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DIREITO DAS OBRIGAES II

Professor Antnio Menezes Cordeiro


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Professor Antnio Menezes Cordeiro


Tratado de Direito Civil | tomos VII e IX

and now, segundo semestre. Nunca mais acaba!


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Desejando boa sorte, cabe-me alertar para o facto de a sebenta ter, certamente, pequenas
imprecises que, por lapso e sem inteno, nela perpassaram. Leiam criticamente, como tudo
em cincia! E no dispensem a consulta dos manuais (s por si excelentes, na brilhante
academicidade e cientificidade do autor, excecionais!).

Professor Antnio Menezes Cordeiro


Tratado de Direito Civil | tomos VII e IX

17. O Cdigo Vaz Serra (1966)


Os estudos preparatrios e o anteprojeto: o tema do enriquecimento sem causa, no mbito
da preparao do Cdigo Civil de 1966 deu azo, como j foi referido, a um substancial estudo do
Professor Vaz Serra. Este autor parte da no consagrao explcita, do enriquecimento, no
Cdigo de Seabra, embora o princpio lhe subjaza. Pondera, nalguns cdigos europeus, a
repetio do indevido, dando ateno ao Cdigo Italiano. O sistema alemo das condictiones,
por decidida influncia do Direito romano e comum fecha o ciclo. A importncia da teoria do
enriquecimento sem causa ponderada, embora, segundo Vaz Serra, sempre seja menor, entre
ns, do que no Direito alemo, uma vez que, ao contrrio do que neste sucede, escassearem,
no Direito portugus, os atos abstratos. Isto posto, formula a ideia bsica: deve admitir-se uma
pretenso geral de enriquecimento sem causa, na qual se incluir a repetio do indevido. Vaz
Serra expe, depois, os grandes traos dogmticos do enriquecimento sem causa: os requisitos,
a natureza subsidiria da pretenso de enriquecimento, que obtm resposta negativa, a
repetio do indevido, as vrias hipteses de enriquecimento e os efeitos. Vaz Serra acabaria
por propor um articulado extenso. No anteprojeto global simplificado, a matria foi reduzida a
doze artigos: manteve, a, o sentido geral, incluindo a natureza no subsidiria. As revises
ministeriais, da responsabilidade de Antunes Varela, conduziram a uma grande simplificao da
matria e a uma aproximao ao modelo do Cdigo Italiano, em detrimento do alemo. Quanto
natureza subsidiria: invertendo a orientao de Vaz Serra, ela foi introduzida, sem
justificaes, na segunda reviso ministerial. Como eplogo, podemos reter que os estudos
preparatrios de Vaz Serra foram decisivos para a introduo de um moderno sistema de
enriquecimento sem causa, no nosso Direito. Por certo que, j anteriormente, a figura fora
acolhida, tendo-se mesmo constatado uma significativa aplicao jurisdicional. Todavia, o jogo
das condictiones bastante mais exigente: lida com distines, com especificaes e com
esquemas cruzados, que apenas por aprendizagem se podem captar. A preparao do Cdigo
Civil constituiu um momento alto da nossa doutrina do enriquecimento. Foi uma pena o sentido
geral das revises ministeriais, que retiram dimenso ao enriquecimento, designadamente por
via da injustificvel subsidiariedade. Perdeu-se, tambm, a referncia ao enriquecimento por
interveno e empolou-se uma variante de actio indebitii, atravs da autonomizao da
repetio do indevido e isso mau grado a contradio com uma certa referncia s condictiones.
Desperdiou-se uma oportunidade histrica de agilizar o nosso Direito Civil.

O Cdigo Vaz Serra: 473. a 482.: na sequncia das apontadas vicissitudes, o


enriquecimento sem causa consta, hoje, da seco IV do captulo sobre as fontes das obrigaes
entre a gesto de negcios e a responsabilidade civil. A matria preenche dez artigos e o seu
alinhamento sugere um tratamento ondulado:
- versa o enriquecimento (473. a 475.);
- ocupa-se da repetio do indevido, com regras prprias (476. a 478.);
- regressa ao enriquecimento, particularmente obrigao de restituir (479. a 482.).

Outras consagraes legislativas: o Cdigo Vaz Serra refere, ainda, o enriquecimento sem
causa, nos preceitos seguintes:
- 44. (enriquecimento sem causa);

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- 289., n.2 (efeitos da declarao de nulidade e da anulao);
- 468., n.2 (obrigaes do dono do negcio);
- 472., n.1 (gesto de negcios alheio julgado prprio);
- 498., n.4 (prescrio);
- 616., n.3 (ao pauliana; efeitos em relao ao credor);
- 617., n.1 (idem; relaes entre devedor e terceiro);
- 764., n.2 (capacidade do devedor e do credor);
- 795., n.1 (contratos bilaterais);
- 1214., n.2 (alteraes da iniciativa do empreiteiro);
- 1214., n.3 (idem);
- 1273., n.2 (benfeitorias necessrias e teis);
- 1334., n.2 (unio ou confuso de m f);
- 1341. (obras, sementeiras ou plantaes feitas de m f em terreno alheio);
- 1342. (idem, com materiais alheios);
- 1538., n.2 (extino da superfcie pelo decurso do prazo);
- 2076., n.2 (alienao a favor de terceiro).
Existem ainda outros preceitos no Cdigo Civil que, sem referirem, de modo expresso, o
enriquecimento, parecem t-lo em vista. Assim:
- 215., n.1 (restituio de frutos);
- 795., n.2 (contratos bilaterais).
Quer num caso quer no outro, configura-se uma obrigao de restituir (ou de descontar) algo
que pode ser assimilado a um enriquecimento. Caso a caso ser necessrio indagar se o instituto
do enriquecimento sem causa, na base da indicao legal, tem, todo ele, aplicao. O
enriquecimento sem causa um instituto comum (civil) muito antigo. Nos digesta, embora
houvesse uma sistematizao unitria de boa parte dos fragmentos que se lhe reportavam,
encontramos regras assimilveis s condictiones dispersas pelos seus cinquenta livros. Ao longo
da Histria, essa matria sofreu simplificaes; mas tambm se complicou. Da que, ainda hoje,
encontramos nos cdigos civis:
- regras sobre o enriquecimento que tm, nos prprios locais onde surgem, o seu bero
histrico;
- regras que, por preocupaes reguladoras, o legislador entendeu reportar a propsito
de questes concretas.

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18. A Aplicao do Cdigo Vaz Serra

O alto nvel doutrinrio: antes de estudar os meandros dogmticos do enriquecimento sem


causa, afigura-se til bosquejar o cenrio de aplicao do Cdigo Vaz Serra. O Cdigo foi
apresentado da melhor maneira, atravs do estudo preparatrio de Vaz Serra, sobre o
enriquecimento sem causa. Trata-se de um escrito muito alongado e documentado, que colocou
no corao da doutrina lusfona os avanos registados, nessa matria, nas cincias jurdicas
continentais mais experientes. certo que, merc das revises ministeriais, o Cdigo ficaria,
neste domnio, aqum das expectativas. Mas os estudiosos portugueses aceitaram o desafio:
deram, ao enriquecimento sem causa, um elevadssimo nvel jurdico-cientifico.

Especificidade do sistema portugus: antecipando concluses, devemos sublinhar que o


sistema portugus do enriquecimento se causa no um produto romano-germnico puro. Por
muito que nos custe, a situao outra: mau grado os esforos de Vaz Serra e a evidente
simpatia que eles desencadearam na doutrina especializada, o Cdigo de 1966 ficou prximo do
sistema italiano, com claras aberturas evoluo francesa. Provavelmente estaremos perante
um modelo hibrido, a compor pela doutrina: mas no em face de uma mera receo da doutrina
alem. De certo modo, ele confirma a natureza autnoma do sistema lusfono. Sob pena de
irrealismo, h que contar com esse estado de coisas.

Perspetivas: o enriquecimento sem causa bastante invocado nos nossos tribunais. Apesar das
suas dificuldades, quando aprofundadamente estudado, o enriquecimento comporta um nvel
de empatia do fcil comunicao. A ttulo supletivo, ele completa, muitas vezes, o rol de diversos
pedidos. A sua natureza subsidiria leva a que os tribunais optem, com frequncia, por outros
institutos. Alm disso, h uma certa dificuldade probatria, a cargo do empobrecido.
Relativamente ao Cdigo de Seabra, verifica-se uma clara depurao: toda a temtica da
invalidade dos negcios e do dever de restituir da derivado, segue os trilhos do artigo 289.,
no sendo considerada enriquecimento. Depois da publicao do Cdigo Vaz Serra, houve uma
fase inicial mais tmida. Aps a dcada de noventa do sculo passado, a eficcia da doutrina
chegou aos tribunais superiores. Podemos dizer que, a esse nvel, as grandes construes do
enriquecimento so conhecidas. Procuraremos, abaixo, trata-las por campos de problema. De
todo o modo: a multiplicao, no nosso Direito, de institutos de tipo geral, capazes de veicular
os valores bsicos do sistema, como a boa f e o abuso do direito, retiram impacto ao
enriquecimento. ~

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Dogmtica Geral
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19. - Modalidades
Por prestao e por interveno; outros: no enriquecimento sem causa, tomando como
base a frmula de Pompnio vertida no artigo 473., n.1, temos, partida, uma deslocao
patrimonial de uma esfera para outra ou, pelo menos, o radicar, numa esfera, de uma vantagem
que, de acordo com critrios comuns, deveria caber a outra. O princpio do artigo 473., n.1
poderia dar corpo a uma conceo unitria de enriquecimento a qual, ainda que atravs das
diversas condictiones, radicaria em Savigny. Porm e como vimos, na base do 812 BGB, Walter
Wilburg veio, em 1934, defender a existncia de duas distintas modalidades de enriquecimento:
- o enriquecimento por prestao;
- o enriquecimento no baseado em prestao.
No enriquecimento por prestao, os sujeitos envolvidos, o objeto em jogo e o seu teor
resultariam de uma prestao, efetuada pelo empobrecido ao enriquecido. A falta de causa teria,
aqui, um especial papel, enquanto as ideias de deslocao patrimonial e de imediao
perderiam utilidade. No enriquecimento no baseado numa prestao, a falta de causa perderia
o seu alcance; antes teria de se atentar no contedo da destinao: certas utilidades deveriam
assistir a uma pessoa, vindo a caber a outra. Chamaremos a esta contraposio e quelas que
se lhe seguiram e que iremos referir, classificaes jurdico-cientificas. Vinte anos volvidos, a
ideia de Wilburg foi retomada e desenvolvida por Ernst Von Caemmerer. Este autor vem
distinguir:
- o enriquecimento por prestao;
- o enriquecimento por interveno;
- o enriquecimento por liberao de uma dvida paga por terceiro;
- o enriquecimento por benfeitorias (despesas) feitas em coisa alheia.
Outros termos poderiam, ainda, ocorrer. A doutrina atual mantm a existncia de, pelo menos,
duas modalidades distintas de enriquecimento: por prestao e sem prestao,
fundamentalmente por interveno. A jovem doutrina inglesa do enriquecimento adapta a ideia:
Birsk (1985), contrape o unjust enrichement by subtraction ao unjust enrichment by doing
wrong, enquanto Chambers (2009) prefere enriquecimento por obteno de valores e
enriquecimento por obteno de direitos. A doutrina de fala inglesa mas de matriz continental
contrape enrichment by transfer, imposed enrichment e enrichment by invasion of rights. Lus
Menezes Leito distingue quatro modalidades:
- enriquecimento por prestao;

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- enriquecimento por interveno;
- enriquecimento resultante de despesas efetuadas por outrem;
- enriquecimento por deslocao do patrimnio.
No enriquecimento por prestao, algum efetua uma prestao a outrem, mas verifica-se uma
ausncia de causa que permita a receo ou a manuteno da prestao em causa; como
submodalidades, teramos:
- a repetio do indevido;
- a restituio por posterior desaparecimento da causa;
- a restituio por no verificao do efeito pretendido.
No enriquecimento por interveno, no previsto expressamente mas reconduzvel clusula
do artigo 473., n.1, teramos o desviar de vantagens destinadas ao empobrecido, a favor do
interventor. Tais vantagens podem ter sido criadas pelo prprio interventor: mas em rea
destinada ao empobrecido. No tem de haver uma deslocao patrimonial concreta, cabendo
recorrer ideia de contedo da destinao. O enriquecimento resultante de despesas efetuadas
por outrem abrange o incremento de valor de coisas alheias, atravs de benfeitorias ou
esquemas semelhantes e a vantagem resultante para o beneficirio do pagamento de dvidas
alheias. Finalmente, o enriquecimento por deslocao do patrimnio ocorre quando a vantagem
v parar ao patrimnio de terceiro, designadamente por ela lhe ter sido gratuitamente atribuda
pelo primeiro enriquecido Trata-se de matria prevista em preceitos como os artigo 289., n.2
e 616. e que pode ser comodamente versada a propsito do dever de restituio. De certo
modo, elas acautelam a hiptese de o enriquecido se querer livrar da obrigao, alienando
gratuitamente a sua vantagem.

Direto e indireto; voluntrio e forado; autnomo e integrado: no enriquecimento direto,


ficam frente a frente o enriquecido e o empobrecido: por prestao do segundo ao primeiro, ou
por interveno do primeiro no espao do segundo. Falaremos em enriquecimento indireto
sempre que intervenha uma terceira pessoa:
- seja como destinatria final do enriquecimento;
- seja como beneficiria de uma prestao do empobrecido, mas na base de uma relao
deste com outrem;
- seja como interventor;
- seja em mltiplas composies.
O enriquecimento voluntrio tem, na sua base, uma atuao ou uma aquiscincia do
enriquecido: contrape-se-lhe o enriquecimento forado, em que isso no sucede: a a
transferncia patrimonial feita para o beneficirio ou pelo prprio empobrecido, ou pelo
terceiro, ou, no limite, por factos naturais. Outra distino dotada de relevo prtico vincado
separa:
- o enriquecimento isolado;
- o enriquecimento integrado.

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O primeiro apela diretamente aos artigos 473. e seguintes do Cdigo Civil; o segundo insere-se
noutros institutos. Quando o enriquecimento se integre noutros institutos, ele sofre uma
interpretao luz dos valores e dos equilbrios que a dominem: mais um aspeto a ter em conta.

O Direito portugus: as modalidades jurdico-cientficas do enriquecimento no podem deixar


de atender aos sortilgios histrico-culturais que podem afetar os diversos Direitos positivos e,
para o caso, o Direito portugus. E a a contraposio bsica opera, dentro de um
enriquecimento lato sensu, entre:
- a repetio do indevido;
- o enriquecimento stricto sensu.
O enriquecimento lato sensu corresponde ao artigo 473., n.1 e exprime-se num princpio geral,
que remonta a Pompnio e foi reconstrudo por Guilherme Moreira. A repetio do indevido
equivale condictio indebitii autonomizada pelo Cdigo de Napoleo, vertida no artigo 758. do
Cdigo de Seabra e contraposta ao enriquecimento sem causa pelos Cdigos Civis italiano e
brasileiro. A repetio do indevido consta dos artigo 476. a 478. e tem um regime distinto do
do enriquecimento. Ela recorta, negativamente, o enriquecimento stricto sensu: este abrange
todo aquele que no se possa reconduzir repetio do indevido. Dentro do enriquecimento
stricto sensu, podemos distinguir as referidas modalidades do enriquecimento por prestao e
por interveno. Na tradio portuguesa, a distino operava entre enriquecimento por
transferncia e enriquecimento por interveno. O enriquecimento por prestao abrange as
hipteses presentes no artigo 473., n.2, dobradas pela referncia ao artigo 475.: esto em
jogo prestaes. Podemos inserir, aqui, certas hipteses, como a do artigo 1214., n.3
(alterao por iniciativa do empreiteiro). O enriquecimento por interveno abrange as
situaes previstas nos artigos 468., n.2 e 472., n.1 (gesto de negcios), 1273., n.2
(benfeitorias), 1334., n.2 (unio ou confuso de m f), 1341. e 1342. (acesso imobiliria)
e, ainda, outras que se possam reconduzir ao artigo 473., n.1; no h, nele, uma prestao
mas, to s, uma atuao do enriquecido ou de terceiro, sobre o patrimnio alheio. Por seu
turno, no enriquecimento por prestao, podemos subdistinguir (algumas) velhas condictiones,
referidas no artigo 473., n.2:
- o indevidamente recebido (condictio indebiti), salvo a repetio do indevido que
constitui caso parte;
- o recebido por virtude de causa que deixou de existir (condictio ob causam finitam);
- o recebido em vista de um efeito que no se verificou (condictio ob rem ou causa data
causa non secuta).

20. - Funes
Repetio e restituio: a determinao das funes do enriquecimento sem causa constitui
uma tarefa jurdico-cientfica inevitvel. Dada a estrutura teleolgica das proposies
normativas, o conhecimento funcional de cada instituto relevante para a fixao do regime e
para a tomada de decises jurdicas. Por certo que o enriquecimento tem uma funo corretiva,
til quando caracterizada. Mas, por essa via, corre-se o risco de uma extenso desmensurada
do instituto, de manuseio difcil. Haver que procurar fundamentos mais precisos ou apelar a
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um realismo de base. As funes do enriquecimento devem ter como base uma (certa)
antecipao dos regimes implicados. De outro modo, chegaremos a puras situaes de
irrealismo. No Direito portugus, contrariamente ao alemo e por razes histrica-positivas j
referenciadas, inultrapassvel a contraposio entre a repetio do indevido e o
enriquecimento stricto sensu. A repetio do indevido visa, apenas, a restituio de uma
determinada prestao. Trata-se de uma retrocesso mecnica, pura e simples, visada pelo
Direito precisamente pelo seu imediatismo e pela sua simplicidade. Essa funo, algo primitiva,
tem uma srie de vantagens, que decorrem, justamente, da sua natureza linear. Falaremos na
funo repetio. O enriquecimento stricto sensu, imediatamente, uma funo mais subtil: a de
restituio do enriquecimento. No se trata de reverter uma prestao, que poder nem existir,
sempre que esteja em causa uma interveno: apenas se visa o enriquecimento, isto , a
projeo, no patrimnio do beneficirio, do produto da prestao em causa. Temos regras mais
complexas e um resultado distinto: a funo de restituio.

Contrato e propriedade: atende-nos, agora, ao enriquecimento stricto sensu, verificamos que


a funo restitutiva pode assumir uma de duas funes:
- uma funo corretora de movimentos de bens;
- uma funo protetora dos prprios bens.
A funo corretora de movimentos de bens torna-se clara no enriquecimento por prestao.
Esta, por razes que a dogmtica do instituto permitir detetar, no ocorre em confluncia do
sistema, devendo ser corrigida. Est em causa um prolongamento do contrato e do seu
pensamento bsico. A funo protetora dos bens manifesta-se no enriquecimento por
interveno. A interveno em si representa, prima facie, uma ingerncia numa esfera alheia,
sem a adequada cobertura. Os seus efeitos no tero sido nocivos ou totalmente nocivos. Cabe
ao enriquecimento ordenar a matria, mas sem incentivar s intervenes. luz destas
consideraes, verificamos que o enriquecimento sem causa assume a dupla funo de defesa
recuada do contrato (enriquecimento por prestao) e da propriedade (enriquecimento por
interveno): os dois grandes pilares da ordem civil. A propriedade deve, aqui, entender-se em
sentido amplo, de modo a abranger as situaes relativas a bens imateriais e, at, de
personalidade. As valoraes envolvidas num e noutro caso constituem teis auxiliares de
interpretao e de aplicao. Apesar deste dualismo, devemos ter presente que, por razes
histrico-culturais, o enriquecimento desenvolveu-se em torno da ideia de prestao.
Derivam, da, consequncias para a linguagem, para os conceitos e para as prprias solues. O
enriquecimento por interveno surge, num segundo plano, com particularismo que exige uma
srie de adaptaes.

Ilicitude imperfeita: no Direito Romano, a existncia de uma tipicidade dos delitos deixava na
sombra a especfica funo da responsabilidade civil. Ao longo da Histria, a reconduo
justinianeia do enriquecimento sem causa ao universo quase contratual deixou na sombra
especiais ligaes suas com o universo dos malefcios. No obstante e descendo das abstraes,
impe-se o seguinte: se o Direito determina a restituio do enriquecimento porque, partida,
pretende que ele no tenha lugar. Promover enriquecimentos ser contrrio ao sistema: donde
o dever de restituir. A aproximao do enriquecimento sem causa ideia de contrariedade ao
Direito portanto: ilicitude foi assumida por Fritz Schulz. A restituio seria, no fundo, uma
sano: quer pela aceitao ilcita de uma prestao ou de uma coisa (no enriquecimento por
prestao), quer pela intromisso indevida na esfera alheia (enriquecimento por interveno).

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A matria teria e ser ordenada no em funo do enriquecimento em si, mas da ilcita atuao
do agente. Outros autores, com relevo para Wilhelm, sustentam que, no enriquecimento sem
causa, o benefcio a retroverter foi obtido de modo desconforme com o ordenamento. O Direito
Civil, por razes histrico-culturais, nem sempre surge como linear. Se atentarmos na linguagem
dos cdigos, verificamos que o enriquecimento sem causa pontuado por termos
desaprovadores, em relao prtica do enriquecimento e s suas consequncias. O artigo
473., n.1, usa as seguintes composies: sem causa justificativa, enriquecimento custa
de outrem, obrigado a restituir, com que injustamente se locupletou. Podemos mesmo
sublinhar um empolamento terminolgico, apurado pela Histria, que nos transmite uma
mensagem subliminar de reprovao do enriquecimento sem causa. O Direito pretende que no
haja enriquecimentos sem causa. F-lo por constatar que os instrumentos mais diretos, como o
contrato e os delitos, no so suficientes para promover, na periferia, os valores do sistema.
Mas f-lo, antes de mais, por entender que as situaes de enriquecimento sem causa no
devem ter lugar. Os objetivos do sistema levam a que no se requeiram, aqui, os requisitos
subjetivos que animaram a responsabilidade civil. Todavia, a ideia bsica mantm-se: ideal seria
que, num momento prvio, as pessoas se coibissem de promover enriquecimentos injustos
custa alheia. Afigura-se haver aqui um espao para a aplicao da ideia de ilicitude imperfeita.
Trata-se de um especial esquema pelo qual o Direito procura aperfeioar as condutas humanas
sem imediatas utilizaes de normas de imposio e de proibio. O enriquecimento funciona
quando (e porque) num momento prvio, foi inobservada uma regra objetiva que o vedava. Esta
dimenso fica reforada com a aplicao recente, j sublinhada, do enriquecimento sem causa
na tutela dos bens de personalidade. Falamos em ilicitude imperfeita por se tratar de uma
situao despida de elementos subjetivos. A ilicitude verdadeira (perfeita) pressupe um ato
humano (logo, voluntrio), contrrio a uma regra jurdica; aqui no se atenta nessa dimenso
mas, apenas, no resultado. Todavia, pelas consequncias, verifica-se que est, sempre e s, em
causa a valorao das atuaes humanas.

21. - Requisitos gerais


Generalidades: no exame dos requisitos gerais do enriquecimento sem causa, h que partir do
artigo 473., n.1, do Cdigo Civil. Impe-se, todavia, algumas precises preliminares. Desde
logo, a prpria ideia de requisitos gerais parece contraditria com a corrente, dominante na
doutrina alem, e, entre ns, muito bem representada por Menezes Leito, que rejeita uma
ideia unitria de enriquecimento sem causa a favor de uma repartio por figuras distintas, com
relevo para o enriquecimento por prestao e o enriquecimento por interveno. Pela nossa
parte, vamos ultrapassar o problema, com dois considerandos:
- no Direito portugus, falta a contraposio alem entre o enriquecimento por
prestao e os de tipo diverso; ora, queira-se, ou no, foi a partir daqui que Wilburg e von
Caemmerer avanaram; se certo que, por via doutrinria, ela no to vincada como no
Direito alemo;
- ainda no Direito portugus, existe uma tradio, que remonta a Guilherme Moreira,
de considerar o enriquecimento sem causa como uma concretizao de um princpio geral e no
como um conglomerado de condictiones; h, pois, que dogmatizar nesta base. O
enriquecimento sem causa feito de distines subtis, que exigem uma preciso elevada de
linguagem. No h generalizaes sem justificao: o enriquecimento do artigo 473, n.1 poder
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no ser o do artigo 479., como exemplo. O respeito que os civilistas tm pela doutrina alem
no deve conduzir a transposies apressadas. O Direito portugus do enriquecimento ,
partida, um sistema hbrido, assente na repetio do indevido napolenico e no enriquecimento
germnico. A grande aposta , dele, fazer um subsistema coerente e operacional, reconhecvel
pelos nossos operadores jurdicos.

O enriquecimento: parida, enriquecer traduz o ato e o efeito de obteno de riqueza, isto :


de majorar a situao patrimonial existente. Podem estar em causa as mais distintas posies:
direitos e deveres de crdito, reais, relativos a bens imateriais e quaisquer outros; incluindo
meras expectativas. O enriquecimento, mau grado o termo, que o tradicional, no carece de
apresentar um valor patrimonial. partida, tudo o que possa ser objeto de uma obrigao pode
ser restitudo: ou em si ou por equivalente (479.). Logo, pode ser transferido, criado ou
majorado, dando azo a um enriquecimento. Coloca-se ainda a questo de saber se o
enriquecimento deve ser tomado em concreto ou em abstrato. Nestes termos:
- o enriquecimento em concreto corresponde efetiva vantagem registada na esfera do
beneficirio;
- o enriquecido em abstrato equivale ao valor bruto da deslocao patrimonial ou
criao de riqueza.
Pela nossa parte, esta questo prende-se com o tema da obrigao de restituir o enriquecimento:
no parece adequado tomar, desde j, uma posio. A primeira soluo, que tradicional, tem
dominado. Contra, manifesta-se Menezes Leito: o artigo 473., n.1 faria referncia a uma
aquisio especfica e no a um incremento patrimonial global. Em comparao com o BGB, o
Cdigo Vaz Serra escolheu uma frmula mais vaga, que no aponta qualquer aquisio
especfica. Quanto estatuio: restituir aquilo com que injustamente se locupletou no
equivale quilo que injustamente adquiriu. Salvo o devido respeito, o sentido literal e exegtico,
a ter algum papel, seria precisamente o de depor no sentido do enriquecimento em concreto (a
conceo patrimonial) e no em abstrato. O Direito portugus do enriquecimento ora manda
atender ao enriquecimento em concreto, ora ao abstrato: ao primeiro, em geral; ao segundo,
no tocante repetio do indevido. Trata-se, pois, de uma discusso a haver a propsito dessa
obrigao. Quanto a requisitos gerais, teremos de encontrar uma frmula que cubra todas as
hipteses. E a, algo paradoxalmente, s o enriquecimento em abstrato nos pode valer. Estamos
no Direito das Obrigaes, marcado pela relatividade e pela alteridade. O instituto do
enriquecimento s pode ser ativado quando algo transite de uma pessoa para a outra. Enquanto
seres humanos, s nos aperceberemos disso atravs das referidas imagens da criao ou
majorao de direitos e da extino ou minorao de deveres. Um hipottico enriquecimento
em concreto, que no fosse relacionvel com a atuao de outra pessoa, no poderia
desencadear quaisquer condictiones.

O empobrecimento (dano); o contedo da destinao: de acordo com a tradio nacional,


cumpre autonomizar a ideia de empobrecimento. Pode falar-se e dano, aplicvel ao
enriquecimento sem causa, mas sem o confundir com o dano da responsabilidade civil. Todavia,
a no haver qualquer empobrecimento, o Direito no se preocuparia com o tema do
enriquecimento. A relao que sempre postula o enriquecimento sem causa ocorre entre dois
polos caracterizados, precisa e respetivamente, por um enriquecimento e um empobrecimento.
O empobrecimento pode, descritivamente, traduzir-se nas figuras inversas s apontadas a
propsito do enriquecimento. Merc da teoria do contedo da destinao, o empobrecimento

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pode resultar do facto de, certas utilidades destinadas ao visado, serem usadas pelo enriquecido.
Contabilisticamente, poder no haver dano, razo pela qual leva a doutrina ou alguma
doutrina a dispensar o dano como pressuposto do enriquecimento sem causa. Todavia:
podemos manter o dano ou empobrecimento, desde que se esclarea que ele tem, aqui, um
sentido especialmente amplo: mais amplo do que o da responsabilidade civil. De outro modo,
no poderemos identificar o titular do direito restituio. Tambm aqui se pode suscitar a
questo de saber se o dano deve ser definido em abstrato ou em concreto. No primeiro caso,
ele equivale ao valor da transferncia patrimonial feita para a esfera do enriquecido; no segundo,
ele traduzir o reflexo concreto da operao, no patrimnio do empobrecido. Este, pode,
efetivamente, suportar danos superiores ao valor dela, quando outras vantagens conexas
desapareceram ou menores (ou at, nenhumas), caso o patrimnio tenha caractersticas que
lhe permitem ignorar, em termos valorativos, o destaque ocorrido. A precisa definio do dano
e do seu clculo no tem a ver com os pressupostos do enriquecimento mas, antes, com o
clculo no tem a ver com os pressupostos do enriquecimento mas, antes, com o clculo da
obrigao de restituir o enriquecimento. Ontologicamente, basta-nos o dano em abstrato: a
deslocao patrimonial ou o acervo de vantagens que se destinariam ao empobrecido mas que,
merc do fenmeno em estudo, surgem na esfera do enriquecido. No se trata, pois, do dano
tcnico que ocorre na responsabilidade civil, nem, to pouco, de um empobrecimento, no
sentido comum do termo. Ocorre, desde j, referir a ideia de contedo da destinao, como
categoria prpria do enriquecimento sem causa, e que permite explicar o especial sentido que,
aqui, adquire o empobrecimento. O contedo da destinao, j intudo por Heck, veio a ser
apresentado por Wilburg e por Von Caemmerer: precisamente os autores que esto na base da
autonomizao do enriquecimento por interveno. Enfrentava o seguinte problema: no
enriquecimento por prestao, o empobrecimento dado, precisamente, pela efetivao desta;
mas na interveno, pode no haver, concretamente, nenhum dano apurado ou apurvel. Vem
ento dizer-se que, no enriquecimento por interveno, as vantagens que a Ordem Jurdica
atribua ao empobrecido, ainda que no concretizadas na esfera deste e, como tal, sem dano
aparente, foram desviadas para a esfera do enriquecido. Portanto, o empobrecimento,
sempre a tomar em sentido tcnico, abrangeria o contedo da destinao. Contra a ideia de
contedo da destinao manifestou-se Horst Heinrich Jakob (1964): fundamentalmente
explicando tratar-se de uma frmula vazia, incapaz de nos esclarecer sobre os aspetos e jogo. A
frmula no vazia: apenas carecida de um preenchimento com valoraes. Ora tais valoraes
adviro, justamente, da concreta situao do empobrecido ou da interveno enriquecedora.
Esta noo de contedo da destinao especialmente til no domnio dos bens imateriais,
onde, justamente, pode ocorrer um aproveitamento por terceiros sem que, prima facie, se
retrate um dano do titular. Trata-se de uma matria que, como 2enriqueciinjusto na falta de
dano, tem (com alguma facilidade) vindo a penetrar na literatura italiana.

A relao ( custa de outrem): entre o enriquecimento e o empobrecido deve existir uma


relao. O artigo 473., n.1 exprime-se usando o termo custa de outrem. A jurisprudncia
alem fez uma aplicao progressivamente mais lata. No limite, o requisito custa de outrem
acabaria, mesmo, por ser dispensvel:
- no enriquecimento por prestao porque a prestao tem um autor (Canaris);
- no enriquecimento por interveno porque, estando e jogo um (mero) contedo da
destinao, as vantagens do enriquecido no teriam de ocorrer custa de ningum
(Reuter/Martinek).

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Tratado de Direito Civil | tomos VII e IX
Trata-se de uma orientao de certo modo sufragada, entre ns, por Menezes Leito, quando
considera que o empobrecimento nada mais seria do que a imputao do enriquecimento
esfera de outra pessoa. Perante a realidade do Cdigo Vaz Serra e tendo em conta os desafios
que, entre ns, coloca a radicao do enriquecimento sem causa, no vemos vantagem em, a
poder de abstrao, remover o custa de do enriquecimento. Tenha-se presente que essa
frmula, alm de constar do artigo 473., n.1, a propsito dos requisitos bsicos do
enriquecimento sem causa, ocorre ainda no artigo 479., n.1, justamente no corao do seu
regime: deve ser restitudo:
() tudo quanto se tenha obtido custa do empobrecido ou, se a restituio em espcie
no for possvel, o valor correspondente.
O Direito do enriquecimento sem causa tem vindo a segregar uma lingagem prpria. Os termos
nele usados desviam-se quer do sentido comum que apresentam, quer mesmo do alcance
tcnico que assumam, no Direito Civil. Isto dito: custa de trata-se de uma proposio
especfica de enriquecimento sem causa, que exprime uma relao entre os futuros credores da
obrigao de restituir o enriquecido e o devedor da mesma. No se pode prescindir dela, sob
pena de se soobrar no completo irrealismo. O dado ontolgico surge irresistvel, de nada
valendo questionar os termos. Questo diversa , do nosso ponto de vista, a de saber se deve
haver uma imediao entre o enriquecimento de uma das partes e o empobrecimento da outra.
Trata-se de um ponto a ponderar, sem perder de vista as especificidades do Direito portugus.

A imediao: a lei emprega, como foi visto a propsito dos requisitos do enriquecimento sem
causa, a expresso enriquecer custa de outrem (473., n.1). Com base nessa locuo, pese o tema de saber se a relao entre o enriquecido e o empobrecido deve ser direta ou se ela
pode ser indireta, no sentido de o enriquecimento poder ainda passar pela esfera de terceiros.
Tradicionalmente, a doutrina entendia que custa de implicava uma ideia de imediao: o
empobrecido teria de passar, diretamente do empobrecido para o enriquecido. Contra
manifestou-se doutrina ulterior: se no se exige uma efetiva deslocao patrimonial, qual o
sentido de uma imediao? Replica outra doutrina: a imediao visa exprimir a ideia de que o
enriquecimento, obtido custa do empobrecido, deve chegar ao enriquecido, sem se perder
por esferas de terceiros. O Cdigo Vaz Serra prev diversas hipteses de restituio de
enriquecimento. Assim:
- artigo 289., n.2: perante a nulidade de um negcio ou a sua anulao, deve ser
restitudo tudo quanto houver sido prestado; todavia, tendo alguma das partes alienado
gratuitamente coisa que devesse restituir e no podendo tornar-se efetiva, contra o alienante,
a restituio do valor dela, fica o adquirente gratuito obrigado em lugar daquele, mas s na
medida do seu enriquecimento;
- artigo 478.: o que cumpriu obrigao alheia na convico errnea de estar obrigado
para com o devedor a cumpri-la no tem a repetio contra o credor mas apenas o direito de
exigir do devedor exonerado aquilo com que este injustamente se locupletou;
- artigo 481., n.1: caso o enriquecimento aliene gratuitamente o que devesse restituir,
fica o adquirente gratuito obrigado em lugar dele, mas s na medida do seu prprio
enriquecimento;

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- artigo 616., n.3: o (terceiro) adquirente de boa f de bens que, merc da procedncia
de uma ao pauliana, devesse ser restitudos ao credor, s responde na medida do seu
enriquecimento.
Temos aqui, duas situaes diferentes:
- a das alienaes gratuitas do enriquecimento (289., n.1 e 481., n.1), a que
poderemos somar o caso da pauliana (616., n.3) que, na prtica, ir dar no mesmo: a lei
desvaloriza o interesse do adquirente gratuito, conectando a sua vontade ao empobrecido;
- a do pagamento, de boa f, de dvida de terceiro, o que origina uma relao trilateral
que o legislador portugus, na tradio da repetio do indevido, valorou a partir do credor.
O Direito portugus parece admitir, assim, as atribuies patrimoniais indiretas. Todavia, uma
melhor reflexo leva-nos a formular um juzo favorvel imediao, ainda que assente em logica
diversa. Quando se refere a imediao do enriquecimento, tem-se em vista, de modo mais ou
menos implcito, uma ideia emprica do fenmeno: haveria como que uma massa patrimonial
em trnsito, e uma esfera para a outra. A assim ser, bvio que a doutrina da imediao est
ultrapassada. Mas a ideia dever ser outra: existe, sim, uma nica valorao que permite
formular um (s ) juzo de enriquecimento entre duas pessoas, ainda que, de permeio, possam
surgir outras esferas. Um certo enriquecimento pressupe uma precisa relao jurdica
(logicamente) entre dois sujeitos. Essa relao determinada por um juzo de valor que, por
tradio, se exprime pela locuo custa de. Nesse sentido, sufragamos a opinio de Canaris,
que temos, neste ponto, por aplicvel no Direito portugus. No terreno, esse juzo de valor vai
ter por base a ideia fecunda do contedo da destinao. Perante os bens em jogo, perguntarse- a quem o ordenamento os destina. Se se encontrarem em esfera diversa, o juzo de
enriquecimento direto. O seu papel: identificar a relao.

A falta de causa: o artigo 473., n.1 exige, para o enriquecimento, que este tenha ocorrido
sem causa justificativa. O BGB visa a mesma realidade referindo sem fundamento jurdico,
enquanto o Cdigo Italiano prefere sem justa causa. Trata-se de um conceito considerado,
entre ns, como especialmente controvertido ou como o mais indeterminado. As dificuldades
prendem-se com dois pontos:
- o de fazer (re)intervir, a propsito da falta de causa, toda a problemtica ligada
unidade ou diversidade do enriquecimento e, ainda, a problemtica do custa de;
- a de (re)colocar, aqui, o controverso tema da causa do contrato, com alguns
alargamentos.
Um dos modernos critrios da viabilidade de quaisquer esquemas explicativos o da sua
praticabilidade. Tratar o enriquecimento sem causa em termos de to grande complexidade que,
na prtica, ele s seja acessvel a especialistas na matria, escapando aos operadores jurdicos,
elaborar um metadiscurso sem verdadeira dimenso jurdica. Na doutrina alem, a falta de
fundamento jurdico tem-se prestado s seguintes consideraes: haveria que distinguir entre
o enriquecimento por prestao e o enriquecimento por interveno; no primeiro teramos
teorias objetivistas, pelas quais o fundamento seria a relao jurdica subjacente e teorias
subjetivistas, que reconduziriam o fundamento obteno do fim pretendido com ela; no
segundo, a falta de fundamento radicaria na carncia normativa bastante e/ou na no
verificao dos pressupostos da aquisio de boa f. O tema pode ser enriquecido com o debate

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sobre a prpria prestao e sobre o papel que, nela, tenham os elementos finais da ao. Saber
se um determinado estado de coisas (para o caso, um enriquecimento) tem causa justificativa
questo que no cabe ao Direito do enriquecimento sem causa responder. Sobre esse tema,
so convocadas as reas normativas concretamente visadas: uma intuio de von Caemmerer,
que deve ser enfatizada. Uma prestao no ter causa justificativa quando no advenha de
nenhuma fonte ou de nenhuma fonte vlida e, ainda, quando, no obstante, o Direito no perita
a sua reteno. S antecipando todo o regime do Direito das obrigaes ser possvel ir mais
longe. Por seu turno, uma interveno andar falha de causa justificativa quando corresponda
inobservncia das normas aplicveis na rea da distribuio dos bens onde o problema se
ponha ou, pela positiva: quando no tenha a cobertura das competentes regras aplicveis. Desta
feita, ir mais longe implicaria antecipar todo um regime de Direitos reais e do Direito sobre os
bens imateriais alm das reas conexas. Na verdade, a causa , fundamentalmente, a fonte,
numa afirmao que podemos extrapolar para o enriquecimento por interveno. Assim, a falta
de causa a inaplicabilidade de uma norma (ou princpio) que legitime a aquisio. Cada setor
jurdico dir, perante a concreta situao em jogo, se existe, ou no, tal fonte de legitimao.
Mantemos a nossa intuio de juventude a qual no vaga: antes remissiva, uma vez que no
compete, caso a caso, quando que certa atribuio tem cobertura jurdico normativa. No se
confunde com a falta de causa justificativa a verificao das concretas condictiones
exemplificadas no artigo 473., n.2:
- o que for indevidamente recebido;
- o que for recebido por virtude de uma causa que deixou de existir;
- ou em virtude de um efeito que no se verificou.
Desde logo, a prpria lei remete tais condictiones para a determinao do objeto da obrigao
de restituir. Elas abrangem todos os elementos: o enriquecimento, o empobrecimento, o
custa de e a falta de causa. Assim no poderia deixar de ser, dada, desde logo a sua origem
histrica: na poca romana clssica, elas eram autossuficientes, no havendo qualquer princpio
eficaz que a todos cobrisse. Ser conveniente examin-las como modalidades do
enriquecimento sem causa no seu todo e no, apenas, como hipteses de falta de causa.
Finalmente: a falta de causa justificativa tanto abrange as hipteses de ausncia inicial de
causa como de supresso ulterior da mesma causa. Caber agora concreta disciplina em
jogo explicitar se, consumadas uma transferncia ou uma interveno legtima, possvel,
supervenientemente e com eficcia retroativa, suprimir a fonte que a tanto tenha conduzido.

