso, no haya cumplido la
condena (principio de non bis in idem). Si slo la hubiere cumplido en parte, se le tendr en
cuenta para rebajarle proporcionalmente la que le corresponda (caso de que se pida la
extradicin para que el nacional cumpla la pena parte- en Espaa).
Principio real o de proteccin de intereses. Sus consecuencias tambin se recogen en la
LOPJ, art. 23,3 cuando establece que Conocer la jurisdiccin espaola de los hechos
cometidos por espaoles o extranjeros fuera del territorio nacional cuando sean susceptibles de
tipificarse, segn la ley penal espaola (regla de doble incriminacin), como alguno de los
siguientes delitos: a) traicin y contra la paz o la independencia del Estado, b) contra el Titular
de la Corona, su Consorte, su Sucesor o el Regente, c) rebelin y sedicin, d) falsificacin de
la firma o estampillas reales, del sello del Estado, de las firmas de los Ministros y de los sellos
pblicos u oficiales, e) falsificacin de moneda espaola y su expedicin, f)cualquiera otra
falsificacin que perjudique directamente al crdito o intereses del Estado, e introduccin o
expedicin de lo falsificado, g) atentado contra autoridades o funcionarios pblicos espaoles,
h) los perpetrados en el ejercicio de sus funciones por funcionarios pblicos espaoles
residentes en el extranjero y los delitos contra la Administracin Pblica espaola, i) los
relativos al control de cambios.
- 58 -
Rige par estos casos, la regla c del apartado anterior.

Principio de universalidad o justicia mundial. Finalmente, el artculo 23.4 LOPJ explicita el
seguimiento de este principio para una serie de delitos. Igualmente ser competente la
jurisdiccin espaola para conocer de los hechos cometidos por espaoles o extranjeros fuera
del territorio nacional susceptibles de tipificarse, segn la ley penal espaola (regla de doble
incriminacin), como alguno de los siguientes delitos: a) genocidio b) terrorismo c) piratera y
apoderamiento ilcito de aeronaves, d) falsificacin de moneda extranjera, e) los relativos a la
prostitucin, f) trfico ilegal de drogas psicotrpicas, txicas y estupefacientes, g) cualquier otro
que segn lo tratados o convenio internacionales, deba ser perseguido en Espaa.
De igual modo, rige para estos supuestos la regla c del art. 23,2 LOPJ.
3.- El lugar del delito.Dnde se entiende cometido el delito? Dada la importancia de la delincuencia
transnacional, es importante determinar en qu lugar o territorio se entiende que el delito se
realiza, para poder aplicar las normas penales de ese pas u otro, con el juego de los principios
que hemos advertido.
La legislacin espaola guarda silencio, al contrario de lo que ocurre para el tiempo de
realizacin del delito. La doctrina apunta tres criterios: a) el de la accin, b) el del resultado y c)
el de la ubicuidad, que no atiende a ninguno de los anteriores sino que se decide por uno u otro,
en atencin de donde haya ms elementos de prueba, por ejemplo.
Analice el siguiente caso prctico, determinando la ley aplicable. Antonia manda una carta
bomba a su ex marido que reside en Alemania. La carta hace explosin en Francia y lesiona a
un funcionario de correos francs.
- 59 -
4.- La extradicin.
El recurso a la extradicin surge porque los Estados pueden tener inters en juzgar a
determinados sujetos que se sustraen a su jurisdiccin al encontrarse en otros pases.
La extradicin es la entrega de un delincuente (o presunto delincuente) por parte del Estado
en cuyo territorio se encuentra, a aquel que es competente para procesarle o para ejecutar la
pena o la medida de seguridad. Se habla de extradicin activa (peticin o solicitud) y extradicin
pasiva (entrega) que es la que ahora nos interesa.
Es un acto de soberana nacional en el que se colabora en la asistencia jurdica
internacional que puede articularse mediante una concesin gubernativa (es el gobierno el que
concede la extradicin) judicial (son los Tribunales quienes decide la pertinencia de extraditar) o
mixta (Gobierno y tribunales).
La extradicin est sometida a una serie de limitaciones o principios generales que son los
que siguen y que iremos reconociendo en la legislacin espaola.
a)
Por razn del delincuente.

a.
Principio de NO entrega de nacionales (salvo en algunos pases, como EEUU o

Inglaterra que s extraditan a sus nacionales). La no extradicin no significa
impunidad, ya que los Estados pueden haberse comprometido a juzgarlo si no
lo extraditan.
b.
Principio de jurisdiccionalidad o prioridad jurisdiccional. No hay entrega de

justiciables (sometidos a un proceso en ese pas)
c.
Principio de asilo. El reconocimiento de asilado por un Estado impide la

extradicin.
d.
Principio de Reinsercin. En ocasiones, si la persona reclamada (sobre todo

menores) viera dificultada su reinsercin social ante la extradicin, sta no se
concede.
- 60 -
e.
Principio de no discriminacin. No hay entrega cuando se tengan razones

fundadas de que la extradicin se ha presentado con la finalidad de perseguir o
sancionar a una persona por motivos de raza, religin, nacionalidad u opiniones
polticas.
b) Por razn de los delitos

a.
Doble incriminacin o principio de identidad normativa. El comportamiento del

sujeto ha de ser delito no slo en el Estado requirente sino tambin en el
Estado requerido.
b.
Non bis in idem. No procede extradicin si el delincuente ya fue juzgado por el

pas requerido, con sentencia absolutoria o condenatoria y cumpli condena.
c.
Especialidad. El Estado que requiere al presunto delincuente, slo podr juzgarlo

por el delito o delitos que dieron lugar a la extradicin. Si pretende juzgar por
otro delito, habr de solicitar autorizacin al Estado que la concedi.
d.
Gravedad. No se concede extradicin para delitos menos graves o para faltas,

siendo necesario que el delito, que da lugar a la extradicin, tenga una pena
mnima para que se extradite.
e.
No entrega por delitos polticos. Aunque no se entienden por delito poltico el

atentado al jefe de Estado o los delitos de terrorismo.
f.
No entrega por delitos militares
c) Por razn de las penas. Si la pena prevista para el delito que da lugar a la extradicin es
la pena de muerte u otra pena indigna, las legislaciones y los tratados imponen al
Estado requirente que garantice y se comprometa a conmutar esas penas por otras.
d)
Principio de reciprocidad. Mediante este principio se reconoce la posibilidad de

extradicin sin necesidad de que haya regulacin expresa de la misma (tratado o
convenio de extradicin), siempre y cuando el pas que concede la extradicin tenga
- 61 -
garantizado idntico trato para los mismos casos en que ese pas fuere el Estado
requirente y no el requerido. Es un principio derivado de la costumbre o usos
internacionales (derecho consuetudinario)
5.- La extradicin en Espaa.

5.1.- Extradicin activa (solicitud). Se regula en la Ley de enjuiciamiento Criminal, en los
arts. 824 a 833, donde se establece que el Juez espaol que conoce del delito, enva un
suplicatorio al Ministerio de Justicia espaol (salvo que pueda dirigirlo directamente al otro pas,
por existir tratados) solicitando la entrega del presunto delincuente en los siguientes casos:
a)
Espaol que habiendo delinquido en Espaa se refugie en el extranjero
b)
Espaol que habiendo delinquido en el extranjero, contra la seguridad exterior

del pas, se refugie en un pas distinto del que cometi el delito.
c)
Extranjero que debiera ser juzgado en Espaa (por los principios conocidos
derivados del art. 23 LOPJ que ya conocemos) y que se refugia en un pas
distinto del suyo propio (dado que no se extradita a los nacionales)
5.2.- Extradicin pasiva (entrega). Viene regulada en la Ley de extradicin pasiva de 21 de

marzo de 1985 y en los diferentes tratados que ha suscrito Espaa con diversos pases. De su
lectura podemos encontrar una serie de principios limitativos y el procedimiento de esa entrega.
Analice la norma reconociendo, en el articulado de la ley, los diversos principios ya
estudiados que limitan la extradicin pasiva espaola.
6.- El derecho de asilo.

Al igual que en la extradicin, estamos ante figuras que regulan la pretensin de juzgar a los
sujetos presuntamente delincuentes por parte de los Estados. Con el llamado derecho de asilo
sucede lo siguiente: una persona acusada o condenada por determinadas infracciones se
- 62 -
sustrae a la jurisdiccin del pas que lo reclama. Es decir no se concede la extradicin, pues se
pretende impedir la jurisdiccin del pas que lo reclama, pero sin pretender el ejercicio de la
jurisdiccin del pas que concede el asilo.
La regulacin en Espaa del derecho de asilo viene en la Ley 5/1984, de 26 de marzo,
reguladora del Derecho de Asilo y de la Condicin de refugiado, y en el Real Decreto que la
desarrolla de 10 de febrero de 1995, como respuesta al compromiso establecido en la
Constitucin Espaola que en su art. 13,4 dispone: La Ley establecer los trminos en que los
ciudadanos de otros pases y los aptridas podrn gozar del derecho de asilo en Espaa.
La ley de asilo pretende garantizar las necesidades de celeridad en el examen
individualizado de las solicitudes de asilo e impedir una utilizacin fraudulenta de este derecho,
para lo cual establece las causas de concesin y denegacin, determinando en cualquier caso
la competencia del Gobierno espaol para resolver la concesin del mismo.
Realice, brevemente, una valoracin de la Ley y el Reglamento citados: opcional
C) LIMITES PERSONALES DE LA APLICACIN DE LA NORMA PENAL. (REMISIN)

Hablar de limitaciones de la norma penal en atencin a la persona pereciera indicar que no
todos somos iguales ante la ley, ya que la norma penal no se aplica a todos los sujetos. Esta
decisin obedece a distintos criterios de poltica criminal y es ms conveniente que
pospongamos la reflexin una vez analizada la teora del delito, dado que estas situaciones
especficas de no aplicacin de la norma a determinados sujetos, puede comprenderse mejor
cuando dediquemos atencin a la categora de la punibilidad.
En cualquier caso ejemplificaremos en este momento algunas de estas situaciones:
Art. 56,3 CE La persona del Rey es inviolable y no est sujeta a responsabilidad.
Art. 72,2 CE Durante el perodo de su mandato, los Diputados y Senadores gozarn
asimismo de inmunidad y slo podrn ser detenidos en caso de flagrante delito. No podrn ser
inculpados ni procesados sin la previa autorizacin de la Cmara respectiva.
- 63 -
Art. 16,2 CP quedar exento de responsabilidad penal por el delito intentado, quien evite
voluntariamente la consumacin del delito, bien desistiendo de la ejecucin ya iniciada, bien
impidiendo la produccin del resultado...
Art. 146 CP "...La embarazada no ser penada a tenor de este precepto (aborto
imprudente)"
Art. 268,1CP Estn exentos de responsabilidad penal y sujetos nicamente a la civil los
cnyuges que no estuvieren separados legalmente o de hecho o en proceso judicial de
separacin, divorcio o nulidad de su matrimonio y los ascendientes, descendientes y hermanos
por naturaleza o adopcin, as como los afines en primer grado si viviesen juntos, por los delitos
patrimoniales que se causaren entre s, siempre que no concurra violencia o intimidacin.
- 64 -
TEMA 6.
El estudio cientfico del derecho penal y su evolucin.
Podemos reflexionar sobre si el derecho penal es o no una ciencia, el carcter cientfico y
las frmulas o conceptos de ciencia que se manejan para el derecho mismo, pero lo que nos
importa realmente es la utilidad del derecho penal como disciplina. En tal sentido, esta leccin
tiene como propsito presentar las disciplinas, como conjunto de saber, relacionadas con el
derecho penal y los orgenes del estudio sistematizado del derecho penal por parte de la
doctrina cientfica.
A) LAS CIENCIAS PENALES.
Son aquellas que se ocupan de la investigacin, ordenacin y exposicin de todo el sector
de vida que est determinado por la criminalidad y la lucha contra la misma (Jescheck).
Encontraramos como tales a muchas disciplinas que, en mayor o menor medida, se relacionan
con todo ese sector de vida. Sin embargo, en una visin ms restringida, las ciencias
penales refieren su mbito a tres disciplinas ntimamente implicadas, que conocemos como
La Dogmtica penal, la Poltica Criminal y la Criminologa.
La Dogmtica Penal. Es una ciencia normativa, pues se ocupa de las normas jurdico
penales, analizando su contenido para posibilitar su aplicacin a los casos que la realidad
plantea. Ms conocida como derecho penal, comprende el estudio del Derecho Penal (las
normas que atribuyen penas o medidas de seguridad a los ilcitos penales), el Derecho penal
Procesal (normas que regulan la aplicacin del derecho penal) y el Derecho penitenciario
(normas que regulan el cumplimiento o ejecucin de las sanciones impuestas).
La dogmtica es, fundamentalmente, una actividad sistemtica y ordenadora de los
presupuestos de la sancin. Le interesan las categoras penales sobre las que decidir un
esquema de atribucin de responsabilidad a los infractores de la norma penal, para aplicarles
la sancin. El dogmtico elabora y da contenido a las distintas categoras penales (sujeto
activo, culpabilidad, dolo, tentativa, complicidad, comportamiento penal, reincidencia....etc.)
proponiendo un esquema de intervencin que pretende ser consensuado para todos los que
operan en el sistema penal (jueces, abogados, fiscales, estudiosos, etc). Ofreciendo un sistema
consensuado se consigue mayor seguridad jurdica, pues la respuesta penal al concreto sujeto
infractor es previsible en mayor medida.
La Criminologa. Fundamentalmente, es una ciencia fctica que estudia al delito, al
delincuente y su vctima (criminalidad) y a los procesos de criminalizacin, en cuanto hechos
individuales o sociales. Su objeto lo constituyen estos datos, y el anlisis que realiza es
emprico y muy ligado a la prctica del derecho penal, denunciando su ineficacia.
Cuenta con diversas disciplinas que traducen los distintos pensamientos criminolgicos
(Psicologa criminal, antropologa criminal, sociologa criminal, victimologa, etc) y con ciencias
auxiliares (Medicina legal, Psiquiatra forense, Psicologa judicial, Criminalstica, etc).
La Poltica Criminal. Se sita como una ciencia o disciplina puente entre la Dogmtica y
la Criminologa. Tomando los datos que la Criminologa aporta, elabora o propone soluciones
Dogmticas (nuevos esquemas), favoreciendo la reforma de las leyes penales.
Las tres ciencias se relacionan entre s, lo que ir descubriendo en el estudio de las
diversas asignaturas que conforman el diseo curricular de estos estudios. En nuestra
asignatura, Derecho penal, vamos a centrarnos en el estudio de la Dogmtica, sin dejar de
reconocer que el derecho penal sin la criminologa es ciego y la criminologa sin derecho penal
es intil y que para salvar esas objeciones echaremos mano de las propuestas de la Poltica
Criminal.
B) ORGENES Y EVOLUCIN DE LA CIENCIA DEL DERECHO PENAL.

En este punto, vamos a apuntar los lineamientos de esta evolucin teniendo en cuenta tres
consideraciones: a) las referencias se cien a la tradicin europea sobre la que se ha producido
la evolucin de nuestra dogmtica. b) el estudio pormenorizado se establecer,
pertinentemente, cuando se analicen las categoras del delito y de la pena. c) se apuntan
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Tema 6.- El estudio cientfico del Derecho Penal y su evolucin.
algunas corrientes, las ms significativas, que posibilitan una aproximacin que no pretende ser
exhaustiva.
1.- Beccaria y la Ilustracin.

La moderna Ciencia del Derecho penal se inicia con el pensamiento ilustrado (siglo XVIII).
La obra de Beccaria (1764) De los delitos y de las penas surge como crtica a los excesos de
antiguo rgimen. Las ideas del contrato social y el desarrollo de los principios iluministas le
llevan a proponer en su obra un conjunto de reformas que afectaban al derecho penal y que
llegaron a establecerse en las leyes, precisamente, en la etapa en que surgieron los Cdigos
penales. El carcter reformista y crtico se advierte de las interesantes propuestas relativas a:
a)
principio de legalidad penal y separacin de poderes
b)
igualdad ante la ley
c)
utilidad
d)
humanizacin de las penas
e)
abolicin de la tortura como mtodo inquisitivo
f)
proporcionalidad ente delito y pena
g)
carcter personal de la pena
que sentarn las bases del moderno derecho penal . Su influencia llega a Espaa a travs
de la obra de Lardizbal.
2.- La escuela clsica.

Bajo esta denominacin se engloban autores diversos (Carmignani, Rossi, Carrara,
Filangieri, etc.) que no constituyeron una autntica escuela y que Ferri (positivismo
criminolgico) refiri como representantes de la escuela Clsica de una manera un tanto
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despectiva. Sus planteamientos siguen las propuestas de Beccaria y el pensamiento ilustrado

de la poca. Destacamos algunos aspectos que nos dan pi para analizar la evolucin
acontecida del Derecho penal:
a)
Preocupacin por elaborar un derecho penal vlido para todos los Estados, por lo
que no analizan el derecho positivo, quizs influenciados por la pretensin de
unificacin italiana (es la poca del Risorggimento italiano). Esa falta de contacto con
el derecho positivo va a ser criticada por incurrir en cierto idealismo o falta de visin
real.
b)
Mtodo racionalista, iusnaturalista, abstracto y deductivo: La razn va a descubrir

los principios generales (el derecho natural) vlidos para todo tiempo y lugar, de los
cuales, de forma deductiva, se van a extraer los principios particulares. Se prescinde,
por tanto, de la experiencia.
c)
Creencia en la libertad del ser humano. Al basarse en el libre albedro, se puede

afirmar la responsabilidad del delincuente que es igualmente libre a resto de
ciudadanos.
3.- El Positivismo.
El siglo XIX, en el auge de las ciencias de la naturaleza trae un cambio de modelo
cientfico que decide de igual modo los planteamientos de la Ciencia del Derecho penal.
a)
El progreso de las ciencias experimentales decide una confianza en el mtodo

emprico e inductivo. Ya no cabe hablar de principios universales que la razn propone,
sino que el mtodo de conocimiento es el de la observacin de los fenmenos que se
repiten (datos positivos) y desde esta experiencia se puede inducir los principios
generales o leyes que rigen esos fenmenos.
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b)
Segn el dato observable nos encontramos con dos ramas del positivismo. Al
atender al delito y al delincuente encontramos el positivismo criminolgico. Al
atender a las normas penales encontramos el positivismo jurdico.
3.1.- Positivismo criminolgico. ( Lombrosso, Ferri, Garfalo, Fioretti..)
Aplicando el mtodo emprico a los delincuentes, Lombrosso encuentra una serie de rasgos
fsicos identificativos del sujeto criminal que ponen de manifiesto la menor evolucin biolgica
(degeneracin) del delincuente.
Se cuestiona el libre albedro, dado que el delincuente est determinado por su escasa
evolucin biolgica. Se abre el campo de las teoras biologicistas explicativas del delito, aunque
algunos (Ferri), proponen un co- determinismo social o ambiental como causa del crimen.
La justificacin de la pena, frente a los delincuentes determinados a serlo, pretende
resolverse con otro determinismo: de la misma forma que el delincuente est determinado a
delinquir, la sociedad est determinada a defenderse. La pena es defensa social, cuya
intensidad se mide por el grado de peligrosidad del sujeto (temibilidad), por lo que los
planteamientos de prevencin de la pena surgen y se abandona el retribucionismo.
3.2.- Positivismo jurdico. (Feuerbach, Binding, Von Liszt)

Para el positivismo liberal no intervencionista (positivismo jurdico normativista), el nico
objeto de anlisis es el derecho positivo, desvinculado de valoraciones sociales. El juez es un
mero instrumento de la ley que aplica, es slo intrprete, ha de vincularse a al ley, slo a ella
(Binding).
Sin embargo, el positivismo social intervencionista (positivismo jurdico sociolgico)
mantiene otros planteamientos. La escuela Sociolgica alemana implica el estudio conjunto de
la norma (delito) y de la realidad (el delincuente), lo que le lleva a una Ciencia Penal conjunta
con pluralidad de mtodos (emprico y jurdico) que relaciona los tres campos de saber:
Dogmtica Penal, Criminologa y Poltica Criminal (Von Liszt).
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En el mbito dogmtico, se elaboran las categoras del delito que llegan hasta nuestros
das, como las relaciones observables de cada delito. Qu se repite en todo delito? Una
accin, que contradice el ordenamiento jurdico penal y sobre la que el sujeto mantiene una
determinada relacin psicolgica. Por lo que el delito se configura sobre la base de las
categoras de
-
Accin: concebida como el movimiento corporal que produce una modificacin del
mundo exterior perceptible por los sentidos.
Antijuridicidad: contradiccin a derecho de los elementos objetivos de ese acto.
y Culpabilidad: relacin psicolgica entre el autor y el acto. Una relacin que poda
significarse como dolo (intencin y conocimiento) o imprudencia (culpa o negligencia).
Posteriormente, Beling completa este cuadro aadiendo la categora de la tipicidad,

concebida como la adecuacin de ese comportamiento a la descripcin que realiza el legislador
en un tipo penal (norma).
Incorporan estas reflexiones a la dogmtica penal espaola Jimnez de Asa, Quintiliano
Saldaa, o Cuello Caln.
Descubra en el siguiente ejemplo los elementos de accin, tipicidad, antijuridicidad y
culpabilidad (dolo o imprudencia): Juan, al limpiar el arma, si verificar que est cargada, hiere
mortalmente a Luis, al alcanzarle de un disparo.
4.- El neokantismo.
Como su propio nombre indica, asistimos en esta corriente a la recuperacin de la Teora
del Conocimiento de Kant. Tal se posibilita en el mbito de la Dogmtica Penal, porque muchos
de sus exponentes (Radbruch, Mezger, Sauer) son tambin profesores de Filosofa del
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Derecho, e incorporan sus reflexiones filosficas propiciando un cambio fundamental en la

dogmtica.
Para Kant, el conocimiento no se puede conseguir tan slo mediante la observacin de los
datos positivos (que se repiten), porque existen otros datos, rasgos, que hacen relevante a un
objeto y que no se reiteran siempre.
Cmo conocerlos? Tales datos no pertenecen a las ciencias de la naturaleza sino que
pertenecen a las ciencias de la cultura. Las ciencias culturales, entre las que destaca el
derecho, tienen algo en comn: la referencia constante al mundo de los valores. Lo valorativo,
cultural o normativo, no es objetivo y aprehensible por el mtodo positivo, no es el ser, sino el
deber ser, que vara segn el intrprete, que ya no va a quedar sometido a la norma sino que
va a poder incorporar sus valoraciones (de hecho se va a criticar a los neokantianos el
subjetivismo a que puede conducir este mtodo de conocimiento para el derecho penal).
Este planteamiento se va a proyectar en toda la teora del delito y va a revisar el significado
de las categoras del delito. Imaginemos el siguiente caso: La enfermera que asiste a un
paciente, decide no atenderlo, por tratarse se su enemigo. El enfermo muere por la falta de
asistencia. De ser responsable penalmente la enfermera, habremos de verificar que ha habido
delito, y por lo tanto una accin tpica, antijurdica y culpable. Pero, hubo accin? . Para los
positivistas, la accin se significaba como un movimiento corporal que produce una
modificacin del mundo exterior perceptible por los sentidos, y en este caso la inactividad
(omisin) no sera accin y por tanto no habr delito ni responsabilidad. La nica manera de
decidir que hay delito, y por ello accin, es concebir a sta con valoraciones: Accin es el
comportamiento socialmente esperado que no se produce, el deber ser, lo esperado, que
obedece a las valoraciones. De tal manera los comportamientos pasivos (omisivos) pueden
integrar el concepto de accin desde entonces.
De igual modo, el resto de las categoras se redefinen incorporando esas valoraciones, lo
que observaremos cuando trabajemos cada una de ellas.
Exponentes de estas teoras en Espaa fueron Jimnez de Asa, Rodrguez Muoz o Antn
Oneca, teoras secundadas por gran parte de los Tribunales.
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El neokantismo complementa al positivismo jurdico y sus seguidores son conocidos como

Causalistas. As hablaremos de causalismo naturalstico: (positivistas) y causalismo valorativo
(neokantianos).
5.- La escuela de Kiel

Se desarrolla en la Alemania del nacional socialismo. Aunque minoritaria, nos detenemos
brevemente en esta escuela, por ofrecerse como el exponente de la dogmtica que no debiera
darse, pues estamos ante una escuela preocupada por justificar el autoritarismo y totalitarismo.
Sus autores (Dahm, Schaffstein) conciben el delito como la desobediencia al Estado,
prescindiendo del bien jurdico. Basaron su derecho penal no en las normas, siendo la base de
derecho el sano sentimiento del pueblo alemn. Rechazan la racionalidad cientfica y
propugnan un derecho penal de autor que sanciona al sujeto por lo que es, no por lo que hace
(derecho penal del hecho), admiten la retroactividad de las leyes penales, la analoga, e
incrementan las penas, aceptando la pena capital.
6.- El finalismo ( Welzel, Maurach, Hirsch, A. Kauffmann)

Hay, de nuevo, un cambio de planteamiento en la dogmtica penal que se separa de las
corrientes anteriores y que postula que los diversos modos en que se nos presentan las cosas,
no dependen de la forma de pensar del observador, sino que estn en la realidad y dependen
de las estructuras objetivas. Esta estructura ontolgica e independiente de valoraciones es la
que hay que descubrir.
De esta manera, el finalismo se aparta de los neokantianos y de la escuela de Kiel,
rechazando ese subjetivismo e idealismo y pretendiendo objetividad tambin en el contenido de
las categoras penales. Se afirma que es el objeto el que debe definir el mtodo y no al
contrario.
Las repercusiones en el derecho penal significan una limitacin a la dogmtica, en el
sentido de que las categoras penales estn presididas por sus propias estructuras lgico
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objetivas que ha de respetar tambin el derecho positivo. Porque el legislador, nos deca
Welzel, puede prohibir el aborto, pero no puede decidir que las mujeres aceleren el embarazo
y a los seis meses den a luz nios viables, porque ello est en contradiccin con la estructura
lgico-objetiva de la gestacin... Es decir, el legislador podr escoger los datos a los que
otorga proteccin, pero no puede modificar la esencia de esos datos, pues no puede alterar la
realidad.
Se observa una vuelta al objetivismo, por la va de esas estructuras lgico-objetivas. En la
teora del delito, Welzel parte de la estructura ontolgica de la accin y encuentra que la accin
humana, que es laque interesa al Derecho penal, es una accin final, esto es, orientada a un
fin, en el sentido de que la accin es controlable o dirigida, por ello los actos reflejos no son
acciones que interesan al derecho penal.
A partir del concepto final de accin, Welzel dota de un nuevo significado a las categoras
del delito, resultando como ms trascendente que el dolo y la imprudencia, concebidas
anteriormente como formas de la culpabilidad, van a significarse como modos de la tipicidad
(tipo doloso y tipo imprudente). El tipo penal va a incorporar aspectos subjetivos que
tradicionalmente residan en la culpabilidad, lo que conlleva tambin repercusiones prcticas
importantes. En las explicaciones que haremos de la teora del delito verificaremos esa
trascendencia.
Las repercusiones en Espaa vienen de la mano de Rodrguez Muoz, Cerezo, Toro,
Bustos o Crdoba Roda.
7.- La actualidad.
Los aspectos referidos en la evolucin de la dogmtica penal, que venan fijando su
atencin bien en el derecho positivo (escuelas positivas), bien en la esfera axiolgica
(neokantianos) o en la esfera ontolgica (finalismo) se encuentran en la actualidad en continua
revisin e interaccin. Podemos hablar de un eclecticismo en el cual el dogmtico se preocupa,
fundamentalmente, por la adecuacin de la dogmtica a la realidad social. Hay un auge de las
ciencias sociales en los planteamientos y un resurgimiento de la Poltica Criminal (Roxin)
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Especial mencin merece el funcionalismo. En su versin ms radical (Jakobs), el derecho

penal hace depender toda su estructura y categoras sobre la base de cul sea la funcin del
derecho penal (orientacin teleolgica). Para Jakobs la funcin es la prevencin general
positiva o integradora, por lo que el delito ya no es una vulneracin de bienes jurdicos sino la
violacin de la norma penal, por la que el delincuente defrauda las expectativas sociales que se
tienen sobre su conducta (obsrvese el paralelismo con los neokantianos) consiguiendo un
normativismo mayor y el desconocimiento de limitaciones ontolgicas.
Ha sido criticado el funcionalismo (radical sobre todo) por la dependencia que se subraya
entre la elaboracin dogmtica y el sistema poltico.
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SEGUNDA PARTE: TEORA DEL DELITO
TEMA 7.
Introduccin a la Teora general del delito
1.- APUNTES PRELIMINARES Y SISTEMTICA ADOPTADA.

Podemos hablar de una teora general del delito que se ocupa de los elementos comunes
que nos sirven para reconocer toda infraccin criminal. Por exigencias del principio de
legalidad, en el reconocimiento de tales elementos comunes que definen al delito hemos de
partir del derecho positivo.
Cuando hablamos de delito, nos referimos a toda infraccin criminal, delito o falta, pues,
como veremos, nuestro legislador diferencia ambos ilcitos penales que, sin embrago participan
de los elementos comunes a la infraccin criminal (delito en sentido amplio).
El artculo 10 de nuestro Cdigo Penal, que principia el Libro I, establece que Son delitos o
faltas las acciones y omisiones dolosas o imprudentes penadas por la ley. Sin embargo, esta
definicin no establece claramente la esencia de todo delito, dado que tan slo propone como
delito el comportamiento (accin u omisin) doloso o imprudente que recibe una pena segn
ley, sin determinar qu decide que tales comportamientos dolosos o imprudentes reciban la
pena, dado que no todos los comportamientos dolosos o imprudentes, que afectan a los bienes
jurdicos penales, van a ser objeto de sancin penal.
De la definicin del artculo 10 Cdigo Penal reconocemos que el legislador realiza una
seleccin de comportamientos dolosos o imprudentes que s van a ser objeto de sancin penal,
una seleccin que recorreremos en la llamada Parte Especial del Derecho Penal (libros II y III
CP), y que propone una categora penal que conforma la estructura del delito: la tipicidad.
Entendida como la adecuacin de un supuesto de hecho a las previsiones del legislador en la
norma penal y que manifiesta claramente el principio de legalidad (nullum crimen sine lege).
Con independencia de que la definicin del citado artculo 10 aporte importantes datos sobre
los elementos que estructuran el delito, hemos de referirnos a otras normas, tambin penales,
para establecer un concepto ms acabado del delito (o falta). As, las normas del captulo II de
este libro I (arts.19 y 20), que recogen las causas que eximen de la responsabilidad criminal,
nos pueden aportar otros elementos de la estructura del delito, pues definen, de modo negativo,
importantes requisitos: si la responsabilidad penal no se afirma, por ejemplo, cuando quien
realiza el comportamiento es un sujeto menor de edad, o acta en legtima defensa, o en
estado de trastorno mental, la teora general del delito habr de recoger, en su estructura, tales
indicaciones del legislador. De esta manera surgen las categoras de culpabilidad (el menor o el
demente no es culpable) y antijuridicidad - contradiccin a derecho, o ausencia de permisin(se permite realizar acciones u omisiones dolosas en legtima defensa, por ejemplo).
As definido, el delito sera un comportamiento (accin u omisin), tpico (previsto en la
norma penal en su forma dolosa o culposa), antijurdico (no permitido) y culpable penado por la
ley.
Aunque esta es la regla general, sin embargo, se propone otra categora aadida a la
estructura del delito. Porque no todo comportamiento tpico, antijurdico y culpable va a recibir
pena: si el sujeto injuriado no denuncia los hechos, o el sujeto activo tiene alguna inmunidad,
por ejemplo. Esta categora es la punibilidad, que recoge estos y otros supuestos que
condicionan la pena.
Por tanto, delito es el comportamiento tpico, antijurdico, culpable y punible. Cada vez que
analicemos un caso de la vida real, habremos de establecer, para calificarlo de delito, que se
dan todos estos elementos secuenciados. De fallar alguno de ellos, no podemos proceder a esa
calificacin.
Y esta es la sistemtica que vamos a seguir: Partiremos de la categora del comportamiento,
como sustantivo al que se aaden las dems categoras que lo adjetivan. Comprobaremos que
si bien existe un consenso mayoritario sobre los elementos que estructuran al delito, ste no se
produce en relacin con el contenido y a las relaciones que mantienen entre s las distintas
categoras.
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2.- CLASIFICACIN DE LOS DELITOS.

Antes de iniciar la teora del comportamiento penal, que el legislador, en el artculo 10
refiere a delitos y faltas, conviene detenernos en otra clasificacin que el Cp tambin establece.
El art. 13 Cp propone una clasificacin tripartita por la que
son delitos graves las infracciones que la Ley castiga con pena grave
son delitos menos graves las infracciones que la Ley castiga con pena menos grave
son faltas las infracciones que la ley castiga con pena leve
La clasificacin tripartita, pese a tener ms arraigo en otras legislaciones, ha sido
incorporada en 1995 a nuestro Cdigo Penal, que tradicionalmente diferenciaba delitos y faltas.
Hemos de resaltar que nuestro legislador no atiende a calificar la infraccin sobre el
resultado en el bien jurdico, o en el carcter intencional o imprudente del hecho, sino que la
naturaleza de delito grave o menos grave y falta se hace depender de la entidad de las penas.
Por ello podemos reconocer un homicidio constitutivo de falta (art. 621,2) y unos malos tratos
leves constitutivos de delito (art. 153)
La entidad de las penas se recoge en el art. 33 CP (lalo).
Con independencia de que la pena aplicable a cada infraccin marca una importante
diferencia, el hecho de calificarla de distinta manera tambin decide especiales consecuencias:
a)
de ndole procesal. Juicios de faltas, diferentes a los juicios por delito.
b)
diversos plazos de prescripcin de la pena.
c)
excepcionalidad de castigo de la tentativa en las faltas (art. 15,2)
d)
calificacin de la infraccin como perseguible de oficio o a instancia de parte (art.

621,6)
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e)
diferencias de cara a las reglas de aplicacin de la pena (art. 638).
f)
efectividad del perdn del ofendido (art. 639 in fine).
Comente lo siguiente: Si se demostrara que las sanciones leves tienen ms eficacia que las
graves para inhibir las conductas menos deseadas por la sociedad (Aronson, El animal Social.
Introduccin a la Psicologa social, Alianza Universidad) qu repercusiones tendra este
planteamiento para el Derecho penal?
3.- EL COMPORTAMIENTO HUMANO COMO BASE DE LA TEORA DEL DELITO

Manuel y Luisa se turnan para dormir en otra habitacin con su beb de dos meses. Esa
noche, Manuel, que llave varios das sin dormir, decide llevar el beb a la cama de Luisa que
duerme plcidamente. A la maana siguiente, descubren que Luisa ha asfixiado a su beb,
pues al dormir ha girado sobre el cuerpo indefenso del beb.
Responde Luisa de homicidio en la persona de su hijo? Tanto si pretendemos inculparla o
exculparla de esa muerte, habremos de reflexionar sobre las categoras del delito. Y lo primero
que debemos resolver es si ha habido comportamiento, ms exactamente, si la actividad de
Luisa es un comportamiento penalmente relevante.
Qu es comportamiento para el derecho penal? Responder a esta pregunta ha despertado
vivas polmicas ya que del comportamiento penal se han hecho depender las distintas
concepciones dogmticas de la teora del delito. Podemos afirmar que al derecho penal
a)
no le interesan todas las modalidades o formas de comportamiento. No todo ente

capaz de comportamiento interesa al derecho penal, porque slo son relevantes las
acciones humanas. De hecho se excluye de capacidad de accin a los animales y,
con reservas, a las personas jurdicas (asociaciones, sociedades). Interesan los
comportamientos humanos.
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b)
Pero no todo comportamiento humano es relevante para el derecho penal.

Inicialmente slo nos interesan los comportamientos externos. Porque el pensamiento
no delinque.
c)
Y dentro de los comportamientos externos, no todos ellos llegan a interesar al

derecho penal, pese a que tales comportamientos vulneren bienes jurdicos
importantes. Y esa falta de inters por el derecho penal no lo es porque los
comportamientos nos sean tpicos o no se consideren culpables o aparezcan
justificados. No interesan, sencillamente porque no se consideran comportamientos,
esto es, son supuestos de exclusin de la accin (comportamientos del sujeto
dormido, sonmbulo, en inconsciencia por una intoxicacin plena, etc).
d)
cmo reconocer estos supuestos de ausencia de accin? qu razones existen para

negar la relevancia como accin penal para determinadas conductas humanas? La
respuesta se otorga desde las funciones del derecho penal: a un derecho penal
preventivo, orientado a la motivacin no le interesan los comportamientos susceptibles
de ser evitados, sobre los cuales el individuo no puede ejercer el control.
e)
Tambin desde el finalismo se propone que determinados comportamientos no son

orientados a un fin, esto es, no son controlados y por tanto no cabe hablar de accin
final.
4.- LOS SUPUESTOS DE EXCLUSIN DE LA ACCIN.

A) los movimientos reflejos. Hay una ausencia de influjo anmico, en los que el sujeto
produce un movimiento sin que intervenga su voluntad y conciencia.
Luis conduce a la velocidad indicada y sorpresivamente se cruza un animal en su trayecto,
razn por la cual frena en seco, perdiendo el control del auto que conduce, atropellando a Jos,
al invadir la acera por la que ste transita.
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Estamos ante un movimiento reflejo que evita la responsabilidad penal de Luis? Razone la
respuesta.
B) Los estados de inconsciencia. En tales casos, precisamente por la falta de
consciencia, se impide el proceso de formacin de la voluntad. El sueo, el sonambulismo, el
hipnotismo, la narcosis o la intoxicacin plena por sustancias, (embriaguez letrgica) etc, se
apuntan como tales situaciones.
No obstante, hay situaciones en las que el sujeto se encuentra inconsciente y sin embargo
ese comportamiento en tales circunstancias S es relevante para el derecho penal. Son los
casos que la doctrina denomina actio liberae in causa:
el conductor del autobs, que lleva al volante 26 horas, se queda dormido conduciendo y
provoca un accidente en el que se dan lesiones y muertes.
Cuando se produce el accidente, el conductor est inconsciente pero va a ser responsable
penalmente. La respuesta penal se argumenta porque el conductor no debi quedarse
dormido, no cumpli con su deber de cuidado y ese incumplimiento, que se da en el momento
que el conductor contina de manera imprudente al volante, se da en un momento anterior al
quedarse dormido y en ese tiempo s hay comportamiento relevante. Se entiende que hay
consciencia y voluntad en el momento previo (liberae in causa), y es previsible que el conductor
poda quedarse dormido.
Analice los prrafos 1 y 2 del art. 20 del Cdigo penal e ilustre con ejemplos supuestos de
actio liberae in causa que encuentre
C) La fuerza irresistible. Son situaciones en que el sujeto est imposibilitado para tomar
una resolucin o si la toma, se encuentra impedido para realizarla. Por ejemplo cuando alguien
ata la enfermera que ha de atender a un enfermo para que este muera sin los remedios y tal
acontece, o maniato o reduzco a los guardianes para facilitar un robo, del que no pueden ser
responsables por no haber actuado (supuestos de omisin).
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Para que pueda hablarse de fuerza irresistible, la doctrina exige que haya fuerza (real y no
ficticia), de carcter personal (decidida por otra persona de manera externa, y no por agentes
naturales, en cuyo caso hablaremos de caso fortuito) y que sea irresistible (el derecho penal
no puede exigir comportamientos heroicos. Estamos ante una fuerza que suprime o anula la
voluntad del sujeto; pero, de ser calificada como irresistible, no es necesario que el sujeto
forzado, sometido a la misma, realice resistencia). En estos casos, de vulnerarse un bien
jurdico penal, la responsabilidad deriva al sujeto que aplic esa fuerza en el otro (autora
mediata).
En derecho penal se distingue entre vis (fuerza) absoluta (fsica) y vis compulsiva
(psicolgica). La primera de ellas se corresponde a la fuerza irresistible, y la segunda al miedo
insuperable. La vis absoluta excluye la accin y la vis compulsiva excluye la culpabilidad del
sujeto que acta. En las reflexiones relativas a la culpabilidad nos referiremos a sta ltima.
5.- LOS SUJETOS DE LA ACCIN.

5.1 - El sujeto activo.
Es el que realiza el comportamiento penal que aparece previsto en la norma. Conviene
diferenciar al sujeto activo del concepto de autor. Porque autor es una categora de sujeto
activo, ya que hay otros sujetos que se diferencian del autor y que son, igualmente, sujetos
activos del delito, como los cmplices, los inductores o los cooperadores necesarios del delito,
figuras que estudiaremos al tratar la autora y participacin en el delito.
Capacidad para ser sujeto activo del delito.
Sujeto activo no pueden serlo todos los entes o entidades con capacidad de
comportamiento. La capacidad para ser sujeto activo del delito se entiende nicamente a los
seres humanos, no a los animales ni a las personas jurdicas (asociaciones, empresas..). Por
tanto slo las personas fsicas, los seres humanos de carne y hueso pueden ser sujetos
activos del delito.
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Sin embargo esta afirmacin no ha sido del todo pacfica: a lo largo de la historia se ha
afirmado la responsabilidad criminal de los animales y en la actualidad se discute y se propone
la responsabilidad penal de las personas jurdicas.
5.1.1.- La responsabilidad penal de las personas jurdicas.

Uno de los temas ms controvertidos de los ltimos tiempos en el Derecho Penal es el de
determinar si las personas jurdicas (llmese empresas, asociaciones, partidos polticos, etc.)
pueden responder penalmente por los delitos que se cometen en su seno. Hoy en da, una gran
cantidad de delitos, especialmente los que tienen contenido socioeconmico, se comete al
amparo de organizaciones empresariales, muchas veces asociadas a la criminalidad
organizada. Mientras la criminalidad moderna adquiere cada vez ms capacidad crimingena,
al servirse de las redes internacionales de las organizaciones lcitas e ilcitas, el sistema penal
ha construido su edificio terico a partir de la conducta humana como piedra angular del delito
(injusto personal). De ah, se sostiene que las personas jurdicas no son capaces de realizar
una accin penal, no pueden ser sujetos activos de delitos, ni pueden ser culpables penalmente
(societas delinquere non potest: las personas jurdicas no pueden delinquir).
Actualmente, diversas legislaciones del Derecho Comparado (Francia, Holanda, Blgica,
Suiza, etc.) y las Recomendaciones de la Unin Europea en materias como medio ambiente,
abuso de informacin privilegiada, fraudes comunitarios, delitos societarios, etc., se vienen
proponiendo sanciones penales a las personas jurdicas. La asociacin entre sanciones
administrativas y sanciones penales, las que se distinguen slo cuantitativamente, hacen
tambin necesario homogenizar los mecanismos de imputacin de sanciones a personas
jurdicas. El dogma societas delinquere non potest, se cuestiona, no slo porque la realidad nos
muestra la capacidad lesiva de las empresas para bienes jurdicos socioeconmicos (estafas
inmobiliarias, delitos medioambientales, etc.) y por las dificultades de individualizacin de
responsabilidades en sociedades altamente complejas, sino tambin porque, en la prctica, ya
se sanciona a las personas jurdicas con medidas restrictivas de carcter preventivo:
consecuencias accesorias (art. 129 CP) o con sanciones administrativas.
La construccin de un sistema de responsabilidad penal para sancionar a las personas
jurdicas es hoy no slo una necesidad polticocriminal, sino tambin una necesidad dogmtica,
- 82 -
de coherencia con todo el ordenamiento jurdico y de bsqueda de respuestas funcionales de

un derecho penal abierto a los problemas sociales.
Reflexiones: Ud. cree que la contaminacin cometida por una persona fsica tiene entidad
diferente a la cometida a travs de una persona jurdica? Es posible discutir si las personas
jurdicas cometen delitos partiendo del principio de que la accin penal relevante es la conducta
humana?
Cree Ud. que las personas jurdicas pueden motivarse por la norma penal? Comente la figura
que existe en el CP para sancionar penalmente al representante de una persona jurdica,
cuando ste no posea las cualidades requeridas por el tipo: artculo 31 del Cdigo Penal.
Bibliografa: Ziga Rodrguez, Laura: Bases para un modelo de imputacin de
responsabilidad penal a las personas jurdicas, Navarra, Aranzadi, 2000.
5.2.- El sujeto pasivo.

El sujeto pasivo es el titular del bien jurdico protegido. A diferencia de lo que ocurre con el
sujeto activo, las personas jurdicas, como las personas fsicas, son admitidas como sujetos
pasivos de los delitos (injurias a una asociacin, estafas a una empresa, etc).
La importancia del sujeto pasivo es grande, ya que nos define el delito al que debemos
referirnos (el aborto recae sobre un sujeto no nacido y el homicidio recae sobre una persona
nacida). De igual modo, el derecho penal, en ocasiones, otorga trascendencia al consentimiento
del sujeto pasivo (lesiones consentidas, eutanasia, etc). As mismo, el sujeto pasivo importa a
efectos procesales: el sujeto pasivo o sus representantes legales pueden iniciar los procesos
(delitos perseguibles a instancia de parte).
La entidad del sujeto pasivo hace que distingamos entre delitos colectivos y delitos
individuales, y por ello entre bienes jurdicos individuales y bienes jurdicos colectivos, en
atencin a si es el concreto individuo el titular de ese bien jurdico (delitos individuales:
homicidio, estafa, por ejemplo) o es la colectividad el sujeto pasivo de ese delito (delitos contra
la salud pblica, contra el medio ambiente, por ejemplo). Los delitos colectivos vienen, en los
ltimos tiempos, incorporndose a las legislaciones penales, como exponente democrtico de
- 83 -
las reformas penales, al entenderse que asistimos a la proteccin penal de intereses generales
dignos de proteccin, pero su proteccin plantea problemas dogmticos relativos a la tcnica
de tipificacin mediante los delitos de peligro, aspectos probatorios, etc.
Si partimos de una concepcin personalista de bien jurdico tiene sentido que el derecho
penal proteja intereses colectivos? el delito colectivo posibilita, en todo caso, la proteccin de
los bienes jurdicos individuales?
Analice algunos delitos colectivos del cdigo penal espaol e indague si mantienen un
correlato con un inters individual.
5.2.1- Sujeto pasivo y perjudicado.

Frente al sujeto pasivo, el perjudicado es la persona fsica o jurdica que, a consecuencia del
delito, sufre un dao patrimonial u otra clase de dao. As como el sujeto pasivo es el titular de
la ofensa (vulneracin del bien jurdico), el perjudicado es el titular del perjuicio o dao, que es
una consecuencia que puede repercutir fuera del titular del bien jurdico, aunque, normalmente,
coinciden.
Cuando Juan da muerte a Luis, ste es el sujeto pasivo, pero el perjudicado puede ser su
viuda, que tiene derecho a la indemnizacin de daos y perjuicios materiales y morales. Si Juan
hiere a Luis, ste es el sujeto pasivo y tambin el perjudicado.
Antonia, empresaria de la alimentacin ofrece al mercado alimentos nocivos, provocando
lesiones graves a dos consumidores. Identifique las figuras de sujeto pasivo y de perjudicado.
En atencin al delito contra la salud pblica (art. 363CP)
Sujeto pasivo y vctima: En sentido amplio, por vctima se comprende tanto al sujeto pasivo
como al perjudicado, pero en sentido estricto, la vctima es el sujeto pasivo, el titular del bien
jurdico.
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En ocasiones, debemos distinguir entre sujeto pasivo del delito y sujeto pasivo de la
accin. El sujeto pasivo de la accin es la persona sobre la que recae la accin delictiva, que
no tiene por qu coincidir con el sujeto pasivo. Cuando Luis sustrae de Carlos un objeto que
haba recibido de Antonia, sta es el sujeto pasivo del delito, por ser la titular del bien jurdico
afectado con la sustraccin, mientras que Carlos es el sujeto pasivo de la accin.
6.- EL OBJETO MATERIAL DEL DELITO.