22. - A obrigao de restituir


Aspetos gerais; o dever primrio: verificados os pressupostos do enriquecimento sem causa,
surge uma obrigao especfica: a obrigao de restituir o enriquecimento. Trata-se de uma
obrigao que segue as normas genricas, salvo a presena de regras especficas que introduzam
desvios. Entre as normas genricas esto as estruturais: haver uma prestao principal,
eventualmente acompanhada de prestaes secundrias e dos deveres acessrios que ao caso
caibam (762., n.2). A obrigao vence-se com a interpelao, observando-se os preceitos
comuns quanto ao tempo e ao lugar da prestao, quanto s legitimidades ativa e passiva e
quanto sua imputao. O papel do instituto do enriquecimento sem causa o de gerar uma
obrigao. Vrias vezes temos prevenido quanto tentao de, a propsito de cada tema
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atinente ao enriquecimento sem causa, reabrir a discusso sobre a sua (no)unidade, as suas
articulaes e as vias de concretizao. Teremos de considerar adquiridas as construes j
obtidas e avanar a partir delas: ou lograremos um tipo de discurso ao qual os agentes do Direito
so alheios. Quanto doutrina alem: fundamental, especialmente nesta rea, para a
investigao, ela deve ceder perante as realidades do Direito portugus, sob pena de novos
irrealismos. Isto dito, cumpre sublinhar o ponto de partida: o dever primrio derivado de
qualquer enriquecimento sem causa o de restituir o concreto objeto em jogo, isto , a coisa
adquirida sem causa. O primado da restituio natural impe-se perante a imagem da
responsabilidade civil (566., n.1) e, ainda, por ser o mais simples e o mais justo. Como veremos,
calcular o influxo de um enriquecimento num patrimnio, teoricamente fcil, coloca, na prtica,
problemas que no tm soluo. Aquilo com que algum enriquece com o que recebe sem
causa: ser isso que, prima facie, dever restituir. Alm disso, o artigo 473., n.1, assente no
pensamento de Vaz Serra, favorvel restituio natural, estabelece de modo claro: o
enriquecido deve restituir aquilo com que injustamente se locupletou. Ora, em portugus,
aquilo configura um objeto preciso e no uma abstrao. Estando em jogo uma coisa fungvel,
o enriquecido dever restituir nos termos gerais, algo de equivalente: assim suceder,
designadamente, quando esteja em causa dinheiro.

As medidas de enriquecimento e de empobrecimento: passando ao terreno, como definir


e precisar, em termos dogmaticamente operacionais, o enriquecimento e o empobrecimento?
Importa, antes de mais, fixar a terminologia, mantendo, quanto possvel, os hbitos de
linguagem j adquiridos pelos operadores jurdicos. Temos, usando as frmulas preconizadas
pelo Professor Pereira Coelho:
- o enriquecimento em abstrato: corresponde ao valor do quid que tenha passado do
patrimnio do empobrecido, para o do enriquecido;
- o enriquecimento em concreto: equivale vantagem patrimonial efetiva sentida pelo
enriquecido: pode ser equivalente ao enriquecimento em abstrato, designadamente quando se
trate de dinheiro; mas pode ser superior, quando, no patrimnio enriquecido, gere mais valias
ou inferior, quando, por razes concretas, perca, a, algum do seu valor;
- o dano ou empobrecimento em abstrato: traduz o valor do quid que saiu do patrimnio
do empobrecido: equivaler, pelo menos no enriquecimento por prestao, ao enriquecimento
em abstrato;
- o dano ou empobrecimento em concreto: exprime a desvantagem global sentida pelo
empobrecido; tambm aqui tender a equivaler ao dano em abstrato: mas pode ser maior
quando a operao provoque danos ou desvalorizaes colaterais ou menor quando a brecha
tenha sido colmatada, total ou parcialmente, pelos particularismos existentes. As categorias
referidas so objetivas: no tm em conta as condutas que assumam ou possam assumir os
intervenientes, limitando-se a alinhar clculos matematicamente comprovveis. Mas elas
podem ser subjetivadas ou, se se quiser, colocadas na pendncia de atuaes hipotticas. Ou
seja: em termos subjetivos, os enriquecimento e empobrecimento sero, em abstrato, sempre
iguais e equivalentes deslocao patrimonial registada: em concreto, o enriquecimento
depender da diferena entre uma situao hipottica que se teria gerado se no fosse a
deslocao e a situao concretamente existente, com ele; e tambm subjetivamente e em
concreto, o dano ou empobrecimento vai equivaler diferena entre a situao real resultante
da sada patrimonial e a situao hipottica que existiria se nada tem sucedido. Ainda no plano

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terminolgico, podemos ultrapassar questes especficas colocadas pelo enriquecimento por
interveno. A, vai faltar uma deslocao objetiva que nos d os valores abstratos do
enriquecimento e do empobrecimento.

As teorias do duplo limite e a sua evoluo: o enriquecimento sem causa tem, como foi
referido, uma carga negativa. Todavia, ele no comporta elementos subjetivos (a inteno de
violar a lei, perpetrando um facto ilcito) nem ticos (a culpa) que lhe permitam associar, aos
factos ocorridos, um dever de indemnizar. No seu sentido prprio: o de assacar ao enriquecido
a obrigao de ter de reconstituir, in natura ou por compensao pecuniria, como exige o artigo
562., a situao que existiria se no fosse a prevaricao. O enriquecido deve, apenas, restituir
aquilo com que injustamente se locupletou. Em espcie ou e dinheiro? O artigo 479., n.1
manda que seja em espcie ou, se ela no for possvel, o valor correspondente. Possvel? Tudo
possvel, dependendo dos gastos. O termo deve sofrer uma interpretao sistemtica,
complementando-se, luz do artigo 566., n.1, e por maioria de razo: a restituio opera em
valor sempre que a restituio em espcie seja demasiado onerosa para o devedor. Aquilo com
que o enriquecido injustamente se locupletou pode ser superior ou inferior ao dano do
empobrecido. Se for superior e a restituio for total, o empobrecido passa a enriquecido sem
causa; se for inferior e a restituio se quedar pelo dano, o enriquecido mantm um certo
enriquecimento, mas no custa alheia, j que ningum fica com danos; e se for inferior e a
restituio se quedar pelo enriquecimento, o empobrecido vai manter um certo dano, mas no
por algum se ter enriquecido sua custa. O Direito positivo tem, aqui, uma palavra a dizer.
Podemos, desde j, invocar o artigo 479.. As alneas do artigo 480. - a) e b) referem,
respetivamente:
- ter o enriquecido sido citado judicialmente para a restituio;
- ter ele conhecimento da falta de causa do seu enriquecimento ou da falta do efeito
que se pretendia obter com a prestao.
Em suma, temos, para a obrigao de restituir o enriquecimento, um duplo limite:
- deve ser restitudo todo o enriquecimento (1. limite);
- (mas) desde que obtido custa do empobrecido, isto , nos limites do dano deste (2.
limite).
Na base temos de lidar com o enriquecimento em abstrato e com o dano e abstrato: esse o
fator a restituir, se no houver elementos coadjuvantes ou complementadores. Este aspeto
empolado por alguma doutrina, com relevo para Canaris. Estudando, a partir da Histria, o risco
envolvido, Flume entende que se deve ponderar o enriquecimento concretamente registado na
esfera do enriquecido. Assim, quando se prove que o enriquecido teve uma vantagem concreta
superior deslocao, esta dever ser tida em conta: a restituio envolver, como primeiro
limite, o enriquecimento em concreto. Por seu turno, tambm o dano (o empobrecido) foi
objeto de aprofundamento. Na base do Direito comparado, autores como Walter Wilburg
verificaram que no estaria apenas em jogo o valor da deslocao (o dano em abstrato) mas,
antes a sua efetiva dimenso, traduzida em todas as vantagens que lhe caberiam, mas que foram
distradas. Esta orientao parece muito operacional perante o enriquecimento por interveno.
H, a, que recorrer ideia de contedo da destinao, j nossa conhecida.

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O Direito vigente; o terceiro limite: o conhecimento da doutrinado duplo limite e o da susa


evoluo so importantes: ela ficou consagrada no Cdigo Civil, como resulta do acima
transposto artigo 479.. Mas como orient-la, perante as vrias hipteses possveis? A
orientao tradicional (Galvo Telles) trabalhava com o enriquecimento em concreto e com o
dano em concreto: deveria ser restituda a efetiva projeo patrimonial do enriquecimento (1.
limite), no necessrio para preencher o dano, tambm na sua realidade patrimonial (2. limite).
Depois foi-se mais longe, na sequncia do estudo de Pereira coelho. O dano em concreto seria
insuficiente para encontrar solues justas, particularmente nos casos de interveno em que
no se apurassem quebras patrimoniais na esfera do empobrecido. Jogaria, ento, uma verso
melhorada que faz apelo teoria do contedo da destinao: o dano (em concreto) seria dado
no pela diferena patrimonial antes e depois da deslocao ou da interveno patrimoniais,
mas pelo crculo das vantagens que, sendo atribudas, pela lei, ao empobrecido, foram desviadas
para a do enriquecido. Assim pensam autores como Antunes Varela e Almeida Costa. Pela nossa
parte, propendemos para um triplo limite. Menezes Leito entende que no h regras gerais,
sendo necessrio, perante cada modalidade de enriquecimento, verificar quais os limites.
Passemos ao Cdigo Vaz Serra e ao Direito portugus desenvolvido sua sombra, voltando a
focar que no idntico ao alemo. No perdemos de vista que a soluo primria, funcional
sempre que, pela prova e pelo Direito aplicvel, no se componha outra, a da restituio do
quid transferido, isto , do enriquecimento em abstrato, que coincide com o empobrecimento,
tambm em abstrato. O Cdigo exige a restituio do enriquecimento (473., n.1: aquilo com
que injustamente se locupletou; 479., n.1: tudo quanto se tenha obtido). Ora,
independentemente mesmo do agravamento estatudo no artigo 480., tudo no , apenas,
o valor abstrato que tenha acedido ao seu patrimnio; antes ser o acrscimo real de valor
derivado do sucedido. O primeiro limite da obrigao de restituir o enriquecimento ser, pois, o
enriquecimento em concreto. Caber ao enriquecido provar que este inferior ao abstrato e,
ao empobrecido, provar o intenso. Quando ao dano, temos os seguintes elementos: releva o
enriquecer custa de, restituindo-se aquilo com que o enriquecido injustamente se locupletou
(473., n.1); deve ser restitudo tudo quanto se tenha obtido custa do empobrecido (479.,
n.1). Bastar o dano em abstrato? Teremos, pois, de atender ao contedo da destinao, mas
que foram distradas para o enriquecido. Ou seja: o dano computa-se em abstrato, mas de modo
a atender ao contedo da destinao. Haver, pois, que restituir o enriquecimento em concreto
(1. limite), at ao montante do dano em abstrato (2. limite). Mas no chega. Pode suceder que
o empobrecido tenha sofrido um dano concreto superior ao dano abstrato dado pela doutrina
do duplo limite, simples ou melhorada com o contedo da destinao. E pode ainda suceder
que, nessa eventualidade, o enriquecido tenha faturado um enriquecimento real ou superior a
qualquer dano em abstrato levaria a que o empobrecido mantivesse um dano real e o
enriquecido um enriquecimento tambm efetivo, sempre obtido custa daquele. Cabe
rendermo-nos evidncia: os limites so, de facto trs: deve ser restitudo o enriquecimento
em concreto (1. limite) at ao dano em abstrato (2. limite) ou em concreto (3. limite),
consoante o que se mostre mais elevado. Trata-se da soluo que propusemos h anos e que,
at hoje, no foi contraditada. Quando se fala no enriquecimento em concreto, obtido custa
do dano concreto ou abstrato, tem-se em vista uma casualidade. Apenas por esse via se poder
associar um certo enriquecimento a determinado dano. Tal causalidade ter de obedecer a uma
lgica de adequao naturalstica: um certo enriquecimento ter a ver com determinado dano
quando, pelas regras da experincia, seja a causa adequada e normal deste ltimo. Afastamos,
com isso, causalidades anmalas, que se prendem com situaes hipotticas. O enriquecimento
sem causa trabalha, no terreno, com situaes reais. Isso implica afastar cenrios subjetivos ou
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hipotticos, que nos levavam a comparar, em vez de patrimnios (reais) antes e depois do
enriquecimento, um patrimnio real antes do enriquecimento e um patrimnio hipottico
depois dele, patrimnio esse no qual fosse possvel inserir o produto de causalidades anmalas
(ainda que, porventura, demonstrveis) ou de decises totalmente individuais. No temos
qualquer base legal que nos leve a transferir, para o enriquecido (ou para o empobrecido) riscos
que no tenham a ver com a causalidade normal.
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A subsidiariedade: o artigo 474. do Cdigo Civil dispe nos seguintes e precisos termos, sob
a epgrafe natureza subsidiria da obrigao:
No h lugar restituio por enriquecimento, quando a lei facultar ao empobrecido
outro meio de ser indemnizado ou restitudo, negar o direito restituio ou atribuio outros
efeitos ao enriquecimento.
A natureza subsidiria da obrigao de restituir o enriquecimento adveio, modernamente, do
Direito jurisprudencial francs: o arrt Boudier admitiu o enriquecimento sem causa em termos
de total generalidade, que provocaram, depois, uma chuva de aes; houve que emendar a mo;
e nessa linha, o arrt Clayette veio, com puros fitos restritivos, afirmar a ideia de subsidiariedade.
No Direito portugus anterior a 1966, a subsidiariedade veio a ser admitida por ntida influncia
francesa e, ainda, com o argumento seguinte: o enriquecimento sem causa equivaleria a um
princpio geral no previsto, expressamente, na lei e, por isso, s aplicvel, por via do artigo 16.
do Cdigo Seabra, para integrar lacunas. Logicamente: estas s existiriam quando nenhuma
outra norma fosse aplicvel. Esta orientao obteve algum acolhimento jurisprudencial.
Aquando da preparao do Cdigo Civil, Vaz Serra, tendo ponderado o assunto, tomou posio
expressa favorvel no subsidiariedade. A orientao foi, todavia, invertida na segunda reviso
ministerial, ao que parece por influncia italiana. A generalidade da doutrina lamenta essa
inverso legislativa, para a qual no se encontra uma justificao razovel. Pelo contrrio: como
adiantmos, ela vai contra a lgica do Direito Civil. Com efeito, estamos numa rea de liberdade
e de autonomia privada, especialmente no Direito das obrigaes. O Direito pe os diversos
institutos disposio das partes. No se entende porque razo, numa conjuntura que rena,
em simultneo, os requisitos do enriquecimento sem causa e os de outros institutos, no
podero, os interessados, eleger aquele que, no seu juzo pessoal, mais lhe convenha. As
habituais invocaes de insegurana, a procederem, jogaro contra quem invoque o
enriquecimento: as dvidas conduzem, consabida e comprovadamente, no aplicao dos
institutos. O artigo 474. contraria, pois, o espirito geral do Direito civil. Alm disso, ele
dogmaticamente inapropriado, em face do instituto do enriquecimento sem causa: este, alm
de um princpio geral, analisa-se em concretas proposies de enriquecimento que se traduzem
em outros efeitos ao enriquecimento, os quais so ressalvados por esse mesmo preceito.
Queda uma interpretao restritiva:
- o artigo 474. aplica-se, apenas, perante o princpio geral do no enriquecimento;
- e ainda ento o preceito em jogo apenas funciona quando todos os efeitos do
enriquecimento se mostrem integralmente cobertos pelo instituto concorrente;
- havendo outro remdio e caso ele no possa ser usado (por caducidade, como
exemplo), renasce a possibilidade de recorrer ao enriquecimento sem causa.

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Apesar de algumas das anunciadas proposies terem o apoio da jurisprudncia, esta no pode
deixar de ter em conta o questionado artigo 474.. E nessa medida, nega o remdio ex
condictione sempre que se perfile outra sada, que cubra os interesses em presena.

O agravamento da obrigao: o artigo 480. prev o agravamento da obrigao de restituir


o enriquecimento. Consiste tal agravamento em o obrigado restituio, alm do dever de
restituio, fixado nos termos gerais, passar a responder, tambm:
- pelo perecimento ou deteriorao culposa da coisa;
- pelos frutos que, por sua culpa, deixem de ser percebidos;
- pelos juros legais das quantias a que o empobrecido tiver direito.
E isso sucede logo que o enriquecido:
a) Tenha sido judicialmente citado para a restituio; ou
b) Tenha conhecimento da falta de causa do seu enriquecimento ou da falta do efeito
que se pretendia obter com a prestao.
Trata-se de um preceito inspirado no 819 BGB e que visa proteger o empobrecido cotra
enriquecidos de m f. Quanto ao mecanismo do agravamento, no Direito portugus, temos
uma aparente desconexo com o artigo 479., n.1: segundo este preceito, quando a restituio
em espcie no seja possvel, h que recorrer restituio em valor e isso independentemente
de se verificarem as previses que levam ao agravamento. Para qu vir dizer que (apenas)
perante o agravamento em causa h responsabilidade pelo perecimento ou deteriorao da
coisa e, ainda ento, quando sejam culposos? E explicao ser a seguinte: o enriquecido
responde pelo enriquecimento in concreto. Logo, o artigo 479., n.1 s funciona quando,
apesar de a restituio em espcie no ser possvel, o enriquecimento se mantiver na esfera. Se,
todavia, por qualquer circunstancia, o enriquecimento se perder, de tal modo que, no momento
em que devesse surgir a obrigao de restituio (que deve ser invocada, j que, antes disso,
apenas h um direito potestativo de a fazer surgir), no haja enriquecimento, no h restituio.
Mas no ser assim se houver agravamento. Nessa altura, o enriquecido no responde, apenas
se no momento em que for invocado o enriquecimento, este (ainda) existir; responde, mesmo
que j no exista que tenha perdido o valor ou de tenha deteriorado. O agravamento da
obrigao funciona de modo a cobrir danos ou menos valias provocados com culpa. Esta
traduz, aqui, a censura subsequente violao dos bens em jogo ou inobservncia de deveres
de cuidado que ao caso caibam. Alm disso, funciona apenas depois da citao judicial do
enriquecido, para a restituio ou aps ele ter conhecimento da falta de causa do
enriquecimento ou da falta do efeito que se pretendia obter com a prestao. Temos, pois, um
juzo global de desvalor, embora no de ilicitude e culpa, no sentido em que esses conceitos se
usam, na responsabilidade civil. Fundamentalmente, o preceito visa:
- compelir o enriquecido, que j saiba ir ter de devolver o enriquecimento, a ter cuidado,
de modo a no o desvalorizar;
- pr o empobrecido ao abrigo de delongas ou de manobras que ponham em crise o
valor que a Ordem Jurdica lhe atribui.

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Tratado de Direito Civil | tomos VII e IX
O artigo 480. tem sido, na prtica, utilizado sobretudo para contar juros legais a favor do
empobrecido, aps a citao. Tais juros sero civis ou, quando estejam implicadas empresas ou
atos mercantis, comerciais.

A prescrio: o artigo 482. fixa, para a obrigao de restituio por enriquecimento sem causa,
um regime especial de prescrio. Trata-se de um regime paralelo ao do artigo 498., para a
obrigao de indemnizao e que cumpre explicar em termos analticos. Reunidos os requisitos
legais, o beneficirio tem o direito potestativo de invocar o enriquecimento sem causa: desde
que, atualmente, tenha conhecimento desse direito e da pessoa do responsvel: esse direito,
uma vez constitudo, prescreve em trs anos. Isto dito, temos duas situaes:
- o direito de prevalecer-se do enriquecimento sem causa, independentemente de, pelo
seu conhecimento e pelo do responsvel, se ter constitudo o direito potestativo de exigir a
restituio: prescreve em viste anos, a contar desde o enriquecimento (482., in fine);
- o direito de crdito ao enriquecimento, depois de exercido o direito potestativo de o
fazer surgir: prescreve em vinte anos a contar do exerccio do direito potestativo em causa
(309.).
Podemos reter algumas proposies judiciais esclarecedoras, quanto ao funcionamento deste
instituto. Assim:
- quem, perante a invocao de um direito de restituio, alegue a prescrio, deve
provar o decurso do prazo, articulando os factos pertinentes;
- o conhecimento do direito reporta-se ao conhecimento dos elementos constitutivos
do seu direito e no a um conhecimento abstrato do direito, sendo a partir da que se contam
os trs anos;
- o conhecimento deve ser provado em relao aos prprios e no, apenas,
relativamente aos seus mandatrios;
- num enriquecimento ocasionado por uma unio de faco de vinte de seis anos, o prazo
de prescrio do direito de pedir a restituio de um enriquecimento por ela provocado s se
inicia com o termo da unio;
- a presena de uma ao que traduza a inteno de pedir a restituio de determinado
enriquecimento interrompe o prazo de prescrio deste;
- o decurso do prazo inicia-se com o concreto conhecimento do direito restituio.

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O Enriquecimento em Especial
23. - A repetio do indevido
Autonomia histrica e dogmtica; modalidades: a repetio do indevido advm da velha
condictio indebiti. Nessa medida, seria uma modalidade, entre outras, de enriquecimento sem
causa. O Direito portugus, por razes histricas j explicadas, que remontam ao Cdigo de
Napoleo e ao Cdigo de Seabra, conferem-lhe, todavia, uma grande autonomia. Aproxima-se,
mesmo, do Cdigo italiano, que trata a repetio do indevido como uma fonte autnoma de
obrigaes. Esta contraposio no pode ser entendida sem toda uma pesquisa histrica sendo,
no nosso entendimento, invivel proceder transposio da dogmtica alem, que no confere
tal autonomia repetio do indevido. Ns prprios, de resto, j sublinhmos a especial
autonomia de que a repetio do indevido desfruta, entre ns e luz do Cdigo Vaz Serra. A
autonomia dogmtica da repetio do indevido cifra-se, fundamentalmente, no seguinte:
- implica, sempre, a realizao voluntria de uma prestao (476., n.1); o
enriquecimento stricto sensu pode advir de interveno ou, at, de uma prestao involuntria;
- requer um elemento subjetivo por parte do prestador: a inteno de cumprir uma
obrigao (idem); o enriquecimento stricto sensu puramente objetivo;
- pressupe um elemento objetivo: a no existncia de obrigao no momento da
prestao; aqui, a proximidade em relao ao enriquecimento stricto sensu maior, uma vez
que estamos perante a ausncia de causa justificativa;
- comporta uma dogmtica sua (476., 477. e 478.), com regras diferenciadas, de um
modo geral, perante as que operam no enriquecimento strito sensu;
- conduz a um regime prprio: a pura e simples restituio da prestao (a sua repetio),
o que se traduz, em termos de enriquecimento sem causa, num enriquecimento calculado
(sempre) em abstrato: indiferente s suas projees, seja na esfera do empobrecido, seja na do
enriquecido.
O Direito progride diversificando as solues. Pode, assim, responder melhor s especificidades
de cada situao histrica. Na tormenta histrico-cultural que assolou, desde a Antiguidade, as
velhas condictiones, h que salvar os particularismos suscetveis de conduzir a solues mais
equilibradas. O cumprimento, de boa f, de uma obrigao inexistente merece uma soluo
rpida, eficaz e segura. A repetio do indevido comporta-a. O Cdigo Civil prev trs
modalidades de repetio do indevido:
- a indebiti solutio ou cumprimento de uma obrigao inexistente (476.);
- o cumprimento de obrigao alheia na convico de que prpria (477.);
- o cumprimento de obrigao alheia na convico de estar obrigado a cumpri-la (478.).

Animus solvendi e indebitum: os dois grandes requisitos de repetio do indevido requerem


alguma ateno: a inteno de cumprir uma obrigao ou animus solvendi e a inexistncia de

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obrigao cumprida, no momento do cumprimento ou indebitum, tambm no dito indevido ou
indebitum objetivo. A inteno de cumprir uma obrigao deixa-se surpreender, com alguma
facilidade, pela negativa. Quem efetue uma prestao sem tal inteno, das duas uma:
- ou tem animus donandi, altura em que cumpre seguir o regime da doao;
- ou visa enganar o accipiens (a pessoa que recebe a prestao) ou terceiros; neste caso,
o solvens (a pessoa que presta) no perde, necessariamente, a prestao; mas ter de recorrer
clusula geral de enriquecimento sem causa e isso desde que o artigo 475. no tenha
aplicao.
Cumpre sublinhar que s por abstrao podemos referir um animus solvendi. O que, de facto,
temos a conduta solutria (o pagamento) livre, feita por um ser humano. Tal conduta tem,
necessariamente um animus: ou no seria nem conduta, nem humana. Perante um
cumprimento aferido a uma obrigao, presume-se, nos termos gerais, que ele tem animus
solvendi. Quem assim no o entenda, dever prova-lo. Elemento objetivo, que poder depor no
sentido de o solvens no ter a inteno de cumprir uma obrigao ser o facto de ele conhecer
a inexistncia da mesma. No se trata, todavia, de um erro tecnicamente relevante, nos termos
dos artigos 247. e 251., quanto declarao de vontade. Joga-se, aqui, um sentido mais
emprico e imediato de desconhecimento da ausncia da obrigao, isto , de no configurao,
na conscincia, da sua inexistncia. Sublinhe-se que a lei no exige a desculpabilidade do erro
do solvens. O artigo 476., n.3 confirma-o: a desculpabilidade s releva perante o cumprimento
antecipado de uma obrigao efetivamente existente. Porqu? Em face de um cumprimento
de uma obrigao manifesta no existente, caber ao accipiens no a aceitar. Se aceita, ou est
de m f ou, ele prprio naufraga em erro indesculpvel. Sujeit-lo repetio de justia. Pese, depois, a questo clssica da dvida: quid iuris se algum, tendo dvidas sobre a existncia
de uma obrigao, opta, todavia, por cumpri-la? Verifica-se, depois, que no existia. H
repetio? Quem cumpra uma obrigao com dvidas quanto sua existncia f-lo com animus
solvendi. No h, aqui, uma questo de scientia: apenas de vontade. De resto, dvidas, havlas- sempre, pelo menos com pessoas que sejam minimamente modestas. Assim, aquele que,
na dvida, opta por cumprir, pode lanar mo da repetio do indevido, caso se venha a
constatar que, afinal, a obrigao no existia. Quanto ao indebitum: o artigo 476., n.1, requer,
para a repetio do indevido, que a obrigao no exista no momento da prestao. Este
requisito coloca uma questo complexa: quid iuris se a obrigao no existir por se tratar de um
negcio nulo ou anulado? Vamos ver.

O problema dos negcios invlidos: segundo o artigo 289., n.1:


Tanto a declarao de nulidade como a anulao do negcio tm efeito retroativo,
devendo ser restitudo tudo o que tiver sido prestado ou, se a restituio em espcie no for
possvel, o valor correspondente.
Este preceito tem natureza de condictio? E como articul-lo com o artigo 476.? Recorde-se que
os contratos resolvidos seguem, igualmente, o regime do artigo 289., n.1 (433.). De acordo
com a Histria e a prpria lgica dos institutos, a prestao efetuada para executar um negcio
anulado no tem fundamento jurdico. Basta que, com ela, o accipiens tenha enriquecido para
que a condictio indebiti tivesse aplicao. Ou seja: o enriquecimento sem causa seria a via
natural para, perante a invalidao de um negcio, fazer reverter quanto houvesse sido prestado.
Todavia, os sortilgios histricos que tm marcado estes institutos levaram a que, no Direito

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Francs, a invalidade do negcio afaste a condictio indebiti: as restituies a que houver lugar
teriam, como fonte, as regras da nulidade e no as do pagamento do indevido. No Direito
italiano, que merece aqui uma especial ateno por ter servido de fonte inspiradora ao revisor
ministerial de 1964, faz-se a distino na base dos precisos regimes em presena. E quanto ao
Direito portugus? Devemos partir dos regimes. Temos o quadro seguinte:
- a restituio por invalidade (anulao ou declarao de nulidade) visa as prestaes
principais envolvidas; podem manter-se as secundrias; na repetio do indevido est em jogo,
apenas, uma prestao;
- a restituio por invalidade pode ser pedida no mbito de uma ao declarativa
(declarao de nulidade) ou constitutiva (anulao); a repetio do indevido objeto de uma
ao de condenao;
- a restituio por invalidade tem prazos prprios de caducidade (anulao, um ano
287., n.1) ou opera a todo o tempo (nulidade: 286.), salvo o prazo geral de prescrio (vinte
anos: 309.); a repetio do indevido submete-se ao prazo especial de trs anos do artigo 482.;
- a restituio por invalidade depende da verificao de alguma das causas legais de
anulao ou de nulidade; a repetio do indevido exige animus solvendi e indebitum, os quais
podem no corresponder quelas.
Dois outros problemas, invocados pela doutrina, surgem duvidosos. So:
- a repetio do indevido teria natureza subsidiria (474.), ao contrrio da restituio
por invalidade;
- a repetio do indevido submete-se ao regime do agravamento do artigo 480., ao
contrrio do que sucederia com a restituio por invalidade.
A dvida cifra-se no seguinte: os artigo 474. e 480. no so aplicveis ao enriquecimento sem
causa stricto sensu; no seguro que se apliquem repetio do indevido, que tem valores
prprios e um imediatismo muito seu. De todo o modo, propendemos, por razes histricas e
sistemticas, para a aplicabilidade desses preceitos prpria repetio do indevido. A doutrina
e a jurisprudncia tm-se inclinado para a inaplicabilidade da repetio do indevido aos casos
em que tenha lugar o funcionamento do artigo 289., n.1. De facto, sendo como so
diferentes os requisitos das duas figuras, aplicar-se- uma ou outra, conforme o cenrio factual
em jogo. Na rea em que ambas coincidam, a regra da subsidiariedade levar preterio da
repetio do indevido. Mas no na parte em que este instituto permita solues mais favorveis
para o solvens: a, j no opera o artigo 474., como vimos. No possvel afirmar que a
repetio do indevido funciona perante negcios inexistentes, e que as regras do artigo 289.,
n.1 em face dos nulos ou anulados. Desde logo, isso conduziria a resultados bizarros, sempre
que a restituio ex 289., n.1 fosse mais favorvel: quem executasse um negcio inexistente
ficaria pior do que quem cumprisse um negcio nulo ou, meramente, anulado. Finalmente: o
artigo 476., n.1, reporta-se inexistncia da obrigao e no de nenhum negcio.

Prestao a terceiro e prestao antes do vencimento: a prestao deve ser feita ao credor:
trata-se de uma decorrncia natural da relatividade nas obrigaes. De outro modo, o credor
ficaria insatisfeito, enquanto o devedor teria ido beneficiar, sine causa, um terceiro. O artigo
770. fixa, assim, a regra bsica: a prestao feita a terceiro no extingue a obrigao. Admite,
todavia, em obedincia a diversos institutos, que ela possa ser liberatria, mesmo quando feita
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a terceiro. Isto posto: segundo o artigo 476., n.2, a prestao feita a terceiro pode ser repetida
pelo devedor enquanto no se tornar liberatria, nos termos do artigo 770.. Este preceito opera
quando o devedor tenha animus solvendi mas, por efetuar o pagamento a terceiro fora das
alneas do artigo 770., no logre liberar-se da obrigao. O artigo 476., n.3, prev a prestao
feita por erro desculpvel antes do vencimento da obrigao. Pressupe-se, naturalmente, que
a iniciativa do solvendi no venha, s por si, provocar o vencimento em jogo, como sucede no
mbito do artigo 777., n.1. Efetuando o pagamento antecipado, o devedor vai (ou pode)
beneficiar o credor, atribuindo-lhe uma vantagem que o ordenamento no previu para ele; e
em paralelo, ele ir (ou poder) suportar uma desvantagem, tambm no fixada pelo Direito.
Todavia, no parece adequado considerar, a, a ausncia de uma obrigao, permitindo a
repetio pura e simples do solutum: o credor recebe aquilo que lhe devido, aderindo,
confiante ao pagamento; alm disso, pode piorar a situao do devedor, tornando-se este
insolvente no momento do pagamento. Tudo visto, o legislador tomou uma opo equilibrada:
s h lugar a uma obrigao de restituir aquilo com que o credor se enriqueceu, por via do
pagamento antecipado. E, ainda ento: desde que o devedor, ao antecipar o pagamento, tenha
agido por erro desculpvel, isto : sem violao dos deveres de cuidado que ao caso
coubessem.

Cumprimento de obrigao alheia: o cumprimento de obrigao alheia, contemplado nos


artigos 477. e 478., coloca questes mais delicadas. De facto, o princpio geral o de que a
prestao tanto pode ser feita pelo prprio devedor, como por um terceiro (767., n.1). Apenas
com a ressalva de o credor nopoder ser constrangido a receber a prestao de terceiro quando
se tenha expressamente acordado que ela deva ser feita pelo devedor ou quando a substituio
o prejudique (767., n.2), o que desde logo suceder sempre que se trate de uma prestao
no-fungvel. A recusa, pelo credor, de uma prestao feita por terceiro vem, depois, regulada
no artigo 768.. Sob este pano de fundo, o artigo 477. dispe sobre o cumprimento de
obrigao alheia, na convico de que prpria. Sendo o erro desculpvel, isto , havendo erro
sem violao de deveres de cuidado que no caso se imponham, cabe a repetio do indevido,
em favor do solvens. Exceto (477., n.1, 2. parte) se o credor, desconhecendo o erro do autor
da prestao:
- se tiver privado do ttulo ou das garantias do crdito;
- tiver deixado prescrever ou caducar o seu direito;
- ou no o tiver exercido contra o devedor ou contra o fiador, enquanto estiverem
solventes.
No havendo repetio, o autor da prestao fica sub-rogado nos direitos de credor, isto : passa,
ele prprio, a credor da obrigao que indevidamente cumpriu e que dever ser satisfeita pelo
verdadeiro devedor. Valorao diversa faz o artigo 478., na hiptese de o solvens cumprir uma
obrigao alheia, na convico de estar obrigado a cumpri-la. Numa situao dessas, o solvens
ficar empobrecido, j que foi pagar uma obrigao que no era sua e que no estava obrigado
a cumprir, embora, disso, estivesse convencido. Potencialmente enriquecidos ficam:
- ou o credor, que surgir satisfeito, independentemente das leas que possam atingir o
verdadeiro devedor;
- ou o verdadeiro devedor, que ver, sem esforo, efetivado aquilo que a ele competia.

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Recordemos que a prestao efetuada por terceiro , potencialmente, liberatria, por via do j
referido artigo 767., n.1. A lei, na linha de uma opo correta de defesa de uma relao de
confiana que se estabelece entre o solvens e o legtimo accipiens que pode e deve, nos termos
expostos, receber a prestao de um terceiro opta por consolidar o cumprimento,
submetendo ao enriquecimento o devedor e isso desde que o credor desconhecesse o erro, ao
receber a prestao (478., in fine). Queda, ao solvens, exigir do devedor exonerado aquilo com
que injustamente se locupletou.

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Captulo XIV A Responsabilidade Civil


Seco I Sistema geral e coordenadas histricas
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27. - sistema geral

Ideias bsicas: na tradio de Gaio, as obrigaes nascem ou de um contrato ou de um delito


(vel ex contractu nascitur vel ex delicto). Em termos elementares, a distino fcil: enquanto
os contratos do azo a obrigaes entre duas pessoas por elas terem concludo um acordo nesse
sentido, a responsabilidade ocorre por uma delas ter provocado um dano ilcito outra. Sob
esta simplicidade, logo se verifica que esto em causa dois universos muito distintos. O contrato
retira uma aparente juridicidade do mtuo acordo entre as partes e de representaes ticas e
socioeconmicas segundo as quais a palavra dada deve ser cumprida; a responsabilidade ter
de se apoiar na lei e, ainda, em consideraes morais que reprovem os ataques s pessoas e as
perturbaes na ordem dominial dos bens. Noutro ponto de vista, podemos dizer que o contrato
assegura uma criao e uma circulao de riqueza entre as partes, enquanto a responsabilidade
se prende com a ideia da distribuio dos bens. O contrato , em primeira linha, um instrumento
de liberdade e de criao de riqueza: a responsabilidade manifesta-se como uma arma de defesa
e de conservao do que tenha sido criado. Ambas as realidades do corpo a inconfundveis
institutos civis: o contrato, autonomia privada e a responsabilidade, imputao de danos.
Impe-se a questo: dois institutos to diferentes, humana, filosfica e juridicamente, no
mesmo ramo do Direito? Na verdade, uma distribuio lgica da matria agruparia os contratos
e a responsabilidade em distintas disciplinas privadas. As contingncias histricas que norteiam
o Direito Civil levaram, porm, a um outro rumo: a circunstncia aparente de tanto os contratos
como a responsabilidade originarem obrigaes conduziu ambas essas realidades, mau grado a
grande clivagem que entre elas impera, para o Direito das Obrigaes. Teramos um fenmeno
de absoro estrutural. Para alm do aspeto estrutural do vnculo, houve, ao longo da Histria,
outros pontos de contacto entre os contratos e a responsabilidade. Tais pontos foram
suficientemente fortes para contrarias as foras racionais que recomendariam um estudo
separado, quando no contraposto, dos universos em presena.

Alargamento: inicialmente e por imperativo lgico, a responsabilidade ocorria quando algum


tivesse perpetrado um facto ilcito danoso ou delito. Nessa base, desenvolveu-se a tcnica da
indemnizao: uma obrigao, a cargo do autor do delito, destinada a suprimir o dano causado.
Razes histricas e sociais levaram a que o Direito, em certas situaes humana e socialmente
sensveis, mandasse que um dano, inicialmente sofrido por uma pessoas, fosse, atravs da
tcnica da indemnizao, transferido para outra pessoa e isso independentemente de esta ter
cometido um delito. a responsabilidade objetiva pelo risco. Finalmente, essas mesmas razes
conduziram a que o Direito, tambm em certos casos, admitisse que algum possa provocar
danos a outrem. Todavia, ponderaes de equidade e de equilbrio conduziram a que tais danos,
apesar de serem lcitos (e, portanto, de no serem delitos), devam ser indemnizados pelo seu
autor. a responsabilidade pelo sacrifcio, presente em preceitos dispersos. A responsabilidade

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civil, apesar de ter surgido fora do universo contratual, acabou por se expandir, tambm, pelo
territrio deste. Vamos supor que um contrato no cumprido: h vrias tcnicas, apuradas ao
longo dos sculos, para corrigir a situao da resultante e, designadamente: compelir o devedor
relapso ao pagamento ou substitu-lo na execuo em falta. E se no for possvel ou, em
qualquer caso, suficiente? Uma soluo poder ser a de, sob inspirao da responsabilidade civil,
impor-lhe um dever de indemnizar. Este dever tem um regime prprio, ficando como que
contaminado pelo contrato que esteve na origem: por isso de fala em responsabilidade
contratual. Trata-se, porm, de um territrio conquistado pela responsabilidade civil. Devem ter
em conta que a responsabilidade civil surgiu histrica e dogmaticamente perante factos ilcitos
danosos ou delitos. Razes diversas levaram a que ela fosse alargada a situaes de repercusso
de riscos e a ocorrncias de danos lcitos. E ainda razes desse tipo conduziram a que ela devesse
acudir aos prprios contratos, quando, por inobservncia, ocorressem danos.