Es la persona o cosa sobre la que recae el comportamiento penal. Puede tambin coincidir
con el sujeto pasivo, pero ambos son susceptibles de una distincin conceptual, ya que el
objeto material del delito no es el titular del bien jurdico. Cuando Juan sustrae con violencia la
cartera de Jos, ste es el sujeto pasivo del delito de robo y la cartera es el objeto material del
delito. Hay coincidencia, por el contrario, en el caso en que Juan lesiona a Jos, ya que el titular
del bien jurdico (Jos) es tambin la persona sobre la que recae la accin lesiva.
No debe confundirse objeto material y objeto jurdico, ya que ste es el bien jurdico.
El objeto material del delito tampoco equivale al instrumento del delito o efectos con lo que
se desarrolla la conducta delictiva (armas o automvil, por ejemplo).
El objeto material del delito es un elemento del delito del que se discute su esencialidad,
esto es, si todos los delitos deben tener un objeto material. Se apunta como delitos sin objeto
material a los delitos contra el honor (arts.205 y ss) o al delito de la omisin de deber de socorro
(arts 195 y ss.)
Comente su parecer.
Proponga un caso prctico donde identificar las siguientes categoras: objeto jurdico, objeto
material, sujeto activo, sujeto pasivo, instrumento del delito, perjudicado, sujeto pasivo de la
accin.
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TEMA 8
LA TIPICIDAD. LA FUNCIN DE LOS TIPOS PENALES. ELEMENTOS DEL TIPO.
CLASES DE TIPOS.
LA TIPICIDAD
Las leyes penales describen comportamientos que suponen los ataques ms graves a
determinados bienes jurdicos que han sido seleccionados, por su importancia, para ser
protegidos a travs de estas leyes.
El tipo penal es el instrumento que nos informa sobre qu es lo que se protege y cmo se
protege. En l se describen los comportamientos que se pretende que no realicen los miembros
de una determinada comunidad.
Por ejemplo: el tipo penal del art. 381.1 del Cdigo penal dice lo siguiente: El que condujere
un vehculo a motor o un ciclomotor con temeridad manifiesta y pusiera en concreto peligro la
vida o integridad de las personas, ser castigado con las penas de prisin de seis meses a dos
aos y privacin del derecho a conducir vehculos a motor y ciclomotores por tiempo superior a
uno y hasta seis aos
Este tipo penal nos est informando que en nuestra sociedad se protege la vida y la
integridad de las personas, no slo cuando se ha materializado un dao concreto, sino cuando
stas han sido puestas en peligro. Esto es as porque en las sociedades de hoy en da, la
conduccin se ha convertido en una de las principales causas de mortalidad sobre todo entre
los jvenes, y nuestro derecho reacciona imponiendo una sancin por el slo hecho de conducir
imprudentemente, siempre que haya existido un peligro, sin necesidad de que se concrete
lesin alguna.
La definicin de una conducta tpica a travs de un tipo penal presupone una valoracin
negativa de la misma. Es decir, el juicio de valor sobre qu es lo que quiere ser evitado, por
qu, cmo, y de qu forma quiere castigarse, es anterior, lgicamente, a la propia definicin.
As, podemos afirmar que las conductas que finalmente se describen en un tipo penal son
aqullas que previamente han sido valoradas de forma negativa, por eso los tipos que las
incorporan se denominan tipos de injusto porque no incorporan una descripcin neutral de la
conducta, sino una conducta desvalorada en la medida en que lesiona o pone en peligro bienes
jurdicos importantes.
1.- LA FUNCIN DE LOS TIPOS PENALES

El tipo penal cumple varias funciones importantes para el derecho penal.
Funcin de garanta. Esta funcin est vinculada al principio de legalidad porque es
expresin de las garantas que se derivan del principio de legalidad, especialmente, de la
seguridad jurdica. Significa que el tipo penal al seleccionar y describir, de entre muchos
comportamientos humanos, aquellos que van a tener relevancia penal, cumple una funcin de
garanta, porque slo los comportamientos que puedan subsumirse en la descripcin tpica
pueden ser objeto de sancin penal, y ningn otro ms. Es por este motivo por el que se
considera que esta funcin est vinculada a una de las garantas, la seguridad jurdica, que
dimana del principio de legalidad. De este modo, se cumple tambin con la funcin de lmite
que se le atribuye al principio de legalidad, ya que, al tener un vehculo en el que se describen
los comportamientos prohibidos el tipo penal-, quedan fuera del mbito del tipo penal aquellos
comportamientos que no estn descritos en una ley penal, lo que materializa la garanta de la
seguridad jurdica para el ciudadano que sabe de este modo qu comportamientos estn
prohibidos, y cul es la sancin que se establece en el caso que se vulnere la ley penal.
Funcin indiciaria. Segn ella, el tipo penal constituye un avance, un indicio de lo que
puede ser considerado antijurdico, es decir, la tipicidad de una conducta es slo un indicio de
que adems, puede ser antijurdica, esto es, contraria a todo el ordenamiento jurdico. Por
ejemplo, si alguien mata a otra persona podemos afirmar inmediatamente que se ha realizado
una accin tpica, que puede subsumirse en el tipo penal que describe el delito de homicidio
(art. 138 del C.p: el que matare a otro..), pero esa constatacin no implica que esa accin sea
inmediatamente antijurdica, contraria a derecho, pues para ello es preciso analizar si sta ha
sido o no realizada al amparo de alguna norma que la permita (las denominadas en derecho
penal, causas de justificacin) como por ejemplo, la legtima defensa o el estado de necesidad.
- 88 -
En este caso, la conducta que indiciariamente era contraria a derecho, se revela definitivamente
conforme a l, puesto que puede subsumirse en uno de los supuestos en los que la ley,
excepcionalmente, considera permitida la lesin o la puesta en peligro de bienes jurdicos.
Funcin de informacin. El tipo penal en la medida en que recoge las conductas que han
sido valoradas negativamente (desvaloradas) porque implican la destruccin o puesta en
peligro de bienes jurdicos, informa a los ciudadanos de qu tipo de conductas no hay que
realizar (en los delitos de accin) o es preciso realizar (en los delitos de omisin). De esta
forma, todos pueden reconocer qu conducta est prohibida y no hay que realizar; por eso se
afirma que cumple una funcin informativa con relacin a las acciones que son desvaloradas
por el ordenamiento jurdico y a cmo son desvaloradas (por ejemplo, el ordenamiento jurdico
penal no desvalora la realizacin de determinados resultados de afeccin a bines jurdicos si
han sido realizados imprudentemente; en otros casos, nicamente si determinadas afecciones
se realizan violentamente considera desvaloras las acciones que las han producido, o si se han
realizado contra el consentimiento del titular del bien jurdico, etc.)
Funcin de prevencin. En la medida en que junto con la descripcin de la conducta
prohibida, en el tipo penal se contiene tambin la descripcin precisa de la sancin que se
impondr en el caso de que se realice dicha conducta, se afirma que el tipo penal cumple una
funcin de prevencin general. Es decir, asociar la conducta a la imposicin de una sancin
para el caso de que aqulla se realice, supone una amenaza que opera como una coaccin
psicolgica para los ciudadanos, a los que se les advierte de cul ser la consecuencia
derivada de la realizacin de la conducta prohibida, en el caso de que se realice. De esta forma,
a travs de la amenaza en la imposicin de la sancin, se cumple una funcin de prevencin de
posibles y futuros comportamientos contrarios al derecho.
2.- ELEMENTOS DEL TIPO

La conducta que describe el tipo penal, puede definirse de forma muy simple, o bien,
utilizando distintas clases de elementos que a veces aumentan su complejidad. As el tipo penal
puede contener elementos objetivos de carcter descriptivo, elementos objetivos de carcter
normativo, elementos objetivos de carcter valorativo y elementos subjetivos.
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Elementos objetivos de carcter descriptivo: son aqullos que representan una realidad
que puede percibirse externamente, sin necesidad de ulteriores valoraciones. Por ejemplo:
el tipo de homicidio el que matare a otro.... Tanto el verbo matar como el sujeto pasivo
de la accin otro son definidos con ayuda de elementos descriptivos
Elementos objetivos de carcter normativo: son aqullos que representan una realidad
que necesita ser objeto de una valoracin jurdica para poder ser precisada. Por ejemplo, el
art 139 del C.p define el delito de asesinato como un homicidio cometido (entre otras) con
la circunstancia de alevosa. La circunstancia de alevosa es un elemento normativo del tipo
de asesinato puesto que su definicin precisa se contempla en otro precepto del C.p: el
art.22.1. Por tanto, nos vemos obligados a acudir a otra norma para precisar su contenido.
Esta norma a la que recurrimos puede ser un precepto del propio C.p o bien, una norma
contenida en cualquier otra disposicin jurdica (administrativa, mercantil, civil, etc.).
Elementos objetivos de carcter valorativo: son aqullos que representan una realidad
que necesita ser objeto de una valoracin social. Por ejemplo, el art. 178 define las
agresiones sexuales como el atentado contra la libertad sexual de otra persona efectuado
con violencia o intimidacin. En ningn lugar se define cmo debe ser la violencia que se
precisa para la comisin de este delito: si slo fsica o, tambin psicolgica, si debe
ejercerse sobre la vctima o si es posible que la violencia recaiga sobre un tercero que no
es objeto del atentado sexual, etc.
Elementos subjetivos: son aqullos que representan la intencin, el nimo, la finalidad

con que debe actuar el autor para que su conducta sea tpica. Son, por tanto, requisitos de
carcter subjetivo que completan la definicin de la conducta tpica. Por ejemplo: el delito
de hurto del art. 234 del C.p incorpora como requisito tpico (adems de tomar una cosa
mueble ajena) hacerlo con nimo de lucro. De forma que si el autor acta con otro nimo,
por ejemplo, coge un reloj de otra persona para gastarle una broma o por equivocacin,
pensando que es suyo, falta uno de los elementos tpicos, lo que hace imposible considerar
la conducta tpica.
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3.- CLASES DE TIPOS

La clasificacin de los tipos penales est en funcin de la estructura de los mismos. Los
elementos de un tipo penal son: los sujetos activo y pasivo, la conducta tpica, el objeto material
de la accin y el bien jurdico protegido.
- 1. Por el sujeto (activo y pasivo)
En primer lugar, en un tipo penal, tenemos el sujeto activo, quien realiza la conducta
tpica y el sujeto pasivo, el titular del bien jurdico protegido en el tipo. En funcin del
sujeto los tipos penales se clasifican en:
1.1. Por el nmero de sujetos:
- Delitos individuales: para realizar el tipo penal es suficiente un solo sujeto ya sea
como sujeto activo o pasivo.
- Delitos colectivos o plurisubjetivos. El propio tipo penal requiere una pluralidad de
sujetos: P. ej. El delito de asociacin ilcita (art.515 C.p) que requiere una pluralidad de
sujetos activos, o el delito masa (art.74 del C.p) que requiere una pluralidad de sujetos
pasivos.
1.2. Por el tipo de sujeto:
- Delito comn: el sujeto activo puede ser cualquiera. Esta modalidad tpica es la ms
habitual en el C.p y se expresa a travs de trminos como: "el que" o "quien" en el caso
del sujeto activo y "otro" en el caso del sujeto pasivo. P.ej. el delito de aborto del art. 144
del C.p por lo que se refiere al sujeto activo: El que produzca el aborto de una mujer, sin
su consentimiento,.... El delito de homicidio del art. 138 del C.p con relacin al sujeto
pasivo: El que matare a otro...
- Delito especial: requiere una condicin especfica en el sujeto (ya sea activo o pasivo)
de tal forma que el delito no puede ser cometido por cualquier persona, ni tampoco
contra cualquiera. Por ejemplo: el delito de violencia en el mbito familiar tipificado en el
art. 173.2 del Cdigo penal exige, entre otros, que la vctima sea cnyuge o lo haya sido,
del autor.
- 91 -
- Delito especial propio. El sujeto activo tiene una posicin determinada respecto al
bien jurdico. De modo que esa conducta slo es incriminada con relacin a ciertos
sujetos, los dems que la ejecutan no pueden ser autores ni de ste ni de ningn otro
delito comn que castigue la misma conducta. P.ej.: el delito de prevaricacin judicial,
exige que un Juez o un Magistrado, a sabiendas, dicte una sentencia o una resolucin
injusta, de forma que si el sujeto activo no es un Juez o un Magistrado, no puede
cometerse ni este delito, ni ninguno equivalente que no requiera cualificacin alguna en
el sujeto activo.
- Delito especial impropio: el sujeto activo ostenta tambin una posicin determinada
respecto al bien jurdico, pero el delito que comete guarda correspondencia con otro
delito comn del que puede ser autor un sujeto no cualificado que realiza la accin. Por
ejemplo, el delito de malversacin del art. 432 del C.p, requiere que el autor sea un
funcionario pblico, pero, si no concurre esta cualificacin en el autor puede aplicarse el
delito de hurto del art. 234 del C.p que contempla la misma conducta que puede ser
realizada por cualquiera.
.- 2. Por la modalidad comisiva

2.1. De accin. El tipo exige la realizacin de una accin:
- de mera actividad: se incrimina la sola realizacin de una conducta porque de ella
se deriva ya la afeccin al bien jurdico tutelado. P.ej., en el delito de allanamiento de
morada del art. 202 del c.p se incrimina la sola actividad de entrar o permanecer en
morada ajena contra el consentimiento del morador. Con el slo hecho de entrar en
morada ajena sin consentimiento, se afecta al bien jurdico intimidad domiciliaria. No hay
un resultado material que sea consecuencia de la realizacin de una accin.
- de resultado: se exige un resultado materialmente separable de a conducta. P.ej, en
un delito de lesiones del art. 147 del C.p. es necesario que junto a la accin de lesionar
conste la realizacin de un dao a la salud o a la integridad fsica de la vctima (este el el
resultado material del delito). Esta clasificacin es importante para determinar el tiempo
y el lugar del delito y la relacin de causalidad entre la conducta y el resultado.
- 92 -
2.2. De omisin:
- de omisin pura. En ellos se incrimina la mera no realizacin de la accin que exige
el tipo, sin que sea preciso que se produzca resultado alguno. P.ej. el delito de omisin
del deber de socorro del art. 195 del C.p incrimina el mero no socorrer a quien se
encuentra en peligro, pudiendo hacerlo sin riesgo propio ni de terceros (con
independencia de lo que le suceda a la vctima del delito)
- de comisin por omisin. En ellos se incrimina una omisin, pero exigen tambin la
presencia de un resultado de afeccin al bien jurdico. P.ej. el delito de homicidio del art.
138 del C.p tambin se puede cometer por omisin: el hijo que no proporciona (omisin)
a su padre enfermo las medicinas que necesita en el curso de un ataque al corazn,
responde del delito de homicidio.
- 3. Por los medios de comisin

3.1- Delitos de medios determinados: la descripcin legal determina la forma en que
se ha de realizar la accin tpica. P.ej., el art. 238 que tipifica el delito robo con fuerza en
las cosas precisa cules son los medios de comisin, de forma que, la utilizacin de
otros medios distintos hace imposible la aplicacin de este tipo penal.
3.2. Delitos resultativos. En ellos se describe de tal forma el delito que es posible
cualquier forma de realizacin. P. ej., el delito de homicidio; en el se incrimina matar a
otro, sin que se exija una forma de comsin determinada, as puede ser por accin, por
omisin, utilizando medios violentos o no, etc.
- 4. Por la forma de comisin

- Delitos de propia mano: exigen para la consumacin un contacto corporal -como en
llos delitos contra la libertad e indemnidad sexuales- o la realizacin personal del tipo como en la bigamia, del art. 217- Supone que no pude cometerse este delito por autora
mediata, es decir, utilizando a otro como instrumento.
- 93 -
- 5. Por el nmero de conductas tpicas

- Delitos de un acto, de pluralidad de actos y alternativos: en los primeros se
describe una nica accin, en los segundos varias acciones y en los terceros, acciones
que pueden realizarse alternativamente. Un ejemplo de delito de un acto el delito es el
delito de hurto (art. 234), de pluralidad de actos, el robo con violencia e intimidacin en
las personas (art.237), y alternativo, el delito de allanamiento de morada (art.202).
- 6. Por la forma de consumacin

6.1. Delitos instantneos: la realizacin total es inmediata. P.ej. el homicidio que se
consuma en el instante en que se produce el resultado.
6.2. Delitos permanentes: el momento consumativo se prolonga en el tiempo por
voluntad del autor: p.ej. el delito de detenciones ilegales (art. 163.).
6.3. Delitos de estado: en ellos se crea tambin una situacin antijurdica duradera,
pero la consumacin cesa cuando aparece ese estado descrito en el tipo, ya que ste no
incrimina el mantenimiento de ese estado, sino su produccin: p.ej: falsificacin de
documentos (art.390)
- 7. Por la forma de afectar al bien jurdico:

7.1. Delitos de lesin: en ellos se incrimina la destruccin o menoscabo de un bien
jurdico, p.ej., el delito de lesiones o el de homicidio.
7.2. Delitos de peligro: en ellos se incrimina la puesta en peligro de un bien jurdico,
p.ej, el delito de conduccin temeraria del art. 381 del C.p que exige la puesta en
concreto peligro de la vida o la integridad de las personas.
- 8. Por la parte subjetiva:

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8.1. Delitos mutilados en dos actos: la intencin del autor al ejecutar la accin tpica se
dirige a realizar otra actividad posterior: p.ej. art.138: tenencia de moneda falsa para su
expedicin o distribucin
8.2. Delitos de resultado cortado: en ellos el autor del hecho realiza la accin tpica
para que sta produzca un resultado diferente. P.ej, el alzamiento de bienes que
incrimina "alzarse con sus bienes en perjuicio de sus acreedores. No es preciso, sin
embargo, que el resultado perseguido se produzca realmente, es decir, que se genere,
de hecho, un perjuicio para los acreedores, sino que es suficiente que sea sa la
finalidad que persigue el autor.
8.3. Delitos de tendencia interna intensificada: en ellos el autor no busca nada ms
all de la conducta tpica, y, sin embargo, cuando realiza la accin tpica acta con una
intencin especfica. P.ej., el delito de acusacin y denuncia falsa del art. 456 del C.p.
CUESTIONES
-
Qu es un tipo penal? Maneje el C.p y lea algunos tipos penales.
Cul de entre las distintas funciones del tipo penal est directamente conectada al
principio de legalidad?
Lea algn tipo penal e individualice en l los elementos objetivos de carcter normativo,
los elementos objetivos de carcter descriptivo y los elementos objetivos de carcter
valorativo y los elementos subjetivos (por ejemplo, lea los artculos 185 y 144 del C.p.)
Diga qu clase de tipo con relacin a la parte subjetiva- se contempla en el art 197.1
del C.p.
Diga qu clase de tipo por el sujeto- se contempla en el art. 198 del C.p.
- 95 -
TEMA 9
ACCIN Y RESULTADO. LA RELACIN DE CAUSALIDAD Y LA TEORA DE LA
IMPUTACIN OBJETIVA. DELITOS DE LESIN Y DELITOS DE PELIGRO.
1.- INTRODUCCIN
Al establecer la clasificacin de los tipos penales (en la leccin anterior) mencionbamos
que, por la forma de comisin, los tipos penales pueden ser de accin o de omisin.
Introducamos as una de las clasificaciones delictivas ms importantes para el derecho penal:
la que distingue dos clases de tipos penales en funcin del tipo de conducta que definen que
puede ser una accin (estos tipos incriminan la realizacin de una accin prohibida) o una
omisin (estos tipos incriminan la no realizacin de la accin mandada).
A su vez, con relacin a los delitos de accin, distinguamos dos clases: de mera actividad
(se incrimina la mera realizacin de la accin prohibida) y de resultado (en los que adems, se
requiere la produccin de un resultado material). Pues bien, en este tema vamos a analizar una
cuestin que se refiere nicamente a los delitos de accin y dentro de ellos, slo a los que
exigen la produccin de un resultado material, de afeccin al bien jurdico protegido en el tipo
penal (ya sea este resultado de lesin o de peligro).
Nos encontramos, por tanto, en una categora muy concreta de delitos, pero es una
categora muy importante en derecho penal, ya que constituye la base sobre la que se elabor
toda la teora jurdica del delito.
En este tema vamos a analizar qu se requiere en el mbito penal para afirmar que una
conducta es tpica cuando nos encontramos ante un delito de resultado material. Estos delitos
requieren bienes jurdicos tangibles que son los que pueden ser destruidos, menoscabados o
puestos en peligro (p.ej., la vida en un delito de homicidio; la salud o la integridad fsica que
puede ser afectada o menoscabada a travs de un delito de lesiones, etc.) y es esa destruccin
o menoscabo lo que constituye el contenido del resultado material de estos delitos. Es en el
resultado donde estos delitos se distinguen de aqullos otros en los que lo protegido no es un
bien jurdico tangible, por lo que el resultado del delito no tiene un carcter material (p.ej., en un
delito de injurias se afecta al bien jurdico honor, pero esa afeccin no tiene un carcter
material, ni tangible: no podemos percibir fsicamente el resultado).
Pues bien, cuando estamos ante tipos penales en los que se requiere una accin y un
resultado para la perfeccin tpica, se precisa tambin la existencia de una relacin entre el
resultado y la accin tpica. Esta relacin es la que tradicionalmente se ha denominado
causalidad, en el sentido de que, originariamente se estableci la necesidad de demostrar que
la accin realizada por el autor (el disparo) haba sido la causa de la muerte de la vctima.
2.- LA RELACIN DE CAUSALIDAD

En los delitos de resultado material es preciso probar que el resultado tpico tiene su causa
en la accin realizada por el autor para poder afirmar la tipicidad; es necesario, pues, establecer
un vnculo, una relacin determinada entre accin y resultado, a ese vnculo se le conoce como
relacin de causalidad.
Originariamente se plante el problema como una cuestin de comprobacin fsica, esto es,
de prueba con base en leyes fsicas, de que una accin haba causado un resultado. Se trataba
pues, de establecer una relacin fsica, anterior al Derecho: A es causa material del resultado B.
Una vez establecida la causalidad natural, se trataba de analizar si, en el caso concreto,
concurran o no todos los elementos tpicos.
Pero cmo se estableca la existencia de esa causalidad natural?
A finales del s. XIX Stuart Mill formula la teora de la equivalencia de las condiciones.
Segn ella, dado que en la produccin de un determinado hecho concurren una multiplicidad de
factores, podemos afirmar que un resultado no es producto de una nica causa, sino fruto de
una causa conjunta, de una multiplicidad de factores. Desde el punto de vista natural, causal, el
hecho de que una mujer haya matado a su marido el da X y no lo haya hecho en das
anteriores en igualdad aparente de condiciones, se debe a que ese da tena el instrumento
- 98 -
adecuado un machete de grandes dimensiones que le haba prestado una vecina para cortar
una pieza de cordero que haba comprado el da anterior-, que estaba alterada emocionalmente
porque una hora antes su marido haba dado una paliza a su hijo pequeo, que estaba
especialmente irritable porque la noche anterior no haba podido conciliar el sueo ya que, al
encontrarse su hijo mayor enfermo, se haba pasado la noche atendindole; que estaba
desesperada ante el futuro econmico de la familia porque dos das antes haban despedido a
su marido del trabajo sin que hubiese perspectivas de encontrar otro, etc. Todos son factores
que concurren en la produccin del resultado, todos son causa del mismo.
De esta forma, se equiparan condiciones y causas: basta con aportar una condicin para la
produccin del resultado, para elevar esa aportacin a la condicin de causa. As, con base en
esta teora, al ser el nmero de causas innumerable, se convierte tambin en innumerable el
nmero de personas inicialmente responsables (la mujer, porque los cuatro machetazos que
asest a su marido en el cuello fueron la causa directa de su muerte, pero tambin la vecina,
porque sin el machete que le prest, la mujer no hubiera matado a su marido; el jefe de su
marido, puesto que si no lo hubiese despedido, probablemente ella no se hubiese encontrado
en una situacin tan desesperada; el marido, que al pegar al hijo pequeo de la mujer, la coloc
en una situacin emocional vulnerable, etc.). La conclusin que se extrae de esta teora es que
con base en ella, se consideran inicialmente objeto del derecho penal acciones que desde un
punto de vista de su valoracin jurdica, nada tienen que ver con la produccin del resultado. No
tiene utilidad como criterio seleccionador. A parte de ello, al no seleccionar, no es til con
relacin a determinados procesos causales, as que no aporta un criterio operativo.
Con base en la teora de la equivalencia de las condiciones, se formula una teora de la
causalidad distinta (el mrito se atribuye a un procesalista Glaser- y a un penalista Von Buri-)
que ha influido enormemente en la teora jurdica del delito: la teora de la conditio sine qua
non. Esta ltima trata de seleccionar, de entre todas las condiciones que han contribuido a
causar un resultado, aqul factor determinante de la produccin del mismo. Segn ella, es
causa de la produccin de un resultado cualquier factor que, suprimido mentalmente, hace que
no se produzca el resultado. Tambin se conoce como teora de la causalidad hipottica. En
el ejemplo que ponamos antes, si suprimimos los cuatro machetazos que la mujer asest a su
marido, la muerte no se produce, luego los machetazos son la causa de la muerte.
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Esta concepcin plantea tambin muchos problemas, porque es incapaz de resolver la

relacin de causalidad natural o prejurdica, en aquellos casos en que suprimido un factor, otro
hubiera producido igualmente el resultado, o bien en el caso de que el resultado sea producto
de una multiplicidad de causas igualmente eficaces (quince personas disparan
simultneamente contra una nica vctima) o cuando, se interpone otro factor entre la accin y
el resultado (una persona golpea a otra que muere al ser traslada al hospital por un accidente
del vehculo en el que se encontraba: si suprimimos mentalmente los golpes propinados
inicialmente a la vctima, el resultado no se habra producido, y sin embargo, no podemos
imputar la muerte a quien lesion a la vctima) En ninguno de estos supuestos estamos en
disposicin de establecer cul ha sido el factor determinante de la produccin del resultado.
Se elaboraron con posterioridad diversas teoras con la finalidad de establecer un filtro, un
criterio corrector de la pura causalidad natural, que se haba mostrado incapaz de individualizar,
en muchos casos, un factor decisivo para la causalidad.
El problema de todas estas concepciones es que la mayor o menor eficacia causal de una
condicin constituye una cuestin fsico-naturalstica que no puede decidir la responsabilidad
jurdico-penal, y viceversa, la valoracin de una conducta desde el punto de vista de lo que
importa o es relevante para el Derecho penal no debe interferir en la cuestin ontolgica de si
un hecho ha sido o no causa de la produccin de un resultado.
Por eso el paso siguiente se da de la mano de la teora de la causalidad adecuada. Segn
ella, de entre todos los factores que contribuyen a la produccin de un resultado, slo es causa
aquel que de acuerdo con la experiencia, produce normalmente el resultado.
Fue formulada por von Kries a finales del siglo XIX, y concebida, en principio, como una
teora de la causalidad, que naca con la pretensin de solventar de forma satisfactoria los
problemas generados por las anteriores teoras causales. En la actualidad, la opinin
mayoritaria la considera un lmite a la imputacin objetiva y no una teora de la causalidad.
Segn esta teora nos preguntamos si un factor determinado analizado en el momento de la
accin (ex ante) y contando con todos los conocimientos que un hombre medio pudiera tener en
ese momento, junto a los especficos del autor, es previsible que produzca el resultado que
realmente se gener, es decir, se puede afirmar que ese factor es adecuado para generar ese
resultado.
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Por ejemplo, dos personas discuten y una de ellas golpea a otra en la cara. Como
consecuencia del golpe, se produje una hemorragia y la vctima, que es hemoflica, muere
desangrada. Si nos colocamos en el momento de la accin el golpe- y nos preguntamos si un
puetazo en la cara es causa adecuada de una muerte, o con ms precisin an, si contando
con los conocimientos que un hombre medio pudiera tener en ese momento era previsible que
se generase ese resultado, tendremos que afirmar que no: es decir, que el golpe no es causa
adecuada para la produccin del resultado. Si quien golpe a la vctima saba que sta era
hemoflica es decir, si tenemos en cuenta los conocimientos especficos del autor- tendremos
que afirmar que un golpe en la nariz de un hemoflico hace que sea previsible la hemorragia, y
por tanto, posible la produccin del resultado; luego, si se acta con ese conocimiento, el golpe
es causa adecuada de la produccin de la muerte.
De esta forma, se niega la causalidad en aquellos casos en que con base en las teoras
anteriores no era posible hacerlo, y, al contrario, se afirma en algunos supuestos en que
anteriormente era imposible hacerlo.
La teora de la causalidad adecuada, mantenida durante mucho tiempo por el T.S espaol,
presenta tambin, como es evidente, muchas cuestiones discutibles: cmo seleccionar los
criterios para la valoracin de un factor como adecuado o inadecuado, con relacin a qu tiene
que ser la accin adecuada: si con relacin al resultado concreto tal y como se produjo, o con
relacin a esa clase general de resultados, etc.
Y, sobre todo, lo que pronto se seal de la teora de la adecuacin, es que no estamos
ante una teora de la causalidad natural o prejurdica, sino ante una teora que funciona con
criterios valorativos, con criterios jurdicos: por ejemplo, la previsibilidad, al preguntarnos
cundo es previsible que se produzca un resultado, o tambin del hecho de que la atribucin
del resultado dependa de los conocimientos del autor, o los conocimientos y experiencias del
hombre medio.
O, de otro modo, si fuese realmente una teora de la causalidad prejurdica, tendra que
hacer referencia a procesos causales no valorados y afirmar que es causa toda condicin sin la
cual no se hubiese producido el resultado, volviendo a la formulacin de la teora de la conditio
sine qua non, porque lo cierto es que tambin las causas inadecuadas (como el golpe en la
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cara propinado al hemoflico desconociendo esta circunstancia) son, desde el punto de vista de
las leyes naturales, causas de la produccin del resultado.
Sin embargo, la teora de la adecuacin aunque utilice la causalidad natural como primer
filtro (en el sentido de que slo analiza la adecuacin de las causas que son tales desde el
punto de vista prejurdico) selecciona las causas con base en criterios valorativos, es decir, en
criterios elaborados desde el punto de vista jurdico, que son los que permiten atribuir la
produccin del resultado nicamente a las causas que, jurdicamente se consideren adecuadas.
3.- TEORA DE LA IMPUTACIN OBJETIVA

Es la mayoritariamente aceptada en el momento actual. Asume la idea de que el derecho
penal debe seleccionar las acciones tpicas con base en sus propios criterios valorativos y que
el puro criterio causal avalorado- es incapaz de resolver satisfactoriamente la cuestin de la
imputacin.
Adems, hay que tener en cuenta que la causalidad natural no es un elemento
imprescindible de toda clase de delitos; no lo es, por ejemplo, en los delitos de comisin por
omisin, en los que, sin embargo, hay un resultado que imputamos a una persona. El tipo penal
no describe siempre una relacin causal, pero s describe siempre una conducta que quiere ser
evitada; por tanto, el tipo penal no incrimina siempre la produccin de resultados materiales,
pero s la realizacin de aqullas conductas que estn prohibidas.
Por imputacin objetiva entendemos el conjunto de criterios dogmticos que sirven para
determinar si podemos o no atribuir objetivamente un resultado tpico a un sujeto, es decir, si
podemos afirmar que desde el punto de vista objetivo, y utilizando criterios normativos, ese
resultado es obra suya.
Segn la teora de la imputacin objetiva, para que un resultado pueda ser atribuido a un
sujeto es necesario, ya en el plano objetivo, que el resultado a imputar constituya la realizacin
de un riesgo jurdicamente relevante cuya evitacin sea, precisamente, la finalidad de la norma
infringida por el sujeto.
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Esta definicin se descompone en varias fases:

1) En primer lugar, es preciso que el resultado que vamos a imputar sea consecuencia de
la realizacin de la accin que analizamos. Es decir, que la teora de la imputacin
objetiva utiliza como primer filtro a las teoras causales que establecen la causalidad
natural en los delitos de resultado material.
2) En segundo lugar, es preciso determinar que el comportamiento analizado es uno de
los que la norma jurdica pretenda evitar. Y esto es as porque, aunque en ocasiones el
comportamiento sea imputable causalmente, no encaja entre aquellos que pretendan
ser evitados por la norma. Por ejemplo, si en un parque de atracciones una persona
convence a otra para que suba a una noria en la esperanza de que falle el mecanismo,
como en ocasiones sucede, y le ocasione la muerte, aunque causalmente quien
convence contribuye a la produccin del resultado, su comportamiento no entra dentro
del mbito de proteccin de la norma y a l no puede atribursele jurdicamente la
muerte producida (que es consecuencia de un accidente, o de un fallo en el control de
los mecanismos del aparato), porque no ha ostentado en ningn momento el control del
curso causal que ha conducido a la produccin del resultado.
3) Adems de lo anterior, es necesario que el comportamiento que analizamos haya
creado un peligro relevante penalmente y no permitido.
En primer lugar: que genere un riesgo de menoscabo del bien jurdico. Este criterio
nos permite excluir de la imputacin a las acciones que disminuyen el riesgo aunque
sean causantes del resultado, y a las acciones que crean un riesgo insignificante
aunque sean igualmente la causa natural del resultado. Para decidir cundo una accin
es peligrosa se suele utilizar el juicio de la adecuacin: un comportamiento es peligroso
cuando es generalmente adecuado, teniendo en cuenta todos los conocimientos
tericos y prcticos disponibles en el momento y teniendo tambin en cuenta los
conocimientos del autor- para la causacin del resultado tpico y lo es cuando
incrementa las posibilidades de produccin de ste.
Tambin tenemos que excluir la posibilidad de imputar el resultado al
comportamiento analizado, si este comportamiento ha generado un riesgo permitido
socialmente, un riesgo adecuado. A nadie se le escapa que hay muchas actividades
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permitidas socialmente que generan riesgos: el trfico rodado, deportes como el boxeo,
el motociclismo, el alpinismo, etc. Si la accin que genera el resultado se realiza
respetando los lmites del riesgo permitido (por ejemplo, una muerte producida en un
combate de boxeo en el que se han respetado escrupulosamente las normas) no se le
puede imputar a su causante natural, porque la accin ha generado un riesgo permitido
socialmente.
4) Que el resultado tpico sea producto del riesgo generado por la accin analizada, es
decir, que el resultado sea consecuencia del riesgo tpicamente relevante y no
permitido, generado por el comportamiento del autor. Este requisito sirve para negar la
imputacin en los casos en que se interfiere otro factor en el desarrollo del curso
causal. Por ejemplo, una persona dispara sobre otra y la hiere; la vctima es trasladada
inmediatamente al hospital, y en el curso de la operacin quirrgica, por un error en la
anestesia, muere. El riesgo que finalmente se concreta en el resultado no es el
generado por el primer comportamiento, el disparo, sino por el segundo, el error en el
anestsico, por lo que no podremos imputar objetivamente la muerte a quien dispar
contra la vctima.
4.- DELITOS DE LESIN. DELITOS DE PELIGRO

Ya hemos mencionado en el tema anterior que por la forma de afectar al bien jurdico los
tipos penales se dividen en dos clases: delitos de lesin y delitos de peligro. En los delitos de
lesin se destruye o menoscaba el bien jurdico que el tipo penal protege. En los delitos de
peligro no es precisa tal lesin, sino que basta, para que el delito est consumado, con generar
un peligro para el bien jurdico protegido.
Aunque en los cdigos penales siempre han existido delitos de peligro, inicialmente se
trataba de un nmero reducido, dedicado a la proteccin de las estructuras bsicas del Estado,
a incriminar diversas modalidades de incendio y poco ms. Sin embargo, en los ltimos veinte o
treinta aos esta tcnica de tipificacin ha pasado a ser utilizada profusamente en los cdigos
penales modernos.
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La razn por la que cada vez se incorporan ms delitos de peligro a los cdigos penales
modernos es porque esta forma de tipificacin parece ser la que ms se adapta a las
peculiaridades de los bienes jurdicos colectivos. Como la lesin a los bienes jurdicos
colectivos es difcil de determinar, la mejor manera de asegurar su proteccin parece ser el
recurso a la tcnica de los delitos de peligro. Por ejemplo, no es fcil establecer exactamente
cmo se lesiona el bien jurdico salud pblica, pero s parece operativa como forma de
protegerlo, la creacin de un tipo penal que no espera a que se lesione la salud de los
consumidores, sino que interviene penalmente en el momento en que su salud est en peligro
(p.ej., art. 362.1 El que altere, al fabricarlo o elaborarlo en un momento posterior, la cantidad, la
dosis o la composicin genuina, segn lo autorizado o declarado, de un medicamento,
privndole total o parcialmente de su eficacia teraputica, y con ello ponga en peligro la vida o
la salud de las personas...).
Adems de ello, frente a bienes jurdicos muy importantes, se plantea la necesidad de una
intervencin anticipada, que considere delito la realizacin de acciones peligrosas frente a los
mismos, sin tener que esperar, para imponer la sancin penal, a que stas se materialicen en
una lesin.
Esta tcnica de tipificacin que aparentemente plantea toda una serie de ventajas, ha
generado tambin toda una serie de problemas de legitimidad, al cuestionar algunos principios
bsicos del derecho penal, especialmente el principio de ofensividad en virtud del cual, para
afirmar la existencia de un delito, es preciso determinar la afeccin al bien jurdico protegido. E
incluso se ha planteado la legitimidad constitucional de los delitos de peligro abstracto por ser
contrarios al principio de presuncin de inocencia.
Hay dos categoras de delitos de peligro: delitos de peligro abstracto y delitos de peligro
concreto.
Delitos de peligro abstracto. En ellos se incrimina la mera realizacin de una accin
porque se presume su peligrosidad. P.ej., art.379 del C.p: El que condujere un vehculo a
motor o un ciclomotor bajo la influencia de drogas txicas, estupefacientes, sustancias
psicotrpicas o de bebidas alcohlicas, ser castigado....
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Tradicionalmente los delitos de peligro abstracto se han definido a travs de las siguientes
notas:
1. En el tipo penal no aparece el trmino peligro, sino que se describe una accin junto
con las notas que la caracterizan como generalmente peligrosa (con carcter general se
considera, por ejemplo, que conducir un vehculo bajo la influencia del alcohol
constituye una accin peligrosa).
2. En un delito de peligro se traslada la decisin sobre la existencia del peligro del juez al
legislador. Esto significa que el juez no tiene que verificar que en el caso concreto la
accin que realiz el autor comport peligro alguno, sino nicamente, que estn
presentes las caractersticas que la definen legislativamente como peligrosa (por
ejemplo, el juez no tiene que probar que quien conduca bajo la influencia del alcohol
gener un peligro para la vidaque pudo no existir en el caso concreto- sino nicamente
que condujo bajo la influencia del alcohol). Por este motivo se ha afirmado que son
contrarios al principio de presuncin de inocencia, porque se presume con carcter
general la peligrosidad de la accin que se adapta a la definicin del tipo penal, sin que
pueda admitirse prueba en contra (no se admite la prueba de la falta de peligrosidad en
el caso concreto).
Delitos de peligro concreto. P.ej., art. 381 del C.p.: El que condujere un vehculo a motor
o un ciclomotor con temeridad manifiesta y pusiera en concreto peligro la vida o la integridad de
las personas, ser castigado....
(La reciente reforma del C.p por LO 15/2003 de 25 de noviembre (BOE de 26 de noviembre)
ha introducido un segundo prrafo en este art. 381 que configura una presuncin iuris et de iure
absolutamente rechazable. Dice lo siguiente: En todo caso, se considerar que existe
temeridad manifiesta y concreto peligro para la vida o la integridad de las personas en los casos
de conduccin bajo los efectos de bebidas alcohlicas con altas tasas de alcohol en sangre y
con un exceso desproporcionado de velocidad respecto de los lmites establecidos. Con ello se
nos dice cundo se produce un concreto peligro, que es el resultado del delito, cuya verificacin
depende de las circunstancias concretas que rodearon a la comisin de los hechos, pero que
no puede presumirse por la ley de forma automtica.)
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Tradicionalmente los delitos de peligro concreto se han definido a travs de las siguientes
notas:
1. En ellos el peligro es un elemento integrante del tipo penal. El trmino peligro aparece
siempre en la definicin del delito.
2. Como consecuencia de la presencia del peligro en el tipo penal, el juez tiene que
verificar que en el caso concreto la accin realizada por el autor gener el peligro que
integra el delito.
3. La verificacin del peligro para el bien jurdico protegido por cada delito constituye el
resultado de esta clase de delitos y, al igual que el resto de delitos de resultado, tiene
un contenido objetivo que debe valorarse teniendo en cuenta todas las circunstancias
presentes en los hechos.
CUESTIONES
-
Diga si el delito de agresin sexual definido en el art. 178 tiene un resultado material o la
lesin al bien jurdico es de carcter inmaterial Y el delito del art. 179?
Qu es la relacin de causalidad?
En qu consiste la teora de la equivalencia de las condiciones?
Qu lmite establece la teora de la condicio sine qua non a la teora de la equivalencia de

las condiciones?
Qu criterio limitador a la pura causalidad natural elabora la teora de la causalidad

adecuada?
En qu distintas fases se descompone la teora de la imputacin objetiva?
Cules son las caractersticas de los delitos de peligro abstracto?
Diga si el delito contemplado en el art. 368 del C.p es un delito de peligro abstracto o de
peligro concreto.
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TEMA 10
LOS DELITOS DOLOSOS DE ACCIN. EL DOLO. CONCEPTO Y ELEMENTOS. CLASES
DE DOLO. OTROS ELEMENTOS SUBJETIVOS DEL TIPO. EL ERROR DE TIPO.
En este tema vamos a abordar el estudio de una modalidad de tipo de injusto: los delitos
dolosos de accin. Estos se diferencian, en cuanto a la forma de comisin, de los delitos de
omisin, y en cuanto a su parte subjetiva, de los delitos imprudentes.
EL DOLO. CONCEPTO Y ELEMENTOS.

Dolo es el trmino que se utiliza para designar el aspecto subjetivo del delito, es decir, la
relacin subjetiva entre el autor del delito y ste mismo en aqullos casos en que no existe
imprudencia. Sera en trminos coloquiales y desde un punto de vista puramente aproximativo
(no tcnico-jurdico) lo que podra denominarse un delito intencional en el que el autor quiere
que se produzca el resultado.
El C.p espaol no mencion el concepto de dolo hasta la Reforma Parcial y Urgente del C.p
del ao 1983. Hasta entonces, se utilizaron en el Cdigo una serie de trminos distintos como
malicia, voluntariedad o intencin, que tenan un significado diverso. Esta ausencia no era
casual, sino fruto de una tendencia cuyo origen podemos encontrar en el derecho romano y que
se expres en el aforismo latino versari in re ilicita, en cuya virtud se castigaban los hechos que
formalmente eran constitutivos de delito, por tanto tcnica y objetivamente tpicos, sin que
existiera relacin subjetiva alguna entre ellos y el autor. Por ejemplo, un bofetn leve que
produce, de manera fortuita, la muerte de quien lo recibe a consecuencia de un traspis
ocasionado por la prdida de equilibrio provocada por el bofetn. Segn el principio romano
mencionado, quien realiza un hecho ilcito bofetn intencional- responde de todas sus
consecuencias aunque stas no hayan sido perseguidas por el autor, lo que supona, que en
nuestro caso, el autor del bofetn respondiese por homicidio doloso (no imprudente).
En el ao 1983 se introduce en nuestro derecho la primera mencin legal al concepto de
dolo. Hoy en da, el C.p 95 lo incorpora en dos disposiciones: art. 5 y art. 10. En la primera de
ellas se declara que no puede imponerse una pena si no hay dolo o imprudencia, es decir, que
la parte subjetiva del delito es imprescindible, y no cabe establecer la existencia de

responsabilidad penal por la comisin de hechos que objetivamente son tpicos, sin relacin
subjetiva del autor con ellos. En la segunda de ellas se dispone que los delitos y las faltas
pueden cometerse por accin y por omisin, y pueden ser dolosos o imprudentes, y que
nicamente sern considerados tales los que estn penados por la ley (como expresin del
principio de legalidad penal).
En definitiva, el Cdigo penal menciona el concepto de dolo, pero no lo define, no dice en
qu consiste ste. Por este motivo, su contenido y su posicin en el esquema dogmtico del
delito han sido objeto de discusin hasta nuestros das.
A partir de los aos sesenta del siglo pasado, con el asentamiento de los logros principales
de la corriente dogmtica finalista, puede considerarse doctrina dominante en el mbito
acadmico la que considera que el dolo es un componente del tipo subjetivo.
CONCEPTO
El dolo es el conocimiento de todos los elementos que integran la situacin objetiva que se
describe en el tipo penal, y la realizacin de la conducta tpica con ese conocimiento. Por
ejemplo: el art. 321 del C.p en el captulo dedicado a los delitos sobre el patrimonio histrico,
incrimina la accin de quien derriba o altera gravemente edificios singularmente protegidos por
su inters histrico, artstico, cultural o monumental con la pena de seis meses a tres aos,
adems de una multa y una pena de inhabilitacin especial. Pues bien, para cometer
dolosamente este delito es preciso que el autor sepa que la conducta tpica que se dispone a
realizar es de derribo o alteracin (no cometera as este delito quien provoca el derrumbe ya
sea fortuito o imprudente en el curso de una restauracin) y que el objeto de la accin es un
edificio protegido (tampoco sera pues delito si el autor no sabe que el edificio que derriba tiene
un inters histrico, artstico o cultural).
ELEMENTOS
Del concepto se derivan los elementos que deben concurrir en una conducta para que
podamos afirmar que es dolosa.
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1- Elemento intelectual: conocimiento de todos los elementos que integran el tipo objetivo
del delito. P.ej., en el delito de aborto del ar. 144 del C.p, el autor debe saber que est
realizando una conducta que supone la interrupcin de un embarazo, por tanto, que la mujer
sobre la que recae esa conducta est embarazada, y, en el caso concreto de este precepto, ya
que lo exige el tipo penal, que no concurre el consentimiento de la mujer con respecto a la
interrupcin del embarazo.
Ese conocimiento tiene que ser actual, es decir, es preciso que el autor conozca todos los
elementos del tipo en el momento de la ejecucin. Por tanto, para fundamentar el dolo no se
tiene en cuenta el conocimiento que el autor tena antes o con posterioridad a la ejecucin del
delito, sino el que concurra en el preciso momento en que se realiza el mismo.
El objeto sobre el que versa el conocimiento, es decir, el objeto del dolo tpico, es la
situacin tpica. sta define, como hemos visto, las condiciones del autor (en el caso de que se
requieran condiciones especficas como en los delitos especiales), las condiciones del sujeto
pasivo, la conducta tpica (que en ocasiones se define de forma muy simple como en el delito
de homicidio- pero que en otras ocasiones requiere de una forma de comisin determinada) y el
resultado del delito (que en ocasiones requiere tambin de unas condiciones determinadas).
Todos estos elementos que conforman la situacin tpica pueden definirse utilizando
elementos descriptivos, que no requieren de ulteriores valoraciones para concretar su
significado, o bien ser definidos a travs de elementos normativos que si implican una
valoracin.
En el caso de los elementos descriptivos, el nivel de conocimiento que se exige para
entender que la conducta es tpica, no plantea, con carcter general, problemas graves, puesto
que se trata de elementos cuyo significado puede ser aprehendido de forma directa (p.ej. matar,
lesionar...). Sin embargo, en el caso de los elementos normativos (ya requieran stos una
valoracin social o jurdica) se ha discutido mucho el grado de conocimiento que ha de exigirse
para establecer que estamos ante una conducta tpica. Por ejemplo, el concepto de
documento tiene una definicin determinada en derecho penal. Para establecer que una
persona ha cometido el delito de falsificacin en documento pblico, es necesario que sepa que
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aquello que falsifica se considera un documento en el mbito penal. Se trata pues, de un

elemento cuyo conocimiento exige una valoracin. Sucedera lo mismo con el concepto de
exhibicin obscena del art. 185 del C.p.. Se trata de un elemento que requiere de una
valoracin social, y cuyo contenido est en funcin del tipo de cultura, del ambiente social, y de
toda una serie de circunstancias que impiden que su contenido pueda aprehenderse de forma
directa. El hombre medio tiene un conocimiento en principio slo aproximado de estos
elementos. Por eso se ha planteado si es preciso para determinar que la conducta es dolosa,
que el autor tenga un conocimiento exacto o especializado (pinsese p.ej. en los delitos
relativos al mercado de valores) de estos elementos normativos.
Exigir un conocimiento exacto hara prcticamente imposible la afirmacin de que una
conducta es dolosa en aquellos tipos penales cargados de elementos normativos, salvo para el
reducido crculo de sujetos con un conocimiento especializado. Por este motivo, ya desde
antiguo se ha considerado suficiente la valoracin paralela en la esfera del profano (es una
formulacin de Mezger). Es decir, es suficiente que el autor conozca el significado que tiene ese
elemento normativo desde el punto de vista del profano, es decir, del no especialista. No es
necesario, por tanto, que conozca la calificacin jurdica correcta de estos elementos, o su
exacta valoracin jurdica, sino que tenga un conocimiento que corresponda al nivel cultural o
social en el que se desenvuelve el autor (no se le puede exigir el mismo nivel de conocimiento
sobre determinados elementos normativos a una persona que trabaja en la Bolsa que a un
ciudadano que se dedica a la distribucin de productos alimentarios)
A su vez, tanto los elementos descriptivos como los normativos y valorativos que definen la
situacin tpica y que han de ser abarcados por el dolo en un delito doloso, pueden ser
esenciales o accidentales.
1.1. Son elementos esenciales (ya sean descriptivos, normativos o valorativos)
aqullos de los que depende la existencia del delito. Por ejemplo, en un delito de hurto
del art. 234 del C.p es esencial el concepto de objeto material de delito; esto es, slo
hay hurto cuando se toma una cosa mueble ajena. El conocimiento de que la cosa es
mueble (no inmueble) y que es ajena (tiene un dueo que no es el autor) es esencial
para la existencia del delito, de manera que sin ese conocimiento no hay hurto.
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1.2. Los elementos accidentales son aquellos que suponen una agravacin (tipos
agravados, circunstancias agravantes genricas) o una atenuacin (tipos atenuados o
circunstancias atenuantes genricas) de un delito que ya est completo en todos sus
elementos. Por ejemplo, el art. 235 agrava el delito de hurto en una serie de casos,
entre ellos, cuando las cosas sustradas tienen un valor artstico, histrico cultural o
cientfico. El desconocimiento de este valor, no hace desaparecer el dolo del delito
principal (el autor sabe que est sustrayendo una cosa mueble ajena) pero s impide la
apreciacin del tipo agravado. Es decir, el error sobre un elemento accidental no tiene
las mismas consecuencias que si recae sobre un elemento esencial.
2.- Elemento volitivo: es la decisin por la ejecucin de una accin que realiza el tipo de
delito en cuestin (la formulacin es de Roxin, aunque despus ha sido completada por otros
autores como Hassemer) Es el elemento denominado tradicionalmente por la jurisprudencia
intencional (por eso se ha definido tradicionalmente al dolo como conocer y querer). Es
preciso, sin embargo, tener en cuenta que querer realizar una conducta tpica, no equivale a
desear, y que, por tanto, concurrir tambin un comportamiento doloso aunque el autor no
desee la produccin del resultado (p. ej.: la muerte de una persona) siempre que tome la
decisin de realizar una conducta tpica sabiendo las consecuencias que sta desencadenar.
Es decir, es necesario distinguir la actitud anmica del sujeto que realiza una conducta tpica
(que puede desear fervientemente que no se ocasione un resultado) de la toma de decisin con
respecto a la ejecucin de dicha conducta tpica. As, si alguien incendia su casa para cobrar el
seguro del banco, aunque desee fervientemente que no haya ninguna persona en ella en el
momento en que le prende fuego ya que lo nico que desea realmente es cobrar el seguroresponder por homicidio doloso si ocasiona la muerte de alguna persona (siempre que ese
resultado sea previsible).
El presupuesto de la decisin es el conocimiento. Por ello, quien conoce todos los
elementos que integran la situacin tpica de un delito determinado, y con ese conocimiento,
toma la decisin de ejecutar la conducta tpica que producir un determinado resultado,
responder de la causacin dolosa de ste con independencia de su actitud anmica con
respecto al mismo.
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CLASES DE DOLO
La clasificacin del dolo en distintas modalidades tiene una funcin puramente analtica,
esto es, est dirigida a ayudarnos a conocer mejor su contenido, la peculiaridad de sus
elementos, y a establecer su diferenciacin con respecto a la otra modalidad de tipo subjetivo:
la imprudencia. Pero no tiene ninguna consecuencia desde el punto de vista sancionatorio, ya
que todas las modalidades dolosas reciben la misma sancin penal.
Dolo directo de primer grado. En esta modalidad de dolo el autor persigue la realizacin
del delito, es decir, el resultado tpico es el fin que se propona el autor. P.ej. una persona que
quiere matar a otro, coge una pistola, apunta, dispara y le mata. No hay que identificar el dolo
directo de primer grado con la motivacin ltima del autor, que puede ser diversa, sin que ello
altere la calificacin del dolo. P.ej. la sustraccin de un vehculo (para atracar un banco) es una
conducta realizada con dolo directo si el autor conoce todos los elementos de la situacin tpica,
con independencia de que su motivacin ltima sea el atraco a un banco. Esto dolo se
denomina tambin dolo de propsito o dolo inmediato.
Dolo directo de segundo grado. En esta modalidad, el autor no persigue la realizacin del
tipo delictivo en cuestin, pero su ejecucin es una consecuencia necesaria de la conducta
tpica que el autor toma la decisin de realizar. Es decir, la finalidad que gua al autor es distinta
a la realizacin de un determinado tipo delictivo (un determinado resultado concreto), pero l
sabe que la ejecucin del mismo es una consecuencia absolutamente necesaria de su
conducta. P.ej. quien pone una bomba en un coche para matar a una persona determinada, y
no desea la muerte del conductor del vehculo, pero sabe que suceder necesariamente como
consecuencia de la bomba, acta con dolo directo de segundo grado respecto a la muerte del
conductor, y con dolo directo de primer grado respecto a la persona a quien quera matar.
En este supuesto el autor toma la decisin de actuar sabiendo que se producir con
seguridad el resultado secundario que no desea, esta decisin da contenido al elemento volitivo
del dolo en esta modalidad dolosa.
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Dolo eventual. Esta es la modalidad ms compleja de dolo y la que ms problemas de

delimitacin presenta con respecto a la imprudencia. En ella, el autor no persigue la realizacin
del tipo delictivo, ni percibe su consecucin como consecuencia necesaria derivada de la
realizacin de la conducta tpica, sino como una consecuencia probable o meramente posible
(eventual). Quien hace estallar un coche con una bomba accionada a distancia mientras ste
circula, no persigue la muerte de un peatn que eventualmente pueda encontrarse en el lugar
de los hechos en el momento en que se acciona la bomba, tampoco percibe como segura su
muerte, sino simplemente como algo posible o probable. En ste ltimo supuesto estaramos,
en principio, ante una modalidad de dolo eventual.
Tngase en cuenta que, como mencionbamos antes, todas las modalidades de dolo
reciben exactamente el mismo tipo de sancin penal: la establecida en el tipo delictivo en
cuestin. Sin embargo, si calificamos un hecho como imprudente, la sancin que recibe es
siempre inferior a la dolosa, y en muchas ocasiones la calificacin como imprudente de una
conducta tpica implica su impunidad puesto que slo se considera delito la modalidad dolosa.
Por eso durante mucho tiempo se ha discutido cul debe ser el criterio que permita una
diferencia clara entre un delito cometido con dolo eventual y uno con imprudencia consciente,
ya que ambos parten de una estructura comn: en ninguno de ellos se desea el resultado y en
ambos se reconoce la posibilidad de que ste se produzca. Quien se salta un semforo en rojo
no desea evidentemente colisionar con otro vehculo, pero percibe que es posible que ello se
produzca. Decimos que en este caso acta con imprudencia consciente.
El problema es que no se puede diferenciar el comportamiento doloso del imprudente con
base en la representacin de un resultado como posible, ya que ste es un elemento comn a
ambos. Por eso la doctrina ha tratado desde antiguo, de encontrar un criterio diferenciador. Con
esta finalidad han sido elaboradas bsicamente dos teoras que centran la definicin de dolo
eventual o en la voluntad (teora del consentimiento) o en el conocimiento (teora de la
representacin.
ltimamente se ha elaborado una postura eclctica conforme a la cual seran precisos los
dos elementos que han caracterizado la definicin de dolo con carcter general y que se han
expresado de forma unilateral en las teoras anteriores. En primer lugar, y este sera el
- 115 -
elemento intelectivo, es necesario que el autor advierta que su accin conlleva una alta
probabilidad de produccin del resultado se representa subjetivamente la probabilidad de que
se ocasiones el dao- y, en segundo lugar, -sera el elemento volitivo- que que el autor se
conforme, se resigne o no descarte (es decir, cuente con) la probabilidad de que el resultado se
produzca. Necesidad por tanto, de un grado mnimo de asentimiento con respecto al resultado
(que quedara excluido en el caso de que el autor acte confiando en que el delito no se
produzca).
OTROS ELEMENTOS SUBJETIVOS

Para que podamos afirmar que un delito es doloso, no basta con confirmar la presencia de
este elemento, sino que, en ocasiones, es preciso que concurran otros elementos subjetivos
porque, a veces, los tipos penales los requieren y los incorporan en la definicin de las
conductas tpicas. P. ej. Para cometer el delito de hurto del art. 234 es preciso que el autor
acte con nimo de lucro. De manera que si le gua un nimo diferente elemento subjetivo, no
ser posible apreciar la existencia de este delito. En algunos casos la existencia de una
finalidad u otra supone la aplicacin de un tipo penal diferente (p.ej. el art. 234 y el art. 244);en
otros casos, la ausencia de la finalidad que el tipo requiere convierte la conducta en impune, si
no est prevista como delito en este caso.
Hay varios grupos de delitos que incorporan elementos subjetivos:
Delitos de intencin. Son aqullos delitos que incorporan en el tipo penal una finalidad o
un motivo que debe estar presente en el autor y que va ms all de la realizacin del hecho
tpico. P.ej: el delito de estafa del art. 248.1 del C.p exige nimo de lucro como elemento tpico.
Estos delitos pueden a su vez, ser de dos clases:
-
delitos mutilados en dos actos. En ellos se incorpora una finalidad, una intencin que
debe tener el autor al ejecutar la accin tpica, de realizar posteriormente otra actividad. Es
decir, el tipo est construido con base en dos acciones tpicas, pero el delito se consuma
con la realizacin de la primera de las acciones que se efecta guiada por la finalidad que
el tipo exige. P.ej.: el delito de tenencia de moneda falsa para su distribucin del art. 386
- 116 -
del C.p: basta con tener esta moneda falsa con la finalidad de distribuirla; de modo que
para consumar el delito no hay que distribuir realmente la moneda, pero s probar que el
autor la tena con la finalidad de realizar la distribucin.
-
delitos de resultado cortado. En ellos se exige tambin una finalidad, una intencin que
debe concurrir en el autor al ejecutar el hecho, pero esa intencin se dirige a realizar un
resultado independiente, que no exige necesariamente la realizacin de otra actividad. Por
ejemplo: el delito de alzamiento de bienes del art. 257 exige alzarse con los bienes propios
en perjuicio de los acreedores. La finalidad debe consistir en causar ese perjuicio que se
produce simultneamente a la desaparicin o a la ocultacin de los bienes, sin que sea
preciso la realizacin de una segunda actividad.
Delitos de tendencia. En ellos el autor realiza la conducta tpica con un nimo o intencin
determinada que hacen que sta tenga un sentido especfico. P.ej. el art. 185 C.p incrimina la
ejecucin de actos de exhibicin obscena ante menores de edad o incapaces. Tradicionalmente
se ha exigido para la comisin de este delito un nimo lbrico que es la finalidad con la que
acta el autor, de tal forma, que no cualquier acto de exhibicin se considera constitutivo de
ste delito.
Delitos de expresin. Son aquellos en los que el autor acta sabiendo, conociendo la
falsedad de sus manifestaciones. P.ej: el delito de falso testimonio (art. 458 del C.p) o el delito
de acusacin y denuncia falsa (art. 456).
EL ERROR DE TIPO
El error de tipo puede definirse como la ausencia de conocimiento o el conocimiento
defectuoso que tiene el autor del delito con respecto a alguno de los elementos que definen la
situacin tpica.
Por ejemplo: una persona golpea a una mujer sin saber que est embarazada. A
consecuencia de los golpes, la mujer pierde el hijo que esperaba. Evidentemente, el autor de
- 117 -
los golpes ha cometido unas lesiones dolosas, pero no un aborto doloso puesto que desconoca
un elemento del tipo objetivo del delito de aborto: la existencia de una mujer encinta.
Se trata de una cuestin importante porque como ya hemos afirmado antes, para que un
comportamiento sea doloso se requiere el conocimiento de todos los elementos del tipo
objetivo, por lo tanto, si ese conocimiento falla o es defectuoso, no podemos, en principio,
afirmar la existencia de un delito doloso. Es preciso, pues, analizar cmo reacciona el derecho
penal en estos casos.
En el C.p se regul la relevancia del error a efectos penales por primera vez, en el ao
1983. El Cdigo vigente regula el error en el art. 14.
Es preciso tener en cuenta que el derecho penal reacciona de forma diferente en funcin del
carcter del elemento sobre el que recae el error o la ausencia de conocimiento, esto es, el
tratamiento del error sobre un elemento esencial de la infraccin penal y el que recae sobre un
elemento accidental, no es igual. Adems, establece otras dos clases de error que estn en
funcin de la posibilidad o no de haberlo solventado: el error invencible y el error vencible. Con
el primero nos referimos a casos en que, dadas las circunstancias, hubiese sido imposible que
el autor hubiese salido de su error; esto es, aunque se hubiese actuado con la diligencia debida
no hubiese sido posible evitar el hecho. El segundo, por el contrario, se aplica en las ocasiones
en las que el autor, dadas las circunstancias, hubiese podido advertir el error si hubiese actuado
con la diligencia debida.
El art. 14.1 del C.p regula el error sobre un elemento esencial de la infraccin penal, tanto si
ste es vencible como si es invencible. En el primer caso establece que la infraccin sea
castigada, en su caso, como imprudente. En el segundo se declara la exclusin de
responsabilidad penal.
En el art. 14.2 se regula el error sobre un elemento accidental, como dice el precepto sobre
un hecho que cualifique la infraccin o sobre una circunstancia agravante, declarando que en
este caso, con independencia de la vencibilidad o no del error, su existencia impedir la
apreciacin de la cualificacin o de la circunstancia agravante.
- 118 -
Modalidades particulares de error.

Este apartado pretende analizar con un poco ms de detenimiento algunas modalidades
especficas de error de tipo:
Error sobre el nexo causal. En este apartado se engloban los casos en que el sujeto
quiere causar un resultado pero por otra va distinta a la que fue su origen en la realidad. P.ej.
Un sujeto que quiere matar a otro le golpea fuertemente en la cabeza con un bate de bisbol.
Creyendo que est muerto, y para encubrir el crimen, lo monta en su vehculo y lo despea
desde una carretera de montaa, simulando as un accidente. Posteriormente la autopsia
demuestra que la persona estaba viva cuando se lanz el coche al vaco, y que la causa real de
la muerte fue el fuerte impacto sufrido en el interior del vehculo.
Estamos pues, ante supuestos en los que el nexo causal imaginado por el sujeto del delito
no coincide con el que se produce en la realidad. El autor cree que es la primera accin la que
ha generado el resultado y realiza un segundo comportamiento para eliminar el riesgo de ser
descubierto y es este segundo comportamiento el que produce el resultado que se crey que
haba sucedido inicialmente.
Para solucionar estos casos se ha acudido tradicionalmente a la construccin del dolus
generalis. En virtud de esta construccin, se castigaba todo como un nico delito, sin tener en
cuenta que la muerte se produjo por el segundo hecho, y no por el primero. La base de esta
solucin es la intencin inicial con la que el autor realiza la accin, argumentando que ya que la
accin inicial era dolosa con respecto al resultado que finalmente se produjo, el dolo inicial
permite imputar el resultado que deseaba- aunque haya sido fruto de una relacin de
causalidad diferente. De esta forma se afirma que si se pretenda matar, es indiferente, a
efectos de la calificacin jurdica de estos hechos, que la muerte se produjese por una accin u
otra
En la actualidad se utilizan los criterios de la imputacin objetiva para determinar si
podemos atribuir el resultado producido a la primera de las acciones (en cuyo caso habra un
nico delito) o no (en cuyo caso habra dos delitos distintos) Es decir, que las divergencias entre
el proceso causal real y el pretendido o imaginado carecen de relevancia siempre que nos
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movamos dentro de las exigencias de la imputacin objetiva (accin peligrosa, previsibilidad,

resultado fruto del riego generado por la accin efectuada por el sujeto). De esta forma, si el
riesgo generado por la segunda accin no constituye una clase de riesgo distinta a la abarcada
por el dolo, se entiende que existe un nico delito (p.ej: una persona golpea a otro y, creyendo
que la ha matado, lo esconde bajo una gran pila de lea. La autopsia demuestra que la persona
muri desangrada y no a consecuencia del golpe. O una persona muere a consecuencia de un
disparo en una zona vital, distinta de aqulla en la que pretenda impactar el autor del delito que
dirigi el disparo al corazn). En este caso se tratara de un nico delito (Jakobs).
Si la desviacin en el nexo causal excluye la imputacin objetiva, el error tiene que
considerarse relevante. As sucede cuando el modo de ejecucin tiene trascendencia en la
calificacin jurdica del hecho o en las circunstancias que son relevantes en orden a la
responsabilidad penal, en los casos en que el resultado se produce por una accin anterior o
posterior dolosa. P.ej. una persona dispara a otra con intencin de matarla, pero la vctima no
muere a consecuencia del disparo, sino como fruto de un accidente sufrido por el vehculo que
le trasladaba al hospital.
Error en el golpe. Tambin se le denomina ab erratio ictus. Son los casos en que el error
recae en la direccin del ataque, de forma que el objeto afectado por el delito es diferente al
que se pretenda afectar. P.ej.: una persona apunta con intencin de matar, a otra, pero como
no es un experto en armas, le da a un tercero que estaba al lado de la persona a quien
pretenda matar.
Error en persona. En estos casos el error recae en la identidad de la vctima a quien se
toma por otra persona. P.ej. una persona apunta a quien cree que es A, dispara y mata a B. En
este caso, el error no recae en el nexo causal ya que se apunta, se dispara y se da a quien se
quiere golpear, por lo que no hay una falta de habilidad en la ejecucin de la accin, sino una
confusin en la identidad de la vctima.
Ambas modalidades de error se resuelven teniendo en cuenta un criterio importante: si el
error supone que el delito reciba una calificacin jurdica distinta.
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En los casos de error en persona, cuando la calificacin jurdica es distinta a consecuencia

del error, es preciso apreciar la existencia de dos delitos diferentes y acudir para determinar la
pena al concurso de delitos. P.ej. una persona pretende matar al rey y a consecuencia de un
error, muere un ciudadano cualquiera a quien confunde con la persona del rey. El error en este
caso tiene gran trascendencia jurdica, ya que lo que el autor pretenda realizar era un delito
contra la Corona, regulado en un precepto diferente al del delito de homicidio (art. 485 del C.p)
y con una pena distinta a la de este delito. Habra que entender entonces que estamos ante dos
delitos una tentativa (inidnea) de regicidio al intentar dar muerte al rey- y un delito de
homicidio doloso en la persona de la vctima que resulta muerta-. (El caso contrario sera
diferente: esto es, si se quiere matar a un ciudadano concreto y se mata al Rey por una
confusin respecto a la identidad de la vctima nicamente podramos aplicar el delito de
homicidio doloso ya que el regicidio imprudente no est previsto como delito)
En los casos de error en el golpe, cuando la calificacin jurdica, consecuencia del error, es
diferente, estaramos tambin ante un concurso de delitos entre la tentativa del delito que se
pretenda realizar tentativa de regicidio- y el delito que finalmente se cometi a consecuencia
de la inhabilidad en la ejecucin de la accin homicidio imprudente.
Por el contrario, en los supuestos en los que el error no da lugar a que la calificacin jurdica
sea diversa (se pretende matar a una persona y se mata a otra son dos supuestos de
homicidio que constituyen el mismo delito-) tanto los casos de error en persona como los de
error en el golpe son tratados como un nico delito doloso consumado.
CUESTIONES
-
En qu parte del delito se analiza el concepto de dolo?
Qu elementos presenta una conducta dolosa?
Qu es el dolo directo de primer grado?
Diga qu diferencia legal existe si es que existe alguna- entre el dolo directo de primer
grado, de segundo grado y eventual.
- 121 -
Qu clase de dolo plantea problemas de delimitacin con la imprudencia y por qu

motivo?
Lea el delito del art. 197.1 e identifique el elemento subjetivo que aparece en su definicin.
Qu es el error de tipo? Cmo se regula en el art. 14. Del C.p.
Mencione y defina alguna clase de error de tipo.
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TEMA 11
LOS DELITOS IMPRUDENTES DE ACCIN. SISTEMAS DE INCRIMINACIN.
ESTRUCTURA DEL TIPO IMPRUDENTE. CLASES DE IMPRUDENCIA
El art. 10 del C.p dice que son delitos o faltas las acciones y omisiones dolosas o
imprudentes penadas por la Ley. Establece, pues, desde el punto de vista el tipo subjetivo, dos
modalidades diferentes: el dolo y la imprudencia. Pero al igual que se afirmaba con relacin al
delito doloso, el C.p. no define el concepto de imprudencia que ha sido objeto de distintas
elaboraciones doctrinales y jurisprudenciales. Esta tendencia sigue la trayectoria de todos los
Cdigos penales espaoles a partir del C.p de 1848, ya que nicamente el C.p de 1822 defini
la imprudencia en su art. 2: (Comete culpa el que, libremente, pero sin malicia, infringe la ley
por alguna causa que puede y debe evitar). Por lo tanto, no hay dato legal alguno sobre lo que
deba entenderse por imprudencia, ni se enumera elemento alguno del delito imprudente.
En principio y para aproximar el concepto de imprudencia, diramos que as como el delito
doloso exige la realizacin del tipo de injusto con conocimiento de todos sus elementos y
decisin de realizacin, en el delito imprudente, el sujeto no quiere cometer el hecho previsto en
el tipo objetivo del delito, sin embargo, lo realiza por inobservancia del cuidado debido (ya sea
por desconocer la existencia del deber o conocindola, por pensar que el resultado no tendra
lugar) P.ej. acta imprudentemente quien se salta un semforo en rojo y colisiona con otro
vehculo causando lesiones graves a quien lo conduca; o quien manipula incorrectamente un
arma cargada y produce la muerte de otra persona. El tipo objetivo de ambas modalidades
dolosa e imprudente- es el mismo: unas lesiones, un aborto, un homicidio- pero no el tipo
subjetivo (ni el conocimiento, ni la decisin de voluntad) que constituye la diferencia
fundamental entre ambas categoras delictivas. Por tanto, el fundamento del injusto imprudente
est en el deber de cuidado, precaucin o diligencia que se infringe, deber de cuidado que debe
ser garantizado penalmente (aunque sea nicamente en supuestos excepcionales)
Hay que tener en cuenta que esta categora tiene una funcin poltico-criminal clara: la
necesidad de proteger algunos bienes jurdicos, los que sean considerados ms importantes,
frente a los ataques imprudentes, negligentes, y no slo frente a los dolosos (p.ej.. la vida). El
mensaje de estos delitos es el siguiente: frente a bienes jurdicos importantes no slo hay que
evitar realizar acciones que directa o indirectamente supongan su destruccin o menoscabo,
sino tambin las conductas que por negligentes, puedan producir el mismo resultado.
Evidentemente, al tratarse de conductas de menor gravedad, la pena que el C.p establece es
tambin menor.
Por tanto, el elemento ms importante del delito imprudente es la falta, la omisin, del
cuidado debido que es un concepto que surge del ordenamiento jurdico y de la regulacin de
las relaciones sociales; se trata pues de un concepto de carcter valorativo y no de carcter
natural u ontolgico.
SISTEMAS DE INCRIMINACIN
Hasta el ao 1995 en nuestro pas y con relacin a la forma en que se ha regulado la
imprudencia, se segua un sistema de incriminacin abierta o numerus apertus. Este sistema
supona que el C.p estableca una serie de clusulas generales que permitan la punicin de la
imprudencia con carcter general y con relacin a cualquier delito doloso. As el art. 565 del
C.p. de 1973 afirmaba: El que por imprudencia temeraria ejecutare un hecho que si mediare
dolo constituira delito, ser castigado con la pena de prisin menor.
Este sistema, contrario al habitual en los sistemas jurdicos de nuestro entorno cultural, fue
objeto de severas crticas. Se afirmaba que al no existir una definicin de imprudencia en el
Cdigo, estbamos ante tipos abiertos, y como, adems, el sistema era tambin abierto ya que,
en definitiva, quedaba en manos de la jurisprudencia la determinacin caso por caso de qu
tipos de delito podan cometerse de forma imprudente, se produca un aumento considerable de
indeterminacin y una gran inseguridad jurdica Es decir, el sistema abierto supona que en
algunos casos era dudoso si algunos delitos admitan o no la modalidad imprudente. Por tanto,
si esa definicin no la proporciona el legislador, sino el juez, se viola el principio de legalidad y
de seguridad jurdica, impidiendo que los ciudadanos conozcan con antelacin, y con base en
un texto legal, qu tipo de comportamientos imprudentes merece una sancin penal. Adems,
se vulneraba tambin el principio de ultima ratio ya que la incriminacin de la imprudencia era la
- 124 -
Tema 11.- Los delitos imprudentes de accin.
regla general (cuando lo normal en otros ordenamientos jurdicos era que se estableciese
nicamente con relacin a los delitos ms graves) y nicamente en los casos en que el tipo
penal doloso fuese conceptual o tpicamente (por la forma en que estaba redactado)
incompatible con la imprudencia, se rechazaba la incriminacin de sta. Por ejemplo, era
opinin mayoritaria considerar que los delitos cuyo tipo inclua un elemento subjetivo del injusto
que exiga un nimo o intencin determinado en el autor, o aquellos que exigan dolo directo, no
podan cometerse de forma imprudente.. As, no era posible cometer un delito de hurto por
imprudencia ya que este tipo penal exige que la sustraccin se efecte con nimo de lucro, y
este elemento subjetivo del injusto es incompatible con el actuar imprudente.
El C.p. de 1995 recogiendo estas crticas y adecundose a lo habitual en derecho
comparado, cambia el sistema de incriminacin de la imprudencia por un sistema de
incriminacin cerrada o de numerus clausus. Este sistema, al contrario que el anterior,
supone que el propio C.p determina en qu supuestos un determinado delito ser tambin
sancionado si se comete imprudentemente. La ley prev dicha posibilidad tras las
correspondientes figuras dolosas (p.ej. el art. 138 del C.p prev la incriminacin del homicidio
doloso, y el art. 142 la del homicidio imprudente) De esta forma, se sabe con seguridad cundo
es punible la imprudencia, por eso es un sistema ms acorde al principio de legalidad y
seguridad jurdica. Supone una mayor seguridad jurdica puesto que refuerza el principio de
taxatividad (al extender el mandato de determinacin al tipo subjetivo del delito y no slo al
objetivo) Adems, el principio general que regula el sistema de incriminacin cambia: ahora la
regla general es la impunidad de los delitos imprudentes, salvo en los casos en que,
excepcionalmente, se prevea la tipificacin de la comisin imprudente. Esto es lo que quiere
decir el art. 12 del C.p. :Las acciones u omisiones imprudentes slo se castigarn cuando
expresamente lo disponga la Ley. De esta manera la incriminacin de la imprudencia se
adecua al carcter fragmentario del derecho penal y al principio de ultima ratio (los delitos
imprudentes son menos que los dolosos) Esta limitacin es positiva porque hay que tener en
cuenta que el delito imprudente supone un nivel de exigencia mayor a los ciudadanos a quienes
se les hace responder penalmente si en determinadas situaciones no tienen el cuidado debido.
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ESTRUCTURA DEL TIPO IMPRUDENTE

Para analizar el tipo del delito imprudente de accin vamos a distinguir entre el tipo objetivo
y el tipo subjetivo.
El tipo objetivo exige: la infraccin de la norma de cuidado (desvalor de accin) y el
resultado previsto en el tipo doloso (desvalor de resultado).
1. La infraccin de la norma de cuidado tiene dos modalidades:
-
1.1.La infraccin del deber de cuidado interno, es decir, el deber de prever el peligro, de
advertir su presencia. La infraccin de este deber es la que permite incriminar la
imprudencia inconsciente en la que el autor ni si quiera se percata de la peligrosidad de la
accin que realiza, ni siquiera prev el peligro de produccin del resultado.
1.2. La infraccin del deber de cuidado externo. Una vez que se ha advertido el peligro,
que es el presupuesto de la realizacin de acciones prudentes, esta norma de cuidado
exige comportarse externamente de acuerdo al grado de peligro que previamente se ha
advertido. Esta es la modalidad que da lugar a la imprudencia consciente. Esta infraccin
del deber de cuidado externo puede realizarse de varias formas:
1.2.1. Infringiendo la omisin de acciones peligrosas. Una vez que se ha advertido
el riesgo de la accin se debe omitir su realizacin. P.ej. se debe omitir la manipulacin
de productos altamente txicos o radiactivos si se carece de la preparacin adecuada.
Se trata de una accin tan peligrosa que su realizacin sin preparacin supone ya, la
lesin del deber de cuidado.
1.2.2. Infringiendo el deber de preparacin e informacin previa. Una vez
advertida la peligrosidad inherente a la realizacin de determinadas acciones, es
preciso tomar una serie de medidas de cuidado o prepararse o informarse antes de su
realizacin. P.ej, antes de proporcionar determinados medicamentos a una persona, es
necesario informarse sobre si padece algn tipo de alergia a los mismos.
- 126 -
1.2.3. Infringiendo el deber de actuar prudentemente en situaciones peligrosas.

Una vez que se estn realizando determinadas actividades peligrosas pero permitidas
(que entraran pues dentro del mbito del riesgo permitido) por ejemplo, conducir por
una estrecha carretera de montaa, es preciso realizarlas con el mayor cuidado para
impedir que el riesgo inherente a la accin que se realiza se materialice en una lesin.
Cmo medimos si se ha infringido el cuidado debido (o la norma de cuidado)?.
Se utiliza el criterio del hombre medio diligente. Es decir, la valoracin del carcter
imprudente o no de la accin es preciso realizarla teniendo en cuenta las
circunstancias en las que se desenvolvi esa situacin concreta, el nivel cultural y
profesional del autor, con todos los conocimientos (tambin los especiales) de que
dispona en esa situacin (no se le puede exigir el mismo nivel de cuidado con
respecto al manejo de un arma a un soldado profesional que a un ciudadano normal)
de manera que se pueda determinar qu se le puede exigir entonces a un hombre
diligente que se encuentre en la misma posicin del autor
2. El resultado previsto en el tipo doloso.
Una vez que hemos determinado la peligrosidad de la accin realizada por el autor y la
infraccin de la norma de cuidado, es preciso determinar que ha sido justamente el riesgo
generado por la accin peligrosa y no permitida el que se ha concretado en el resultado,
cumpliendo as con la parte objetiva completa del hecho previsto como delito. Por tanto, el
resultado ya sea una lesin o una puesta en peligro de un bien jurdico- tiene que poder ser
imputable objetivamente al hecho tpico realizado y al incremento del riesgo generado por el
autor, no bastando con la consecucin de la accin peligrosa que necesariamente ha de
concretarse en el resultado previsto en el tipo de delito.
De esta manera se excluyen los casos en los que el concreto resultado causado no est
vinculado a la infraccin de la norma de cuidado porque no es expresin del riesgo generado
por sta (un profesional de la medicina opera sin estar titulado para realizar ese tipo de
operacin con vulneracin de la norma de cuidado- pero la muerte se produce a causa de una
intolerancia del paciente al anestsico que se le suministr la muerte no es consecuencia de la
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vulneracin de la norma que desaconseja realizar ese tipo de operaciones sin la preparacin
debida).
CLASES DE IMPRUDENCIA.
Tradicionalmente se han establecido dos grandes clasificaciones: una de carcter legal, y
otra es de carcter analtico.
La segunda es la que establece una diferenciacin entre imprudencia (tambin denominada
culpa) consciente e inconsciente. Aunque no tiene reflejo en la regulacin legal, ya que no es
mencionada por el C.p. , se considera una clasificacin importante porque es uno de los pilares
en los que se fundamenta la distincin ente el dolo eventual y la imprudencia (ya que slo se
plantea el problema en caso de que la imprudencia sea consciente).
La imprudencia consciente es aqulla en la que el sujeto que acta, advierte la posibilidad
de que la accin que realiza produzca un determinado resultado que no quiere ni desea- y a
pesar de reconocer el peligro de la situacin que ha generado, realiza la accin confiando en
que no se produzca el resultado lesivo (quien se salta un semforo rojo, advierte el peligro,
sabe que es probable que cruce otro vehculo o que intente hacerlo un peatn, y a pesar de no
desear que ello ocurra, acta infringiendo la norma de cuidado).
La imprudencia inconsciente es aqulla en la que el sujeto no advierte el peligro, ni
siquiera prev la posibilidad de que se produzca un resultado lesivo (p.ej. quien va conduciendo
distrado y ni siquiera advierte que el semforo que se salta est rojo)
El Cdigo penal refleja una clasificacin diferente de la imprudencia que se basa en la
gravedad de la infraccin de la norma de cuidado: imprudencia grave e imprudencia leve.
La imprudencia grave. Es la que supone la calificacin de un hecho como delito (no como
falta). Podramos definirla como la infraccin de una norma tan elemental de cuidado, que hasta
el hombre menos diligente habra advertido el peligro, o se habra comportado cuidadosamente
en esa situacin. Esta definicin supone que la imprudencia grave puede cometerse de forma
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consciente o inconsciente. Hay que tener en cuenta que la calificacin de grave es de carcter
valorativo, por eso, para precisarla en el caso concreto, se analiza el grado de peligrosidad de
la conducta que a su vez depende del grado mayor o menor de probabilidad de que cause una
lesin y de la mayor o menor importancia del bien jurdico afectado- y la valoracin social del
riesgo (son criterios elaborados por Mir Puig) que tiene en cuenta en qu mbito se produce la
accin peligrosa (porque en determinados sectores -p.ej., las carreras automovilistas- se
admiten niveles de riesgo que seran considerados constitutivos de imprudencia grave en otros
-el trfico rodado normal-.
La imprudencia leve. Es una modalidad de imprudencia que impide que los hechos sean
calificados como delito, ya que nicamente puede dar lugar a faltas contra las personas que
estn previstas en el art. 621 del C.p. Podramos definirla como la infraccin de una norma de
cuidado que no sea elemental, esto es, una norma que slo es advertida por un ciudadano
cuidadoso, o nicamente ste, de advertirla, se comporta de manera cuidadosa. Para valorar la
levedad de la imprudencia acudimos a los criterios ya enunciados: el grado de peligrosidad de
la conducta -leve- y la valoracin social del riesgo menor-.
Se ha sealado que la diferencia entre la imprudencia grave y la leve es cuantitativa, pero
no cualitativa, esto es, que en ambas la norma infringida es la misma y que la diferencia est en
la gravedad de la infraccin del deber objetivo de cuidado. No hay, pues, lmites normativos, ni
lmites matemticos ntidos entre ambas clases de imprudencia, cuya delimitacin queda en
manos de la valoracin jurisdiccional. Se aduce que, de este hecho, se deriva un margen
elevado de inseguridad jurdica, siendo, sin embargo, una cuestin trascendental porque la
imprudencia leve en la mayora de los casos carece de relevancia penal por lo que, si en
concreto se califica de leve, el hecho queda impune.
La imprudencia profesional. La imprudencia profesional en el C.p de 1995 slo viene
regulada con relacin al homicidio (art. 142.3), al aborto (art. 146) a las lesiones (art. 152.3)
causadas por imprudencia grave (salvo las lesiones del tipo atenuado del art. 147.2 que son
tambin falta aunque se causen por imprudencia grave) y a las lesiones al feto (art.158). La
consecuencia de la calificacin de la imprudencia como profesional es la aplicacin cumulativa
junto a la pena privativa de libertad- de una pena de inhabilitacin especial que se prev slo
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en caso de imprudencia grave (es preciso tener en cuenta que no son punibles a ttulo de falta
ni el aborto por imprudencia leve, ni las lesiones al feto por imprudencia leve).
La imprudencia profesional podra definirse como un dficit de conocimientos tcnicos
(impericia) o una defectuosa aplicacin de los mismos (negligencia).
El sistema que con relacin a su incriminacin ha establecido el C.p. de 1995, ha sido, en
principio, valorado positivamente, puesto que ha suprimido la agravacin de la sancin que el
Cdigo anterior prevea cuando a consecuencia de la impericia o negligencia se producan
muerte o lesiones graves en la vctima (debido a que su regulacin era muy defectuosa).
Adems, al aplicarse de forma automtica a todo profesional en el ejercicio de la profesin, se
vulneraba del principio de igualdad, puesto que se incrementaba la pena con base, nicamente,
en una caracterstica personal.
En cambio, la regulacin actual contempla la pena de inhabilitacin especial, a la que
nuestro derecho concede gran operatividad ya que el Cdigo la establece para el ejercicio de la
profesin, oficio o cargo lo que supone su ampliacin al mbito del cargo y no slo de la
profesin, (por tanto, comprende tanto a los profesionales en sentido estricto como a los
funcionarios, empresarios, etc.).
Slo hay imprudencia profesional cuando una persona no respeta ciertas reglas de cuidado
propias de un determinado crculo profesional en el que est desarrollando su actividad.
Cualquier profesional, con independencia de su titulacin, puede ser sujeto activo de este delito
si, en el ejercicio de su profesin, no respeta las reglas de cuidado o las medidas de seguridad
especficas que tienen como finalidad la proteccin de bienes jurdicos de terceros. No se trata
de una figura que haya de aplicarse con criterios formales el slo hecho de ser un profesionalsino con criterios materiales que atienden al fundamento del deber de cuidado infringido. Y en la
imprudencia profesional hay una posicin de dependencia entre el autor y el titular del bien
jurdico afectado, una posicin de dependencia material, real, que hace que el titular del bien
jurdico afectado asuma riesgos determinados por la existencia de un profesional que se
convierte en garante de sus bienes.
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CUESTIONES
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Cul es la diferencia entre un delito doloso y uno imprudente?
Qu sistema de incriminacin sigue nuestro cdigo penal con relacin a la

imprudencia?, cules son sus ventajas con respecto al sistema anterior?
A qu tipo de imprudencia respondera el siguiente supuesto?: A conduce mientras

discute acaloradamente con su acompaante; al llegar a un cruce, contina en la
misma direccin sin percatarse de la presencia de una seal de ceda el paso que se
salta. A consecuencia de lo anterior colisiona con un vehculo causando lesiones
irreversibles al conductor que queda paraltico.
Defina la imprudencia profesional.
Diga cul es la diferencia entre la imprudencia grave y la leve.
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TEMA 12
LA OMISIN. CONCEPTO. EL TIPO DE INJUSTO EN LOS DELITOS DE OMSIN: LA
OMISIN PURA, LA COMISIN POR OMISIN.
CONCEPTO
Segn el art. 10. Del C.p no slo las acciones dolosas o imprudentes, sino tambin las
omisiones que estn penadas por la Ley, constituyen delitos o faltas.
Por lo tanto, el tipo legal puede presentar dos modalidades: el tipo de accin (que ya hemos
visto) y el tipo de omisin. As como los tipos de accin se realizan cuando se efecta la
conducta que describen, los tipos de omisin suponen, por el contrario, que no se realiza la
conducta que se est obligado a efectuar. Estamos pues, ante una categora que hace
referencia al tipo objetivo, a los comportamientos descritos en l. Por tanto, el delito de omisin
puede ser a su vez, con relacin al tipo subjetivo, doloso o imprudente.
La construccin dogmtica del delito de omisin ha sido posterior igual que ha sucedido
con el delito imprudente- a la construccin de los delitos de accin. Es slo a partir de los aos
veinte del siglo pasado cuando se comienza a estudiar la estructura dogmtica de la omisin.
La evolucin de la sociedad favorece la aparicin de formas diversas de criminalidad. Ya no
estamos nicamente ante supuestos de criminalidad violenta, sino que comienzan a extenderse
formas de criminalidad diversa, siendo evidente, ya entonces, que pueden realizarse
comportamientos relevantes, negativos socialmente, con la omisin de conductas cuya
realizacin se esperaba. El aumento de actividades peligrosas en las sociedades modernas
supone el plantearse que, en ocasiones, para salvaguardar y proteger determinados bienes
jurdicos relevantes, es necesario establecer obligaciones de actuar, y es justo la vulneracin de
estas obligaciones, la que est en la base del delito de omisin.
El problema fundamental que ha planteado el anlisis de la estructura dogmtica del delito
de omisin es que, inicialmente, se intentaron trasladar y adecuar a este delito las categoras
jurdicas elaboradas para el delito de accin (el concepto de accin, de causalidad, de dolo, etc)
pero estas categoras surgieron y se elaboraron pensando en el delito de accin y de resultado.
Al trasponer este esquema al delito de omisin surgieron muchos problemas porque, para
empezar, en la omisin no existe una accin, esto es, no hay una actuacin exterior a la que
podamos vincular la produccin de un resultado, por lo tanto, ya desde el inicio, es preciso tener
en cuenta que estamos ante estructuras radicalmente diversas.
Partir del hecho de que estamos ante estructuras diferentes la del delito de accin y la del
de omisin- no significa desconocer que el papel de la accin es muy importante en estos
delitos, ya que constituye el punto de referencia de la omisin. La omisin se construye siempre
con relacin a una accin debida que no se realiz porque la omisin como tal no existe, sino
es con relacin a una accin. Por este motivo en los delitos de omisin la norma de mandato
que se deduce del tipo legal es siempre de realizar una accin. P.ej., el delito de omisin del
deber de socorro incriminado en arl 195 del C.p. dice los siguiente: El que no socorriere a una
persona que se halle desamparada y en peligro manifiesto y grave, cuando pudiere hacerlo sin
riesgo propio ni de terceros.. El mandato que se expresa en este tipo penal es: hay obligacin
de socorrer, debe socorrer si se encuentra en esa situacin.
EL TIPO DE INJUSTO EN LOS DELITOS DE OMISIN

De la misma forma que los tipos legales de accin se dividen en dos categoras en funcin
de si en el propio tipo se exige un resultado naturalstico -delitos de resultado- o no se exige delitos de mera actividad-, los delitos de omisin tambin son, desde este punto de vista del tipo
legal, de dos clases en funcin de si se incrimina nicamente la omisin de la obligacin de
hacer algo determinado delitos de omisin pura- o se exige tambin que se evite el resultado
comisin por omisin.
-- LA OMISIN PURA
Los delitos de omisin pura incriminan un no hacer: la no realizacin de la accin a la que se
est obligado. Esa obligacin surge de la situacin que aparece descrita en el tipo penal, y
surge para todos los sujetos que se encuentren en esa situacin. As, por ejemplo, y con
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relacin al delito de omisin pura, cualquier persona que se encuentre con otra que est
desamparada y en una situacin de peligro manifiesto y grave alguien ve cmo otra persona
se est ahogando y pueda actuar sin riesgo propio ni ajeno sabe nadar perfectamente , est
obligado a actuar socorriendo. Esta obligacin es la que surge de la situacin de peligro
descrita en el tipo penal, y su omisin da cumplimiento al tipo objetivo de este delito.
En los delitos de omisin pura es indiferente el resultado que se derive de la omisin
as, en el caso anterior, que la persona se ahogue o que, por sus propios medios, consiga
alcanzar la orilla y salvarse. En todo caso la pena es la misma porque lo que se considera
punible es el incumplimiento del deber, con independencia de que a consecuencia del mismo,
se derive o no la produccin de un resultado lesivo
Tipo objetivo. La estructura del tipo objetivo del delito de omisin pura consta de tres
elementos:
1- Adecuacin de la situacin real a la descripcin tpica. En estos delitos
normalmente se describe la situacin tpica de forma clara y precisa, ms de lo que es
habitual en el delito doloso, ya que hay que tener en cuenta que esta situacin es la que
genera la obligacin de actuar, es pues el presupuesto de la conducta tpica. Pues bien,
es preciso que en el caso concreto la situacin tpica responda a todos los requisitos
que el tipo de omisin pura del delito de que se trate, exija.
2- Ausencia de la accin exigida. De la situacin descrita surge una obligacin de actuar
que no se cumple, es decir, no se realiza la accin que el tipo penal exige. Al igual que
decamos con relacin a la situacin tpica, los delitos de omisin pura concretan
tambin de forma muy precisa la accin exigida y no recurren, como suele ser habitual
en el mbito de los delitos de accin, a frmulas de carcter general, sino a
descripciones precisas. P.ej. en el delito de omisin del deber de socorro ya
mencionado, la accin exigida es socorrer a otra persona. Es indiferente, a efectos de
aplicar este delito lo que se haga en sustitucin de la omisin de la accin debida
(puede que el autor de este delito no haga nada, o que haga cualquier otra cosa
distinta).
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3- El autor tiene que tener la capacidad de realizar la accin debida. nicamente se

cumple el tipo penal si quien omite est en condiciones de realizar la accin que omite.
Para valorar esta capacidad se tiene en cuenta como en los delitos imprudentes- el
baremo del hombre medio, situado en la posicin del autor con el conocimiento de la
situacin tpica y con las capacidades fsicas y mentales de un hombre normal, ms
todos los conocimientos anteriores que ste pudiera tener. Se tienen en cuenta tambin
las capacidades mayores o menores que pueda tener la persona con relacin al
baremo del hombre medio para valorar su capacidad de realizar la accin.
Tipo subjetivo. El tipo subjetivo de los delitos de omisin pura puede ser doloso o
imprudente.
1- Tipo doloso: El tipo doloso plantea peculiaridades con relacin a los delitos de accin
ya que en stos se requiere que el autor conozca todos los elementos del tipo objetivo y
se decida con ese conocimiento por la ejecucin de una accin. Naturalmente, en la
omisin, la parte subjetiva no abarca la realizacin de un proceso que comienza con la
ejecucin de una accin tpica, ya que dicho proceso se produce de forma ajena a la
actuacin del sujeto, es por este motivo por el que el dolo tiene caractersticas
especiales.
Es preciso que el autor conozca todos los elementos que definen la situacin en la
que se encuentra como una situacin tpica, que sepa que se le exige actuar en esa
situacin, y que sea consciente de que tiene la capacidad suficiente para hacerlo. En
este sentido, el elemento intelectivo del dolo es igual tanto en los delitos de accin como
en los de omisin. En cambio, el elemento volitivo es diferente, puesto que en los delitos
de omisin no hay una decisin activa. En ellos aunque sea preciso decidir realizar una
conducta, esa conducta no tiene que ser necesariamente activa, sino que puede
consistir en un comportamiento de inactividad, o bien, en la realizacin de una conducta
activa distinta a la que exige el tipo penal. El autor tiene que decidirse por ese
comportamiento sabiendo que ste supone la realizacin del tipo omisivo. Como los
tipos de omisin pura no incorporan un resultado, es indiferente la actitud del autor
respecto al mismo si quera o no que ste se produjese- .
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2- Tipo imprudente. Como la omisin pura es delito nicamente en el caso de que est
prevista especialmente por la ley, aunque conceptualmente sea posible hablar de un
delito de omisin pura cometido imprudentemente, lo cierto es que nuestro C.p. no
tipifica expresamente ninguna modalidad. Por tanto, a efectos puramente analticos, que
no prcticos, podemos afirmar que teniendo en cuenta que el ncleo del delito
imprudente est en la infraccin del deber objetivo de cuidado, la imprudencia en la
omisin pura podra concretarse de dos maneras: o bien en la inadvertencia por parte
del sujeto de la situacin tpica, o bien en la ejecucin incorrecta de la accin mandada,
es decir, en el cumplimiento defectuoso del mandato. La primera forma se concretara en
aquellos casos en los que el autor, frente a la situacin descrita en el tipo penal, no
advierte su peligrosidad, siendo evidente para un hombre medio cualquiera (alguien se
est ahogando en el ro, pidiendo auxilio a gritos y el autor, que est delante cree que
est nadando y jugando). La segunda forma se concretara en aquellos casos, en los
que, una vez consciente de la situacin de peligro, presupuesto de la accin mandada, el
autor quiere realizar la accin pero utiliza medios claramente inadecuados o ejecuta la
accin de forma defectuosa.
LA COMISIN POR OMISIN

La comisin por omisin incrimina la causacin de un resultado tpico a travs de un
comportamiento omisivo. Esta modalidad de comisin ha planteado toda una serie de
problemas. El primero de ellos fue el de encontrar un criterio que permitiese equiparar la
causacin de un resultado a travs de un medio activo, a la causacin a travs de una omisin.
Evidentemente todas las teoras sobre la relacin de causalidad elaboradas hasta el momento,
no permitan su aplicacin a la omisin. Se realizaron varios intentos para trasladar las teoras
causales, como por ejemplo, la formulacin de la teora de la causalidad hipottica para la que
se aplic la teora de la equivalencia de las condiciones. Segn ella, si se agrega mentalmente
la accin mandada y el resultado desaparece, entonces, la omisin es la causa del resultado.
Por ejemplo: una mujer ve como su marido sufre un ataque al corazn sin hacer nada por
socorrerle. Si en este caso agregamos la accin mandada socorrer: proporcionar las pldoras
que necesita- y el resultado desaparece el hombre no muere- entonces, la omisin de la mujer
es causa del resultado producido la muerte-.
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Evidentemente a esta teora se le reproch que construyera el delito desde una hiptesis, es
decir, partiendo de una relacin causal con base en una accin inexistente. En el caso anterior
nunca podramos comprobar qu es lo que hubiese sucedido en el caso de que la mujer
hubiese socorrido a su marido, o en el caso de que le hubiese proporcionado las pldoras que
necesitaba.
Hoy en da se considera que la causalidad no es, por supuesto, la cuestin decisiva en la
omisin, y que es preciso independizar el castigo de la capacidad causal. Por eso se utiliza
tambin en este mbito un procedimiento de carcter normativo: la teora de la imputacin
objetiva.
La figura de la comisin por omisin no fue regulada en nuestro derecho hasta la entrada en
vigor del C.p. de 1995. Hasta entonces, era una construccin doctrinal que en ocasiones haba
sido aceptada por la jurisprudencia, pero nunca con carcter general. Los Tribunales haban ido
admitiendo la comisin por omisin dolosa con dificultades y en casos extremos, por ejemplo:
no alimentar a un beb recin nacido causando as su muerte, y, despus, poco a poco se
haba ido generalizando su aplicacin. Con los delitos imprudentes por omisin hubo siempre
menos problemas por la existencia de una clusula general segn el sistema de incriminacin
abierta- y por estar la imprudencia directamente vinculada a la causacin de un resultado.
Las reticencias en la aplicacin de esta figura se deban al hecho de que su punicin se
consideraba contraria al principio de legalidad. Aunque la Constitucin en el art. 25.1 y el propio
C.p. se referan a la omisin, lo hacan de forma general, sin definir sus elementos. Esto
implicaba que, como la omisin tena que referirse al correspondiente tipo penal que estaba
pensado para la comisin activa, haba que analizar tipo por tipo para determinar en qu casos
era posible su realizacin omisiva. Al hacerlo, la doctrina se dio cuenta que no poda atenerse
estrictamente al tenor literal de la redaccin tpica. Por ejemplo, haba que asumir que se poda
lesionar tanto golpeando a una persona, como no observando las medidas de seguridad
precisas en su lugar de trabajo. En algunas ocasiones se detectaron tipos penales
incompatibles con la omisin, como los delitos contra la libertad sexual o aquellos que exigan el
uso de violencia fsica como medio de comisin.
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Frente a esta polmica, el C.p. de 1995 introduce en el art. 11 una cobertura legal a la
construccin antes slo doctrinal y jurisprudencial- de la comisin por omisin. Este precepto
dice lo siguiente: Los delitos o faltas que consistan en la produccin de un resultado slo se
entendern cometidos por omisin cuando la no evitacin del mismo, al infringir un especial
deber jurdico del autor equivalga, segn el sentido del texto de la Ley a su causacin. A tal
efecto se equiparar la omisin a la accin: a) Cuando exista una especfica obligacin legal o
contractual de actuar. B) Cuando el omitente haya creado una ocasin de riesgo para el bien
jurdicamente protegido mediante una accin u omisin precedente.
Esta solucin legal ha sido considerada problemtica ya que, a pesar de ella, el tipo de
omisin sigue siendo un tipo totalmente abierto (Quintero Olivares). Adems, se considera que
el art. 11 del C.p. no resuelve el autntico problema de fondo: determinacin precisa del
fundamento que permite equiparar la accin a la omisin. Se entiende, adems, que se debera
de haber seguido con relacin a esta categora delictiva, el mismo sistema que con relacin a la
imprudencia, optando por un sistema de numerus clausus, de forma que se incriminasen
nicamente las modalidades ms graves, y caso por caso, de forma especfica, por la ley.
Tipo objetivo. Siguiendo el esquema propuesto por Mir Puig, podemos decir que la
estructura del tipo objetivo del delito de comisin por omisin es similar a la del delito de
omisin pura, salvando las diferencias entre ambas.
A) Adecuacin de la situacin a la descripcin tpica. Concurrencia en el autor de
los requisitos que configuran la posicin de garante. Es preciso que la situacin en
la que el autor se encuentra cumpla todos los requisitos del tipo objetivo del delito de que
se trate (igual que en los delitos de omisin pura). Adems de ello es necesario y es
uno de los elementos que diferencian este delito del de omisin pura- que el autor est
en posicin de garante. Esto significa que, por la posicin que ocupa el autor con
relacin al bien jurdico, le corresponde garantizar la indemnidad de ese bien, y que, por
lo tanto, est obligado a actuar para evitar cualquier resultado lesivo para el mismo. Es
esta situacin la que permite y la que fundamenta que se pueda imputar al autor el
resultado cuando ha omitido- como si lo hubiera causado activamente.
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Estas caractersticas que ha de reunir el autor hacen que nos encontremos ante
delitos especiales propios, en los que, la propia comisin del delito depende de una
posicin del autor en la que debe cumplir un deber, de forma que no es posible imputar
ese delito a nadie que no rena esas caractersticas.
Para responder a la pregunta de cul es el fundamento de la posicin de
garante, y en qu casos podemos afirmar que sta existe para el Derecho, se han
elaborado varias teoras. La teora formal del deber jurdico entendi que exista
posicin de garante siempre que existiese un deber de actuar que tena que aparecer
configurado como tal en la ley (p.ej. la obligacin de los padres de velar por los hijos), en
un contrato (p.ej. la obligacin del socorrista de una piscina de velar por los baistas que
estn en ella) o en el actuar precedente (p.ej., la obligacin que surge para el causante
de un accidente de circulacin de auxiliar a la vctima del mismo). Segn la teora de las
funciones (Armin Kaufmann) es preciso superar la teora puramente formal, y basar la
posicin de garante en la existencia de una relacin funcional, que exista materialmente,
entre el autor y el titular del bien jurdico afectado. Con base en ella, habra posicin de
garante si el autor tiene una especfica funcin de proteccin del bien jurdico afectado
con independencia de la existencia formal de un deber jurdico (as p.ej. existira esta
funcin de proteccin entre dos personas que viven juntas y son pareja de hecho, con
independencia de que formalmente no exista ningn deber al no haber un matrimonio
legal entre ellos)
El art. 11 del C.p. tiene una referencia a las teoras formales ya que en su segundo
inciso, cuando enumera los supuestos en los que la omisin se equipara a la accin,
hace referencia a la ley: especfica obligacin legal- al contrato: u contractual de
actuar- y al actuar precedente: cuando el omitente haya creado una ocasin de
riesgo.... a travs de una accin u omisin precedente-.
Como se dijo anteriormente, se considera que, por s sola, esta formulacin es
insuficiente, porque no dice nada sobre la legitimidad material de la fuente de la posicin
de garante. Tngase en cuenta que con base en ella, se va a imputar al omitente la
produccin de un resultado como si lo hubiese causado activamente. Ya que,
evidentemente, no siempre que no se evite un resultado se va a responder como si se
- 140 -
hubiese causado activamente lo que supone la imposicin de la misma pena prevista

en el tipo legal del delito de que se trate- sino nicamente cuando esa no evitacin se
atribuye a determinadas personas que tienen la funcin de proteger el bien jurdico que
resulta afectado.
De hecho, hoy en da, se trata de buscar un fundamento material para la posicin
de garante, teniendo en cuenta cul es la posicin del autor con relacin a la proteccin
del bien jurdico afectado, para, desde ella, analizar el contenido y los lmites de la
posicin de garante. Con base en estas teoras materiales sera necesario (Mir Puig)
exigir: en primer lugar, que el autor de la omisin haya creado el peligro de produccin
del resultado o lo haya incrementado; por tanto, que quien omite es responsable del
peligro para el bien jurdico y por ello est obligado a impedir la lesin; y, en segundo
lugar, que la situacin de peligro genere, en el momento del hecho, una situacin en la
que la indemnidad del bien jurdico depende de quien omite.
Fuentes de la posicin de garante
1- Deber de defensa de un bien jurdico. En este primer gran bloque de casos vamos a
enumerar una serie de supuestos en los que (siempre que concurran el resto de
requisitos) se puede hacer responder al omitente del resultado por la existencia de
determinadas situaciones o relaciones, la seguridad e indemnidad de determinados
bienes jurdicos depende de l.
1.1. Deber de defensa derivado de la existencia de una relacin familiar.
Cuando se trata de relaciones familiares prximas (padres con respecto a hijos
pequeos, hijos adultos con respecto a padres ancianos, cnyuges y parejas de
hecho, etc.) existe, en principio, un deber de proteccin. La sola existencia de este
deber no justifica, por s sola, la imputacin del resultado, sino que es preciso,
adems, analizar cada supuesto concreto para determinar en la lnea que hemos
mencionado ms arriba- si la existencia de esa relacin familiar es de carcter
material o puramente formal (como sera el caso de dos cnyuges separados que
an no han disuelto su matrimonio, con lo que subsiste legalmente un vnculo que
materialmente no existe ya). Slo en el primero de los casos habra base suficiente
- 141 -
para sustentar una posicin de garante, que adems necesitara la certeza de que
en el caso concreto existi una situacin de dependencia personal absoluta entre el
omitente y la vctima, y que la seguridad de los bienes jurdicos de sta, qued en
manos de quien omiti la accin debida.
1.2. Deber de defensa derivado de la existencia de una comunidad de peligro.
Es el deber que surge cuando varias personas, de manera voluntaria, realizan
actividades de carcter peligroso. De la situacin de peligro y de la asuncin
voluntaria de la misma, surge la obligacin de proteccin recproca, en la medida
en que se entiende que los participantes asumen el riesgo confiando en la ayuda
recproca. Es esta obligacin la que, al ser violada ( y siempre con la presencia del
resto de requisitos) fundamenta la posicin de garante. P.ej. tres personas se
embarcan en un velero para realizar un viaje transatlntico, o un grupo de amigos
se adentra en una zona de selva peligrosa.
1.3. Deber de defensa derivado de la aceptacin voluntaria de la funcin de
proteccin de determinados bienes jurdicos. Cuando una persona de forma
unilateral asume una funcin de proteccin, custodia o vigilancia de los bienes
jurdicos de terceros, est obligado a velar por ellos y a evitar que sean lesionados..
Normalmente, en estos casos se menciona la existencia de una relacin contractual
(p.ej. socorrista, profesor de esqu, etc.) que no es, como hemos visto, suficiente,
sino que adems, hay que verificar que en el caso concreto, y teniendo en cuenta
las circunstancias en que caracterizaron la situacin tpica, la vctima se encontr en
una situacin de dependencia personal absoluta respecto a quien omiti.
2. Deber de vigilancia de una fuente de peligro. En este segundo grupo de casos nos
encontramos ante personas que detentan la titularidad de determinada fuentes de
peligro, por lo que estn obligados a actuar de manera activa para controlarlas y evitar
que de ella resulten lesiones a bienes jurdicos.
2.1. Deber de actuar que surge del actuar precedente. Se denomina actuar
precedente a la actividad, anterior a la omisin, que ha sido la fuente de una
situacin de peligro. P.ej., una persona se salta un semforo en rojo al conducir
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distrado y atropella a un peatn. Al ser quien ha generado la situacin de riesgo,

est obligado a evitar cualquier resultado lesivo que pueda derivarse de la situacin
de peligro que ha generado. Si no lo hace p.ej., huye del lugar del accidente,
siendo consciente de la situacin-, responde por el resultado que se genere a
consecuencia de la omisin (la persona, que estaba nicamente herida, muere ante
la ausencia de los cuidados mdicos requeridos). El autor de la omisin
respondera por un delito de homicidio doloso del art. 138.
2.2. Deber de actuar que surge del deber de control de fuentes de peligro que
estn bajo el dominio del autor. Quien trabaja, por ejemplo, con una mquina
peligrosa, tiene la obligacin de vigilar que el peligro se mantenga bajo control,
para que no se derive ningn dao de su utilizacin. Esta posicin de garante
abarcara los casos en que determinados sujetos tienen bajo su control una fuente
de peligro (un perro peligroso por ejemplo), es decir, algo que es generador de
riesgos, y como consecuencia, tienen obligaciones adicionales: el deber de
mantener bajo control esa fuerte de peligro para evitar que se materialice la lesin.
2.3. Deber de actuar que surge del deber de control que existe con respecto a
terceros. En determinadas situaciones, algunas personas tienen la obligacin de
vigilar o controlar a otras, por lo que se convierten en garantes de lo que stas
personas bajo su control puedan realizar. P. ej. los padres son responsables de los
delitos que sus hijos menores puedan cometer. Si en la situacin concreta pueden
actuar para evitar la comisin de estos delitos y no hacen nada al respecto,
responden por ellos como si los hubiesen causado.
B) No realizacin de la accin debida y produccin del resultado. La produccin del
resultado es el elemento del tipo objetivo que distingue a los delitos de omisin pura de
los delitos de comisin por omisin, como ya hemos visto. Adems, es el elemento que
exige el tipo legal del delito de resultado de que se trate (los delitos de comisin por
omisin exigen todos la presencia de un resultado). As, el tipo legal del delito de
homicidio dice el que matare a otro ser castigado.. Este tipo que est pensado para su
realizacin activa, exige, en el delito de comisin por omisin, la produccin de la
muerte, que es el resultado que debemos imputar a la omisin. La capacidad de evitar la
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produccin del resultado se valora teniendo en cuenta los mismos requisitos que vimos
con relacin a la capacidad de realizar la accin
C) Capacidad de realizar la accin debida y posibilidad de evitar la produccin del
resultado. Este elemento de la estructura del tipo de omisin requiere, adems de
valorar si el autor era capaz, teniendo en cuenta las circunstancias del caso concreto, de
realizar la accin debida, que, precisamente por las circunstancias del caso concreto,
exista una casi total seguridad de que, de haber actuado, el autor hubiera impedido la
produccin del resultado. Evidentemente, nunca podr existir una seguridad absoluta,
puesto que de hecho la accin no se produjo, pero si una elevadsima probabilidad de
que hubiera evitado el resultado constituye uno de los requisitos para que podamos
imputar objetivamente el resultado a la omisin.
Finalmente, y con relacin al resultado que se produce, es preciso que ste sea
concrecin del deber de garanta que est en la base de la posicin de garante que
detenta el autor (por tanto, que no se trate de una infraccin de un deber distinto).
CUESTIONES
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Qu tipo de conducta se incrimina en un delito de accin y cul en uno de omisin? Qu

tipo de norma se vulnera en un delito de accin y cul en uno de omisin?
Lea el art. 450 del C.p. Diga si en su opinin se trata de un delito de omisin pura o de
comisin por omisin. En qu se distingue una de otra clase de delitos de omisin?
Qu es la posicin de garante?
Qu concepcin se acoge en el art. 11 del C.p con respecto al fundamento de la posicin

de garante?
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TEMA 13
LAS CAUSAS DE JUSTIFICACIN
1.- NATURALEZA DE LAS CAUSAS DE JUSTIFICACIN.

Hasta ahora hemos visto los requisitos exigibles para hablar de hechos delictivos: la
existencia de un comportamiento tpico y la contrariedad de ste con todo el ordenamiento
jurdico, es decir, la antijuricidad del mismo.
En este tema analizamos qu sucede cuando, junto al comportamiento tpico, concurre una
causa de justificacin, es decir, una norma que autoriza, en ese caso concreto, la realizacin
del comportamiento tpico. P.ej. una persona mata a otra. Se cumple, en principio, el tipo penal
de homicidio descrito en el art. 138 del C.p. Posteriormente, se demuestra que la muerte se
produjo en legtima defensa: en presencia de una situacin en la que una norma,
excepcionalmente, en ese caso concreto, autoriza el comportamiento. Si ello es as, ya no
podemos decir que el comportamiento tpico sea antijurdico, sea contrario al Derecho, sino que
diremos que est justificado, es decir, que est permitido.
La concurrencia en el hecho tpico de una causa de justificacin tiene como efecto la
exclusin de la antijuricidad del hecho y la imposibilidad, por tanto, de afirmar la existencia de
un delito.
Las causas de justificacin estn reguladas en el art. 20 del C.p. Se corresponden con
situaciones especiales y, en esa medida, son excepcionales. Esto es, en principio todos los
hechos tpicos son antijurdicos y slo excepcionalmente, cuando concurre una causa de
justificacin, se ve contrarrestada la antijuricidad por una autorizacin excepcional. Esto no
significa que ese hecho carezca de relevancia social y jurdica. Lo cierto es que se trata de un
hecho tpico, por lo tanto, un hecho desvalorado inicialmente por el derecho porque supone una
afeccin a un bien jurdico relevante. Cuando concurre una causa de justificacin se valora ese
hecho desde una perspectiva ms amplia, que nos permite declararlo conforme con el
ordenamiento jurdico en su conjunto.
Las causas de justificacin son normas permisivas, que recortan el mbito de los tipos
legales que tienen un carcter prohibitivo y que son especficos del mbito penal. Podramos
enunciar como principio general en el mbito penal que todo lo que no est especficamente
prohibido, est permitido, y que incluso lo que est prohibido, se permite si concurren
determinadas circunstancias, que se materializan en una serie de reglas jurdicas con las que
se resuelven determinados conflictos desde un punto de vista jurdico. Efectivamente, cuando
concurre una causa de justificacin nos encontramos siempre ante una situacin de conflicto
entre el bien jurdico afectado por el autor del hecho tpico, y otra serie de intereses que varan
en funcin de la causa de justificacin- y que el Derecho considera, en determinados casos,
prevalentes. Por ejemplo, ante un ataque a la vida, ante una agresin, el derecho considera
justificada la destruccin de la vida del agresor.
Estas causas de justificacin se basan en situaciones objetivas (por ejemplo, una agresin
en la legtima defensa) cuyos requisitos concretos han de coincidir con los que el derecho
regula, y cuya presencia ha de ser conocida por el autor para que tenga efecto la causa de
justificacin.
Al tener como finalidad poltico criminal la resolucin de determinados conflictos sociales, las
causas de justificacin no son algo especfico del derecho penal, sino que pueden proceder de
cualquier rama del ordenamiento jurdico. As, el art. 20.7 del C.p dice que est exento de
responsabilidad penal quien obra en cumplimiento de un deber o en el ejercicio legtimo de un
derecho, un oficio o un cargo.
Dogmticamente se considera que el fundamento comn a todas las causas de justificacin
es la proteccin del inters preponderante en caso de colisin de intereses.
Con respecto a las causas de justificacin no tenemos el problema de la vigencia del
principio de legalidad porque ste tiene como finalidad proteger al ciudadano frente a la
actuacin del Estado, por eso funciona frente a la norma prohibitiva que indica aquello que no
se puede realizar, pero no ante la permisiva que valora positivamente las circunstancias en las
que se ha actuado. Esto significa que no se viola el principio de legalidad por el hecho de que la
norma permisiva no est definida especficamente por el derecho penal.
- 146 -
2.- EFECTOS DE LAS CAUSAS DE JUSTIFICACIN.

Si estn presentes todos los requisitos necesarios de la causa de justificacin, se elimina la
antijuricidad del hecho tpico, y por tanto, la posibilidad de imputarlo normativamente a su autor.
La primera y ms importante consecuencia que se deriva de su aplicacin es, en esta medida,
la conversin del hecho tpico en un hecho permitido, y, por tanto, la exclusin de la
responsabilidad penal.
Adems, frente a un hecho justificado no es posible ejercer, a su vez, una defensa legtima.
Por ejemplo, si una persona se est defendiendo de forma legtima de una agresin de que ha
sido objeto, atacando a su agresor, un tercero (por ejemplo, un amigo del agresor) no puede
legtimamente, atacar a quien se defiende para proteger al agresor originario.
Si concurre una causa de justificacin no es posible hacer responder penalmente a los
partcipes del hecho tpico. Es decir, el hecho que est justificado lo est con carcter general
para el autor y para todos los partcipes (por ejemplo, un cmplice o un cooperador necesario
en el hecho del autor).
La causa de justificacin impide aplicar la pena inicialmente prevista para el hecho tpico
pero, adems, impide tambin imponer una medida de seguridad ya que sta requiere de la
comisin de un hecho delictivo (art. 19 del C.p) o una infraccin penal (art- 20.1.2) que son
sinnimos en el C.p de hechos tpicos y antijurdicos.
E incluso puede excluir la responsabilidad civil derivada del delito en algn caso. As art. 118
del C.p establece que quien se defiende legtimamente no tiene obligacin de indemnizar
civilmente al agresor lesionado. No obstante, la comisin de un hecho antijurdico no es siempre
un presupuesto imprescindible para que surja la obligacin de responder civilmente, ya que sta
se basa en la existencia de un dao econmico causado por el autor que puede subsistir
aunque la conducta sea lcita.
- 147 -
3.- REQUISITOS DE LAS CAUSAS DE JUSTIFICACIN.