Terminologia: chamaremos responsabilidade civil, ou simplesmente, responsabilidade, ao


instituto tratado no Cdigo Vaz Serra, artigos 483. a 510.: uma forma de constituio das
obrigaes pela qual uma pessoa (o agente) fica adstrita a uma obrigao de indemnizar (a
indemnizao) outra pessoa (o lesado). A responsabilidade funciona numa de trs situaes:
Quando tenha sido praticado um falto ilcito ou delito que ocasione um dano (483. a
498.);
Quando tenha ocorrido um dano que o Direito determine seja suportado por uma
pessoa diferente da que, inicialmente, o tenha sofrido (499. a 510.);
Quando a lei permita que algum provoque danos mas, no obstante, os deva, depois e
pelo menos em parte, compensar (por exemplo, 339., n.2, 2. parte, quanto ao estado
de necessidade e 1349., n.3, quanto passagem forada momentnea).
Trata-se das responsabilidades por factos ilcitos, pelo risco e pelo sacrifcio, respetivamente.
A responsabilidade nuclear a que advm de factos ilcitos (483. e seguintes): tambm dita
responsabilidade aquiliana, por derivar, historicamente e da lex aquiliana de damno,
adotado no ano de 286 a.C.. Ela tem em comum com as responsabilidades pelo risco e pelo
sacrifcio o facto de no pressupor, num momento prvio, nenhuma ligao especfica entre
os intervenientes. Nessa (importante) dimenso, contrape-se responsabilidade
contratual, que emerge do incumprimento de um contrato tambm dita, por poder derivar
da violao de outras obrigaes, que no contratuais, responsabilidade obrigacional (798.
e seguintes). Teoricamente, a responsabilidade obrigacional pode tambm advir ou da
violao ilcita do contrato, ou do risco, ou do sacrifcio, desde que estejam em causa prvios
vnculos obrigacionais especficos. A responsabilidade pressupe sempre a ocorrncia de
um dano: a supresso de uma vantagem tutelada pelo Direito. Implica distines e
subdistines, alm de regras delicadas de compartimentao. Mas a ideia bsica a que o
dano suportado pela pessoa a quem caibam as vantagens suprimidas (Casum sensit
dominus) ou atribudo a outrem. Trata-se da imputao do dano, a qual, pelo que foi dito,
poder ser: imputao aquiliana (a quem praticou o delito) ou contratual (a quem violou o
contrato); imputao delitual (por facto ilcito), pelo risco ou pelo sacrifcio. No domnio
contratual, pode haver imputaes por culpa, pelo risco ou pelo sacrifcio, mas a
terminologia no est, a, apurada nem sedimentada. Boa parte das dvidas ocorridas
neste (e noutros) domnios tm a ver no com divergncias de fundo quanto s solues ou
quanto aos esquemas que as expliquem, mas com questes vocabulares. Os autores tm o
encargo de definir, com preciso, o sentido das locues que adotem. E quando uma
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nomenclatura esteja estabilizada: ainda que no seja a ideal, de toda a convenincia
respeit-la, de modo a no complicar a matria com puras reconverses lingusticas.
Mapa do Cdigo Civil: no Cdigo Civil, a matria da responsabilidade civil surge muito
disseminada: encontramo-la referida em mais de cem artigos. Sobressarem trs ncleos
fundamentais:
A responsabilidade aquiliana ou, simplesmente, responsabilidade civil, tratada como a
ltima das fontes das obrigaes, aps o enriquecimento sem causa, nos artigos 483.
a 510.;
A obrigao de indemnizar inserida entre as modalidades de obrigaes, nos artigos
562. a 572.;
A falta de cumprimento das obrigaes e a mora imputveis ao devedor, presente na
seco dedicada ao no cumprimento das obrigaes, nos artigos 798. a 812..
Todo o instituto da responsabilidade civil desenvolveu-se, histrica e dogmaticamente, em
torno da responsabilidade aquiliana. Esta, por seu turno, depende de um regime,
parcialmente expresso, na obrigao de indemnizar. Devemos, pois, partir desse ncleo
duplo. A falta de cumprimento das obrigaes e a mora imputvel ao devedor tm uma
lgica distinta: quer histrica, quer cultural, quer dogmaticamente. Alm disso, o seu
aprofundamento pressupe o conhecimento integrado do desenvolvimento do crculo
obrigacional e das suas vicissitudes. Dever, pois, ser visto na sede prpria.

Seco IV A experincia lusfona


36. - Pr codificao e cdigo de Seabra

A pr codificao: no conhecimento do atual modelo lusfono da responsabilidade civil,


afigura-se fundamental redescobrir os clssicos portugueses dos finais do sculo XVIII/incio
do sculo XIX, a que chamaremos os juristas da pr codificao. Na origem, encontramos o
relativo silncio das Ordenaes, sobre o tema aqui em estudo. Na prtica, elas contm dois
troos relevantes quanto responsabilidade, ambos, alis, pertencentes ao domnio
contratual. No livro 4, ttulo II, no pargrafo relativo a compras e vendas, feitas por sinal
dado ao vendedor simplesmente ou em comeo de pagamento e, por seu turno, no mesmo
livro, ttulo LIII, pargrafo () 2, referente ao commodato. Compreende-se a circunspeo
das Ordenaes. Toda a matria delitual constava do corpus iuris civilis e do Direito comum,
vigentes em Portugal. Seria de esperar em Pascoal de Mello (1737 1798), nas suas
Instituies de Direito Civil, encontrar a matria no Livro IV Das Obrigaes e Aces. Mas
no: a, Mello, citando Gaio, comea, de facto, por retratar as diversas fontes das obrigaes:
contrato, quase-contrato, delito, quase-delito e vrias espcies de causas; mas logo
acrescenta que apenas ir explicar as obrigaes provenientes aos delitos nas Instituies
de Direito Criminal Portugus; a, Mello, citando Grcio, vem definir delito como:

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facto ilcito espontaneamente cometido contra a sano das leis, prejudicial


sociedade ou aos indivduos, pelo qual se incorre na obrigao de, se possvel, reparar o dano,
e sofrer uma pena.
A carncia de fontes levaria Ferreira Borges, no Cdigo Comercial de 1833, a versar das
perdas e damnos por inexecuo de contracto mercantil, preenchida alis, com matria civil.
No se refere, no competente articulado, nem a culpa, nem qualquer noo equivalente.
No admira: Borges inspirou-se, a, nos artigos 1146. e seguintes do Cdigo de Napoleo,
omissos na matria; recorde-se que a faute surge o artigos 1382. do Code. Na literatura
jurdica da pr codificao, temos de aguarda Corra Telles (1780 1848), para encontrar
uma maior ateno aos pressupostos da responsabilidade civil. No Digesto Portuguez,
cumpre citar:
457. Em regra aquelle que de propsito, ou por culpa grave ofende a outro em sua
pessoa ou bens, deve pagar-lhe damnos e interesses.
458. Se a culpa foi leve, deve pagar-lhe somente a perda imediata que resultou da
offensa.
Quanto responsabilidade civil contratual, diz Telles:
196. A perda e interesse, que um devedor deve indemnizar, somente o que
consequncia imediata da inexecuo da obrigao.
Corra Telles apresenta j uma influencia do Cdigo de Napoleo.

O Cdigo de Seabra (1867): com os indicados antecedentes, o Cdigo Civil de Seabra,


preparado, alis, antes do Schuldmoment, no deixaria de se inclinar para um orientao
unitria de tipo napolenico, no tocante responsabilidade civil. De um modo geral, os
comparatistas inserem o Cdigo de Seabra, nas famlias jurdicas de estirpe napolenica.
Provavelmente embaraado com a traduo de faute, o Visconde de Seabra, simplesmente, no
artigo 2361. dedicado responsabilidade civil:
Todo aquele, que viola ou ofende os direitos de outrem, constitue-se na obrigao de
indemnizar o lesado, por todos os prejuzos que lhe cause.
Desaparece a referncia culpa; o papel da faute parece includo no prprio facto ofensa aos
direitos. A responsabilidade contratual e obrigacional era remetida pelo artigo 2393., do
Cdigo de Seabra, para os seus artigos 702. e seguintes. Dispunha o artigo 705.:
O contraente, que falte ao cumprimento do contracto, torna-se responsvel pelos
prejuzos que causa no outro contraente, salvo tendo sido impedido por facto do mesmo
contraente, por fora maior, ou por caso fortuito, para o qual de nenhum modo haja
contribudo.
De novo se nota compreensiva do facto: falta ao cumprimento. A culpa no ocorre. certo que
o Cdigo de Seabra referia a culpa em diversos locais. Porm, na fixao dos princpios, os
pressupostos da responsabilidade civil eram unitrios, ao sabor napolenico.

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Tratado de Direito Civil | tomos VII e IX

37. - Guilherme Moreira e a receo do sistema moderno

A introduo da culpa e da ilicitude: no princpio do sculo XX processou-se, na Universidade


portuguesa, uma viragem da maior importncia para o pandectismo. Coube a Guilherme Alves
Moreira (1861 1922). Esse autor foi ainda o responsvel pela modernizao de diversos
institutos entre os quais se inclui, justamente, a responsabilidade civil. Na base de autores
italianos, Guilherme Moreira, ainda que sem autonomizar o sistema alternativo assente na faute,
veio preconizar a soluo de Jhering: um esquema de responsabilidade civil baseado na distino
entre a ilicitude e a culpa. Guilherme Moreira, tal alis como Coelho da Rocha, inclua, logo na
Parte Geral, matria de responsabilidade civil. Assim, encontramos na pr edio das Instituies.
Essa postura tem antecedentes interessantes da Histria Parlamentar da Monarquia. Em 7
fevereiro de 1903, o ministro regenerador Campos Henriques apresentou, na Cmara dos
Deputados, um projeto de lei destinado a interpretar alguns preceitos do Cdigo Civil. O projeto
estava mal concebido, tendo suscitado, a parte de Guilherme Moreira, um artigo importante.
Guilherme Moreira vem considerar que, no Cdigo Civil, a matria da responsabilidade civil
estava particularmente carecida, tanto mais que ele prescindira da ideia de culpa, o que seria
indefensvel; prope, por isso, efetuar, de seguida, um estudo sobre a responsabilidade civil.
Tal estudo viria, efetivamente, a ser publicado, nos anos subsequentes. Guilherme Moreira veio,
neste ensejo, manter a distino entre a responsabilidade obrigacional e a aquiliana: na primeira,
haveria uma relao prvia que, de todo o modo, ainda subsistiria; na segunda, apenas
depararamos com um dever genrico. Passando aos requisitos, Guilherme Moreira explica que
o Cdigo Civil veio afastar-se da tradicional exigncia da culpa, admitindo, assim, a imputao
objetiva; porm, atravs de vrios preceitos, seria possvel suprir a lacuna, reintroduzindo a
culpa, nas diversas modalidades de responsabilidade. A responsabilidade civil assentaria, por
isso, na violao do direito ou injria objetiva e na culpa ou injria subjetiva; a culpa, para a qual
haveria diversas definies, deveria ser apreciada in concreto, na responsabilidade contratual e
in abstracto, na aquiliana a terminologia nossa. A teoria de culpa seria objeto de ataques,
por via da necessidade de imputar objetivamente (expresso nossa) situaes como as
advenientes de acidentes de trabalho; prope-se, porm, fazer uma conciliao. Guilherme
Moreira analisa, depois, mltiplos aspetos concretos do instituto, acabando por apresentar um
Projeto de Lei de Responsabilidade Civil:
Aquelle que intencionalmente ou por negligencia lesa injustamente um direito de
outrem constitui-se na obrigao de indemnizar o lesado por todos os prejuzos que lhe causa
nico. A obrigao de reparar os damnos causados em virtude de fora maior ou de
caso fortuito s se d nos casos e termos fixados na lei.
Se bem se atentar, o especial papel de Moreira no residiu, tanto, em introduzir uma
ideia de responsabilidade civil, baseada na culpa. O ponto decisivo foi, antes, o seguinte: ao
pretender colmatar o Cdigo de Seabra, Guilherme Moreira acolheu o sistema alemo da
ilicitude/culpa, como elementos diferenciados e contrapostos. Na edio oficial das Instituies,
de 1907, a matria surge, j, em termos definitivos. Guilherme Moreira vem traar um quadro
dos pressupostos da responsabilidade civil que, de um modo muito claro, incluem a ilicitude, a
culpa e o dano. Nessa ocasio, foi utilizada uma biografia mais ampla, na qual no faltaria o
prprio Jhering.

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A divulgao doutrinria: o ensino de Guilherme Moreira teve frutos imediatos. Merc do


ensino de Guilherme Moreira, o modelo culpa/ilicitude conheceu uma expanso geral. A
orientao nova, devida a Guilherme Moreira, receberia, nos anos subsequentes, os sufrgios
de, praticamente, todos os obrigacionistas: Paulo Cunha, Cabral de Mocada, Manuel de Andrade,
Pereira Coelho, Inocncio Galvo Telles, Pires de Lima, entre outros.

A aplicao parcial: o acolhimento doutrinrio do modelo da responsabilidade civil, baseado


na contraposio entre culpa e ilicitude, foi, antes de mais, uma receo lingustica. Um ponto
de partida curioso constitudo pelo total desconhecimento, em que a doutrina portuguesa se
manteve, quanto simples existncia de dois modelos diferentes. Vasta ver que a faute francesa
tratada, pelos mais cuidadosos autores, como culpa, enquanto defensores da responsabilidade,
baseada na culpa, apelam auctoritas de Coelho da Rocha ou Corra Telles sem atentar que,
para eles, culpa faute. A discusso sobre a culpa em sentido prprio complexa e pouco
ganha em ser conduzida, em termos centrais. A Cincia Jurdica evoluiu, como veremos, de uma
conceo psicolgica da culpa para uma conceo normativa, ainda que custa de clareza inicial
do sistema. Seja qual for a orientao prosseguida quanto noo de culpa, temos de ser claros
num ponto: a sua contraposio, perante a ilicitude, s sobrevive se a culpa traduzir algo de
substancialmente diverso. Vamos adotar a contraposio de Canaris: i ilcito diz-nos porque e
em que circunstncias o prejudicado protegido pela lei; a culpa, porque e em que
circunstncias, o agente onerado com o competente dever de indemnizar. Porm, ambos os
porque e que circunstancias tero de apresentar autonomia: normas independentes,
valoraes prprias e critrios autnomos. Quando um nico vetor possa responder tutela e
imputao, j no h ilicitude e culpa: temos a faute, expressa embora atravs de uma
perfrase. Perante estas consideraes, cabe verificar at que ponto, na concretizao do Direito,
a Cincia jurdica portuguesa autonomizou a culpa da ilicitude.

38. - O Cdigo Vaz Serra: O modelo hbrido

Os anteprojetos: o Cdigo Civil de 1966, merc de mltiplas circunstncias, consignou, entre


ns, em princpio e formalmente, o modelo da segunda codificao ou codificao alem e isso
muito para alm de outras codificaes tardias, como a sua (1907), a italiana (1942) ou a
holandesa (1992). Tudo isso redobra o interesse jurdico-cientifico da responsabilidade civil. No
domnio da responsabilidade civil, o Cdigo Civil deve a sua feio atual aos estudos
preparatrios de Vaz Serra e s correes, depois feitas, aos anteprojetos, pelo ento ministro,
Antunes Varela. Vaz Serra estudou, isoladamente, os diversos temas da responsabilidade civil.
Todos estes estudos, no total de 23 e somando mais de 2200 pginas, por vezes com anotaes
densas, apenas incluem os que, diretamente, tm a ver com a responsabilidade civil; surgem,
ainda, dezenas de trabalhos sobre temas conexos. Provavelmente esta matria ter justificado
to longa investigao por, sobre ela, haver uma fraqueza estrutural do Cdigo de Seabra.
Contudo, o modo fragmentrio por que ela foi abordada justificar, depois, flutuaes que
escapariam, nas revises ministeriais levadas a cavo por Antunes Varela. Quanto
impossibilidade superveniente imputvel ao devedor e ao cumprimento imperfeito, bem como
no tocante ao nus da prova, relativo a ambas essas situaes, Vaz Serra montou um sistema
assente, simplesmente, na causa imputvel ao devedor. O mesmo esquema foi usado na mora.

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Tratado de Direito Civil | tomos VII e IX
E portanto: em nenhuma dessas trs situaes importantes se dez, nos competentes
anteprojetos, referncia aos pressupostos de responsabilidade civil e, mais designadamente,
culpa e ilicitude. Vaz Serra no tinha dvidas em reconduzir a responsabilidade obrigacional
ou contratual e a aquiliana, culpa, exigida em ambos os casos. Porm, por razes de diversa
ordem, no especificou, na imputao obrigacional, a exigncia da ilicitude: apenas referiu a
culpa. Esta particularidade passaria aos diversos anteprojetos, acabando no projeto definitivo e,
depois, no Cdigo Civil de 1966.
O Cdigo Civil de 1966: o artigo 483., n.1 do Cdigo Civil vigente consagra o modelo de Jhering.
A imputao delitual, nele prevista, funciona quando algum, com dolo ou mera culpa, violar
ilicitamente determinadas posies e mais especificamente: um direito subjetivo ou uma norma
de proteo. H um alargamento manifesto, em relao ao somatrio das duas partes do 823
do BGB, uma vez que o direito vem referenciado sem quaisquer especificaes. Mas para alm
desta caminhada, em relao ao artigo 1382. do Code Civil, o sistema alemo de
responsabilidade, parece claro. J no tocante responsabilidade obrigacional, a situao
diversa. O artigo 798. prescreve a responsabilidade do devedor que falte culposamente ao
cumprimento da obrigao. No refere a ilicitude: evidente que se pode faltar licitamente ao
cumprimento da obrigao: para alm das causas de justificao, ficam, operacionais, mltiplos
concursos de normas que o permitem. O artigo 799., n.1 do Cdigo Civil, decisivo, dispe:
Incumbe ao devedor provar que a falta de cumprimento ou o cumprimento defeituoso
no procede de culpa sua.
O devedor que queira exonerar-se da presuno de culpa no ir aduzir causas de
excusa: ests, alis, teriam, sempre, de ser provadas por quem as invoque. Normalmente, o
devedor ir provar a licitude da sua conduta ou a ausncia de nexo de causalidade. A concluso
inevitvel: a culpa dos artigos 798. e 799., do Cdigo Civil, no a culpa (Schuld) do artigo
483., n.1, do mesmo diploma, ou do 823., n.1 BGB; , antes, a faute, do artigo 1381., do
Cdigo Civil francs ou a culpa da pr codificao. Esta orientao confirma-se pela anlise dos
artigos subsequentes, relativos responsabilidade obrigacional. A presena, no Cdigo Civil, do
termo culpa com o sentido de faute ou, se se quiser, de uma culpa muito ampla que abranja
os diversos pressupostos da responsabilidade civil , deve ser pesquisada caso a caso: ela
tambm ocorre no domnio aquiliano, com exemplo no artigo 487. e, em geral, nos preceitos
que referem presunes de culpa.

O modelo hbrido: Vaz Serra e, em geral, toda a doutrina obrigacionistas que teve a ver com
as obrigaes em geral, no Cdigo Civil, no atentara na autonomia do sistema francs, baseado
na faute: esta, seria, simplesmente, a culpa, sendo os autores franceses citados, a propsito de
meras teorias, sobre a culpa. Por outro lado, a linguagem jurdica comum e a prtica viva do
Direito, atestadas pela jurisprudncia acima alinhada, referiam, com fluncia, a culpa/faute ou
culpa muito ampla, de modo a abranger, designadamente, a ilicitude. A responsabilidade civil,
merc das vicissitudes verificadas nos preparatrios saiu, no Cdigo Civil de 1966, de forma
fragmentria. Pois bem: tudo isso explicar a concluso que se impe e que da maior
importncia: o atual Direito de responsabilidade portugus corresponde a um sistema hbrido:
a responsabilidade obrigacional segue o modelo napolenico, assente na faute, enquanto a
responsabilidade delitual segue o germnico, apoiado na contraposio entre a culpa e a
ilicitude. Esta constatao tem consequncias vastssimas, que apenas aos poucos sero
detetadas e aproveitadas. Desde logo, ela inverte totalmente o movimento, antes em curso e
tendente a abolir as diferenas entre os dois tipos de responsabilidade. De seguida, ela vai
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Tratado de Direito Civil | tomos VII e IX
conferir o maior relevo determinao do tipo de responsabilidade presente, em cada situao.
Alm disso, ela vai reabilitar os deveres de proteo, no domnio obrigacional: tais deveres
justificam a aplicao de um regime muito mias complexo, dada a presuno de faute envolvida.
Em suma e como assumimos em 1996, h que reescrever boa parte da teoria portuguesa de
responsabilidade.
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Seco V Dogmtica Geral


Subseco I Modalidades e tipologias

Generalidades: a responsabilidade civil constitui um universo inesgotvel e em expanso. Os


temas so infindveis, suscitando, alm disso, questes conexas que tendem a abarcar a
totalidade do ordenamento. Impe-se, desde logo, uma limitao pragmtica: iremos
considerar, nesta sede, somente a temtica que, por tradio, s incluir-se na responsabilidade
civil. Em face da vastido da matria, uma das frmulas habituais de reduo dogmtica a de
proceder a classificaes. No entanto e semelhana do que sucede noutras reas obrigacionais,
com natural relevo para os contratos, as classificaes no esgotam as mltiplas necessidades
de ordenao. A responsabilidade civil classificvel em funo dos seus diversos pressupostos.
Alm disso, ela preenche dois grandes tipos, no inteiramente lgicos e que requerem um
tratamento mais detido: os que equivalem responsabilidade obrigacional e aquiliana. Tratlos-emos em rubrica prpria.

40. - As responsabilidades aquiliana e obrigacional

A tese da unidade; obrigaes genticas e funcionais: a contraposio entre a


responsabilidade obrigacional e a aquiliana j foi explanada, nas suas antiqussimas bases
histricas: a Tbua III, para a primeira lex aquiliana de damno, para a segunda. Hoje, podemos
considerar que a responsabilidade obrigacional, tratada nos artigos 798. e seguintes, intervm
perante a inobservncia, pelo devedor, de uma obrigao, enquanto a aquiliana acode em face
da violao ilcita e culposa de um direito ou de um interesse tutelado: artigo 483., n.1. De
acordo com Vaz Serra, entre as diferenas apontadas para os dois tipos de responsabilidade,
seria possvel reter doze distines. Essa longa lista no teria, hoje, aplicao. Pessoa Jorge Redula a trs pontos:
Presume-se a culpa na obrigacional (799., n.1), mas no na aquiliana (487., n.1);
todavia, nesta, haveria uma srie de excees, com presuno de culpa (491., 492.,
n.1 ed 493.);
Havendo pluralidade passiva, teramos solidariedade na delitual (497.), mas no na
obrigacional, salvo se a prpria obrigao violada fosse solidria;
Surgiriam diferenas de competncia territorial judicial (74., n.1 e 2 do Cdigo de
Processo Civil) e de normas de conflito espacial (45.).

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Tratado de Direito Civil | tomos VII e IX
Colocadas as diferenas nestes termos, as duas responsabilidades, aquiliana e obrigacional,
ficariam muito prximas: e isso ao ponto de, no tocante aos pressupostos gerais, haver
toda uma tradio de tratamento unitrio, com justo relevo para o saudoso Professor
Gomes da Silva. Esta orientao foi retomada por Pessoa Jorge, luz do Cdigo Vaz Serra,
por ns prprios e por Menezes Leito, constituindo uma tradio da Faculdade de Direito
de Lisboa. E foi til: permitiu enriquecer ambas as responsabilidades, com uma
intercomunicao de elementos jurdico-cientficos. Hoje, afigura-se-nos, porm, necessrio
super-la. Em termos genticos, o debate no pode alhear-se dos conhecimentos atuais
sobre a estrutura do obrigao e sobre o regime da impossibilidade, designadamente aps
a reforma do BGB de 2001/2002. A obrigao hoje considerada uma relao complexa:
compreende o dever de prestar, os deveres secundrios e os deveres acessrios. O seu
incumprimento-padro traduz-se na no execuo definitiva ou na impossibilitao do
dever de prestar principal. Ora, ao contrrio do que se entendia, ainda at h poucos anos,
a obrigao subsiste, mesmo sem esse dever: apenas lhe enxertado o dever de
indemnizar. Por certo que poder assistir-se a uma readaptao das prestaes secundrias
e dos deveres acessrios; mas a obrigao mantem a sua identidade, sendo impensvel
dispensar a sua fonte original. A responsabilidade obrigacional est ao servio do valor
contrato de que um lgico prolongamento. J a responsabilidade aquiliana cobre uma
rea distinta. Ela no deriva de prvias obrigaes especficas, com o seu contedo
complexo e o seu squito de deveres antes emerge da inobservncia de deveres genricos
de respeito, estruturalmente distintos e variveis em funo das circunstncias. O
relacionamento especfico entre os envolvidos surge, apenas, com o facto ilcito e dos
demais pressupostos da responsabilidade civil. A responsabilidade aquiliana est ao servio
do valor propriedade (em sentido amplo, j que no se confina aos direitos reais). A
diferena gentica projeta-se na diferenciao funcional que j foi apontada:
Enquanto a responsabilidade obrigacional visa, na sua matriz, assegurar e prolongar a
funo do contrato, assente na criao e na circulao da riqueza;
A responsabilidade aquiliana procura tutelar a funo dos direitos subjetivos (mxime,
a propriedade), assente na defesa da riqueza j obtida.

As diferenas de regime: a diferenciao dos regimes aplicveis a ambas as responsabilidades


arranca das clivagens genticas apontadas. Na responsabilidade obrigacional h sempre que
lidar com a fonte original da obrigao em jogo (matricialmente: um contrato) e com o facto
ilcito do seu incumprimento (matricialmente: a no execuo da prestao principal). Ora,
para se chegar a este ponto, h todo um conjunto de passos a dar: a interpelao, a cominao
de um prazo admonitrio ou o desinteresse objetivo superveniente e, depois, a constituio do
dever de indemnizar, a articular com a estrutura sobrevivente da obrigao anterior. O ponto
de partida o da constituio da obrigao. J na aquiliana, bastaro o facto e os demais
pressupostos. O momento zero o da perpetrao do facto em causa devendo, a partir da,
construir-se toda uma relao entre o agente e o lesado. Havendo, entre as partes, uma
obrigao especfica, cabe ao devedor executar a prestao principal. O dever dele o bem do
credor, atribudo e legitimado pelo ordenamento. Se o devedor no cumpre, grave: ele est a
frustrar, pela sua conduta, precisamente o valor que o Direito atribua ao credor. Em face do
incumprimento, o devedor automaticamente condenado a indemnizar, isto : a prosseguir, no
plano indemnizatrio, o dever de prestar principal que inadimpliu. Perante isto, queda ao
devedor:

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Ou provar o cumprimento: trata-se de um facto extintivo, cujo nus probatrio lhe
assiste (342., n.2);
Ou provar que tinha uma qualquer causa de justificao ou de excusa para no cumprir
(799., n.1).
A presuno de culpa, referida no artigo 799., n.1, retomada dos clssicos civilistas para
os quais a culpa era a faute napolenica , de facto, uma presuno de culpa e de ilicitude.
Quando haja inadimplncia, presume que esta ocorreu ilicitamente e com culpa (dolo). Caber
logicamente ao devedor demonstrar que tinha a possibilidade legal de no executar a obrigao,
provando os competentes factos. Pelo contrrio, na falta de uma obrigao especfica prvia, a
eventualidade da responsabilidade civil (aquiliana) gravosa para as pessoas e para a sua
liberdade. Num mundo de contratos intensivos e a todos os nveis, qualquer pessoa pode, ad
nutum, ser confrontada com danos alegadamente provocados por terceiros. Compreende-se a
preocupao do legislador em limitar a responsabilidade: joga-se a esfera de liberdade das
pessoas. Por isso, cabe ao lesado provar os diversos elementos constitutivos da invocada
responsabilidade, incluindo os factos de onde se retire o juzo de culpa (487., n.1). A diferena
prtica muito considervel, sendo patente muito maior eficcia da responsabilidade
obrigacional, o que de justia. Mas no menores so as razes dogmticas profundas que a tal
conduzem. Alm disso, deparamos com outras diferenas menores, mas que devem ser
confirmadas caso a caso. Assim:
As obrigaes, mesmo quando incumpridas e, sobretudo, se incumpridas, prescrevem
no prazo ordinrios de vinte anos (309.), enquanto a obrigao aquiliana de
indemnizao prescreve em trs anos (498., com as ressalvas a exaradas);
Na responsabilidade obrigacional, o devedor automaticamente e plenamente
responsvel pelos atos dos seus representantes legais e auxiliares (800., n.1),
enquanto, na aquiliana, funciona o regime (mais restritivo) da responsabilidade do
comitente (500., n.1): o principal s responde se, sobre o comissrio, recair, tambm,
obrigao de indemnizar;
Na responsabilidade obrigacional funcionam as regras comuns de capacidade de
exerccio (122. e 123.) e do suprimento das incapacidades (124.); na aquiliana, h
uma regra geral de capacidade (imputabilidade), apenas se presumindo a sua ausncia
nos menores de sete anos e em interditos por anomalia psquica (488., n.2);
Na responsabilidade obrigacional, o devedor sempre plenamente obrigado
indemnizao; na aquiliana, havendo mera culpa (negligncia), a indemnizao pode ser
fixada, equitativamente, em montante inferior ao que corresponderia aos danos
causados, desde que o grau de culpabilidade do agente, a situao econmica deste e
do lesado e as demais circunstncias do caso o justifiquem (494.);
A clusula penal reporta-se responsabilidade obrigacional (810. a 812.); para a
aquiliana funciona a regra da proibio da renncia antecipada aos direitos (809.);
Numa situao de complexidade subjetiva aplica-se, na responsabilidade obrigacional,
supletivamente, a regra da parciariedade (513.); na aquiliana, a regra de base a da
solidariedade (490. e 499.);
A responsabilidade obrigacional complementada por deveres acessrios; a aquiliana,
pelos deveres do trfego.

O fenmeno da interpenetrao: fixadas as regras bsicas, claramente contrapostas, das


responsabilidades aquiliana e obrigacional, temos de reconhecer que , no Cdigo Vaz Serra

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como noutros Cdigos, existe uma interpenetrao entre ambas. Essa interpenetrao resulta,
essencialmente, de dois fenmenos:
De o legislador de 1996 ter dado um aparente tratamento unitrio obrigao de
indemnizar (562. a 572.);
De o mesmo legislador, no captulo reservado responsabilidade aquiliana, ter inserido
diversas obrigaes legais.
A obrigao de indemnizao est matricialmente virada para a responsabilidade aquiliana.
De facto, na responsabilidade obrigacional, o devedor inadimplente deve repor o
equivalente prestao principal em falta: os artigos 565. e 563. podem ser aplicados,
mas sem um grande alcance. Os artigos 566. e 567. cedem perante as regras da execuo
especfica (827. a 830.). O artigo 571. opera na responsabilidade obrigacional e no na
aquiliana, sob pena de conflito com o artigo 500.. Mais significativo o facto de o
legislador, a propsito da responsabilidade aquiliana, ter previsto diversas obrigaes legais
ou ter assentado na prvia existncia de contratos. Assim:
O artigo 485., n.2 configura derivadas de prvios negcios ou obrigaes de informar;
O artigo 486. refere a hiptese de, por lei ou negcio, haver o dever jurdico (especfico)
de praticar o ato omitido;
O artigo 491. reporta-se responsabilidade das pessoas que, por lei ou negcio jurdico,
estejam obrigadas a vigiar outras, por incapacidade natural destas e pelos danos que
estas pratiquem, salvo se mostrarem que cumpriram o seu dever de vigilncia: uma
autntica presuno de culpa (de faute);
O artigo 492., n.1 postula uma obrigao do proprietrio ou do possuidor tomarem as
medidas necessrias para evitar o desmoronar, total ou parcial, do edifcio ou outra
obra: donde a presuno de culpa; o n.2 aplica-se ao terceiro que, por lei ou negcio,
esteja obrigado a essa conservao;
O artigo 493., n.1 assenta numa obrigao de vigiar coisas, animais ou atividades e de
ela no ser cumprida: da a presuno de culpa.
Estes denominados delitos especficos so, de facto, obrigaes legais ou negociais:
donde, por expressas injunes legais, se lhes aplicar o regime da responsabilidade
obrigacional. De todo o modo, voltamos a frisar: caso a caso impe-se a verificao do
regime aplicvel e da sua extenso.

41. - Aquiliana e obrigacional: alcance, concurso e terceira via

O alcance da contraposio: a rubrica anterior explica porque retomamos, e de modo


agravado, a contraposio entre as responsabilidades aquiliana e obrigacional. Ela , alis,
confirmada pelas doutrinas continentais. Para alm de razes histricas e axiolgicas, temos
uma diferenciao de regimes que, do nosso ponto de vista atual, no pode ser minimizada.
Devemos ainda ter presente que o Direito progride diferenciando as suas solues: a situaes
distintas h que aplicar regimes adequados e, logicamente, no coincidentes. Ao longo da
Histria, a responsabilidade civil separou-se da criminal e vim aprofundar os seus pressupostos
em torno do ncleo aquiliano. Isso explica porque razo o captulo relativo responsabilidade
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Tratado de Direito Civil | tomos VII e IX
veio a absorver diversas hipteses obrigacionais, colonizando, ainda, embora em parte, o dever
de indemnizar. Alm disso, a responsabilidade aquiliana disponibilizou toda uma linguagem que,
pela natureza das coisas, ressurge na responsabilidade obrigacional, marcando, um tanto e por
vezes, as especficas solues desta. A responsabilidade aquiliana , por, a grande matriz:
justifica-se o seu estudo prvio.

O concurso: um mesmo evento pode preencher, em simultneo, os pressupostos de ambas as


responsabilidades: aquiliana e obrigacional. Na orientao que hoje defendemos, a questo tem
total pertinncia, dadas as grandes diferenas, existentes entre os dois tipos de imputao.
Todavia, cumpre proceder a uma depurao liminar: o artigo 483., n.1, do Cdigo Civil, no
pode ser interpretado de modo a abranger, ad nutum, o incumprimento. Ou seja: o devedor que
no cumpra integra, tecnicamente, a previso de incumprimento do artigo 798. do Cdigo Civil
e no a de violao ilcita do direito alheio. Bastar, para tanto, uma interpretao declarativa
estrita do artigo 483., n.1, sistematicamente integrado, complementada (se necessrio fosse)
com a natureza especial da responsabilidade obrigacional. Posto isto, as hipteses de concurso
so muito minoradas, embora existam. Posto isto, as hipteses de concurso so muito
minoradas, embora existam. Posto isto, as hipteses de especialidade apontada diz respeito ao
dever de prestar principal; quanto a deveres de segurana (acessrios), o concurso real,
relativamente tutela aquiliana. O tema do concurso em causa foi estudado por Miguel Teixeira
de Sousa, cuja lio acolhemos: no h uma relao de especialidade que permita a prevalncia
da imputao obrigacional; verifica-se, antes, um concurso de ttulos de aquisio de pretenses,
de tal modo que o autor pode invocar qualquer deles ou todos cabendo ao defendente
repelir cada um deles. Seria necessrio, depois, ponderar caso a caso os termos divergentes dos
regimes: uma resposta apriorstica, com base em invocadas regras de soluo do concurso
revelariam de uma inverso conceitualista, particularmente inadequada num terreno histricocultural muito lasso, como o da dogmtica da responsabilidade civil.

Terceira via? O confronto entre as responsabilidades aquiliana e obrigacional leva a referenciar


a teoria denominada, entre ns, terceira via (Canaris: terceira pista). Como tratar as situaes
de responsabilidade por proximidade negocial ou similar nos institutos da culpa in contrahendo,
da violao positiva do contrato, da subsistncia da obrigao sem dever de prestar principal e
da culpa post pactum finitum? Para responder a essa pergunta, o Professor Canaris teve uma in
intuio: haveria, em todos esses casos, uma vinculao especial, traduzida num dever de
proteo unitrio, de base legal. A sua violao situar-se-ia entre as responsabilidades
obrigacional e aquiliana (a terceira pista), embora o regime a aplicar fosse, no essencial, o da
primeira. A ideia foi retomada e aprofundada por Picker. Este autor entende, no essencial, que
a natureza lacunosa da tutela delitual alem deixaria espao para se tutelarem os danos
puramente patrimoniais (isto , os que no disporiam, em primeira linha, de uma proteo
explcita). Nestas condies, com relevo para a culpa in contrahendo e a violao positiva do
contrato, justificar-se-ia uma linha de proteo. Entre ns, referncias implcitas a uma terceira
via na responsabilidade civil surgiram em autores como Batista Machado e Menezes Leito .
Este ltimo autor d um alcance sistemtico de grande relevo uma vez que o conceito lhe
permite agrupar os institutos da responsabilidade pr contratual da culpa post factum finitum,
do contrato com proteo de terceiros e da relao corrente de negcios. Contra pronuncia-se
Almeida Costa que, embora apreciando a ideia, considera no ser ela necessria, perante o
Cdigo Civil. Pela nossa parte, j referimos diversas vezes, esta construo,, remetendo a sada
para o captulo da responsabilidade aquiliana. Como ponto de partida, no podemos deixar de
colocar a terceira via nas dimenses comparatsticas atuais: pois foi na doutrina alem que ela
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nos adveio. E nesse ponto, acentuamos que, no essencial, ela visou a juridificao e a
dogmatizao das obrigaes sem dever de prestar principal, numa altura em que esse tema
estava entregue doutrina. Evidentemente ele poder-se- manter entre ns. Com que
vantagem? Os institutos ligados s relaes obrigacionais sem dever de prestar principal tm,
entre ns, cmodo arrimo na boa f, explicitamente prevista para o efeito: 227., n.1 e 762.,
n.2. Eles visam, merc de uma especial conexo entre as partes, proporcionar determinadas
tutelas, atravs da atuao dos envolvidos. Em suma: trata-se de orientar, pela positiva, a
atuao das pessoas e no de as responsabilizar ab initio. Inserir toda essa matria a rea da
responsabilidade, ainda que a coberto de uma terceira via , do nosso ponto de vista, uma
conceo patolgica do Mundo e do Direito. As pessoas respeitam, na grande maioria dos casos,
os deveres de conduta que se perfilam em todo o circuito jurdico. Preferimos, pois, tratar a
matria como paracontratualidade: corresponde a uma viso realista e afirmativa do Direito.
Queda um ltimo teste: qual o regime propiciado pela terceira via e quais as suas vantagens?
Os autores que a defendem no so claros. De todo o modo, parece-nos plausvel que, ao apelar
a uma terceira via, se pretenda enfraquecer o regime dos artigos 798. e seguintes, isto , o
da responsabilidade obrigacional. Afigura-se uma pretenso inaceitvel. Esto em causa
obrigaes: nenhum preceito legal autoriza a sua despromoo. Tudo o que, objetivamente,
venha a aumentar a complexidade dos institutos e enfraquecer os vnculos formalmente
desrecomendvel. Em suma: os diversos fatores depem no sentido da inaceitabilidade, hoje,
da chamada terceira via, como forma de reduzir o que chamamos paracontratualidade. Mas
essa noo ter vantagens numa rea totalmente diferente: a dos deveres de trfego. Estes
advm no da boa f: antes emanam da responsabilidade aquiliana, visando reforar os bens
nela em jogo. Por isso, apesar da especificidade, quem, por eles e pela sua alegada inobservncia,
queira ser indemnizado, ter de provar a sua existncia, a ilicitude da sua violao e a culpa do
agente. A o regime ser, de facto, intermdio. At melhor: situaramos, a, a terceira via,
deixando bem claro que mais no do que uma dependncia da responsabilidade aquiliana.

42. - Outras distines

Responsabilidade por factos ilcitos, pelo risco e pelo sacrifcio : passando a outras
ordenaes, encontramos a nossa j referida contraposio entre a responsabilidade por factos
ilcitos, pelo risco e pelo sacrifcio. Trata-se, efetivamente, de uma sequncia de tipos e no de
uma verdadeira classificao lgica. A responsabilidade por factos ilcitos, tambm dita delitual,
corresponde previso do artigo 483., n.1: assenta na violao ilcita ou culposa de direitos
subjetivos ou de normas destinadas a proteger interesses alheios. Surge como figura nuclear,
descendente direta da lex aquilia de damno, em torno da qual se articulam os pressupostos da
responsabilidade civil. A responsabilidade pelos risco, ainda chamada imputao ou
responsabilidade objetiva, equivale transferncia, por razes poltico-sociais, de um dano, de
uma esfera para outra, atravs de uma obrigao de indemnizar. Trata-se de uma situao muito
delicada, apenas possvel nos casos expressamente previstos na lei (483., n.2) e sujeitos a um
particular controlo de constitucionalidade. O artigo 499. manda aplicar, responsabilidade
pelo risco, na parte aplicvel e na falta de preceitos legais em contrrio, a disposies relativas
responsabilidade por factos ilcitos. Aparentemente, estaramos prximos deste ltimo tipo de
responsabilidade, apenas se dispensando a culpa. No assim. Na responsabilidade pelo risco

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no h nem culpa, nem ilicitude. Em regra, tambm no h facto, no sentido de atuao livre
e consciente do responsabilizado, capaz de originar um dano. Tanto basta para que a
causalidade e o prprio clculo da indemnizao tenham de seguir regras diferenciadas.
Adiantamos, pois, que a responsabilidade pelo risco no o produto de uma classificao de
responsabilidades: antes se perfila com um tipo autnomo de responsabilizao, com todo um
subsistema diferenciado de pressupostos e de consequncias. A responsabilidade pelo sacrfico
ou por factos lcitos no vem genericamente referida na lei civil. Ela implica a prtica de um ato
voluntrio que, apesar de danoso, o Direito admite, merc das circunstncias em que seja levado
a cabo. Apesar da licitude, ele pode originar um dever de indenizar. Tambm na
responsabilidade pelo sacrifcio deparamos com pressupostos diversos dos da responsabilidade
delitual e que obrigam construo de um subsistema coerente. Resta acrescentar que estes
trs tipos de responsabilidade pertencem ao tipo mais geral da responsabilidade aquiliana.
Todavia, no tocante s responsabilidades pelo risco e pelo sacrifcio, trata-se de subtipos
desfocados, uma vez que s com adaptaes seguem o regime material.