Desde un punto de vista normativo, las causas de justificacin son normas permisivas
(contrapuestas a las normas prohibitivas o de mandato que estn en la base de los tipos
legales).
Como normas que son, para poder aplicarlas en el caso concreto se requiere la presencia
de una serie de elementos.
Hay que tener en cuenta que si la norma prohibitiva dice: est prohibido matar, la norma
permisiva dice: si ests en legtima defensa, est permitido matar.
Para saber si estamos o no en presencia de una norma permisiva se requiere:
-
Que concurran todos los requisitos del tipo objetivo del delito de que se trate: por ejemplo:
una persona ha matado a otra. Concurren todos los requisitos del tipo objetivo de
homicidio.
Que concurra el presupuesto de aplicacin de la causa de justificacin de que se trate. Por

ejemplo, con relacin a la legtima defensa es necesaria e imprescindible una previa
agresin ilegtima, que es el presupuesto que permite actuar a quien es agredido.
Que concurran el resto de requisitos que prev cada causa de justificacin. Por ejemplo, la
legtima defensa exige tambin que exista una necesidad racional del medio empleado
para impedir o repeler la agresin ilegtima y tambin que quien se defiende no haya
provocado la agresin.
Adems de todo ello y desde el punto de vista subjetivo, es necesario que quien acta al
amparo de una norma permisiva sepa que la situacin objetiva en la que se encuentra es la
que est en la base de la causa de justificacin. Por ejemplo, quien se defiende tiene que
ser consciente, saber, que est siendo atacado ilegtimamente, y ejercer, por tanto, su
derecho de defensa con conocimiento de la agresin. Este requisito es el que se conoce
como elemento subjetivo de la justificacin.
- 148 -
Durante muchos aos (y durante todo el periodo de dominio de la doctrina causalista) no se

consideraba necesaria la concurrencia del elemento subjetivo de justificacin para que sta
surtiera todos sus efectos. Se entenda que era suficiente con que la justificacin concurriese de
forma objetiva. Este punto de vista se mantiene en el ordenamiento jurdico de algunos pases,
por ejemplo, Italia, donde se reconoce este punto de vista en el C.p . Hoy en da, por el
contrario, y en la base y en el origen de esta corriente se encuentra la doctrina finalista, se
considera que el fundamento de la justificacin es doble: objetivo y subjetivo. Es decir, el autor
debe de conocer los presupuestos objetivos de la justificacin y actuar con ese conocimiento
para que sta surta todos sus efectos (del mismo modo que se exige ese conocimiento en el
tipo prohibitivo)
Cuando falta algn requisito no fundamental (es decir, que no sea el presupuesto de la
causa de justificacin) (por ejemplo, en una legtima defensa, frente a una agresin ilegtima el
autor se defiende con una medio desproporcionado con relacin al ataque) el hecho ya no est
justificado, al faltar alguno de los elementos que hacen que la justificacin sea completa. Se
declara entonces la antijuricidad, pero en atencin a la concurrencia de parte de los requisitos
de la causa de justificacin, se aplica una atenuacin especial. Es lo que se denomina una
eximente incompleta que rebaja la pena en uno o en dos grados por debajo de la sealada
por la ley tal y como se establece en el art. 68 del C.p (con relacin al art. 21.1). La reforma del
C.P de LO 15/2003 de 25 de noviembre ha modificado el art. 68 en el que se establece el
rgimen de determinacin de la pena para la eximente incompleta en el sentido de que ahora la
rebaja en al menos un grado es obligatoria y hasta dos grados- en atencin al nmero y la
entidad de los requisitos que falten o concurran, y las circunstancias personales del autor (antes
la rebaja era facultativa ya que el art. 68 deca: ... los Jueces o Tribunales podrn imponer,
razonndolo en la sentencia...). Adems, el nuevo art. 68 remite al art. 66, es decir, al artculo
en el que se establecen las reglas para la determinacin de la pena en el caso de que
concurran atenuantes y agravantes (antes, este artculo estableca que los jueces o tribunales
aplicasen la pena en la extensin que estimasen pertinente en funcin de las circunstancias
atenuantes y agravantes y de los requisitos que faltasen o concurriesen).
- 149 -
4.- EL ERROR EN LOS PRESUPUESTOS DE LAS CAUSAS DE JUSTIFICACIN.

Ya hemos analizado en qu consiste el error de tipo y cmo se regula en nuestro derecho.
La otra modalidad de error que se regula en el C.p es el error de prohibicin, es decir, el error
sobre la ilicitud del hecho, segn la formulacin realizada por el art. 14 del C.p. Este error
consiste en el convencimiento que tiene el autor de que el comportamiento que realiza es lcito,
est permitido por el derecho. Este error de prohibicin puede recaer sobre la norma prohibitiva
no s que contaminar las aguas de un ro puede ser constitutivo de una infraccin penal,
acto pues, pensando que realizo un comportamiento permitido- o bien sobre una causa de
justificacin, es decir, acto creyendo que lo hago al amparo de una norma de permisin creo
que me ampara la legtima defensa cuando en realidad no es as.
Este error sobre la causa de justificacin se denomina tambin error indirecto y puede ser
de tres clases:
-
a) error sobre los lmites de la causa de justificacin: quien acta lesionando bienes
jurdicos cree que la justificacin que le ampara puede ejercerse sin limitaciones. P.ej.
quien acta frente a una agresin ilegtima cree que puede defenderse frente a un ataque
con cualquier medio a su alcance, sin restricciones.
b) error sobre la existencia de una causa de justificacin: quien acta cree que le ampara
una justificacin, una norma permisiva, que en realidad no existe.
c) Error sobre los presupuestos fcticos de una causa de justificacin: cuando quien acta
yerra sobre los requisitos objetivos de la justificacin, sobre los presupuestos que permiten
su ejercicio. P.ej. quien mata a otro piensa que lo hace defendindose de un ataque
cuando en realidad, el supuesto agresor al meter la mano en el bolsillo de su chaqueta
pretenda extraer un plano de la ciudad y no un arma con la que atacar a quien se crey
agredido.
En nuestro pas es mayoritaria la concepcin que considera que hay un error de tipo en los
casos en que el conocimiento equivocado versa sobre los presupuestos fcticos de la
justificacin, aplicando, en caso de que sea vencible, y de conformidad con el art. 14.1 del C.p,
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la sancin del delito imprudente. Esta opcin, que se basa en distintas concepciones
dogmticas, tiene como fundamento el hecho de que, estructuralmente, en los casos en que
est presente esta modalidad de error, hay una infraccin del cuidado debido ncleo del delito
imprudente- en la percepcin de la situacin fctica que fundamenta la posibilidad de aplicar la
justificacin (y que, por tanto, no existe un error sobre la valoracin jurdica de la conducta
como permitida que s existe cuando el error versa sobre la existencia o los lmites de la causa
de justificacin- que permitira fundamentar la aplicacin del error de prohibicin que se regula
en el art. 14.3 del C.p)
5. LA LEGTIMA DEFENSA
Esta causa de justificacin se regula en el art. 20.4 del C.p, segn el cual, est exento de
responsabilidad penal el que obre en defensa de la persona o derechos propios o ajenos
siempre que concurran una serie de requisitos.
Lo primero que nos planteamos al abordar la legtima defensa es la razn por la que actuar
a su amparo se considera justificado. Histricamente con base en autores como Kant o
Puffendorf se alegaba que la razn de la justificacin estaba en la alteracin de nimo que
sufra quien era atacado. Esta fundamentacin fue pronto descartada, incluso en el seno de la
escuela clsica (as por ejemplo Carrara) con la argumentacin siguiente: de mantener la teora
anterior sera imposible justificar el comportamiento de quien, para defenderse de una agresin
acta de forma fra y calculadora. Es decir, no sera posible admitir la existencia de la legtima
defensa en los casos en los que no se acta con perturbacin de nimo.
Desde finales de siglo se enfoca de forma distinta la razn de ser de la legtima defensa. As
se entiende que responde a un planteamiento doble: por un lado, a un motivo de carcter
individualista: el derecho que tiene toda persona a poder reaccionar frente a un comportamiento
contrario a derecho (desde estas concepciones se estima que estamos ante un derecho
natural); por otro lado, a un fundamento de carcter social y jurdico que procede del derecho
germnico: la razn de ser de la legtima defensa est en la necesidad de que se mantenga el
ordenamiento jurdico, y quien se defiende frente una agresin acta representando a la
comunidad. Es decir, que si el comportamiento que motiva la defensa legtima es contrario a
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derecho y en ese momento el Estado no puede garantizar el ordenamiento jurdico, cualquier

ciudadano est legitimado hacerlo.
Hoy en da se considera que la fundamentacin de la legtima defensa es doble, tanto
individual como colectiva; por tanto, al defenderse, la persona no slo se protege as misma,
sino que tambin contribuye al mantenimiento del ordenamiento jurdico. Slo con base en una
dimensin social de la legtima defensa se puede explicar que pueda ejercitarse para defender
no solamente los bienes propios, sino tambin los ajenos. Pero la fundamentacin
individualista de la legtima defensa se puede observar en el hecho de que el contenido y los
requisitos de esta causa de justificacin estn pensados tomando como base la defensa de
bienes de carcter individual y personal (no en bienes de carcter colectivo como la seguridad
alimentaria, el medio ambiente, etc.).
mbito de la legtima defensa. Bienes que se pueden defender. Se puede defender a la
persona o los derechos propios o ajenos. Cualquier derecho de la persona puede ser protegido.
El crculo de los bienes jurdicos que se pueden defender es muy amplio, ms que en la
mayora de legislaciones en las que se limitan los bienes defendibles a la vida, la integridad
corporal y otros de anloga significacin. En cambio, nuestro derecho no establece, en
principio, limitacin en cuanto a los bienes defendibles; tampoco limita la defensa a los bienes
jurdicos individuales, as que, en principio, podramos tambin entender que es posible
defender legtimamente bienes jurdicos colectivos (p.ej. ejercer la defensa del bien jurdico
medio ambiente frente a una persona que est realizando vertidos contaminantes a un ro).
Pero lo cierto es que todos los requisitos de la legtima defensa estn pensados teniendo
presentes bienes de tipo personal, no supraindividual.
Estos bienes o derechos que se defienden tienen que ser detentados por personas ya sean
estas fsicas o jurdicas, pero no es posible ejercer el derecho de defensa en beneficio de entes
comunitarios como un pueblo, una nacin, una comunidad tnica, etc. Por tanto, quedan
excluidos de la defensa los entes suprapersonales. S sera posible defender al Estado, pero
nicamente cuando sea titular de bienes como persona jurdica. Y en cuanto a la proteccin de
los bienes, slo es posible cuando la agresin que da el derecho de defensa constituya delito,
luego la proteccin se restringe a los bienes jurdicos patrimoniales y a las formas de ataque
que son constitutivas de delito segn el C.p.
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Requisitos de la legtima defensa

1- Agresin ilegtima.
El concepto de agresin ilegtima ha ido sufriendo una evolucin que ha supuesto una
ampliacin progresiva de su mbito de aplicacin. Inicialmente se entendi que slo poda
hablarse de agresin cuando el atacante entraba en contacto fsico con el atacado, es decir,
cuando se produca un acometimiento con empleo de fuerza material o fsica sobre la persona.
Este concepto originario de agresin haca imposible entender que haba agresin con relacin
a determinados bienes jurdicos (que por su naturaleza no podan ser agredidos fsicamente) o
con relacin a determinadas formas de ataque. Por eso la jurisprudencia poco a poco fue
ampliando el concepto al entender que era suficiente la existencia de una conducta humana
que pusiera en peligro (es decir, que conllevase la probabilidad de lesin) a la persona, o a sus
bienes o derechos. Porque aunque literalmente parece que el concepto de agresin remite al
empleo de medios fsicos de carcter violento, lo cierto es que el C.p. no establece este
requisito como componente del concepto de agresin, ni limita de ningn modo sta a la fsica.
Esa situacin de peligro debe provenir de una conducta humana para que surja el derecho
de defensa. No es necesario que quien realiza la conducta sea imputable (as, por ejemplo,
tambin surge el derecho de defensa frente a comportamientos de menores o personas con
alguna clase de trastorno mental). Basta que el peligro provenga de una conducta humana
(tambin si la persona se sirve de algn instrumento para cometer la agresin) para que surja el
derecho de defensa frente a la persona que ha originado el riesgo (p.ej. quien se sirve de un
perro peligroso para agredir a alguien). Esta conducta puede consistir en una accin y tambin
en una omisin (p.ej. el dueo de un perro que est agrediendo a un tercero, no hace nada para
evitar o detener el ataque)
Las caractersticas que definen la agresin tal y como las hemos enunciado hasta ahora, se
refieren a la defensa de la persona y sus derechos porque, con respecto a los bienes, el art.
20.4 establece una serie de limitaciones. Dice este precepto que: en caso de defensa de los
bienes se reputar agresin ilegtima el ataque a los mismos que constituya delito o falta y los
ponga en grave peligro de deterioro o prdida inminentes. En caso de defensa de la morada o
sus dependencias, se reputar agresin ilegtima la entrada indebida en aqulla o stas. Con
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relacin a estos dos supuestos (los bienes y la morada) el C.p. nos proporciona una definicin
de agresin ilegtima, lo que supone que en algunos casos de agresin a estos bienes, no se
podr ejercer legtimamente la defensa, lo que no excluye que puedan aplicarse otras causas
de justificacin.
En primer lugar, con relacin a los bienes, se considera agresin ilegtima el ataque que
constituya delito o falta. Este requisito supone una restriccin con relacin al ejercicio del
derecho de defensa puesto que ste no surge frente a cualquier ataque, sino nicamente frente
a uno que sea o delito o falta. Con relacin a la persona y sus derechos hemos visto que era
suficiente una conducta humana que los pusiera en peligro para que surgiera el derecho de
defensa. En cuanto al segundo requisito, que el ataque suponga un grave peligro de deterioro
o prdida inminentes, estamos ante un requisito comn a toda clase de ataques que queramos
calificar de agresiones. La nica nota que podramos destacar es que, con relacin a los bienes,
se precisa que el peligro sea grave.
Cuando se trata de defender la morada o sus dependencias, el art. 20.4 considera agresin
ilegtima la entrada indebida en aqulla o stas. Este concepto de agresin supone tambin una
restriccin porque cuando el C.p. define el delito de allanamiento de morada en el art. 202
establece dos modalidades de comisin: entrar de manera indebida en la morada, o
mantenerse en ella contra el consentimiento del morador (lo que supone que se entra con su
autorizacin). Es decir, que cuando se trata de defender la morada, se opera una restriccin en
el concepto de agresin al excluir la posibilidad de ejercer legtima defensa en caso de que la
persona haya entrado en la morada con el consentimiento del morador, y despus de que el
morador haya revocado el consentimiento, la persona se niegue a abandonar la morada.
La agresin tiene que ser actual o inminente. Aunque ste no es un requisito expreso (no
aparece como tal en la regulacin del C.p), se desprende de la naturaleza de esta causa de
justificacin. Para que la agresin sea inminente tiene que haber indicios claros de que la
agresin est prxima, sin necesidad de que haya tentativa, ya que esperar, supondra
perjudicar las posibilidades de defensa de quien es atacado. Este requisito supone que la
agresin y la defensa tienen que ser contemporneas. Por tanto, si la agresin est
completamente consumada, no es posible ejercer legtimamente la defensa. Slo hay agresin
mientras la lesin del bien jurdico, fruto de sta, no est consumada completamente. La
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legtima defensa requiere la posibilidad de que mediante la defensa se evite la lesin o pueda
cesar sta. Si ya ha terminado, no cabe hablar de legtima defensa.
Por eso a la hora de valorar este requisito es importante tener en cuenta la naturaleza del
bien jurdico que se defiende. Hay bienes jurdicos que pueden destruirse como consecuencia
de un nico ataque (como la vida), en cambio, con relacin a otros bienes jurdicos, la situacin
de agresin, y por tanto, tambin la de defensa tiene una cierta permanencia en el tiempo. Es lo
que sucede con los delitos permanentes, en los que la afeccin al bien jurdico se prolonga en
el tiempo. P.ej., en una detencin ilegal, en que la situacin de privacin de libertad se puede
prolongar durante un tiempo, subsiste la agresin mientras se mantiene la situacin ilegitima
generada. Como consecuencia de ello, en estos delitos subsiste la posibilidad de ejercitar la
legtima defensa mientras se d la situacin de agresin al bien jurdico.
La agresin ha de ser ilegtima. Por lo tanto, si la agresin est justificada, la defensa es
antijurdica. En principio podramos decir que lo es cuando es contraria a derecho. Pero, podra
ser contraria a derecho civil, mercantil o penal es lo mismo? Para valorar la antijuricidad de la
agresin hay que tener en cuenta todo el ordenamiento jurdico. No se requiere que sea tpica,
que haya un injusto o delito puesto que el C.p no lo exige, no restringe la ilegitimidad a estos
supuestos. Slo lo hace con relacin a los bienes (que sea la agresin delito o falta) y a la
morada (la entrada indebida en ella, que es un comportamiento del tipo del delito de
allanamiento de morada), luego es nicamente aqu donde cabe exigirla.
Adems la agresin tiene que ser real, no puede ser fruto de la imaginacin de quien se
defiende. Si la agresin no es real, pero quien se defiende cree que lo es por la existencia de un
error, cabra aplicar la denominada legtima defensa putativa. Esto es, la realidad de la
agresin se valora ex ante, situndose en el momento de la ejecucin de la accin, para
determinar si cualquier persona, en el lugar del autor con los conocimientos que ste tena y
segn las circunstancias del caso determinado, hubiera o no considerado la agresin real. Por
esto la jurisprudencia tambin la doctrina- considera que basta con la creencia racional en la
realidad de la agresin para entender que se da sta.
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2- Necesidad racional del medio empleado.

Segn este segundo requisito de la legtima defensa, es preciso que sea necesario el uso
de la defensa como forma de proteger a la persona y a sus derechos Este requisito engloba dos
partes diferenciadas: en primer lugar, la que se denomina necesidad en abstracto, es decir, que
la propia defensa sea necesaria (ya que en ocasiones, a pesar de existir una agresin ilegtima
la propia defensa no es necesaria frente a una persona en completo estado de embriaguez no
es necesario el ejercicio de la defensa, ya que basta esquivarla para evitar la agresin-) y, en
segundo lugar, la que se denomina necesidad en concreto, es decir, que sea preciso utilizar el
medio defensivo que en concreto se utiliz para rechazar la agresin (ya que frente a
determinadas agresiones mnimas no es necesario utilizar medios de defensa determinados;
p.ej. frente a una sustraccin efectuada por un nio no es admisible utilizar un arma de fuego).
Adems de todo ello, es preciso que la necesidad sea racional. Lo primero que sugiere este
trmino es la idea de proporcionalidad, la idea de que debe existir una relacin determinada
entre el bien jurdico atacado y defendido. Para valorar esta relacin que evidentemente no
puede ser desproporcionada, se acude a la jerarqua de bienes jurdicos que se contempla en
el propio C.p, y que nos proporciona una base objetiva para efectuar una valoracin. Adems,
hay que tener en cuenta no slo la naturaleza e importancia de los bienes jurdicos en juego (el
que defendemos atacando y el que ha sido objeto de la agresin ilegtima inicial) sino la forma
de ataque, ya que, desde un punto de vista objetivo, ser ms grave cuanto ms cercana est a
la lesin del bien jurdico. Despus hay que valorar la situacin concreta y las especficas
circunstancias del caso, ya que la racionalidad de la defensa no puede determinarse de forma
abstracta y objetiva sin atender a las circunstancias concretamente presentes. Tambin aqu es
preciso acudir a la valoracin ex ante para determinar, si en funcin de la situacin personal en
la que se encontraba el agresor, la necesidad de la defensa y el medio se ajustaron o no al
criterio de la racionalidad. Claro que para ello es preciso tener en cuenta qu medios a su
alcance tiene quien se defiende, porque si nicamente cuenta con una posibilidad de defensa
de gran intensidad, tampoco se puede pedir a quien sufre el ataque que soporte inactivo la
agresin.
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Si se utiliza un medio que no respeta el criterio de la racionalidad y se hace de forma

consciente, teniendo otros medios menos lesivos al alcance, estamos ante lo que se denomina
exceso en la legtima defensa que supone que la causa de justificacin no puede desplegar
toda su eficacia, al faltar un requisito no esencial (la racionalidad del medio empleado) lo que
obligara a aplicar el art. 21.1 del C.p. que regula las eximentes incompletas.
3- Falta de provocacin suficiente por parte del defensor.
Este requisito significa que quien se defiende carece del derecho de defensa si ha
provocado con su comportamiento la situacin. En primer lugar hay que provocar, es decir,
realizar un comportamiento voluntario que induce o motiva la agresin y que realiza la persona
que finalmente se defiende frente al ataque generado por su provocacin. Adems, es
necesario que la provocacin sea suficiente, es decir, que sea adecuada con relacin al tipo de
agresin que genera (p.ej., un insulto como forma de provocacin no es adecuado para
generar, como respuesta, una agresin con un arma blanca de grandes dimensiones).
Tambin es necesario no perder de vista que el requisito literalmente exige que la falta de
provocacin suficiente provenga del defensor. Es decir, que nicamente puede ejercitar la
legtima defensa la persona que recibe la agresin, pero no el que la ha provocado. En el caso
de que sea un tercero, tampoco puede ejercitar la legtima defensa aunque la agresin no se
dirija directamente contra l. Esto se debe a que la legtima defensa puede ejercerse tambin
para defender a un tercero. Por ejemplo, dos amigos (A y B) estn juntos en un local y
comienzan a discutir acaloradamente con otra persona (C) que tambin se encuentra en el
mismo lugar. Uno de los dos amigos (A) provoca suficientemente a la otra persona (C) que
reacciona agrediendo legtimamente a la persona que no le ha provocado (B). Quien ha
provocado (A) no puede defender legtimamente a su amigo (B) que no ha hecho nada, porque
no estara en situacin de legtima defensa.
4- Elemento subjetivo de la defensa.
Junto a los requisitos anteriores, es necesario que quien acta tenga conocimiento de la
agresin ilegtima de que es objeto, y de que, por tanto, se encuentra en una situacin de
legtima defensa. Este es el requisito subjetivo de la defensa que expresa sobre qu tiene que
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recaer el conocimiento del autor cuando acta. No es preciso de que el autor acte con
voluntad de proteger a la persona, sus bienes o derechos o el ordenamiento jurdico de
conformidad con la fundamentacin de la legtima defensa. No importa la motivacin ltima de
quien acta, es decir, la finalidad concreta por la que acta; es suficiente que sepa cul es la
situacin en la que lo hace.
En el caso de que acte sin saber que la situacin en la que se encuentra es, desde el
punto de vista objetivo una de las que le permite ejercitar el derecho de defensa es decir, si
acta con un desconocimiento absoluto de la situacin-, no cabe la aplicacin de la legtima
defensa.
Distinto sera si el autor cree que est siendo agredido ilegtimamente, cuando en realidad
no es as. En este caso, no es suficiente para poder aplicar la causa de justificacin, la simple
creencia en la existencia real de la agresin ilegtima, sera preciso que el autor actuase en una
situacin de error vencible (es lo que se conoce como legtima defensa putativa), en cuyo
caso se permitira la aplicacin de la regulacin prevista para esta clase de error.
Legtima defensa incompleta.
Cuando no concurren todos los requisitos que permiten fundamentar una exencin completa
de responsabilidad, es posible aplicar la eximente incompleta del art. 21.1. Con la salvedad de
que este precepto permite atenuar la responsabilidad cuando falte alguno de los requisitos, pero
con la presencia del requisito que fundamente la legtima defensa y que es la existencia de una
agresin ilegtima. Es as como ha sido interpretado por la jurisprudencia, aunque no lo diga
literalmente el art. 21.1 que menciona nicamente como presupuesto para aplicar esta
disposicin, la falta de alguno de los requisitos necesarios para la exencin completa. Es
preciso tambin que concurra algn otro requisito no indispensable, de los otros dos que
configuran la justificacin completa. Cuando es as, y con base en el art. 68 del C.p los Jueces y
Tribunales impondrn la pena inferior en uno o dos grados a la sealada por la Ley.
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CUESTIONES
Por qu la presencia de una causa de justificacin anula la antijuricidad del hecho

realizado?
En qu rama del ordenamiento jurdico se regulan las causas de justificacin?
Qu bienes jurdicos se pueden defender en legtima defensa?
Qu lmites establece el art. 20.4 cuando se trata de defender los bienes de carcter
patrimonial? Y con relacin a la morada?
Qu significa que la agresin ilegtima debe ser actual?
Qu contenido tiene el elemento subjetivo de la defensa?
Qu es la legtima defensa incompleta? Qu efectos tiene en la determinacin de la

pena?
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TEMA 14
OTRAS CAUSAS DE JUSTIFICACIN
1.- EL ESTADO DE NECESIDAD.

El art. 20.5 del C.p. que establece los requisitos de esta causa de justificacin, dice lo
siguiente: el que, en estado de necesidad, para evitar un mal propio o ajeno lesione un bien
jurdico de otra persona o infrinja un deber siempre que concurran los siguientes requisitos:
Primero. Que el mal causado no sea mayor que el que se trate de evitar.
Segundo. Que la situacin de necesidad no haya sido provocada intencionadamente por el
sujeto.
Tercero. Que el necesitado no tenga, por su oficio o cargo, obligacin de sacrificarse.
Esta causa de justificacin, como puede inmediatamente observarse, se basa en una
situacin de conflicto entre bienes jurdicos que el ordenamiento jurdico resuelve con base en
la importancia de los bienes.
En el estado de necesidad nos encontramos en primer lugar con un bien jurdico propio o
ajeno en situacin de riesgo inminente. Para salvaguardar ese bien que est en situacin de
riesgo, es preciso afectar o lesionar otro bien, puesto que ambos no pueden permanecer
indemnes contemporneamente. Ms an, la va para salvaguardar uno, es la lesin del otro.
Finalmente, se realiza un hecho tpico como forma de salvar la indemnidad de uno de los
bienes en conflicto.
En resumen, cuando concurre un estado de necesidad estamos ante una situacin en la que
es preciso elegir, optar, por uno u otro bien jurdico. Siempre se menciona aqu como ejemplo el
de la tabla de Carneades: despus de un naufragio, dos marineros se pelean por una nica
tabla de salvacin, lo suficientemente pequea para que no pueda servir como salvavidas a las
dos personas. Uno de los marineros, para salvaguardar su vida, ahoga al otro y se queda con la
tabla que le permitir sobrevivir.
De la regulacin del estado de necesidad y del ejemplo propuesto podemos observar que la
fundamentacin del estado de necesidad es exclusivamente individual. Se pretende,
nicamente, salvaguardar un determinado bien jurdico porque existe peligro para ese inters
jurdico penalmente protegido. El C.p espaol, tradicionalmente, ha regulado con gran amplitud
el estado de necesidad, englobando en esta causa de justificacin dos situaciones diferentes
que la mayor parte de ordenamientos jurdicos regulan de forma independiente: que la situacin
de conflicto se d entre bienes jurdicos de diferente importancia (p.ej.: la vida y el patrimonio) o
que los bienes jurdicos en conflicto tengan el mismo valor (p.ej.: vida y vida).
Estas dos situaciones distintas, que son tratadas de forma desigual en algunos
ordenamientos jurdicos, han planteado problemas tambin con relacin a su naturaleza.
En nuestro pas se considera dominante la teora de la diferenciacin. Con base en ella, el
tratamiento recibido por los supuestos antes mencionados tiene que ser diferente. Si el conflicto
se plantea entre bienes jurdicos desiguales, y se lesiona un bien de inferior valor al que se
salva, el estado de necesidad sera una causa de justificacin, puesto que objetivamente el
inters salvado es ms importante; por el contrario, si el conflicto es entre bienes jurdicos de la
misma importancia, y el inters salvado tiene el mismo valor que el sacrificado, el estado de
necesidad funcionara como una causa de exclusin de la culpabilidad (por no exigibilidad de
otra conducta). En este ltimo caso no sera posible considerar justificada la lesin (porque
objetivamente el inters salvado no es ms importante, sino del mismo valor) pero tampoco se
puede considerar que el autor sea culpable; su accin es disculpable porque en la situacin de
conflicto en la que se encontraba no se le puede exigir el sacrificio del bien jurdico en peligro: el
ordenamiento jurdico no le puede pedir a una persona que salva su vida a costa de lesionar la
de otro, que en esa situacin no haga nada para defender su vida.
La doctrina y la jurisprudencia espaola consideran que las dos clases de estado de
necesidad estn reguladas en el art. 20.5, y que ambas encajan en el tenor literal de la ley que
lo nico que exige con relacin a esta cuestin es que el mal causado no sea mayor que el que
se trate de evitar.
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Tema 14.- Otras causas de justificacin.
En nuestro pas, se sigue, pues, la teora de la diferenciacin, pero el primer problema para
aplicarla est en cmo valorar los intereses en conflicto. Este problema se plantea porque la
regulacin del estado de necesidad no menciona el conflicto de bienes jurdicos, sino el
conflicto de males.
Ponderacin de males.
Con relacin a esta cuestin hay que plantearse con base en qu criterios podemos
establecer cul es el inters superior en una situacin de conflicto, cul es el inferior, y cundo
los intereses tienen igual valor. Y esto es as porque en algunos casos, la decisin sobre el
valor de los intereses en conflicto es sencilla, (p.ej., cuando la colisin afecta a dos vidas
humanas), pero en otros muchos casos la solucin no es tan sencilla (por ejemplo, en caso de
conflicto entre una afeccin a la libertad de escasa entidad como unas coacciones leves- y una
lesin de gran valor al patrimonio -por ejemplo, el robo de un novedoso programa de
ordenador- .
Con ello queremos decir que puede ser que el bien de inferior valor se revele, en la situacin
concreta, ms importante; y al contrario, puede ser que el bien de valor superior no pueda
considerarse prioritario en la situacin concreta (p.ej., extraigo la crnea del ojo de una persona,
sin su consentimiento, para salvar la vista de otra que, de lo contrario, quedar ciega).
El criterio de la jerarqua de los bienes jurdicos en juego es inservible si se utiliza como
nico criterio para decidir la importancia de los bienes en los casos complicados.
Evidentemente, la jerarqua de los bienes en juego es el primer criterio que hay que manejar
para efectuar la ponderacin, porque permite establecer los trminos generales del conflicto.
As, p.ej., en caso de que el conflicto afecte a dos vidas humanas, no es posible en ningn caso
afirmar que una de ellas es prevalente con respecto a la otra, ya que se trata de bienes iguales
por naturaleza y que no pueden ser cuantificables. Pero incluso hablando del bien jurdico vida,
es posible establecer una jerarqua con base en el C.p, ya que ste otorga un valor mayor a la
vida humana independiente, que a la dependiente o embrionaria (as, en el caso de que el
conflicto se establezca entre la vida de la madre y la del feto, es de mayor valor la de la
primera).
- 163 -
En el caso de que los bienes en juego sean del mismo valor, es preciso acudir a la
ponderacin de todos los aspectos de la situacin para determinar la entidad del mal. Aqu se
acude a la forma en que se protege ese bien en el caso concreto, siendo as un mal mayor
generar un peligro concreto para la vida, evitando un peligro abstracto para la misma, o generar
una lesin, evitando una situacin de peligro concreto.
Similares criterios se utilizan cuando partimos de una situacin abstracta de desigualdad de
bienes. No basta con esto, sino que es necesario proceder al anlisis de todas las
circunstancias que concurren en el caso concreto para proceder a una valoracin completa
sobre la entidad del mal.
Requisitos del estado de necesidad.
1. Estado de necesidad.
Lo primero que dice el C.p en el art. 20.5 antes de enumerar los requisitos del estado de
necesidad es: El que en estado de necesidad, para evitar un mal propio o ajeno lesione un bien
jurdico de otra persona o infrinja un deber, siempre que concurran los requisitos siguientes....
Por tanto, como presupuesto previo, y antes de analizar los sucesivos requisitos, es preciso
confirmar la presencia de un estado de necesidad. La ley no define este estado, aunque s
menciona una serie de elementos que podemos utilizar para perfilar su contenido.
1.1. Dice el cdigo que quien acta tiene que hacerlo para evitar un mal propio o ajeno. Se
entiende pues, que el estado de necesidad requiere una situacin de peligro
inminente, real, para intereses legtimos de alguien que slo puede evitarse a travs
de la afeccin a intereses legtimos de un tercero. Esta situacin de peligro inminente
es la base de esta eximente, es la que justifica la facultad de actuar, y sin ella no es
posible aplicar la disposicin prevista para las eximentes incompletas.
El Cdigo no establece ninguna limitacin con respecto a los bienes jurdicos en
peligro; de hecho, pueden tratarse tanto de cualquier bien jurdico, como de cualquier
deber, lo que da lugar a dos clases distintas de estado de necesidad: la que se basa en
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un conflicto de bienes jurdicos y la que se basa en un conflicto de deberes. Esta ltima

se conoce como colisin de deberes y se refiere a los casos en que concurre un deber
de evitar un mal, pero para cumplirlo nos vemos obligados a infringir otro deber. P.ej.
para cumplir con el deber de denunciar la comisin de un delito, se infringe el deber de
secreto en las comunicaciones. Al igual que no se establece limitacin alguna con
relacin a los bienes jurdicos de otra persona que pueden lesionarse (salvo que la
lesin debe ser tpica) tampoco se limitan los deberes que pueden infringirse que
pueden tener incluso un contenido de carcter omisivo.
Tampoco hay limitacin alguna sobre la fuente de la situacin de peligro para el bien
jurdico, que puede provenir tanto de las fuerzas de la naturaleza, como del
comportamiento humano. En este ltimo caso puede ser que el peligro provenga de la
propia persona que est en situacin de peligro, de la persona que acta, o del
comportamiento antijurdico de un tercero.
1.2. El mal que entra en conflicto puede ser propio o ajeno. Cuando estamos en
presencia de un peligro para un bien ajeno hablamos de la figura del auxilio
necesario. Esto es, en una situacin de conflicto entre diversos bienes jurdicos, es un
tercero quien interviene lesionando uno de ellos y salvando los bienes de quien est en
una situacin de conflicto.
Esta posibilidad est admitida tambin en nuestro derecho porque el art. 20.5 hace
referencia a que quien acta puede hacerlo tanto para evitar un mal propio, como
ajeno. En este punto tambin nuestro derecho es peculiar con relacin a la regulacin
del estado de necesidad en otros ordenamientos jurdicos ya que no establece
limitacin alguna en la persona de quien auxilia (que no tiene por qu ser un pariente o
una persona especialmente vinculada a quien se encuentra en una situacin de
necesidad).
1.3. Para que concurra este presupuesto, el estado de necesidad, es necesario que no
exista una forma menos lesiva de evitar el mal inminente. Este requisito se conoce
como accin necesaria. Es decir, que la accin realizada que afecta bienes jurdicos
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debe ser necesaria para evitar el mal, de modo que no exista otro medio de evitar el
peligro.
La valoracin sobre si la accin realizada es o no necesaria, pasa por dos fases (al
igual que vimos que suceda con la legtima defensa a la hora de valorar la necesidad
racional del medio utilizado para repeler la agresin ilegtima). En primer lugar, la
determinacin de que la accin salvadora es necesaria teniendo en cuenta la situacin
existente que la gener (se conoce como necesidad abstracta) y, en segundo lugar, la
necesidad de que el medio empleado para la realizacin de la accin salvadora sea el
menos lesivo posible (necesidad concreta).
1.4. El elemento subjetivo. Este elemento se refiere al conocimiento que tiene que tener el
autor para que la causa de justificacin despliegue todos sus efectos y le exima de
responsabilidad penal. Para ello el autor tiene que conocer la situacin de peligro que
le faculta a actuar. No es preciso que se encuentre en una situacin psicolgica de
conflicto (como, por ejemplo, en el caso de que corra peligro su vida), ni que acte con
la finalidad de salvaguardar el bien jurdico en peligro (ya que podra actuar por
cualquier otro motivo, incluso ilegtimo), es suficiente que obre con un conocimiento
correcto de la situacin de necesidad y del conflicto de bienes jurdicos.
2. Que el mal causado no sea mayor que el que se trate de evitar.

Es importante destacar que no habla de bienes jurdicos, sino de males: hay un conflicto
entre dos males: el que me amenaza y el que ocasiono para evitar el mal que me amenaza.
Esto significa que la comparacin no puede establecerse exclusivamente valorando la
importancia de los bienes jurdicos en conflicto, sino toda la situacin y la forma en que se
ocasiona el mal.
Si nos limitsemos a valorar objetivamente la importancia de los males, nos encontraramos
ante situaciones insostenibles. P. ej. habra que considerar conforme a derecho que un mdico
extirpase sin su consentimiento, un rin a una persona para salvar la vida de otra; o un ojo a
alguien para impedir la ceguera de un tercero, porque estaramos siempre ante situaciones en
las que objetivamente se ha salvado un bien mayor que el que se lesiona.
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Por eso es preciso insistir en que no se trata de contemplar los bienes, sino la totalidad de la
situacin. El mal implica una valoracin personal y social de la lesin del bien jurdico. Esa
valoracin tiene que realizarse desde un punto de vista objetivo; de lo contrario, si afrontsemos
la valoracin subjetivamente, tendramos que aceptar el punto de vista de quien acta y su
valoracin personal de a qu bien atribuye una importancia mayor.
3. Que la situacin de necesidad no haya sido provocada intencionalmente por el
sujeto.
Este segundo requisito del art. 20.5 obedece al propsito de evitar que quien ha colocado
intencionalmente en situacin de necesidad a otras personas (o sus deberes propios) pueda
beneficiarse del amparo de esta eximente.
Provocar la situacin de necesidad significa, en principio, crearla dolosamente. No sera
suficiente la sola realizacin de un comportamiento peligroso. P.ej., una persona prende
dolosamente fuego a un bosque. Despus, para salvar su vida, arrebata a un tercero las
mantas con las que se cubra para evitar las quemaduras, y logra as salvar su vida del
incendio, a costa de la vida de la otra persona.
La ley parece exigir no slo que se provoque dolosamente la situacin de conflicto, sino que
hay que saber, adems, que se iba a provocar la situacin de necesidad.
El supuesto problemtico con relacin a este requisito es cuando se salvan intereses
ajenos. Es decir, en los supuestos de auxilio necesario, en los que acta un tercero, tenemos
que decidir si el sujeto que no debe provocar intencionalmente la situacin es el auxiliador o el
auxiliado.
La doctrina entiende que ha de ser el auxiliador, y no el necesitado, el que no debe haber
provocado intencionalmente la situacin de necesidad (con independencia si el auxiliado la
provoc o no) ya que la finalidad de este requisito es evitar que se aproveche de la exencin
por estado de necesidad quien lo ha provocado dolosamente.
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4. Que el necesitado no tenga por su oficio o cargo obligacin de sacrificarse.

Por el ejercicio de determinadas profesiones, algunas personas se ven en la obligacin de
soportar ciertos riesgos, mayores que los que han de soportar otras personas que no realizan
esas actividades. Por ejemplo, bomberos, que han de asumir los riesgos del fuego o de otras
tareas de salvamento, policas, mdicos, etc.
Es decir, hay situaciones de necesidad en las que objetivamente podra actuarse al amparo
de esta eximente y que, sin embargo, no permiten justificar la conducta de los profesionales que
optan por no sacrificarse.
No es una obligacin moral o tica, sino de carcter jurdico (basada en normas jurdicas)
que tiene como base el oficio, la profesin o el cargo del sujeto, para determinar lo que
jurdicamente se le puede exigir a un sujeto en razn de su profesin.
Es una obligacin objetiva lo que desde el ordenamiento jurdico se le puede exigir en
general a determinados ciudadanos en razn de su profesin- y relativa porque el
ordenamiento jurdico debe valorar de forma concreta la situacin-. Es decir, la obligacin de
sacrificio tiene un lmite objetivo, derivado del alcance que le confieran las normas jurdicas y lo
que es exigible a cada funcin, ya que se trata de un deber jurdico no moral.
2.-. EL CUMPLIMIENTO DE UN DEBER Y EL EJERCICIO LEGTIMO DE UN

DERECHO, OFICIO O CARGO.
Esta causa de justificacin plantea tambin un conflicto: aqul que se produce entre el deber
impuesto por el Derecho- de realizar un hecho previsto como delito, o la facultad que confiere
el Derecho de realizarlo, y el bien jurdico afectado a consecuencia del cumplimiento de ese
deber o el ejercicio de esa facultad. Si el derecho permite la realizacin de un hecho, no puede,
al mismo tiempo, considerar que ese hecho es contrario al ordenamiento jurdico, antijurdico.
Es por este motivo que estos supuestos configuran causas de justificacin. Por ejemplo, si un
polica practica una detencin ajustada a Derecho, est afectando el bien jurdico libertad
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ambulatoria de la persona detenida, pero lo hace con base en una norma que establece la
obligacin de practicar la detencin.
La razn por la que afirmamos la conformidad a Derecho es porque estn presentes
determinados intereses que han llevado a obligar o permitir el hecho tpico de que se trate.
Esos intereses entran en conflicto con los penalmente protegidos que resultan lesionados como
consecuencia de la conducta realizada por el autor. El conflicto se resuelve a favor del deber o
derecho que se reconoce en la norma no penal, puesto que as lo dice claramente el art. 20.7
que considera que acta al amparo de esta eximente el que obra en cumplimiento de un deber
o en ejercicio legtimo de un derecho, oficio o cargo. Es la estructura de las causas de
justificacin: el ataque al bien jurdico no desaparece, sino que se permite, e incluso se obliga,
porque hay otros intereses que se consideran prevalentes.
A travs de esta causa de justificacin se logra la unidad y coherencia de todo el
ordenamiento jurdico ya que el cumplimiento de los deberes que ste impone o el ejercicio de
las facultades que confiere, al tener una base legal, y estar por tanto permitidos, se reconocen
como tales tambin en el mbito penal (de lo contrario se dara la paradoja de que un sector del
ordenamiento jurdico impusiese un deber cuyo cumplimiento fuese considerado delito por el
derecho penal) Es decir, el ordenamiento jurdico no puede declarar que una determinada
accin est simultneamente permitida en un sector del mismo- y prohibida por el derecho
penal-.
Esta causa de justificacin engloba dos tipos distintos de conflicto: cumplimiento de un
deber y ejercicio de un derecho.
Cumplimiento de un deber
En este grupo de casos existe un deber de carcter jurdico que en la situacin concreta es
preciso cumplir, y cuyo contenido especfico obliga a lesionar un bien jurdico determinado.
Aunque esta causa de justificacin tambin opera en algunos casos en los que el deber de
actuar se establece para particulares, los supuestos habituales se refieren a actividades
realizadas en el ejercicio de cargos pblicos: funcionarios de prisiones, jueces y magistrados,
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fiscales, fuerzas de orden pblico, superiores jerrquicos respecto a sus subordinados en el

orden militar, etc.
Un ejemplo del primer grupo de casos mencionado sera el deber de declarar como testigo
que se impone a un particular. Al cumplir este deber el testigo puede realizar manifestaciones, o
imputaciones que afecten el honor de las personas. Estas manifestaciones podran constituir un
delito de injuria o calumnia si no estuviesen amparadas por el cumplimiento de un deber. Como
ejemplo del segundo caso podramos mencionar el auto de prisin dictado por un juez, que
implica una privacin de libertad para el sujeto al que se refiere, y que est justificado si se dicta
con arreglo a lo que dispone la ley.
En los casos en los que las condiciones para que el cumplimiento del deber sea legtimo se
establecen de forma especfica por el Derecho, no se plantean demasiados problemas, puesto
que es relativamente sencillo comprobar si el deber se cumple de acuerdo a los requisitos
establecidos por la ley. Mayores problemas plantean los supuestos en los que no se concretan
con precisin los requisitos para la legitimidad del cumplimiento del deber a veces porque la
naturaleza del deber imposibilita una concrecin total-. Podramos mencionar aqu el deber de
uso de la fuerza por parte de la autoridad o sus agentes encargados de la seguridad ciudadana.
Las condiciones para que ese uso sea legtimo se basan actualmente en la LO 2/1986 de 13 de
marzo de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, que las establece de forma genrica. Por eso este
tipo de supuestos ha planteado bastantes problemas a la jurisprudencia en Espaa.
Ejercicio de un derecho.
En este grupo de casos la exencin de responsabilidad penal se fundamenta en el ejercicio
de un derecho reconocido por la ley que faculta la lesin de un bien jurdico determinado.
Esto es as siempre que los derechos se ejerzan de forma legtima, es decir, en el marco
sealado por la propia ley.
Aqu encontramos tambin dos grupos de casos: derechos que tienen una base legal o que
derivan del ejercicio de determinadas actividades y derechos que proceden de un oficio o un
cargo.
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Derechos que tienen una base legal o derivan del ejercicio de determinadas
actividades
Como ejemplo de este segundo bloque podemos mencionar el derecho de correccin y las
lesiones deportivas. El derecho de correccin permite a padres y tutores corregir
moderadamente a hijos o pupilos bajo su patria potestad o tutela. Su fundamento legal se
encuentra en los arts 154.2 y 268 del Cdigo civil. En el ejercicio de este derecho se pueden
afectar bienes jurdicos del menor como su libertad ambulatoria (evidentemente este derecho
slo puede ejercerse dentro de los lmites marcados por la necesidad, proporcionalidad y
moderacin). Cuando se trata del ejercicio de determinadas actividades deportivas, es
frecuente que se produzcan lesiones que incluso, con relacin a determinados deportes
boxeo, carreras de automovilismo- pueden ser muy graves y hasta ocasionar la muerte. Estas
actividades estn permitidas y las lesiones, u otras afecciones a bienes jurdicos que puedan
generar, tambin, si se respetan las reglas que disciplinan el ejercicio de estas actividades.
Derechos que proceden de un oficio o cargo
En este segundo grupo de casos nos encontramos ante el ejercicio de derechos que derivan
de la realizacin de determinadas profesiones y que pueden implicar, igualmente, la realizacin
de hechos previstos como delito. Por ejemplo, maestros, mdicos, abogados, en el ejercicio de
su profesin pueden realizar acciones que afecten, por ejemplo, a la libertad ambulatoria en el
primer caso; a la salud e integridad fsica, en el segundo; a la intimidad y al honor, en el tercero.
Todas estas afecciones que daran lugar a delitos de detenciones ilegales, injurias, contra la
intimidad, contra la salud, etc., estn permitidas siempre que el ejercicio del derecho se realice
de forma legtima.
Dentro de este grupo es preciso hacer una mencin especfica a la obediencia debida que
ha desaparecido del catlogo de las eximentes en el nuevo Cdigo penal.
El anterior C.p en su art. 8.12 exima de responsabilidad penal a quien obraba en virtud de
obediencia debida. El nuevo C.p no menciona la obediencia debida porque se entiende que se
trata de supuestos de cumplimiento de un deber que deriva del ejercicio de un cargo, y que por
- 171 -
tanto, ya estaba contemplada en esta eximente genrica, porque si la obediencia es debida es

porque quien obedece, cumple un deber derivado de un cargo. Evidentemente, para que
funcione como causa de justificacin se requiere toda una serie de requisitos entre los que
destaca la necesidad de que la orden que se obedece y que lesiona un bien jurdico ajeno no
constituya una infraccin manifiesta, clara y terminante de un precepto legal u otra disposicin
de carcter general. Es decir, que la orden deja de ser vinculante para quien debe obedecer si
no es aparentemente legal, si es manifiesta su antijuricidad.
3.- EL CONSENTIMIENTO DEL TITULAR DEL BIEN JURDICO.

Aqu nos referimos a los casos en que el sujeto pasivo del delito acepta que el autor del
mismo realice la conducta constitutiva de delito. La cuestin es si el consentimiento del
lesionado puede o no constituir una causa de exencin de la responsabilidad. El C.p no
menciona el consentimiento entre las causas que eximen de responsabilidad penal con carcter
general, sin embargo, si se refiere a l en algunos preceptos concretos.
El art. 156 configura, con relacin a algunos delitos de lesiones, una causa de justificacin.
En concreto, concede plena validez al consentimiento cuando se efecta un transplante de
rganos, esterilizaciones o ciruga transexual, con arreglo a lo establecido en la ley.
El art. 155 tiene operatividad para todo tipo de delito de lesiones. La eficacia del
consentimiento es en este caso, menor, ya que no justifica las lesiones cometidas, sino que
nicamente funciona como una causa de atenuacin de la culpabilidad (se rebaja la pena en
uno o en dos grados si concurre el consentimiento).
Requisitos para la validez del consentimiento.
En principio el consentimiento puede operar en toda clase de tipos (de accin, omisin,
dolosos e imprudentes)
1. tiene que ser expresin de una decisin propia, por eso el engao, y la coaccin excluyen
la eficacia del consentimiento.
- 172 -
2. no es preciso que quien lo otorga tenga capacidad para ello desde el punto de vista civil,
sino que las reglas para la capacidad del consentimiento son propias, en este mbito del
Derecho penal. Ello es as porque esta institucin es especfica del Derecho penal y no
est dirigida a establecer la capacidad para negociar civilmente, sino para disponer
libremente de bienes jurdicos estrictamente personales. Por eso basta la comprensin
respecto al significado del consentimiento y a sus consecuencias. Es decir, es suficiente
con la capacidad natural de discernimiento, a no ser que la ley, en algn supuesto
concreto, diga lo contrario.
3.Finalmente, el consentimiento tiene que poderse reconocer externamente por cualquier
medio. En algunos casos el C.p exige que sea expreso, por ejemplo, en los arts. 155 y 156
ya mencionados, o en las indicaciones en el caso del aborto permitido por la ley art.417
bis del C.p-.
CUESTIONES
-
Qu situacin est en la base de la causa de justificacin del estado de necesidad?
Cmo se ponderan los males en conflicto?
Qu se entiende por auxilio necesario?
Por qu se excluye la posibilidad de aplicar de forma completa el estado de necesidad si

el necesitado tiene por su oficio o cargo la obligacin de sacrificarse?
Piense en un caso en que el cumplimiento de un deber justifique la comisin de un hecho

tpico.
Qu eficacia tiene en nuestro derecho el consentimiento que otorga el sujeto pasivo del
delito?
- 173 -
TEMA 15
LA CULPABILIDAD
1.- CONCEPTO Y TEORAS EXPLICATIVAS

No todos los comportamientos tpicos y antijurdicos van a recibir una respuesta penal. El
autor, en ocasiones queda exento de responsabilidad penal, lo que demuestra que, junto a las
categoras estudiadas, asistimos a una nueva categora que habr de ofrecernos la explicacin
de esa no atribucin de responsabilidad en algunos casos. Esta categora es la culpabilidad
que pudiera ser definida como el conjunto de condiciones necesarias que permiten la
imposicin de una pena a un determinado sujeto por la realizacin de un hecho tpico y
antijurdico.
Si un enfermo mental, como consecuencia de su patologa, lesiona a otra persona no va a
responder penalmente, porque no es culpable, dado que no cumple esas condiciones
necesarias que permitiran la imposicin de una pena.
Concepto material de culpabilidad. La culpabilidad como categora ha sufrido una muy
diversa trayectoria dependiente del papel y contenido que las diferentes escuelas o direcciones
de pensamiento le han venido otorgando.
Para la concepcin psicolgica de la culpabilidad, el contenido de la misma viene
definido por la relacin subjetiva que mantiene el sujeto con el hecho delictivo. La culpabilidad
se define en dos formas de representacin del nexo psicolgico entre el autor y su acto, dos
formas que se significan como el dolo y la imprudencia.
La concepcin normativa de la culpabilidad viene a superar a la concepcin psicolgica, al
demostrar que la relacin psicolgica no explica suficientemente la culpabilidad. Tal se propone
cuando pueden observarse situaciones en las que no hay relacin psicolgica (dolo o culpa) y,
sin embargo se afirma la culpabilidad, o por el contrario se niega la culpabilidad cuando la
relacin psicolgica es constatable:
a) El mdico propone un tratamiento contraindicado a la paciente al desconocer que sta

se encuentra embarazada y se provoca el aborto. Aqu el mdico desconoce, no tiene
consciencia de la situacin y sin embargo afirmamos su culpabilidad. (supuestos de
imprudencia inconsciente o culpa sin representacin).
b) Manuel decide arrojar a un tripulante de la barca de salvamento para evitar el
hundimiento inminente de la misma y as salvarse. Afirmamos en este caso un estado
de necesidad exculpante que imposibilita la atribucin de responsabilidad por el
homicidio causado al otro tripulante. Manuel no es culpable, aunque s se da una
relacin psicolgica con el hecho.
La concepcin normativa concepta a la culpabilidad como un juicio de reproche que el juez
realiza a un individuo por no haber adecuado su comportamiento a la norma, pudiendo hacerlo.
Esta concepcin es la ms extendida.
Sin embargo, a partir de los aos 60, se empieza a cuestionar esta concepcin al ponerse
en tela de juicio el elemento bsico de la misma: que el sujeto pudo comportarse de otra
manera. Al cuestionarse la libertad del ser humano, por ser indemostrable, la capacidad de
obrar de otro modo se muestra insuficiente para atribuir la responsabilidad.
Sin embargo, nosotros vamos a matizar esta afirmacin, manteniendo la culpabilidad como
juicio de reproche, pero ya no un reproche moral (tico) sino como reproche jurdico (social). La
culpabilidad del individuo se afirma cuando la infraccin de la norma en el caso concreto
permite verificar, adems de la determinacin de la afeccin del bien jurdico por el sujeto en
cuestin, la conveniencia de imposicin de pena por razones preventivo generales, ante la
inexistencia de causas de exclusin de la culpabilidad (va negativa)
Es cierto que subyace en ese reproche la exigibilidad de otra conducta al sujeto, y pese a
que sea indemostrable el libre albedro del ser humano, lo cierto es que los modernos estudios
ponen de manifiesto que la inteligencia, consciencia y voluntad son capacidades del ser
humano que le dotan de autodeterminacin, una autodeterminacin de la que es consciente el
sujeto mismo y sobre la que se organiza la propia sociedad que se dota de normas en la
creencia de destinatarios libres.
- 176 -
2.- CAUSAS DE EXCLUSIN DE LA IMPUTABILIDAD

Las causas de exclusin de la imputabilidad estn reguladas en el art. 19 del C.p (que
recoge la minora de edad penal y en el art. 20 (la misma disposicin que enumera las causas
de justificacin). Cuando la causa de exclusin de la imputabilidad tiene un efecto pleno, acta
como una eximente completa y excluye completamente la responsabilidad penal. En este caso
puede aplicarse una medida de seguridad (arts 95 y ss del C.p). Si su efecto es parcial, se
aplica una eximente incompleta (art.21.1) (que conforme a lo que se regula en el art. 68 del C.p)
supone una disminucin de la pena -en uno o dos grados- que puede concurrir con la medida
de seguridad (que se fundamenta en la comisin del hecho delictivo y en el pronstico de
peligrosidad criminal). En este ltimo caso, en el que pueden concurrir simultneamente penas
y medidas de seguridad, el C.p regula el orden para su cumplimiento (art. 99). Si su efecto es
de poca intensidad, puede aplicarse una circunstancia atenuante que tiene en cuenta la
disminucin de culpabilidad (y que grada la pena con base en los arts 65 a 68 del C.p).
A) Anomala o alteracin psquica. Trastorno mental transitorio. Dice el art. 20.1 del C.p
que est exento de responsabilidad penal el que al tiempo de cometer la infraccin penal a
causa de cualquier anomala o alteracin psquica no pueda comprender la ilicitud del hecho o
actuar conforme a esa comprensin.
En el segundo prrafo: El trastorno mental transitorio no eximir de pena cuando hubiese
sido provocado por el sujeto con el propsito de cometer el delito o hubiera previsto o debido
prever su comisin.
Este nmero primero del art. 20 engloba dos tipos de supuestos: la anomala o alteracin
psquica que tiene un carcter permanente, y el trastorno mental transitorio que tiene un efecto
limitado en el tiempo. Ambas causas de inimputabilidad tienen dos elementos en comn: una
base biolgica o psicolgica. Esto es, la existencia de un presupuesto orgnico o patolgico, o
bien, psicolgico: aqu podramos mencionar las psicosis tanto orgnicas como
esquizofrnicas-, la paranoia, las psicopatas o trastornos de la personalidad, la neurosis, la
oligofrenia, el alcoholismo, la toxifrenia. El segundo elemento en comn es el efecto que tienen
que producir en el sujeto en el momento de la comisin del hecho delictivo y que, como el
propio art. 20.1 del C.p. expresamente dice, consiste en que, precisamente, a causa de la
- 177 -
existencia de ese presupuesto orgnico o psicolgico, el sujeto no pueda comprender la ilicitud

del hecho o actuar conforme a esa comprensin. Por tanto, no basta con la existencia de una
enfermedad o patologa determinada, sino que adems hay que constatar el efecto que la
misma tuvo en el momento de la comisin del hecho, anulando la capacidad de comprensin o
la capacidad de determinacin del autor.
B) Intoxicacin plena. Sndrome de abstinencia. Art.20.2: est exento de responsabilidad
criminal el que al tiempo de cometer la infraccin penal se halle en estado de intoxicacin
plena por el consumo de bebidas alcohlicas, drogas txicas, estupefacientes, sustancias
psicotrpicas y otras que produzcan efectos anlogos (...) o se halle bajo la influencia de un
sndrome de abstinencia, a causa de su dependencia de tales sustancias.... Para poder aplicar
esta eximente se requieren dos elementos, al igual que en la eximente anterior: en primer lugar,
un presupuesto fsico, esto es, un estado de intoxicacin plena que tenga como causa la
ingestin de alcohol o el consumo de drogas o cualquier sustancia con similares efectos; o bien,
un sndrome de abstinencia a causa de la dependencia de esas mismas sustancias; en
segundo lugar, que como consecuencia de lo anterior, se pruebe la anulacin de facultades,
tanto de la capacidad de comprensin intelectiva- (no comprender la ilicitud del hecho) como la
capacidad de autodeterminacin el T.S lo denomina volicin- en el momento de comisin del
hecho (actuar conforme a esa comprensin); y, en el caso del sndrome de abstinencia, adems
de lo anterior, que se acte bajo su influencia directa o indirecta.
C) Alteraciones en la percepcin. Dice el art. 22.3 que est exento de responsabilidad
penal: el que, por sufrir alteraciones en la percepcin desde el nacimiento o desde la infancia,
tenga alterada gravemente la conciencia de la realidad". Esta eximente tiene, igual que las
anteriores, un doble requisito: una base biolgica que consiste en una alteracin en la
percepcin (desde el nacimiento o desde la infancia), por ejemplo, sordera, sordomudez,
ceguera o alteraciones en la visin; y un efecto: como consecuencia de lo anterior, la conciencia
de la realidad est gravemente alterada por lo que el sujeto presenta importantes deficiencias
de comunicacin con su entorno social. Como consecuencia de lo anterior, no puede
comprender la ilicitud del hecho en el momento en que lo realiza.
D) Minora de edad penal. El art. 19 del C.p establece que los menores de dieciocho aos
no sern responsables criminalmente con arreglo a este Cdigo. Cuando un menor de dicha
- 178 -
edad cometa un hecho delictivo podr ser responsable con arreglo a lo dispuesto en la Ley que
regule la responsabilidad penal del menor. El art. 69 por su parte, y dentro de las reglas para la
determinacin de la pena establece que al mayor de dieciocho aos y menor de veintiuno que
cometa un hecho delictivo, podrn aplicrsele las disposiciones de la Ley que regule la
responsabilidad penal del menor en los casos y con los requisitos que sta disponga.
Esta disposicin establece, de esta forma, el lmite de los dieciocho aos para responder
penalmente con arreglo al Cdigo penal y remite, con relacin a los menores de dicha edad, a
la ley que regule su responsabilidad. Esa ley entr en vigor el 13 de enero, es la LO 5/2000 de
12 de enero reguladora de la responsabilidad penal de los menores (reformada parcialmente
para delitos de terrorismo por la LO 7/2000 y la LO 8/2000). El fundamento de esta ley es que la
responsabilidad penal de los menores presenta frente a los adultos un carcter primordial de
intervencin educativa y que determina considerables diferencias en las sanciones y en el
procedimiento. Esta Ley tiene una naturaleza sancionadora, en ella se regula la responsabilidad
jurdica de los menores infractores (siempre por la comisin de hechos tipificados como delitos
o faltas), pero las medidas previstas para ellos tienen una orientacin preventiva ms que
represiva. La ley se aplica para exigir responsabilidad a los mayores de catorce aos y menores
de dieciocho. Es esta ley la que fija el lmite de inimputabilidad: catorce aos. Por debajo de esa
edad los menores no responden penalmente y no son hechos responsables criminalmente por
la comisin de delitos o faltas. Ante la ausencia de responsabilidad penal, el art. 3 de esta ley
establece que se les aplicar lo dispuesto en las normas sobre proteccin de menores previstas
en el Cdigo civil y dems disposiciones vigentes.
3.- EL ESTADO DE NECESIDAD EXCULPANTE.

Esta causa de exencin tiene una naturaleza diferente a las que se han analizado
precedentemente. Todas las anteriores son causas que afectan a la imputabilidad del sujeto
(causas de inimputabilidad) alterando la capacidad de comprensin intelectiva- o de actuacin
de determinacin conforme a esa comprensin-. En cambio, el estado de necesidad
exculpante tiene como fundamento la no exigibilidad de otra conducta.
- 179 -
En el tema en el que se analizaron las causas de justificacin, se expusieron tambin los

requisitos legales que con relacin al estado de necesidad se establecen en el art. 20.5 del C.p.
Tambin se dijo all que con base en la teora de la diferenciacin seguida mayoritariamente
en Espaa tanto por la doctrina como por la jurisprudencia- se estima que en el art. 20.5 se
regulan dos modalidades diferentes de estado de necesidad, cuyos efectos son tambin
distintos.
La primera modalidad, ya expuesta, es el estado de necesidad justificante (el estado de
necesidad cuya naturaleza jurdica es la de causa de justificacin) cuyo fundamento es la
existencia de un conflicto entre bienes jurdicos (en realidad, males; recurdese lo que se dijo
respecto a la ponderacin de males en el estado de necesidad) de valor desigual; cuando se
salva un bien jurdico de valor mayor a aqul que se sacrifica en una situacin de necesidad, la
conducta tpica que ha lesionado bienes jurdicos se considera conforme a derecho, permitida
por el ordenamiento jurdico (por ejemplo, quien para salvar su vida, lesiona el patrimonio
ajeno).
La segunda modalidad de estado de necesidad es la que nos ocupa en estos momentos: el
estado de necesidad exculpante (el estado de necesidad cuya naturaleza jurdica es de causa
de exclusin de la culpabilidad). El fundamento de esta modalidad es la existencia de un
conflicto entre bienes jurdicos (males) de la misma entidad; al lesionar un bien jurdico del
mismo valor que aqul que se salva, el ordenamiento jurdico no considera la conducta tpica
permitida, sino nicamente exculpa a su autor al tener en cuenta la situacin en la que acta.
As que esta modalidad de estado de necesidad necesita de los mismos requisitos, todos los
que ya analizamos con relacin al estado de necesidad justificante, con la nica salvedad de
que los bienes en conflicto son de la misma entidad. El fundamento de esta eximente est en la
no exigibilidad de otra conducta, es decir, en si podemos afirmar, valorando la situacin
concreta en la que actu el sujeto si ste tuvo o no una alternativa distinta; es ms, si el
derecho le puede o no exigir, teniendo en cuenta las circunstancias en las que actu, que se
comportase de manera diferente (por ejemplo, quien salva su vida a costa de la vida de otra
persona; la pregunta es aqu si, dadas las circunstancias en las que estaba quien cometi una
conducta tpica de homicidio al matar a otro, el derecho le puede exigir que sacrifique su propia
vida en beneficio de la de una tercera persona).
- 180 -
La diferencia de naturaleza entre ambas modalidades de estado de necesidad da lugar a

efectos muy diferentes. En el estado de necesidad justificante, al afirmar que la conducta tpica
realizada bajo su amparo es conforme a derecho, est permitida por el ordenamiento jurdico,
estamos haciendo una declaracin sobre el hecho tpico que afecta tanto al autor como a todos
los partcipes (el hecho est permitido para todos). En cambio, en el estado de necesidad
exculpante, declaramos que el hecho tpico es contrario a derecho, no est permitido, y
exculpamos nicamente a quien se encontraba en el estado de necesidad, y por tanto, la causa
de exclusin de la culpabilidad no puede hacerse extensiva con carcter general a todos los
partcipes.
4.- EL MIEDO INSUPERABLE.

El art. 20.6 del C.p dice que est exento de responsabilidad penal el que obre impulsado
por un miedo insuperable. El miedo insuperable tiene como fundamento la inexigibilidad de otra
conducta y configura una causa de exculpacin (o disculpa). A travs de la disposicin prevista
en este art. 20.6 se exime de responsabilidad penal a quien, en una situacin lmite, realiza un
hecho tpico y prohibido, pero, precisamente porque se encuentra en una situacin
determinada, el derecho no puede exigir que la persona reaccione y se comporte de forma
diferente a como lo hizo. Esa situacin lmite viene definida por el concepto de miedo que
constituye un elemento esencial de la eximente, sin el cual no puede apreciarse ni como
completa ni como incompleta. Por tal se entiende una alteracin en la capacidad de decisin
(que no anula la capacidad de comprensin ni de actuacin, ya que de lo contrario podra
aplicarse una causa de inimputabilidad) derivada de la posibilidad de que se derive un mal que
consiste en la lesin o peligro para bienes jurdicos (p.ej. una persona amenaza a otra con
matarla, si no accede a sustraer del banco en el que trabaja la cantidad de 12.000 euros). El
mal debe ser insuperable para que la eximente despliegue todos sus efectos, y por tanto, se
debe analizar si el hecho tpico y antijurdico se le puede imputar subjetivamente a quien actu
por miedo, valorando si el sujeto pudo o no haber actuado de otro modo, esto es, de manera
adecuada a la norma (nos preguntamos cmo hubiera reaccionado un hombre medio en la
situacin concreta en la que se encontr el autor que actu por miedo).
- 181 -
5.- EL ERROR DE PROHIBICIN.

Al contrario de lo que sucede en otras ramas del ordenamiento jurdico, como en el mbito
del derecho civil, en el que las leyes se presumen conocidas por todos, y, por tanto, el error
sobre ellas no puede alegarse como excusa de las acciones realizadas, en derecho penal rige
el principio contrario, esto es, para poder imponer una sancin penal a una persona, es
necesario que cuando acta sea consciente de que los hechos que realiza son contrarios a
Derecho.
La relevancia del error de prohibicin no se reconoci en nuestro derecho hasta la reforma
urgente y parcial del Cdigo penal que se promulg en el ao 1983. Hasta entonces, la
jurisprudencia haba ido reconociendo poco a poco la particularidad de este tipo de error en el
mbito penal, pero la ley no le reconoca efecto alguno. Desde el ao 1983 en nuestro derecho
se regula esta modalidad de error que en C.p de 1995 se contempla en el art. 14.3 que
establece lo siguiente: El error invencible sobre la ilicitud del hecho constitutivo de la infraccin
penal excluye la responsabilidad criminal. Si el error fuera vencible, se aplicar la pena inferior
en uno o dos grados.
El conocimiento de la antijuricidad del hecho se configura como un requisito de la
culpabilidad: no se le puede imputar subjetivamente un hecho a quien desconoce la prohibicin.
Esta disposicin permite excluir la responsabilidad penal de aquellas personas que, al
actuar, al cometer hechos tpicos y contrarios a Derecho, se encuentran en un error: un
conocimiento equivocado o defectuoso, o un desconocimiento absoluto, de la ilicitud de los
hechos que realizan (creen que actan conforme a Derecho, que sus hechos est permitidos
cuando en realidad no es as). Cuando el error es vencible, es decir, cuando quien acta
hubiera podido salir de su situacin de error y hubiera podido conocer el carcter ilcito del
hecho que realiz, se afirma la culpabilidad, aunque se considera que est disminuida por el
desconocimiento de la antijuricidad (que pudo haber evitado). La vencibilidad del error no
permite una exclusin completa de responsabilidad penal, pero s rebajar la sancin, en
atencin al error, en uno o en dos grados tal y como se regula en el art. 14.3.
- 182 -
CUESTIONES
-
Qu elementos son necesarios para poder aplicar la causa de inimputabilidad del art. 20.1
del C.p (anomala o alteracin psquica)?
A partir de qu edad se aplica el Cdigo penal. Cul es el lmite por debajo del cual no se
les puede aplicar a los menores infractores la LO 5/2000 reguladora de la responsabilidad
penal de los menores?
- 183 -
TEMA 16
LA PUNIBILIDAD.
Una vez que se ha constatado la tipicidad y la antijuricidad del hecho, y la culpabilidad de

su autor procede abservar si no concurren algunas exenciones de penalidad o hay que
seguir ciertas condiciones para la perseguibilidad del delito. En la punibilidad o penalidad,
estn una serie de circunstancias que el legislador considera necesarias para su
perseguibilidad (condiciones objetivas de punibilidad) o que an existiendo la comisin
de un delito, considera que no debe penarse por razones polticocriminales (excusas
absolutorias).
En realidad, estamos pues ante una categora que no define el delito (ste existe o no al
margen de l), totalmente contingente, slo importante en los casos que el legislador
considera expresamente oportuno.
No se puede unificar la categora de la punibiliad porque entre las razones que exige la
pena para la imposicin de la pena y las que la excluyen no puede encontrarse un hilo
conductor. Simplemente, se trata de razones utilitarias, polticocriminales que deciden la
oportunidad de aplicar la pena.
Como no son categoras del delito no deben ser abarcadas por el dolo, por lo que el error
sobre su existencia es irrelevante para la punicin.
1.- CONDICIONES OBJETIVAS DE PUNIBILIDAD.

-
Son circunstancias descritas por el legislador para determinados delitos que condicionan la
imposicin de la pena.
Entre ellas se cuentan:
a) La declaracin de quiebra, concurso o suspensin de pagos en el delito de quiebra

fraudulenta (art. 260.1).
b) El requerimiento o sancin administrativa en el delito de discriminacin laboral (art.
314).
c) Los delitos que requieren denuncia previa o querella del ofendido. A stas se les
denomina ms propiamente condiciones objetivas de perseguibilidad. Como sucede
con algunos delitos socioeconmicos (delitos societarios, art. 296.1), los delitos de
agresiones, acoso o abusos sexuales (art. 191.1) o en los delitos contra el honor (art.
215.1).
-
Aunque se trata de un requerimiento adicional a las tres categoras del delito, al no formar
parte del mismo, no se requiere que lo sepa el autor, pues no es abarcable por el dolo. Su
error es intrascendente.
2.- LAS EXCUSAS ABSOLUTORIAS.

-
Existen otros supuestos en los que se dan los tres elementos del delito, tipicidad,
antijuricidad y culpabilidad pero el legislador considera que para la Sociedad es mejor
renunciar a la pena, ya sea porque su imposicin generara mayor violencia (hurtos entre
parientes) o porque con esta exencin se favorece el desistimiento en el delito y se motiva
a que el autor intente impedir el mismo.
El art. 268.1 declara que estn exentos de responsabilidad criminal los delitos contra el
patrimonio entre los parientes all consignados (cnyuges, ascendientes, descendientes,
hermanos, etc.), cuando se realicen sin violencia o intimidacin.
Supuestos de exencin de pena favorecedora del desistimiento son:

1) En los delitos de defraudacin tributaria, de subvenciones o contra la Seguridad Social,
siempre que se realice antes de la denuncia o querella (arts. 305.4, 307.3 y 308.4).
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Tema 16.- La punibilidad.
2) En el delito de rebelin cuando el autor revelare a tiempo y se pudiera evitar sus

consecuencias (art. 480.1).
3) El desistimiento voluntario excluye la pena por el delito intentado (art. 16.2).
-
Como son de tipo personal, slo le afectan a la persona excusada y no a los partcipes.
- 187 -
TEMA 17
EL ITER CRIMINIS
1.- CONSIDERACIONES GENERALES.

Los tipos penales que describen cada uno de los delitos que se recogen en el libro segundo
del C.p y las faltas que estn en el libro tercero, estn formulados tomando como base el delito
consumado y un sujeto activo autor.
Sin embargo, la responsabilidad penal derivada de la comisin de determinados hechos no
se atribuye nicamente al autor de los hechos consumados, sino que tambin surge de estadios
anteriores a la consumacin.
Esta intervencin del derecho penal se establece a travs de una serie de reglas de parte
general que se contemplan en el Libro I del C.p. El art. 15 del C.p dice que son punibles el delito
consumado y la tentativa de delito. El art. 16 define la tentativa. Los arts 17 y 18 del C.p definen
la conspiracin, proposicin y provocacin, es decir, los denominados actos preparatorios.
Con relacin al denominado iter criminis, o grados de desarrollo del delito, el derecho penal
adelanta la intervencin cuando nos encontramos en la fase externa, es decir, en el momento
en que comienza a exteriorizarse la voluntad del autor. De manera que segn nuestro derecho
no es posible establecer una sancin para la fase interna, cuando se forma la voluntad de
actuar, si sta no se ha exteriorizado. De lo contrario se violara el principio de legalidad penal
que tiene rango constitucional (art. 25.1 de la C.E) y que exige la realizacin de acciones u
omisiones que estn descritas en la ley. Esta idea se expresa a travs del axioma el
pensamiento no delinque. Y es la otra cara del principio de exclusin de la responsabilidad
objetiva, es decir, al igual que la responsabilidad penal derivada de la mera produccin de
resultados lesivos sin vinculacin subjetiva alguna con el autor, no es posible, tampoco lo es la
responsabilidad puramente subjetiva, que no se haya exteriorizado en la realizacin de una
accin u omisin descrita por la lee.
2.- LOS ACTOS PREPARATORIOS.

En nuestro derecho los actos preparatorios son impunes con carcter general. nicamente
se prev su punicin en tres supuestos: conspiracin, proposicin y provocacin para delinquir
(arts 17 y 18) y slo en el caso de que expresamente se prevea su castigo por la ley, con
relacin a cada delito en concreto (as se establece en el art. 17.3 y 18.2 del C.p)
Los actos preparatorios se encaminan ya a la realizacin de un hecho delictivo, pero no
suponen todava el comienzo de la ejecucin del mismo (p.ej., comprar una pistola, ponerse de
acuerdo con otras personas, etc.). El C.p castiga los tres supuestos mencionados porque en
todos ellos encontramos a varias personas implicadas en los hechos, de modo que lo que se
incriminan son las fases anteriores a la codelincuencia.
Los actos preparatorios son parte del iter criminis por lo que se les aplican los principios
generales de ste aunque expresamente no diga nada la ley, (por ejemplo, el desistimiento -al
igual que sucede con la tentativa-). Como se trata de fases de intervencin anteriores a la
tentativa, slo pueden ser punibles con relacin a un delito determinado y concreto, es decir, un
tipo legal especfico. Adems, al suponer una anticipacin de la autora slo es posible con
relacin a tipos de autora, y a la figura del inductor. No podra plantearse la punicin de un
acto preparatorio con relacin a formas de participacin como la cooperacin necesaria o la
cooperacin no necesaria (o complicidad) ya que supondra un adelantamiento excesivo de los
tipos legales.
Conspiracin. El art. 17.1 dice: La conspiracin existe cuando dos o ms personas se
conciertan para la ejecucin de un delito y resuelven ejecutarlo.
En la conspiracin existe un acuerdo colectivo para ejecutar un delito. Todas las personas
que se han concertado, han resuelto participar en el hecho (son supuestos de coautora
anticipada). Esa resolucin de ejecutar el hecho tiene que consistir en una decisin firme de
contribuir a la ejecucin en condicin de coautor de un delito concreto.
- 190 -
Proposicin. El art. 17.2 dice: La proposicin existe cuando el que ha resuelto cometer el
delito, invita a otra u otras personas a ejecutarlo.
No se trata aqu de una modalidad anticipada de autora, sino de una tentativa de induccin.
Por tanto, el que ha resuelto cometer el delito e invita a otros a ejecutarlo sera sancionado
como inductor en el caso de que la proposicin fuese aceptada; si no lo fuese, sera entonces
cuando se abrira la posibilidad de sancionar a quien propone a travs de este precepto. Es
preciso destacar que esta interpretacin viene avalada por la propia redaccin del Cdigo que
exige en quien propone que haya resuelto cometer el delito no ejecutarlo- y que la invitacin
se dirija a que otros lo ejecuten.
La propuesta debe ser concreta, referida a un delito determinado, y personal, dirigida a un
individuo o individuos determinados.
Provocacin. El art. 18 dice: La provocacin existe cuando directamente se invita por
medio de la imprenta, la radiodifusin o cualquier otro medio de eficacia semejante, que facilite
la publicidad o ante una concurrencia de personas, a la perpetracin de un delito.
En este caso el provocador tiene que incitar, es decir, impulsar a que otros perpetren un
hecho delictivo. La incitacin ha de ser susceptible de provocar que alguien se decida a realizar
un hecho, es decir, tiene que ser potencialmente eficaz. Al contrario que la proposicin, el
destinatario de la incitacin, dado el medio utilizado, no es una o varias personas determinadas,
sino un nmero indeterminado de personas. Sin embargo, lo que si debe ser concreto es el
objeto de la incitacin, que ha de tratarse de un delito, es decir, una conducta determinada
penalmente relevante ( el Cdigo impide la incriminacin de la provocacin genrica a
delinquir).
Estamos tambin aqu ante una forma anticipada de induccin, y as lo dice expresamente
el art. 18.2 segundo prrafo del C.p: Si a la provocacin hubiese seguido la perpetracin del
delito se castigar como induccin.
El C.p de 1995 menciona como modalidad de provocacin expresamente (al contrario que el
C.p anterior) la apologa en los trminos siguientes: Es apologa, a los efectos de este Cdigo,
- 191 -
la exposicin, ante una concurrencia de personas o por cualquier otro medio de difusin, de
ideas o doctrinas que ensalcen el crimen o enaltezcan a su autor. La apologa slo ser
delictiva como forma de provocacin y si por su naturaleza y circunstancias constituye una
incitacin directa a cometer un delito. Esta disposicin se introdujo, en principio, para incriminar
determinadas expresiones o actos pblicos en los que se haca propaganda de los actos
terroristas cometidos por ETA, y a los que no se poda aplicar la provocacin porque no estaban
referidos ni dirigidos a la incitacin de ningn delito en concreto. De todas formas, como el
propio Cdigo dice, la apologa slo es delictiva como forma de provocacin, por lo que debe
reunir todos los requisitos de sta, es decir, que se trate de una incitacin directa a cometer un
delito determinado y concreto.
3.- LOS ACTOS DE EJECUCIN: LA TENTATIVA.

Con relacin a los actos preparatorios mencionbamos que su incriminacin slo abarca a
unas pocas modalidades y que se parte del principio general de impunidad salvo en el caso de
que la ley prevea expresamente su punicin. Pues bien, cuando hablamos de actos de
ejecucin partimos del principio contrario: con carcter general los actos de ejecucin son
punibles en nuestro derecho. As se establece en el art. 15 del C.p.
Con relacin a cundo se incriminan los actos de ejecucin o desde qu momento podemos
considerar que comienza la tentativa de delito, el C.p espaol parece acogerse a las teoras
materiales que se encuentran en un punto intermedio entre las teoras subjetivas (que
consideraran suficiente la realizacin de cualquier acto que fuese expresin del propsito del
autor, p.ej., comprar una pistola) y las teoras objetivas (que en el otro extremo exigiran para
incriminar la tentativa que se comenzase a realizar el comportamiento exigido por el tipo penal).
Las teoras materiales establecen como inicio de la ejecucin del delito el momento en que
objetivamente se genera una situacin de peligro para el bien jurdico tutelado, y todo ello con
base en la conducta descrita en el tipo penal. A ello hay que aadir el criterio de la inmediatez
temporal, de manera que ese acto que se realiza y que genera una situacin de peligro debe
ser inmediatamente anterior a la realizacin de algunos o todos los elementos del tipo penal.
- 192 -
Esta concepcin sobre el inicio de la ejecucin se ajusta a lo dispuesto en el art. 16 del C.p:
Hay tentativa cuando el sujeto da principio a la ejecucin del delito directamente por hechos
exteriores...
Tradicionalmente en nuestro derecho se ha distinguido entre consumacin, frustracin y
tentativa. El C.p de 1995 elimin el concepto de frustracin por un lado, pero lo recuper en
parte por el otro ya que es necesario, a la hora de disminuir la sancin con relacin al delito
consumado cuando la ejecucin no es completa, determinar si se han practicado todos o parte
de los actos que objetivamente deberan producir el resultado (ste era justamente el criterio
que se utilizaba para deslindar la frustracin de la tentativa antes del C.p de 1995).
As que es necesario distinguir entre la denominada tentativa completa (realizacin de todos
los actos ejecutivos sin que se produzca el resultado) y tentativa incompleta (realizacin de
parte de los actos ejecutivos sin que se produzca el resultado). Segn el art. 62 del C.p en el
que se establece la regla para la determinacin de la pena en la tentativa, a los autores de la
tentativa de delito se les impondr la pena inferior en uno o en dos grados a la sealada por la
Ley para el delito consumado, en la extensin que se estime adecuada, atendiendo al peligro
inherente al intento y al grado de ejecucin alcanzado. Con esta ltima referencia grado de
ejecucin alcanzado se hace una remisin a la realizacin de parte o todos los actos de
ejecucin tentativa incompleta y completa-, con lo que sta se constituye en un criterio bsico
para proceder a la rebaja de uno o de dos grados con relacin a la pena del delito consumado
(normalmente se rebaja un solo grado si la tentativa es completa y dos en el caso de que sea
incompleta).
Tambin con relacin a esta cuestin podemos acudir a lo que establece el art. 16 del C.p al
mencionar que hay tentativa cuando el sujeto practica todos o parte de los actos que
objetivamente deberan producir el resultado. Es decir, que para que estemos ante una tentativa
completa o acabada es necesario que se realicen todos los actos que objetivamente deberan
de producir el resultado tal y como el agente ha planeado o previsto el proceso de ejecucin.
Esto es importante sobre todo con relacin a delitos que requieren para su consumacin
que terceras personas realicen otras actividades que complementan la realizada por el autor, o
incluso que es actividad complementaria provenga de mquinas o animales. P.ej. una persona
- 193 -
manipula una mquina en su lugar de trabajo con la intencin de que quien est encargado de
su funcionamiento la ponga en marcha, de modo que cause la muerte de una tercera persona
que trabaja con ella. Una vez que se manipula la mquina, se han realizado parte de los actos
de ejecucin, los que dependen del autor, pero es preciso que quien controla el funcionamiento
de la mquina la ponga en marcha, de lo contrario, no podremos decir que se han realizado
todos los actos de ejecucin. Es decir, que en este caso, parte de los actos de ejecucin
dependen del comportamiento de un tercero, o a veces, del comportamiento de la propia
vctima.
El art. 16.2 regula el denominado desistimiento en la tentativa: Quedar exento de
responsabilidad penal por el delito intentado quien evite voluntariamente la consumacin del
delito, bien impidiendo la produccin del resultado, sin perjuicio de la responsabilidad en que
pudiera haber incurrido por los actos ejecutados, si stos fueren ya constitutivos de otro delito o
falta.
Esta disposicin que se contempla en muchos ordenamientos jurdicos tiene la finalidad de
premiar a quien desiste de manera voluntaria con la finalidad de fomentar que no se concluya la
ejecucin que ya se ha comenzado y de esta forma proteger los bienes jurdicos implicados (ya
que no habra resultado lesivo). Adems se afirma que en este caso ya no sera necesaria la
pena porque el autor al desistir de la ejecucin, est cumpliendo con la legalidad, con lo que el
efecto tanto de prevencin general como de especial de la pena no tendra aqu sentido.
Para que la exencin de responsabilidad pueda aplicarse es preciso que quien desiste evite
voluntariamente la consumacin del delito o porque no complete la ejecucin que ya haba
iniciado, o porque impida la produccin del resultado.
La exencin no abarca, como especficamente menciona la propia disposicin, a los actos
que ya se hubiesen ejecutado si stos, por s mismos, fuesen constitutivos de otro delito o falta.
Es decir, que si se desiste de la comisin de un homicidio, pero se han realizado ya actos que
constituyen un delito de lesiones, se responde de ste delito, aunque no del homicidio desistido.
Similar disposicin se prev en el art. 16.3 para el caso de que en la tentativa intervengan
varios sujetos. En este caso la exencin se aplicar nicamente a las personas que hayan
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desistido de la ejecucin que ya se ha iniciado, siempre que impidan o intenten impedir, seria,
firme y decididamente la consumacin, siempre sin perjuicio de la responsabilidad en que
pudieran haber incurrido por los actos que ya hayan ejecutado en el caso de que stos fuesen
ya constitutivos de otro delito o falta.
El C.p anterior incriminaba aqu tambin la denominada tentativa inidnea con la misma
pena que la tentativa.
El trmino tentativa inidnea se utiliza para designar los casos en que la consumacin, la
realizacin completa del delito no es posible ya sea por imposibilidad de ejecucin o de
produccin del delito. Estaramos pues, ante casos en los que consta el propsito delictivo del
autor que sin embargo, no puede concluir con la realizacin del delito por inidoneidad del
medio, del objeto, o del autor mismo. El medio es inidneo cuando es ineficaz para lesionar o
poner en peligro bienes jurdicos; p.ej., quien intenta matar a otra persona a travs de un
conjuro o mediante tcnicas de vud. El objeto es inidneo cuando la accin delictiva no puede
lesionar el bien jurdico que se expresa en el objeto; p.ej., quien intenta matar a una persona
que ya est muerta. El sujeto es inidneo cuando en l no concurren los requisitos que exige el
tipo penal; p.ej., quien intenta cometer un delito de atentado a la autoridad o sus agentes, pero
la persona contra quien dirige la accin no es autoridad, ni agente de sta.
En estos tres supuestos, no se puede consumar el delito cuya ejecucin ya se ha iniciado.
El hecho de que el art. 16, al definir la tentativa utilice el adverbio objetivamente (....
practicando todos o parte de los actos que objetivamente deberan producir el resultado)
significa que en nuestro pas no puede ser punible ni la tentativa irreal ni la tentativa
absolutamente inidnea, puesto que no se da inicio a la ejecucin de ningn acto que desde el
punto de vista objetivo pueda conducir a la produccin del resultado (p.ej., la utilizacin de un
conjuro para matar a otro), pero se discute, y para muchos s es posible, la punibilidad de
algunas modalidades de tentativa inidnea, aquellas que se califican de relativamente
inidneas, en las que concurre un desvalor de accin, ya que el autor toma la decisin de
afectar un bien jurdico tutelado en un tipo de delito determinado por medio de una accin que,
aunque en el caso concreto se revele inidnea, podra conllevar la posibilidad de produccin del
resultado (p.ej., quien intenta matar a otra persona con una arma que debido a su mal estado,
- 195 -
desde el principio no estaba en condiciones de disparar ninguna bala). De esta opinin es Mir
Puig para quien cabe la punicin de la tentativa inidnea si valoramos el concepto de objetivo
ex ante, desde la perspectiva del hombre medio, y desde ella concluimos que el sujeto realiz
actos que iban dirigidos a la produccin del resultado (Si un tercero ve que alguien intenta
disparar a otra persona y no sabe que el arma est inutilizada, pensar, de todos modos, que
est presenciando una tentativa de homicidio).
CUESTIONES
-
Qu clase de actos preparatorios son delito en nuestro derecho? Cundo?
Qu es la apologa de delito? Qu requisitos son necesarios para que sea constitutiva

de delitos?
Cundo se inicia la ejecucin de un delito?
Qu es la tentativa completa y qu la incompleta? Diga qu trascendencia tiene en la

determinacin de la pena la calificacin de completa o incompleta.
Qu es la tentativa inidnea?
- 196 -
TEMA 18
AUTORA Y PARTICIPACIN.
Los tipos penales que definen los hechos constitutivos de delito o falta estn pensados para
el delito consumado y para el autor, y adems, para un autor singular. Sin embargo, lo habitual
es que en la realizacin de un hecho delictivo intervengan varias personas y no nicamente
una. Estas personas pueden proporcionar apoyo material a los autores, o proporcionarles los
instrumentos para la comisin del hecho delictivo, o ayudarles a escapar, o proporcionarles un
lugar donde esconderse, o destruir los instrumentos con los que se ha cometido el delito con
posterioridad a su consumacin, etc.
A este fenmeno asociativo, habitual en la realizacin de muchas clases de delitos,
responden los arts 27 y 28 del C.p de 1995.
El art. 27 dice lo siguiente: Son responsables criminalmente de los delitos y faltas los
autores y los cmplices. Por tanto, aunque los tipos penales estn pensados para incriminar la
responsabilidad de los autores, tambin son hechos responsables, a travs de esta clusula
extensiva, todos los cmplices en el hecho.
El art. 28 define el concepto de autor: quienes realizan el hecho por s solos,
conjuntamente, o por medio de otro del que se sirven como instrumento. Tambin sern
considerados autores: los que inducen directamente a otro u otros a ejecutarlo y los que
cooperen a su ejecucin con un acto sin el cual no se habra ejecutado. Esta disposicin
contiene dos partes. En la primera de ellas se contiene el concepto estricto de autor y as, se
enuncian las tres modalidades de autora: el autor individual (quien realiza el hecho por s solo),
el coautor (quien realiza el hecho conjuntamente con otro) y el autor mediato (quien realiza el
hecho por medio de otro del que se sirve como instrumento). En la segunda parte se contiene
un concepto amplio de autor: es decir, se enumeran formas de participacin: el inductor
(quien induce directamente a otro a ejecutar el hecho) y el cooperador necesario (quien coopera
en la ejecucin de un hecho con un acto sin el cual no se habra ejecutado) a las que se
considera autores.
Es muy importante destacar que esta segunda parte del art. 28 no dice que los inductores y
cooperadores necesarios sean autores, nicamente que sern considerados tales a la hora de
imponerles la sancin penal, ya que su contribucin al hecho se considera tan importante que
reciben la misma pena que el autor. Son partcipes que, por la ndole de su contribucin, son
sancionados con la misma pena que el autor. Esta precisin es muy importante ya que
nicamente los autores tienen responsabilidad autnoma al realizar el hecho descrito en el tipo
penal; en cambio, los partcipes estn sometidos al principio de accesoriedad de la participacin
respecto al hecho del autor, lo que significa que su responsabilidad deriva de la responsabilidad
del autor. Por tanto, nicamente si el autor ha cometido un hecho tpico y antijurdico, es posible
derivar responsabilidad para los partcipes (as que su responsabilidad depende de la comisin
de un hecho principal por el autor).
1.- EL CONCEPTO DE AUTOR.

Se han elaborado muchas teoras diferentes para intentar precisar a quin considerar autor
de un hecho delictivo. En funcin de las distintas definiciones se ha extendido o restringido el
mbito de operatividad de la autora. Vamos a mencionar aqu nicamente la teora que parece
acoger el art. 28 del C.p cuando define al autor. En nuestro derecho se sigue un concepto
restrictivo de autor que se basa en que la contribucin del autor y la del partcipe tienen que
distinguirse objetivamente, y que es la distinta clase de contribucin al hecho delictivo el motivo
por el que responden diversamente. De manera que el autor es el que realiza el tipo y los
partcipes contribuiran de una u otra forma a la realizacin del tipo. Por tanto, es un criterio
objetivo, la clase de contribucin al hecho, la que determina la diferencia entre el autor y el
partcipe.
Dentro del concepto restrictivo de autor, tambin hay distintas teoras cuyo punto en comn
es el intento de determinar la definicin de autor desde un punto de vista objetivo. De entre
ellas, en nuestro derecho el art. 28 parece decantarse por la teora del dominio del hecho que
se origin en el finalismo.
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Segn la teora del dominio del hecho el autor es el que controla dolosamente el desarrollo
del hecho, el que domina ste y puede tomar decisiones sobre la ejecucin e interrumpirla en
cualquier momento. Segn esta concepcin de la autora, son necesarios dos elementos en el
autor: uno subjetivo: el control final (en el sentido de determinar cul es la finalidad) del hecho
que se dirige a la lesin del bien jurdico; otro objetivo: que el autor est en situacin de poder
dominar efectivamente el hecho desde un punto de vista objetivo (y por tanto, poder
interrumpirlo en cualquier momento).
Con base en esta definicin de autora podemos afirmar que no slo es autor quien ejecuta
materialmente el tipo, sino tambin quien realiza una parte de la ejecucin de un plan conjunto
(coautor) e incluso quien no realiza materialmente ningn hecho tpico, pero controla la
ejecucin que es llevada a cabo por un instrumento al que utiliza (autor mediato). Estas son las
modalidades de autora que define el art. 28 del C.p. Concluyendo podramos afirmar que es
autor quien realiza una conducta que tanto objetiva como subjetivamente puede ser subsumida
en el tipo penal. Aunque esta teora est en fase de elaboracin y plantea diversos problemas
de aplicacin, es, en el momento actual, la ms utilizada.
A) la autora mediata.
Como ya hemos mencionado, el art. 28.1 define al autor mediato y lo hace por primera vez
en nuestro derecho ya que, hasta el C.p de 1995, este concepto no se mencionaba
expresamente en nuestra legislacin penal. Nuestro derecho dice que es autor mediato quien
utiliza a otro como instrumento.
De esta escueta definicin podemos deducir que es otra persona distinta del autor quien
realiza materialmente el hecho, es el denominado autor inmediato, que es utilizado como un
mero instrumento de comisin para la realizacin de la accin descrita en el tipo por quien tiene
el dominio del hecho. Es, precisamente, este dominio, el que permite imputar el hecho al autor
mediato, aunque no sea l quien lo realiza materialmente.
Si el autor mediato es quien tiene el control del hecho, evidentemente, quien realiza
materialmente la accin carece de tal dominio.
- 199 -
El autor inmediato, el que realiza materialmente el hecho es una persona que no es

consciente de los hechos que realiza, que desconoce que est realizando hechos constitutivos
de un tipo penal porque est en un error fctico (p.ej. se introduce droga en la maleta de un
turista que viaja a Espaa sin que l lo conozca) o jurdico (se le pide que entregue a un familiar
un regalo, p.ej. un objeto del patrimonio histrico del pas del que parte, sin que l sepa que las
leyes de ese pas protegen ese tipo de objetos contra el trfico ilegal), o bien porque se trata de
un inimputable, una persona que por su edad o situacin personal o mental (p.ej., un disminuido
psquico) no es plenamente consciente de la significacin fctica o jurdica de los hechos que
realiza (p.ej. se utiliza a un menor de edad para causar unos dao o un incendio), o bien,
porque se genera intencionalmente en el autor inmediato una situacin de inimputabilidad (se le
emborracha con la finalidad de que cometa un hecho delictivo determinado).
La construccin de la autora mediata surge porque con las teoras anteriores era imposible
hacer responder como autor a quien domina el hecho, ya que materialmente no realiza ningn
hecho tpico, aunque controle su ejecucin, y adems, porque al ser el autor material o
inmediato una persona que desde el punto de vista penal no puede ser calificada de culpable
(debido a la situacin de error o de inimputabilidad en la que se encuentra) y al depender la
responsabilidad de los partcipes en muchos ordenamientos jurdicos de la realizacin de un
hecho tpico, antijurdico y culpable por el autor (teora de la accesoriedad mxima), tampoco
podan incriminarse (a los autnticos autores) como partcipes, ya que el autor material no era
culpable.
B) La coautora.
Se denomina as la intervencin de ms de una persona en la ejecucin inmediata del
hecho. O, de otra manera, con relacin al mismo hecho delictivo, hay ms de un autor.
El art. 28.1 define al coautor como aqul que realiza el hecho conjuntamente con otro u
otros. En este caso no hay ninguna actividad de ms entidad que la otra, sino que todos los
coautores intervienen realizando materialmente el hecho. Es necesario que realicen
objetivamente parte del hecho (materialmente) sin que sea suficiente el mero ponerse de
acuerdo con los ejecutores materiales para calificar cualquier contribucin de coautora.
- 200 -
Por tanto, por un lado, el hecho se comete materialmente entre todos los coautores, y, por
otro lado, ninguno de ellos realiza el hecho por s solo. Por eso en materia de coautora la
responsabilidad de cualquiera de los intervinientes no depende de ningn otro porque no son
partcipes. Regira aqu el principio de imputacin recproca de las distintas contribuciones
(Mir Puig) con base en el cual lo que haga cada coautor es imputable a los dems, lo que
permite considerar que cada uno de los coautores es autor de la totalidad del hecho delictivo
(aunque materialmente haya realizado nicamente una parte del mismo). Para ello es necesario
que exista un mutuo acuerdo entre todos ellos respecto a la ejecucin del hecho tpico.
2.- LA PARTICIPACIN.
Los arts 27 y 28 mencionan varias formas de partcipes: el inductor, el cooperador necesario
y el cmplice. Como ya se dijo anteriormente, el cooperador necesario y el inductor se
consideran autores a los efectos de determinar la entidad de la responsabilidad penal (ya que
reciben la misma pena que el autor), pero son materialmente partcipes.
Estas modalidades de participacin son las que se contemplan en nuestro derecho y como
son una extensin del mbito de aplicacin del tipo (pensado para incriminar al autor), su
punicin es posible (ya que materialmente no realizan el tipo penal) slo porque la ley lo
establece as de forma expresa.
La caracterstica principal que define a la participacin es que es una modalidad de
responsabilidad que no es autnoma, sino que depende de la existencia de un autor. Es decir,
que si no hay un autor, no puede haber partcipes. Por este motivo en materia de participacin
rige el principio de accesoriedad.
La accesoriedad de la participacin significa que la responsabilidad de los partcipes es
dependiente (accesoria) de la responsabilidad del autor. En nuestro pas se sigue la teora de la
accesoriedad limitada de la participacin (existen tambin la teora de la accesoriedad mnima
y mxima de la participacin). Por accesoriedad limitada se entiende aquella concepcin que
hace depender la responsabilidad del partcipe de la realizacin por parte del autor de un hecho
tpico y contrario a Derecho, antijurdico. Por tanto, si el autor principal realiza un hecho
- 201 -
permitido por el Derecho aunque sea tpico (p.ej., mata a otra persona en legtima defensa) la
contribucin del partcipe al hecho (proporcionando, p.ej., el arma homicida) es impune. La
teora de la accesoriedad limitada de la participacin se explica porque si en el caso de que la
conducta del autor, que es la conducta principal, eximimos a ste de responsabilidad penal en
base a que se ha ajustado a Derecho, no podemos incriminar la conducta del partcipe, que no
es la conducta principal, porque ha contribuido a la realizacin de un hecho permitido por el
Derecho.
Adems, para que la participacin sea punible, el partcipe tiene que realizar la contribucin
a la comisin del hecho delictivo realizado por el autor, con conocimiento y voluntad de auxiliar
a ste en la ejecucin. Por tanto su voluntad se dirige a colaborar (de diversas formas) en la
ejecucin del hecho tpico, a auxiliar con pleno conocimiento de que su contribucin supone una
colaboracin en el hecho doloso realizado por el autor.
3.- FORMAS DE PARTICIPACIN.

A) La induccin.
El art. 28 define al inductor como aqul que fuerza o induce directamente a otros a ejecutar
el hecho.
Como ya hemos mencionado, a pesar de que estamos ante un partcipe (y por tanto, su
responsabilidad es accesoria), el inductor va a recibir la misma pena que el autor del hecho.
Recibe la misma pena porque la ley considera que su contribucin es tan importante, que
merece el mismo castigo que el autor (posicin que es criticada desde la perspectiva doctrinal
porque lo cierto es que por muy importante que sea, es de menor entidad que la autora).
El hecho, sin embargo, de ser materialmente un partcipe supone que si el inducido no
realiza el hecho delictivo en calidad de autor, no se puede derivar responsabilidad penal para el
inductor ya que su responsabilidad est condicionada a la del autor (teora de la accesoriedad).
nicamente podra haber responsabilidad penal si est prevista de forma especfica la punicin
de los actos preparatorios (la proposicin y la provocacin para cometer el hecho delictivo son,
- 202 -
como ya hemos visto, modalidades de induccin no seguida de la ejecucin del delito, es decir,
tentativas de induccin).
La induccin es determinar a otra persona para que sta cometa un hecho delictivo, siendo
esa determinacin directa e intencional y sin que el inductor participe materialmente en la
comisin del hecho. P.ej., se ofrece una cantidad econmica a alguien para que mate a una
persona. En este caso, es la oferta econmica la que hace que una persona se decida a matar
a otra, es el motivo que determina la decisin de cometer el delito.
Requisitos que han de concurrir en la induccin:
1. tiene que ser concreta, y dirigida de forma especfica a que el inducido cometa un
hecho delictivo determinado.
2. tiene que dirigirse a una persona determinada y concreta, es decir, tiene que ser
directa (como exige el C.p)
3. tiene que ser el motivo que decida al autor material a la ejecucin del hecho
delictivo, o, lo que es lo mismo, tiene que ser determinante.
4. tiene que ser eficaz. Por tanto, el inducido tiene que haber comenzado la comisin
del delito para que la punibilidad del inductor sea posible.
5. tiene que ser dolosa. El inductor tiene que actuar con la intencin de convencer al
inducido y determinarle a la comisin de un tipo de delito concreto.
B) Cooperacin necesaria y cooperacin no necesaria (o complicidad).

El art. 28 b) define la cooperacin necesaria: los que cooperan a la ejecucin de un hecho
con un acto sin el cual no se habra ejecutado.
El art. 29 define la complicidad: quien no hallndose comprendido en el art. anterior,
coopera a la ejecucin del hecho con actos anteriores o simultneos.
- 203 -
Caractersticas de la cooperacin (necesaria y no necesaria).

1. Como la propia ley exige, la intervencin del cooperador en el delito tiene que realizarse
con hechos anteriores o simultneos (cuando son posteriores a la consumacin del hecho
delictivo, se comete un delito autnomo contra la Administracin de Justicia, el delito de
encubrimiento (art. 451 del C.p).
2. La aportacin de esta clase de partcipes tiene que ser til con relacin a la ejecucin del
delito segn el plan del autor, de manera que facilite o favorezca la ejecucin (son impunes
las contribuciones intiles con relacin al plan del autor).
3. La aportacin del cooperador no puede consistir en la realizacin de actos ejecutivos
tpicos, ya que en ese caso sera considerado un coautor
El problema con relacin a esta forma de participacin es establecer el lmite preciso que
permita distinguir entre cooperacin necesaria y cooperacin no necesaria o complicidad. Hay
que tener en cuenta que esta distincin es muy importante de cara a la responsabilidad penal
del partcipe, ya que nuestro derecho impone al cooperador necesario la misma pena que al
autor, y, en cambio, el cmplice recibe una pena inferior en uno o dos grados a la prevista para
el autor.
Por tanto, es preciso establecer criterios que nos permitan determinar cundo la aportacin
puede considerarse necesaria y cundo no. Se han manejado varios criterios, pero todos ellos
plantean problemas. As se pretendi resolver esta cuestin acudiendo al criterio de la
necesidad en concreto, es decir, estamos ante un cooperador necesario si su aportacin fue, en
el caso concreto y tal y como se desarrollaron los hechos, imprescindible para la comisin del
delito. El problema de esta concepcin es que si valoramos la forma concreta en que se
cometi el delito, todas las aportaciones segn el plan del autor eran necesarias, porque todas
eran imprescindibles para la comisin.
Si acudimos al criterio de la necesidad abstracta, que prescinde de la forma en que
concretamente se desarrollaron los hechos y valora si esa aportacin concreta es
imprescindible para la comisin de ese tipo de hechos delictivos, nos encontramos con que, sin
referencia directa al modo en que se cometieron los hechos, cualquier delito puede cometerse
- 204 -
de manera distinta, y por tanto, en abstracto, podramos afirmar que ninguna aportacin es
necesaria.
Hoy en da, para determinar el carcter de la aportacin, se utiliza el criterio de los bienes
escasos (elaborado por Gimbernat Ordeig) en virtud del cual el elemento determinante en la
resolucin de esta cuestin es que la aportacin que proporciona el partcipe sea difcil de
obtener. Es decir, que no se entra a valorar si es imprescindible o no, en concreto o en
abstracto, sino si esa aportacin es fcil o difcilmente sustituible por otra, con independencia de
que el hecho hubiera podido o no ser cometido de otra manera.
Concluyendo, si la aportacin del partcipe fue insustituible para el autor, estamos ante un
cooperador necesario (p.ej. la persona que proporciona los planos de un edificio, el lugar en el
que se encuentran los sistemas de seguridad, los horarios de las personas encargadas de la
seguridad privada, etc., informacin a la que tiene acceso por desempear un trabajo en ese
lugar) si, por el contrario su aportacin era fcilmente reemplazable por otra (p.ej., proporciona
un vehculo para la fuga) estaramos ante un cooperador no necesario o cmplice.
4.- LA PARTICIPACIN EN LOS DELITOS ESPECIALES.

Como ya se explic en su momento, en los delitos especiales el autor tiene que reunir las
condiciones o caractersticas que exige el tipo penal: por ejemplo, ser funcionario pblico, o ser
cnyuge del sujeto pasivo, etc. El problema que plantea este tipo de delitos con relacin a la
participacin es cmo debe de responder el partcipe que no rene las condiciones que exige el
tipo penal para el autor. Por ejemplo, ante un delito que requiere que el autor sea un Juez o un
Magistrado (un delito de prevaricacin judicial) nos planteamos si debe responder el cooperador
necesario que no es Juez ni Magistrado que, por tanto, no rene en su persona todas las
condiciones que exige el tipo- y cmo.
La respuesta es diferente en funcin de la clase de delito especial frente al que nos
planteemos este problema. As, en un delito especial impropio, el C.p tipifica de manera
independiente la conducta realizada por el sujeto especial y la realizada por el sujeto comn.
Por ejemplo, el delito de malversacin (art.432) incrimina la conducta del funcionario que se
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apropia de los caudales o efectos pblicos que tiene a su cargo, y el delito de apropiacin
indebida (art.252) incrimina la conducta del particular que se apropia de dinero (o efectos,
valores, cosas muebles o activos patrimoniales) que ha recibido en depsito (o comisin o
administracin, o por otro ttulo que produzca la obligacin de entregarlos o devolverlos) y el
delito de hurto incrimina la conducta de quien toma cosas muebles ajenas sin la voluntad de su
dueo y con nimo de lucro.
En esta clase de delitos y para incriminar las formas de participacin tenemos dos opciones:
que todos los que han intervenido en el delito de malversacin respondan por este mismo
delito, aunque no renan las condiciones que el tipo exige para el autor (se mantiene as la
unidad del ttulo de imputacin); o bien, que respondan por el delito comn o el especial en
funcin de las caractersticas que concurran en el sujeto si es funcionario pblico por el delito
de malversacin, y si es un particular por el delito de apropiacin indebida o hurto dependiendo
de la forma de comisin (rompiendo as el ttulo de imputacin).
En este caso, la opcin que se ha mantenido con carcter general es mantener la unidad del
ttulo de imputacin siguiendo con el principio de accesoriedad de la participacin. De esta
forma, si el autor rene las caractersticas del tipo, los partcipes responden del delito especial.
El mayor contenido de injusto del autor (ya que de hecho, normalmente los delitos especiales
prevn una pena mayor) se traslada al partcipe aunque en l no concurra la cualidad exigida
en el tipo. Para diferenciar, sin embargo, valorativamente entre quien rene o no las
caractersticas que hacen que el delito sea ms grave el delito especial- se establecen
determinados mecanismos correctores. En Espaa, la jurisprudencia ms reciente ha aplicado
al partcipe de un delito especial (por ejemplo, el sujeto comn que participa en un delito de
malversacin que requiere un autor funcionario pblico) una atenuante analgica, la del art.
21.6 para poder disminuir la sancin penal en atencin a su condicin de sujeto comn. En esta
lnea, la reforma operada en el C.p por LO 15/2003, de 25 de noviembre ha introducido un
tercer prrafo en el art. 65 con el siguiente tenor: Cuando en el inductor o en el cooperador
necesario no concurran las condiciones, cualidades o relaciones personales que fundamentan
la culpabilidad del autor, los jueces o tribunales podrn imponer la pena inferior en grado a la
sealada por la ley para la infraccin de que se trate. De esta forma, y a partir de ahora por
imperativo legal, se mantiene la unidad del ttulo de imputacin y dos clases de partcipes el
inductor y el cooperador necesario- van a responder por el delito cometido por el autor aunque
- 206 -
en ellos no concurran las condiciones que el tipo exige (y que s concurren en el autor).
Tambin se prev la posibilidad (el artculo dice ... podrn imponer...) de que se imponga la
pena inferior en grado a la sealada por la ley, lo que supone una disminucin de la sancin
mucho mayor que la operada por la va de la aplicacin de la atenuante analgica.
Si el autor principal no rene estas caractersticas, el delito por el que responden todos los
que han intervenido en la comisin del hecho es el delito comn. La pena del partcipe se
establece en funcin del delito cometido por el autor. Despus, en el caso de los delitos
cometidos por los funcionarios pblicos, si el partcipe lo es y ha abusado del cargo en la
comisin del delito se le aplica la agravante correspondiente (art. 22.7)
En los delitos especiales propios no existe correspondencia con un delito comn. Esto
significa que se incrimina la conducta de quien rene los requisitos que exige el tipo penal pero
no existe un delito independiente que tipifique la misma conducta realizada por cualquier
persona (por ejemplo, un delito de prevaricacin judicial).
En este caso, cuando en el autor concurren las caractersticas que exige el tipo penal hasta
ahora se han barajado dos opciones: hacer responder al partcipe por el delito del autor, aunque
en l no concurran los requisitos del tipo, o bien, considerar su conducta impune por faltar en su
persona algunos requisitos tpicos. En este tipo de delitos especiales se ha mantenido con
carcter general la impunidad de los partcipes con el argumento de que si no existe un delito
comn paralelo es porque el legislador considera que la conducta de quien no rene los
requisitos tpicos no es lo suficientemente grave como para ser constitutiva de delito, y que, por
tanto, no merece reproche penal. Adems, se ha venido considerando que slo la posicin del
autor especial con respecto al bien jurdico protegido explica la existencia de este tipo de
delitos, por lo que supondra una extensin desmesurada del mbito del tipo penal incriminar la
conducta del partcipe.
Ahora bien, esta interpretacin generalizada ha tenido como consecuencia la impunidad
para los partcipes de delitos especiales propios. Para evitarlo, el C.p. ha reaccionado
fundamentalmente a travs de dos vas: la incriminacin de modalidades de participacin de
manera autnoma, y la clusula del actuar en nombre de otro que est en el art. 31 del C.p.
- 207 -
Ahora, y en virtud de la comentada reforma del C.p (art. 65.3) esta cuestin ha quedado
tambin resuelta legislativamente.
En la primera de las vas se ha actuado, fundamentalmente con relacin a los delitos
cometidos por funcionarios pblicos, incriminando muchas modalidades de participacin de
particulares de manera autnoma. Por ejemplo, el art. 405 incrimina el nombramiento ilegal
efectuado por una autoridad o funcionario pblico, y el art. 406 la aceptacin de dicho
nombramiento por el particular. Disposiciones similares se prevn con relacin a otros delitos
cometidos por funcionarios pblicos.
La segunda de las formas de intervencin se fundamenta en el art. 31 del C.p. Esta cuestin
es muy importante en los casos en que las cualidades o condiciones especficas exigidas por el
tipo delictivo para ser sujeto activo concurren en la empresa, pero no en los rganos que la
integran: es la cuestin de la responsabilidad del representante de la empresa. Se trata de
delitos especiales propios, que requieren especficas condiciones o cualidades para ser autor, y
que no tienen una figura delictiva comn, paralela, y que pueda ser realizada por cualquier
persona. En este caso, cuando es la persona fsica -que acta en representacin de la
empresa- la que realiza la accin tpica, pero en ella no concurren las cualidades que exige el
tipo, y que s concurren en la empresa, en principio la conducta debera de quedar impune.
Para evitar la impunidad de estos delitos, el C.p prev en su art. 31 una clusula que funciona
como una extensin de la autora para aquellas personas fsicas que actan en lugar de las
personas jurdicas.
El art. 31 establece que el que acte como administrador de hecho o de derecho de una
persona jurdica, o en nombre o representacin legal o voluntaria de otro, responder
personalmente, aunque no concurran en l las condiciones, cualidades o relaciones que la
correspondiente figura de delito o falta requiera para poder ser sujeto activo del mismo, si tales
circunstancias se dan en la entidad o persona en cuyo nombre o representacin obre.
Finalmente, y como ya hemos comentado, a partir de la reforma, y tambin con relacin a
los delitos especiales propios, se aplicar al inductor y al cooperador necesario la sancin
prevista para el delito cometido por el autor en quien s concurren las condiciones que el tipo
exige, con la posibilidad de rebajar la pena en un grado en atencin al hecho de que en ellos no
- 208 -
se dan las condiciones, cualidades o relaciones personales que fundamentan la culpabilidad del
autor.
CUESTIONES
-
Diga qu figuras de autores y partcipes se enumeran en los artculos 28 y 29 del C.p. De

entre ellas, diga quines son autores y quines partcipes. Diga tambin cules de entre
ellas reciben la misma sancin penal que el autor.
Qu contenido tiene la teora del dominio del hecho?
Qu es la accesoriedad de la participacin?
Requisitos que tiene que reunir la induccin para que sea constitutiva de delito.
Caractersticas comunes a las dos modalidades de cooperacin en la ejecucin del delito

la necesaria y la no necesaria (o complicidad)-.
Qu problema fundamental plantea la participacin de un sujeto comn en un delito

especial?
Qu lagunas resuelve en art. 31 del C.p?
- 209 -
TEMA 19
LAS CIRCUNSTANCIAS MODIFICATIVAS DE LA RESPONSABILIDAD PENAL.
1.- NOCIN. NATURALEZA Y EFECTOS.