Classificao em funo dos pressupostos: os pressupostos da responsabilidade civil (facto,


ilicitude, culpa, dano e nexo causal) do azo a diversas classificaes. De acordo com o facto, a
responsabilidade diz-se por ao ou por omisso. Pode, ainda, ser singular ou conjunta, em
funo dos autores do facto. E nesse plano temos, ainda, a responsabilidade pessoal e as
responsabilidades por atos do representante, do mandatrio, do comissrio ou do auxiliar. Na
mesma linha, referem-se a responsabilidade da pessoa singular e a das pessoas coletivas.
Relevantes so as responsabilidades profissionais (particularmente do mdico) e a do produtor,
que dispe de um regime especial. Tambm se fala na responsabilidade por facto prprio ou por
facto de terceiro. O facto pode ter relevncia civil ou, tambm, penal: ocorrem as
responsabilidades simples ou conexa com a criminal. No campo da ilicitude e em funo dela,
distinguimos a responsabilidade por violao de um direito subjetivo ou por inobservncia de
normas de proteo. Subtipo o da responsabilidade por violao de deveres de cuidado
(deveres de trfego) que poder dar azo denominada terceira via. O tipo de direito subjetivo
permite ainda referir outras distines: a responsabilidade do terceiro pela violao do crdito,
a responsabilidade pela violao de direitos de personalidade, reais, familiares ou relativos a
bens intelectuais, entre outros. A culpa ermite distinguir a responsabilidade pelo dolo ou por
negligncia, subdistinguindo-se esta, pelo menos, em nengligncia leve ou grave. Tudo isto tem,
ou pode ter, reflexos rpidos, a nvel do regime. Por via do dano temos as mais diversas
responsabilidades: por danos morais ou patrimoniais; diretos ou indiretos; emergentes ou lucros
cessantes; presentes ou futuros; indenizveis ou compensveis. Refere-se, ainda, a
responsabilidade por danos (meramente) patrimoniais: aqueles que no correspondam a
vantagens protegidas pela incluso no contedo de um direito subjetivo. A causalidade permite
falar na responsabilidade isolada ou concorrente, real ou hipottica, efetiva ou virtual. Trata-se
de termos abaixo examinados. Subsetor, com regras prprias mas genericamente integrado nas
regras bsicas da responsabilidade civil o da responsabilidade de Estado.

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Subseco III Os pressupostos da responsabilidade civil


delitual
45. - os sistemas de pressupostos
Os vrios sistemas: os pressupostos da responsabilidade civil traduzem os elementos cuja
verificao necessria para que ocorra a obrigao de indemnizar. A sua determinao coloca
problemas complexos e muito importante: a obrigao de indemnizar no de gnese
voluntria, pelo que surge, potencialmente, como agressiva para as partes: o agente ir
desembolsar valores, por imposio jurdica, enquanto o lesado poder no ser suficientemente
ressarcido. No antigo Direito romano, o problema dos pressupostos no se colocaria: cada
delictum era autossuficiente, abrangendo, logo pela sua designao que estaria prxima da
linguagem comum, todos os elementos cuja verificao desencadeava as consequncias da lei.
J na lex aquilia de damno a matria ganhou outra dimenso, uma vez que se recorria a
elementos genricos, como a iniura. E ao longo da Histria, a matria foi-se densificando, com
o radicar da culpa e, mais tarde, com a tcnica analtica introduzida por Jhering. Temos distintos
pressupostos sendo tarefa jurdico-cientfica proceder s suas enumerao e ordenao. Nas
diversas doutrinas, salvaguardados os elementos essenciais consoante pertenam ao sistema
napolenico ou ao germnico, a ordenao dos pressupostos muito varivel. Atende-nos,
agora, doutrina portuguesa, verifica-se idntico fenmeno: cada autor vem a adotar o seu
prprio sistema.

Apreciao crtica: esquecendo as flutuaes terminolgicas que devem ser evitadas,


encontramos, fundamentalmente, duas linhas:
Orientaes descritivas: vm enumerar os pressupostos de acordo com uma tradio
que remontando a Guilherme Moreira e aos cultores germnicos, se veio a aperfeioar,
ao longo do sculo XX. Podemos considerar que ela estabilizou em torno de cinco
elementos: facto, ilicitude, culpa, dano e nexo de causalidade;
Orientaes sintticas: bem conhecem esses elementos, contrapem a artificialidade
dos cortes efetuados. Assim Pessoa Jorge, ao considerar, apenas, o ato ilcito e o prejuzo
reparvel, inclui, no primeiro, o facto, a ilicitude e a culpabilidade, tratando ainda as
causas de justificao e as de escusa; no prejuzo reparvel tm lugar o dano e o nexo
de causalidade. A opo, por uma ou por outra, desde que sejam dadas as competentes
explicaes, surge como um tema de orientao estilstica ou pedaggica.
Surge, no entanto, o problema de fundo, que procurmos solucionar no nosso Direito das
Obrigaes. Os denominados pressupostos da responsabilidade civil, particularmente na
enumerao predominante do facto, ilicitude, culpa, dano e causalidade, s se aplicam
responsabilidade por factos ilcitos. Na responsabilidade objetiva haver apenas dano, cabendo
lei dizer a quem ele imputado; e na responsabilidade pelo sacrifcio, alm do dano,
encontramos um facto e uma norma de atribuio. Temos tambm as maiores dvidas quanto
possibilidade de transpor a enumerao habitual para a responsabilidade contratual: a, prima
facie, temos um incumprimento que absorve o facto, a ilicitude, a culpa e, provavelmente, a
prpria causalidade. Trabalhar com uma grelha de pressupostos da responsabilidade civil que
se aplique, apenas, responsabilidade por facto ilcito obrigar a compor novos sistemas para

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as restantes modalidades. Ora a aspirao jurdico-cientfica dos Direitos continentais , sempre,
a de induzir princpios de lata aplicao. Como resolver? H uma constatao que se impe:
seja qual foi o tipo de responsabilidade civil, h um ponto sempre presente: o dano. Tentar
construir um sistema geral de responsabilidade civil obrigar a partir do dano. Havendo dano,
cabe ao Direito decidir sobre a sua imputao a outra pessoa, atravs da obrigao de
indemnizar. E a imputao poder ser de trs tipos:
Imputao delitual, quando o dano seja imputado a quem, ilicitamente e com culpa o
tenha lesado;
Imputao objetiva ou pelo risco no caso em que o Direito decida imput-lo a quem
detenha certas situaes consideradas vantajosas;
Imputao pelo sacrifcio na eventualidade de o legislador pretender que, mau grado a
licitude do dano, ele deva, em certos moldes, ser suportado por quem o tenha
provocado.
Os pressupostos (verdadeiramente) gerais da responsabilidade civil seriam, por, o dano e a
imputao.

Posio adotada: a construo da responsabilidade civil a partir do dano e na base da tcnica


da sua imputao (delitual, pelo risco ou pelo sacrifcio), com a consequente reduo dos seus
pressupostos aos referidos dano e imputao afigura-se-nos, ainda hoje irrefutvel. De resto,
ela nunca foi criticada, tendo permitido bons resultados na formao de muitas geraes de
juristas. Apenas notmos uma dificuldade grande, por parte da doutrina, em corresponder s
preocupaes subjacentes. Os autores j anteriormente consagrados (Galvo Telles, Almeida
Costa e Antunes Varela) mantivera, as orientaes que sempre haviam defendido e os
posteriores (Menezes Leito) optaram por a elas aderir. A generalidade da nossa doutrina
assenta, hoje, na pentapartio, facto, ilicitude, culpa, dano e causalidade, pentapartio essa
que correntemente usada pela jurisprudncia; assim sendo, melhor parece no multiplicar
querelas terminolgicas ou sistemticas que, mesmo proporcionando melhores construes,
dificultem a comunicao das melhorias efetivas de que esta matria carece. Seguidamente,
apontamos uma razo histrico-cultural: a responsabilidade civil tem uma efetiva matriz delitual.
A partir dela se foram desenvolvendo as responsabilidades sem delito (a imputao pelo risco e
a imputao pelo sacrifico), enquanto a prpria responsabilidade obrigacional foi, por ela,
contaminada. Esta ideia, que tem reflexos no modo de apresentao do regime, fica melhor
explicitada, no terreno, se partirmos dos pressupostos da responsabilidade por facto ilcito e s
depois passarmos aos restantes. Digamos que a natureza histrico-cultural do Direito civil, que
temos recorrentemente recordado, justifica construes menos perfeitas, em termos de
doutrina, mas mais aderentes realidade subjacente. Finalmente, nos ltimos anos,
particularmente na vertente ambiental, desenvolveu-se a responsabilidade pelo risco. Outras
reas a tm solicitado, em termos que exigem cautelas. Por um lado, opera a j adiantada
ilicitude imperfeita e a prpria necessidade de ressarcir danos, no terreno; por outro, manifestase a necessidade de proteger as pessoas que, sem culpa, se venham a constituir sujeitos passivos
numa obrigao de indemnizao que pode ser ruinosa. A Cincia do Direito no pode deixar de
acudir. E pode faz-lo, designadamente, atravs do estudo de pressupostos especialmente
vocacionados para a imputao objetiva. Com estas explicaes iremos seguir a ordenao mais
divulgada no nosso Direito, com a expressa indicao de que ela s se aplica imputao delitual
dos danos: facto, ilicitude, culpa, dano e causalidade.

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46. - O Facto
O facto humano; ao e omisso: no Direito da responsabilidade civil, provavelmente num
refluxo que advm do Direito penal, usa-se o termo facto para designar o ato ou facto humano
que subjaz a qualquer imputao delitual. Como facto humano podemos, desde logo, considerar
a ao. Esta corresponde a um desencadear de meios materiais e humanos, determinado pelo
crebro do agente, para prosseguir um preciso fim. O agente intervm em dois pontos: na
escolha do fim que visa prosseguir e na seleo dos meios que tem por admissveis e adequados,
para esse efeito. A realidade humana e social demasiado complexa para se reduzir a uma
articulao de aes. Dependendo dos circunstancialismos existentes, pode o agente prosseguir
e alcanar o seu objetivo justamente no fazendo nada. Quer isto dizer que o facto, para alm
de integrar as aes humanas efetivamente levadas a cabo pelo agente, pode abarcar omisses
ou determinadas omisses. Tal eventualidade coloca um problema: enquanto a ao se define
e identifica por si, a omisso, em si, no existe: nada existe. O nmero de omisses em que,
continuamente, todos incorremos, incomensurvel; alm disso e em regra, elas no tm
qualquer relevncia para o Direito. Podemos, pois, considerar que a omisso s facto quando
exista, num momento prvio, o dever de praticar o ato omitido. Di-lo de resto o artigo 486.. O
preceito no claro. A obrigao derivada de negcio jurdico e que seja desrespeitada por
omisso d azo a responsabilidade obrigacional. Da mesma forma, a inobservncia de
obrigaes legais explcitas conduz a esse tipo de responsabilidade: ser o destino dos chamados
delitos tipificados (Artigo 491., 492. e 493.) que, inclusive, preveem uma presuno de
culpa. Ficam-nos, fundamentalmente:
As situaes de negligncia, as quais o bem protegido atingido no por uma
(verdadeira) ao destinada a, direta, necessria ou eventualmente, atingi-la (dolo, mas
pela inobservncia de certos deveres de cautela que se impusessem;
Os deveres de trfego, isto , os deveres que protegem certos bens delicados ou que
impendem sobre quem tenha o controlo de fontes de perigo.
No primeiro caso, a omisso determinada pela violao, por um agente, de um direito
subjetivo ou de uma norma de proteo (483., n.1); no segundo, temos uma construo
derivada da responsabilidade aquiliana e que pode integrar a denominada terceira via. Estas
duas situaes a abandonar o finalismo como construo geral de toda a responsabilidade civil.
De facto, em ambas falta o desenho do fim prefigurado pelo agente e dos meios por eles usados
para o alcanar. Lidamos, antes, com valoraes globais sobre a postura do agente, que
podemos considerar facto, mas no ao. Oportunamente veremos as consequncias deste
estado de coisas, no plano da causalidade.

Conduta ou resultado? Na determinao do que seja facto, para efeitos de responsabilidade


civil, pergunta-se se o Direito vai considerar relevante a conduta do agente ou o resultado a que
ela tenha conduzido. A questo pode ser discutida a propsito da ilicitude: dada, porm, a sua
manifesta proximidade em relao ao, propendemos para referi-lo desde j. Nas vises
tradicionais desta matria, para o Direito civil relevaria apenas o desvalor do resultado
(Erfolgsunrecht). A ao que no atingisse o bem protegido, no provocaria danos, mal ficaria
discutir a conduta. Tal orientao veio a deparar com dois obstculos:

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O problema das condutas conformes com os deveres do trfego e que, todavia, se
revelem danosas;
Os danos meramente indiretos.
Passou-se, por isso, teoria do desvalor da conduta (Verhaltensunrecht): estaria sempre em
causa uma conduta, uma vez que apenas esta pode contundir com os deveres de
comportamento predispostos pelo Direito. A doutrina mais recente apela a uma soluo de meio
termo. As violaes imediatas de bens jurdicos so, sem mais, ilcitas: releva o resultado.
Estando em causa apenas atentados negligentes ou violaes do dever de cuidado, h que
examinar a conduta. Pela nossa parte, recordamos que a matria tem sempre um
condicionamento jurdico. Por vezes o Direito exprime condutas, vedando o resultado. Noutros
probe a conduta. Em termos ontolgicos, no possvel separar o resultado da conduta:
constituem uma evidente unidade. Isto dito, parece claro que perante uma ao humana, logo
final, o resultado determinante para o prprio conhecimento da conduta. Nos outros casos, o
resultado foi prefigurado pelo agente, pelo que apenas a conduta surge como aparente. Quer o
resultado, quer a conduta so, assim, teis elementos para conhecer o facto.

A imputabilidade: a presena de um facto com relevncia civil, para efeitos de imputao


delitual, requer que o agente se tenha, efetivamente, autodeterminado. Para tanto, as suas ao
ou omisso correspondem a duas qualidades suas:
A capacidade de entender;
A capacidade de querer.
No ocorrer a primeira se, por falta ou deficincia das capacidades cognitivas, naturais (tenra
idade ou deficincia mental) ou artificiais (lcool ou drogas), o agente no tinha a possibilidade
de apreender o significado das suas atuaes; faltar a segunda se o agente, por constries
externas (coao fsica), no dispunha de liberdade. O problema da imputabilidade pode suscitar
uma discusso filosfica clssica: a de saber se as pessoas so efetivamente livres, nas decises
que tomem ou se h um determinismo, no sentido de que qualquer pessoa, colocada na posio
do agente, faria precisamente o mesmo. O Direito civil (tal como o penal) corta cerce: determina
que, salvo nos casos de inimputabilidade, as pessoas sejam tratadas como se fossem livres. Tal
tratamento, de resto, faz sentido mesmo na hiptese (filosfica) de haver determinismo: nessa
altura, a varivel legal inserir-se-ia no todo condicionante da atuao do indivduo, melhorando
as vantagens para a comunidade e para o prprio, dentro da sociedade. Presume-se que todas
as pessoas so imputveis. E imputveis so ainda aquelas que violando deveres de cuidado, se
coloquem transitoriamente, num estado de inimputabilidade (488., n.1, 2. parte). Qualquer
verdadeira inimputabilidade dever ser provada por quem, dela, se queira prevalecer. No h
limites de idade, para efeitos de imputao delitual. O artigo 488., n.2 apenas facilita as tarefas
probatrias: presume a falta de imputabilidade nos menores de sete anos e nos interditos por
anomalia psquica.

As relaes com a ilicitude: o tratamento isolado do facto impe-se, para efeitos de anlise.
Quando se pretenda determinar um facto, opera-se, sempre, uma desinsero deste, do
continuum onde, por natureza, ele se insira. A ao de qualquer pessoa integra-se num conjunto
complexo de atuaes que, em permanncia, ela desenvolve. Alm disso, ela interage, sem
solues de continuidade, com os procedimentos de todas as outras pessoas do espao jurdico.
S atravs de um processo artificial de abstrao se torna possvel desinserir, do todo, um
aspeto parcelar a que chamamos uma ao ou um facto. O critrio que nos leva a escolher,

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como facto, determinada matria e no outra comandado, de modo mais ou menos assumido,
pelo juzo de ilicitude que, concomitantemente, acompanha a atuao do intrprete-aplicador.
O momento preliminar da anlise no deve obnubilar a realidade, a reconstituir-se no momento
da aplicao. Na sua simplicidade, estas consideraes implicam aspetos da maior importncia.
A determinao dos factos relevantes faz-se paredes-meias com a interpretao das normas que
cominem a ilicitude. Para alm da espiral hermenutica, podemos aqui fazer apelo prpria
espiral de aplicao do Direito. H que ter um especial cuidado, de modo a, por esta via de certo
modo inevitvel, no perder o contacto com a realidade. Um bom mtodo ser o de encontrado
um resultado, no deixar de o sindicar luz das consequncias que acarrete. Quando tais
consequncias sejam injustas ou paradoxais, h que recomendar o processo, genuinamente
interativo.

47. - A ilicitude

Delimitaes positiva e negativa: no artigo 483., n.1, aparentemente, o facto, tal como
acima o definimos e precismos, ser violar o direito ou violar a disposio legal. O segundo
degrau da responsabilidade a ilicitude viria apenas depois. No chegaria violar um direito ou
uma norma de proteo: isso teria de ser feito ilicitamente. Estranho: a priori, ilcito violar
direitos ou normas. A nica hiptese de legitimar tais violaes residiria na presena de uma
causa de justificao: no haveria ilicitude se o agente violasse um direito alheio, mas agindo
em ao direta, em legtima defesa ou em estado de necessidade, por exemplo. E a ser assim, o
pressuposto ilicitude traduziria, apenas, a ausncia de uma causa de justificao. A
interpretao apontada teria a seu favor a letra da lei. De facto, se violar o direito fosse, em si,
ilicitude, para qu acrescentar o advrbio ilicitamente? E na mesma linha: a ser assim, bastaria
deslocar para o facto as eventualidades das violaes do direito e das normas de proteo.
Todavia, afigura-se prefervel, em nome da harmonia do sistema e de uma interpretao mais
conforme com as valoraes do ordenamento, das outro alcance ao advrbio ilicitamente,
inserido no artigo 483., n.1. De acordo com o sentir comum compartilhado pelos juristas,
ilcito, s por si, violar direitos e normas de proteo. A ilicitude implica, simplesmente, a
inobservncia do direito. Temos, aqui, a sua delimitao positiva. Em certos casos, a
inobservncia de regras jurdicas, partida ilcita, pode ser legitimada, tornando-se lcita. So as
chamadas causas de justificao: ao direta, legtima defesa e estado de necessidade, a que se
podero somar o cumprimento de um dever e o consentimento do lesado. Por isso, para haver
ilicitude, reclama-se, ainda a ausncia de causas de justificao. Temos, aqui, a delimitao
negativa, expressa pelo advrbio ilicitamente. Em suma: pela positiva, a ilicitude advm da
violao de direitos subjetivos e de normas de proteo; pela negativa, ela postula que no
existam causas de justificao. Esta orientao , de resto, pressuposta pela generalidade da
nossa doutrina: ela coloca a violao de direitos e de normas de proteo na ilicitude e no no
facto.

A violao do direito de outrem: a primeira modalidade de ilicitude advm da violao de


() o direito de outrem (). Pergunta-se se se trata de um direito subjetivo em sentido tcnico
ou se esto em jogo, globalmente, outras posies ativas. E na hiptese de se tratar, apenas, do
direito subjetivo em sentido tcnico, fica ainda por esclarecer se valem, para o efeito, todos os
direitos subjetivos ou apenas alguns: os absolutos. Antes de analisar esses pontos, cumpre
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chamar a ateno para um aspeto comparatstico relevante: o do confronto com o 823/I do
Cdigo Civil alemo e, mais genericamente, o do contraste com o sistema de responsabilidade
civil do BGB. Pois bem: afigura-se que as razes justificativas (certas ou erradas) das restries
introduzidas na responsabilidade aquiliana alem no ocorreram nem ocorrem, pura e
simplesmente, entre ns. Com efeito, o 823/I BGB claramente restritivo, perante o 483.,
n.1 do Cdigo Vaz Serra, enquanto as razes de fundo que justificariam as restries alems
no existem, de todo, na nossa realidade jurdica. O 823/I BGB prev: quem () viole
ilicitamente a vida, o corpo, a sade, a liberdade, a propriedade ou um direito semelhante (),
enquanto o artigo 483. aquele que () violar ilicitamente o direito de outrem (). Parece
claro que, no BGB, uma (certa) interpretao literal centraria a previso nos (hoje) chamados
direitos absolutos: de personalidade e reais. Mas no Cdigo Vaz Serra, nada inculca essa
limitao. Afigura-se-nos, logo por a, inadequado restringir, por paralelismo com a doutrina
alem, os direitos do artigo 483., n.1 a direitos absolutos, como querem alguns autores. A
matria deve ser estudada sem o preconceito alemo. A contraposio feita no artigo 483.,
n.1 entre direitos e () qualquer disposio legal destinada a proteger interesses alheios ()
inculca que direitos , efetivamente, o direito subjetivo proprio sensu. A tutela aquiliana
concedida, apenas, perante permisses especficas de aproveitamento de bens. De fora ficam
permisses genricas, como a autonomia privada, a liberdade de trabalho ou a liberdade de
empresa, desde que no se contundam com direitos de personalidade. Tambm as (meras)
expectativas, que no sejam jussubjetivas, no se inserem no crculo de proteo. Alm das
razes interpretativas apontadas, jogam os valores do sistema: numa sociedade livre, a
responsabilidade s intervm no reduto exclusivo de cada um. Este, pela dinmica desenvolvida
no Ocidente, dado pelos direitos subjetivos. Mas em compensao, ficam abrangidos todos os
direitos subjetivos, incluindo os relativos. Nenhuma razo existe para os excluir, em nome dos
artigos 798. e seguintes: estes preceitos apenas se aplicam ao devedor, como sabido: no a
terceiros. A eficcia externa das obrigaes acaba por ter pouca expresso no por via da no
aplicao do artigo 483., n.1, mas antes pela dificuldade em reunir os demais pressupostos de
imputao aquiliana. O direito subjetivo, enquanto permisso especfica para o seu titular no
permisso para terceiros. Estes devem respeit-lo, ou o direito subjetivo no far sentido,
precisamente no momento em que seria suposto revelar a sua utilidade. O direito subjetivo
do artigo 483., n.1, perante o Direito portugus, abrange, pois:
Apenas os direitos subjetivos prprio sensu;
Todos os direitos subjetivos em sentido material e, portanto, independentemente das
designaes que se lhes atribuam.
Ficam excludos da proteo os denominados danos puramente patrimoniais, isto , o danos
que no passem pela violao de um direito subjetivo. Estes, a terem tutela, tero de se acolher
s normas de proteo, abaixo examinadas.

A violao da norma de proteo: como segunda modalidade de ilicitude temos, seguindo o


texto do artigo 483., n.1 , o () violar () qualquer disposio legal destinada a proteger
interesses alheios (). Desta feita, o legislador inspirou-se no 823, II, do BGB, que dispe:
A mesma obrigao [a de indemnizar o dano da derivado] respeita quele que violar
uma lei destinada proteo de outrem. Quando, de acordo com o contedo dessa lei destinada
proteo de outrem. Quando, de acordo com o contedo dessa lei seja possvel uma violao
sem culpa, o dever de indemnizar s ocorre havendo culpa.

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O preceito alemo destinou-se a complementar a tutela, alfo estreita, possibilitada pelo
@823, I. F-lo em termos considerados, na sua terra de origem, de no fcil entendimento. E de
facto, a matria muito discutida. A frmula encontrada pelo legislador suficientemente vaga
para permitir vastas precises doutrinrias e jurisprudenciais. Como evidente, afigura-se
prefervel fazer uma triagem: transpor, apenas, a doutrina que se mostre mais adequada,
perante o Direito Lusfono. O 823, II BGB mereceu a ateno de Vaz Serra. Dele, este autor, no
competente estudo preparatrio do que seria o Cdigo Civil de 1966, fez uma anlise sucinta,
na base do manual de Enneccerus/Lehmann. O entendimento dado, por Vaz Serra, a uma
disposio de proteo era a de:
() qualquer disposio do direito cujo fim seja proteger os interesses de outrem, quer
sejam de natureza policial (destinadas a evitar a ameaa a um bem jurdico), quer aquelas que
probem a leso de um em jurdico ou ameaam com uma pena. Entram aqui as disposies
destinadas a proteger os interesses especiais do indivduo, nomeadamente, as disposies penais
destinadas proteo de certos interesses individuais (v.g., vida, corpo, honra, liberdade, direitos
patrimoniais, patrimnio em geral, etc.) e as disposies de direito privado destinadas proteo
contra as violaes dos direitos (e no apenas determinao da esfera dos poderes e deveres
individuais), e as que tm por fim proteger a coletividade, o pblico (tas so em especial, as leis
penais ou de polcia que para segurana de todos, ordenam ou probem certos atos; mas no as
leis que diretamente protegem s a coletividade como tal e s favorecem o indivduo na medida
em que cada um est interessado no bem da coletividade).
Em suma: os preparatrios conduzem-nos ao Direito alemo. No havia qualquer
tradio de normas de proteo entre ns: uma matria que, de resto e antes de Vaz Serra,
nem era conhecida. As normas de proteo so hoje entendidas como correias de transmisso
de valores apurados, noutros mbitos jurdicos, para o domnio aquiliano. O Direito civil estatui,
predominantemente, com recurso a direitos subjetivos: s pessoas so confiadas posies
vantajosas que lhes permitem o especfico aproveitamento de certos bens. Por isso, a ilicitude
tipicamente civil tem a ver com a violao de direitos subjetivos. Noutras reas normativas e,
em certo casos, no prprio Direito civil no assim. As normas jurdicas prescrevem regras de
conduta, no interesse geral e de cada um, mas sem delimitar pores axiolgicas entregues, em
exclusividade, a certas pessoas. Quando a violao de tais normas provoque danos, embora no
se tenham propriamente violado direitos subjetivos, pode caber o dever de indemnizar, desde
que reunidos os demais requisitos. Esto em causa, entre outras, as normas que visem afastar
os perigos abstratos. Numa certa preocupao importada da fonte alem, o artigo 483., n.1,
na parte em que se reporta ilicitude normas de proteo, restringiu o seu mbito: pretendeu
evitar que, havendo inobservncia de normas jurdicas, qualquer pessoa que se entendesse
prejudicada pudesse reclamar uma indemnizao. Podemos, deste modo, fixar uma grelha de
requisitos relativa aplicao do preceito em causa, na parte referente s normas de proteo:
1. requer-se a presena de uma norma de conduta, devidamente aplicvel;
2. essa norma deve destinar-se a proteger determinados interesses alheios, como tal
se entendendo vantagens juridicamente protegidas e cuja supresso d azo a um dano;
3. a adoo, pelo agente, de um comportamento contrrio referida norma de conduta;
4. de tal maneira que sejam precisamente atingidos os interesses protegidos pela
norma violada.

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Afigura-se necessrio, sob pena de total irrealismo, ponderar o entendimento e o
alcance prticos da responsabilidade pela violao de normas de proteo: afinal, esse
dispositivo est em vigor h quase meio sculo. As normas de proteo no tm de advir de leis
expressas: podem ser construdas por elaborao jurdico-cientifica. Predominam, ainda, regras
de Direito pblico. Em compensao, no surgem, entre ns, exemplos retirados do Cdigo
Penal. O que se explica: o nosso Direito civil, designadamente na rea dos direitos de
personalidade, apresenta-se mais desenvolvido que o alemo. Por isso, as diversas regras penais
esto, de um modo geral, dobrados por direitos civis. A sua violao induz a primeira forma de
ilicitude: a da violao de direitos alheios. Resta chamar a ateno para um fenmeno da maior
importncia, claramente posto em relevo por Adelaide Menezes Leito: o da integrao de toda
esta matria. Na presena de ilicitude por violao de normas de proteo, a culpa assume uma
forma mais aderente prpria ilicitude e a causalidade moldada sobre o escopo da norma
violada.

Outras clusulas gerais de ilicitude? Pergunta-se, perante o Direito civil portugus, se para
alm da clusula de violao dos direitos subjetivos e da clusula das normas de proteo, no
haver outra ou outras clusulas gerai indutoras de ilicitude. De facto, tm sido apontados
delitos especficos, como os doo artigo 484. (ofensa ao crdito ou ao bom nome) e do artigo
485. (conselhos, recomendaes e informaes). As respetivas previses no se limitam
ilicitude: antes vm bulir com o facto, com a culpa e com a prpria causalidade. Alm disso,
comportam elementos obrigacionais. Constituem, assim, modelos globais especficos de
imputao, que transcendem a ilicitude. E como bem se v, no tm natureza geral. Mais
consistente, neste domnio, poderia ser a figura do abuso do direito. Este constituiria uma fonte
de aplicao aquiliana, ao lado da violao de direito e da inobservncia de normas de proteo.
Quid Iuris? O Cdigo Vaz Serra no contm uma norma equivalente ao 826. Trata-se de um
preceito que, ao longo da Histria, tem tido diversas aplicaes. De acordo com a tcnica alem
de tratamento dos bons costumes, ficam includas duas reas distintas: a dos princpios
injuntivos a que chamamos ordem pblica e a da rea das condutas sexuais e familiares e dos
cdigos deontolgicos que, embora no explcita no Direito civil , por ele, pressuposta. Na sua
aplicao concreta, o 826 tem originado constelaes de casos abrangendo, designadamente:
manobras relativas concluso do contrato ou perturbao das prestaes; responsabilidade
por declaraes de peritos; informaes errneas ao mercado de capitais; responsabilidade por
concesso de crdito, por criao de risco para os credores e por atraso na insolvncia; risco
para os credores no trfego de pagamentos; abuso de limitaes de responsabilidade; abuso
das competncias societrias; prticas irregulares na concorrncia; prticas inaceitveis nos
domnios do trabalho, da famlia das sucesses e do processo. No nosso Direito: tem isto a ver
como abuso? O artigo 334. refere os bons costumes. A correta interpretao desse preceito
revela, todavia, que os bons costumes fixam limites extrnsecos ao exerccio dos direitos, no se
configurando, na sua aplicao, como abuso: antes como ausncia de direito. O abuso
restringe-se, hoje, violao da boa f. E esta pode ser fonte de regras de conduta. Perante o
Direito portugus, a questo a colocar ser a seguinte: haver uma forma especfica de ilicitude,
quando o agente viole princpios jurdicos e, com isso, ocasione danos? O princpio jurdico,
quando chamado a resolver casos concretos, ou cria direitos subjetivos, ou tutela interesses
especficos ou no faz nem uma coisa, nem a outra. Infere-se, daqui, que no existe, na violao
de princpios, nenhum tertium genus de ilicitude: reconduz-se aos dos gneros consagrados no
artigo 483., n.1. Devemos, ainda, acrescentar uma chamada de ateno contra o
encarniamento construtivista: o Direito atual dispe de numerosos instrumentos que cumpre

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aprofundar. No se devem multiplicar artificialmente tais instrumentos nem, muito menos, por
falta de considerao pelos progressos denotados nos ltimos dois sculos. A boa f surge,
cultural e cientificamente, como um instituto da rea obrigacional (ou contratual): no da rea
aquiliana. A tcnica bsica da boa f a de enriquecer o dever de prestar, com novas pretenses
de conduta especfica. No campo aquiliano, h outros instrumentos mais adequados, como o
dos deveres de trfego.
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A natureza da ilicitude; elementos subjetivos e prova: conhecidas as vertentes da ilicitude,


cumpre examinar a sua natureza. E, desde logo: ela implica uma pura desconformidade da
conduta com a estatuio normativa, sendo puramente objetiva ou requer uma especial
vontade do agente, tendo uma vertente subjetiva? A questo no se confunde com estoutra, j
examinada: a de saber se o facto implica a conduta ou o resultado. Aquando da importante
tomada de posio de Jhering sobre o momento da culpa, poder-se-ia entender que a ilicitude
era, apenas a desconformidade objetiva da conduta com a norma; e justamente por isso, ela
no chegaria para provocar a responsabilidade. Mas esta orientao recebeu um significativo
corretivo or parte de Hans Albert Fischer: no caso do possuidor de boa f, no existe, desde logo,
uma atuao ilcita. A ilicitude incide sobre uma ao humana voluntria e imputvel. E essa
ao, no seu todo, que surge contrria ao Direito. Ma ilicitude cabem, pois, elementos subjetivos:
todos os que sejam necessrios para compreender plenamente o sentido de uma ao humana.
Digamos, em sntese, que a ilicitude se reporta a uma ao (comportamento, resultado ou
ambos), a qual, sendo humana, implica sempre os tais elementos subjetivos. Pergunta-se se
cabe ao lesado a prova da ilicitude. A resposta pareceria positiva: desde logo por a ilicitude ser
um fator constitutivo do direito indemnizao, aplicando-se o artigo 342., n.1; depois porque
o artigo 487., n.1, ao impor, ao lesado, a prova da culpa estaria, a fortiori, a cometer-lhe a
prova da ilicitude. Devemos ter presente que, em preceitos como o artigo 487., n.1, o
legislador usa linguagem tradicional, como a prova da culpa que no tem uma precisa projeo
tcnica. A ilicitude um juzo jurdico-axiolgico, tal como, de resto, o a prpria culpa. Tal juzo
feito pelo Tribunal, no momento prprio: ningum o ir provar. O lesado interessado deve,
sim, alegar e provar todos os elementos materiais, objetivos ou subjetivos, que permitiro
depois, ao juiz, pronunciar-se no sentido da ilicitude. Brevitatis causa pode-se falar em prova
de ilicitude: mas no deve perder-se de vista a verdadeira realidade aqui em jogo.

48. - Culpa
Aspetos gerais; a polissemia: a ideia de culpa est no cerne da imputao delitual, isto , na
efetivao normativa de mandar que algum, atravs de uma indemnizao, suporte os danos
primeiro ocorridos numa esfera jurdica alheia. A culpa permite, na verdade, dar dois passos:
Formular o juzo geral de legitimidade no despojar, algum de alguns dos seus bens (ou,
qui: de todos) e entrega-los a outrem;
Decidir quem merece sofrer esse tratamento e quem o beneficirio.
Trata-se de cobertura significativo-ideolgica da responsabilidade civil a qual, como foi
visto, em paulatina e atormentada evoluo histrica, permitiu atingir nveis tico-culturais
para a responsabilidade e, em definitivo, tomar a opo bsica de que ela individual. Mas
esta omnipresena da culpa e o seu forte poder de sugesto tm um preo; ela surge em
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mltiplas conjunturas, tendo uma utilizao intensa e polissmica. Seja na lei, seja na
doutrina, seja nas decises dos tribunais e seja, finalmente, na linguagem jurdica coloquial,
culpa pode ser usada com alcances distintos. Cabe, pois, prevenir: perante a expresso,
no possvel fazer qualquer considerao sem ter em conta o contexto em que seja
utilizada. No Cdigo Civil de 1966, a expresso culpa ocorre em 67 artigos. Deve ficar
claro que o preciso sentido de culpa, em cada concreto preceito onde ela ocorra, deve
ser determinado pela interpretao, sendo dado um particular relevo aos elementos
sistemtico e teleolgico. Torna-se problemtico fixar sentidos gerais precisos: apenas
alcances sectoriais. Nessa base, culpa apresente, pelo menos, oito acees:
o
o
o
o
o
o
o
o

A culpa como negligncia, contraposta ao dolo (fahrlssigkeit), tambm dita


mera culpa;
A culpa como dolo ou negligncia, contraposta ilicitude (Schuld);
A culpa como dolo, negligncia e ilicitude e, nalguns casos, a causalidade (faute);
Idem, mas abrangendo claramente a causalidade;
A culpa como ignorncia censurvel, equivalente m f subjetiva (tica);
A culpa como inobservncia de deveres especficos de cuidado e de atuao;
A culpa como imputabilidade de algo a algum, incluindo, a ttulo objetivo;
A culpa como imputao jurisdicional de responsabilidade a um cnjuge, pela
separao ou divrcio;

O cenrio agravado por o Cdigo no usar culpa em lugares paralelos, onde seria de
esperar encontra-la. A culpa vtima da sua histria, da polissemia que j tinha em latim
e que mantm em portugus, das diversas recees do Ius Romanum, da evoluo
divergente em Frana e da Alemanha, da passagem parcial do Direito portugus da rea
da faute para a da Schuld, de alguma falta de cuidado, enquanto da reviso do Cdigo
Civil e da necessidade de estudos terminolgicos sobre o tema. O sentido
dogmaticamente mais apurado e abaixo utilizado o do pressuposto da
responsabilidade aquiliana, contraposto ilicitude (portanto a Schuld ou a
Verschuldung): uma culpa em sentido amplo, mas sem se confundir com a faute.
mera culpa deve chamar-se negligncia, para evitar confuses. Mas todos os outros
sentidos esto na lei, sendo legtimos. Cabe a cada operador jurdico considerar este
problema com humildade e com estudo. E quando recorra expresso culpa, deve
explicar claramente qual o seu alcance.

A natureza da culpa: a culpa, quando recm separada da ilicitude, comeou por assumir um
alcance puramente psicolgico. Sendo a ilicitude (na altura) o puro dado objetivo da dissonncia
entre a conduta do agente e a estatuio normativa por ele desrespeitada, a culpa permitiria
imputar o ocorrido vontade livre daquele. Alguns autores tiveram uma posio de charneira:
embora partindo do princpio de que a culpa era uma realidade psicolgica, davam-lhe, depois,
j um tratamento normativo. Finalmente: entende-se, hoje, a culpa como uma realidade
normativa: um juzo de censura formulado pelo Direito, relativamente conduta ilcita do
agente. No basta, pois, que a conduta do agente seja contrria ao Direito; necessrio que
essa contrariedade ocorra em moldes tais que provoque um juzo de reprovao, por parte do
ordenamento. Trata-se de um grande progresso analtico, conseguido no afinamento da
imputao aquiliana. A natureza normativa da culpa tem o maior relevo no domnio da aplicao
dela feita pelos tribunais. Designadamente, ela veio a ser assinalada, como competia, a uma
questo de direito quanto, inicialmente, era tomada como um facto, sujeito a prova direta. Essa

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evoluo processou-se em vrios passos. Numa primeira, o Supremo Tribunal de Justia, veio
indexar a prova da culpa a critrios jurdicos ou juridicamente controlveis. Numa segunda
alinha, o Supremo apurou um nvel normativo de fixao de culpa, de tal modo que se considera
competente para a apreciar, desde que tal nvel esteja em causa. Por vezes, f-lo enunciando
diretamente a regra da sindicncia do decidido, pela Relao, quanto culpa sempre que tenha
sido violado um preceito legal, one se estabeleam os elementos caractersticos dela. Noutros
casos, o Supremo manteve a orientao de que a culpa, quando estivessem em causa as regras
gerais da diligncia, seria a mesma questo de facto e portanto: seria questo de direito nas
demais hipteses. O Supremo tem vindo a alargar as hipteses em que considere poder intervir,
sobretudo perante casos efetivamente carecidos de revista. O Supremo considera ainda como
questo de direito, o problema do concurso de culpas. O predomnio das concees normativas
da culpa no tem apenas a ver com o afinamento geral da metodologia jurdica e com a
crescente capacidade que a Cincia do Direito tem de isolar os seus prprios esquemas
comunicativos, de modo a melhor os conhecer e aperfeioar. Subjacentes a este avano
estiveram progressos alcanados no prprio conhecimento da ao humana. Esta tem em si,
numa unidade ontolgica incindvel, os elementos naturais e volitivos (psicolgicos) que
permitem considera-la ao humana. No h que extravasa-los para a culpa. No terreno,
podemos considerar que o conceito normativo de culpa permite um alargamento do mbito da
responsabilidade civil, com uma mais diferenciada ateno pelos valores em presena.

O dolo: a ideia de dolo remonta, como foi visto, ao Direito romano. O que agora est em causa,
recordamos que, desde essa altura, ela est conexionada com a inteno de prejudicar outrem.
O sentido inicial era, no entanto, mais amplo uma vez que compreendia tanto o dolo
determinante a vontade deliberada de enganar ou prejudicar como o dolo incidental o erro
mais ou menos fortuito. Durante o perodo intermdio, o dolo sofreu vrias ampliaes,
acabando por ser atrado na rbita da culpa. A partir de ento, a necessidade de distinguir essas
duas noes levaria delimitao que se mantm hoje em dia. Atualmente, o dolo considerado
simplesmente como uma graduao da culpa em sentido amplo. Diz-se que age com dolo aquele
que procede voluntariamente contra a norma jurdica cuja violao acarreta o dano. Merc,
sobretudo, do esforo dos penalistas, comum a distino de trs tipos de dolo:
Dolo direto: o agente atua diretamente contra a norma;
Dolo necessrio: o agente atua em determinado sentido que, no sendo propriamente
a norma violada implica, no entanto, a inobservncia voluntria desta;
Dolo eventual: o agente atua em determinado sentido que, no sendo o da violao da
norma, pode implicar a inobservncia voluntria desta.
No Direito penal, o dolo direto tem sido pacificamente equiparado ao dolo necessrio: quer num
caso quer no outro, a ao do agente passa pela violao de normas. A questo pe-se, contudo,
em relao ao dolo eventual. O agente prossegue um fim que passa eventualmente, pela
violao. H dolo? Na resposta a tal questo, tm sido apresentadas vrias solues. Para uns,
haveria dolo quando o agente tomasse a violao como provvel (teoria da verossimilhana);
para outros, o dolo surgiria quando, a ter previsto a violao como certa, o agente tivesse
mantido a atuao (frmula hipottica de Frank) ou ento, quando o agente procedesse com a
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aceitao antecipada da violao eventual (frmula positiva de Frank). Por ns, temos por
correta a ideia de que h dolo eventual quando a conduta do agente ainda possa ser reconduzida
violao da prpria norma e no simples inobservncia de deveres de cuidado. Para tanto,
basta averiguar se a conduta do agente era norteada, de antemo pela possibilidade da violao,
sendo esta aceite como fim, ainda que instrumental.

Negligncia (ou mera culpa): a culpa traduz, como foi visto, o juzo de censura que recai sobre
aquele cuja atuao reprovada pelo Direito. a noo de culpa em sentido amplo ou lato sensu.
Essa expresso apresenta, contudo, outros significados tcnicos, presentes no Cdigo Civil e
acima destrinados. A diversidade de sentidos que, ainda hoje, encontramos para o termo culpa
deve ser procurada, a nvel etiolgica, na evoluo histrica. NO Direito Justinianeu, culpa queria,
indiferentemente, significar o facto ilcito, a imputabilidade ou a negligncia. Esta ltima aceo
focaria, no entanto, o interesse dos juristas bizantinos. A culpa concitaria um estado de ilicitude
subjetiva em que, no entanto, o agente no teve como fito da sua atuao a violao de normas
jurdicas. Esta teria, contudo, ocorrido e por forma voluntria por o agente no ter observado
determinados deveres de cuidado. A culpa teria, pois, como limites, o dolus e o casus, sendo
este ltimo o evento danoso totalmente involuntrio. Seria a culpa stricto sensu, mera culpa ou
negligncia. Ainda no Direito Romano, distinguiam-se duas graduaes na culpa:
- a culpa lata ou magna negligentia;
- a culpa levis.
Estes termos operavam, naturalmente, consoante a intensidade da violao dos deveres
de cuidado. Mas tarde, os glosadores trabalhariam a tripartio da culpa, muito conhecida, em:
- culpa lata;
- culpa levis;
- culpa levssima.
que com muitas flutuaes, poderia concitar efeitos jurdicos diferentes. Atualmente, a
mera culpa ou negligncia tem sido entendida como a violao (objetiva) de uma norma por
inobservncia de deveres de cuidado ou, na linguagem do BGB, por violao do cuidado
necessrio no trfego. No decurso da sua atuao na sociedade, as pessoas devem observar
determinadas regras de cuidado, de prudncia, de ateno ou de diligncia para que no violem,
ainda que involuntariamente, normas jurdicas. A no observncia desses cuidados elementares
pode provocar uma violao, ainda que no includa, a ttulo direto, necessrio ou eventual na
atuao do agente. Verifica-se, nessa altura, o delito negligente, isto , aquele cuja previso
reside nos tais deveres de cuidado. luz desta orientao, podemos explicar os dois graus de
negligncia que hoje se aceitam: a negligncia consciente e a negligncia inconsciente. No
primeiro caso o agente tem conhecimento da existncia dos deveres do cuidado mas, no
obstante, no os acata, esperando que no haja danos (quando no, j haveria dolo); no
segundo, o agente no tem conhecimento dos deveres de cuidado. Os efeitos desta distino
devem ser reconduzidos ao problema da conscincia da ilicitude. Ao contrrio do BGB, o Cdigo
portugus no refere os deveres do trfego, antes mantendo a referncia tradicional diligncia
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do bom pai de famlia artigo 487., n.2. Esta distino levanta algumas dificuldades. Em
princpio, o artigo 487., n.1, reporta-se culpa lato sensu, englobando, assim, o dolo e a
negligncia. Sustentamos, contudo, que o n.2 dessa mesma disposio tem,
fundamentalmente, em vista a negligncia. Efetivamente, o dolo , pelo seu teor incisivo, de
fcil apreciao: basta constatar a vontade de prevaricar, isto , de no acatar a norma jurdica
cuja violao provoque o dano a imputar. Em compensao, a negligncia levanta delicados
problemas de apreciao. Verifica-se uma situao em que a violao danosa emerge no da
vontade imediatamente prevaricadora, mas simplesmente de um desrespeito por deveres de
precauo que acabou por acarretar uma violao danosa. Pe-se, assim concretamente, a
questo de saber quais so esses deveres e que medida de esforo deve, ao agente, ser exigida
para o pr ao abrigo de imputaes delituais por quaisquer violaes objetivas. A resposta
consta, genericamente, do artigo 487., n.2 que, precisamente por isso, deve ser entendido
como dirigido primordialmente negligncia. E diz ele que o critrio de apreciao da culpa e
logo das previses normativas que lhe esto na origem deriva:
- da diligncia de um bom pai de famlia;
- em face das circunstncias de cada caso concreto.
J conhecemos o significado normativo da diligncia de um bom pai de famlia;
verificamos, agora que quem, por inobservncia dessa bitola valorativa que nos conduz ao
princpio da boa f violar objetivamente (no propositadamente) uma norma, age com
negligncia. Temos, de seguida, o problema de concatenar as violaes, em si j delituosas, de
clusulas gerais, a ttulo de dolo; quando esse comportamento se dirija a clusulas que
acautelam a violao, por inadvertncia, de normas, h negligncia. A primeira hiptese,
naturalmente, possvel quando as referidas clusulas gerais se apliquem diretamente, ao caso
concreto, de tal forma que da sua simples violao, haja dano.

Dolo e negligncia no Direito Civil: em Direito Penal, a distino entre o dolo e a negligncia
tem importncia fundamental. Segundo o artigo 13. do Cdigo Penal:
S punvel o facto praticado com dolo ou, nos casos especialmente
previstos na lei, com negligncia.
Face ao ordenamento criminal, o tipo negligente mais estrito do que o tipo doloso. Ora,
perante o Cdigo Vaz Serra, a distino entre o dolo e a negligncia tem pouca relevncia, para
efeitos de imputao delitual. Efetivamente, o artigo 483., n.1, estabelece a imputao,
indiferentemente, por dolo ou mera culpa. Nem por isso se pode desconhecer a matria uma
vez que a distino mantm interesse no tocante determinao do montante da obrigao de
indemnizao. Nos termos do artigo 494., na imputao delitual dolosa, a obrigao de
indemnizao deve equivaler ao montante do dano; na imputao negligente, o juiz pode
determinar uma indemnizao inferior, consoante as circunstncias. De qualquer forma e

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perante a uniformizao praticada pelo artigo 483., n.1, o Cdigo refere, normalmente,
apenas a culpa lato sensu, englobando, dessa forma, dolo e negligncia. Na indignao da culpa,
h que recorrer a todos os indcios admitidos em Direito, para determinar o sentido da atuao
do agente. Esse processo indagatrio pode ser mais ou menos complicado; o Direito, para
facilitar o funcionamento da imputao delitual, estabelece um regime de presunes, forma
de distribuir o nus da prova da culpa, isto , o encargo de demonstrar a sua existncia. A regra
geral consta do artigo 487., n.1 do Cdigo: ao lesado incumbe provar a culpa do autor da leso.
A culpa um juzo de valor: no se prova. A prova recai sobre os factos que, fixando a ilicitude,
permitam tal juzo. Em termos correntes, as pessoas presumem-se no culpadas at prova em
contrrio. Mas essa prpria disposio prev a possibilidade de ocorrerem presunes de culpa,
com o efeito prtico de passar, ao autor do dano, o encargo de demonstrar que no teve culpa
na ocorrncia. As presunes de culpa mais notveis so as seguintes:
- contra quem esteja obrigado a vigiar outrem, pelos danos que este provocar (artigo
491.);
- contra aqueles cujo edifcio ou obra desabar, provocando danos (artigo 492., n.1);
- contra quem deva vigiar animal ou outra coisa, pelos danos, por eles provocados
(artigo 493., n.1);
- contra quem provoque danos a outrem, no exerccio de uma atividade perigosa (artigo
493., n.2);
- contra o devedor, por danos emergentes do incumprimento da obrigao (artigo 799.,
n.1).
Dada a equiparao de regimes realizada pelo artigo 483., n.1, entre a culpa e a
negligncia, deve entender-se que a presuno de culpa funciona em relao a ambas essas
noes, sendo certo que a de dolo compreensiva. Isto , no basta, ao agente sobre quem
recaia a presuno de culpa, provar que no agiu com dolo: a imputao delitual funcionaria

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ento, ainda, em relao negligncia. O afastamento deve ser total, demonstrando que os
deveres de cuidado exigveis foram observados. indubitvel, como vimos, que a comisso de
culpa deriva de determinada valorao operada pelo Direito; essa valorao depende do prprio
teor do comportamento do agente o qual s pode ser caracterizado pela sua finalidade. Aceites
semelhantes premissas, fcil se torna entender que, pelo que j conhecemos do dolo e da
negligncia que surgem como espcies de culpa apenas o prprio Direito pode valorar certa
atitude em termos de dolo ou de negligncia. Mas valoriza de acordo com que fatores? No
pode, com certeza, ser de acordo com estados de dolo ou de negligncia uma vez que tais
noes no preexistem em relao ilicitude, antes sendo sua consequncia. H que recorrer
noo de ao humana para fazer a destrina. Se o Direito qualifica uns comportamentos de
ilcito-dolosos e outros de ilcito-negligentes, isto , se nuns casos se concretizam previses
normativas de dolo e noutros, previses normativas de negligncia, porque os
comportamentos so diferentes, nos dois casos. A diferena deriva da diversidade de posturas
do agente. Assim, em ambos os casos h ao desconforme com o dever-ser: no primeiro caso,
contudo, a ao prosseguiu diretamente o fim dano, que o Direito no tolera; no segundo,
desconsiderou o valor cuidado (ou no prosseguiu o fim cuidado) que, o Direito, tambm no
quer, provocando, com isso, danos. Ora, uma vez que a ao integra o fim, temos, nos casos
acima referidos, aes diferentes. Se so diferentes podem, naturalmente integral previso
normativas distintas. Podemos, sem disso fazer uma regra, explicar que, no dolo, o Direito
atende ao resultado e, na negligncia, ao comportamento.

A conscincia da ilicitude: o problema da conscincia da ilicitude como eventual componente


do contedo do direito pode ser sumariado da seguinte forma: quando algum viole uma norma,
exige-se, para que sobre o comportamento prevaricador recaia o desvalor da Ordem Jurdica,
que o agente conhecesse a ilicitude da ocorrncia? E faltando esse conhecimento, no h pura
e simplesmente delito, h delito negligente ou h delito doloso? A primeira hiptese tem sido
expeditamente afastada com a alegao de que ningum se pode eximir ao cumprimento da lei,
a pretexto do seu desconhecimento. Restaria, assim, saber se, da violao sem conscincia da
ilicitude, emerge um delito doloso ou um delito negligente. No Direito criminal surgiram, para
responder a esta questo, vrias orientaes agrupveis em:

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- teoria do dolo (Vorsatztheorie): s se verifica um delito doloso quando o agente, alm
de conhecer a sua prpria atuao, tinha, tambm, conhecimento da ilicitude. Caso faltasse o
conhecimento da ilicitude, o agente poderia, no mximo, incorrer em previso de negligncia
quando um dever de cuidado lhe assacasse a necessidade moral de conhecer a ilicitude;
- teoria da culpa (Schuldtheorie): o delito seria, em princpio, sempre doloso verificados
os necessrios requisitos fticos , independentemente da conscincia da ilicitude; a carncia
desta poderia, quando muito, antenuar a punio ou, at, paralisar o juzo de desvalor quando
no houvesse, sequer, conhecimento potencial da ilicitude.
Com f em Larenz, esclarecemos que, na doutrina penalista alem domina a Schuldtheorie.
Nipperdey tentaria import-la para o Direito civil acabando por definir simplesmente o dolo
como a vontade de um determinado facto. A maioria da doutrina civilstica alem tem, no
entanto, continuado apegada Vorsatctheorie: o dolo requereria a conscincia da ilicitude. A
necessidade doutrinria de respeitar a dualidade expressa na terminologia legal, aliada ao facto
de o dolo, naturalmente, requerer a verificao de mais elementos, conduziria integrao,
neste, do requisito da conscincia da ilicitude, como forma de conseguir uma maior gravidade.
Antunes Varela, um dos poucos autores civilistas que, entre nos, refere esta problemtica, toma
praticamente posio idntica; chamando a ateno para o facto de a lei consagrar o dolo e a
culpa (negligncia) como realidades diversas mas sem as definir, esse autor faz notar que o dolo
deve, inequivocamente ser mais grave do que a culpa. Afirma:
E essa maior gravidade, quanto ao elemento intelectual, no h razo
nenhuma convincente para, limitando-a ao conhecimento das circunstncias
de facto, no estend-la ao conhecimento do dever que recaia sobre o
agente.
Queramos chamar a ateno para a ligao subtil que existe entre esta problemtica e a teoria
da ao finalista. O caso grosso modo, este: se a ao finalista, o conhecimento e a vontade
do objetivo (ilcito) integram-se na prpria conduta ftica do agente; sobre o todo recai, depois,
o juzo de ilicitude, estaramos j a antecipar o juzo de desvalor, isto , a mesclar, no nvel
ontolgico do comportamento, o nvel axiolgico. Portanto, para o finalismo, a conscincia da
ilicitude seria irrelevante. No que toca ao fundamento legal da Vorsatztheorie aceitamos,
efetivamente que, apesar de no existir, no Direito Civil, o abismo que, no campo criminal,
separa o ilcito doloso do ilcito negligente, o dolo mais grave do que a negligncia. No se v,
porm, como essa maior gravidade deva ser assacada presena, no primeiro, da conscincia
da ilicitude. Nada na lei nos indicia tal soluo. Por outro lado, e independentemente da
conscincia da ilicitude, fica isolada, em termos que parecem mais slidos, a diferena prtica,
a nvel factual, que cinde os ilcitos em dolosos e negligentes; no segundo, desenvolve-se
ignorando deveres de cuidado. Assim sendo, no h dvidas de que o dolo mais grave do que
a culpa. Mas no h, para isso, que fazer apelo conscincia da ilicitude. A Vorsatctheorie, no
Direito alemo como no nosso, carece de apoio legal. fraca pista pretender a soluo do
problema na necessidade de descobrir uma maior gravidade para o dolo. Temos, depois, o
problema da conexo Schuldtheorie/finalismo. Se a ao final repudia, por definio, qualquer
juzo de licitude no seu seio, pareceria que, de facto, a conscincia da ilicitude seria despicienda
para a integrao de previses dolosas. Ora, como temos ensaiado a viabilidade, na teoria da
ao, do finalismo, pareceria encontrada a soluo: a conscincia da ilicitude no seria requerida
para o dolo porque a ao final e no causal. A conscincia da ilicitude no tem a ver com o
juzo de licitude formulado pelo Direito. A conscincia da ilicitude no mais do que um dos
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Tratado de Direito Civil | tomos VII e IX
elementos fticos do comportamento (exterior e interior) do agente, despido de qualquer nvel
axiolgico. O Direito, quando aprecia um comportamento, examina-o na sua compleio, na sua
voluntariedade, na sua conscincia de ilicitude e, depois, valoriza o todo, em termos de licitude.
Isto : a ao final no incompatvel com a relevncia direta, no dolo da conscincia da ilicitude;
esta surge apenas como elemento caracterizador do comportamento do agente, integrante da
ideia que este faz do ordenamento, mas nunca como uma autntica valorao normativa, que
s o Direito pode fazer. Perdemos, desta maneira, dois arimos para tentar solucionar o problema
da conscincia da ilicitude a pretensa fundamentao legal e a no menos pretensa
relacionao com o finalismo. A soluo deve, por isso, ser procurada, em termos puros, na
distino geral entre o dolo e a negligncia. Recordamos que no dolo, existe um comportamento
primariamente dirigido violao de uma norma jurdica; na negligncia, a violao -o,
diretamente, de deveres de cuidado. Por isso, a conscincia da ilicitude deve ajustar-se a esta
realidade, reconduzindo-a s suas verdadeiras dimenses. Partimos, pois, de uma soluo de
princpio, segundo a qual, para que haja dolo, no necessria a conscincia da ilicitude, o que,
alis, se coaduna bem com o importante princpio do nosso Direito de que a ignorncia da lei
no aproveita a ningum artigo 6.. Mas se assim , tal deve-se relativa irrelevncia que a
conscincia da ilicitude aparenta na ao humana que, no dolo, surge final. Daqui podemos
passar relevncia marginal da conscincia da ilicitude: sempre que ela influa na ao e atravs
do juzo de valor que sobre esta ltima recaia, pode conduzir no qualificao de um ilcito
como doloso ou, at, como negligente. o que sucede:
- na inimputabilidade;
- na convico de existncia de dever;
- na desculpabilidade.
Na primeira hiptese, naturalmente, no h dolo, nem negligncia, nem conscincia da ilicitude,
por carncia de vontade. No h reprovao normativa. Na segunda, a conscincia da ilicitude
opera sob forma positiva, isto : o agente procede contra uma norma jurdica na convico de
estar obrigado a faz-lo. Finalmente, a terceira: sempre que da no relevncia da conscincia da
ilicitude derivem resultados perfeitamente chocantes, h sempre a possibilidade de ressalvar a
situao atravs da desculpabilidade.

49. - As Causas de Justificao


Generalidades; enumerao: aquando da anlise da ilicitude, adiantmos que o prprio
artigo 483., n.1 postulava uma dupla limitao: positiva e negativa. Pela positiva, a ilicitude
ocorre quando se viole um direito subjetivo ou uma norma de proteo; pela negativa, ela no
se verifique quando o agente se prevalea de uma causa de justificao. Causa de justificao
ser, assim, a eventualidade que torne permitida a implicao de um dano. O Direito trata esta
possibilidade com o maior cuidado, como evidente: todo o sentido do ordenamento vai na
linha de no permitir danos. No Direito Penal, o tema assume um mximo de acuidade. No
Direito civil, o Professor Pessoa Jorge autonomiza as seguintes causas de justificao:
- o cumprimento de um dever;

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Tratado de Direito Civil | tomos VII e IX
- a obedincia hierrquica;
- a execuo de um direito;
- a ao direta;
- a legtima defesa;
- o estado de necessidade;
- o consentimento do lesado.
Esse mesmo autor, deito o estudo, acaba por agrupar as apontadas causas em: cumprimento de
um dever; exerccio de um direito; consentimento do lesado. Ns prprios, na base da lgica
dentica, procurmos enquadrar as hipteses de delimitao negativa da ilicitude aquiliana com
recurso a dois simples termos: a presena de normas permissivas, dirigidas ao agente ou a
eventualidade de normas de obrigao, tambm a ele destinadas. A autonomizao de causas
de justificao, como sucede com frequncia no Direito civil, no obedeceu a um plano racional
coerente elas foram surgindo ao sabor das necessidades dos tempos e dos incidentes histricoculturais. Assim h que dispensar-lhes algum tratamento tpico. De todo o modo, afigura-se-nos
que podemos agrupar numa rbrica sobre coliso de direitos as ocorrncias de cumprimento
de um dever de obedincia hierrquica e de execuo de um direito, na terminologia de Pessoa
Jorge. As causas de justificao, a que podemos juntar a coliso de direitos, so tratadas, no
Cdigo Vaz Serra, na Parte geral, a propsito do exerccio e tutela de direitos: artigos 335. a
340..

A coliso de direitos: para efeitos de estudo, os diversos direitos e deveres sero analisados
em termos isolados. Na efetividade social, no assim: existe um tecido, em regra denso, de
direitos e deveres em que tudo banha e que no podem deixar de se afeioar existncia uns
dos outros. Pode acontecer que algum disponha de um direito cujo exerccio v causar danos
a outrem, contradizendo direitos subjetivos do lesado ou inobservando normas de proteo
destinados a proteger precisamente os interesses atingidos pelo exerccio em jogo. Ou, ainda:
pode o destinatrio de um dever, pblico ou privado, encontrar-se na contingncia de, para o
cumprir, ter de violar um direito alheio ou uma norma de proteo. Quid Iuris? A soluo dos
conflitos acima esquematizados deve ser procurada luz das regras sobre coliso de direitos,
genericamente constantes do artigo 335. do Cdigo. A matria, a referida, por tradio, como
coliso de direitos, pode facilmente ser convolada para a coliso de deveres ou de
obrigaes. Os critrios de deciso so similares. Como ponto prvio, recordamos que o Direito
pretende a inexistncia de conflitos entre direitos ou de obrigaes. Assim, ningum pode
induzir ou facultar colises e, depois, pretender prevalecer-se delas, para se eximir aos seus
deveres. A gnese do concurso deve ser sempre ponderada, luz da materialidade do sistema
e da boa f. Na coliso de direitos, extrapolvel para a de obrigaes, h que atender, perante
o artigo 335., ao facto de serem diferentes ou de terem idntica natureza. Sendo diferentes,
prevalece o que se deva considerar superior (n.2); sendo iguais, os titulares devem ceder na
medida do necessrio para que todos produzam, igualmente, os eu efeito, sem mais detrimento
para qualquer das partes (n.1). Quais os critrios de superioridade? Podemos apontar,
sumariamente:
- a antiguidade relativa;
- os danos previsveis;
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Tratado de Direito Civil | tomos VII e IX
- as vantagens envolvidas.
Num conflito de direitos, o que primeiro se constitua prefere, partida: prior tempore, potior
iure. Quando no resolva, verificar-se- qual a posio cujo sacrifcio envolva menores danos:
esta dever ceder. No havendo danos ou no sendo possvel, por essa via, solucionar o
problema, contabilizar-se-o as vantagens perdidas: opta-se pela soluo que sacrifique menos
riqueza futura. No sendo possvel encontrar uma sada por nenhuma destas vias, quedar uma
apreciao abstrata dos direitos; no havendo, ainda ento sada, cair-se- na ideia de igual
sacrifcio ou de composies aleatrias. Tudo isto deve ser articulado nos termos de um sistema
mvel. Tratando-se de direitos (ou obrigaes), aplica-se o artigo 335., n.1, 2. parte: todos
devem ceder na medida do necessrio, para que todos produzam o seu efeito, sem maior
detrimento para qualquer das partes. Pressupe-se, naturalmente, que sejam possveis
cedncias e exerccios parcelares. No o sendo, cai-se, de novo, no artigo 335., n.2 e, no
limite, em composio aleatrias.

A legtima defesa: o artigo 337., n.1, sob uma frmula complexa, faculta uma noo de
legtima defesa. O preceito indica os requisitos legais de legtima defesa cvil. Alm disso, ele
pauta-se pelo prisma das causas de justificao e isso apesar de, sistematicamente, nada ter a
ver com a responsabilidade civil. Feitos estes descontos, fica-nos o ncleo da legtima defesa: o
ato destinado a afastar qualquer agresso atual e contrria lei. A legitima defesa tem tradies
que remontam Antiguidade. O Direito civil tem procurado aperfeio-la. Pergunta-se qual o
fundamento da legtima defesa: a resposta pode ter consequncias no plano do regime. Em
traos muito largos, podemos considerar que uma conceo de tipo neo-hegeliano que veja, na
legtima defesa, um instituto destinado a precaver a ordem jurdica contra qualquer violao ir
privilegiar uma autotutela eficaz: o agente poder, por todos os meios, mesmo os mais radicais,
repelir qualquer atentado de que seja alvo. J uma construo baseada nas liberalidades
individuais de cada um apelar para uma proporcionalidade de meios: no pode o agente, em
legtima defesa, para defender os seus bens, sacrificar valores manifestamente superiores. No
se pode dar uma resposta uniforme questo assim aberta: depende da conjuntura histrica.
As sociedades modernas caracterizam-se pela massificao, pelo isolamento das pessoas e por
uma violncia infelizmente mal contida pelo Estado. Multiplicam-se os assaltos a pessoas e a
bens, sendo certo e sabido que as foras policiais s surgem a posteriori. Nessas condies,
cumpre acentuar a vertente supra-individual da legtima defesa. Ao abandonar os cidados
sua sorte, o Estado ter, pelo menos, de lhes reconhecer o recurso autotutela. Evidentemente:
o Direito civil mantm-se como uma rea humanista, essencialmente no violenta. Mas
justamente por isso: na presente conjuntura, caber-lhe-, pelo papel de preveno geral que a
legtima defesa assume, contribuir, atravs de uma viso supra-individual desse instituto, para
colmatar uma grave brecha, no desempenho estadual. O artigo 337., n.1 condensa o essencial.
Dele, podemos retirar os pressupostos de legtima defesa:
- uma agresso atual e contrria lei, contra a pessoa ou patrimnio do agente ou de
terceiro;
- um ato de defesa necessrio;
- o prejuzo causado pelo ato no seja manifestamente superior ao que pode resultar da
agresso.
A ponderao destes pressupostos deve ser muito cuidadosa.

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O estado de necessidade: o estado de necessidade est previsto no artigo 339., n.1: a


situao na qual uma pessoa se veja constrangida a destruir ou a danificar uma coisa alheia,
com o fim de remover o perigo de um dano manifestamente superior, quer do agente, quer de
um terceiro. O estado de necessidade era conhecido desde a Antiguidade, tendo evoludo ao
longo do tempo. Os pressupostos do estado de necessidade podem extrair-se do artigo 339.,
n.1. Temos:
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- um perigo atual de um dano, para o agente ou para um terceiro;


- dano esse que seja manifestamente superior ao dano causado pelo agente;
- um comportamento danoso, destinado a remover esse perigo.
A exigncia de perigo de um dano, para o agente ou para terceiro, constitui a base do estado
de necessidade. Por aqui j se v a flagrante diferena em face da legtima defesa; no se lida,
aqui, com uma agresso ilcita nem, consequentemente, com a necessidade de preservar a
ordem jurdica, perante tal eventualidade. O dano poder ser patrimonial, pessoal ou moral. A
lei refere um perigo atual. Ele poder traduzir um dano j em curso, mas minorvel ou um
dano iminente. Subjacente ficar a impossibilidade de afastar o perigo, sem a atuao em
necessidade. E, designadamente: a inviabilidade de avisar, em tempo til, as autoridades
competentes para remover o perigo. A proporcionalidade neste caso, em termos tais que o
dano evitado seja manifestamente superior ao causado pelo agente faz, aqui, todo o sentido.
No est em causa repelir uma agresso ilcita, a qual justificaria uma reao radical, mas,
apenas, o distribuir os danos, numa perspetiva social solidria. A ponderao dever ser feita
pelo prprio agente, de acordo com os elementos disponveis no momento. Assim, bastar que,
nesse juzo, o dano a prevenir se apresente como muito provvel, na sua concretizao e no seu
montante. Alm disso, a valorao dos danos em jogo dever operar de acordo com bitolas
gerais de valor: no segundo escalas privativas do agente. Estas ltimas podero apenas, no
plano da responsabilidade, operar como causas de exculpao. Finalmente, temos o
comportamento do agente. A ao implicada dever ser a necessria. Ela deve ser
objetivamente adequada remoo do dano, contendo-se nos limites aqui exigveis. Ser um
comportamento danoso. Perante a letra do artigo 339., n.1, parece que apenas poderiam, em
necessidade, ser causados danos a coisas. Trata-se da opo de Vaz Serra, retomada do Direito
Alemo. Dada a clara teleologia do artigo 33., n.1 permitir um dano para evitar um dano
desmesuradamente maior no vemos qualquer dificuldade em alargar a referncia a coisa,
a feita, a todo e qualquer bem, incluindo bens imateriais e bens de personalidade. Alis, no
Direito Civil portugus, coisa no , apenas e em rigor, a coisa corprea artigo 202., n.1. In
casu haver, porm, que ir ainda mais longe, alargando o preceito s prprias pessoas. Contra
uma atuao em estado de necessidade, no pode haver legtima defesa: falta o pressuposto
bsico da agresso ilcita. Verificada a situao de necessidade a ao do agente lcita, por via
do artigo 483., n.1. Pergunta-se, porm, se ser justo que esse dano seja suportado pelo titular
dos valores atingidos. O artigo 339., n.2 vem dispor sobre o destino ou a repartio desse dano.
Prev:
- a sua imputao ao agente, quando o perigo tenha sido provocado por sua culpa
exclusiva;
- a sua imputao equitativa ao prprio agente, queles que tenham tirado proveito do
ato ou que hajam contribudo para o estado de necessidade.

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Tratado de Direito Civil | tomos VII e IX
Temos situaes de imputao de danos por atos lcitos. Quanto distribuio equitativa dos
danos, haver que, quando possvel, seguir o Direito positivo. A lei no contempla a hiptese de
excesso de estado de necessidade. Podemos configurar tal excesso concebendo uma situao
na qual o agente, movido por demasiado zelo, atinja bens que no seria necessrio danificar,
para esconjurar o perigo. Pois bem: tendo em conta a teleologia do preceito e no havendo
uma avaliao culposa por parte do agente, a situao deve ter-se por justificada. Tal como
sucede na legtima defesa, tambm o estado de necessidade pode ocasionar situaes de
grande tenso psicolgica, a que o Direito no deixa de atender. O Tribunal poder, depois,
refazer a justia possvel, atravs do jogo das indemnizaes: por facto lcito. Quanto ao estado
de necessidade putativo: o agente comporta-se na convico, no culposa, de se verificarem os
pressupostos que levara, ao. No vemos qualquer razo material para no estender, a tal
ocorrncia, o regime do artigo 338.. Pelo contrrio: perante o estado de necessidade pode
sempre, haver, uma (re)distribuio equitativa dos danos (339., n.2), de tal modo que ningum
saia injustamente prejudicado, para alm do risco normal em que todos incorrem. Na prtica do
estado de necessidade, verifica-se que a generalidade das decises que se lhe reportam acabam
por recorrer coliso de direitos. De facto, este parece ser o tipo dominante de legitimao do
dano, para alm do caso de legtima defesa.

A ao direta: na legtima defesa, o Direito permite que o particular afaste, pela fora, uma
agresso ilcita; no estado de necessidade, pode o mesmo atingir bens jurdicos, para prevenir
um dano iminente. Quada, agora, uma outra causa de justificao: a possibilidade de recorrer
fora para realizar ou assegurar o prprio direito artigo 336., n.1: a ao direta. Em
princpios, a ao direta coloca-se nas antpodas do modo de ser do Direito. Ningum pode ser
juiz em causa prpria: faltam a imparcialidade, a legitimidade e, at, um elementar
conhecimento das circunstncias relevantes para decidir. Alm disso, o auto julgamento s
pode ser executado, pela fora, pelos fortes e contra os fracos. Ficam em causa as mais
elementares necessidades da justia, da igualdade e da segurana. Posto isso: recorrer prpria
fora para defender supostos direitos , em regra, ilcito. Os pressupostos da ao direta
merecem a maior ateno. Podemos sumari-los em:
- a necessidade de realizar ou de assegurar o prprio direito;
- o recurso prpria fora;
- a conteno nos meios usados.
A necessidade de realizar ou de assegurar o prprio direito afere-se por dois parmetros 336.,
n.1:
- a urgncia, de modo a evitar a inutilizao prtica do direito em causa;
- a impossibilidade de recorrer, em tempo til, aos meios coercivos normais.
A referncia ao prprio direito deve ser tomada em termos latos: a ao direta tem cabimento
para defender quaisquer posies ativas, desde que suficientemente precisas para permitirem
as conexes subsequentes. A posio jurdica a defender dever ser suscetvel de coero
jurdica. Nesta linha, no ser possvel recorrer ao direta relativamente a obrigaes naturais
ou a situaes jurdicas, pela sua configurao, no possam ainda ser exercidas. Finalmente: a
necessidade pode ser ditada por um facto humano ou natural. Porm, se o facto humano for
uma agresso j estaremos perante a legtima defesa; se houver um perigo, a hiptese ser de

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estado de necessidade. O recurso prpria fora representa o cerne da ao direta. Exige-se uma
especfica vontade de auto ajuda ou ao direta: a ao direta, para alm de uma concreta forma
privada de exerccio dos direitos, requer um mximo de racionalidade, por parte do agente. A
ao direta pode dirigir-se contra coisas ou contra pessoas. O prprio Cdigo Civil exemplifica
as possibilidades da sua concretizao artigo 336., n.2. Como requisitos muito visvel tempos,
por fim, os limites da ao direta. A atuao por ela pressuposta deve ser duplamente contida:
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- no pode exceder o que for necessrio para evitar o prejuzo (artigo 336., n.1, in fine);
- no deve sacrificar interesses superiores aos que o agente vise realizar (artigo 336.,
n.3).
As figuras da legtima defesa, do estado de necessidade e da ao direta no foram
racionalmente recortadas num universo plano de tutela privada. Antes se foram desprendendo,
pela Histria, de um pano de fundo de monoplio estadual da justia. Nessas condies, as
fronteiras nem sempre so claras, entre as diversas figuras. A ao direta permite eliminar uma
resistncia irregularmente oposta ao exerccio de um direito; mas se essa resistncia tomar a
forma de agresso, pessoal ou patrimonial, j poder haver legtima defesa; e se dela resultar
um perigo, teremos um estado de necessidade. A hiptese de indefinio entre a ao direta e
a legtima defesa to patente que o artigo 338. optou por tratar em conjunto a hiptese de
erro sobre os pressupostos dos dois institutos. Perante este havendo concurso entre formas de
autotutela, pode o agente prevalecer-se da que mais lhe convier. Estamos no campo do Direito
privado, de tal modo que, aos particulares, caber eleger os meios que lhes aprouver. A ao
direta lcita e legitimadora. Verificados os seus pressupostos, o agente no tem qualquer
dever de indemnizar os danos que dela decorram. Eles sero imputveis ou ao resistente ou
a quem haja ocasionado a situao ou, finalmente, ao risco prprio dos circunstantes. A ao
direta bastante mais aplicada pelos nossos tribunais do que a legtima defesa puramente cvil
ou do que o estado de necessidade. Repare-se que ela no tem equivalente penal.
Recentemente, tm escasseado as decises explicitamente dirigidas ao indireta: tal deve-se
atrao exercida pela coliso de direitos. O excesso de ao direta verificar-se- quando o
agente ultrapassasse, na sua ao, o que for necessrio para evitar a inutilizao prtica da
posio a tutelar ou, em qualquer caso, quando sacrifique interesses superiores aos que visava
realizar ou assegurar (336., n.1, in fine e 336., n.3). O excesso ilcito, com as devidas
consequncias. De todo o modo, tambm aqui podemos admitir que, ocorrendo os factos em
ambiente de especial tenso, o excesso possa ser desculpvel havendo, contudo, que
providenciar quanto aos danos. Ao contrrio do Direito alemo, o artigo 338. prev
expressamente a ao direta putativa: o agente age na suposio errnea de se verificarem os
pressupostos que justificam a ao direta. Sintomaticamente, f-lo em simultneo com a
legtima defesa putativa como vimos, a fronteira entre as duas figuras tnue, havendo mesmo
reas de sobreposio. Alm disso, pode ocorrer que o agente suponha agir em legtima defesa,
quando o caso seja de ao direta: e inversamente. O erro possvel perante qualquer um dos
pressupostos da ao direta. Sendo o erro desculpvel, a ao direta eficaz. O juzo de
desculpabilidade seguir, nos termos gerais (487., n.1) a bitola do bonus pater familiae,
colocado na concreta posio do agente. Quando tal juzo seja negativo, o agente no tem
cobertura jurdica: deve indemnizar. Na hiptese inversa: digamos que cada um corre o risco de
ver, contra si, formar-se uma aparncia de ao direta.

O consentimento do lesado: na sequncia das trs anteriores causas de justificao, o Cdigo


Vaz Serra veio, no artigo 340., prever a figura do consentimento do lesado. Trata-se de uma
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clara regra de responsabilidade civil, como tal considerada pelos diversos estudiosos. A sua
presena no artigo 340. explica-se pelos acasos da feitura do Cdigo. De todo o modo, podemos
dar-lhe um alcance substancial, no campo da tutela privada: pela ndole do Direito Civil, as
pessoas so livres de abdicar das posies que a lei lhes confere, em certos casos. Ser, pois,
uma manifestao de liberdade subjacente tutela privada. Pressupostos do consentimento do
lesado so:
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- um direito disponvel;
- um ato de consentimento;
- um ato lesivo.
A disponibilidade do direito um requisito basilar. Poderamos distinguir entre a
indisponibilidade de um direito e as hipteses de, havendo embora disponibilidade, o
consentimento do lesado se revelar ineficaz, para efeitos de justaposio de ilicitude, por o
concreto ato ofensivo ser, por si, contrrio lei ou aos bons costumes. As hipteses de proibio
legal so bastante mais extensas do que poderia parecer, numa viso superficial. Assim:
- no domnio dos direitos de personalidade, h restries ponderosas (artigo 81.);
- no campo dos crditos, no permitida uma renncia prvia aos direitos do credor
(809.), tendo a remisso, sempre, natureza contratual (863., n.1);
- no possvel a doao de bens futuros )942., n.1);
- no Direito da Famlia trabalha-se, em regra, com situaes indisponveis.
De facto, o artigo 340. s opera perante a responsabilidade aquiliana (483., n.1),
especialmente com direitos reais e nas devidas margens com direitos de personalidade. A
sua solene incluso na parte geral do Cdigo faculta mais um dos impressionantes equvocos
imputveis classificao germnica pura. O ato de consentimento ser, em rigor, um ato
unilateral. No se exclua, partida, uma natureza negocial: o dominus poder estipular os
termos e o alcance da autorizao dada. Haveria, nessa eventualidade, liberdade de celebrao
e liberdade de estipulao. Dependendo das circunstncias (127.), o consentimento do lesado
exigir legitimidade, capacidade de gozo e capacidade de exerccio. Integrar uma declarao
de vontade, expressa ou tcita e dever passar pelo crivo das regras sobre a perfeio e a eficcia
das declaraes de vontade. Sucede ainda que, em certos casos, o lesado no est em condies
de consentir na leso a qual, todavia, no seu interesse e corresponde sua vontade plausvel
artigo 340., n.3: o consentimento tem-se por verificado. Finalmente, perante o
consentimento do interessado, ser levado a cabo um ato lesivo. Tomaremos este em sentido
amplo:
- pode provocar um dano efetivo, de tipo patrimonial ou moral;
- pode no ser danoso mas, todavia, integrar um ncleo de bens aos quais os terceiros
no devem aceder.
O ato lesivo no poder ir alm do consentido. Havendo excesso ou ocorrendo um
consentimento putativo, o agente ser responsvel pelos danos, salva a hiptese da falta de
culpa. O consentimento do lesado encontra a sua justificao bsica na liberdade pressuposta
pelos direitos subjetivos. Por definio: sendo direitos, no tm de ser exercidos; alm disso,
eles envolvem, para o seu titular, a possibilidade de permitir ingerncias no mbito da sua
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Tratado de Direito Civil | tomos VII e IX
prpria permisso normativa especfica de atuao. Podemos extrapolar a figura do
consentimento do lesado para outras posies ativas permitidas e, designadamente, para o
domnio das permisses genricas ou liberdades. Em termos gerais, o consentimento do lesado
pode ser construdo de diversa formas e designadamente: como fator que ponha em causa a
tipicidade penal da ao ou como verdadeira causa de justificao. Em moldes civis, haver que
distinguir diversas situaes:
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- o exerccio normal do direito, que habilita os terceiros a agir;


- o exerccio, anormal mas lcito, do direito, em termos que permitam atuaes de outro
modo vedadas;
- a obteno de uma vantagem, numa rea reservada, porm, ao titular do direito;
- o efetivo sofrimento de um dano, que o lesado decide suportar.
No fundo, temos sempre formas de exerccio da autonomia privada ou de direitos subjetivos.
Nalguns casos, parece-nos claro que se mexe na prpria (i)licitude; noutros, temos uma causa
(externa) de justificao.