Las circunstancias modificativas de la responsabilidad penal son aqullas que se tienen en
cuenta en el momento de la determinacin de la pena, para graduar la sancin penal. Su
funcin es ajustar la medida de la pena impuesta a un sujeto a su responsabilidad. Por tanto,
son elementos que tratan de reflejar en la sancin penal las circunstancias personales y fcticas
que han rodeado e influido en el autor del hecho delictivo. Tener en cuenta las circunstancias
significa valorar la comisin del hecho delictivo cometido por una persona concreta en funcin
de sus circunstancias especficas, y en esta medida, atender al principio de igualdad que
supone tambin dar un tratamiento distinto a los casos que son desiguales.
Estas circunstancias son accidentales, en el sentido de que de ellas no depende la
existencia del delito, ni constituyen la base de la responsabilidad del sujeto, sino que se
encargan de determinar la gravedad del hecho y constituyen la base para graduar la pena (en la
forma en que se contempla en los artculos 65 a 68 del C.p).
El C.p de 1995 prev circunstancias agravantes (art.22), atenuantes (art.21) que tienen
como efecto incrementar o disminuir la pena segn una serie de reglas que especficamente
prev el propio C.p y una circunstancia mixta (art.23) que puede funcionar incrementando o
disminuyendo la pena segn los casos.
2.- LAS CIRCUNSTANCIAS ATENUANTES

Atenuantes ordinarias.
A) Grave adiccin. Art. 21.2. Se considera circunstancia atenuante la de actuar el
culpable dice el C.p, a causa de su grave adiccin a las sustancias mencionadas en
el nmero 2 del artculo anterior. Estas sustancias seran las bebidas alcohlicas,
drogas txicas, estupefacientes, sustancias psicotrpicas u otras que produzcan

efectos anlogos.
B) Estado pasional. Segn el art. 21.3 es circunstancia atenuante: la de obrar por
causas o estmulos tan poderosos que hayan producido arrebato, obcecacin u otro
estado pasional de entidad semejante. Es sta una circunstancia que engloba toda
una serie de estados emocionales que tienen en comn la existencia de un estado
de excitacin grave que produce, en el momento de la comisin del hecho, una
disminucin de la imputabilidad.
C) La confesin de la infraccin. Segn el art. 21.1 es circunstancia atenuante: La
de haber procedido el culpable, antes de conocer que el procedimiento judicial se
dirige contra l, a confesar la infraccin a las autoridades. Esta circunstancia
atenuante no est relacionada con las circunstancias personales del sujeto ni del
hecho, puesto que se fundamenta en una actividad del autor que se produce
despus de la comisin del delito. Tiene como finalidad fomentar aqullos
comportamientos que, con posterioridad al hecho, faciliten la investigacin de ste.
Por eso, para aplicarla, basta con que el culpable confiese antes de saber que se ha
iniciado un procedimiento penal y que ste se dirige contra l.
D) La reparacin del dao. El art. 21.5 considera circunstancia atenuante: La de
haber procedido el culpable a reparar el dao ocasionado a la vctima o disminuir
sus efectos, en cualquier momento del procedimiento y con anterioridad a la
celebracin del acto del juicio oral. Esta circunstancia tiene, al igual que la anterior,
una finalidad poltico-criminal clara: fomentar que se repare el dao que se haya
podido ocasionar a la vctima, incluso durante el procedimiento judicial, siempre que
se efecte con anterioridad al juicio oral.
Atenuante analgica.
El art. 21.6 del C.p dice que es circunstancia atenuante: cualquier otra circunstancia de
anloga significacin que las anteriores.
- 212 -
Tema 19.- Las circunstancias modificativas de responsabilidad.
Esta circunstancia atenuante analgica es expresin de la analoga in bonam partem, es

decir, de la analoga que beneficia al reo y que, al contrario de la que le perjudica, no est
prohibida por la ley. Para poder aplicar esta circunstancia es preciso tomar como base una que
est contemplada de forma especfica en el C.p, es decir, una de las circunstancias atenuantes
ordinarias ya vistas, de manera que podemos considerar atenuante, una circunstancia que
concurra en los hechos, que no est expresamente contemplada en el C.p, pero cuya
significacin sea anloga a la de una circunstancia que s est prevista. De esta forma, se deja
abierta la posibilidad de que los tribunales puedan apreciar la concurrencia de circunstancias
que atenan la responsabilidad penal y que no estn expresamente contempladas en el C.p.
3.- LAS CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES.

A) Alevosa. Se considera agravante: art.22.1 C.p: Ejecutar el hecho con alevosa. Hay
alevosa cuando el culpable comete cualquiera de los delitos contra las personas empleando
en la ejecucin medios, modos o formas que tiendan directa o especialmente a asegurarla,
sin el riesgo que para su persona pudiera proceder de la defensa por parte del ofendido.
Esta circunstancia agravante nicamente puede aplicarse, como expresamente dice este
art., a los delitos contra las personas. Consiste e emplear una serie de medios o
procedimientos en la comisin del hecho delictivo que facilitan la comisin del delito,
buscando la indefensin de la vctima y asegurando, de este modo, la produccin del
resultado.
B) Abuso de superioridad. Se considera circunstancia agravante: art. 22.2: Ejecutar el
hecho mediante disfraz, con abuso de superioridad o aprovechando las
circunstancias de lugar, tiempo o auxilio de otras personas que debiliten la defensa
del ofendido o faciliten la impunidad del delincuente. En esta circunstancia agravante
se renen una serie diferente de formas de comisin que tienen en comn el hecho de
facilitar la impunidad del delincuente o favorecer la lesin del bien jurdico, persiguiendo la
indefensin de la vctima.
C) Precio, recompensa o promesa. El art. 22.3 considera agravante la ejecucin del hecho
por esta causa. El elemento que permite aplicar esta agravante es el mvil de lucro, el
- 213 -
nimo de lucro con el que acta el autor al ejecutar el hecho. Tanto el precio como la
recompensa y la promesa tiene que tener un contenido econmico, aunque es indiferente
que la entrega se realice antes o despus de la comisin del hecho delictivo. Esta
circunstancia agravante puede aplicarse a toda clase de delitos, excepto a aqullos en los
que el nimo de lucro constituye ya un elemento del tipo penal.
D ) Cometer el delito por motivos racistas, antisemitas u otra clase de discriminacin
referente a la ideologa, religin o creencias de la vctima, la raza o nacin a la que
pertenezca, su sexo o su orientacin sexual o la enfermedad o minusvala que
padezca. Art.22.4.Esta circunstancia se introdujo en el C.p por LO 95 junto con la apologa
de los delitos de genocidio (art.607). Se aplica cuando la ejecucin del hecho delictivo
responde a esta motivacin. Se fundamenta, por tanto, en el mvil, en la finalidad por la que
el autor comete el delito.
E) Aumentar deliberada e inhumanamente el sufrimiento de la vctima, causando a sta
padecimientos innecesarios para la ejecucin del delito. Art. 22.5. Esta circunstancia se
conoce con el nombre de ensaamiento. Se aplica cuando el autor del hecho delictivo
incrementa el dolor fsico o moral de la vctima de forma innecesaria, ocasionando un mal
mayor del que sera necesario para la comisin del delito en el momento de su ejecucin,
Para que pueda agravar la responsabilidad es necesario que el autor acte con la finalidad
de que la vctima sufra un dolor adicional; por eso, si la vctima ya no puede sufrirlo (p.ej.,
est muerta y se descuartiza el cadver) no es posible la aplicacin de la agravante.
F) Obrar con abuso de confianza. Art.22.6. El fundamento de esta agravante radica en que el
autor se aprovecha de una relacin de confianza con la vctima para facilitar la comisin del
delito, lo que incrementa la indefensin del sujeto pasivo del mismo.
G) Prevalerse del carcter pblico que tenga el culpable. Art.22.7. En este caso el autor del
delito que tiene que tener la condicin de funcionario pblico, abusa de los poderes
inherentes a su condicin, esto es, se prevale de su cargo, como forma de facilitar la
comisin del hecho y colocar a la vctima en una situacin de indefensin. Puede aplicarse a
todos los delitos, excepto a aqullos que exigen ya en el tipo penal la condicin de
funcionario pblico en el autor.
- 214 -
Tema 19.- Las circunstancias modificativas de responsabilidad.
H) Ser reincidente. Hay reincidencia cuando, al delinquir el culpable haya sido

condenado ejecutoriamente por un delito comprendido en el mismo ttulo de ese
Cdigo, siempre que sea de la misma naturaleza. A los efectos de este nmero no se
computarn los antecedentes penales cancelados o que debieran serlo. Art. 22.8. La
reincidencia constituye una circunstancia agravante nicamente, como dice esta disposicin,
en el caso de que la reincidencia sea especfica. Es decir, siempre que el culpable haya
cometido un delito que debe estar comprendido en el mismo ttulo del C.p y ser de la misma
naturaleza (el C.p de 1995 ha suprimido la reincidencia genrica en virtud de la cual se
poda aplicar esta agravante con independencia de la naturaleza de los diversos delitos
cometidos). Adems, en el momento en que comete el delito debe haber sido condenado
ejecutoriamente con anterioridad por otro delito, es decir, que tiene que haber recado una
sentencia firme contra la que ya no quepa la posibilidad de interponer recurso alguno- con
respecto al delito anterior. Adems, slo puede aplicarse en el caso de que el hecho anterior
por el que ha sido condenado ejecutoriamente sea un delito, lo que implica la exclusin de
las faltas, cuya comisin no puede dar lugar a la aplicacin de la agravante de reincidencia.
4.- LA CIRCUNSTANCIA MIXTA DE PARENTESCO.

El art. 23 del C.p dice lo siguiente: Es circunstancia que puede atenuar o agravar la
responsabilidad segn la naturaleza, los motivos y los efectos del delito, ser el agraviado
cnyuge o persona a quien se halle ligado de forma estable por anloga relacin de afectividad,
ascendiente, descendiente o hermano por naturaleza, por adopcin o afinidad en los mismos
grados del ofensor.
Esta circunstancia tiene una naturaleza distinta, porque, como dice la propia disposicin,
puede atenuar o agravar la responsabilidad. Por tanto, en funcin de las circunstancias del caso
concreto, puede funcionar como una agravante, o como una atenuante. Y no slo eso, sino que
como el art. 23 dice que esta circunstancia puede atenuar o agravar, el T.S ha considerado
que, en algunas ocasiones, no hay razones ni para atenuar, ni para agravar, por lo que, aunque
concurra el parentesco, no tiene necesariamente que aplicarse la circunstancia mixta. No
tendra sentido que el parentesco tuviese que aplicarse siempre o como agravante, o como
- 215 -
atenuante, y no pudiese obviarse en el caso de que no haya tenido ninguna relevancia en la

comisin de los hechos.
Se fundamenta en la existencia de una relacin de parentesco o una relacin de afectividad
homologable a la de los cnyuges (relacin estable) entre al autor y la vctima del delito. Para
que pueda aplicarse, tal relacin debe existir, es decir, no basta una relacin de parentesco
formal si no existe una relacin real entre el autor y la vctima. Adems, como es obvio, el autor
debe conocer la existencia de esa relacin.
Los tribunales suelen aplicarla como agravante en los delitos contra las personas (homicidio,
lesiones, delitos contra la libertad, intimidad, etc.) y como atenuante en los delitos contra el
patrimonio (hay que tener en cuenta que el art. 268 del C.p exime de responsabilidad criminal
no civil- a los cnyuges y a los ascendientes, descendientes y hermanos por naturaleza o
adopcin, as como a los afines en primer grado si viviesen juntos, por los delitos patrimoniales
que se causaren entre s, siempre que no concurra violencia o intimidacin).
CUESTIONES
-
Qu contenido tiene la circunstancia atenuante analgica? En qu casos puede

aplicarse?
Qu contenido tiene la circunstancia mixta de parentesco? Qu efectos tiene sobre la

determinacin de la pena?
- 216 -
TEMA 20
UNIDAD Y PLURALIDAD DE DELITOS.
El delito no se presenta en la realidad tal y como lo tipifica una norma penal. Muchas veces
un mismo autor comete varios delitos con una misma accin o con diferentes acciones en
distintos momentos que son sustanciadas en un solo proceso. A veces, tambin, un hecho
puede ser subsumido aparentemente por varios preceptos del CP.
Hay que distinguir los verdaderos concursos de delitos, es decir, la concurrencia de ms

de un delito en un solo hecho o en varios hechos, del concurso de leyes, anteriormente
llamado concurso aparente de delitos, que es ms bien un problema de interpretacin
pues se trata de decidir cul norma es aplicable.
Para resolver la cuestin de los concursos de delitos es fundamental primero determinar

cundo estamos ante una unidad de hecho y cuando se trata de varios hechos punibles.
1.- LA UNIDAD DE HECHO

-
La unidad del hecho. Cuando hablamos de una unidad del hecho o de la accin no nos
referimos al hecho o accin fsica, corporal, del movimiento humano, sino a un hecho o
accin en sentido jurdico-penal.
Hay dos factores que contribuyen a determinar si estamos o no ante una unidad de accin:
1) El factor final: la voluntad del autor rige sus actos hacia un resultado final que es lo
importante.
Ejemplo: Puede ser que quien mate aseste varias pualadas, pero no podemos asumir
como que cada pualada es una pequea lesin que sumadas dan lugar a la muerte.
La voluntad de matar unifica el hecho.
2) El factor normativo: La descripcin tpica ayudar a determinar la unificacin de un

hecho cuando as lo disponga el legislador:
Ejemplo: En una agresin sexual la violencia es consustancial al delito. Hablaremos,
por tanto de un solo hecho.
2.- LOS CONCURSOS DE DELITOS.

-
Veamos las posibilidades que se presentan y que estn recogidas en el CP.

1.1. Pluralidad de hechos y pluralidad de delitos: El concurso real.
En este supuesto el sujeto realiza una serie de acciones que suponen la comisin de una
serie de infracciones penales. Es decir, son varios hechos consisten en la comisin de
varios delitos.
Ejemplo: El sujeto que mata a una familia entera. Hay tantos delitos como personas ha
matado. No podra hablarse de un solo hecho.
Cuando los diferentes hechos no se cometen simultneamente sino en un determinado

perodo de tiempo, se procede al enjuiciamiento conjunto de todos ellos, de acuerdo al art.
17 de la Ley de Enjuiciamiento penal, denominadas reglas de conexin.
Como se ver, el art. 73 CP dispone que en el caso de concurso real se procede a sumar
las penas y hay que tener en cuenta los lmites mximos dispuestos por los arts. 76 y 78.
1.2. Unidad de hecho y pluralidad de delitos: el concurso ideal.
A veces el sujeto con un solo hecho punible se infringe varias infracciones penales. Aqu
ser importante determinar cundo estamos ante una unidad del hecho, conforme lo vimos
ms arriba, teniendo en cuenta el factor final y normativo.
- 218 -
Ejemplo: la bomba del terrorista que mata al conductor, lesiona al transente y realiza
daos en las viviendas de X e Y.
-
Aqu hay una unidad final y normativa en la accin que infringe varias normas penales
(pluralidad de delitos).
El CP dispone en el art. 77 que corresponder aplicar la pena del delito ms grave en su

mitad superior.
En el ejemplo que pusimos: Sera la mitad superior del homicidio: de 12,5 a 15 aos de
prisin.
Esta regla intenta tener en cuenta el desvalor que supone infringir varios delitos, que de
otro modo, separados en el tiempo hubieran sido sustanciados como un concurso real.
- El concurso medial.
En realidad es una especie de concurso ideal (un solo hecho y pluralidad de delitos) lo que
ocurre es que por su conexin final (medio a fin), tiene un tratamiento especial.
Nuevamente hay que tener en cuenta los factores para entender la unidad del hecho, final
y normativo.
En el concurso medial hay un tratamiento unitario de dos acciones que en algn caso
podran entenderse por separadas (Ejemplo: realizar daos para realizar un robo de
vehculo), pero dada la conexin de necesidad medio fin, se considera como unidad de
accin. El tratamiento penolgico es el mismo del concurso ideal: la mitad superior de la
pena ms grave (art. 77).
Ntese que hay una diferencia penolgica importante entre el tratamiento de los delitos
como concurso real o concurso ideal. Segn se aprecie unidad o no del hecho la diferencia
de pena ser importante, pues en un caso se aplicar la mitad superior de la pena ms
grave y en otro se sumarn aritmticamente las penas pudiendo llegar a penas muy
elevadas. Por eso la jurisprudencia califica, de acuerdo a la gravedad de los hechos
(importancia de los bienes jurdicos protegidos y formas de ataque) como concurso ideal o
concurso real.
- 219 -
Ejemplo: La jurisprudencia suele calificar de concurso real el hecho de un terrorista que pone
una bomba y mata a varias personas.
1.3. Pluralidad de accin y unidad de delito: El delito continuado y el

delito masa.
-
Hay casos en que una pluralidad de acciones son consideradas como un mismo delito,
porque vulneran una misma norma varias veces y se realizan en circunstancias anlogas.
El CP contempla dos supuestos similares: el delito continuado y el delito masa.
Para considerar uno u otro la ley requiere (art. 74 CP):

1) Existencia de un plan preconcebido o aprovechamiento de idntica ocasin.
2) Pluralidad de acciones u omisiones.
3) Infraccin del mismo precepto penal o preceptos de de igual o semejante naturaleza.
En el delito continuado, existen dos o ms acciones homogneas que se realizan en

distinto momento, pero en anlogas circunstancias, con la misma vctima. En realidad, se
tratara de diferentes acciones que daran lugar a un concurso real, pero por la
homogeneidad del bien jurdico tutelado, sujeto pasivo y circunstancias el legislador decide
un tratamiento especial.
Requisitos para su consideracin:

1. Objetivos: Homogeneidad del bien jurdico lesionado. Homogeneidad de los modos
de comisin del delito. Cierta conexin espacial y temporal.
2. Subjetivos: La presencia de un dolo comn.
La pena, en el delito continuado, al igual que en el concurso ideal ser la correspondiente a

la pena mayor en su mitad superior, pero puede llegar segn las circunstancias, hasta la
pena superior en grado en su mitad inferior.
- 220 -
El delito masa. Es una especie de delito continuado, en delitos contra el patrimonio,

cuando hay una serie de sujetos pasivos o son indiferenciados. Aqu se tiene en cuenta la
suma total de lo defraudado, robado o estafado.
La pena para el delito masa ser la superior en uno o dos grados.
No se podr contemplar como delito continuado ni delito masa tratndose de ofensas a

bienes jurdicos personales, salvo en los delitos contra el honor o los delitos contra la
libertad sexual.
3.- EL CONCURSO DE LEYES.

-
En el concurso de leyes hay un hecho al que aparentemente se le puede aplicar varias

infracciones penales. Es por tanto, ms un problema de interpretacin que un concurso.
Por ejemplo: un terrorista al poner una bomba, realiza un asesinato y daos. No aplicamos un
asesinato ms daos porque hay un tipo especial de terrorismo que es el que se debe aplicar.
-
El CP en su art. 8 ha establecido una serie de reglas de interpretacin que sirven para

resolver estos concursos de leyes:
1) El precepto especial se aplica de preferencia al general. Llamado principio de
especialidad es el que ms ayuda a resolver estos problemas de interpretacin
porque si un precepto ya tiene reunidas las diversas circunstancias del delito (Robo
con rompimiento de pared, art. 238.2) no se va a aplicar los preceptos por separado,
sino se aplicar el especial.
2) El precepto subsidiario se aplicar en defecto del general. Principio de
subsidiariedad.
- 221 -
Significa que la norma subsidiaria se aplica cuando la principal no es aplicable, a fin de

no dejar sin sancin por la falta de concurrencia de ciertos requisitos que s estn en el
precepto subsidiario.
3) El precepto general ms amplio o complejo absorber a los que castiguen las
infracciones consumidas en l. Principio de consuncin. Un delito ms complejo que
comprende a otros ms simples los consume. Ejemplo: la tentativa queda consumida
en el delito consumado, o el delito peligro en la lesin.
4) En defecto de los anteriores, el precepto penal ms grave excluir a los que castiguen
con menor pena. Principio de alternatividad. Si aplicando los tres anteriores criterios
no logramos resolver cul es el precepto aplicable hay que aplicar la alternatividad: el
precepto penal ms grave.
- 222 -
TERCERA PARTE
LAS CONSECUENCIAS JURDICAS DEL DELITO
TEMA 21
LA PENA.
1.- LA PENA.
-
Tradicionalmente entendemos por pena a la pena privativa de libertad y asociamos el

Derecho Penal con la crcel. Pena y crcel denotan el castigo ms grave que un Estado
puede imponer a un individuo legtimamente. De hecho la pena ha determinado la cualidad
y la cantidad de la intervencin penal durante siglos, obligando a delimitarla dentro de
ciertos principios para que no desborde en una privacin de derechos injusta. La pena es
una amarga necesidad en una sociedad de seres imperfectos como son los hombres,
decan los redactores del Proyecto Alternativo alemn de 1966, explicando con ello que la
pena para ser justa debe ser necesaria y que no podemos, en el momento actual del
desarrollo social, pensar en prescindir de ella.
La pena es consustancial al Derecho Penal, tanto que viene a ser el calificativo ms

importante de esta rama del Derecho, distinguindola de las dems formas de sanciones
del Estado como el Derecho Administrativo sancionador, el cual tiene como lmites la
imposibilidad de establecer penas privativas de libertad.
La pena es la principal consecuencia jurdica, pero no es la nica, pues tambin cuenta el

Derecho Penal con las medidas de seguridad, denominando a este sistema de reaccin,
modelo binario: pena para los culpables y medidas de seguridad para los inimputables o
no culpables.
Sin duda la pena es el recurso ms severo del Estado, el ms violento y el que supone al
individuo una mayor privacin de derechos, por lo cual su imposicin est condicionada a
una serie de requisitos (lmites, categoras de la teora del delito) en un Estado democrtico
como el que vivimos.
Histricamente la pena ha sido el recurso para controlar, limitar y desaparecer
del mapa poltico a los opositores del rgimen constituido. Por eso desde la
creacin del Estado moderno, una las primeras razones de su legitimacin
consiste en el derecho de imponer penas (ius puniendi), pero dentro de una
serie de limtes (garantas).
El sistema de penas en un cdigo penal es, por otro lado, el termmetro del talante
democrtico o autoritario del modelo de Estado. En el sistema de penas puede observarse
en buena medida la Poltica Criminal de un determinado Estado.
Por ejemplo, el mantenimiento de la pena de muerte en Estados Unidos, la
posibilidad de imponer cadena perpetua en algunos pases, son ndices
ilustrativos de una determinada lnea de Poltica Criminal que pretende
responder al problema social de la delincuencia con la inocuizacin legal
(desaparecidos admitidos por el sistema legal).
Pero sin ir tan lejos, el continuo aumento de penas al que nos est
sometiendo ltimamente el legislador nacional denota una opcin
polticocriminal represiva, en el que la opcin por la prohibicin y la sancin es
primigenia, sin contar con que existen otros instrumentos de control social
ms leves y eficaces para resolver los conflictos sociales.
La pena con ser una sancin legtima del Estado, para que su imposicin siga siendo
legtima debe cumplir con las garantas que le rodean en las tres fases del sistema penal:
1) fase de creacin de delitos; 2 fase de imposicin de la pena y 3 fase de
ejecucin de la misma. Es decir, la rigidez de los principios debe respetarse tanto con el
Cdigo penal, cdigo de procedimientos penales, Ley penitenciaria y otras normas de
ejecuciones de otras penas. Burlar los principios en alguna de estas fases supondra en
definitiva un fraude a los ciudadanos, en la creencia que la pena es legtima.
- 224 -
Tema 21.- La pena.
En algunos pases, paralelamente al sistema legal de penas, se ejecutan

penas por parte de rganos paramilitares, obviamente sin contar con las
garantas del caso. Esto, adems de ser ilegtimo, es impropio de un Estado
realmente democrtico.
Conoce de algunas experiencias en otros pases de penas que para nosotros seran
ilegtimas? Por ejemplo, la lapidacin de las mujeres adlteras en Afganistn.
-
En los ltimos tiempos hay un debate importante sobre el sistema de penas en la doctrina
penal, toda vez que la discusin se est trasladando a idear diferentes tipos de sanciones
penales de acuerdo al tipo de criminalidad que se pretende prevenir. As las sanciones
dejan de ser eminentemente personales como la pena privativa de libertad, para lograr
protagonismo dentro del catlogo de sanciones penales aquellas no personales como la
multa, el comiso de las ganancias, privacin de beneficios fiscales cuando se trate de
organizaciones criminales, etc.
Recapitulando:
La pena es el recurso ms severo que posee el Estado, por eso para ser legtima debe estar
rodeada de una serie de garantas. Por ello, el sistema de penas demuestra el talante de un
determinado Estado.
2.- CONCEPTO DE PENA.

-
Siguiendo una conocida conceptualizacin de Cuello Caln, la pena consiste en una

privacin o restriccin de bienes jurdicos, impuesta conforme a la ley, por los
rganos jurisdiccionales competentes, al culpable de una infraccin penal.
Vamos a analizar cada uno de estos elementos:
a) La pena es una privacin o restriccin de bienes jurdicos.

- 225 -
Es el recurso ms severo del Estado porque consiste en una grave privacin o restriccin
de derechos fundamentales. Cuando a un ciudadano se le impone una pena, se le est
privando o restringiendo legtimamente de derechos fundamentales como la libertad (art.
17.1 CE), el honor, la intimidad, (art. 18.1 CE), a elegir libremente su residencia (art. 19
CE), al derecho reunin (art. 21 CE), a elegir o ser elegidos como representantes en los
asuntos pblicos (art. 23), segn sea el tipo de sancin impuesta. La pena tambin supone
limitaciones o restricciones de otros derechos como al trabajo, a la propiedad, etc.
Por eso se dice que la pena es un mal para quien la sufre, ya que supone una afliccin
importante para su vida y para el desenvolvimiento de sus relaciones en sociedad. Sobre
todo la pena privativa de libertad supondr para el individuo una de-socializacin, es decir,
un parntesis en su vida social, alejndolo de su familia, amigos, trabajo e imposibilitando
su desarrollo como persona en sociedad. De ah vienen las denominadas crisis de la
prisin y alternativas a la pena privativa de libertad.
No siempre se ha entendido la pena como un mal. Las teoras
correccionalistas con mucho apogeo en Espaa, principalmente de la mano
de Dorado Montero (El Derecho protector de los criminales), y en el marco
de una concepcin determinista del delito, entendan que la pena debe ser
comprendida como un bien para el delincuente, en la medida que le ayuda a
superar las causas que le determinaron a delinquir.
El fin de prevencin general de la pena, la amenaza que supone la sancin penal o el

miedo al castigo provienen precisamente de que es la pena un mal, esto es, una
consecuencia no deseada, aflictiva para el autor.
El carcter de privacin o restriccin de bienes jurdicos y el hecho que la pena sea un mal,
adems, estn asociados a un cierto consenso social de que la pena tiene un efecto
estigmatizador. Esto es, la publicidad que es consustancial al proceso de imposicin de la
pena, el carcter ejemplarizador (prevencin general negativa) de la misma, suponen para
el sujeto que la sufre un estigma, una marca social de desaprobacin.
- 226 -
Tema 21.- La pena.
b) La pena es una sancin contemplada en la ley.

-
A diferencia de las sanciones sociales, o las sanciones administrativas, la pena slo puede
estar contemplada en ley orgnica (principio de legalidad). Cualquier tipo de restriccin
particular de derechos o las sanciones que impone la Administracin en base a su potestad
correctiva no son penas. El requisito legislativo como fundamental en la pena es una
muestra del carcter formal de este sistema de sanciones.
Sin embargo, en la prctica puede plantearse problemas de distincin entre la
pena y la sancin administrativa, sobre todo vinculada a los delitos e
infracciones de tipo econmico y, especialmente, a la multa. Aunque los
criteriors tericos de distincin son claros (mayor gravedad de la pena) en la
realidad la Administracin muchas veces impone multas administrativas ms
graves que las penales.
El principio de legalidad penal consagrado en el art. 25.2 CE es una exigencia al legislador

para que establezca en ley los lmites mnimos y mximos de las penas, dando al juez la
posibilidad de determinar la imposicin concreta dentro de esos lmites, de acuerdo a las
circunstancias que concurran en el caso. Este requisito es insoslayable; esto es, mientras
el supuesto de hecho puede remitirse a otra norma de menor jerarqua, la pena siempre
est contemplada en el CP o en leyes penales especiales, con rango de Ley Orgnica.
c) La pena debe ser impuesta por el juez penal, de acuerdo a un procedimiento tambin
reglado por ley.
-
Esta es una caracterstica derivada del hecho de que slo el Estado tiene el monopolio de
la imposicin de la pena y de la divisin de poderes: mientras un poder crea delitos y penas
(Poder Legislativo), hay otro poder que las impone que es un poder independiente (Poder
Judicial). La independica judicial es un requisito importante de una democracia a los
efectos de la potestad de imponer sanciones penales. [Recordemos que la pena ha sido
histricamente utiliizada para disuadir a los opositores polticos]. Precisamente, una
distincin de stas en relacin a las sanciones adminsitrativas es que mientras las primeras
son impuestas por un juez independiente y unas garantas penales, la sancin
- 227 -
administrativa es impuesta por la Administracin en base a un procedimiento reglado, pero

donde no estn reconocidas todas las garantas penales.
Precisamente uno de los asuntos ms importantes de los ltimos tiempos es
la demanda de asimilar los principios del Derecho Penal al Derecho
Administrativo sancionador.
-
Por otro lado, el procedimiento de imposicin de la sancin penal tambin est regulado
por ley (Cdigo de Procedimientos Penales) y supone un ejercicio de contradiccin entre la
imputacin del Ministerio Fiscal (como representante de la sociedad y el Estado) y la
defensa del imputado, debiendo el primero demostrar la culpabilidad del imputado, en base
a pruebas legalmente establecidas y a la superacin del derecho que le asiste de la
presuncin de inocencia. Adems debe ser un proceso pblico (carcter ejemplarizador de
la pena), en el que al imputado le asiste todas las garantas del derecho de defensa.
Piense hasta que punto puede distinguir una multa por exceso de velocidad de una pena por
conduccin temeraria. Analice estas variables: Rango de ley, rgano que las impone, nivel de
garantas del procedimiento y efecto estigmatizador.
d) La pena se impone al culpable de infraccin penal.

-
La pena se impone nicamente despus de que se ha comprobado la culpabilidad del

autor. Esto es, el autor (o partcipes) debe haber cometido un hecho tpico (tipicidad), no
haberlo hecho bajo una causa de justificacin (antijuricidad) y tener las capacidades fsicas
y psquicas para darse cuenta de que su comportamiento es ilcito (culpabilidad).
Slo en la medida en que podamos imputar el delito a un autor, podremos imponerle una
pena. Si el autor carece de las capacidades para comprender el carcter ilcito de su
conducta (inimputables), se le podr imponer una medida de seguridad, pero no una pena.
Recuerde: la pena est siempre asociada a la culpabilidad del autor. No hay pena sin
culpabilidad.
- 228 -
Tema 21.- La pena.
3.- LAS CARACTERSTICAS DE LA PENA EN EL ESTADO SOCIAL Y DEMOCRTICO DE

DERECHO.
-
Todas las caractersticas de la pena antes reseadas se completan con unas cualidades
que son propias del carcter social del Estado democrtico de Derecho. La pena par ser
legtima debe ser necesaria y tener efectos preventivos.
Necesidad de la pena y prevencin son dos caracteres que se condicionan entre s.

a) La pena es un mal necesario.
-
Siendo la pena una grave limitacin o restriccin de derechos fundamentales, slo es

legtima, esto es justa, en un Estado social y democrtico de Derecho cuando es necesaria
para proteger bienes jurdicos. En un sistema social como el que reclama el art. 10 CE, en
el que la dignidad de cada persona est por encima de los poderes pblicos, cualquier
restriccin de derechos slo puede ser justificada en la medida que sea necesaria, esto es
proporcional al bien que pretende conseguir con su imposicin.
El principio de proporcionalidad, como mxima del Estado social y democrtico de

Derecho, despliega aqu todos sus efectos. Para que la pena sea justa debe reunir los
siguientes requisitos desarrollados por el Tribunal Constitucional para la justificacin de
cualquier restriccin de derechos:
Debe ser idnea o adecuada para conseguir el fin propuesto: proteccin de un bien
jurdico concreto.
Debe ser necesaria para conseguir dicho fin: no puede existir otra medida o sancin
menos lesiva para los derechos fundamentales, pues si existiese, debera preferirse a
la sancin penal (principio de intervencin mnima o ultima ratio).
Debe ser proporcional en sentido estricto: tanto el tipo de sancin penal (pena
privativa de libertad, multa, inhabilitacin, etc.), como el cuantum de la misma debe
guardar una razonable proporcin o equilibrio con los bienes jurdicos que se
pretenden salvaguardar.
- 229 -
Este principio de necesidad asociado a la idea de justicia es una constante

desde el Derecho Penal liberal. Beccaria fue el primero en demandar que slo
la pena necesaria era justa y todo exceso o desproporcin en la penalidad
deviene en una solucin injusta por parte del Estado.
Leer De los delitos y de las penas de Beccaria. Comentar la actualidad de sus propuestas pese
haber sido hechas en el siglo XVIII.
b) La pena est dirigida hacia la prevencin del delito.
-
En un Estado social y democrtico de Derecho slo puede ser legtima una pena que
posea un fin social, que no puede ser otro que prevenir futuros delitos. La prevencin tanto
general como especial es consustancial al carcter de pena en un Estado que tiene como
misin intervenir activamente en la disminucin de la delincuencia.
La retribucin es una teora ya superada para legitimar la imposicin de una pena. Puede
reconocerse que en la realidad la pena supone para el sujeto que la sufre una medida
retributiva (plano del ser), pero ello jams puede justificar su imposicin como sancin de
un Estado social y democrtico de Derecho (plano del deber ser).
Detngase a pensar que tanto en el plano del ser de la pena, como para las propias vctimas
del delito o sus seres ms allegados la pena puede tener un efecto retributivo (vindicta), pero
este sentimiento cuasi personal, nunca puede servir de justificacin para la facultad de penar en
un Estado moderno. Hay que distinguir la funcin real (del ser) de la pena de la funcin de
legitimidad de la pena (del deber ser).
4.- LA PENA EN EL CDIGO PENAL ESPAOL.

-
El sistema de penas del CP de 1995 se inscribe dentro de las coordenadas de las penas en
un Estado social y democrtico de Derecho antes analizadas. Pero adems hay que tener
en cuenta otras tendencias para entenderlo, siendo como ya se ha dicho- un importante
termmetro de la Poltica Criminal del pas.
- 230 -
Tema 21.- La pena.
El proceso de humanizacin de las penas que empieza con la Ilustracin es un proceso

que no tiene fin, pues cada da se idean nuevas formas de pena en la tendencia de realizar
un efecto preventivo con el menor dao posible al ciudadano. Es evidente que este
desarrollo, como todos los procesos sociales, no es lineal y tiene sus idas y retrocesos,
pero realizando una visin en perspectiva se puede decir que los avances son sustanciales
en la humanizacin de las penas de nuestro entorno cultural.
Ejemplo: Las penas de trabajo en beneficio de la comunidad son buena muestra de ello.
Pinsese en las penas de lapidacin a mujeres adlteras de otras culturas o la persistencia de
penas corporales como la pena de muerte en otros pases.
-
En cuanto a los efectos preventivos de la pena, el CP intenta hacerse eco del mandato del
art. 25.2 CE en el sentido que las penas privativas de libertad estarn encaminadas a la
resocializacin, pero no siempre logra el equilibrio entre prevencin general y prevencin
especial, pues tiende a privilegiar la primera.
Ejemplo: el art. 76 CP establece como lmite mximo del cumplimiento efectivo de las penas los
30 aos, en caso de asesinato agravado (art. 140 CP), terrorismo agravado (art. 572 CP),
siguiendo las demandas ciudadanas de endurecimiento de las penas a los efectos de un efecto
simblico de seguridad (prevencin general), sacrificando con ello la prevencin especial pues
est claro que una persona despus de 30 aos en la crcel no se puede resocializar.
Esta observacin an es ms acentuada luego de la reforma de 2003 en que se aumenta el
mximo a 40 aos, como se analizar ms adelante.
-
Otra tendencia en la que se inscribe el sistema de penas del CP de 1995 es la crisis de la

resocializacin. El movimiento de resocializacin tuvo su apogeo en los aos 60 y 70 en los
que precisamente se promulgan la Constitucin y la Ley General Penitenciaria, siguiendo
tambin ese proceso humanizador de las penas. Sin embargo, a partir de los aos 80 en
que los ciudadanos empiezan a demandar mayor seguridad ciudadana por parte del
Estado, empieza a cuestionarse la resocializacin en base a los siguientes argumentos:
- 231 -
La resocializacin requiere grandes recursos del Estado pues supone un tratamiento

individualizado de cada recluso y precisamente en momentos en que el Estado intenta
disminuir los gastos sociales (privatizaciones) la resocializacin le empieza a ser
disfuncional.
La resocializacin no cuestiona el modelo de sociedad que ha llevado al individuo a

delinquir. Se trata de una pretensin de integracin en una sociedad que precisamente
dificulta su integracin (paro, marginalidad, pobreza, drogadiccin, etc.).
La resocializacin no es posible en algunos sujetos que son incorregibles

(delincuentes habituales) o sujetos que estando socializados para algunas
prohibiciones no lo estn para otras. En este punto, uno de los asuntos ms debatidos
en nuestro medio es el de la resocializacin de los presos terroristas. Los delincuentes
terroristas son delincuentes por conviccin por lo que efectivamente difcilmente se
arrepienten de lo que han hecho y, por tanto, la resocializacin es bastante
complicada. Esto ha llevado a que en estos casos el legislador privilegio los fines
preventivo-generales positivos, esto es, de afirmacin de la pena y el Estado.
Es interesante observar que la resocializacin de los delincuentes de cuello
blanco, normalmente asociados a los delitos socioeconmicos pueden estar
perfectamente socializados en unos aspectos, pero en lo que se refiere a los
delitos vinculados al lucro ilcito no.
Obsrvese que la resocializacin supone la aceptacin por parte del individuo de las normas de
conducta, pero muchas veces se aceptan unas, pero no otras. Ejemplo: El caso tpico del
jerarca nazi que es un magnfico padre de familia pero no le tiembla la voz cuando tiene que
mandar a eliminar a miles de personas.
No se puede educar para la libertad privando de libertad. Esta mxima nos dice de la
contradiccin que supone pretender resocilizar a los sujetos que son sometidos a una
pena desocializadora como es la crcel. Este tema est asociado a la crisis de la
prisin.
- 232 -
Tema 21.- La pena.
La resocializacin sin lmites puede llevar a excesos como la inocuizacin o

tratamientos contrarios a la dignidad humana.
Ejemplo: la castracin qumica para delincuentes sexuales aceptada en
algunos estados de Estados Unidos.
Superando estas crticas a la resocializacin se ha intentado conceptuar una idea de

resocializacin democrtica, rescatando el aspecto humanizador de la pena que supone la
resocializacin y acogiendo el mandato constitucional. Marino Barbero Santos sostena que
la resocializacin debe entenderse simplemente como el ideal de que el sujeto lleve en el
futuro una vida sin cometer delitos, no que haga suyos unos valores que pretende
repudiar.
Esto significa que la resocializacin democrtica debe ser voluntaria (respetuosa de los
lmites de los valores que se admiten) y respetuosa de la dignidad humana.
-
En suma, pese a la crisis de la resocializacin y a que muchos de los cuestionamientos que

se le han hecho son vlidos, no se puede renunciar al ideal resocializador, no solo porque
es un mandato constitucional, sino porque es un catalizador del fin humanista de las penas.
Si la prisin no tiene un fin resocializador se vuelve en mera custodia, sin norte y sin
lmites.
Dentro de este contexto de desencanto del fin resocializador se promulga el CP de 1995 y

sobre todo en un momento de especiales demandas de endurecimientos de las penas
frente a los ataques terroristas. Ello explica las disposiciones sobre cumplimiento ntegro de
las penas (art. 76 CP) y especialmente el recorte en los beneficios penitenciarios, para que
en la realidad los condenados a penas privativas de libertad estn ms tiempo efectivo en
la crcel. Como si la pena de crcel fuera la panacea para resolver conflictos sociales
enquistados en la sociedad espaola.
Hay otra tendencia en la que se inscribe el sistema de penas del CP de 1995 que es la
crisis de la prisin. La prisin nace como pena en el siglo XVIII, en el momento de la
Ilustracin en que se demandaba la abolicin de las penas corporales y se muestra,
- 233 -
entonces, dentro de un proceso histrico de humanizacin de las penas. Pese a su apogeo

como sancin penal en todos los cdigos penales de los siglos XIX y XX, la prisin mostr
sus deficiencias prcticamente desde su implantacin.
-
Veamos cules son los cuestionamientos ms importantes que se le hace:

La pena de prisin ha concentrado histricamente a la poblacin ms marginada de
la sociedad. Prcticamente hasta finales del siglo XX en que empieza a ser aplicada
para los delincuentes de cuello blanco por delitos socioeconmicos, la prisin se ha
caracterizado por su carcter desigual y por estar asociada a la marginacin social.
Si vemos las estadsticas de la poblacin carcelaria, podemos observar que los sujetos que
llegan provienen de los sectores con menos posibilidades de socializacin por carencias
econmicas, sociales, familiares, etc. Vid. Crcel y Marginacin social, de C. Manzanos Bilbao,
1991. Hoy en da las crceles espaolas empiezan a ser pobladas por inmigrantes,
mantenindose la tendencia de vincular crcel con marginalidad social.
La prisin difcilmente puede cumplir el fin resocializador porque supone la separacin

del individuo de su medio social, obligndolo a dejar sus relaciones sociales, con claro
desmedro de las posibilidades de reinsercin. Como ya se ha dicho, no se puede
educar para la libertad, privando de libertad, o no se puede ensear a integrarse a
la sociedad a un individuo que se le desintegra de su medio social. Este es uno de los
principales argumentos que ha llevado a la bsqueda de alternativas a la pena
privativa de libertad.
La prisin fomenta lo que en el penitenciarismo se denomina subcutlura carcelaria.

El sujeto que ingresa en prisin por largo tiempo va adoptando los cdigos de
conducta de sus dems compaeros y aprendiendo nuevos comportamientos que
refuerzan su desintegracin frente a la sociedad que les ha dado la espalda. La
cohesin social que significa la permanencia al grupo da lugar a una espiral mayor de
violencia y resentimiento frente a las autoridades y todo lo que representa los valores
de una sociedad que no comparten.
- 234 -
Tema 21.- La pena.
Ejemplo: Se sabe de los cdigos carcelarios frente al que traiciona a sus compaeros contando
conductas a los funcionarios penitenciarios (Chivatismo) o de la repulsa que les merecen los
violadores. Tambin es muy sintomtica la jerga carcelaria, que refuerza su cohesin social.
Recapitulando: Las caractersticas fundamentales del sistema de penas en el CP de 1995

son las siguientes:
1)
Se inscribe dentro de un contexto de crisis del fin resocializador y un aumento del

nivel de exigencias de prevencin general, con normas que fomentan el
cumplimiento ntegro de las penas y las rebajas de los beneficios penitenciarios
(como la eliminacin de la redencin de penas por el trabajo).
2)
A pesar de esta tendencia, la exigencia constitucional de resocializacin orienta al

legislador en el desarrollo de alternativas a las penas privativas de libertad y a los
sustitutivos penales.
3)
Se produce una simplificacin del catlogo de penas privativas de libertad con una
nomenclatura nica pena de prisin, propiciando mayor seguridad jurdica y
mayor claridad en sus fines preventivos.
4)
La respuesta penal puede ser mediante pena (culpables) y mediante medida

seguridad (no culpables). Se mantiene el sistema dualista de sanciones.
5)
La tendencia polticocriminal en el sistema de penas, especialmente evidente en la

reforma de 2003, es la de privilegiar los fines de prevencin general positiva
(cohesin de la ciudadana) frente a la delincuencia.
5.- EL SISTEMA DE PENAS DEL CDIGO PENAL.

-
El art. 32 CP establece una clasificacin de las penas por el bien jurdico que priva o limita:
1)
Penas privativas de libertad.
2)
Penas privativas de derechos.
3)
Multa.
- 235 -
Adems, pueden tener carcter:

Principal o
Accesoria.
-
El art. 33 CP clasifica tambin las penas por su entidad y duracin en:

Penas graves:
a) La prisin superior a cinco aos.
b) Inhabilitacin absoluta.
c) Las inhabilitaciones especiales por tiempo superior a cinco aos.
d) La suspensin de empleo o cargo pblico por tiempo superior a cinco aos.
e) La privacin del derecho a conducir vehculos a motor y ciclomotores por
tiempo superior a ocho aos.
f)
La privacin del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo superior a

ocho aos.
g) La prohibicin del derecho a residir en determinados lugares o acudir a ellos,

por tiempo superior a cinco aos.
h) La prohibicin de aproximarse ala vctima o a aquellos de sus familiares u
otras personas que determine el Juez o Tribunal, por tiempo superior a cinco
aos.
i)
La prohibicin de comunicarse con la vctima o con aquellos de sus familiares

u otras personas que determine el Juez o Tribunal, por tiempo superior a
cinco aos.
Penas menos graves.

a) La prisin de tres meses hasta cinco aos.
b) Las inhabilitaciones especiales hasta cinco aos.
c) La suspensin de empleo o cargo pblico hasta cinco aos.
- 236 -
Tema 21.- La pena.
d) La privacin del derecho a conducir vehculos a motor y ciclomotores de un

ao y un da a ocho aos.
e) La privacin del derecho a la tenencia y porte de armas de un ao y un da a
ocho aos.
f)
La prohibicin del derecho a residir en determinados lugares o acudir a ellos,

por tiempo de seis meses a cinco aos.
g) La prohibicin de aproximarse ala vctima o a aquellos de sus familiares u

otras personas que determine el Juez o Tribunal, por tiempo de seis meses a
cinco aos.
h) La prohibicin de comunicarse con la vctima o con aquellos de sus familiares
u otras personas que determine el Juez o Tribunal, por tiempo de seis meses
a cinco aos.
i)
La multa de ms de dos meses.
j)
La multa proporcional, cualquiera fuese su cuanta.
k) Los trabajos en beneficio de la comunidad de treinta u uno a ciento ochenta

das.
Penas leves.
a) La privacin del derecho a conducir vehculos a motor y ciclomotores de tres
meses a un ao.
b) La privacin del derecho a la tenencia y porte de armas de tres meses a un
ao.
c) La prohibicin del derecho a residir en determinados lugares o acudir a ellos
por tiempo inferior a seis meses.
d) La prohibicin de aproximarse a la vctima o a aquellos de sus familiares u
otras personas que determine el Juez o Tribunal, por tiempo de un mesa seis
meses.
- 237 -
e) La prohibicin de comunicarse con la vctima o con aquellos de sus familiares

u otras personas que determine el Juez o Tribunal, por tiempo de seis meses
a cinco aos.
f)
La multa de ms de diez das a dos meses.
g) La localizacin permanente.
h) Los trabajos en beneficio de la comunidad de uno a treinta das.
No se trata de aprenderse de memoria todas las penas, sino saber
cules existen y comprender la racionalidad de las mismas: relacin
entre gravedad y cantidad de la pena.
-
Con estas dos clasificaciones se racionaliza el sistema de penas en funcin de la

naturaleza del bien privado con la pena y de la entidad o duracin (gravedad) de la misma.
Aunque ambas clasificaciones suponen un orden mayor en el sistema de penas, especial
importancia merece la del art. 33 CP que cambia el anterior sistema bipartito de penas
(penas graves para los delitos y penas leves para las faltas) a un sistema tripartito ms
acorde con el Derecho Procesal, esto es, con los tipos de procedimientos.
El art. 33.2 CP seala la relacin de penas graves, el art. 33.3 CP la relacin de penas
menos graves y el art. 33.4 CP la relacin de penas leves. Merece destacar que las penas
que afectan a los bienes o derechos ms importantes (prisin, inhabilitaciones y
restricciones de la libertad de residencia y circulacin) se consideran graves sin tienen una
duracin de ms de cinco aos, mientras que las penas que consisten en la privacin de
bienes o derechos ms importantes (el derecho a conducir o el derecho de tenencia y porte
de armas), slo se consideran graves si se imponen por ms de ocho aos.
El art. 33.5 CP establece que la responsabilidad personal por impago de multa tendr la
naturaleza menos grave o leve, segn la que corresponda a la pena que sustituya.
El art. 33.6 CP establece que las penas accesorias tendrn la duracin que
respectivamente tenga la pena principal.
- 238 -
Tema 21.- La pena.
El art. 34 CP establece que no se reputarn penas:

-
La detencin y prisin preventiva y las dems medidas cautelares de naturaleza

penal.
Las multas y dems correcciones que, en uso de atribuciones gubernativas o

disciplinarias, se impongan a los subordinados o administrados.
Las privaciones de derechos y las sanciones reparadoras que establezcan las

leyes civiles o administrativas.
Mientras que en el primer caso estamos ante medidas cautelares de tipo procesal que son
provisionales a resultas del proceso, en los dos casos siguientes s estamos ante
sanciones pero de tipo administrativo y civil. Recordemos que las sanciones
administrativas son tambin expresin del poder punitivo del Estado y son asimilables a
las penales, mientras que las sanciones civiles s tienen una naturaleza distinta, privada,
es asegurable y sobre todo tienen un carcter reparatorio (Ejemplo: la reparacin civil).
6.- LA ABOLICIN DE LA PENA DE MUERTE.

-
El art. 15 CE establece: queda abolida la pena de muerte, salvo lo que puedan disponer
las leyes penales militares para tiempos de guerra. La LO 11/1995, de 27 de noviembre,
estableci la abolicin de la pena de muerte en tiempo de guerra, siguiendo un compromiso
a partir de Convenios Internacionales como el Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Polticos. Esta disposicin constitucional cierra toda posibilidad a discutir su admisibilidad
en nuestro ordenamiento jurdico, slo en los casos excepcionales de guerra.
Es decir, pese a las demandas cada vez mayores de represin por parte de una ciudadana
que ve amenazada su seguridad, a pesar de los atroces delitos que vemos en los medios
de comunicacin, especialmente vinculados con el terrorismo, nuestra Comunidad ha
consensuado la abolicin de la pena de muerte, por lo que esto es irremovible.
- 239 -
La abolicin de la pena de muerte en la mayora de pases desarrollados del mundo (a

excepcin de Estados Unidos y Japn) se inscribe dentro del proceso de humanizacin de
las penas antes descrito. Evidentemente, no hay nada ms inhumano que la potestad
legtima del Estado para matar a un ciudadano.
Entrar a discutir los argumentos a favor o en contra de la pena de muerte slo
es un ejercicio terico que sirve para refutar o apoyar las polticas criminales
de otros pases que s la admiten. Entre los argumentos a favor cabe destacar
los efectos preventivos de defensa de la sociedad e inocuizador de los
individuos ms peligrosos. Entre los argumentos en contra, aparte de su
carcter inhumano, est la posibilidad de errores judiciales que, como es
lgico, son irreversibles. En todo caso, las estadsticas nos muestran cmo
incluso en los Estados donde est vigente la pena de muerte, no ha servido
para rebajar los ndices de delincuencia, permaneciendo stos independiente
de su implantacin o derogacin, comprobando con ello, su escaso o nulo
efecto preventivo general.
Recomendamos la pelcula Pena de muerte, de Tim Robbins (1995) donde se puede observar
lo inhumano que es una ejecucin letal en Estados Unidos.
- 240 -
TEMA 22
LA PENA DE PRISIN.
1.- LA PRISIN COMO PENA.

-
Como ya se ha puesto de manifiesto, la prisin como pena nace en el siglo XVIII pues
antes tena el carcter de encierro para la custodia del detenido que luego era procesado.
Histricamente encontramos sus antecedentes en la Edad Media con los encierros que
realizaban los poderes constituidos a personas hostiles al rgimen, ya sea la Inquisicin,
los Reyes absolutos o seores feudales, en lugares inexpugnables.
Conocidos son los casos de La Bastilla en Francia o Sant Angelo en Italia, o en nuestro medio
podemos recordar el famoso cuento de Caldern de la Barca, La vida es sueo, en cuyo
encierro se desarrolla uno de los monlogos ms hermosos de la lengua castellana, que es el
de Segismundo.
-
Con el desarrollo del comercio, la cada del feudalismo y el nacimiento de los burgos a
partir del siglo XVI, una gran masa de desheredados no encuentra un acomodo en las
nuevas relaciones sociales emergentes y muchos de ellos son reclutados en Casas de
Correccin que proliferan principalmente en Holanda e Inglaterra. Estas Casas de
Correccin cumplen dos funciones muy tiles para el desarrollo del capitalismo:
reclutamiento de mano de obra barata y disciplinamiento para el trabajo.
Con la Revolucin Francesa y el nacimiento del Estado Moderno se consolida la idea de

que slo el Estado puede imponer penas privativas de libertad, stas deben estar
establecidas en leyes y slo pueden ser impuestas por los tribunales (principio de
legalidad). Precisamente en momentos en que se pregona la libertad para todos los
ciudadanos, se erige la supresin de la libertad como pena por excelencia.
Y es que la prisin posee varias ventajas frente a las penas corporales, de all su utilidad:
priva al sujeto de un bien preciado, es graduable y tiene efectos de disciplinamiento para el
trabajo. Desde el siglo XVIII es cada vez ms evidente la conexin entre crcel y mano de
obra (Crcel y Fbrica, al decir de Pavarini) y las estadsticas nos siguen mostrando que
las crceles estn pobladas de los sujetos que no llegan a acceder al trabajo.
Con el nacimiento de la prisin, empieza a la vez su cada. Desde su implantacin se

mostr intil para contener la delincuencia (fracaso de la prevencin general). Las crceles
cada vez se llenaban ms y las condiciones de vida de los presos eran bastante
lamentables, especialmente en el siglo XIX y primera mitad del siglo XX. Los ndices de
reincidencia eran alarmantes (fracaso del tratamiento). Surgen especialistas en el estudio
de la prisin (Penitenciarismo) pretendiendo, desde diversos planos filosficos,
fundamentar distintos modelos penitenciarios encaminados a paliar los fracasos de la
prisin.
En Inglaterra destacan Howard y Bentham en el siglo XVIII quienes pueden
catalogarse como los precursores del Penitenciarismo. Bentham ide el
Panctico, un modelo carcelario idneo para cumplir con los fines de
disciplinamiento y utilidad de la prisin. En Espaa, principalmente en la
primera mitad del siglo XX, por efectos del auge del Correccionalismo, hay un
movimiento penitenciario importante en la idea de corregir, tratar o proteger a
los criminales. Victoria Kent, Concepcin Arenal, Dorado Montero, pueden
citarse entre los ms destacados.
En el mbito del Derecho Penal, a finales del siglo XIX y comienzos del XX dos corrientes
prevencionistas pugnan por explicar los fines de la pena, corrientes que tendrn efectos en
el penitenciarismo: la idea de humanidad-utilidad de la pena (en la lnea de la prevencin
general) y la idea de tratamiento (en la lnea del Positivismo Criminolgico de la prevencin
especial). La retribucin, aunque sigue teniendo seguidores, aporta poco a la justificacin
de los modelos penitenciarios, como es lgico.
En todo caso, la dcada de los sesenta marca un hito en este desarrollo expuesto. La
retribucin se descarta como fin legitimador de la pena [Se habla de la muerte de Kant y
- 242 -
Tema 22.- La pena de prisin.
Hegel, en clara alusin a sus principales fundamentadores]. Se asume la supremaca del

fin resocializador, incluso por encima del fin de prevencin general, supremaca que va a
suponer un desarrollo espectacular en el proceso de humanizacin de la ejecucin de la
pena privativa. Adems, este proceso es fomentado por un movimiento legislativo,
propiciado desde Naciones Unidas para regular legalmente todo este mbito que se
encontraba prcticamente al arbitrio de la Administracin y en el que, como es lgico, se
sucedan importantes injusticias (trabajos forzados, aislamientos, hacinamiento,
condiciones lamentables, falta de alimentos, etc.).
-
Pero desde los aos 70 se habla de la crisis de la resocializacin vinculada a la crisis de la

pena privativa de libertad, que ya hemos analizado. Su colofn es la bsqueda de
alternativas a la pena privativa de libertad, que luego abordaremos.
Hoy en da en los pases ms industrializados se presenta un retroceso de la pena privativa

en desmedro de la multa que va imponindose como una sancin ms funcional a las
sociedades postindustrializadas. Pases como Italia, Alemania, Francia ven decrecer sus
ndices de condenas a prisin y aumentar el imposicin de multas. Este es un fenmeno
que es de saludar, pero no podemos sealar con seguridad si esta nueva tendencia
seguir en el futuro. La inmigracin ilegal que crece, las demandas de mayor prisin de la
ciudadana, la marginalidad y el paro de algunos sectores sociales nos auguran,
lamentablemente, un largo futuro para la pena privativa de libertad.
2.- LAS PENAS PRIVATIVAS DE LIBERTAD EN EL CP.

-
Como ya se ha dicho, una de las principales novedades del CP es la simplificacin de la

pena privativa de libertad, pues como histricamente los cdigos penales espaoles
estaban anclados en la pena privativa de libertad, exista diferentes nomenclaturas segn
su dureza y su acercamiento al fin de tratamiento (reclusin, presidio, prisin, arresto, etc.).
Segn el art. 35 CP son penas privativas de libertad:

1-
La prisin.
- 243 -
23-
La localizacin permanente.
La responsabilidad personal subsidiaria por impago de multa.
El CP seala lmites mnimos y mximos de la pena de prisin. El art. 36 CP establece

que el mnimo es de 3 meses y el mximo es de 20 aos. Sin embargo, el art. 76 CP
establece excepciones al mximo, en los siguientes casos:
a) Podr imponerse prisin de hasta 25 aos: Cuando el sujeto haya sido condenado
por dos o ms delitos y alguno de ellos est castigado con pena de prisin de hasta 20
aos [asesinato (art. 139 CP), delitos cometidos con la energa nuclear (art. 341 CP),
estragos (art. 346 CP), incendio provocado con peligro la vida, salud (art. 351 CP),
atentados contra la Corona (art. 486 y 487), terrorismo simple (arts. 571 y 572 CP),
etc.]
b) Podr imponerse prisin de hasta 30 aos: Cuando el sujeto haya sido condenado
por dos o ms delitos y alguno de ellos est castigado con pena de prisin superior a
20 aos [asesinato agravado (art. 140 CP), rebelin agravada (art. 473 CP), asesinato
del Rey o otros miembros de la Corona (art. 485 CP), terrorismo agravado (art. 572
CP) y asesinato de jefes de Estado extranjeros y personas especialmente protegidas
(art. 605 CP)].
c) La LO 7/2003, de 30 de junio, denominada de cumplimiento ntegro de las penas
establece dos supuestos en los que la prisin puede llegar hasta 40 aos: cuando el
sujeto haya sido condenado por dos o ms delitos y al menos dos de ellos estn
castigados a penas superiores a 20 aos; y, cuando el sujeto el sujeto haya sido
condenado por dos o ms delitos de terrorismo.
Esta es una muestra del predominio del fin de prevencin general de
la pena sobre el principio resocializador consagrado en el art. 25.2
CE. Se ha comprobado que una pena privativa de libertad mayor de
15 aos tiene efectos irreversibles en la socializacin del individuo,
por lo que son claramente contrarias a la resocializacin. Con el
aumento de la pena mxima a 40 aos, principalmente para los
- 244 -
delincuentes terroristas, se instaura soterradamente la cadena

perpetua, toda vez que dicho tiempo supone prcticamente que la
totalidad de la vida til del ciudadano la pase en prisin. Es una
muestra de la Poltica Criminal antiterrorista del gobierno de mayora
PP, que utiliza la sancin penal como nica respuesta ante un
conflicto social tan complejo y grave como es el del Pas Vasco.
-
Estas disposiciones sobre la pena de prisin deben concordarse con las reglas de
cumplimiento ntegro de las penas, teniendo en cuenta todo el sistema de beneficios
penitenciarios y libertad condicional (art. 78 CP) (Vid. Leccin 31).
La localizacin permanente tendr una duracin de hasta 12 das. En esta pena el

penado estar obligado a permanecer en su domicilio o en un lugar determinado fijado por
el Juez, pudiendo realizarse los sbados y domingos o de forma no continuada. Si el
condenado incumpliere la pena, se le denunciar por quebrantamiento de condena (art.
37).
Esta nueva sancin introducida por la LO 10/1995, de 23 de
noviembre, que reforma el CP, sustituye a la pena de arresto de fin
de semana, segn la Exposicin de Motivos porque su aplicacin
prctica no ha sido satisfactoria. Cabe preguntarse si la insatisfaccin
de la aplicacin prctica de una institucin jurdica es un argumento
para invalidar la misma, y no ser que no ha habido voluntad
poltica de aplicarla? En todo caso, el arresto de fin de semana es
una institucin alternativa a la prisin comn que es seguida por
muchos pases de nuestro entorno cultural donde s se ha sabido
aplicar.
El cmputo de la pena privativa de libertad, segn el art. 38 CP, se har segn est o
no el reo preso en el momento de la sentencia condenatoria.
Si el condenado estuviere preso: la duracin de la pena empezar a contarse desde

el da en que la sentencia condenatoria haya quedado firme. En todo caso, el art. 58
- 245 -
CP contempla que el tiempo de prisin preventiva sufrido se abonar en su

cumplimiento. Tambin la privacin de libertad cautelar (prisin provisional) se tendrn
en cuenta dentro de su cumplimiento.
Qu sucede si el sujeto est cumpliendo una medida privativa de
libertad cautelar (prisin provisional) y la sentencia resuelve su
absolucin? O, se le impone una pena de prisin inferior a la que ha
sufrido como medida cautelar? El art. 121 CE establece el deber del
Estado de indemnizar en caso de error judicial. Sin embargo, el art.
294 LOPJ establece la necesidad de indemnizar solo si se produce la
absolucin por inexistencia del hecho imputado o sobreseimiento
libre por la misma causa. De acuerdo con una interpretacin estricta
de error judicial solo cabra indemnizar en los supuestos del art. 294
LOPJ. En cambio, es posible realizar una interpretacin ms lata de
error judicial, entendiendo la decisin de una prisin provisional para
un inocente o si la decisin final sobre la pena supone una menor
pena que el tiempo de prisin provisional sufrido (Mir).
Si el condenado estuviere en libertad: la duracin de las penas comenzar a contarse
desde su ingreso al establecimiento penitenciario para su cumplimiento.
3.- LA SUSPENSIN DE LA PENA PRIVATIVA DE LIBERTAD.

-
La crisis de la prisin en su fin resocializador ha planteado la eliminacin del catlogo de

penas las penas demasiado largas (ms de 15 aos, como ya se ha dicho) y penas
cortas privativas de libertad. Se entiende que estas ltimas no pueden tener ningn
efecto de reinsercin social puesto que esto supone que el sujeto ha cometido un delito
leve (por tanto, no son sujetos peligrosos) y por un lado, puede ser contraproducente su
ingreso en prisin ya que favorecera un contagio carcelario indeseable y, por otro, una
pena de prisin corta no llega a cumplir ningn programa de tratamiento. Para evitar esta
situacin se idearon las alternativas de las penas privativas de libertad y, entre ellas, una
institucin que ha adquirido en el Derecho Comparado diversas caractersticas (probation,
- 246 -
sursis, etc.), pero que suponen la suspensin de la ejecucin de la pena privativa de

libertad.
Esta observacin terica queda truncada por la prctica legislativa de
la LO 15/2003, de 25 de noviembre, que modifica el sistema de
penas del CP introduciendo las penas cortas privativas de libertad
(se rebaja de 6 meses a 3 meses) y se alargan las penas largas a 40
aos (Vid. ms adelante comentarios al art. 76).
-
La tradicin espaola desde comienzos del siglo XX vena estableciendo la denominada

condena condicional, es decir, una condena privativa de libertad que se suspende bajo la
condicin del cumplimiento de determinados deberes para el reo. El CP de 1995 cambia
dicha denominacin por una ms apropiada: suspensin de la ejecucin de las penas
privativas de libertad.
Vamos a ver cules son sus caractersticas, segn el art. 80 CP:

1-
Es una medida discrecional para el juez.
2-
Se trata de una suspensin de la ejecucin de la pena no del fallo que es

condenatorio.
3-
Para delitos con penas privativas de libertad no superiores a 2 aos.
4-
La decisin del juez ser motivada, atendiendo a la peligrosidad criminal del

sujeto, as como a la existencia de otros procedimientos penales contra ste.
El concepto de peligrosidad criminal al ser un pronstico de futuro,
plantea una serie de problemas para su racionalizacin, como se
ver cuando analicemos las medidas de seguridad.
5-
El art. 87 CP seala que el lmite de 2 aos puede llegar a 3 aos cuando se trate
de drogodependientes.
6-
Durante el perodo de suspensin el reo estar sujeto a determinados deberes.

Como es obvio la primera y primordial es que no delinca, pero tambin puede
- 247 -
sealar el juez otras obligaciones relacionadas a su control y asistencia sealadas

en el art. 83 CP:
Este art. establece las siguientes obligaciones o deberes:
1) Prohibicin de acudir a determinados lugares.
2) Prohibicin de aproximarse a la victima, o aquellos de sus familiares u
otras personas que determine el juez o de comunicarse con ellos.
3) Prohibicin de ausentarse sin autorizacin del juez del lugar de residencia.
4) Comparecer personalmente ante el juzgado, Tribunal o Servicio de la
Administracin designado, para informar de sus actividades y justificarla.
5) Participar en programas formativos, laborales, culturales, de educacin
vial sexual y otros similares.
6) Cumplir los dems deberes que el juez o tribunal estime convenientes
para la rehabilitacin social del penado.
En los casos de penados por delitos de violencia domstica de los arts. 153 y
173.2, el incumplimiento de los deberes 1 y 2 supondr la revocacin de la
suspensin de la pena.
7-
Los requisitos sealados por la ley para la suspensin de la ejecucin de la pena

privativa de libertad, son segn el art. 81 CP:
1 Que el condenado haya delinquido por primera vez. No se tendrn en
cuenta las anteriores condenas por delitos imprudentes ni los antecedentes
penales que hayan sido cancelados.
2 Que la pena impuesta o su suma no sea mayor a 2 aos de privacin de
libertad, sin incluir en tal cmputo la derivada del impago de multa.
3 Que se hayan satisfecho las responsabilidades civiles.
4 El plazo de suspensin ser de 2 a 5 aos para las penas privativas de
libertad inferiores a 2 aos y de 3 meses a 1 ao para las penas leves.
- 248 -
El incumplimiento de la condicin de no delinquir (art. 83.1 CP) durante el plazo de la

suspensin obliga al juez a revocar la suspensin de la ejecucin de la pena (art. 84.1 CP).
Sin embargo, el incumplimiento de las otras obligaciones impuestas permite al juez elegir
entre las siguientes posibilidades:
123-
Sustituir la regla de conducta impuesta por otra distinta.

Prorrogar el plazo de suspensin, nunca ms de 5 aos.
Revocar la suspensin de la ejecucin de la pena, cuando el incumplimiento fuere
reiterado.
El efecto ms importante de la suspensin de la ejecucin de la pena
privativa de libertad es que si bien se inscribe la condena en el
Registo de Central de Penados y Rebeldes, no se cumple
efectivamente. Una vez transcurrido el plazo de la suspensin
habindose cumplido las condiciones impuestas por el juez, ste
acuerda la remisin de la pena con la cancelacin de la inscripcin
anterior.
Para los casos de dependencia al alcohol o las drogas, el CP establece reglas

especiales en cuanto a la suspensin de la ejecucin de la pena privativa de libertad.
Segn el art. 87 CP se podr suspender la ejecucin de la pena privativa de libertad para
delitos con penas no superiores a 5 aos, bajo los siguientes requisitos:
1-
Que el condenado se encuentre deshabituado o sometido a tratamiento.
2-
Que no se trate de reos habituales.
3-
En caso de que el condenado sea reincidente, el juez resolver motivadamente,

atendidas las circunstancias del hecho y del autor.
4-
Que el condenado no delinca durante el tiempo de suspensin, que ser de 3 a 5

aos.
5-
Que el condenado no abandone el tratamiento hasta su finalizacin.
- 249 -
6-
El juez o tribunal revocar la suspensin por incumplimiento de cualquiera de las

condiciones establecidas.
7-
La remisin de la pena se realizar si cumplidos todos estos requisitos, se acredita

adems la deshabituacin del condenado o la continuidad en su tratamiento. De lo
contrario, el juez ordenar su cumplimiento o una prrroga que no podr ser
superior a dos aos.
Con todas estas reglas para los supuestos de penados drogodependientes se intenta
favorecer su tratamiento de desintoxicacin de la droga. Se trata de medidas que sin duda
pueden motivar a dichos penados para someterse a programas de deshabituacin. Hay
que evocar que un alto porcentaje de delitos se cometen por drogodependientes.
Un anlisis de la institucin de la suspensin de la ejecucin de la
pena, que ha sido ideada para favorecer las alternativas a la pena
privativa de libertad, permite afirmar que su regulacin tan engorrosa
no facilita su aplicacin.
Sera interesante realizar un estudio de campo para investigar estadsticamente cuntos casos
de suspensin de la ejecucin de la pena se aplica en los tribunales nacionales. Esto permitira
observar el grado de dificultad de la normativa y/o el talante a favor o en contra de la pena de
prisin de los jueces.
4.- LA SUSTITUCIN DE LA PENA PRIVATIVA DE LIBERTAD.

-
La crisis de la pena privativa de libertad ha dado lugar a idear un sistema de sustitutivos de

la misma, con el fin de que an disponiendo el legislador esta pena, el juez tenga la
posibilidad de sustituirla por penas menos lesivas de acuerdo a las circunstancias del
delito. La filosofa de los sustitutivos penales que tericamente es una herramienta judicial
para adecuar la previsin legal de la pena a las circunstancias personales del autor en aras
del principio de resocializacin, disminuye su virtualidad al desaparecer una de las pocas
posibilidades que tena el juzgador, el arresto de fin de semana. Slo puede optar entre la
- 250 -
multa y el trabajo en beneficio de la Comunidad, lo cual recorta muchsimo las opciones de

los sustitutivos penales.
-
El art. 88 CP establece la posibilidad de que el juez sustituya las penas de prisin que no
excedan de un ao por multa o por trabajos en beneficio de la comunidad, sustituyendo
cada da de prisin por dos cuotas de multa o por una jornada de trabajo, teniendo en
cuenta:
a)
Las circunstancias personales del reo.
b)
La naturaleza del hecho y su conducta.
c)
En especial, el esfuerzo por reparar el dao causado con el delito.
d)
Que no se trate de reos habituales.
Excepcionalmente se podr realizar la misma sustitucin de las penas de prisin que no

excedan de dos aos, tratndose de reos no habituales, cuando por las circunstancias del
hecho y del culpable se pueda inferir que su cumplimiento podra frustrar su reinsercin
social.
Ejemplo: que el sujeto tenga un trabajo estable.

-
En ambos casos, el juez puede imponer al penado la observancia de las reglas de

conducta del art. 83 CP, por tiempo que no podr exceder de la duracin de la pena
sustituida.
En el caso de que el reo hubiera sido condenado por el delito contra la integridad moral del
art. 173.2 CP, la sustitucin de la prisin slo podr ser por la de trabajos en beneficio de la
comunidad. Debiendo imponer el juez adicionalmente la sujecin a programas de
reeducacin y tratamiento psicolgico.
El CP en su art. 89 prev la sustitucin de las penas privativas de libertad inferiores a

6 aos de extranjeros no residentes legalmente por la expulsin del territorio
espaol, de manera inmediata, salvo que el Juez o Tribunal, previa audiencia del
- 251 -
Ministerio Fiscal, excepcionalmente y de forma motivada, aprecie que la naturaleza del

delito justifica el cumplimiento de la condena en un centro penitenciario espaol.
Se trata de una regla que escapa a la lgica resocializadora que anima los
susitutivos penales, pues en estos casos al sujeto no se le otorga la
posibilidad de resocializacin, sino todo lo contrario se le inocuiza del territorio
nacional. Adems, los sustitutivos penales se realizan bajo el afn de brindar
al reo una oportunidad de sancin menos lesiva para sus bienes que la
prisin, pero la expulsin puede presentarse, dadas las situaciones de
desesperanza en su pases, como una situacin ms lesiva para sus bienes
(vida, salud, etc.), que la estancia en una prisin espaola.
-
La LO 11/2003, de 29 de septiembre, de medidas concretas en materia de seguridad

ciudadana, violencia domstica e integracin social de los extranjeros, ha modificado este
artculo aadiendo que tambin se proceder a la expulsin del extranjero no residente
legalmente condenado a pena de prisin igual o superior a seis aos, cuando acceda al
tercer grado penitenciario o cumplidas las tres cuartas partes de la condena, salvo que,
excepcionalmente, y de forma motivada, aprecie que la naturaleza del delito justifica el
cumplimiento de la condena en un centro penitenciario espaol. Es decir, la regla ser la
expulsin y por razones excepcionales se admitir la permanencia en territorio espaol una
vez que el condenado acceda al tercer grado o a la libertad condicional. En realidad esta es
una regla penitenciaria, no propiamente de sustitutivos penales conforme aparece en este
artculo 89 que afecta al rgimen penitenciario de los extranjeros, pues puede ser
contraproducente: el extranjero quizs no pretenda colaborar en la crcel porque de premio
tiene la expulsin del territorio nacional.
La norma prosigue estableciendo que la expulsin supondr el archivo de cualquier

procedimiento de autorizacin para residir o trabajar en Espaa. Adems, el expulsado no
podr regresar a Espaa en el plazo de 10 aos.
La reforma ltima se inscribe dentro de la poltica criminal de mano dura
contra la inmigracin. Es cierto que uno de los problemas sociales ms graves
es el aumento de la inmigracin incontrolada y que es necesario hacer frente
- 252 -
a este fenmeno. Pero no es menos cierto que las respuestas penales ante
este fenmeno son solo paos de agua caliente frente a una enfermedad
ms compleja. Este asunto requiere programas integrales de respuestas en
diversos rdenes. Especialmente se requiere dar cobertura legal a la
inmigracin que la sociedad realmente necesita por cubrir un sector de mano
de obra en la que los nacionales no estn dispuestos a trabajar: servicio
domstico, cuidado de ancianos, cuidado de nios, recoleccin de cosechas,
etc.
5.- LA LIBERTAD CONDICIONAL.

-
En realidad se trata de una institucin propiamente penitenciaria, dentro de lo que se

denominan beneficios penitenciarios.
Los beneficios penitenciarios son aquellos mecanismos jurdicos que
permiten el acortamiento de la condena (redencin de penas por el trabajo
ya inexistentes-, indulto) o al menos el acortamiento de su reclusin efectiva
(libertad condicional) (Bueno Ars). Se trata de mecanismos que ofrecen al
recluso estmulos gratificantes para lograr cambios positivos en su
comportamiento, siguiendo el mandato resocializador.
Es una institucin ntimamente ligada al sistema penitenciario progresivo, pues se le

considera el ltimo grado del mismo [1 rgimen cerrado, 2 rgimen ordinario, 3 prisin
abierta y 4 libertad condicional]. Es decir, es el ltimo escaln de un modelo penitenciario
en el que se potencia las cuotas de libertad y confianza que se van dando el recluso en su
proceso de reinsercin social (art. 72 LGP).
Regulada en el art. 90 CP tiene los siguientes requisitos:

1) Que el sujeto se encuentre en el 3 grado de tratamiento (prisin abierta).
2) Que se haya extinguido las partes de la condena impuesta.
- 253 -
3) Que haya observado buena conducta y exista un pronstico individualizado y

favorable de reinsercin.
4) Que el penado haya satisfecho la responsabilidad civil.
5) En el caso de personas penadas por terrorismo o delitos cometidos en el seno de
organizaciones criminales, que muestren signos inequvocos de haber
abandonado los fines y los medios terroristas y adems que hayan colaborado
activamente con las autoridades.
Estos dos ltimos requisitos han sido incorporados por la LO 7/2003 de
cumplimiento ntegro de penas en clara consonancia del gobierno con la
mayora de la opinin pblica que demanda aumento de penas para el
terrorismo. Este ltimo requisito hace inviable prcticamente la libertad
condicional para los penados por terrorismo, porque obliga a sus miembros a
la delacin, algo incluso peligroso para sus propias vidas.
El JVP podr imponer la observancia de las reglas de conducta previstas en el art. 105
CP.
Especial consideracin merece la determinacin de observar buena
conducta y el pronstico favorable de reinsercin. El primero, es
precisamente el criterio de adaptacin del sujeto en la crcel y no
necesariamente supone la imposibilidad de que en el futuro cometa
delitos. El segundo, es un juicio subjetivo por parte de un equipo de
expertos en base al expediente del recluso, pero nunca puede ser
absolutamente fiable ya que la conducta humana es totalmente
impredecible.
Piense en los casos de la prensa en que los sujetos gozaban de buena conducta y al salir con
libertad condicional delinquen. Pueden estos casos aislados poner en tela de juicio esta
institucin?
- 254 -
Hay supuestos especiales de libertad condicional (art. 92 CP) por razones de

humanidad:
1. Los septuagenarios, que renan los requisitos exigidos por el art. 90 CP excepto el
de haber cumplido partes de la condena.
2. Los enfermos muy graves e incurables, previo informe mdico.
3. La ltima reforma penal establece en los incs. 2 y 3 del art. 92 que el JVP valorar la
dificultad para delinquir y la escasa peligrosidad del sujeto, como presupuestos para su
concesin, lo cual demuestra que los requisitos anteriores, ser septuagenario o
enfermo grave e incurables, no son suficientes para la libertad condicional, sino que
adems se exige un pronstico de peligrosidad.
6.- ALTERNATIVAS A LA PRISIN.

-
Una vez que se ha constatado el fracaso de la prisin como institucin resocializadora, en

diversos pases se han ideado una serie de propuestas encaminadas a sancionar a los
delincuentes con otras medidas distintas a la pena privativa de libertad, especialmente
aquellas penas cortas privativas de libertad, que significaban delitos leves y poca
peligrosidad de los autores.
Estas alternativas a la prisin son instituciones de distinta ndole, no solo penal. Podemos
clasificarlas de la siguiente manera:
1. Alternativas penales: Son las propias alternativas a la prisin pues intentan sustituir
la imposicin la pena privativa de libertad por otro tipo de sanciones o medidas que no
signifiquen prdida de libertad para el infractor y, por tanto, prdida de sus vnculos
con la sociedad. Las ms conocidas son:
a)
La probation. Propia del sistema anglosajn, consiste en realidad en la

suspensin del fallo condenatorio. El juez la responsabilidad penal del autor
pero no le impone ninguna pena, sino una serie de condiciones encaminadas
a su reeducacin y reinsercin.
- 255 -
b)
La condena condicional. Es ms cercana a nuestra tradicin histrica, ahora

regulada como suspensin de la ejecucin de la pena privativa de libertad
(art. 80 CP).
c)
Los sustitutivos penales. Un programa de sustitucin de la pena privativa de

libertad por otro tipo de penas que no supongan la prdida de los lazos
sociales del penado. Es el programa del CP 1995.
d)
El arresto de fin de semana. Es, en realidad, una manera de cumplir la pena

privativa de libertad por cuotas slo los fines de semana, para que durante la
semana el sujeto pueda seguir manteniendo sus vnculos familiares y
laborales.
e)
La multa. Que se viene erigiendo en las sociedades ms modernas como la

propuesta verdaderamente alternativa a la prisin, sobre todo con el sistema
das-multa, como ya estudiaremos.
f)
El trabajo a favor de la Comunidad. Tambin incorporado en nuestro CP de

1995 es una pena muy interesante por sus posibles efectos resocialzadores
mediante el trabajo.
g)
Vigilancia electrnica. En otros pases se conoce esta medida de control en

base a la implantacin en el sujeto de una pulsera o collar electrnico, sobre
todo til para sujetos bajo libertad condicional o bajo arresto de fin de
semana.
2. Alternativas penitenciarias. No sustituyen la pena privativa de libertad, sino la

ejecucin de la misma se realiza en condiciones que no supongan una total prdida de
los vnculos familiares y laborales:
a)
Prisin abierta. Denominado tambin rgimen abierto o tercer grado es

propio del sistema de la LGP, para algunos reclusos que por sus avances en
el tratamiento penitenciario demuestran importantes xitos en su proceso
resocializador.
b)
La libertad condicional. Ya analizada, puede considerarse con mayor razn

como una posibilidad para disminuir los efectos de la prisin.
- 256 -
c)
El sistema penitenciario progresivo. Es el diseado por la LGP, desde un

punto de vista lato tambin puede considerarse una alternativa a la prisin
clsica, cerrada, pues supone un modelo de acercamiento a la libertad.
Desde el punto de vista clsico slo seran alternativas reales a la prisin aquellas que
supongan verdadera la eliminacin total de su imposicin o ejecucin.
7.- LA PENA DE LOCALIZACIN PERMANENTE.

-
Introducida por la LO 15/2003, de 25 de noviembre, sustituye al arresto de fin de semana.

En realidad se trata de dos penas privativas de libertad que no tenan por qu ser
excluyentes. Ambas morigeran el efecto de-socializador de la crcel o prisin y constituyen
restricciones a la libertad ambulatoria que pueden favorecer que el sujeto no vuelva a
cometer delitos. En realidad, en un CP mientras ms posibilidades tenga el juez podr
adecuar mejor a las circunstancias personales del autor atendiendo a su peligrosidad y,
sobre todo, a sus efectos resocializadores.
El art. 37 dispone que la localizacin permanente tendr una duracin de hasta 12 das. Su
cumplimiento obliga al penado a permanecer en su domicilio o en el lugar determinado por
el Juez o Tribunal. Podr cumplirse durante los sbados y domingos o de forma no
continuada.
La pena de localizacin permanente, al igual que el arresto de fin de semana debe ser
desarrollada en su ejecucin para que despliegue todos sus efectos. Especialmente
pensada para dar respuesta al delito de violencia domstica, tendr que adecuarse a todas
los tipos de delincuencia de nuestra sociedad. Adems, y esto es lo ms preocupante,
mientras la regulacin del arresto de fin de semana era bastante prolija (y segn la
Exposicin de motivos no tuvo aplicacin prctica), qu se puede esperar de la ejecucin
de una pena cuya regulacin es parca y limitada.
Destaca la escasa duracin de esta pena (hasta 12 das) lo cual supone que se aplicar
para supuestos muy leves, prcticamente slo faltas, con lo cual sus efectos son bastante
- 257 -
limitados. Mientras la pena de arresto de fines de semana poda ir hasta 24 fines de

semana, con lo cual, poda aplicarse a mayor cantidad de supuestos.
8.- VALORACIN POLTICO-CRIMINAL DEL SISTEMA DE PENAS DEL CP.

-
Como ya se ha dicho desde la primera edicin de este Manual, el sistema de penas de un

cdigo penal es el termmetro del talante democrtico o conciliador de su sociedad. Desde
esa premisa, las reformas ltimas introducidas en el ao 2003 demuestran claramente una
tendencia hacia el endurecimiento del sistema de penas como medida para hacer frente a
los problemas sociales del pas. El cmulo de reformas (204 artculos) constituyen pruebas
fehaciente de una Poltica Criminal que utiliza la sancin penal como primer recurso ante
los conflictos sociales (el Derecho Penal como prima ratio). A partir de una lnea de poltica
criminal antiterrorista de mano dura saludada por la opinin pblica que v en la amenaza
terrorista el primer peligro para su seguridad, se ha ido ampliando la tendencia de aumento
de penas y criminalizacin de nuevas conductas a supuestos que vienen a ser problemas
polticos que debe solucionar el Ejecutivo con instrumentos polticos y no con sanciones
penales. La propuesta de criminalizar la convocatoria de referendos o consultas populares
por parte de autoridades sin competencia para ello, es la muestra ms evidente de la
utilizacin del recurso penal con una pretensin (por cierto, ineficaz) de acallar las
aspiraciones soberanistas del sector nacionalista gobernante en el Pas Vasco. Esta
propuesta de reforma ha dado lugar a un pronunciamiento de ms de 60 penalistas
reunidos en Madrid el 28 de noviembre de 2003, donde se ha firmado un documento en el
que se denuncia la reintroduccin del delito poltico al criminalizar el debate poltico en el
CP. El documento afirma que so pretexto de una defensa de la Constitucin, se realiza
una lectura unilateral de la misma, que socava los cimientos del pluralismo poltico En el
mismo documento se llega a la siguiente conclusin: Un Gobierno que recurre al Derecho
Penal para solventar conflictos polticos, es un gobierno con vocacin totalitaria (El Pas,
29 de noviembre de 2003).
De otro lado, el sistema de penas del CP espaol est siendo contaminado por la poltica
criminal antiterrorista y la violencia domstica. El aumento general de penas, la aparicin
- 258 -
escondida de la cadena perpetua y la conceptualizacin de nuevas penas slo pensadas

para la violencia domstica demuestran que el legislador tiene bajo su punto de mira
focalizados esos dos delitos, olvidando que existen otros conflictos sociales, otros tipos de
delincuencia tambin relevantes, como los accidentes automovilsticos producidos por
imprudencias graves o los accidentes laborales, como ponen en evidencia en los ltimos
tiempos los medios de comunicacin.
-
Una Poltica Criminal centrada en la respuesta penal es una Poltica Criminal adems de
autoritaria, poco eficaz porque la pena no puede hacer frente a las diversas aristas del
conflicto social que subyace en los distintos tipos de delincuencia. Una Poltica Criminal
integral, esto es, con respuestas de diversa ndole, educativa, social, asistencial, poltica,
reglas de contencin, etc., es la nica posible en un Estado democrtico que pretende
seriamente atajar la delincuencia. La Poltica Criminal centrada en la pena produce una
espiral de violencia: al terror penal se responde con ms delincuencia y as sucesivamente,
como se est observando con el terrorismo, la inmigracin y la violencia domstica, los tres
principales tipos de delincuencia de nuestro pas que no estn siendo atajados
eficazmente.
Puede considerarse como el aspecto ms retrgrado de esta reforma la supresin del

arresto de fin de semana como alternativa al impago de la multa. Desaparece as una
posibilidad para el juez, de adecuar la pena a las circunstancias personales del culpable,
pero lo ms grave: queda como nica posibilidad al impago de multa la pena privativa de
libertad.
- 259 -
TEMA 23
LAS PENAS RESTRICTIVAS DE DERECHOS.
1.- LAS PENAS RESTRICTIVAS DE DERECHOS.

-
La nomenclatura del CP es penas privativas de derechos, pero en realidad no se trata de

privacin sino de restriccin.
El art. 39 CP establece que son penas privativas de derechos:

a) La inhabilitacin absoluta.
b) La inhabilitacin especial, que puede ser de: empleo o cargo pblico, profesin, oficio,
industria o comercio, u otras actividades determinadas en este Cdigo, o de los
derechos de patria potestad, tutela, guarda o curatela, derecho de sufragio pasivo o
de cualquier otro derecho.
c) La suspensin de empleo o cargo pblico.
d) La privacin del derecho de conducir vehculos a motor y ciclomotores.
e) La privacin del derecho a la tenencia y porte de armas.
f)
La privacin del derecho a residir en determinados lugares o acudir a ellos.
g) La prohibicin de aproximarse a la vctima o aquellos de sus familiares u otras

personas que determine el Juez o Tribunal.
h) La prohibicin de comunicarse con la vctima o con aquellos de sus familiares u otras
personas que determine el Juez o Tribunal.
i)
-
Los trabajos en beneficio de la comunidad.
Las penas privativas de derechos pueden preverse como principales o accesorias. Son
accesorias cuando la ley dispone que otras penas las llevan consigo.
2.- LA PENA DE INHABILITACIN PARA EMPLEO O CARGO PBLICO.

-
Hay dos clases:

a) inhabilitacin absoluta.
b) Inhabilitacin especial.
La pena de inhabilitacin absoluta produce la privacin definitiva de todos los honores,

empleos y cargos pblicos que tenga el penado, incluso los electivos. Produce, adems, la
incapacidad para obtener los mismos o cualesquiera otros honores, cargos o empleos
pblicos y la de ser elegido para cargos pblicos, durante el tiempo de la condena. (art. 41
CP). La privacin definitiva de todos los honores, empleos y cargos pblicos significa que
el sujeto pierde la condicin de funcionario pblico. Ahora, nada obsta que una vez
cumplida la condena y se produzca la cancelacin de sus antecedentes delictivos (art. 136
CP) el sujeto vuelva a obtener el empleo o cargo pblico va oposicin y eleccin.
Tiene una duracin de 6 meses a 20 aos, salvo lo que excepcionalmente dispongan otras
normas del cdigo. Debe hacerse constar expresamente en la sentencia los honores,
empleos y cargos concretos sobre los que recae la condena.
La pena de inhabilitacin especial para empleo o cargo pblico (art. 42 CP) consiste
tambin en la privacin del empleo o cargo pblico (pues, ello lo distingue de la
suspensin), pero se caracteriza por una mayor especificidad del objeto de la inhabilitacin,
que debe sealarse en la sentencia. Es tambin menos grave que la inhabilitacin absoluta
en cuanto a su duracin (3 meses a 20 aos, art. 40 CP). Puede tratarse de un cargo
pblico por adscripcin o por eleccin. Produce, adems, la incapacidad para obtener el
mismo u otros anlogos, durante el tiempo de la condena.
Tanto la inhabilitacin absoluta como la inhabilitacin especial son penas asociadas

normalmente a delitos de funcionarios pblicos o cometidos en el ejercicio de sus
funciones, esto es, de sujetos que han abusado del cargo pblico.
- 262 -
Tema 23.- Las penas restrictivas de derechos.
3.- LA SUSPENSIN DE EMPLEO O CARGO PBLICO.

- Consiste en la privacin del ejercicio del empleo o cargo pblico (art. 43 CP). Es, por lo
dems, la nica forma de suspensin de derechos contemplada en el CP como pena. No se
produce la extincin de la relacin de funcionario pblico, pues ste seguir disfrutando del
mismo, y podr ejercerlo una vez finalizado el tiempo de duracin de la pena. Tendr una
duracin de 3 meses a 6 aos (art. 40). Es una pena de menor gravedad que la inhabilitacin.
4.- OTRAS PENAS PRIVATIVAS DE DERECHOS.

-
El CP ha contemplado una serie de penas privativas de derechos, aparte de las clsicas

vinculadas a la restriccin del empleo o cargo pblico. Veamos cules son:
La inhabilitacin especial para el derecho de sufragio pasivo, priva al penado durante

el tiempo de la condena, del derecho a ser elegido para cargos pblicos (art. 44 CP),
normalmente vinculada a los delitos de funcionarios pblicos.
La inhabilitacin especial para profesin, oficio, industria o comercio o cualquier otro

derecho que debe concretarse y motivarse expresamente en la sentencia (art. 45 CP),
normalmente vinculada a delitos cometidos en el ejercicio de una profesin.
La inhabilitacin para el ejercicio de la patria potestad, tutela, curatela, guarda o

acogimiento, priva al sujeto del ejercicio de estos derechos durante el tiempo de la
condena (art. 46 CP), normalmente impuesta cuando las vctimas son menores y el autor a
abusado de la relacin que tiene con el menor para inflingirle un dao (maltratos,
violaciones, etc.). El juez podr acordar esta pena respecto de todos o de alguno de los
menores que estn a cargo del penado.
La privacin del derecho a conducir vehculos, inhabilitar al penado para el ejercicio

del derecho de conduccin durante el tiempo de la condena (art. 47 CP), asociada
normalmente a los delitos de conduccin temeraria o imprudente con resultados graves.
- 263 -
La privacin del derecho a la tenencia y porte de armas, durante el tiempo fijado en la

condena (art. 47 CP), normalmente impuesta cuando el arma ha sido el instrumento del
delito.
La privacin del derecho a residir o acudir a determinados lugares en que resida la

vctima o sus familiares (art. 48 CP), muy similar a la antigua pena de destierro.
La prohibicin de aproximarse a la vctima o a sus familiares (art. 48 CP). La reforma

de la LO 15/2003, de 25 de noviembre, extiende esta sancin estableciendo la prohibicin
de acercarse al domicilio de la vctima, a su lugar de trabajo y cualquier otro que sea
frecuentado por ella, quedando en suspenso el rgimen de visitas, comunicacin y estancia
que el juez civil hubiere establecido.
La prohibicin de comunicarse con la vctima o con sus familiares (art. 48 CP). Estas
tres ltimas penas estn normalmente vinculadas a delitos de maltratos fsicos a mujeres y
nios. Tambin se considera dentro de esta pena, la prohibicin de comunicarse por
cualquier medio de comunicacin o medio informtico o telemtico, contacto escrito, verbal
o visual. El legislador ha pretendido potenciar esta pena como herramienta para hacer
frente a los ndices alarmantes de maltratos y muertes a manos de sus compaeros de
mujeres, especialmente. Sin desdear la importancia de este tipo de instrumentos, parece
que la respuesta del Estado no deba de focalizarse en la pena, no tan eficaz, por cierto,
sino en una Poltica Criminal integral que aborde todos los conflictos subyacentes.
5.- EL TRABAJO EN BENEFICIO DE LA COMUNIDAD.

-
Es una de las novedades ms importantes del sistema de penas del CP de 1995,

contemplado como un sustitutivo a la pena privativa, pero con la reforma de la LO 15/2003,
de 25 de noviembre alcanza el rango justo de pena privativa de derechos.
Es una de las consideradas en Derecho Comparado como alternativa a la pena privativa de

libertad porque consiste en la prestacin de un trabajo de utilidad pblica por un tiempo
- 264 -
Tema 23.- Las penas restrictivas de derechos.
determinado (de 31 a 180 das, art. 33.3 k) CP), con claro fin resocializador. Es
considerada una pena privativa de derechos por las restricciones de libertades que supone
prestar un trabajo en condiciones de gratuidad.
-
El art. 49 CP y el RD 690/1996 de 26 de abril de 1996 establecen las condiciones en las

que puede imponerse:
a) No podr imponerse sin consentimiento del penado. Esta es una exigencia
lgicamente derivada de la prohibicin constitucional de trabajos forzados (art. 25.2
CE).
b) Su duracin diaria no podr exceder de 8 horas.
c) La ejecucin se desarrollar bajo el control del JVP.
d) No atentar a la dignidad del penado.
e) Ser facilitado por la Administracin.
f) Gozar de la prestacin a la seguridad social dispensada para los penados.
g) No se supeditar al logro de intereses econmicos.
h) Los Servicios Sociales Penitenciarios comunicarn al JVP las incidencias relevantes
de la ejecucin de la pena, los incumplimientos graves, para que en su caso, se
proceda a modificar las condiciones de cumplimiento o se proceda a denunciar por
quebrantamiento de condena.
Es importante resaltar que el trabajo en beneficio de la comunidad puede tener unas

posibilidades enormes como pena no privativa de libertad, por sus cualidades
resocializadoras de ordenar al individuo en su tiempo y sus hbitos de trabajo. El que el
penado se sienta til (ayudando a ancianos, discapacitados, menores, realizando labores
sociales, etc.), puede ser una buena manera de aumentar su autoestima y sus deseos de
llevar una vida sin delito.
- 265 -
TEMA 24
LA MULTA.
1.- LA MULTA.
-
Es la pena pecuniaria por excelencia y una de las alternativas a la pena privativa de

libertad ms utilizada. Es la pena ms impuesta en otras latitudes, especialmente en los
pases escandinavos y en Alemania, Francia o Italia, la cual paulatinamente va
sustituyendo a las penas privativas de libertad. Sus tradicionales cuestionamientos, como
el que es una pena que no incide igualmente para todos, van siendo paliados en
sociedades ms igualitarias, donde el bienestar ha alcanzado a grandes sectores de la
poblacin, como en los pases nombrados.
Sus efectos resocializadores se observan en que en s misma es una pena menos

inhumana y desocializante que la pena privativa de libertad, por lo que afecta al individuo
en su patrimonio, pero no en algo ms preciado como es la libertad. Adems, el pago de la
multa puede ayudar a solventar la reparacin civil a la vctima, por lo menos
indirectamente, y a los gastos de la Administracin de justicia.
Por otro lado, la falta de efectos preventivos de la multa, como uno de los inconvenientes
que se le ha atribuido histricamente, empieza a mitigarse en sociedades donde el valor
econmico est en alza.
Pinsese en una multa de trfico de 300 euros, muy frecuentes en las multas por excesos de
velocidad, quizs no tenga el efecto preventivo general deseado en la medida que la gente
piensa que a ella no la van a pillar, pero desde la primera vez que se le impone, tiene un
efecto preventivo especial ya que el sujeto intentar rebajar la velocidad para que no le vuelvan
a imponer otra.
-
Es verdad que para ciertos delitos, como los de tipo econmico, en los que se puede
enjugar el pago trasladando los costes al consumidar o dentro de la propia empresa, los
efectos preventivos de la multa no son del todo los deseados, pero las frmulas concebidas
para buscar una multa proporcional a las capacidades econmicas del reo, pueden mitigar,
en cierta manera, este inconveniente.
Un tema de reflexin es que la multa se impone en funcin de la capacidad econmica del reo,
pero no de la empresa, cuando hablamos de delitos cometidos en el mbito de una empresa,
como los delitos de prevencin de riesgos laborales, delitos societarios, etc. Esto es una
muestra ms de las dificultades de sancionar los delitos de empresa, en un sistema de
responsabilidad individual de tipo personal.
-
El CP actual concede un papel ms importante a la multa, contemplndola como pena

principal en muchos delitos y como sustitutivo de la pena privativa de libertad.
2.- SISTEMA DE REGULACIN DE LA MULTA EN EL CP.

-
El CP acoge el sistema de das-multa (art. 50.2 CP). Es un sistema de origen

escandinavo que se ha ido extendiendo por todas las legislaciones, porque precisamente
intenta mitigar los aspectos de desigualdad que significa imponer una pena pecuniaria a
personas de distinta capacidad econmica. Adems, al ser su fijacin en funcin de las
capacidades econmicas de cada reo, las posibilidades de impago son mucho menores,
que ha sido, por otro lado, otro de los problemas tradicionales de la multa.
Se trata de establecer una cuanta de la multa en funcin a las capacidades econmicas de

cada reo medidas por su patrimonio, ingresos, obligaciones, cargas familiares y las dems
circunstancias personales que ayuden a determinarls (art. 50.5 CP).
La determinacin de la multa, entonces, responde a dos aspectos distintos:

1) La extensin de la multa de acuerdo a gravedad del hecho cometido y a la
culpabilidad de su autor (como toda pena, por ciento), sirve para establecer el nmero de
cuotas diarias, semanales o mensuales de la multa, segn lo establezca convenientemente
el juez, pudiendo ser entre 10 das y 2 aos (art. 50.3 CP).
- 268 -
Tema 24.- La multa.
2) La cuanta de la misma tendr un mnimo de dos y un mximo de 400 euros. Se fijar

la duracin por meses o por aos, segn las posibilidades econmicas del reo, medidas
en funcin de sus circunstancias personales (art. 50.4CP).
-
La combinacin de estos dos primeros baremos, medidos cada uno por separado, permite
al juez establecer una multa ms acorde con las exigencias de igualdad. La extensin de la
multa permite establecer la misma pena a casos iguales, pero la cuanta de las cuotas
permiten establecer de manera personalizada la incidencia de la multa segn el sujeto.
Las ventajas del sistema das-multa acogida por el CP pueden resumirse en:
a) Es ms igualitaria.
b) Puede tener efectos preventivos especiales mayores, precisamente porque se
impone segn las circunstancias personales (una pena mayor a los poderosos y
una pena menor a los menos pudientes).
c) Es ms probable que se satisfaga. Menos probable el impago de multa,
precisamente tambin por su carcter igualitario.
2.1. La forma de pago de la multa.
El Tribunal determinar la forma de pago de la multa, bien de una vez o en los plazos que
se determinen. En este caso, el impago de uno de ellos determinar el vencimiento de los
restantes (art. 50.6 CP).
Si despus de la sentencia variase la situacin econmica del penado, el Juez podr

modificar tanto el importe como la forma de pago de la multa, excepcionalmente, tras la
debida comprobacin de la situacin (art. 50.6 CP). Se trata de mitigar las posibilidades de
impago de la multa que es la principal dificultad con que se enfrenta esta institucin.
El carcter temporal del pago de la multa puede tener un doble efecto: por un
lado, es beneficioso porque ayuda a aliviar el pago de la pena aplazndola en
el tiempo: pero por otro lado, esto tambin puede tener un efecto negativo, ya
- 269 -
que cuando se dilata en el tiempo puede cambiar la situacin del penado para
bien o para mal, con lo cual el efecto aflictivo de proporcionalidad a su
capacidad econmica desaparece y tambin puede ms fcilmente devenir el
impago de la misma.
-
En los supuestos de imposicin de pena de multa al administrador de hecho o de

derecho de una persona jurdica (art. 31 CP), sta ser responsable de manera directa y
solidaria con el mismo. Se cumple as con la aspiracin de no trasladar al administrador de
la sociedad toda la responsabilidad e incumbir por lo menos a la persona jurdica por cuya
cuenta actu.
2.2. La multa proporcional.

-
El art. 52 establece como excepcin al sistema das-multa, la multa proporcional al dao

causado, al valor del objeto del delito o al beneficio reportado por el mismo al autor. Fijada
de acuerdo a los lmites fijados por el CP para cada delito, tendr que tener en cuenta no
slo las circunstancias atenuantes y agravantes del hecho, sino principalmente la situacin
econmica del culpable.
Consideramos que los dos tipos de multa: das-multa y proporcional no son
excluyentes tal como lo plantea el CP (No obstante lo dispuesto en los
artculos anteriores...). La virtualidad del sistema das-multa, las ventajas para
el efecto preventivo-especial sobre su autor slo se pueden alcanzar
adecuando la multa a las circunstancias personales econmicas del culpable,
cuestin que es posible conjugando el factor de proporcionalidad con el dao
y con las propias posibilidades del autor, algo que debera darse en todo caso
de imposicin de multas.
3.- RESPONSABILIDAD PERSONAL SUBSIDIARIA POR IMPAGO DE MULTA.

-
Contemplada en el CP como pena privativa de libertad (art. 35 CP), en realidad es el

tradicional arresto sustitutorio por impago de la multa, cuando el penado no satisface la
multa voluntariamente o por va de apremio. Consistir en la sustitucin de un da de
- 270 -
Tema 24.- La multa.
privacin de libertad por cada 2 cuotas de das-multa no satisfechas (art. 53 CP).

Tratndose de faltas podr cumplirse mediante localizacin permanente.
-
La insolvencia (real, encubierta o buscada) del reo de multa es uno de los problemas ms
acuciantes de esta pena. Existen muchas argucias para que el penado se sustraiga del
cumplimiento de la misma (Por ejemplo, si el penado gana dinero negro que el juez no
puede computar). Sin embargo, se ha criticado fuertemente la salida que da el cdigo al
impago de multa porque precisamente consiste en la utilizacin de la pena privativa de
libertad, que era lo que se intentaba disminuir con la multa. Adems, supone nuevamente
una trato desigual de la multa porque el que la puede pagar no incurrir nunca en el
famoso arresto sustitutorio, mientras que el insolvente s.
Grandes discusiones ha suscitado en nuestro medio el conocido como arresto
sustitutorio, por las consideraciones antes dichas. Se cuestiona porque es una
reminiscencia de la prisin por deudas, consideradas inconstitucionales en
pases como Italia. El TC estableci en sentencia de 16.2.88 que no es una
previsin inconstitucional porque es una consecuencia subsidiario por el
incumplimiento de una norma general. En todo caso, recomend que la
responsabilidad subsidiaria se cumpliera con la ejecucin de otra pena no
privativa de libertad.
Para salvar estos inconvenientes de la responsabilidad personal subsidiaria por impago de

multa, el contemplarla como pena privativa de libertad permite la suspensin de la ejeucin
de la misma, conforme el art. 80.1 CP.
El art. 53.1 CP tambin permite que el arresto sustitutorio se sustituya por trabajo en
beneficio de la comunidad., convirtiendo cada da de privacin de libertad por una jornada
de trabajo.
En el caso de impago de la multa proporcional (art. 53.2 CP), el Juez o Tribunal podr
establecer la responsabilidad subsidiaria por impago de multa de acuerdo a su prudente
arbitrio. Tambin podr acordar con el penado que se cumpla mediante trabajos en
beneficio de la comunidad.
- 271 -
Esta responsabilidad subsidiaria no se impondr a los condenados a pena privativa de

libertad superior a cinco aos.
La modificacin de la LO 10/1993 que suprime el arresto de fin de semana, el cual era

considerado como alternativa al impago de multa, deja a los sujetos que se encuentren en
esta situacin a merced de la pena privativa de libertad pura y dura. As la multa, concebida
como alternativa a la pena privativa de libertad, deja de ser realmente una alternativa toda
vez que la posibilidad de impago mantiene latente la vigencia de la prisin. Quizs ste sea
uno de los aspectos ms retrgrados de esta reforma.
- 272 -
TEMA 25
LA DETERMINACIN DE LA PENA EN EL CP.
1.- LA DETERMINACIN DE LA PENA EN EL CP.

-
Este es uno de los temas ms sensibles, dentro del sistema de penas, a la Poltica Criminal
de un Estado determinado. La superacin absoluta de la discrecionalidad judicial propia de
la ideologa liberal, en la que el juez slo era un mero interlocutor de la ley (el juez es la
boca por la que habla el legislador), con clara supremaca del Poder Legislativo (y su
soberana popular), ha dado paso a un sistema de determinacin menos rgido, donde se le
da al juez cierto margen de maniobra para fijar la pena segn las circunstancias de la
comisin del delito.
Ha habido momentos en la historia de las penas en los que las penas
indeterminadas eran propuestas en base a fundamentaciones
positivistas, esto es, bajo la creencia que los delincuentes estaban
determinados para delinquir, entonces, el juez no poda a priori
establecer cundo haba superado el delincuente su peligrosidad y
haba que dejar en suspenso el fin del tratamiento. Esto, que ahora
parece inconcebible, ha estado vigente hasta bien entrado el siglo
XX, llegando a fundamentar los internamientos indeterminados de
sujetos asociales.
La superacin tambin del dogma de la neutralidad de la ley impone la determinacin de

ciertos mrgenes entre los cuales el juzgador puede fijar la pena.
El sistema de determinacin legal relativa, parece ser el ms acorde con las exigencias de
cierta discrecionalidad del juzgador, pero dentro de unos lmites legales (legalismo), segn
el cual la ley seala penas con mnimos y mximos, dentro de los cuales el juez puede
modular atendiendo a las circunstancias del caso concreto y de la responsabilidad personal
de su autor.
El CP establece para cada delito un marco penal genrico o pena abstracta entre un
mnimo y un mximo, y en la Parte General establece una serie de reglas que le
determinan al juzgador a la hora de establecer la pena correspondiente al caso concreto
(pena especfica).
Hay tres fases o tres momentos en los que se produce el proceso de individualizacin de la
pena, correspondiendo con las tres fases del sistema penal y con las teoras unitarias de
los fines de la pena.
a) Fase legislativa: El legislador establece para cada delito, como ya se ha dicho, un
marco legal genrico de mnimos y mximos, atendiendo a criterios de prevencin
general de acuerdo a la importancia de los bienes jurdicos en juego y a sus formas de
ataque. Adems, el CP espaol establece un sistema de atenuantes y agravantes
regladas, es decir, taxativamente establecidas (salvo la atenuante analgica), a las
que el juzgador, en el segundo momento, deber atender necesariamente. Adems,
estn las reglas de los concursos, participacin, grado de ejecucin del delito y de
puniblidad contempladas en el cdigo, que estn previstas legislativamente.
Existen otros modelos penales en los que las agravantes y
atenuantes no estn taxativamente sealadas, dando mayor
discrecionalidad al juez.
b) Fase judicial. Es el momento en el que el juez decide cul pena imponer dentro del
marco genrico legal, aplicando las reglas antes establecidas y que enseguida se
analizarn. Indudablemente en esta fase los criterios de prevencin general y
prevencin especial entran en juego. El juez elige la calidad de la pena, es decir qu
pena imponer cuando el cdigo prev dos clases de pena y el cuantum de la misma,
esto es, la extincin de la pena elegida, atendiendo a las circunstancias del delito y a la
culpabilidad del autor. Tambin tiene la posibilidad de aplicar alternativas a la pena
privativa de libertad como la suspensin de la ejecucin de la pena o los sustitutivos
penales atendiendo fundamentalmente a criterios resocializadores. Esto significa, que
- 274 -
dentro de los mrgenes legales el juez tiene una cierta discrecionalidad para atender a
los criterios de resocializacin del condenado.
c) Fase de ejecucin. Durante el proceso de cumplimiento o ejecucin de las penas, es
posible individualizarla atendiendo ms al proceso en que la pena se ejecuta, segn
las circunstancias personales del reo. Adems, de que contamos con un sistema
penitenciario basado en la individualizacin cientfica, es decir, un tratamiento que
debe responder a cada personalidad y circunstancias del penado, existen tres
instituciones que ayudan a adecuar la pena a cada individuo: los beneficios
penitenciarios, la progresin en el tratamiento y la libertad condicional.
2.- REGLAS DE DETERMINACIN DE LA PENA.