50. - As Causas de Excusa


Generalidades; regras penais: a imputao de estilo germnico pressupe, como foi visto,
alm de um juzo de ilicitude, um juzo axiolgico de censura, isto , de culpa. Trata-se de uma
instncia global de controlo sobre a deciso grave de mandar indemnizar. Global por implicar
uma ponderao luz de toda a Ordem Jurdica e da generalidade dos elementos que tm a ver
com o agente. Sendo um juzo de censura, ele no est predeterminado: de outro modo, no
teria autonomia, dissolvendo-se na prpria ilicitude. O intrprete aplicador dever, assi, optar
pela presena de dolo ou de negligncia o que, como se viu, tem ou pode ter consequncias, no
plano da soluo. Pergunta-se, agora, se tal juzo no pode consistir na pura e simples ausncia
de culpa. Quando isso suceda, no haver dever de indemnizar, por no se mostrarem reunidos
os pressupostos requeridos. Tal ocorrncia grave. Todavia, a lei civil no tipifica causas de
desculpabilidade ou de excusa. Estas, a operarem, tero de se inferir dos princpios gerais.
Comecemos por recorrer s regras penais, a fim de situar o problema. O Cdigo Penal considera
as seguintes hipteses de causa de excusa, isto , apesar de haver ilicitude, no h culpa:
- o excesso de legtima defesa: a pena pode ser especialmente atenuada, no sendo o
agente punido se o excesso resultar de perturbao, medo ou susto no censurveis;
- o estado de necessidade desculpante: age sem culpa quem praticar o facto ilcito
adequado a afastar um perigo atual e no removvel de outro modo, que ameace a vida, a
integridade fsica, a honra ou a liberdade do agente ou de terceiro, quando no for razovel
exigir-lhe, segundo as circunstncias do caso, comportamento diferente;
- obedincia indevida desculpante: age sem culpa o funcionrio que cumpre uma ordem
sem conhecer que ela conduz prtica de um crime, no sendo isso evidente no quadro das
circunstncias por ele representado.

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Tratado de Direito Civil | tomos VII e IX
A transposio para o Direito Civil no pode ser linear. De facto, no Direito Penal, poder parecer
razovel abdicar, nos casos apontados, de punir o agente. Mas como optar por no ressarcir
danos? Vamos ver a tradio civil nesta matria.

As causas de excusa: No Direito Civil, podemos apresentar como causa de excusa todo o factor
que, apesar de no integrar propriamente a impossibilidade de entender e querer,
consubstanciadora de inimputabilidade, conduz, no entanto, a uma tal perturbao de vontade
do agente que evita o juzo de desvalor, integrante da ideia de culpabilidade, isto : havendo
causa de escusa, no h culpa. As causas de excusa ficam mais claras se distinguirmos as suas
modalidades doutrinariamente consagradas:
- o erro desculpvel: deve entender-se o falso entendimento, por parte do agente, dos
lementos condicionantes que ditaram a sua atitude objetivamente contrria norma, quando
no existisse nenhum dever de cautela, em ordem a evitar o engano. O erro deve, desta forma,
recair sore fatores determinantes da conduta essencialmente e no deve ser, ele prprio,
fruto de violao de deveres de cuidado desculpabilidade. Em princpio, tambm, o erro no
deve recair sobre elementos da ordem jurdica, mas to-s sobre elementos de facto. ;
- medo invencvel: tambm exclui a reprovao do agente, pela afetao que acarreta
sua vontade, que se pretende livre e esclarecida. Necessrio , no entanto, que o medo recaia
em aspetos verdadeiramente condicionantes do comportamento do agente essencialidade
e que seja de molde a, em termos de normalidade, explicar o desvio da vontade invencibilidade.
Quando o medo resulte de uma atitude humana, pode falar-se em coao psicolgica; quando
derive de circunstncias diversas, a hiptese de estado de necessidade subjetivo;
- a desculpabilidade: surge como fator que, no pondendo ser qualificado como erro ou
de medo , no entanto, de tal natureza que, face ao sentir geral, impede a reprovao do Direito,
com referncia a determinada conduta. A desculpabilidade explica-se como clusula de
segurana, em situaes extremas, contra o rigor das normas de que resultariam efeitos nunca
queridos pelo Direito. Assim sendo, diremos, simplesmente, que a desculpabilidade se
manifesta quando, por qualquer razo ponderosa, a exigncia, ao agente, do acatamento da
conduta devida, ofenda gravemente o princpio da boa f.

51. - O Dano
Ideia geral; dano real e dano de clculo: o dano a supresso ou diminuio de uma situao
favorvel: uma noo natural de dano, a confrontar com o correspondente conceito jurdico. O
dano jurdico, ou simplesmente dano tem, na sua gnese, a ideia naturalstica atrs aludida.
Simplesmente, deriva de uma valorao operada pelo Direito, de tal forma que pode no
coincidir totalmente com o primeiro. Em sentido jurdico, diremos que o dano a supresso ou
diminuio de uma situao favorvel, reconhecida pelo Direito. O nvel axiolgico do dano pode
advir de uma de duas situaes:
- ou a de existir um bem atribudo, em termos permissivos, a uma pessoa isto , um
direito subjetivo;

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Tratado de Direito Civil | tomos VII e IX
- ou a de vingar, simplesmente, uma vantagem garantida pelo Direito, mas que ou por
no corporizar um bem, ou por no assumir a forma de uma permisso especfica, surge,
simplesmente, como interesse protegido.
Normalmente, o dano jurdico vem aferido leso de interesses juridicamente tutelados pelo
Direito ou, se se quiser, perturbao de bens juridicamente protegidos. Estas asseres
levantam, no entanto, dificuldades: concretamente, pode faltar de todo um determinado bem
e, contudo, haver dano; por outro lado, a noo de interesse , tambm, suscetvel de faltar,
seja em sentido objetivo, seja em sentido subjetivo, sem que, s por isso, no seja de excluir a
existncia de dano. Tal como vimos suceder com a ilicitude, tambm quanto ao dano se torna
necessrio atentar nas normas jurdicas em jogo: quer para o identificar, quer para o delimitar.
No fundo, o dano em sentido jurdico deve ser aferido chamada ilicitude objetiva, isto , s
solues preconizadas pelo Direito para o ordenamento, desde que tomadas em abstrato e
consideradas independentemente da vicissitude da violao voluntria. A noo que, de dano,
defendemos, encontra apoio direto no prprio artigo 483., n.1, do Cdigo Civil. Efetivamente,
no se comina, a, uma obrigao de indemnizar prejuzos, mas to s a obrigao de os
indemnizar quando, em determinadas circunstncias, tenha sido violado , o direito de outrem
em qualquer disposio legal destinada a proteger interesses alheios. Desta expresso tem
sido feita uma conexo com o comportamento do agente autor do dano em termos que
permitem concluir pela sua ilicitude. Mas a conexo no deve quedar-se por a: os prprios
danos devem ser aferidos pelo Direito ou disposio legal em causa. Apenas uma valorao legal
suscetvel de identificar o sujeito prejudicado pela ocorrncia do dano: se no for considerada
a norma que, em termos de direito subjetivo ou outros, reserva, para algum, determinada
vantagem, como apurar quem veio a ser prejudicado pela ocorrncia? Apurada a noo jurdica
de dano, distinguem-se, nele, dois prismas, que tero, depois, aplicaes vrias: o dano real e o
dano de clculo. O dano real o prejuzo correspondente s efetivas vantagens materiais ou
espirituais que foram desviadas do seu destinatrio jurdico; o dano de clculo a expresso
monetria do dano real.

Danos patrimoniais e danos morais: um dano patrimonial quando a situao vantajosa


prejudicada tenha natureza econmica; quando assuma, simplesmente natureza espiritual, o
dano diz-se no patrimonial ou moral. A matria pode ser precisada, explicitando-se que o dano
moral se reporta a vantagens que o Direito no admita que possam ser trocadas por dinheiro:
embora sejam compensveis, naturalmente, em sede de responsabilidade civil. Esta distino
opera, em primeira linha, com referncia natureza da vantagem afetada e no de acordo com
o tipo de direito ou de norma, lesado pela ocorrncia danosa. De tal forma que, da violao de
direitos patrimoniais podem advir danos morais, sendo, da mesma forma, possvel, a ocorrncia
de danos patrimoniais, merc de atentados a direitos de personalidade. A existncia de danos
morais, para efeitos de responsabilidade civil, levantou uma srie de dvidas na doutrina.
Fundamentalmente, a problemtica advm da aparente contradio entre a natureza no
patrimonial dos danos em causa e a essncia necessariamente patrimonial da obrigao de
indemnizao. Assim, contradizendo a possibilidade de, para efeitos de responsabilidade civil,
imputar danos morais, tem-se dito, nomeadamente:
- que seria impossvel obter, do dano moral, um dano de clculo, condio necessria
para o funcionamento da responsabilidade civil;
- que seria atentatrio prpria essncia dos valores morais admitir a possibilidade da
sua compensao atravs da atribuio de direitos pecunirios.
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Tratado de Direito Civil | tomos VII e IX
Face a tal argumentao, respondeu-se, em primeira linha, que a indemnizao por danos
morais no tinha, forosamente, de ser pecuniria; o juiz poderia, muito simplesmente,
determinar uma reparao tambm moral. Por outro lado, a atribuio de somas pecunirias
vtima moral seria ainda possvel, a ttulo de pena civil torneando-se, assim, o incmodo de lhe
chamar indemnizao. A tendncia atual, nos diversos ordenamentos vai, inequivocamente, no
sentido de admitir o dano moral como dano proprio sensu. Para tanto, constata-se que a
responsabilidade civil no tem exclusiva funo reconstitutiva, podendo-se contentar com
simples papel compensatrio. Nem , para tanto, necessrio recorrer possibilidade de reparar
danos morais: um dano patrimonial que, por qualquer razo, no seja reparvel em espcie
induz, na vtima, meras pretenses compensatrios. Assim sendo, fcil se torna defender que,
se por definio o dano moral no recondutvel a dinheiro, ele , no obstante, compensvel
patrimonialmente. No se trata, naturalmente, de uma compensao perfeita; contudo,
ningum deve pedir do instituto da responsabilidade civil mais do que ele pode, efetivamente,
proporcionar. A questo da imoralidade por perceo de dinheiro, a troco de valores morais
pretendidos, tem sido afastada merc do dinamismo crescente do Direito das Obrigaes, como
disciplina predominantemente patrimonial; os princpios patrimoniais tendem a penetrar em
todos os meandros do Direito, at s ltimas consequncias. Da que, por abstrao, o dinheiro
nunca seja imoral; imorais podero ser certas prticas com ele realizadas, mas isso s releva do
foro do beneficirio da indemnizao. Em contrapartida, fez-se notar que seria totalmente
injusto deixa sem qualquer reparao civil os danos morais, cuja ocorrncia infligiria autntico
sofrimento ao lesado. No pode, de qualquer forma, negar-se que a cominao de uma
obrigao de indemnizar danos morais representa sempre um sofrimento para o obrigado;
nessa medida, a indemnizao por danos morais reveste uma certa injuno punitiva,
semelhana, alis, de qualquer indemnizao, que cumpre aplaudir. Mas a sua natureza primeira
no a de pena, mas a de verdadeira indemnizao; efetivamente:
- no faria sentido que um particular beneficiasse diretamente de uma pena aplicada a
outrem; se fosse o caso, o montante da indemnizao deveria reverter para o Estado, a ttulo
de multa ou similar;
- a indemnizao por dano moral ditada, em primeira linha, pela extenso deste; s
acessoriamente pode ser chamada a intervir a culpa ou perigosidade do agente, como deveria
suceder se de pena se tratasse.
O Cdigo Vaz Serra acolhe a ideia de dano no patrimonial, no seu artigo 496., n.1. A
orientao deste preceito pouco ambiciosa, o que se explica pelos antecedentes apontados.
Designadamente:
- surge com uma insero sistemtica que pode dar lugar a dvidas; o artigo 495. trata
de indemnizaes conexas com a morte ou leso corporal e os n.2 e 3 do prprio artigo 496.
versam a indemnizao por morte, de tal forma que poderia parecer cingir os danos no
patrimoniais, a esse tipo de leses;
- ao dizer na fixao da indemnizao deve atender-se aos danos no patrimoniais,
sugere a ideia de que a indemnizao em causa sempre complementar de uma outra, de tipo
patrimonial.
Naturalmente, tais entendimentos deem ser afastados; o dano no patrimonial qualquer um
que tenha essas caractersticas, tal como resulta da conscincia socialmente dominante; por
outro lado, trata-se de dano autnomo.
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Tratado de Direito Civil | tomos VII e IX

A morte como dano: entre os danos que tm suscitado dvidas, coloca-se a morte: quer a
nvel de doutrina, quer a nvel de jurisprudncia. E, se, no mbito jurisprudencial existe uma
posio h muito sedimentada, o tema mantm interesse metodolgico. A primeira questo
que se coloca a de saber se a morte de uma pessoa deve ser considerada como um dano.
Temos, por ns, que a resposta deve ser, seguramente afirmativa. A vida representa uma
vantagem, um bem, no sentido prprio da expresso: ser mesmo o bem mais importante, de
que todos ns dispomos. Fica claro que, extinta a escravatura, o bem vida no cabe a mais
ningum. E, portanto, pelo dano morte, s o prprio pode ser indemnizado embora,
logicamente, a indemnizao passe aos sucessores do falecido. Os familiares sero
indemnizados pelo desgosto sofrido com a morte do ente querido: mas no pela supresso de
um direito que no era deles. Sucede, todavia, que, pela natureza intrinsecamente social do
homem, a vida de uma pessoa no , apenas, um bem pessoal de cada um, antes beneficiando,
alm do prprio, todos os elementos da comunidade, principalmente os mais prximos. A sua
supresso causa dor moral a todo. Nessa dimenso social, o bem da vida , tambm, tutelado,
isto : pode originar compensaes pelos desgostos que a sua supresso acarreta. A segunda
questo resulta da complexidade dos eventos que provocam a supresso do bem vida.
Naturalmente, tais eventos so dotados de especial intensidade, no se limitando, por isso, a
danificar a vida do agente, antes atingindo vrios outros bens conexos. Assim, os danos
derivados de tratamentos ou tentativas de evitar a morte, transportes, funerais, etc.. Depois os
danos morais advenientes do sofrimento que todo o processo de leso que conduz morte e
que pode ser mais ou menos prolongado e doloroso provoca nos familiares e amigos da vtima.
Seguem-se os danos patrimoniais e morais suportados diretamente, pela prpria vtima:
estragos diretos e sofrimento intenso, mxime o prprio avano da mote. Finalmente, como
dissemos, surge o dano de morte com conotaes pessoais e patrimoniais: supresso do bem
mximo a vida de natureza no patrimonial e que atinge quer o morte quer as pessoas que
o rodeiam e prejuzos patrimoniais que sempre acompanham esse evento, nomeadamente a
eliminao de uma fora de trabalho, de que podiam depender mais ou menos pessoas. Todos
estes prejuzos devem ser considerados danos, para efeitos da presente rubrica. A terceira
questo deriva da natureza mxima do dano causado pela morte de uma pessoa: com esse dano,
suprimido o prprio centro de imputao de normas a personalidade; vide artigo 68., n.1
resultando evidente que o morto no poder ver ressarcidos os prejuzos por ele sofridos. Isso
no impede, no entanto, o funcionamento dos esquemas de imputao de danos, uma vez que,
nos termos gerais do artigo 2024. do Cdigo Civil, as indemnizaes que ao morte devam
assistir, passam aos seus sucessores. Podemos, assim, e baseados nos princpios gerais,
apresentar, como adquiridas, as seguintes concluses: a morte de uma pessoa constitui um dano,
uma vez que a vida um bem juridicamente tutelado atravs do direito vida; trata-se de um
dano com aspetos morais e patrimoniais; alm disso, um dano infligido ao morto e,
reflexamente, a certos elementos que o rodeiam, nos aludidos aspetos morais e patrimoniais;
finalmente, o ressarcimento de que beneficie a vtima transmite-se, pela morte, aos seus
sucessores. Verifiquemos as concluses obtidas face do dispositivo constante do Cdigo Civil.
O artigo 495. trata da imputao por danos patrimoniais provocados nas pessoas que
rodeavam o morto. Verifica-se que esto cobertos os danos derivados das tentativas de salvar
o morto, do funeral e as demais n.1 e que recaiam sobre os intervenientes n.2- Esto,
ainda, cobertos os danos provocados nas pessoas que dependiam economicamente do falecido
n.3. O artigo 496. versa os danos patrimoniais causados, tambm, nas pessoas mais prximas
do morte. O n.1 desse artigo deve ser afastado, agora, das nossas preocupaes uma vez que,
numa anomalia j detetada, vem consagrar, fora de propsito, princpio da ressarcibilidade dos
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Tratado de Direito Civil | tomos VII e IX
danos morais. Ficam-nos, por isso, os n.2 e 3. Repare-se que a morte de uma pessoa que
provocasse, efetivamente, danos morais complexos nas pessoas que a rodeavam, levanta
delicados problemas atinentes a dois pontos:
- quem sofre danos;
- como calcular esses danos.
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Em rigor, a morte de uma pessoa pode causar desgosto a um nmero indeterminado de pessoas.
O Cdigo sentiu, ento, a necessidade de delimitar, precisamente, quem sofreu danos, para
efeitos de Direito, sob pena de se perder qualquer indemnizao til, esvada num sem fim de
prejudicados. A tal delimitao procede o artigo 496., n.2, que refere, em conjunto, o cnjuge
no separado, os filhos e outros descendentes e, na falta deles, os pais e outros descendentes,
surgindo, finalmente, os irmos ou sobrinhos que os representem. O artigo 496., n.2
corresponde, visceralmente, a toda uma conceo restritiva, relativa aos danos morais e que se
manteve na obra do Professor Antunes Varela. No faz j muito sentido. Surpreende, por isso,
que em sucessivos acrdos, o Tribunal Constitucional valide essa norma na parte em que exclui
da indemnizao as pessoas que, com o morto, vivessem em situao de facto. O artigo 496.,
n.2 admite, de resto, uma prudente interpretao extensiva. Vamos figurar uma caso: uma
criana abandonada pelos pais, sendo recolhida e criada pelos avs; pessoas imputveis
matam-na; o desgosto , todo, dos avs: vai-se atribuir a indemnizao aos pais? Porque no
aos avs, se esse (e !) o esprito da lei? O Direito Civil no um jogo burocrtico de normas e
de remisses: lida com valores profundos, devendo mostrar-se altura de o fazer. O clculo de
danos, em tal condio, extremamente difcil. O n.3 do mesmo artigo, vem dar vrias
indicaes ao juiz, para esse clculo, que tender a ser fortemente varivel, consoante as
circunstncias. Assim, alm de se ter em conta a frmula dolosa ou negligente da imputao,
por remisso para o artigo 494., manda a lei atender aos danos no patrimoniais sofridos pela
vtima e aos sofridos pelos beneficirios acima referidos artigo 496., n.3. Que danos sero
esses e porqu? Pensamos que esto em causa todos os danos morais que emergem da morte
de uma pessoa que no diretamente a morte: a morte est, aqui, sempre em causa,
constituindo a base da indemnizao; para a determinao dos confins desta que se deve
atender ao tipo de morte lenta ou rpida, dolorosa ou indolor, etc.. Fala-se em danos sofridos
pela vtima e pelas prprias pessoas, apesar de estarem apenas em causa os danos sofridos por
estas, porque no indiferente, para avaliar o sofrimento dos sobreviventes, o padecimento da
vtima de que todos tiveram conhecimento. Os artigos 495. e 496. no tratam, nem tinham de
tratar, dos danos sofridos pelo prprio morte. Estes, que podem ser patrimoniais ou morais,
derivam das normas que garantem a sua propriedade (em sentido amplo) e os seus bens de
personalidade, conjuntamente com as clusulas gerais dos artigos 483., n.1 e 496., n.1. Nos
termos gerais do fenmeno sucessrio, as indemnizaes a que tais danos deem lugar
transmitem-se aos sucessores do morto que podem coincidir ou no, com as pessoas referidas
no n.2 do artigo 496.. Quando haja coincidncia, essas pessoas referidas no acumularo
indemnizaes: diretamente, pelos danos por elas sofridos e a ttulo de sucesso, pelos danos
suportados pelo morto. A ltima questo que subsiste a de saber se, entre os danos sentidos
pelo morto que se transmitem aos sucessores, na tica da indemnizao, se compreende a
prpria morte. J vimos que esta d lugar a indemnizao direta, nos termos do artigo 496.,
n.2. E a indemnizao por via sucessria? Se a morte d lugar a um dano imputvel face
prpria vtima, em termos de originar responsabilidade civil, evidente que o direito

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Tratado de Direito Civil | tomos VII e IX
indemnizao se transmite aos sucessores. Duvida-se, no entanto, da existncia de tal dano.
Porque:
- a morte sobrevm com a extino da personalidade da vtima: consequentemente,
esta j no seria pessoa em termos de poder sofrer dano morte;
- o artigo 496., n.2, ao determinar os beneficirios da indemnizao por morte,
excluiria quaisquer outros, por via sucessria.
Importa afastar imediatamente este ltimo argumento, por total inoportunidade. No se trata
de saber se o artigo 496., n.2 exclui a indemnizao, por via sucessria de quaisquer
beneficirios face das regras gerais, mas sim se exclui a prpria vtima de tal indemnizao.
Tudo o resto questo sucessria. Ora nada, no artigo 496. leva a pensar que a vtima de uma
leso que lhe cause a morte no sofra danos ressarcveis, patrimoniais e morais. O primeiro
argumento no pesa. A questo no deve, metodologicamente ser resolvida face da resposta
encontrada para o momento em que surge o dano se com a prpria morte, no havendo,
ento j, qualquer pessoa lesada, ou se no momento da ao e antes da morte, existindo, ainda,
o sujeito lesado: a responsabilidade emerge da imputao de um dano, sendo a indemnizao
o produto da valorao jurdica dessa imputao; existindo dano e imputao e esses
requisitos verificam-se, aqui, inquestionavelmente h responsabilidade, de nada interessando
a existncia do lesado, desde que este tenha sofrido o dano em causa. Basta o reconhecimento
do direito vida como bem pessoal para existir tal leso. Conclumos, pois, que a morte de uma
pessoa , para esta, um dano que pode dar lugar a imputao. O destino da indemnizao ,
depois, questo de Direito das Sucesses. A soluo encontrada para o dano-morte, no ltimo
aspeto focado, a que nos parece mais adequada. Efetivamente, o artigo 496., n.2, visa,
apenas, delimitar os beneficirios, iure proprio, de determinadas indemnizaes por morte de
pessoa prxima. , contudo, um mapa rgido, que escapa, inclusive, prpria vontade do morto,
o qual, por testamento, por exemplo, poder querer indicar o beneficirio da indemnizao pela
sua morte. A consagrao de uma indemnizao ao prprio morto permite reforar o dispositivo
do artigo 496., n.2, tornando-o mais malevel e permitindo vtima, nos esquemas do Direito
das Sucesses, beneficiar quem entender. Finalmente, pensamos que deve ficar bem claro que
a soluo da querela tem de ser procurada atravs de uma interpretao valorativa e no de um
esquema apontado jurisprudncia dos conceitos. A questo de saber se o dano morte , ou
no, indemnizvel no pode ficar dependente de lucubraes tericas, assentes em exerccios
silogsticos formais. O Direito Civil que tem como fulcro fundamental a pessoa humana
individualmente considerada no pode deixar de sancionar o dano morte. E,
concomitantemente, consegue-se um esquema que permite a atribuio de indemnizaes
complementares, o que, face parcimnia que normalmente, informa a nossa jurisprudncia
na atribuio de indemnizaes, tem o maior interesse prtico. Alguns autores, como Antunes
Varela e Oliveira Ascenso contestam que o direito vida possa ser indemnizvel a favor do
lesado. No vale afirmar que a morte computada no sofrimento de terceiros, porque isso seria
um dano prprio destes. Quais as razes? So trs, a que podemos acrescentar uma quarta:
1. Com a morte cessa a personalidade; logo, no se pode constituir um direito em
algo que j no existe;
2. os trabalhos preparatrios e o cuidado posto (por Antunes Varela) em contraditar
as iniciativas originais de Vaz Serra, favorveis ao dano morte, mostrariam que a lei
no consagraria tal soluo;
3. O artigo 496. esgota o universo dos danos indemnizveis e dos seus beneficirios;
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4. O Direito europeu no seria favorvel ao dano morte.
Nenhum argumento destes colhe, sendo mesmo surpreendente que tenham encontrado
guarida nos ilustres autores que os subscreve,. Assim:
1. Se a morte no ressarcvel, ento a vida no um direito subjetivo; ora isso
representaria, por puras razes conceptuais, um enorme retrocesso na defesa da dignidade
humana, alcanada nas ltimas dcadas;
2. Os trabalhos preparatrios mostram apenas a inteno subjetiva de quem os fez:
inteno que, de resto, nem logrou assento final no Cdigo;
3. O artigo 496. do Cdigo no esgota o universo a que se aplica; a seu lado funcionam
os artigos 70., n.1; 483., n.1 e 2024., todos do Cdigo Civil;
4. No h nenhum Direito europeu cogente, nesta matria; alm disso, as
indemnizaes arbitradas entre ns ficam muito aqum das europeias, pelo que s por ironia
se podem invocar normas comunitrias, para reduzir as nossas j parcas indemnizaes.
orientao ora criticada contrape-se uma outra, subscrita por Galvo Telles, por Almeida Costa,
por Leite de Campos, por ns prprios e por Menezes Leito, favorvel a que, para alm das
indemnizaes arbitradas por via do artigo 496., ainda haja outras, por danos morais e pela
supresso do direito vida, do prprio lesado e que seguem, depois, por via hereditria. Na base,
temos uma dogmtica responsiva, funcionalizada, capaz de associar valores aos conceitos e de
repensar as suas solues em funo dos resultados a que chegue. A essa luz, adiantamos os
seguintes argumentos:
1. No faz sentido descobrir direitos e, depois, negar-lhes o regime; se existe um
direito vida, ento h que dot-lo da competente tutela aquiliana, logicamente a favor do
seu titular ou ser um direito de terceiros;
2. A atual responsabilidade civil tem funes retributivas e preventivas; ora tais funes
perder-se-o quando se admitam direitos que desapaream logo que sejam violados;
3. A mera aplicao do artigo 496., n.2, desarticulado do resto do ordenamento,
conduz a resultados inaceitveis: se no houver nenhum dos familiares a referidos, no h
indemnizao? Chegar-se-ia ao absurdo de ser mais barato matar do que ferir: o agente
responsvel deve indemnizar o lesado ferido; mas se conseguir mat-lo, nada paga;
4. As indemnizaes arbitradas pelos nossos tribunais, mau grado algumas melhorias,
so totalmente insatisfatrias; assim, h que incentivar todos os mecanismos que possam ajudar
a corrigir to injusta situao.
Tudo visto: manifestamos a nossa franca surpresa por tal questo ainda estar em aberto. A
jurisprudncia manteve-se largamente convicta de que a morte um dano indemnizvel.
Todavia, o facto de as indemnizaes terem vindo a aumentar, ainda que demasiado pouco,
conduziu a novas presses, brechas, ainda que, na sua maioria, ela se mantenha no bom
caminho. Nalguns casos, sem dvida porque no era necessrio explicit-lo, o Supremo no
toma posio clara quanto ao tema.

Danos emergentes e lucros cessantes: no universo dos danos, remonta ao Direito romano a
distino entre danos emergentes e lucros cessantes. O dano emergente o que resulta da
frustrao de uma vantagem j existente; o lucro cessante advm da no concretizao de uma
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vantagem que, doutra forma, operaria. Alguma doutrina pe a tnica desta distino no
momento presente ou futuro em que se verifiquem os interesses atingidos pelo dano (De Cupis),
assero essa que se nos afigura admissvel. Esta distino encontra-se consignada no aritgo
564., n.1, em termos que Pessoa Jorge considera pouco felizes. O dever de indemnizar
compreende no s o prejuzo causado, como os benefcios que o lesado deixou de obter em
consequncia da leso. Gomes da Silva, em ateno sua estrutura caracterstica, isola quatro
tipos de danos:
- a perda ou deteriorao de um bem existente no patrimnio do ofendido;
- os gastos extraordinrios que o ofendido obrigado a fazer por fora da leso;
- os lucros cessantes.
Parece, no entanto, possvel reconduzir os gastos extraordinrios e o desaproveitamento de
despesas aos danos emergentes; quer num caso quer no outro verifica-se a frustrao de
vantagens j existentes, sem contrapartida e por fora da leso. Esta distino tem,
praticamente, mero interesse descritivo, uma vez que a lei trata igualmente, como regra, os dois
tipos de danos.

A natureza do dano: definimos oportunamente o dano como a diminuio de uma qualquer


vantagem tutelada pelo Direito. Recordamos ser esta a noo jurdica do dano, a nica que ora
interessa. Trata-se, agora, de pesquisar at ao mago a natureza jurdica do dano, tal como o
entendemos. Fundamentalmente, degladiam-se, neste ponto, duas orientaes:
- a do dano abstrato;
- a do dano concreto.
Segunda esta contraposio, a teoria do dano abstrato diria que o dano consistiria na diferena
de valores existentes no patrimnio, antes ou depois da leso ou, se se quiser, na diferena
entre o valor real do patrimnio com a leso e o seu valor hipottico se leso alguma tivesse
ocorrido. Pelo contrrio, a teoria do dano concreto defende, simplesmente, que o mesmo se
traduz na leso de um determinado bem. Insatisfeito com a dicotomia das teses concretas e
abstrata, o Professor Castro Mendes props a seguinte sistematizao para as teorias
explicativas da natureza do dano:
- subjetivas: o dano teria por objeto a pessoa ou algo que se define em funo dela. A
sua principal modalidade explicit-lo-ia como uma leso a um interesse (subjetivo);
- objetivas o dano implicaria a perda de valor de um patrimnio ou a leso de uma coisa
ou interesse (objetivo);
- intermdias: so de trs tipos:
- as que misturam elementos objetivos e subjetivos, por carncia de anlise;
- as que constroem dois conceitos de dano, um objetivo e outro subjetivo,
inutilmente;
- as que apresentam o objeto do dano como algo de intermdio entre a pessoa
e o bem.

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Se bem repararmos, todas estas noes, que se encontram na evoluo do pensamento de
Gomes da Silva, acabam por chegar concluso da natureza concreta do dano leso de uma
vantagem, de um interesse, etc. recorrendo generalidade do patrimnio apenas com fins de
avaliao. Este ltimo aspeto tem a ver com a medida da indemnizao, ela prpria derivada
das regras de imputao, como veremos. Finda esta anlise, mantm-se a noo do dano
primeiro apontada a qual indicia a sua natureza isto , o dano como diminuio de uma
qualquer vantagem tutelada pelo Direito.

52. - O Nexo de Causalidade


Problemtica geral; doutrinas tradicionais: entre os pressupostos da responsabilidade civil,
cabe ainda examinar o chamado nexo causal ou nexo de causalidade. Entre a violao ilcita e
culposa de um direito subjetivo ou de uma norma de proteo e o dano ocorrido, deve haver
uma certa relao. O problema fica claro com um exemplo clssico, dado por Pothier e retomado,
entre ns, por Manuel de Andrade:
Um lavrador compra, por s, uma vaca doente; ignorando a ocorrncia, o
comprador mistura a vaca doente com as suas outras vacas: morre toda a
manada; por fora disso, no pode cultivar a sua terra. No houve colheita,
ficando o lavrador impossibilitado de pagar as dvidas que contrara para a
explorao. Os credores movem-lhe uma ao executiva, sendo todos os seus
bens vendidos ao desbarato.
Pergunta-se: o vendedor da vaca doente deve ressarcir os enormes danos patrimoniais e
humanos que emergiram da sua conduta? Na resposta a esta problemtica tm surgido diversas
orientaes, classicamente reportoriadas. Em primeiro lugar, a teoria da equivalncia das
condies ou da condictio sine qua non, pela qual o prejuzo deveria ser considerado como
provocao por quaisquer eventos cuja no verificao acarretado a inexistncia de dano. Isto
: o nexo causal dar-se-ia a favor de qualquer evento que fosse condio necessria do dano.
Repudie-se esta orientao. Efetivamente, atravs dela, atribuir-se-ia o dano a eventos que s
por si incontrolvel se constituram condictiones sine quibus non. Segue-se a tese da ltima
condio. Tentando fazer face multiplicao incontrolvel de nexos causais que emerge da
condictio sine qua non, vem pretender-se que o dano deve ser atribudo ltima condio
necessria. No fundo, esta surgiria como autntica causa do evento, sendo as outras to s
condies. Esta orientao no tem sido acolhida. Efetivamente, pode surgir como ltima
condio uma conduta que, em termos valorativos, nada ou pouco tenha a ver com o dano. Da
ltima condio podemos aproximar da condio eficiente. A ideia a seguinte: num
determinado processo que conduz ao dano, descobre-se como causa no j a ltima condio,
mas antes a condio que, de entre as vrias, aparenta maior eficcia. Esta orientao ,
contudo, pouco precisa: numa sucesso de condies todas necessrias, como graduar a
eficincia de cada uma? Tem merecido o apoio generalizado dos autores, face ao repdio das
orientaes atrs referidas, a doutrina da causa adequada. Esta orientao parte da ideia de
condictio sine qua non: o nexo causal de determinado dano estabelece-se, naturalmente,
sempre em relao a um evento que, a no ter ocorrido, levaria inexistncia de dano. Isto :
se mesmo sem evento, houvesse dano, haveria que procurar a sua causa em nvel diferente.

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Simplesmente, como existiro, fatalmente, vrios eventos nessa situao, trata-se de
determinar qual deles, em termos de normalidade social, adequado a produzir dano.
Chamamos, contudo, a ateno para o facto de exigir, entre os seus seguidores, uma certa
inquietao. Tomemos um exemplo, muito debtido:
- uma noticia falsa de um evento funesto causa adequada de morte de uma pessoa;
- porm, tal notcia dada a um cardaco hipersensvel j pode causar a morte embora
no haja adequao;
- e se algum, conhecendo o estado clnico da vtima, usar conscientemente esse
processo para a matar?
Parece, desta forma, que a causa adequada pode ser qualquer uma, consoante as circunstncias.
E se so as circunstncias que definem a adequao de determinada causa, ento fcil concluir
que so as circunstncias que definem a prpria causa. Afinal, a adequao apenas uma
expresso cmoda para traduzir a idoneidade de determinado processo causal, idoneidade essa
que ter de ser procurada noutras latitudes. a frmula vazia de que fala Bernert.

A discusso quanto causalidade adequada: como foi referido, houve uma evoluo no
tocante s doutrinas da causalidade condictio sine qua non ou equivalncia das condies,
ltima condio e condio eficiente, entre outras as quais vieram, no princpio do sculo XX,
atravs de Rmelin, de Traeger e de Mihurko, a estabilizar em torno da frmula da causalidade
adequada. A discusso prosseguiu, no Direito Penal, luz da particular dogmtica a reinante.
No Direito Civil, ela estabilizaria, em torno de frmulas deste tipo:
necessrio, portanto, no s que o facto tenha sido, em concreto, condio
sine qua non do dano, mas tambm que constitua, em abstrato, segundo o
curso normal das coisas, causa adequada sua produo.
A frmula da adequao, se bem se atentar, pouco explicitava: em abstrato, so viveis as
mais diversas causas, tudo dependendo dos danos que se acrescentem. Alm disso, a
adequao deparava com dificuldades acrescidas, perante normas de proteo e tutelas
indiretas. At que ponto o responsvel pelo atraso de um comboio responde pelos diversos e
inesperados danos que, da, podero decorrer para os passageiros? A consagrao, no
Cdigo Civil alemo, de uma responsabilidade por violao de normas de proteo o j
referido 823, II, antepassado direto do artigo 483., n.1, 2. parte, do Cdigo Civil Portugus
veio obrigar a um repensar jurisprudencial da causalidade adequada, ainda que no
assumido. Com efeito, e como j foi aludido, a norma de proteo, ao contrrio do direito
subjetivo absoluto, apenas confere uma tutela limitada. Saber at onde vai essa tutela , antes
de mais, uma questo de interpretao da regra em causa: no uma questo de adequao

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abstrata tanto mais, acrescentaramos ns, que a adequao no comporta uma bitola
material abstrata, de resto inexistente.

O escopo da norma violada; a causalidade normativa: coube doutrina firmar uma


alternativa clara frmula da adequao. Tal seria o mrito de Rabel, com determinados
antecedentes e, depois, de Kramer. A alternativa foi encontrada com base na teoria do escopo
da norma jurdica violada. Antecipando, podemos formul-la nos termos seguintes: a
causalidade juridicamente relevante verifica-se em relao aos danos causados pelo facto, em
termos de condictio sine qua non, nos bens tutelados pela norma jurdica violada. O
reconhecimento jurisprudencial da doutrina do escopo da norma, para efeitos de causalidade,
e isso fora, j, do estrito mbito das normas de proteo, chegaria cedo, atravs da deciso do
Bundesgerichtshof, de 22 abril 1958. No processo decidido, as partes discutiam quanto a saber
quem deveria arcar com os custos de um processo penal, derivado de um acidente de viao,
em que o ru acabara por ser absolvido. O BGH entendeu que, aqui, a causalidade adequada era
insuficiente: havia que atender ao escopo das normas envolvidas e, designadamente, do 823,
I BGB, fora, j do estrito mbito das normas de proteo. Pois bem: o risco de algum se ver
envolvido num processo judicial geral: o 823, I, no visaria esse tipo de tutela. Os custos no
poderiam ser imputados a outrem, que no o prprio. A partir de ento, e at hoje, o escopo da
norma violada no mais pararia de ganhar terreno, no campo da causalidade.

A jurisprudncia portuguesa: a frmula da adequao traduziu, efetivamente, uma cobertura


lingustica que permitiu, ao longo de um sculo, aos tribunais, fazer prevalecer uma causalidade
comum assente no bom senso e na experincia. Os casos de fronteira ficavam, contudo,
desamparados. A causalidade constitui um setor onde seria de esperar um progresso bem mais
vincado, apoiada na realidade que, ao Direito, cumpre solucionar e, no, em meras locubraes
centrais. Um conhecimento, mesmo superficial, do atual estado das questes, na literatura
jurdico-cientifica, mostra que a adequao no mais pode vir a ser referida como a soluo
definitiva da causalidade. Estamos, j, bastante para alm disso. Antes de prosseguir, tendo em
conta a realidade nacional, cumpre esclarecer que o artigo 563. do Cdigo Civil, ao contrrio do
que se entende em decises jurisdicionais, no impe a causalidade adequada, como Direito
vigente. De resto, nem faria sentido prescrever teorias obrigatrias. O artigo 563. em causa,
como compete a uma ao legislativa, tem duas finalidades objetivas:
- afasta, como princpio, a causalidade virtual, como fonte de impugnao: no se
responde, civilmente, por condutas que, embora ilcitas e culposas, no chegaram a provocar
danos;
- arreda, como regra, a necessidade da absoluta confirmao do decurso causal: no h
que provar tal decurso mas, simplesmente, a probabilidade razovel da sua existncia.
Temos, pois, uma dupla diretriz de equilbrio: protege-se o responsvel, evitando a causalidade
virtual, particularmente na vertente positiva, e tutela-se o lesado, facultando a indemnizao,
perante meras probabilidades fticas. Esclarecidos estes pontos prvios, vamos verificar como,
na prtica, so reconhecidas e enquadradas as questes de causalidade. Num primeiro grupo
de casos, verificamos que a causalidade tratada, a nvel do Supremo, em termos intuitivos,
embora sempre com a possvel sindicncia normativa. Num segundo grupo, o Supremo passal,
sob clara presso doutrinria, a apelar causalidade adequada, supondo mesmo, por vezes o

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que no , reconhecidamente, o caso que ela tem consagrao legal. Subjacente h, contudo,
sempre uma interpretao das regras jurdicas em presena. Finalmente, o Supremo, embora
referindo, ainda, uma causalidade adequada, passa a ponderar os problemas em termos
normativos. Esta viragem, do Supremo, para um entendimento normativo da causalidade
ainda que, sob referncias verbais adequao reforada pela passagem da causalidade, de
questo de facto a questo de direito. Alis, se a inerente viragem jurisprudencial se deu,
apenas, nos ltimos anos, isso deve-se, fundamentalmente, ao facto de o Supremo conseguir o
mesmo efeito prtico o de reapreciar questes de responsabilidade civil atravs da
redistribuio das culpas; recorde-se que a culpa j havia, anteriormente, sido promovida a
questo de direito. Na verdade, a causalidade, dependendo, caso a caso, da interpretao das
normas de imputao envolvidas. Elas do a medida de proteo, na imputao por ato ilcito,
e a medida do risco, na imputao objetiva. H sempre presente, um nvel normativo, a sindicar
pelo Supremo.