-
Con el anterior cdigo las reglas de determinacin de la pena eran tan complicadas que se
hablaba de una aritmtica penal o que los juzgadores tenan que realizar una suerte de
operaciones matemticas para llegar a establecer la pena concreta. El CP actual ha
simplificado enormemente este proceso sealando reglas ms simples y tambin se ha
simplificado mucho con la unificacin de la pena privativa de libertad como prisin.
La pena abstracta prevista en el CP corresponde a los autores por delitos consumados

(art. 61).
La generalidad de la Parte Especial establece un mnimo y un mximo de la pena prevista,

pero en algunos subtipos privilegiados o cualificados, el legislador establece que
corresponde la pena superior en grado o pena inferior en grado. Tambin lo establece de
acuerdo a las reglas concurrentes (tentativa, complicidad, agravantes, etc.) Veamos qu
significan estos trminos.
La pena superior en grado se formar partiendo de la cifra mxima sealada por la ley y
aumentado a sta la mitad de su cuanta, constituyendo la suma resultante su lmite
mximo. El lmite mnimo de la pena superior en grado ser el mximo de la pena sealada
por la ley, incrementado en un da o en da multa segn la naturaleza de la pena.
- 275 -
Ejemplo: El homicidio (art. 138) prev pena de prisin de 10 a 15 aos. El lmite mximo de
la pena superior en grado pasa a ser de 15 aos sumado a la mitad, esto es 15 + 7,5 = 22
aos y 6 meses. El lmite mnimo de la pena superior en grado del homicidio sera el lmite
mximo de la previsin legal, 15 aos + 1 da.
-
La pena inferior en grado se formar reduciendo la cifra mnima sealada por la ley en su
mitad, con lo cual se logra el lmite mnimo de la pena inferior en grado. El lmite mximo de
la pena inferior en grado ser el mnimo de la pena sealada por la ley, reducido en un da
o en un da multa segn la naturaleza de la pena.
Ejemplo: Con el mismo delito homicidio, si el mnimo previsto para este delito es 10 aos,
ste viene a ser el lmite mximo de la pena inferior en grado y el mnimo 1, esto es, 9
aos y 364 das. El lmite mnimo de la pena inferior en grado ser la mitad de 10, esto es,
5 aos.
En algunos casos el cdigo prev aumentar o disminuir la pena en su mitad superior en

grado o en su mitad inferior en grado. Analicemos en qu consisten:
Mitad superior: corresponde a la franja superior de la divisin entre dos de la pena

correspondiente (pena genrica o pena inferior o superior en grado).
Ejemplo, con el mismo delito de homicidio, la mitad superior es de 12 aos y seis meses a
15 aos.
Mitad inferior: corresponde a la franja inferior de la divisin entre dos de la pena

correspondiente (pena genrica o pena inferior o superior en grado).
Ejemplo, con el mismo delito de homicidio, la mitad inferior es de 10 a 12 aos y seis
meses.
En los casos en que aplicando estas reglas se rebasen lmites mximos establecidos por la
ley o los lmites mnimos, el cdigo prev las siguientes disposiciones:
- 276 -
Cuando la pena superior en grado excediese los lmites mximos fijados por el cdigo
(art. 76 CP), se proceder de la siguiente manera (art. 70.3 CP):
1) Si la pena determinada fuere la de prisin, la pena mxima ser de 30 aos.
2) Si la pena determinada fuere la inhabilitacin absoluta o especial, la pena mxima
ser de 30 aos.
3) Si fuere la suspensin de empleo o cargo pblico su duracin mxima ser 8 aos.
4) Tratndose de privacin del derecho de conducir vehculo a motor o ciclomotor la
duracin mxima ser de 15 aos.
5) Tratndose de la privacin del derecho a la tenencia y porte de armas la duracin
mxima ser de 20 aos.
6) Tratndose de privacin del derecho a residir en determinados lugares su duracin
mxima ser de 20 aos.
7) Tratndose de prohibicin de aproximarse a la vctima su duracin mxima ser de
20 aos.
8) Tratndose de prohibicin de comunicarse con la vctima su duracin mxima ser
de 20 aos.
9) Si fuere la multa su duracin mxima ser de 30 meses.
Cuando se trate de rebasar los lmites mnimos, el cdigo establece que el juez puede
sobrepasar las cuantas mnimas establecidas en la ley, con las siguientes salvedades (art.
71):
1) El rebajar por debajo del lmite mnimo la pena no supone la degradacin a falta.
Por ejemplo, el delito de lesiones seguir siendo delito aunque la pena impuesta est
por debajo del lmite mnimo.
2) Cuando se trate de imponer una pena inferior a 3 meses de prisin, sta ser
sustituida conforme a las reglas de sustitutivos, sin perjuicio de la suspensin de la
ejecucin de la pena.
- 277 -
Una vez que hemos visto como se procede a formar la pena superior o inferior en grado, la
mitad superior en grado o la mitad inferior en grado, vamos a proceder a analizar los
supuestos contemplados en el cdigo para aumentar o disminuir la previsin abstracta de
la pena.
Lo primero que hay que hacer es determinar si el hecho ha quedado en fase de tentativa y
el grado de participacin en el que el sujeto interviene.
a) Supuestos de tentativa.
En el caso de que el autor del delito no haya logrado la consumacin y el hecho se
quede en grado de tentativa, atendiendo al peligro inherente para el bien jurdico y al
grado de ejecucin, el juez deber imponer una pena inferior en uno o dos grados a la
sealada en la ley. Corresponde esta distinta graduacin a la tradicional divisin entre
tentativa acabada (frustracin) e inacabada (tentativa simple), segn el autor haya
logrado o no alcanzar su plan y puesto o no en peligro (art. 62).
Ejemplo: La tentativa de homicidio en la que se realizan todos los pasos encaminados
para su realizacin, pero finalmente no se produce por causas ajenas al autor
(tentativa acabada) supondra una pena de 7,5 aos a 10 y si fuese una tentativa
inacabada la pena sera de 5 a 7,5 aos.
b) Supuestos de participacin.
Segn el art. 63 CP se les impondr a los cmplices del delito consumado o intentado
la pena inferior en grado a la establecida en la ley para el delito consumado.
Ntese que esta rebaja de la pena slo se le podr aplicar al cmplice simple (art. 29)
porque el inductor y el cooperador necesario se le pena en nuestro cdigo la misma
pena que al autor (art. 28).
- 278 -
c) Concurrencia de circunstancias atenuantes:

- Cuando concurriese slo una circunstancia atenuante se aplicar la pena fijada en la
mitad inferior (art. 66.1).
Ejemplo: Un homicidio con confesin del culpable (art. 21.4) tendr que imponrsele de 10
a 12 aos y seis meses de prisin.
- Cuando concurriese dos o ms circunstancias atenuantes o una o varias muy
cualificadas, y no concurra agravante alguna, se aplicar la pena inferior en uno o dos
grados (art. 66.2).
Ejemplo: Un homicidio con confesin del culpable y con reparacin del dao (art. 21.5),
ser castigado con pena de 5 a 10 aos (rebajada en un grado) o con pena de 2 aos y
seis meses a 5 aos (rebajada en dos grados).
d) Concurrencia de circunstancias agravantes.

Cuando concurran una o dos circunstancias agravantes los jueces o tribunales
aplicarn la pena en su mitad superior a la establecida en la ley (art. 66.3).
Ejemplo: Un homicidio por motivos racistas (art. 22.4), la pena a imponer ser de 12,5
a 15 aos.
-
Cuando concurran ms de dos circunstancias agravantes y no concurra ninguna atenuante,

podrn aplicar la pena superior en grado en su mitad superior (art. 66.4).
Cuando concurra la agravante de reincidencia y el culpable sea reo habitual, esto es, el
culpable al delinquir haya sido condenado por tres delitos del mismo ttulo del CP, podrn
aplicar la pena superior en grado prevista por la Ley (art. 66.5).
- 279 -
Esta es una novedad introducida por la LO 11/2003, de 29 de

septiembre, de medidas concretas en materia de seguridad
ciudadana, violencia domstica e integracin social de los
extranjeros, que intenta endurecer las penas de los delincuentes
habituales.
-
Como es lgico, el CP prev (art. 67) que las anteriores reglas no se aplicarn cuando la
ley considere las agravantes o las atenuantes como elementos del tipo, ni las que sean
inherentes al delito que sin la concurrencia de ellas no podra imponerse.
Ejemplo: No cabe modificar la previsin abstracta de la pena de un delito de funcionario pblico

cuancurriendo la agravante de prevalerse del carcter pblico que tenga el culpable (art. 22.7).
e) Ausencia de circunstancias modificativas o concurrencia de agravante y
atenuante.
Cuando no concurriesen circunstancias atenuantes ni agravantes los jueces
individualizarn la pena imponiendo la sealada en la ley en la extensin adecuada a
las circunstancias personales del autor y a la gravedad del hecho cometido (art. 66.6).
La redaccin de la presente regla permite asimilar la no
concurrencia de circunstancias con la concurrencia de una
agravante y una atenuante; es decir, una compensacin,
pero razonada por el juez, no de tipo matemtico, valorando
en cada caso el juzgador las circunstancias dentro del
marco legal.
-
Cuando concurran atenuantes y agravantes el CP tambin propone una compensacin de

las mismas. En el caso de persistir el fundamento cualificado de atenuacin se aplicar la
pena inferior en grado. Si se mantiene el fundamento cualificado de agravacin se aplicar
la pena en su mitad superior.
- 280 -
El art. 65 prev que las circunstancias agravantes o atenuantes de tipo personal (que
consistan en la disposicin moral del delincuente, en sus relaciones particulares con el
ofendido o en otra causa personal) servirn para agravar o atenuar la responsabilidad slo
de aquellos en quienes concurran. Lo mismo ocurrir con las circunstancias que consistan
en la ejecucin material del hecho o en los medios empleados para realizarla, slo
afectarn a quienes hayan tenido conocimiento de ellas en el momento de la accin o de
su cooperacin para el delito.
El art. 65.3 CP regula la determinacin de la pena de los partcipes extraneus en los

delitos especiales. Esto es, cuando en el inductor, el cooperador necesario o el cmplice
no concurran las condiciones especiales que requiere el tipo penal, se le impondr la pena
inferior en grado a la sealada por la Ley para la infraccin consumada o intentada, en su
caso.
Ejemplo: el cmplice de un delito de prevaricacin del art. 446 de CP que contempla una pena
de 1 a 4 aos, tendr una pena de 6 meses a 364 das de prisin.
Vid. el tema de la comunicabilidad de las circunstancias.
f)
Casos de concursos.
1. Concurso real: se le impondr la suma de los delitos correspondientes (art. 73
CP).
Es el principio de acumulacin material. Cuando las penas impuestas al penado
no puedan ser impuestas simultneamente se observar lo dispuesto en los arts.
75 (cumplimiento sucesivo de las penas en orden de mayor a menor gravedad) y
76 (reglas del mximo de cumplimiento efectivo de las penas, que se analizar
ms adelante).
2. Concurso ideal: cuando un solo hecho constituya dos o ms infracciones, o
cuando una sea medio necesario para cometer la otra (concurso medial), se
aplicar en su mitad superior la pena prevista para el delito ms grave , sin que
- 281 -
pueda exceder de la que represente la suma de las mismas si se consideraran por

separado (concurso real) (art. 77).
Ejemplo: Unas lesiones graves seguidas de muerte de la vctima, puede apreciarse como
concurso ideal donde se tomar como referencia la pena del homicidio en su mitad superior es
decir de 12 aos y seis meses a 15 aos.
3. Delito continuado: el que en ejecucin de un plan preconcebido o aprovechando
idntica ocasin, realice una pluralidad de acciones, infringiendo el mismo
precepto legal, ser castigado con la pena sealada para la infraccin ms grave
en su mitad superior, pudiendo llegar a imponerse la pena en su grado superior en
su mitad inferior, atendiendo a las circunstancias del delito.
Como puede verse la regla del delito continuado es similar al del concurso ideal, simplemente
que se tratara de un claro concurso real, que por la homogeneidad del bien jurdico protegido
se recomienda un tratamiento de concurso ideal (art. 74.1)
4. Delito masa: cuando se trata de un delito continuado pero contra el patrimonio, se
impondr la pena atendiendo al perjuicio total causado. Es decir, se suman las
cantidades hurtadas o estafadas. En estos casos se impondr la pena superior en
uno o dos grados (art. 74.2). Cuando se trate de delitos contra el honor o la
libertad sexual, el juez atender a la naturaleza del hecho para apreciar o no la
continuidad delictiva (art. 74.3).
g) Supuestos especiales.
- Como es lgico todas estas reglas de determinacin de la pena vienen determinadas
para graduar la pena privativa de libertad. Sin embargo, existen otras penas en el
catlogo del CP y reglas para supuestos especiales. Vemoslas.
-
Casos de multa. El art. 52.2 establece que en estos casos se produce

una cohabitacin entre el sistema de das-multa y el de la multa
proporcional, pues adems de tener en cuenta la extensin de la misma
prevista en el CP de acuerdo a las circunstancias agravantes y
- 282 -
atenuantes concurrentes, tendr que tener en cuenta la situacin

econmica del culpable.
-
Faltas. En estos casos los jueces apreciarn las circunstancias del caso
y del culpable, sin ajustarse a las reglas del art. 61 a 72 (art. 638 CP).
h) Reglas sobre cumplimiento efectivo o ntegro de las penas.

-
El CP de 1995 atendiendo a la gran alarma social -cuya caja de resonancia son los medios
de comunicacin- que suscitaba que sujetos a los que se impona penas largas privativas
de libertad por los efectos de la acumulacin del concurso real, luego salan en libertad
condicional cumpliendo solo algunos aos en base a los beneficios penitenciarios, ha
dispuesto unas reglas inusitadas sobre cumplimiento efectivo de las penas.
Se trata de reglas para la determinacin de la pena que se inclinan claramente por los fines
de prevencin general en desmedro de los fines de prevencin especial.
El art. 76 dispone, que una vez aplicadas las reglas antes vistas la condena del culpable no
podr exceder del triple del tiempo que le correspondera imponindole la pena ms grave
en que haya incurrido y, en todo caso no podr exceder de 20 aos. Este lmite se
excepta.
1. A 25 aos cuando el sujeto est condenado por dos o ms delitos y alguno de ellos
tenga previsto penas de prisin de hasta 20 aos.
2. A 30 aos cuando el sujeto est condenado por dos o ms delitos y alguno de ellos
tenga previsto penas de prisin superior a 20 aos.
3. A 40 aos cuando el sujeto haya sido condenado por dos o ms delitos y al menos dos
de ellos estn castigados con pena de prisin superior a veinte aos.
4. A 40 aos cuando el sujeto haya sido condenado por dos o ms delitos de terrorismo.
La ley dispone que esta regla se aplicar aunque se haya impuesto en distintos
procesos, si los hechos por su conexin pudieran haberse enjuiciado en uno solo.
- 283 -
Mayor atencin llama la regla del art. 78. Si a resultas de las reglas del art. 76.1 la pena
mxima resultase inferior a la mitad de la suma total de las impuestas, el Juez o Tribunal,
podr acordar motivadamente que los beneficios penitenciarios, los permisos de salida, la
clasificacin en tercer grado y el cmputo del tiempo para la libertad condicional se
empiece a contar a partir de la totalidad de las penas impuestas.
Ejemplo: Si por la suma de penas (concurso real de delitos) le corresponden al sujeto una pena
de 125 aos, los beneficios penitenciarios, los permisos de salida, la clasificacin en tercer
grado, ni el cmputo de las 2/3 partes para la libertad condicional se podr contar desde los 30
aos como sera lo que corresponde a la regla del art. 76, sino desde los 125 aos.
- Como ya se ha dicho, de acuerdo al mandato constitucional de orientacin de las penas
privativas de libertad hacia la resocializacin este precepto resulta inconstitucional desde que
una pena mayor de 15 aos ya no es resocializadora y menos an esta cadena perpetua
encubierta como la introducida por el art. 78. Es verdad que la opinin pblica quiere que el
cumplimiento efectivo de las penas se acerque a lo que decide el juez en la sentencia para un
mejor efecto preventivo general (el sujeto sabe que se le impone tal pena y debe cumplirla sin
pensar en rebajas). Pero tambin es cierto que exacerbaciones de la ley penal como estas no
tienen grandes efectos en la delincuencia ms peligrosa como se puede observar hasta hoy.
Tenemos penas ms efectivas y la delincuencia igualmente crece. Entonces, no se trata de
aumentar las penas, sino de realizar polticas criminales integrales para el tratamiento de los
delitos.
- 284 -
TEMA 26
LAS MEDIDAS DE SEGURIDAD.
1.- LAS MEDIDAS DE SEGURIDAD.

-
Otra consecuencia del delito aparte de la pena es la medida de seguridad, pero cuyo
fundamento no es la culpabilidad del autor como en la pena sino la peligrosidad del
mismo. As la pena se impone a los sujetos culpables y la medida de seguridad a los no
culpables.
Adems, mientras la pena est orientada a la prevencin general, las medidas de

seguridad se orientan decididamente a la prevencin especial.
Histricamente las medidas se seguridad surgen con el Positivismo criminolgica que

propugna que los delincuentes son sujetos determinados para delinquir por sus
caractersticas fisiolgicas (Lombroso) o por sus caractersticas sociales (Ferri). En todo
caso, esta corriente ha influenciado sobre manera los cdigos penales desde finales del
siglo XIX introduciendo el dualismo en la reaccin penal.
La fundamentacin en la peligrosidad criminal del sujeto (pronstico de que en el futuro

cometer delitos) lleg a exacerbarse incluso para sujetos que no haban cometido ningn
delito (peligrosidad social), fundamentando el tratamiento preventivo para ellos (medidas
de seguridad pre-delictuales), que se incorporaron a las legislaciones mediante Leyes de
peligrosidad social o leyes de vagos y maleantes. En Espaa, deben citarse la Ley de
vagos y maleantes de la Repblica (1935) y la Ley de Peligrosidad y rehabilitacin social
de 1970 vigente hasta 1995, pero declarada inconstitucional por el TC en 1984.
El peligrosismo como corriente exacerbada del fundamento del tratamiento o de la

prevencin especial, puede llevar a argumentar excesos como los cometidos en el Tercer
Reich alemn en el que se exterminaron a millones de personas por tener unas

caractersticas fsicas consideradas peligrosas para el pueblo alemn.
Se recomienda leer. Edmund Mezger y su tiempo. Un estudio sobre el Derecho Penal del
nacionalsocialismo, de Muoz Conde, Tirant lo Blanch, 2002.
-
La fundamentacin en la peligrosidad y el carcter indeterminado de las medidas de

tratamiento dieron lugar a lo que se denomin el fraude de etiquetas, es decir, va
medidas de seguridad se poda imponer a los sujetos sanciones ms gravosas que las
propias penas.
La peligrosidad criminal como fundamento de la medida de seguridad, es un concepto

indeterminado difcil de llenar sin caer en cierto grado de inseguridad. Si bien se parte de la
comisin del delito cometido (sino estaramos ante la peligrosidad social, prohibida en
nuestro ordenamiento), el pronstico de que en el futuro el sujeto pueda cometer nuevos
delitos slo lo puede hacer Dios (si creemos en l, o nadie si no lo creemos). Es decir, se
puede realizar un pronstico, pero ste no puede ser de absoluta fiabilidad porque la
conducta humana es impredecible. La determinacin de la peligrosidad criminal significa un
gran arbitrio para el juzgador, impropio de un ordenamiento que pretenda regirse slo por
el Derecho. En la realidad, el juzgador tendr que indagar en la conduccin de vida, en
caracteres personales del sujeto, proceder que ms lo acerca a un Derecho Penal de autor,
que a un Derecho Penal del hecho.
2.- LAS MEDIDAS DE SEGURIDAD EN EL CP.

-
El CP de 1995 realiza una importante renovacin de las disposiciones en materia de

medidas de seguridad. Sustradas mucho tiempo de los principios que tradicionalmente
fueron ideados para las penas, en la realidad las medidas de seguridad podan significar un
agravamiento sustancial de la sancin para el sujeto al que se le impona. La
indeterminacin de los lmites de la intervencin estaban aceptados dentro de cnones
positivistas, como ya se ha visto: si las medidas de seguridad (tratamiento) eran necesarias
- 286 -
hasta lograr que el sujeto ya no sea peligroso, no exista lmites en su ejecucin, pues se
sabe que hay sujetos cuya enfermedad mental es incurable.
-
Por eso el legislador del 95 se ha ocupado de trasladar los principios lmites de la pena al
mbito de las medidas de seguridad. Veamos cules son estos principios de aplicacin
de las medidas de seguridad.
1. Principio de legalidad: las medidas de seguridad admisibles en nuestro ordenamiento
son las que se realizan despus de la comisin de un delito (nunca antes, pues seran
medidas de seguridad pre-delictuales), por mor del principio de legalidad: no hay
sancin si es que el hecho no est antes tipificado en una ley. El art. 6.1 dice: Las
medidas de seguridad se fundamentan en la peligrosidad criminal del sujeto al que se
impongan, exteriorizada en la comisin de un hecho previsto como delito. Adems el
art. 95.1 establece como requisito para imponer una medida se seguridad: Que el
sujeto haya cometido un hecho previsto como delito. Esta es una muestra tambin, de
la independencia de dos elementos fundamentales del delito: injusto y culpabilidad. Se
puede cometer un delito pero no ser culpable. Como sucede con los enfermos
mentales y los menores.
2. Pronstico de peligrosidad criminal. El fundamento de las medidas de seguridad
est en la peligrosidad criminal, como ya se sostenido. El art. 95.2 dice: Que del
hecho y de las circunstancias personales del sujeto pueda deducirse un pronstico de
comportamiento futuro que revele la probabilidad de comisin de nuevos delitos. Es
decir, que no basta con que el sujeto est dentro de los supuestos de inimputabilidad
(art. 20.1, 2 y 3), sino que el juzgador tendr motivar la aplicacin de la medida de
seguridad teniendo como base el comportamiento que ha realizado y la probabilidad
que en el futuro vuelva a realizar (avances en el tratamiento).
3. Proporcionalidad de la medida. Si la proporcionalidad de las penas tiene como base
el delito cometido, la medida de seguridad como est vinculada a la peligrosidad del
sujeto, en tanto se mantenga, no podra tener lmites, por lo que era difcil hablar de
proporcional. El art. 6.2 contiene una disposicin para contener esta indeterminacin:
Las medidas de seguridad no pueden resultar ni ms gravosas, ni de mayor duracin
- 287 -
que la pena abstractamente aplicable al delito cometido, ni exceder el lmite necesario

para prevenir la peligrosidad del autor. La norma debe entenderse as: En tanto el
fundamento de la medida de seguridad es la peligrosidad del sujeto ste es el lmite
proporcional de la medida de intervencin; en todo caso, el lmite mximo es la pena
abstracta que le hubiere correspondido de ser considerado culpable.
Esta disposicin ha sido cuestionada porque el lmite de la pena no
puede servir de base para las medidas de seguridad en tanto
responden a fundamentos totalmente distintos, mientras la pena lo
hace a planteamientos preventivo-generales, la medida de seguridad
lo hace a planteamientos preventivo-especiales. Sin embargo, no
existe otra forma cierta de limitarlas, como no sea la cantidad de
pena prevista para el delito cometida, cualquier otra referencia
hubiera supuesto una mayor indeterminacin a lo que ya supone el
estado peligroso.
4. Se impone a los sujetos no culpables. En principio las medidas de seguridad estn

ideadas para sujetos no culpables o inimputables: anomala mental (art. 20.1),
intoxicacin plena por abuso de alcohol o drogas (art. 20.2) y alteracin de la
percepcin (art. 20.3). Sin embargo, hay casos de semiinimputabilidad en los que las
anteriores eximentes concurren de manera incompleta (art. 21.1). Veamos cmo
funcionan las medidas de seguridad en ambos casos.
1) Supuestos de inimputabilidad. En estos casos se le impone al sujeto directamente
la medida de seguridad.
2) Las medidas de seguridad pueden ser privativas de libertad (art. 96.2):
1 El internamiento en centro psiquitrico.
2 El internamiento en centro de deshabituacin.
3 El internamiento en centro educativo especial.
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Medidas no privativas de libertad (art. 96.3 CP).

1 La inhabilitacin profesional.
2 La expulsin del territorio nacional de extranjeros no residentes
legalmente en Espaa.
3 La obligacin de residir en un lugar determinado.
4 La prohibicin de residir en el lugar o territorio que se designe.
5 La prohibicin de acudir a determinados lugares.
6 La custodia familiar.
7 La privacin del derecho a conducir vehculos a motor o ciclomotor.
8 La privacin del derecho a la tenencia y porte de armas.
9 La prohibicin de aproximarse a la vctima o sus familiares.
10 La prohibicin de comunicarse con la vctima o sus familiares.
11 El sometimiento a tratamiento externo.
12 El sometimiento a programas de tipo formativo, cultural, educativo,
educacin sexual u otros similares.
3) Las medidas se seguridad privativas de libertad estn reguladas por la LGP y es el
JVP quien dispone sobre su ejecucin, suspensin, cese o sustitucin (art. 97).
4) Supuestos de semiinimiputabilidad. Cuando un sujeto es semiinimputable y
concurre peligrosidad criminal (Por ejemplo: un delincuente que comete un delito
en estado de intoxicacin por drogas, pero no llega su estado a considerarse
como intoxicacin plena), el juez o Tribunal podr imponer pena y medida de
seguridad. Es lo que se denomina en la doctrina sistema vicarial. En estos casos
(art. 99) primero se impone la medida de seguridad, el tratamiento encaminado
para la resocializacin. Una vez cumplida la medida de seguridad el juez o
Tribunal decidir, de acuerdo a los avances del tratamiento si el sujeto cumple la
pena (por el tiempo restante que se haya dispuesto) o se suspende su ejecucin.
-
En el caso de los menores, la Ley de Responsabilidad penal del menor, LO 5/2000 de 12

de enero, ha dispuesto una serie de medidas que no son propiamente medidas de
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seguridad, pues son sanciones formalmente penal, pero de naturaleza educativa, es decir,
sus fundamentos son preventivo-generales, pero sobre todo, preventivo especiales e
intentan ser respuestas especialmente adecuadas a la delincuencia de menores.
-
En el caso de extranjeros, el art. 108 dispone que si el inimputable no reside legalmente

en Espaa, el juez o Tribunal acordar la expulsin del territorio nacional como sustitutiva
de la medida de seguridad. Excepcionalmente y de forma motivada podr cumplirla en
Espaa. La expulsin as acordada llevar consigo el archivo de cualquier procedimiento
de autorizacin para residir o trabajar en Espaa. Es otra muestra ms de la Poltica
Criminal de mano dura frente a la inmigracin y de confusin de las instituciones penales
por parte del legislador, pues esta regla se mezclan: medidas de seguridad para
extranjeros, sustitutivos penales y expulsin como tratamiento. Es decir, un totum
revolutum.
- 290 -
TEMA 27
LA RESPONSABILIDAD CIVIL.
1.- LA RESPONSABILIDAD CIVIL DERIVADA DEL DELITO.

-
De la comisin de un delito no slo se deriva responsabilidad penal, sino tambin

responsabilidad civil. Es decir, al lado de la imposicin de una consecuencia jurdica, pena
o medida de seguridad, el sujeto tambin es responsable civilmente de los daos
ocasionados a la vctima y a otros perjudicados.
Se trata de un tipo de responsabilidad claramente de naturaleza civil, pues no tiene

carcter social, aflictivo ni preventivo como la pena sino simplemente reparatorio y se rige
por reglas distintas a las penales. Veamos las diferencias ms importantes:
1. La responsabilidad civil no es personal, como s lo es la pena. Es decir no es
obligacin personal del autor del delito, sino que puede trasmitirse a terceros
civilmente responsables, puede ser, entonces, satisfecha por otras personas. As, el
art. 120 establece las personas que son responsables civiles subsidiarios. Por ejemplo:
el Estado en los delitos de funcionarios pblicos, o las personas jurdicas en delitos
cometidos en el mbito de empresas.
2. La responsabilidad civil no es proporcional al delito cometido, sino a los daos y
perjuicios que cause a la vctima y a sus familiares. Y es que la responsabilidad civil
comprende (art. 110): 1) la restitucin de la cosa cuando ello es posible; 2) la
reparacin del dao por parte del culpable (art. 112); 3) La indemnizacin de perjuicios
materiales y morales.
3. La responsabilidad civil es independiente de la responsabilidad penal. Esta
afirmacin hay que matizar. Si bien la responsabilidad civil se deriva de la comisin del
delito, puede haber supuestos en los que hay responsabilidad penal pero no hay
responsabilidad civil (Por ejemplo: delitos en grado de tentiva que no llegan a causar
daos), pero tambin puede haber responsabilidad civil sin responsabilidad penal
(Por ejemplo, en el caso de los menores que no son responsabilidad penalmente
segn este cdigo, pero si hay responsabilidad civil de sus padres por los daos que
causen (art. 120.1).
4. La responsabilidad civil es asegurable, mientras claro, la responsabilidad penal no
lo es de ninguna manera. Esto es importante a los efectos de delitos vinculados con
accidentes de trfico, laborales, etc.
2.- LA REPARACIN CIVIL COMO TERCERA VA.

-
ltimamente se discute, sobre todo por influencia de la Victimologa o disciplina que se

preocupa de la vctima, si la reparacin del dao a la vctima podra constituir en el futuro
una tercera consecuencia jurdica del delito, a los efectos de potenciar medidas
resarcitorias del dao causado por el delito. Se intenta que la reparacin del dao tenga
efectos directos en la determinacin de la responsabilidad penal del sujeto.
Esta lnea de poltica criminal ha sido seguida muy tmidamente por el cdigo cuando
contempla la atenuante del art. 21.5: La de haber procedido el culpable a reparar el dao
causado a la vctima....
Pese a tener seguidores de mucho peso cientfico como el Profesor Roxin, puede
observarse serios inconvenientes en esta orientacin del sistema de penas, pues podra
confundir los fines preventivos de la pena con los resarcitorios de la responsabilidad civil.
Adems, est la posible vulneracin del principio de igualdad: no sera igual compensar a
una persona pudiente que a otra que no lo es.
En todo caso, es importante seguir introduciendo criterios cercanos a los intereses de la

vctima en el sistema penal, pues s es cierto que han sido las grandes olvidadas en el
sistema de responsabilidad penal; pero otorgarles la posibilidad de decidir en ltimas sobre
la responsabilidad del autor puede pervertir los fines sociales preventivos de la pena.
- 292 -
Tema 27.- La responsabilidad civil.
Preferible es pensar en medios de resolucin de los conflictos extrapenales como la

mediacin.
3.- LAS COSTAS PROCESALES.

-
Aunque para algunos sera otra consecuencia del delito, se trata de una institucin
procesal. Se trata de los gastos generados por el proceso penal, que segn el art. 123 CP
tambin recaen en el sujeto responsable del delito, en el condenado.
El art. 124 CP establece que las costas procesales comprenden: los derechos e
indemnizaciones ocasionadas por las actuaciones judiciales, y los honorarios de los
abogados de la acusacin particular en los delitos perseguibles a instancia de parte. Por su
parte el art. 241 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal establece que el contenido de las
costas consiste en: 1) el reintegro del papel sellado empleado en la causa. 2) pago de los
derechos de arancel. 3) honorarios devengados de abogados y peritos. 4) indemnizaciones
correspondientes a los testigos.
- 293 -
TEMA 28
OTRAS CONSECUENCIAS DEL DELITO
1.- LAS CONSECUENCIAS ACCESORIAS.

-
El CP de 1995 incorpora en el catlogo de consecuencias unas medidas difcilmente

clasificables como pena o medidas de seguridad, por lo que a fin de soslayar su naturaleza,
el legislador ha denominado como consecuencias accesorias.
Se trata de dos tipos de medidas que pueden clasificarse de la siguiente manera:

1.1. El comiso (arts. 127 y 128). Medida ya contemplada en el CP anterior, sobre todo
vinculada a los delitos de trficos ilcitos, era considerada como pena pecuniaria. El fin
del comiso es evitar el enriquecimiento ilcito de las personas y organizaciones que
realizan este tipo delitos afectando a los efectos y los instrumentos del delito y las
ganancias obtenidas ilcitamente. Se impone, entonces, en los delitos dolosos y no en
los imprudentes.
El art. 127.2 dispone que cuando no sea posible el comiso de los bienes que sirvieron
para ejecutar o preparar el delito o las ganancias obtenidas ilcitamente, se acordar el
comiso por un valor equivalente de otros bienes que pertenezcan a los criminales
responsables del hecho.
El art. 127.3 establece que se podr acordar el comiso an cuando no se imponga a
alguna persona por estar exenta de responsabilidad criminal.
El art. 127.4 establece que los bienes decomisados se vendern aplicando su producto
a cubrir las responsabilidades civiles del penado.
1.2. Consecuencias accesorias aplicables a las personas jurdicas (art. 129). Se trata
de una serie de medidas aplicables directamente a las personas jurdicas, en los
delitos previstos por la ley en los que se utilice la cobertura de las mismas para
favorecerlos. Algunas son de extraordinaria gravedad, como la del art. 129 b) de
disolucin de la sociedad, asociacin o fundacin, por lo que debera existir criterios

claros de aplicacin. No obstante, no existiendo acuerdo sobre su naturaleza penal o
administrativa, por negarse la punibilidad de las personas jurdicas de manera
mayoritaria en el mbito doctrinario, tampoco hay acuerdo sobre si se requiere
previamente la imposicin de una pena o no. De acuerdo a la nomenclatura
accesoria, mayoritariamente se ha interpretado que s es requisito previamente la
imposicin de una pena (tambin lo ha hecho la escasa jurisprudencia), pero si
atendemos a los criterios de prevencin especial que se pregonan (art. 129.3: Las
consecuencias accesorias previstas en este artculo estarn orientadas a prevenir la
continuidad en la actividad delitiva y los efectos de la misma) y a que materialmente
constituyen privaciones de bienes jurdicos, materialmente se asemejaran mucho a
una pena y adems, slo surtiran sus efectos preventivos independizndola de la
responsabilidad penal individual, toda vez que este es el escollo ms grande en los
delitos cometidos en el mbito de empresas.
-
La discusin sobre la naturaleza jurdica de las consecuencias accesorias no est siendo

fructfera. Mientras los acadmicos discutimos qu son, la criminalidad organizada crece
aprovechando la libertad de mercado y los desarrollos de la tecnologa de la informacin,
alindose con la criminalidad empresarial. La necesidad de establecer sanciones a las
propias personas jurdicas no es slo de tipo polticocriminal, pues tambin lo es de tipo
dogmtico si entendemos un Derecho Penal abierto a las necesidades sociales.
2.- EXTINCIN DE LA RESPONSABILIDAD CRIMINAL. LA PRESCRIPCIN.

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La responsabilidad penal no es eterna. Existen causas que extinguen el deber del

ciudadano de responder con una pena por el delito cometido. El CP lo contempla en el art.
130 y son las siguientes: muerte del reo, cumplimiento de la condena, remisin definitiva de
la pena conforme al art. 85.2, indulto, perdn del ofendido cuando la ley lo prevea,
prescripcin del delito y prescripcin de la pena. Las dos primeras son obvias por el
carcter personal de la pena y porque una vez satisfecha se tiene que extinguir la
responsabilidad penal; ms bien vamos a analizar someramente el indulto y el perdn del
ofendido, para detenernos ms en la preinscripcin.
- 296 -
El indulto es el derecho de gracia que histricamente han tenido los gobernantes. Puede
ser utilizado para corregir errores judiciales, rehabilitar al condenado o templar el excesivo
rigor de las penas
ltimamente han dado mucho que hablar los indultos de magistrados,
polticos o empresarios cercanos al poder, pues no parecen responder a los
tres supuestos antes dichos. Por eso se discute si sta no es una
reminiscencia desdeable de los poderes absolutos, impropio de un Estado
de Derecho.
El perdn del ofendido. Con el CP el perdn del ofendido extingua la responsabilidad

penal de los delitos perseguibles a instancia de parte, el CP de 1995, art. 130.4 limita su
ejercicio a los casos que expresamente lo prevea (Ejemplo: delito de calumnia e injurias,
art. 215.3). Debe ser expreso e incondicionado y debe darse antes de que se haya dado la
ejecucin de la pena impuesta.
La prescripcin: puede ser del delito o la medida de seguridad, o de la pena. En ambos

casos se trata del transcurso del tiempo que hacen inviable la persecucin penal, por varias
causas: porque desaparece la necesidad preventiva de la pena (fundamento material),
porque se presentan mayores dificultades en la recoleccin de pruebas (fundamento
procesal). Es decir, transcurrido un tiempo considerable ya no es posible perseguir el delito
ni la pena porque se considera que a la sociedad ya no le surtira el efecto preventivogeneral ni al sujeto le servira para resocializarse (falta de necesidad de pena) y adems,
porque su procesamiento planteara dificultades probatorias derivadas de la lejana del
delito imputado. El art. 131 contempla los plazos de prescripcin de las penas.
Es importante sealar que el art. 131.4 seala que los delitos de lesa humanidad, los
crmenes de guerra y de genocidio no prescribir en ningn caso por tratarse todos de
delitos contra el carcter universal de los derechos humanos.
- 297 -
3.- CANCELACIN DE ANTECEDENTES DELICTIVOS.

-
Cuando se impone una pena al reo sta se inscribe en el Registro Central de Penados y
Rebeldes. Este proceder que sin duda tiene un efecto estigmatizante, tiene la funcin de
comprobar el cumplimiento de las penas a los efectos del cambio de su situacin y sobre
todo de la reincidencia. Tambin sirve para comprobar si estamos ante un reo habitual
(art. 94: los que hubieren cometido tres o ms delitos de los comprendidos en un mismo
captulo, en un plazo no superior a 5 aos, y hayan sido condenados por ello).
Se ha criticado mucho esta disposicin porque supone un obstculo a la
reinsercin. La situacin de poseer antecedentes penales dificulta la
integracin del penado pues no ser fcil por ejemplo que encuentre un
puesto de trabajo.
Para que estos efectos negativos de los antecedentes penales no desplieguen sus efectos
sine die, se dispone la cancelacin de los antecedentes penales, es lo que
anteriormente se conoca con el nombre de rehabilitacin. Esto se produce una vez
cumplida la pena y satisfechas las responsabilidades civiles (art. 136 1 y 1), luego de
transcurrido un tiempo determinado por la ley (art. 136.1 2).
La misma cancelacin de la anotacin corresponde cuando se trate de medidas de

seguridad (art. 137).
- 298 -
TEMA 29
LA EJECUCIN DE LA PENA PRIVATIVA DE LIBERTAD
1.- DERECHO PENITENCIARIO Y LOS SISTEMAS PENITENCIARIOS.

-
El Derecho Penitenciario es el conjunto de normas jurdicas que regula la ejecucin de la

pena privativa de libertad y de la medida de seguridad de internamiento. Es un Derecho
autnomo porque posee un cdigo propio (LGP), tiene su propio mbito subjetivo
(poblacin reclusa) y posee una jurisdiccin propia (el JVP).
Histricamente se conocen varios modelos o sistemas penitenciarios:

a) Sistema celular o de Pensilvania: Es un sistema ideado en Filadelfia a finales del
siglo XVIII, basado en el aislamiento continuado en celdas durante da y noche, sin
ningn tipo de labor, bajo silencio absoluto. Como era de suponer, este sistema mostr
sus altos ndices de fracasos con el suicidio o la locura de sus presos.
b) Sistema Auburniano: En Auburn (Nueva York) y superando los errores del sistema
anterior se plante un nuevo modelo penitenciario hacia mediados del siglo XIX.
Tambin basado en el silencio, pero propugnaba la labor comn de los presos durante
el da. El recluso se convirti en mano de obra barata y no se lograron los fines
resocializadores a travs del silencio.
c) Sistema progresivo: Ideado en Australia durante el siglo XVIII, consiste en un sistema
dividido en fases por las que va pasando el recluso a medida que va avanzando en su
proceso de resocializacin: desde la fase de mayor aislamiento hasta la libertad
condicional. Se trata de cuotas de libertad y confianza que va ganando el recluso
segn su comportamiento en prisin y sus avances en el tratamiento. Es el sistema
acogido por la LGP
2.- LA LEY ORGNICA GENERAL PENITENCIARIA.

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La promulgacin de la LGP de 1979 responde a una necesidad jurdica (exigencia

constitucional del art. 25.2 CE) y una necesidad histrica (se inscribe en un proceso de
juridificacin de la pena privativa de libertad en toda Europa).
Su fuente de inspiracin son las Reglas Mnimas para el tratamiento de los reclusos
elaboradas por Naciones Unidas en 1955 y actualizadas por el Consejo de Europa en
1973.
La ley se inscribe dentro de la corriente polticocriminal que propugna la resocializacin

como fin principal de la ejecucin de la pena privativa de libertad y bajo la tendencia de
establecer alternativas a la pena privativa de libertad.
De ah que sean las siguientes sus caractersticas:

a) La resocializacin como fin fundamental de la ejecucin privativa de libertad (art. 1
LGP). El fin resocializador es el horizonte de toda la ejecucin penitenciaria por lo que
todo el rgimen penitenciario se orienta al xito del tratamiento penitenciario.
b) Sistemas penitenciarios progresivos llegando a la prisin abierta, para
desfavorecer la pena privativa de libertad (alternativas a la pena privativa de libertad)
(art. 72, concretamente asume la forma de sistema de individualizacin cientfica).
El sistema penitenciario acogido por la LGP divide el rgimen y el tratamiento en 4
fases:
1 Rgimen cerrado que corresponde con los clasificados en el 1 grado del
tratamiento.
2 Rgimen ordinario que corresponde con los clasificados en el 2 grado
del tratamiento.
3 Rgimen abierto que corresponde con los clasificados en el 3 grado del
tratamiento, tambin llamado prisin abierta.
4 Libertad condicional.
- 300 -
c) Humanizacin de las penas como marco general del desarrollo de las penas. La ley
establece una serie de derechos y deberes de los internos con el objeto de minimizar
la violencia en las crceles y tambin un rgimen disciplinario reglado.
d) Principio de legalidad. Hasta ese momento no exista un cuerpo orgnico que regule
la pena privativa de libertad por lo que estaba librada al arbitrio de la Administracin. El
art. 2 LGP establece el sometimiento irrestricto a la ley de la ejecucin penal (LGP y el
Reglamento penitenciario de 1996).
3.- DERECHOS DE LOS INTERNOS.

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El art. 25.2 CE establece que los penados gozan de todos los derechos fundamentales
que la Constitucin brinda a los ciudadanos, a excepcin de los que vean expresamente
limitados por el fallo condenatorio, el sentido de la pena y la ley penitenciaria. Significa
esto que el sujeto sometido a pena privativa de libertad no ve restringidos todos sus
derechos, sino simplemente los consustanciales a la prdida de libertad.
Entonces, mantiene los siguientes derechos fundamentales que son consustanciales a su

condicin de persona:
a) Derecho a la vida, la integridad y la salud. (art. 3.2 LGP). Ello supone que la
Administracin penitenciaria es garante de la vida de los reclusos y est obligada a
prestarle los servicios que suponen el ejercicio a una vida sana y limpia: alimentacin
suficiente, asistencia sanitaria, primeros auxilios, higiene, etc.
b) Derecho a la dignidad humana. Por tanto estn prohibidos los malos tratos de obra o
de palabra (art. 6LGP). Este derecho tambin supone el derecho del interno a ser
designado por su nombre, a vestir sus propias prendas, a trabajar en condiciones no
aflictivas.
c) Derecho a la intimidad. Aunque de por s la ejecucin a la pena privativa libertad
supone una restriccin importante de este mbito, hay aspectos mnimos que no se
pueden desconocer, como es el de la correspondencia (salvo restricciones por
- 301 -
terrorismo autorizadas por el juez), los cacheos (que se hacen en determinados casos)
y el derecho a tener un rgimen de visitas ntimas o vis a vis.
d) Derecho a libertad ideolgica y religiosa. La ley permite que cada recluso ejercite su
credo, facilitndole incluso en lo posible su ejercicio como en lo referente a las
comidas y al culto.
e) Derecho a la informacin. Bajo ciertas condiciones los reclusos pueden acceder a la
informacin por los medios tcnicos ordinarios (TV, radio, ordenador, cartas, prensa,
revistas, etc.).
-
El recluso tambin tiene otros derechos que no siendo de carcter personal son derechos
fundamentales como colectivo, son pues derechos sociales:
a) Derecho a la educacin y a la cultura. Este es un derecho especialmente importante
en el tratamiento porque coadyuva en los fines penitenciarios de remover las carencias
educativas de los internos, que pueden estar en la base de muchos delitos. La ley
dispone todo un programa educativo para que los reclusos lleven a cabo, lo cual
favorece el avance del tratamiento y las posibilidades de acceder a beneficios
penitenciarios. Cada centro penitenciario cuenta obligatoriamente con bibliotecas y
salas de lectura.
b) Derecho al trabajo y a la seguridad social. Este es un derecho y un deber para los
penados, no para los preventivos o presos. Tambin forma parte del tratamiento y
consiste en una relacin especial laboral entre la Administracin penitenciaria que
otorga el trabajo y el recluso que lo solicita, en unas condiciones especiales que lo
distinguen del trabajo ordinario (si bien es remunerado, no es un trabajo del mercado
libre). Por ello tienen derecho a la seguridad social. Adems el art. 35 LGP establece
que los liberados que se hayan inscritos en la Oficina de empleo dentro de los 15 das
siguientes a su excarcelacin y no hayan recibido una oferta de trabajo adecuada,
tendrn derecho a la prestacin por desempleo.
c) Derechos polticos. Salvo que lo disponga la sentencia (inhabilitacin absoluta o
especial) los condenados pueden ejercer sus derechos polticos de voto.
- 302 -
d) Otros derechos. Es lgico que la prdida de libertad incida en determinados mbitos

que son consustancial a la pena, como son el mantener su empleo y por tanto a tener
un ingreso mensual, el vivir con su familia. Sin embargo, la LGP intenta en lo posible
respetar estos mbitos en situaciones excepcionales. Por ejemplo, la prisin abierta
para quienes tienen trabajo remunerado, el tener a los menores de 3 aos
conjuntamente con sus madres reclusas, etc.
4.- DEBERES DE LOS INTERNOS.

-
En contrapartida a todos estos derechos el interno tiene cumplir con una serie de deberes
vinculados sobre todo al orden y bienestar del rgimen penitenciario:
a) Permanecer en el establecimiento hasta su excarcelacin. El intento de fuga es
delito y est sujeto a sancin disciplinaria penitenciaria.
b) Acatar las normas del rgimen interior. El desenvolvimiento del rgimen
penitenciario requiere un horario, disciplina, reglas que el interno debe acatar.
c) Respeto y consideracin hacia los funcionarios penitenciarios y autoridades
judiciales. Para controlar este deber se imponen sanciones segn el rgimen
disciplinario.
d) Conducta correcta hacia sus compaeros. Se trata de evitar las mafias dentro de
la crcel evitando comportamientos violentos y agresivos.
5.- EL RGIMEN PENITENCIARIO.

-
Es el conjunto de reglas de obligado cumplimiento para ambas partes de la relacin

penitenciaria (recluso y Administracin penitenciaria), que regulan la convivencia y el orden
dentro de la prisin. Empieza con el ingreso en prisin y termina con su excarcelacin por
liberacin condicional o cumplimiento de la pena.
- 303 -
El rgimen penitenciario no es un fin en s mismo sino simplemente un medio para llevar a

cabo el tratamiento resocializador. En la teora no debe confundirse rgimen y tratamiento
penitenciario porque slo este ltimo tiene sustancialidad, pero en la realidad el rgimen de
cada interno est determinado por su clasificacin en el tratamiento.
As cuando ingresa un interno lo primero que se hace es su separacin en

establecimientos, o pabellones, intentando someterles a un rgimen penitenciario segn su
situacin geogrfica, procesal, edad, sexo, con el fin de evitar en lo posible el contagio
carcelario:
a) Rgimen de condenados y preventivos.
b) Rgimen de menores y mayores de edad.
c) Rgimen de hombres y mujeres.
Despus, de acuerdo a la clasificacin en el tratamiento se les separa en:

5.1. Rgimen cerrado. Corresponde a los clasificados en 1 grado del tratamiento.
Aqu estn los reos que demuestran peligrosidad extrema o manifiesta adaptacin
al rgimen ordinario o abierto (art. 10 LGP y 89 RP). El art. 102.3 RP establece los
factores a ponderar para la clasificacin en primer grado. Entre ellas cabe
destacar la pertenencia a organizaciones delictivas o bandas armadas. Las
condiciones de vida de los recluidos en rgimen cerrado son las ms duras de
toda la estancia en prisin (limitaciones de horarios, de lugares comunes, celdas
individuales, etc.).
5.2. Rgimen ordinario. Corresponde a los clasificados en 2 grado del tratamiento.
Es la clasificacin que corresponde a la mayora de reclusos, pues prcticamente
se da por exclusin del rgimen cerrado y el rgimen abierto. Se aplican los
principios y las reglas generales del rgimen penitenciario.
5.3. Rgimen abierto. Corresponde a los clasificados en 3 grado del tratamiento o
tambin llamada prisin abierta. Se impone a sujetos que han realizado delitos de
gravedad media que si bien merecen el cumplimiento efectivo de la pena privativa
de libertad (pues antes el juez ha tenido a la mano la suspensin de la ejecucin,
- 304 -
los sustitutivos, etc.), pero que por sus circunstancias personales (relacin familiar,
trabajo conocido, etc.) se aconseja su cumplimiento en condiciones ms benignas
que las normales. Normalmente no se da en la clasificacin inicial, sino que
deviene en la progresin en el tratamiento. Es el paso previo a la libertad
condicional.
6.- EL TRATAMIENTO PENITENCIARIO.

-
Es el conjunto de actividades directamente dirigidas a la consecucin de la reeducacin y

la reinsercin social de los penados. Constituye el fin de toda la ejecucin penitenciaria.
Recordemos el significado de resocializacin, pues segn ste tambin concebiremos el

tratamiento penitenciario. Una concepcin democrtica de resocializacin (Vida futura sin
delitos) implica un tratamiento sin coactivos y totalmente voluntario.
-
El tratamiento penitenciario consiste en un sistema de individualizacin cientfica separada

en grados (art. 62 LGP). Ello supone:
a)
b)
c)
d)
e)
f)
Estudio cientfico del individuo por parte de los especialistas.

Diagnstico de la personalidad criminal.
Individualizacin del tratamiento.
Complejo: utilizacin de todos los mtodos de tratamiento.
Programado: en cuanto intensidad, ejecucin y duracin.
Continuo y dinmico: puede haber progresin y regresin segn los avances del
tratamiento.
Para la realizacin del tratamiento el Equipo de Tratamiento cuenta con todas las
actividades del rgimen penitenciario: trabajo, educacin, deportes, ocio y con los
beneficios penitenciarios y los permisos de salida para favorecer la reinsercin. Cada 6
meses se estudia la clasificacin del interno y segn sus avances o retrocesos se propone
su mantenimiento, progresin o regresin en el grado.
- 305 -
7.- EL JUEZ DE VIGILANCIA PENITENCIARIA.

-
Es la autoridad judicial que vela por el cumplimiento de la ley penitenciaria y por los
derechos de los internos frente a la Administracin penitenciaria.
Tiene las siguientes funciones generales:

1) Hacer cumplir la ley en la ejecucin de la pena privativa de libertad.
2) Salvaguardar los derechos de los internos, corrigiendo los abusos y desviaciones de la
Administracin penitenciaria.
3) Proponer las mejoras en la organizacin del rgimen penitenciario.
Adems debe sealarse las siguientes funciones especficas:

1) Resolver las propuestas de libertad condicional de los penados y acordar las
revocaciones que procedan (art. 76.2.b LGP).
2) Aprobar las propuestas de los establecimientos penitenciarios que supongan
acortamiento de la condena (art. 76.2.c LGP).
3) Resolver los recursos referentes a la clasificacin inicial, progresiones y regresiones
del tratamiento (art. 76.2.f LGP).
4) Aprobar sanciones de aislamiento en celda superiores a 14 das (art. 76.2.d LGP).
5) Resolver por va de recurso las reclamaciones que formulen los internos sobre
sanciones disciplinarias (art. 76.2.e LGP).
6) Acordar lo que proceda acerca de las peticiones o quejas que los internos formulen en
relacin al rgimen y el tratamiento penitenciario, en cuanto afecte a los derechos
fundamentales o a sus derechos y beneficios penitenciarios (art. 76.2g LGP).
7) Realizar las visitas a los Establecimientos Penitenciarios que establece la Ley de
Enjuiciamiento Criminal (art. 76.2.h).
- 306 -
8) Autorizar los permisos de salida superiores a 2 das, excepto los clasificados en tercer
grado (art. 76.2.i LGP).
9) Conocer el pase a rgimen cerrado de los reclusos a propuesta del Director del
Establecimiento (art. 76.2.j LGP).
-
Como puede verse, las funciones del JVP dentro de la ejecucin de la pena privativa de
libertad son de trascendental importancia porque son los que pueden velar por el
cumplimiento de la legislacin penitenciaria y de sus fines resocializadores.
8.- RELEVANCIA DE LAS NORMAS PENITENCIARIAS.

-
Resulta especialmente trascendente para la cantidad y la calidad de la ejecucin de las

penas, especialmente de la pena privativa de libertad, las reglas referentes a los beneficios
penitenciarios, los permisos de salida, la libertad condicional y el tercer grado. Las
modificaciones ltimas del CP que buscan el cumplimiento ntegro de las penas (LO 7/2003
de 30 de junio, 11/2003 de medidas concretas en materia de seguridad ciudadana,
violencia domstica e integracin social de los extranjeros y la LO 15/2003, de 25 de
noviembre) fundamentalmente orientadas para los presos terroristas, los casos de
maltratos y delitos asociados a la inmigracin, suponen realmente la imposibilidad de
cualquier alternativa a la prisin privndoles del sistema penitenciario progresivo.
Ciertamente la delincuencia terrorista es muy grave, produce alarma e inseguridad
ciudadana, pero privar a un sector de los presos de todo sistema de progresiva libertad
como es la filosofa primigenia de la LGP supone un tratamiento excepcional para los
mismos que victimiza an ms su situacin de cara a sus seguidores. Un tratamiento
excepcional ms duro para estos presos slo ha dado lugar a una reaccin de apoyo de
grandes sectores de la poblacin, ms an ahora que prcticamente se instaura la cadena
perpetua.
- 307 -

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Nota de los autores:

Los presentes materiales configuran la asignatura de Derecho Penal,

La relacin temtica corre a cargo de los siguientes Profesores

Dr. Prez lvarez,

temas 1 a 7, ambos inclusive y 15

Primera parte. Introduccin al derecho penal.

Tema 1.- El derecho penal. Concepto y funciones.

Tema 2. El derecho penal objetivo.