Posio adotada: no tocante ao nexo de causalidade requerido pela responsabilidade


aquiliana, cumpre deixar explcito que no existem, no estado atual da Cincia do Direito,
frmulas universais vlidas. Ou melhor: tais frmulas podem ser ensaiadas; mas so pouco teis,
em casos menos habituais, tanto mais que s so alcanveis em planos de elevada abstrao.
A causalidade relevante deve ser construda, caso a caso, perante as diretrizes da Cincias do
Direito. O artigo 563. do Cdigo Civil, a propsito da obrigao de indemnizar dispe:
A obrigao de indemnizao s existe em relao aos danos que o lesado
provavelmente no teria sofrido se no fosse a leso.
A jurisprudncia, sob influncia de Antunes Varela cuja obra se conserva muito divulgada, afirma
haver aqui uma formulao negativa de causa adequada. Na verdade, a lei no refere qualquer
adequao, o que no prejudica, uma vez que estamos, por excelncia, numa rea de elaborao
jurdico-cientfica. De todo o modo, fica claro que no se deve pedir ao artigo 563. o que ele
no pretende dar. No domnio da causalidade, podemos distinguir dois planos, para efeitos de
anlise:
- a causalidade enquanto pressuposto de responsabilidade civil;
- a causalidade como bitola de indemnizao.
No primeiro plano, opera, como filtro negativo, a condictio sine qua non: se o facto ilcito foi
indiferente para a produo do dano, no h como imput-lo ao agente. Mas no chega: pela
positiva, haver que formular um juzo humano de implicao; dadas as condies existentes,
era compaginvel, para a pessoa normal, colocada na situao de agente, que a conduta deste
teria como resultado razoavelmente provvel ou, simplesmente, possvel, a produo do dano.
A pessoa normal uma pessoa social, integrada no meio onde o problema se ponha. Temos,
aqui, uma ideia de adequao, que pode ser enriquecida ao infinito com mltiplas consideraes.
Mas tambm no chega: a causalidade pode no ser socialmente adequada mas ter sido
voluntariamente montada para se conseguir, ainda que por via anmala, o resultado. Teremos,
ento, a causalidade provocada. Progredindo: o elemento decisivo para fixar a causalidade ser
o escopo da norma violada: um avano que no mais se pode perder. Em sntese, podemos
afirmar que a causalidade, enquanto pressuposto de responsabilidade civil, se vai desenvolver
em quatro tempos:
- condicitio sine qua non;

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- adequada, em termos de normalidade social; ou
- provocada pelo agente, para obter o seu fim;
- consoante com os valores tutelados pela norma violada.
Estes tempos equivalem a cortes numa realidade onticamente unitrias. Derivam da
necessidade de anlise e da incapacidade da linguagem humana transmitir, numa s expresso,
esta realidade. Enquanto bitola de indemnizao, a causalidade vai permitir responder a
questes deste tipo:
- h que contar com os danos indiretos ou, apenas, com os diretos?
- o que sucede perante sequncias causais anmalas no provocadas?
- como conjugar concursos de causas ou, mais latamente, de imputaes?
- a causalidade virtual releva e, sendo a reposta afirmativa: positiva ou negativamente?

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Situaes Aquilianas em Especial


53. - Ofensa do crdito e do bem nome
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O direito de personalidade: o Cdigo Vaz Serra, tendo fixado, no artigo 483., n.1, a clusula
geral de responsabilidade aquiliana, passa a tratar situaes especiais: aquelas que apresentam
uma compleio que suscita regras diferenciadas, em relao ao que j derivaria do princpio
geral. E a primeira dessas situaes, logo no artigo 484., diz respeito ofensa ao crdito ou do
bem nome. Antes de verificar a matria pelo primas da responsabilidade civil, cumpre recordar
a situao de base: a do direitos de personalidade integridade moral, ao bom nome e
reputao. O Cdigo Civil no isolou os diversos direitos de personalidade, de modo a referir o
direito integridade moral, ao bom nome e reputao. Subjacente est o direito honra, de
largas tradies no Ocidente. O artigo 70., n.1 limita-se a proteger: os indivduos contra
qualquer ofensa ilcita ou ameaa de ofensa sua personalidade () moral. Mas a Constituio
ao seriar entre os direitos fundamentais, no seu artigo 26., o direito ao bom nome e reputao,
d uma base jurdico-positiva sobeja, a este muito importante direito. Por seu turno, o Cdigo
Penal compreende, nos seus artigos 180. e seguintes, um captulo com crimes contra a honra.
Distingue:
A crime de difamao;
O crime de injria.
No caso de difamao, possvel a exceptio veritatis: esta, a proceder torna a conduta no
punvel artigo 180., n.2, alnea b) CP. Como veremos, no Direito civil, tal exceptio no obsta
ilicitude do ato.

O facto capaz de prejudicar o crdito ou o bom nome: o artigo 484. prev a ocorrncia
de algum afirmar ou difundir um facto capaz de prejudicar o crdito ou o bom nome de
qualquer pessoa. O que entender por tal facto? partida, o facto , aqui, uma afirmao ou
uma insinuao, feita pela palavra (escrita ou oral), pela imagem ou pelo som, que impliquem
ou possam implicar desprimor para o visado. Este resultar apoucado, aviltado ou, por qualquer
mofo, diminudo na considerao social ou naquela que ele tenha de si mesmo. A pessoa mdia
normal (bonus pater familiae) sentir-se-ia bem consigo prprio e com os outros se fosse vtima
da afirmao ou da insinuao em causa? A resposta dir-nos-, em regra, e h facto capaz de
prejudicar o crdito ou o bom nome do visado. A natureza aberta e invasiva das sociedades
atuais documenta muitas formas de atentados honra. Pergunta-se se o facto atentatrio ao
crdito ou ao bom nome, capaz de desencadear a responsabilidade, deve ser falso ou se pode
ser verdadeiro. Tecnicamente, trata-se de indagar, perante um facto dessa natureza, da
admissibilidade da exceptio veritatis: tem-se por justificado o atentado honra quando o agente
logre provar a verdade do que afirmou ou, at e porventura, provar que ps, na averiguao do
facto, todo o cuidado necessrio e exigvel? A questo discutida precisamente a propsito da
responsabilidade prevista no artigo 484.: alguma doutrina exigia, para a responsabilidade, a
natureza no verdica dos factos imputados enquanto outra tomava a posio inversa. Esta
ltima orientao, que teve acolhimento jurisprudencial, de sufragar: a lei no exige, como

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pressuposto do funcionamento do artigo 484., a falsidade de quaisquer afirmaes; limita-se a
remeter, ainda que implicitamente, para os direitos de personalidade. O que entender por
afirmao verdadeira? Temos, como possveis:
Afirmaes falsas s por si: contm uma assero que no corresponde verdade; a
falsidade poder ser imputvel ao agente ou ter sido perpetrada de boa f;
Afirmaes dubitativas: ser que certa pessoa honesta?
Afirmaes verdadeiras, mas que inculcam o contrrio do que diga ou que insinuem
coisa diversa;
Afirmaes verdadeiras, mas sem contexto;
Afirmaes verdadeiras, mas desinseridas de um contexto;
Afirmaes verdadeiras, mas protegidas;
Afirmaes totalmente verdadeiras.
Tudo o que seja amputar a verdade, transmiti-la a sugerir algo diverso do que dela resulte,
redigi-la de modo a provocar valoraes tendenciosas, levantar dvidas ou reticncias ou
fabricar notcias por qualquer modo, no pode reivindicar a veritas. Assim sendo, ser ilcito
desde que atinja a honra de algum. Alis, sabido que os atentados mais eficazes seguem,
justamente, a via nvia da insinuao: no so frontais. A afirmao totalmente verdadeira pode
atentar contra a honra das pessoas. Nem tudo o que sucede, existe ou se faz tem de ser revelado.
Mesmo no estando em causa a intimidade privada, protegida por um direito especfico, h um
juzo de oportunidade a fazer. O Direito civil procura a felicidade das pessoas; nunca poder
contemporizar com a maldade gratuita. Temos, por ns, que a afirmao falsa, tendenciosa ou
incompleta particularmente indicada para atingir a honra. Todavia, a afirmao verdadeira
tambm poder s-lo: a exceptio veritatis, s por si, no justificativa.

A coliso com a liberdade de informao: a defesa do crdito e do bom nome de cada


pessoa pode entrar em coliso com prerrogativas constitucionalmente garantidas e,
designadamente, com a liberdade de informao ou, pelo prisma subjetivo, com o direito, de
cada um, informao. Uma proteo muito alargada da honra prejudicaria a liberdade de
opinio e a liberdade de a exprimir: s se admitiriam panegricos. partida, temos de prescrever
que o direito honra um direito de personalidade. Marca um crculo em que o interesse da
pessoa beneficiria prevalece sobre quaisquer pretensos valores superiores: de outro modo,
nem a figura dos direitos de personalidade faria sentido. Propugnado este pano de fundo
humanista, que deve ser o do Direito Civil, queda prevenir contra solues apriorsticas. O
Direito e a jurisprudncia vm diversificando as solues: elas so especialmente teis quando
a honra fique ameaada. Quando se refere a liberdade de informao, h que report-la a algo
de socialmente til ou relevante. Deste modo, faremos a distino entre a liberdade de
informao e a livre iniciativa econmica: um rgo de informao que divulgue determinado
facto ou desenvolva uma campanha, pretende informar o seu pblico ou aumentar tiragens ou
audincias? Esta ltima finalidade pode ser prosseguida com notcias socialmente insignificantes,
mas que, pelo modo por que sejam dadas ou pelo ambiente superficial que se venha criando,
granjeiem o interesse do pblico. A livre iniciativa econmica, mesmo aplicada no campo da
comunicao social, digna e merece proteo; todavia, evidente que ela nunca poder
prevalecer sobre o direito honra, seja de quem for. J a verdadeira liberdade de informao
poder ir mais longe: mas sempre com limites.
As indemnizaes: em termos de indemnizao, a violao do direito ao crdito ou ao bom
nome pode determinar danos patrimoniais e no patrimoniais. Os primeiros devem ser
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ressarcidos, at ao montante do prejuzo, sendo ainda computveis danos emergentes e lucros
cessantes. Os segundos colocam um problema de danos moais, a arbitrar de acordo com o artigo
496., n.3, 1. parte. A indemnizao deve ser suficientemente pesada, para exprimir a
reprovao do Direito e ter efeitos no futuro: repare-se que o artigo 484., no faz quaisquer
restries e reporta-se a pessoas singulares e coletivas. Na verdade, os quantitativos so
sensveis ao facto de ser condenada uma pessoa singular, uma empresa ou uma grande empresa.
Tambm releva o tipo de rgo de informao usado para a ofensa: quanto mais eficaz, maior
ter de ser a reparao. De um modo geral, os quantitativos arbitrados mantm-se demasiado
tmidos. Por vezes chega-se indemnizao aps muitos anos de combate judicial, para mais
com organismos que h muito esto apetrechado para tanto. Impor-se-ia, perante a seriedade
dos deveres em jogo, um acrscimo indemnizatrio. A indemnizao deve ser dissuasria, pois
s assim cumpre o seu papel. A tutela indemnizatria, prevista no artigo 484., insuficiente.
Em regra, mais importante do que a compensao monetria a reposio da verdade ou a
reparao da ofensa feita. O artigo 70., n.2 prev providncias adequadas s circunstncias. A
Lei de Imprensa remete a responsabilidade civil para as regras gerais; dispe, ainda, a medida
especial do direito de resposta e de retificao . artigo 24. a 27..

54. - Conselhos, recomendaes ou informaes


A desresponsabilizao; crtica legislativa: segundo o artigo 485., n.1 do Cdigo Civil,
os simples conselhos, recomendaes ou informaes no responsabilizam
quem os d, ainda que haja negligncia da sua parte.
O n.2 tenta delimitar esta regra, fixando que, afinal, o dever de indemnizar existe em trs
circunstncias:
a) Quando se tenha assumido a responsabilidade pelos danos;
b) Quando havia o dever jurdico de dar conselho, recomendao ou informao e se
tenha procedido com negligncia ou inteno de prejudicar;
c) Quando o procedimento do agente consulta facto punvel.
O artigo 485., n.1, 1. parte, inquestionavelmente, de um postulado de desresponsabilizao
de quem d conselhos, recomendaes ou informaes: mesmo quando haja negligncia da sua
parte e sejam quais forem as consequncias. A regra do artigo 485. n.1 assenta num equvoco
histrico e assume uma feio fortemente contrria ao sistema e s aspiraes do que deva ser
um Direito adequado s nossas sociedades. Na base, temos o estudo de Vaz Serra que,
dubitativamente e impressionado pelo antigo 676. BGB que acabou por aceder ao seu teor.
Esse preceito dispunha:
Quem der a outrem um conselho ou uma recomendao no , salva a
responsabilidade derivada de uma relao contratual ou de ato ilcito,

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obrigado a reparar o dano resultante de ter seguido o conselho ou a
recomendao.
Se bem se atentar, este preceito no responsabilizava o autor da informao ou do conselho, na
hiptese de haver ato ilcito: a responderia nos termos gerais do 823. Apenas se pretendia,
dentro da lgica do mandato, fazer cessar o comum dever de mandatrio, quando este fosse o
interessado: o que bvio. A doutrina particularmente Enneccerus/Lehmann, seguidos de perto
por Vaz Serra, restringia esse preceito com base nas proposies que hoje encontramos no
artigo 485., n.2. Clssicos como Karl Laren explicavam que ele no correspondia j ao Direito
vigente. De facto, ao remeter para o regime do ato ilcito, a responsabilidade sempre adviria do
823,I ou II, hipteses difceis no Direito Alemo, mas possveis e do 826, havendo dolo e
atentado aos bons costumes. E, ressalvadas ficariam sempre as inmeras obrigaes e informar
que, na base da boa f, proliferam em todo o Direito alemo. De todo o modo, o preceito foi
revogado h anos, sendo surpreendente que alguns excelentes autores oc item como se
estivesse em vigor. Comecemos por razes de poltica legislativa: o que poderia
desresponsabilizar a pessoa que, dando uma informao ou um conselho errados, com dolo ou
(ainda que) com mera negligncia, violasse ilicitamente um direito de outrem? Antunes Varela
d o seguinte ponto de vista:
A ideia subjacente ao princpio a de que, em face da obsequiosidade
prpria da generalidade das informaes que cada um de ns presta ao seu
semelhante e da displicncia com que geralmente se do conselhos a algum
ou se fazem recomendaes a outrem, a quem recebe essas declaraes de
cincia que cabe, em princpio, controlar a sua veracidade ou acerto (caveat
emptor), sem contar com a forte dose de subjetivismo que perpassa em
muitas delas.
No nos revemos minimamente nestas palavras. Quem no saiba do que fala ou est calado ou
tem o cuidado de dizer que no tem certezas: apenas palpites. O Direito no pode pactuar com
uma cultua de desresponsabilizao e de laxismo, enganando, sem consequncias, o seu
semelhante. Alm disso, no faz sentido exigir de quem pea informaes que controle a
veracidade do que oua: se controla, porque sabe; e se sabe, porque pergunta, acabando por
acreditar no que saiba no ser verdade? O Direito Civil, enquanto Cincia, tem de ter a coragem
de rever as suas solues, quando necessrio. Alm da poltica legislativa, o artigo 485., n.1,
tal como resulta da sua letra, fortemente contrrio lgica do sistema. Basta ver que ele
legitima quaisquer danos, pessoais ou patrimoniais, desde que levados a cabo com negligncia
e atravs de conselhos, recomendaes ou informaes. Procede, ainda, a uma distino entre
o dolo e a negligncia que no tem lugar na nossa tradio jurdico-civil. De resto, as valoraes
comuns equiparam a negligncia grosseira ao dolo.

A interpretao restritiva: tudo se coaduna para que, do artigo 485., n.1, se deva fazer uma
interpretao restritiva. A interpretao restritiva requerida pela Cincia do Direito opera, desde
logo, a partir do alargamento das excees do artigo 485., n.2. Trata-se de uma tarefa
facilitada pela atual dogmtica obrigacionstica. Veremos at onde pode ir. Mas pode-se
trabalhar, desde logo, com base no artigo 485., n.1. O artigo 485., n.1 no desresponsabiliza
(todos) os conselhos, recomendaes ou informaes: ele reporta-se (apenas), aos simples
conselhos, recomendaes ou informaes. Com isso quer-se, objetivamente, distinguir entre:

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Indicaes circunstanciais, sem consistncia aparente e, nessa medida, insuscetveis de
criar uma situao de confiana na pessoa normal;
Verdadeiros conselhos, recomendaes ou informaes, nas quais quaisquer pessoas
acreditam e que so suscetveis de determinar, da parte destas, efetivas atuaes.
O artigo 485., n.1 leva, pois, a distinguir situaes simples, que no ocasionem confiana
legtima nem induzam condutas, de outras, mais poderosas, em que o informado se vai
autodeterminar (razoavelmente) pelo que ouviu. No primeiro caso justifica-se uma (Certa)
desresponsabilizao; no segundo no. Ainda o mesmo preceito refere no responsabilizam
que o d. Responsabilizam por qu? Por tudo o que possa acontecer? A sequncia vocabular
sugere que seja responsabilizar, apenas, pelo resultado normalmente legado informao
prestada. Mas se o iter desencadeado puder esconder perigos ou danos, que o aconselhante
conhea (dolo) ou deva conhecer (negligncia), j haver responsabilidade. Finalmente, ainda
que haja negligncia da sua parte: que negligncia? Apenas a negligncia leve: a grave
equiparada ao dolo. Deste modo, dentro das regras da interpretao, j se consegue uma
substancial restrio do inconveniente artigo 485., n.1.

A responsabilidade: o artigo 485., n.1 prev explcitas situaes de responsabilidade por


conselhos, recomendaes ou informaes. Sintetizando, temos trs hipteses:
Foi assumida a responsabilidade pelos danos;
Havia o dever jurdico de dar conselhos, recomendaes ou informaes;
O procedimento constitui facto punvel.
Em qualquer dos casos, dever haver dolo ou negligencia; s no se apreende porque veio o
legislador referir o bvio e isso a propsito, apenas, do segundo termo. Naturalmente: na
presena de deveres especficos, a culpa presume-se (799., n.1), equivalente faute. No
primeiro caso, temos um contrato, no qual o informante assegura o resultado. Pressupe-se a
aceitao, nos termos gerais. A responsabilidade obrigacional: s aparece no 485., n.2, por
arrastamento. No segundo caso, estaremos perante um dos numerosos deveres de informao
com que trabalha o moderno Direito das Obrigaes: deveres acessrios com ou sem prestao
principal, prestao principal de informar e deveres de informao de tipo paracontratual. Todo
esse captulo universo implica responsabilidade obrigacional: de novo matria trazida, para aqui,
por arrastamento. No terceiro caso, a referncia punibilidade de facto (a tomar em sentido
amplo), apela s normas de proteo. As informaes falsas, erradas ou insuficientes iro
provocar danos em interesses protegidos pelas normas violadas pelo (mau) informador. O
esforo interpretativo requerido pela estreiteza do artigo 485. demorar a produzir os seus
frutos. Deparamos com uma jurisprudncia de fundo ainda restritivo, mas que prenuncia uma
evoluo. A demais jurisprudncia existente sobre o dever de informao, merc da estreiteza
do artigo 485., acolhe-se boa f e ao artigo 227., n.1. Tudo isto permite reter que a
responsabilidade por conselhos, informaes e recomendaes, at por relacionar
especificamente duas pessoas, se abriga, fundamentalmente, responsabilidade obrigacional.

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55. - A preveno do perigo (deveres do trfego)

Aspetos gerais; gnese dogmtica: numa primeira abordagem, a tutela aquiliana contentarse-ia com a absteno do agente: quem nada fizesse, no poderia integrar a previso do artigo
483., n.1, do Cdigo Civil. Desde o princpio do sculo XX, verificou-se, todavia, que, em certos
casos, os danos poderiam sobrevir, de modo adequada e merecedor de censura jurdica, no,
apenas de aes mas, tambm, de omisses. Para tanto, seria necessrio entender que a tutela
aquiliana pode implicar, para certas pessoas, a observncia de deveres destinados a prevenir
determinados perigos; so os denominados deveres de trfego. No Direito moderno, os deveres
do trfego advieram da penalstica. Segundo o367/12 StGB, punido aquele que:
em estradas, caminhos ou praas pblicas, em ptios, em casas e, em geral,
em locais onde circulem pessoas, deixe poos, caves, fossas, aberturas ou
escarpas de tal modo escondidas ou descuidadas que possa, da, haver perigo
para outrem.
Os deveres do trfego vieram assumir um papel de preveno do perigo e a adotar um
alargamento de proteo requerido por esse escopo. Temos trs pontos ou fases de evoluo:
Passou-se dos perigos especficos de locais pblicos para riscos atinentes a stios
privados, quando seja de prever a intromisso de estranhos no locar perigoso;
Alargou-se a responsabilidade a danos negligentemente causados por terceiros, em
conexo com o mbito do garante;
Chegando a cobrir perigos provocados pela prpria atuao dolosa de terceiros.
Os deveres do trfego so, hoje, derivados do 823/I BGB ou do nosso artigo 483., n.1.
Fundamentalmente eles surgem quando algum crie ou controle uma fonte de perigo: cabemlhe, ento, as medidas necessrias para prevenir ou evitar os danos. A matria d lugar a
extensas seriaes de ocorrncias de ocorrncias relevantes. Podemos elencar:
A criao do perigo: aquele que d azo ao perigo deve tomar as medidas adequadas;
A responsabilidade pelo espao: quem controle um espao deve prevenir os perigos que
l ocorram ou possam ocorrer: quem tem a vantagem do lugar deve assumir os deveres
que da decorram;
A abertura ao trfego: quem tenha um local aberto ao trfego deve garantir a sua
segurana;
A assuno de uma tarefa: garantem a segurana de quaisquer terceiros.
A introduo de bens no trfego: o seu autor responde pelos danos da resultantes;
A responsabilidade do Estado;
A responsabilidade pelo governo da casa: quem o tenha deve assegurar-se que, da, no
resultam danos.
O contedo dos deveres do trfego multifacetado, dependendo, do caso concreto.

Pessoas obrigadas vigilncia de outrem: Cabe relevar algumas manifestaes concretas,


legalmente fixadas, de deveres de preveno do perigo. Temos, pela ordem do Cdigo, em
primeiro lugar, o artigo 491., relativo responsabilidade das pessoas obrigadas vigilncia de
outrem, tambm dita culpa in vigilando. Este preceito tem como antecedentes os artigos 2377.

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Tratado de Direito Civil | tomos VII e IX
e 2379. do Cdigo de Seabra. Nos preparatrios, Vaz Serra deu uma especial ao 830 BGB, onde
a regra contemplada. Tambm o artigo 2047. do Cdigo Italiano tem um preceito equivalente.
O artigo 491. prev:
Pessoas obrigadas, por lei ou por negcio jurdico, a vigiar outras, por virtude da
incapacidade natural destas;
Danos que elas (As incapazes causem a terceiro.
Temos, efetivamente, uma relao jurdica, de base legal ou especial, entre o vigilante ou entre
o vigilante e os promissrios e o vigiado, quando a situao se construa como um contrato a
favor de terceiro. Mas a tutela legal no se destina, diretamente, a acautelar essa relao: antes
protege os terceiros que, por via da atuao do incapaz, venham a sofrer danos. Tenha-se
presente que por via do artigo 488., n.1, o imputvel no responsvel, salvo o especial
circunstancialismo do artigo 489. e com os limites a prescritos. O vigilante pode evitar a
responsabilidade:
Ou provando que cumpriu o seu dever de vigilncia;
Ou demonstrando que os danos se teriam dado de qualquer maneira (relevncia
negativa da causa virtual).
Este preceito presta-se a diversos desenvolvimentos doutrinrios, sendo de relevar uma
aparente obrigao de garante: no basta, para afastar a responsabilidade, provar a justa causa
de incumprimento ou, at, a desculpabilidade: apenas o cumprimento em si relevante, sendo
que, perante os danos, se presume que ele no foi levado a cabo: uma presuno ilidvel. Esta
soluo temperada com a aludida relevncia negativa da causa virtual.

Danos causados por edifcios ou outras obras: o artigo 492., relativo aos danos causados
por edifcios ou outras obras, dispe:
1. O proprietrio ou possuidor de edifcio ou de outra obra que ruir, no todo
ou em parte, por vcio de construo ou defeito de conservao, responde
pelos danos causados, salvo se provar que no houve culpa da sua parte ou
que, mesmo com a diligncia devida, se no teriam evitado os danos.
2. A pessoa obrigada, por lei ou negcio jurdico, a conservar o edifcio ou
obra responde, em lugar do proprietrio ou possuidor, quando os danos
forem devidos exclusivamente a defeito de conservao.
O preceito em causa tinha um antecedente claro no artigo 2395. do Cdigo de Seabra. Vaz Serra
ponderou o assunto, preconizando em articulado extenso, que foi sendo modelado nas revises
ministeriais. O dispositivo do artigo 492. tem uma especial utilidade, perante o envelhecimento
das nossas cidades. A sua aplicabilidade, merc designadamente da paralisao das obras, por
fora do regime urbanstico do arrendamento, levanta dvidas. Os requisitos so os seguintes:
Um proprietrio ou possuidor;
Cuja edifcio ou obra ruir;
Por vcio de construo ou defeito de conservao.
Perante isso, o proprietrio ou possuidor implicados respondem pelos danos causados, mas com
duas ressalvas:

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Tratado de Direito Civil | tomos VII e IX
Ou de ele provar que no houve culpa da sua parte;
Ou que, mesmo com a diligncia devida, no se teriam evitado os danos.
A culpa um juzo de valor formulado pelo ordenamento, que no pode existir se no tiver
ocorrido a (prvia) violao de normas, isto , a ilicitude. Provar que no houve culpa sua,
pode querer dizer uma de duas coisas:
Ou provar que no houve incumprimento de deveres aplicveis (ilicitude), sendo, por a,
invivel o juzo de culpa;
Ou que, apesar desse incumprimento, no era exigvel, ao visado, outra conduta:
verificar-se-ia uma causa de excusa.
O legislador deu mostras de flutuaes de linguagem que, no fundo, traduzem uma certa
dificuldade em descolar da linguagem napolenica. A culpa do artigo 492., para mais objeto
de uma presuno, faz lembrar a do artigo 798., n.1: a culpa/faute. Cabe doutrina tirar
partido til de tais flutuaes. O elemento substancial que d corpo ao artigo 492. uma clara
obrigao de prevenir o perigo dos desmoronamentos. O contedo dessa obrigao
totalmente varivel, em funo das circunstncias: por isso, a lei opta por indic-lo apenas
atravs do resultado da sua no observncia: o desmoronamento danoso. A iliso segue uma de
duas vias: ou a prova do cumprimento ou a demonstrao da procedncia de uma causa de
excusa. Neste ltimo caso, podem apontar-se os prdios em regime vinculstico: na presena de
rendas miserveis, os tribunais entendem, com uniformidade e bem, que abuso do direito
exigir, aos senhorios proprietrios, a execuo das obras a que estejam adstritos. Logo, no se
lhes podem censurar os danos advenientes de runa: a responsabilidade dever ser cometida ao
Estado: seja pelo mau exerccio da funo legislativa, seja por lhe caber, ex bona fide, a feitura
de obras, caindo-se, ento, no artigo 492., n.2. O final do artigo 492., n.1 compreende uma
hiptese de relevncia negativa da causa virtual: o edifcio ruiu por vcio ou por falta de
manuteno; todavia, verifica-se que os danos assim ocasionados adviriam, igualmente, de uma
outra causa, que no chega a manifestar-se (a causa virtual), com isso se evitando a
responsabilidade (relevncia negativa). O artigo 492., n.2 convola para a pessoa obrigada, por
lei ou negcio jurdico, a conservar o edifcio ou obra, a responsabilidade por defeito de
construo. O dever de trfego, passa, efetivamente e como lgico, para esta. Existe uma
multiplicao de casos relacionados com ruturas de canalizaes pblicas de gua: os tribunais
moderam a aplicao do artigo 492., n.1 exigindo, por vezes, uma prova impossvel aos
particulares: a de que o rebentamento se deve a vcio de conceo ou a defeito de manuteno.
A, apenas presunes hominis, podero valer. Tambm se denota uma insensibilidade de
princpio s situaes vinculsticas: exige-se uma maior divulgao da culpa e do seu efetivo
alcance, como base da responsabilidade civil.

Danos causados por coisas ou animais: pela ordem do Cdigo Civil, temos agora o artigo
493., relativo a danos causados por coisas, animais ou atividades: interessa, agora, o n.1 desse
preceito:
Quem tiver em seu poder coisa mvel ou imvel, com o dever de a vigiar, e
bem assim quem tiver assumido o encargo da vigilncia de quaisquer animais,
responde pelos danos que a coisa ou os animais causarem, salvo se provar
que nenhuma culpa houve da sua parte ou que os danos se teriam igualmente
produzido ainda que no houvesse culpa sua.

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Tratado de Direito Civil | tomos VII e IX
O n.2 diz respeito a atividades perigosas, obedecendo a um diverso desenho legal. A
eventualidade de danos causados por animais com dono era visada pelo Direito antigo. Como
nota de Direito comparado, a responsabilidade do dono de animais resulta dos 833 e 834 BGB,
dando azo a vasta literatura. Todavia, logo nos preparatrios, Vaz Serra aproximou este aspeto
e os conexos, hoje vertidos no artigo 493.. No tocante a animais, o preceito base o do artigo
502.: o dono deles ou qualquer pessoa que os utilize no prprio interesse, responde pelos
danos que eles causarem, desde que resultem do perigo especial que envolva a sua utilizao.
Trata-se de uma responsabilidade objetiva, que no pode ser afastada. O artigo 493., n.1
ocupa-se de algo diferente: prev:
Algum que tenha em seu poder coisa mvel ou imvel com o dever de a vigiar;
Ou tiver assumido o encargo da vigilncia de quaisquer animais,
Responde pelos danos que as coisas ou os animais causarem. O dever de vigilncia, que se
deveria manter inter partes, projeta-se, protegendo terceiros. Ficam em aberto duas hipteses
de alijamento da responsabilidade:
A de o vigilante provar que nenhuma culpa houvesse da sua parte;
Ou que os danos se teriam igualmente produzido ainda que no houvesse culpa sua.
Tal como vimos suceder a propsito do artigo 492., n., tambm aqui a presuno de culpa
uma presuno de ilicitude, isto : perante os danos, postula-se ter havido inobservnica do
dever de vigiar. Com isso, estando em causa animais, a lei visou prevenir o proliferar de danos:
o proprietrio, no usando os animais no interesse prprio, sairia da previso do artigo 502..
Quanto a coisas: a no haver uma autnoma responsabilidade civil do vigilante, este poderia ser
descuidado, com prejuzo para terceiros. As coisas e animais s podem causar danos em
sentido naturalstico. Devemos, pois, subentender um tipo de causalidade natural, ligada aos
especiais riscos que envolvam. Todavia, esta matria tende a cair na previso geral do artigo
502.: o utilizador dos animais responde pelo risco, sem possibilidade de iliso.

Danos causados por atividades perigosas: o artigo 493., n.1 tem o maior interesse, por
computar, subjacente, o princpio geral das atividades perigosas. Anote-se que a presuno de
culpa considerada, como se impunha, questo de direito, para efeitos de sindicncia do
Supremo. Podemos, assim, proclamar que, havendo uma atividade perigosa, a pessoa que dela
se sirva ou que a desencadeie tem deveres de preveno e de cuidado, a seu cargo: os deveres
do trfego. Tais deveres tm o contedo de, nas condies existentes e de acordo com as (boas)
tcnicas aplicveis, prevenirem danos, pessoais ou materiais. Quando a atividade seja perigosa
e dela decorre danos, ao beneficirio que cumpre provar o efetivo cumprimento de tais
deveres: tal o concreto sentido que, aqui, assume a presuno de culpa.

Os deveres do trfego: os elementos disponveis permitem construir uma figura geral de


deveres do trfego: com uma facilidade bastante maior do que o processado na doutrina alem,
tambm neste ponto muito prxima da nossa. Na base, temos uma situao potencialmente
danosa para os membros da comunidade jurdica e designadamente:
Pessoas inimputveis (incapacidade natural) e, como tal, duplamente perigosa: por
poderem apresentar condutas irracionais e, como tal, imprevisveis e agressivas e por
no responderem, elas prprias e em princpio, pelos danos (491.);
Edifcios ou outras obras, que podem sofrer de vcios de construo ou de defeitos de
conservao, no aparentes e, como tal, suscetveis de atingir terceiros (492.);
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Tratado de Direito Civil | tomos VII e IX
Pessoas ou animais que estejam sob vigia (493., n.1); desde logo, o estarem sob
vigilncia postula a eventualidade do perigo de seguida, fica a segurana de terceiros
dependente do vigilante;
Atividades perigosas, por sua natureza ou pela natureza dos meios utilizados (493.,
n.2).
Essas situaes podem advir de relaes jurdicas especficas (obrigaes), legais ou negociais:
de vigiar outrem (491.), de conservar um edifcio (492., n.2) ou de vigilncia de coisas ou de
animais (493., n.1). Todavia, o que est em causa no a proteo das partes nas relaes
existentes para isso, valeria a responsabilidade obrigacional mas sim a de terceiros. Tem um
contedo varivel at ao infinito: desde a colocao de tabuletas at s mais variadas operaes
tcnicas. Para prevenir o perigo, a lei prev os deveres do trfego aqui em causa: tais deveres
no so, todavia, predeterminados, nem nos seus sujeitos, nem no seu contedo, de modo a
poderem dar azo a uma verdadeira obrigao. Eles antes nascem e desaparecem ao saber das
muitas circunstncias que podem acompanhar cada uma das situaes em presena. E
justamente por essa sua natureza caleidoscpica, torna-se impossvel, ao lesado, fazer a prova
da sua existncia, do seu contedo e do incumprimento culposo. Donde a inverso do nus:
ao lesante que compete fazer a prova da sua correta execuo ou , da sua ausncia de culpa.
Subjacente est uma dupla ideia do legislador: a de incentivar a que, no momento prprio, sejam
tomadas as devidas precaues e a de fazer correr, pelos beneficirios do perigo, o risco dos
danos. evidente que, numa larga margem e pelas dificuldades de prova, eles acabaram por
suportar danos que, em rigor, no lhes respeitaram. Como contrapeso -lhes conferida a
hiptese de se prevalecerem da relevncia negativa de causas virtuais (493., in fine, 492., n.1,
in fine). Os deveres do trfego tm natureza aquiliana: so puramente defensivos, visando evitar
danos; no tm nem sujeitos nem contedo predeterminado; o seu incumprimento s releva
havendo danos (ou, em termos cautelares, a iminncia dos mesmos). Neste sentido, depe a
nossa melhor doutrina. Mas no inteiramente: a presuno de culpa, com a relativa
indiferenciao a que conduz entre culpa e ilicitude e a especial configurao da causalidade
que implicam constituem um toque contratual. A haver terceira via: hei-la.

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A Responsabilidade Pelo Risco


56. - Gnese e desenvolvimento da responsabilidade pelo risco
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As origens: a responsabilidade pelo risco, tambm dita responsabilidade objetiva, imputao


ou imputao sem culpa, a situao na qual uma pessoa o imputado ou respondente fica
adstrita a ressarcir a outra, por um determinado dano, independentemente de, ilicitamente e
com culpa, o ter originado. Trata-se de uma figura delicada, uma vez que prescinde da culpa:
quer como elemento individualizador da pessoa que ir ficar obrigada a indemnizar, quer como
fator significativo-ideolgico justificante da prpria situao de responsabilidade. Nos incios,
poder-se-ia considerar que proliferavam as situaes de responsabilidade objetiva: verificados
os pressupostos danosos, todo o cl do responsvel ficava em causa, de tal modo que o feito
era sofrido (ou podia s-lo) por pessoas que, com ele, nada tinham a ver. Ao longo da histria, a
culpa veio, precisamente, delimitar o universo responsvel. Sempre ficaram ocorrncias
marginais: no fundo, as situaes de responsabilizao por facto de terceiro (culpa in vigilando)
e por perigos de coisas, apesar de captadas, para o universo delitual, esto no limite de uma
responsabilidade puramente objetiva: o risco que envolvam repercutido na esfera do
respondente, em vez de se centrar na pessoa que inicialmente o suporte.

As novas fundamentaes: a responsabilidade pelo risco desenvolveu-se como um reflexo da


imputao delitual: certas atividades perigosas deveriam, havendo danos, dar azo a deveres de
indemnizar. Nalguns casos, ainda se poderia construir ou pressupor uma culpa mais ou menos
fictcia; noutros, isso no seria credvel. Noutra frente, as sociedades enfrentavam o problema
dos danos que ficavam por ressarcir. Por todo o Ocidente em industrializao, o grande
problema era representado pelos acidentes de trabalho. Bastante frequentes: a vi concorrncia
e a facilidade de substituio da mo de obra no incentivada os empregadores a investir na
vertente da segurana. Por toda a Europa foram surgindo leis sobre acidentes de trabalho. Alm
de se imporem medidas de segurana preventiva nas empresas, estabeleceu-se uma regra de
imputao objetiva: a entidade empregadora, dentro de certos limites quantitativos,
normalmente indexados ao salrio da vtima, responde pelos danos derivados de acidentes de
trabalho. Vamos apontar duas linhas de fundamentao destes tipos de responsabilidade:
necessrias, uma vez que falta, aqui, o princpio da culpa. So elas:
A justia distributiva: diz-nos que o risco deve estar associado vantagem. Em princpio,
esse vetor explicar que, na falta de um fundamento de imputao, o risco deva correr
pelo titular do direito que venha a ser suprimido ou constrangido. Em certos casos,
poder haver outras sadas. No fundo, reconhece-se a necessidade de prolongar, pela
responsabilidade, o mbito de direitos subjetivos que, pela natureza ou pelas
circunstncias, possam funcionar em termos expansivos;
A ilicitude imperfeita: recorda que, no fundo, o Direito pretende que no haja danos:
nenhuns. Assim, embora em certos casos no seja possvel imput-los a ttulo de delito,
a imputao objetiva um poderoso incentivo para que sejam tomadas medidas
preventivas atempadas. Vale o exemplo dos acidentes de trabalho: tendo de responder
por eles, a entidade empregadora ter um interesse, mesmo de mercado, a dotar-se de

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Tratado de Direito Civil | tomos VII e IX
medidas de segurana e de fazer respeitar, na empresa, cdigos de atuao no
perigosa.
A imputao objetiva , muitas vezes, dobrada pelo seguro de responsabilidade civil. Por vezes,
mesmo obrigatria a concluso dos competentes contratos de seguro: assim sucede
relativamente responsabilidade por acidentes de trabalho ou por acidentes de automveis.
Com isso, socializa-se o risco. Atravs da tcnica da responsabilidade civil, o risco de certos danos
acaba por ser suportado pelo sistema. H um mximo de justificao distributiva. No ser
contraproducente, pelo esboroar do papel preventivo da ilicitude imperfeita? Um pouco: se se
souber que o seguro paga e que, de toda a maneira, ele ter de ser suportado, pode instituir-se
um certo laxismo. Mas h contrapesos: os prmios variam em funo da sinistralidade, podendo
tornar-se desincentivadora de uma sintomtica falta de cuidado.

Aspetos

sistemticos; diplomas extravagantes: nos Cdigos tradicionais, a


responsabilidade era inteiramente feita decorrer do princpio da culpa. No havia referncias
amplas responsabilidade objetiva nem, muito menos, uma sistematizao geral dessa matria.
A responsabilidade pelo risco foi-se desenvolvendo ao longo da industrializao, em leis
especiais e sem preocupaes de conjunto. Nessas condies, a elaborao de princpios gerais,
de linhas de concretizao e a prpria harmonizao das solues foi posta em causa e encontrase, ainda hoje, em grande parte incompleta. O Cdigo Vaz Serra, assente numa srie de estudos
circunstanciados sobre as diversas hipteses de responsabilidade pelo risco, foi francamente
mais longe do que os seus congneres. Numa opo praticamente j fixada no anteprojeto, o
Cdigo veio prever uma subseco II, dentro da seco dedicada responsabilidade civil,
reportada responsabilidade pelo risco (499. a 510.). No essencial, temos:

Um princpio geral (499.);


A responsabilidade do comitente (500.);
A responsabilidade do Estado e de outras pessoas coletivas pblicas (501.);
Os danos causados por animais (502.);
Os acidentes rodovirios (503. a 508.);
Os danos causados por instalaes de energia eltrica ou gs (509. e 510.).

Apesar de o Cdigo Civil ir mais longe do que os restantes cdigos continentais, no domnio da
responsabilidade pelo risco, matrias muito importantes, diretamente a ela ligadas tm sede
em diplomas extravagantes. Como se v, estamos perante legislao recente, por vezes
complexa e que no foi, ainda, suficientemente estudada pela doutrina e concretizada pelos
tribunais.

Implicaes dogmticas: nenhuma leitura simplista, poder-se-ia afigurar que a


responsabilidade pelo risco, nas suas vrias concretizaes, se reconduziria a uma
responsabilidade delitual, mas sem os requisitos da culpa e da ilicitude. No , de todo, assim.
A responsabilidade civil traduz, em cada uma das suas manifestaes tpicas, um modelo
complexo. Os seus diversos pressupostos interagem uns com os outros, de tal modo se alteram,
adaptando-se ao conjunto. Ainda quando conservem uma identidade lingustica, j no so os
mesmos, obrigando a uma reconstruo, modelo a modelo. As diferenciaes dogmticas entre
a responsabilidade comum, de tipo delitual e os diversos casos de responsabilidade pelo risco
so tidas em conta pelo artigo 499.:

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So extensivas aos casos de responsabilidade pelo risco, na parte aplicvel
e na falta de preceitos legais em contrrio, as disposies que regulam a
responsabilidade por factos ilcitos.
Temos dois filtros:
na parte aplicvel: no operam as regras atinentes ao facto, imputabilidade,
ilicitude, culpa e ao prprio nexo de causalidade; o facto-risco ter de ser
reconstrudo, caso a caso, outro tanto sucedendo com a causalidade;
na falta de preceitos legais em contrrio: por preceitos legais deve entender-se,
em geral, o Direito especialmente aplicvel, envolvendo normas, princpios e
interconexes que entre eles se estabeleam.
Confirma-se, assim e tambm a este nvel, a necessidade de problematizar cada situao tpica
de responsabilidade pelo risco, unificando, a esse nvel, os concretos pressupostos do seu
funcionamento.

57. - A responsabilidade do comitente


Ideia geral e evoluo: a responsabilidade do comitente a primeira hiptese, prevista no
Cdigo Civil, de responsabilidade pelo risco. Ela surge assim apresentada (500., n.1):
Aquele que encarrega outrem de qualquer comisso responde,
independentemente de culpa, pelos danos que o comissrio causar, desde
que sobre este recaia tambm a obrigao de indemnizar.
A comisso aqui referenciada no equivale a um contrato de mandato comercial sem
representao, pelo qual o mandatrio executa o mandato mercantil, sem meno ou aluso
alguma ao mandante, contratando por si e em seu nome, como principal e nico contratante
(artigo 266. Cdigo Comercial). No Direito Romano j existia uma regra de responsabilidade do
proprietrio por danos causados pelo seu escravo. Tal ocorrncia dava azo s actiones noxales:
o dono deveria escolher entre a entrega do escravo ao lesado (noxae deditio) e o pagamento
dos danos, num esquema que funcionava, tambm, perante o filius famlias. A responsabilidade
noxal transmitia-se ao adquirente do escravo. O advento do cristianismo e o Direito Cannico,
para alm de humanizarem as solues, procuraram, nelas, uma justificao tica para a
responsabilizao por ato de outrem. To responsvel seria a pessoa que perpetrasse o dano
como aquela que o mandasse pr em prtica: qui facit per alium facit per se. Aquando da pr
codificao, o tema foi considerado por Pothier, referindo regras antigas, explicita que a
responsabilidade do principal por atos do preposto se verifica mesmo que no esteja o poder
do primeiro evitar os danos cometidos pelo segundo: uma regra, diz Pothier, que visaria tornar
os principais mais atentos a no se servirem seno de bons domsticos. O Cdigo de Napoleo1
1

Previa o artigo 1384, no seu 5:


Os mestres e os comitentes [respondem] pelo dano causado pelos seus domsticos e prepostos, nas
funes s quais os tenham empregues.
Os Professores primrios e os artfices [respondem] pelo dano causado pelos seus alunos e aprendizes
durante o tempo em que estejam sob a sua vigilncia.

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Tratado de Direito Civil | tomos VII e IX
acolheu a lio de Pothier. A doutrina francesa comeou por fixar, aqui, uma presuno de culpa:
o comitente teria escolhido mal o comissrio ou teria cometido o dever de o vigiar. Mais tarde,
optou pela teoria do risco. Em reforo, constatou-se que este tipo de responsabilidade era do
especial interesse do lesado, uma vez que os domsticos e os prepostos tm, em regra, escassa
solvncia. No Cdigo Alemo, o longnquo descendente das velhas aes noxais tomou assento
no 8312. Este preceito insere-se nas preocupaes restritivas, relativamente responsabilidade
civil e postas pelo legislador alemo de 1896/1900. No fundo, o 831 em causa fixa uma
presuno de culpa in vigilando, permitindo ao visado alijar a responsabilidade mediante uma
prova aparentemente fcil. O preceito considerado pouco avanado, vindo a ser limitado por
vrias formas, pela jurisprudncia. Resta ainda sublinhar que, pela possibilidade que faculta, s
empresas, de descontar responsabilidades, fazendo-as recair sobre os seus empregadores, em
regra incapazes de pagar indemnizaes significativas, o 831/I BGB alemo est na origem da
fuga para a responsabilidade obrigacional. Verificando-se a existncia de deveres especficos, o
principal responde pelos seus auxiliares, nos termos do 278, equivalente ao nosso artigo 800..

A experincia portuguesa: recolhendo a evoluo do Direito Comum, o artigo 2380. do


Cdigo de Seabra veio dispor:
Pelos prejuzos causados por criados de servir, ou por quaesquer pessoas
encarregadas de certos servios ou comisses, no desempenho dos dictos
servios ou comisses, respondero os dictos criados ou pessoas
solidariamente com seus amos ou committentes, salvo o regresso destes
contra aquelles, quando houverem excedido as ordens e instrues
recebidas.
Na base deste preceito, a doutrina j havia desenvolvido, com preciso avanada, os
pressupostos da imputao objetiva ao comitente. Alm disso, ela havia assentado na natureza
objetiva (sem culpa) da imputao. Na preparao do Cdigo Civil de 1966, a matria foi
ponderada por Vaz Serra. So analisadas as experincias francesa, italiana, alem, sua,
espanhola e brasileira (anteprojeto). Passando a optar de iure condendo, Vaz Serra diz
categoricamente no ser aceitvel um sistema baseado na responsabilidade objetiva, tal como
se encontrava nos Direitos Francs, italiano ou portugus: a responsabilidade pressupe a culpa.
A situao seria diferente na responsabilidade contratual: aqui, o devedor est obrigado a uma
prestao, devendo-a; se encarrega dela um terceiro, ter de responder por ele. Mas j assim
no ser na delitual. Razovel seria a soluo alem, da presuno de culpa. Consequentemente,
a matria era, por Vaz Serra, introduzida da forma seguinte:
Aquele que encarregar outrem de uma comisso responde pelos danos que
o comitido causar contra direito, embora sem culpa sua, exceto provando-se
que, na escolha deste ou na dos instrumentos e materiais de trabalho, bem
como nas instrues e vigilncia do mesmo comitido, observou a diligncia
devida, ou que o dano teria tambm tido lugar ainda que houvesse observado
tal diligncia.

Quem incumba outrem de uma comisso (Verrichtung) fica obrigado a indemnizar o dano que este
provoque ilicitamente a um terceiro, na execuo da sua comisso. O dever de indemnizar no se verifica
quando o dono do negcio tenha observado na escolha da pessoa incumbida () o cuidado requerido no
trfego.

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Tratado de Direito Civil | tomos VII e IX
Na sequncia da opo feita, Vaz Serra vai incluir a responsabilidade do comitente na seco
relativa aos atos ilcitos. Condensando os oito artigos iniciais num nico (o 774.). Como se v,
h uma interessante variao de solues. De todo o modo, esta ideia no passaria: logo na
primeira reviso ministerial, Antunes Varela, seguindo o artigo 2049. do Cdigo Italiano,
transforma o preceito numa imputao objetiva, com uma redao muito prxima da do atual
artigo 500.. Evidentemente: a partir desse momento, o preceito, que continuava numa (agora)
subseco relativa responsabilidade por factos ilcitos, estava deslocado. Havia que transp-lo
para a subseco relativa responsabilidade pelo risco, o que viria a ser feito.

Os pressupostos:
a) A comisso: o primeiro pressuposto inserido no artigo 500., n.1, para a
responsabilidade do comitente, a situao de algum encarregar outrem de uma
comisso ou, se se quiser, o ato e o efeito de comitir. Podemos distinguir os
elementos seguintes:
a. A presena de liberdade de escolha do comitente;
b. A incumbncia de uma comisso a outrem;
c. A aceitao dessa incumbncia, pelo escolhido que, assim, de torna
comissrio ou comitido;
d. A existncia de uma relao, da resultante;
e. A atuao do comissrio, no mbito da comisso, por conta do comitente.
A liberdade de escolha do comitente o ponto de partida para a aplicao desta
figura. Na sua falta haver uma relao legal ou uma gesto de negcios, consoante
a relao derive da lei ou da iniciativa do prprio agente, verificados os competentes
pressupostos. Para alm da escolha, o comitente dever ter incumbido o eleito de
uma determinada atuao ou comisso. A lei muito abrangente; poder ser um ato
isolado ou um desempenho continuado, de natureza jurdica, material ou mista,
gratuito ou oneroso, manual ou intelectual. A incumbncia pode ou no ser
acompanhada da concesso de poderes de representao: a lei no distingue.
Pergunta-se se um mandato geral d azo a comisso. A resposta , em princpio,
afirmativa: o facto de o mbito da comisso ser muito lato poder mesmo reforar a
lgica do preceito e da imputao nele prescrita. A incumbncia pode derivar de um
contrato, entre ambos concludo, de um ato unilateral operado no mbito de uma
relao previamente constituda ou de uma pura indicao de facto, que no se deixe
validamente reconduzir a um figurino jurdico. O artigo 500. fixa riscos: ope legis e
no ope voluntatis. Desapareceram, da lei, quaisquer preceitos destinados a exigir,
por parte do comitente, imputabilidade ou capacidade jurdicas. Apenas se requer
que o comitente tenha a possibilidade de se exprimir e que o seu facto seja, enquanto
tal, devidamente tomado pelo destinatrio, isto , pelo comissrio. A incumbncia
deve ser aceite. Se assim no for, o comissrio ir agir como terceiro estranho,
respondendo, nos termos gerais, pelas decises que tome e ponha em prtica, mas
sem com isso envolver a responsabilidade do comitente. Tal como sucede pelo
prisma do comitente, tambm pelo do comissrio no se exige qualquer aceitao
juridicamente operacional, em termos de dar azo a um contrato. Movemo-nos no

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Tratado de Direito Civil | tomos VII e IX
mbito de relao no contratuais. Ao comissrio ser apenas exigida a
imputabilidade geral, dentro das regras do artigo 488. e com as presunes contidas
no n.2 desse preceito. Da incumbncia e de sua aceitao vai resultar uma relao
entre as partes. Na linha da doutrina italiana, tem-se requerido uma relao de
subordinao entre o comitente e o comissrio. E na sequncia da pretendida
subordinao, no seriam comissrios: o empreiteiro do dono da obra, o motorista
de txi do cliente ou passageiro e o mdico do seu doente. Vamos deixar de parte os
acidentes de viao e a responsabilidade profissional, dotados de valores prprios e
de regras especficas. Estas decises afiguram-se desadequadas perante o quadro
legal: contrariam, ainda, os atuais vetores da responsabilidade civil e podem ser
perigosas para os valores que o Direito privado deve tutelar. Basta pensar: algum
celebra uma empreitada com um empreiteiro descuidado, causando danos pessoais
e patrimoniais: no h responsabilidade do dono, ficando o lesado sem tutela efetiva?
No Pas real, as obras so, na sua maioria, feitas por pequenos empreiteiros ou
subempreiteiros, sem condies. Num sentido puramente tcnico, a subordinao
ocorre, to-s, no contrato de trabalho (1152.). Nos restantes casos, mesmo quando
haja incumbncia de praticar atos por conta do principal, existe uma orientao de
tipo geral: cabe ao incumbido a forma concreta de se desempenhar. A comisso
somente exige esta orientao de tipo geral: no uma verdadeira direo. Somos,
assim, levadas a alargar sensivelmente o alcance da comisso, para efeitos de
aplicao do artigo 500.. A ideia da lei simples: a comisso existe quando algum
encarregue outrem de agir por conta do primeiro. Qualquer outra opo iria colocar
o lesado perante a prova impossvel do exato tipo de relao existente entre o
comitente e o comissrio, permitindo todo o tipo de exoneraes de
responsabilidade.
b) Danos, causalidade e imputao ao comissrio: havendo comisso, o artigo 500.,
n.1 depende, ainda, dos pressupostos seguintes:
a. A ocorrncia de danos (danos);
b. Causados pelo comissrio (causalidade);
c. Desde que, sobre este, recaia tambm a obrigao de indemnizar
(imputao ao comissrio).
A ocorrncia de danos o ponto de arranque de qualquer situao de
responsabilidade civil. O artigo 500., n.1 no especifica pelo que, nos termos gerais,
esto includos todos os tipos de danos, incluindo os morais. Todavia, s sero de
relevar os danos que ocorram no mbito da comisso em jogo. Os danos resultantes
devem ter sido causados pelo prprio comissrio. Qual o tipo de causalidade
requerido? Como vimos, a causalidade varia em funo do tipo de imputao. Sendo
esta delitual, podemos compaginar os trs parmetros da causalidade adequada, da
causalidade efetivada pelo agente e do escopo da norma violada; sendo objetiva ou
pelo risco, depende do modelo em causa. A resposta definitiva causalidade aqui
relevante depende de se saber qual o tipo de imputao requerido, relativamente ao
prprio comissrio. Para que funcione a imputao pelo risco, ao comitente,
necessrio que, sobre o comissrio, recaia tambm a obrigao de indemnizar
(500., n.1, in fine). A que ttulo? J foi sustentado que o comissrio deveria, ele

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Tratado de Direito Civil | tomos VII e IX
prprio, incorrer em responsabilidade delitual. A lei no o exige Basta, pois, que o
comissrio incorra em responsabilidade, no mbito da sua comisso e isso quer tal
suceda a ttulo delitual, quer pelo risco. Devemos estar atentos ao papel atual da
responsabilidade civil. Aps o conhecimento do ttulo de imputao, poderemos fixar
a causalidade exigida3.
c) No exerccio da funo: o artigo 500., n.2 faz a seguinte preciso, relativamente
responsabilidade do comitente:
a responsabilidade do comitente s existe se o facto danoso for
praticado pelo comissrio, ainda que intencionalmente ou contra
as instrues daquele, no exerccio da funo lhe foi confiada.
A ideia do legislador a de delimitar o mbito do risco que vai repercutir no
comitente. Mas at onde vai a fronteira? Temos duas orientaes:
a. Restritiva: dever haver um nexo funcional entre os danos e a prpria
funo do comissrio (Antunes Varela);
b. Extensiva: basta que os danos sejam causados no exerccio da funo e no
por causa desse exerccio (Menezes Leito).
A ltima soluo a mais acertada. A lei tem uma expressa mensagem extensiva
(ainda que intencionalmente ou contra as instrues daquele). Como explica o
Supremo, a frmula do artigo 500., n.2 apenas visou afastar, da responsabilidade
do comitente, os atos que apenas tenham um nexo temporal ou local com a
comisso.

O direito de regresso do comitente: segundo o artigo 500., n.3, 1. parte, o comitente que
satisfizer a indemnizao tem o direito de exigir do comissrio o reembolso de tudo quanto haja
pago. Pergunta-se qual a natureza deste direito. Temos duas hipteses:
a. H sub-rogao: ao pagar a indemnizao, o comitente adquiriria os direitos do
lesado contra o comissrio, operando os artigo 589. a 592.;
b. H direito de regresso: o comitente estaria a exercer um direito prprio contra o
comissrio.
A sub-rogao normal na fiana e, em geral, no cumprimento pelo garante (592., n.1),
transfere, para o que pague, as garantias e outros elementos circundantes, ficando na exata
3

Lus Menezes Leito entende, relativamente ao problema do ttulo de imputao ao comissrio, para
efeitos de funcionamento do artigo 500., que basta uma culpa presumida. Mas no uma imputao
puramente objetiva: nessa altura no haveria regresso do comitente contra o comissrio, dados os
termos do artigo 500., n.3; ora a responsabilidade do comitente visaria (apenas) a garantia do
pagamento da indemnizao ao lesado. Em termos prticos, podemos admitir que a responsabilidade
do comitente garanta a do comissrio. Mas no h, aqui e tecnicamente, nenhuma obrigao de
garantia: antes uma clara obrigao principal. Quanto ao artigo 500., n.3: h que l-lo no contexto. Se
o comitente responder pelo comissrio responsvel pelo risco sobre este recai (tambm) a obrigao de
indemnizar, pelo que o regresso do artigo 500., n.3 funciona: logo, a nossa orientao no impede o
comitente de se ressarcir sobre o comissrio, mesmo que este seja imputvel apenas pelo risco.
Devemos ainda sublinhar a verdade do sistema: o grande problema dos comitentes a falha de meios
dos comissrios: no o mbito da imputao destes.

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Tratado de Direito Civil | tomos VII e IX
posio do primeiro devedor. O direito de regresso traduz uma posio autnoma do solvens,
sendo comum nas obrigaes subjetivamente complexas. Na lgica do artigo 500., a
responsabilidade do comitente uma obrigao principal. Ela funciona de modo autnomo, com
regras de configurao principal. Ela funciona de modo autnomo, com regras de configurao
que no equivalem, necessariamente, imputao feita ao comissrio. Basta ver que, a este,
podem ser imputados danos diversos e, designadamente, danos que no se inscrevam no
mbito da comisso. O prprio artigo 500., n.3 no refere a indemnizao: antes o reembolso
de tudo quanto haja pago. Estamos, pois, num mbito diferente, o que mais confirma a
natureza prpria da responsabilidade aqui em jogo. O artigo 500., n.3, 2. parte, exceciona a
hiptese de haver tambm culpa por banda do comitente, altura em que se aplica o artigo
497., n.1: o direito de regresso existe na medida das respetivas culpas e das consequncias
que delas advierem, presumindo-se iguais as culpas das pessoas responsveis. A expresso
tambm culpa deve ser interpretada em sentido amplo: culpa implica, aqui imputao,
seja qual for o ttulo. A lei prev a hiptese de o dano, imputvel ao comitente a ttulo de
comisso, poder ser-lhe tambm ser-lhe tambm imputado, diretamente, a qualquer outro
ttulo. Surgem vrias hipteses:
- que o dano seja imputvel a ambos, comitente e comissrio, a ttulo de ilicitude e culpa;
- que seja imputvel ao comitente, a ttulo de culpa e ao comissrio, a ttulo de risco;
- que seja imputvel ao comitente a ttulo de risco, por um instituto diverso do do artigo
500. e ao comissrio, a ttulo de ilicitude e culpa ou, at, a ttulo de risco.
Em tais eventualidades, o direito de regresso do comitente ficar diminudo: haver que valorar
a medida das imputaes em concurso presumindo-se iguais, quando certa sada se no
imponha.

A natureza; a ilicitude imperfeita: a discusso sobre a natureza da responsabilidade do


comissrio deve sobrevir apenas depois de conhecido o seu regime. No obstante, ela no
inqua, uma vez que, num movimento de retorno, ela permite confirmar aspetos desse regime.
Historicamente, temos as seguintes teorias:
A da culpa in elegendo: sustenta que o comitente vai ser responsabilizado por no ter
tido cuidado na escolha do comissrio. Trata-se de uma teoria adequada perante o 831
BGB e o anteprojeto de Vaz Serra, que admitiam a exonerao da responsabilidade
sempre que o comitente provasse ter posto, na escolha do comissrio, todo o cuidado
exigvel. Em face do artigo 500., ela no reeleita, uma vez que no h descarte;
A da representao: sustenta a presena de um vnculo de imputao derivado da
prpria comisso. Ao agir por conta do comitente e no mbito da incumbncia deste
recebida, o comissrio faria repercutir, na esfera daquele, automaticamente,
determinados efeitos, sobretudo quando estivessem em causa terceiros: donde a ideia
de representao. Esta orientao, que faz algum sentido, abdica porm da ideia tcnica
de representao. Deve ser evitada;
A da garantia: de origem francesa, teve xito entre ns, junto de obrigacionistas
importantes, como Antunes varela e Menezes Leitao. Explica que o legislador pretendeu
garantir a indemnizao do lesado; para tanto, alm da responsabilidade do prprio
agente (o comissrio), fixou tambm do comitente. Este devedor, mas para efeitos

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Tratado de Direito Civil | tomos VII e IX
externos uma vez que, no plano dos internos, ele tem o regresso contra o comissrio. A
ideia de garantia faz sentido: uma preocupao do legislador ser, naturalmente, a de
facultar uma efetiva reparao do dano, para tanto chamando o comitente. Mas h
outros aspetos, com relevo para o preventivo, porm, no passa na prova da resistncia
do regime. A obrigao do comitente principal: no secundria. Quando o comitente
pague h regresso: no sub-rogao. Referir garantir no tem, aqui, sentido tcnico:
apenas traduz uma difana justificao poltico legislativa. Parece de evitar, tanto mais
que pode provocar distores de regime;
A do risco: exprime a essncia da imputao objetiva. O legislador entende que, tendo
o comitente os cmodos de poder atingir os seus objetivos encarregando comissrios
de os prosseguirem, por sua conta, justo que assuma os riscos envolvidos para
terceiros. Ao responsabiliz-lo, o Direito desloca para o comitente o risco que, de outro
modo, caberia ao lesado: o de se disputar com o comissrio que, em regra, no tem
margem econmica para pagar indemnizaes. Assim . Mas retomando, neste ponto,
uma observao de Antunes Varela, no chega. Cabe determinar, para alm do risco e
da subsequente no exigncia de culpa, qual a preocupao do legislador;
A ilicitude imperfeita: o legislador pretende que no haja danos suplementares para as
pessoas, por via da existncia de vnculos de comisso. E isso pode suceder: pela m
escolha do comissrio; pelo no-acompanhamento deste; pelo relativo desinteresse
que sempre suscita o trabalhar para outrem; pela insuficincia do patrimnio do
comissrio, quando se trate de ressarcir danos. Pela natureza das coisas, o comitente
ter mais poder econmico do que o comissrio. Pois bem: tudo isto est na mo do
comitente: este pode escolher bons comissrios, dar-lhes boas misses, acompanh-los
como deve ser, motiv-los e conferir-lhes conforto econmico. O legislador, pela via da
imputao objetiva, pretende que os comitentes acatem tudo isso. Estamos perante um
modo indireto de orientar as condutas em sociedade. O seu desrespeito envolve o que
chamamos ilicitude imperfeita: da o dever de indemnizar.

E responsabilidade das pessoas coletivas: segundo o artigo 165. do Cdigo Civil:


As pessoas coletivas respondem civilmente pelos atos ou omisses dos seus
representantes, agentes ou mandatrios nos mesmos termos em que os
comitentes respondem pelos atos ou omisses dos seus comissrios.
O artigo 998., n.1, letra, esse preceito, aplicando-o s sociedades civis puras. J o artigo 6.,
n.5 do Cdigo das Sociedades Comerciais usa uma frmula diferente. Teremos, nestes preceitos,
uma concretizao da responsabilidade do comitente, tal como advm do artigo 500.?
Adiantamos que as frmulas e remisses dos transcritos preceitos no so satisfatrias: revelam
uma rea em que a doutrina da personalidade coletiva est, ainda, incompleta. Todavia, se
forem bem interpretadas, numa linha doutrinria em que possvel inscrever Manuel de
Andrade e Oliveira Ascenso, poderemos colocar o Direito Civil Portugus dentro dos atuais
parmetros da responsabilidade civil das pessoas coletivas. Numa fase inicial, as pessoas
coletivas eram consideradas insuscetveis de incorrer em responsabilidade civil. Mesmo
ultrapassando a ideia da fico e da no aplicabilidade analgica de normas e realidades ficciosas,
quedavam dificuldades de fundamentao: a responsabilidade, depois de atormentada
evoluo, teria de se basear sempre na culpa; ora a pessoa coletiva no poderia ter culpa. Alm
disso, foi levantado um segundo obstculo: sendo a pessoa coletiva incapaz, ela teria sempre

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Tratado de Direito Civil | tomos VII e IX
de se fazer representar. E os poderes de representao no se alargariam a atos ilcitos.. O
primeiro avano consistiria em estabelecer a responsabilidade civil das pessoas coletivas.
Procedeu-se em duas fases: a da responsabilidade contratual e a da responsabilidade delitual
ou aquiliana. Quanto contratual, fcil foi demonstrar que a pessoa coletiva podia no cumprir
as suas obrigaes; seria mesmo injusto ilib-la, nesse ponto, de responsabilidade, uma vez que
isso iria provocar grave desigualdade nos meios econmico-sociais. No tocante aquiliana, a
dificuldade era maior. Procedeu-se, ento, utilizao do esquema da responsabilidade do
comitente. A soluo de responsabilizar as pessoas coletivas, em termos aquilianos, pelos atos
dos seus representantes e atravs do esquema da imputao ao comitente, no era satisfatria:
nem em termos jurdico-cientficos, nem em termos prticos. Assim:
Em termos jurdico-cientficos, verifica-se que o recurso imputao do comitente est
enfeudado ideia de pessoa coletiva como incapaz; agiria atravs de comissrios ou
mandatrios, cujos feitos apenas mediatamente se repercutiriam na sua esfera jurdica;
Em termos prticos, a imputao ao comitente equivale a meter de permeio mais uns
quantos requisitos; quer isto dizer que a pessoa coletiva acabaria por, no espao jurdico
social, ter um tratamento diferenciado (mais favorvel) do que as pessoas singulares.
Passa-se, pois, a uma terceira fase: a pessoa coletiva responde diretamente pelos atos ilcitos
dos titulares dos seus rgos, desde que tenham agido nessa qualidade. Perante o teor literal
do artigo 165. reforado, para mais, pelo artigo 6., n.5 do Cdigo das Sociedades Comerciais,
que fala em quem legalmente a represente, a doutrina tem sido levada a pensar que, para
efeitos de responsabilidade civil aquiliana, a pessoa coletiva um comitente, sendo o seu
rgo um comissrio, de modo a aplicar o artigo 500.. Concretizam-se os bices jurdicocientficos e prticos, acima referidos. H que procurar uma soluo alternativa: fcil, de resto,
uma vez que beneficiamos da doutrina de Manuel de Andrade e das de outros pases, que se
viram na situao de fazer evoluir o seu pensamento, na matria. A pessoa coletiva uma
pessoa. Logo, ela pode integrar, de modo direto, aquele que com dolo ou mera culpa, referido
no artigo 483. do Cdigo Civil. A culpa um juzo de censura! -lhe diretamente aplicvel:
nada tem a ver, na conceo atual, com situaes de ndole psicolgica. O artigo 165. no tem
a ver com a responsabilidade das pessoas coletivas por atos dos seus rgos: antes dos seus
representantes (voluntrios ou legais, porquanto nos termos da lei) eventualmente constitudos
ara determinados efeitos, dos seus agentes e dos seus mandatrios. E a j far sentido apelar
para a imputao ao comitente. O Cdigo Civil d-nos, ainda, um argumento sistemtico, que
depe no mesmo sentido. O artigo 164., n.1 fala em obrigaes e responsabilidade dos
titulares dos rgos das pessoas coletivas: expresso correta, dentro do prisma da
representao orgnica. Assim, quando no artigo 165. refere os representantes das pessoas
coletivas, no pode querer dizer os mesmos titulares dos rgos; ser uma realidade diferente
e, designadamente: os representantes voluntrios, expressamente escolhidos para a concluso
de um contrato ou para qualquer outro efeito. Apenas nas pessoas coletivas pblicas a
responsabilidade teria de se efetivar com a interveno do esquema da comisso, dado o teor
de se efetivar com a interveno do esquema da comisso, dado o teor do artigo 501.. Mas,
tambm aqui, pela interpretao sistemtica, ser possvel operar uma correo cientfica.

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Tratado de Direito Civil | tomos VII e IX

59. - Os danos causados por animais


Origem e evoluo: no Direito Romano, era j conhecido o princpio de que o detentor de
animais responde pelos danos que ele cause a terceiros. Mas em certos limites e dentro da lgica
do chamado abandono noxal. De acordo com a Lei das XII Tbuas, quando um animal com dono
causasse danos, podia este escolher: ou pagava o prejuzo ou entregava o animal ao prejudicado.
A ideia e reportada nas intitutiones de Justiniano e em Ulpiano, num fragmento dos digesta. Aos
lesados cabia, para o efeito, a actio de pauperie. No perodo intermdio, a actio de pauperie foi
sendo referenciada. Os estudiosos sublinham todavia que toda essa matria era dominada por
regras, usos e prticas locais. A entrega noxal era de aplicao questionada, vindo a ser
abandonada no perodo histrico subsequente. Na verdade, ela permitia limitar a
responsabilidade ao valor do animal, o que podia ser muito insuficiente. O BGB, no seu 833.
dispe:
Quando, atravs de um animal, seja morta uma pessoa, seja atingido o
corpo ou a sade de uma pessoa ou seja danificada uma coisa, fica obrigado
aquele que detenha o animal a indemnizar ao lesado os danos da resultantes.
O dever de indemnizar no ocorre quando o dano seja causado por um animal
domstico, destinado a servir a profisso, o comrcio ou a manuteno do
dono do animal e ou o dono tenha observado, na vigilncia do animal, o
cuidado exigido no trfego ou os danos teriam ocorrido mesmo na
observncia de tal cuidado.
Temos, aqui, duas claras situaes distintas: uma responsabilidade pelo risco e uma culpa in
vigilando. A doutrina entende que os microrganismos se escapem dos laboratrios esto
sujeitos a regras especiais: no se lhes aplica o 833, cujo significado historicamente
delimitado. No Direito portugus da pr codificao, a matria era tratada de modo diferenciado,
com remisso para os Ordenamentos dos diversos pases: o dono do animal domstico,
responde apenas havendo negligncia em o vigiar; se o animal for provocado, responde o
provocador; se outro animal for o provocador, responde o dono deste ltimo. O Cdigo de
Seabra simplificou grandemente o tema, dispondo simplesmente (2394.):
Aquelle, cujos animaes, ou outras cousas suas, prejudicarem a outrem, ser
responsavel pela satisfao do prejuzo, exceto provando-se que no ouve da
sua parte culpa ou negligencia.
Coube a Vaz Serra efetuar um estudo alargado sobre a matria, no mbito da preparao do
atual Cdigo Civil. Tendo considerado os vrios Direitos, Vaz Serra apresenta um articulado
alargado e denso. Colocava, lado a lado, hipteses de risco, de presuno de culpa e de culpa in
vigilando. Os prprios microrganismos eram includos. Na primeira reviso ministerial, o tema
estava j condensado num preceito, includo na responsabilidade pelo risco, o qual, no n.1
previa uma imputao objetiva e, no n.2, uma culpa in vigilando, relativamente a quem tivesse
assumido o encargo da sua vigilncia. A matria seria devidamente ordenada, surgindo hoje, no
artigo 493., o dever de vigiar e, no 502., a responsabilidade pelo risco.

Culpa in vigilando e risco; pressupostos: no domnio dos danos causados por animais, cabe
precisar noes, animais deve ser entendido em termos histricos, de modo a abranger os
seres vivos no humanos que, em termos de normalidade social, como tal so considerados.
|

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Tratado de Direito Civil | tomos VII e IX
Ficam excludos, alm das planas, os microrganismos, objeto, em certos casos, de regras
especiais. Na falta destas, aplicam-se as regras gerais, com recurso ao artigo 483., n.1 e, sendo
o caso, fazendo apelo aos deveres do trfego, pelo manuseio do material perigoso. A lei faz uma
contraposio fundamental, em termos de responsabilidade:
Algum tem em seu poder um animal com o encargo de vigilncia (493., n.1):
responde pelos danos que ele causar, salvo provando que agiu sem culpa ou que os
danos se teriam, do mesmo modo, produzido;
Algum utiliza no seu prprio interesse quaisquer animais (502.): responde pelos danos
que estes causarem, desde que resultem do perigo especial que envolve a sua utilizao.
No primeira caso, h uma situao especfica com presuno de culpa, mais precisamente de
culpa in vigilando; no segundo, a imputao verdadeiramente objetiva ou pelo risco. Os
pressupostos so distintos. A imputao pelo risco, relativa a animais, assenta em trs pontos:
- a utilizao de animais por uma pessoa;
- no seu prprio interesse;
- danos resultantes do perigo especial que envolva a sua utilizao.
A utilizao de animais pressupe a existncia, sobre eles, de um controlo material. Pode tratarse de um proprietrio, de um locador, de um comodatrio ou de um simples possuidor, mesmo
de m f. Esse controlo deve operar no seu prprio interesse: a expresso visa evitar a
imputao quando o animal seja usado por um comissrio. No faria sentido admitir a
exonerao de quem pretextasse uma utilizao em prol de terceiro ou desinteressado. No caso
de algum pedir a outra pessoa que lhe guarde o animal, a qual aceite, camos no artigo 493.,
n1: h dever de vigilncia. Finalmente, so indemnizveis apenas os danos resultantes de
perigo especial envolvido. A imputao derivada do artigo 502. pode concorrer com a do 493.,
n.1. Assim, o dono de um co perigoso tem o dever de o vigiar. Se ele causar danos, presumese a culpa in vigilando do artigo 493., n.1. Ilidida esta, responde o dono pelo risco, segundo o
artigo 502.. Pergunta-se o que sucede se alguma causa fortuita ou uma atuao de um terceiro
potenciar o perigo: um co que aulado, um cavalo espantado ou um gato provocado. Todas
essas eventualidades so possveis, so cognoscveis e integram o perigo especial envolvido pela
utilizao do animal. A responsabilidade objetiva funciona em pleno. Do mesmo modo, o sbito
descontrolo do animal integra o risco imputado pelo artigo 502.: o co que enlouquece e ataca
uma criana responsabiliza o dono. Alm dos danos fsicos e patrimoniais, outras relevam e so
indemnizveis: o co que ladra num apartamento e causa danos morais na vizinhana. Ningum
obrigado a deter animais: quando o queira fazer, deve assumir os riscos da decorrentes.

Natureza; regimes especiais para ces perigosos: no domnio dos danos causados por
animais, o artigo 502., correspondendo a uma antiga tradio, consagra um esquema de
responsabilidade pelo risco. Independentemente de saber se o dono ou detentor do animal
observou os deveres de cuidado que coubessem e mesmo que se mostre que os cumpriu, ele
responde pelo risco envolvido. Mas se este o princpio, fcil se torna entender, mormente
perante os casos jurisdicionais acima alinhados, que a ordem jurdica sanciona os donos. Ainda
que de modo indireto, fica sempre subjacente a ideia de que, se houver danos, foi porque no
se tomaram as precaues necessrias. Temos, pois, presente, a ideia de ilicitude imperfeita,
subjacente a qualquer responsabilidade pelo risco. Os problemas clssicos postos pelos animais

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Tratado de Direito Civil | tomos VII e IX
de transporte e pelos herbvoros, prprios de uma sociedade rural, tm vindo a perder terreno.
Mas surgem outros, decorrentes de animais ditos de guarda e de companhia e da seleo de
aas de ces especialmente agressivos, responsveis em todo o Mundo por gravssimos ataques,
especialmente a crianas. Relativamente a tais casos, procede-se, e bem, a uma total imputao
de danos a seus donos: quem se entenda legitimado para deter tais animais deve tomar todas
as precaues para que no haja prejuzos, respondendo pela sua ocorrncia. O artigo 493.,
n.1, dobrado pelo 502., j l permitiria chegar. Mas alm disso, em diversos pases tm sido
preparados diplomas especiais para enfrentar este novo (e totalmente evitvel) perigo. Entre
ns, o Decreto-Lei n.315/2009, de 29 outubro. Em termos civis, para alm da aplicao dos
artigos 493., n.1 e 502. do Cdigo Vaz Serra, podemos acrescentar que as diversas normas
cautelares, designadamente as do Decreto-Lei n. 315/2009, de 29 de outubro, funcionam como
normas de proteo, para os efeitos do artigo 483., n.1, segunda parte. E como visam a
proteo da vida das pessoas, o seu mbito indemnizatrio total.

60. - Os acidentes de viao

Problemtica geral e evoluo: acidentes de viao a expresso consagrada para designar


a ocorrncia de danos com interveno de veculos, em regra (mas no necessariamente)
motorizados. Desde a pr histria que os humanos se faziam transportar em animais amestrados,
montando-os ou usando-os como animais de tiro. Da resultariam, por vezes, acidentes, a
enquadrar dentro das regras habituais de repartio dos danos. A industrializao processada
ao longo do sculo XIX e a inveno, nos finais desse sculo, do motor de combusto interna,
ps ao servio da Humanidade um esquema de transporte automvel individual e, praticamente,
planetrio. Em Portugal, o primeiro automvel foi importado em 1895, pelo 4. Conde de Avilez:
um modelo Panhard-Levassor, que ainda se conserva, tendo provocado, na sua primeira viagem
entre Lisboa e Santiago do Cacm, o primeiro acidente: atropelamento de um burro. Ao longo
do sculo XX, a generalizao dos processos de montagem por Henry Ford, acabou por se radicar
em todas as comunidades humanas, dando-se a democratizao do automvel. No Ocidente,
todas as pessoas, que no estejam numa situao de pobreza, podem dotar-se de um automvel,
para uso individual ou familiar. Este movimento, dobrado pelo lanamento de densas redes de
comunicaes terrestres rodovirias, alterou profundamente os hbitos, os consumos e as
culturas dos povos. A liberdade de cada um ganhou uma dimenso continental. Graas ao
automvel, qualquer pessoa pode, em poucas horas e com toda a comodidade, cobrir distncias
que antes implicariam muitos dias de viagem com imensos dispndios, risco e complicaes. O
preo pesado: multiplicam-se os acidentes, com danos pessoais e patrimoniais imensos. A
grande maioria dos acidentes tem natureza puramente humana. Deve dizer-se que os
automveis fceis de conduzir: o crebro humano apreende, com relativa rapidez, todas as
funes em jogo, executando-as com destreza, como se do prprio corpo se tratasse. Isso
explica os conhecidos cenrios de trfego intenso e rpido, em que tudo se processa em
segundos, sem problemas de maior. Todavia a desateno, o cansao, o lcool, o desrespeito
pelas regras de circulao, a desconsiderao pelo prximo e a falta de educao em sentido
prprio multiplicam a ocorrncia de acidentes. O Direito tem de intervir: a priori fixando as
regras da circulao (os cdigos da estrada), as normas sobre as vias rodovirias e os dispositivos
aplicveis aos veculos autorizados a circular; e a posteriori, estabelecendo as regras de

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Tratado de Direito Civil | tomos VII e IX
distribuio dos danos, humanos e patrimoniais, quando ocorram acidentes. Num primeiro
momento, afigurou-se que bastariam as regras gerais da responsabilidade aquiliana. Mais tarde,
adotaram-se normas especialmente vocacionadas para lidar com o problema. Foram, ainda,
institudos seguros obrigatrios de responsabilidade civil. Neste Cdigo, ao contrrio do que
ocorria nos anteriores, no se fixam regras de responsabilidade civil: apenas contraordenaes
e a obrigatoriedade de seguro. A matria consta, efetivamente, do Cdigo Civil.
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Imputaes bsicas: no domnio dos acidentes de viao, h que partir sempre das
imputaes bsicas. Assim (483., n.1):
- aquele que, usando um veculo automvel, ilicitamente, com dolo ou negligncia, viole
um direito alheio, obrigado a indemnizar;
- o mesmo sucede se, independentemente de um direito, for violada uma norma de
proteo.
Alm disso, o condutor de um veculo incorre em responsabilidade contratual, quando o
acidente que provoque redunde no incumprimento de obrigaes especficas previamente
assumidas. Assim sucede quando ele se tivesse obrigado a um transportar pessoas ou
mercadorias e no o faa, por se ter envolvido num acidente. As normas do Cdigo da Estrada
so, tecnicamente, normas de proteo. Ningum tem um direito abstrato a que outrem
cumpra o Cdigo: mas se este for inobservado e, da, resultarem danos, cai-se na segunda
previso do artigo 483., n.1. Em regra, os danos causados por veculos atingem direitos
subjetivos, pelo que a hiptese normas de proteo consumida. Mas deve ser mantida
presente. A ilicitude resulta clara perante os danos que traduzam a violao dos direitos
subjetivos. A prova requerida pelo artigo 487., n.1 apenas exige a demonstrao de factos de
onde se infira a causalidade. Como veremos, a lei prev, no artigo 503., n.1, uma importante
presuno de culpa contra o comissrio, quando exista.

A aplicao da comisso: no concreto domnio dos acidentes rodovirios, cumpre salientar a


aplicao intensa, a feita, do instituto da responsabilidade do comitente. Com efeito, podemos
distinguir, na circulao de um veculo sob conduo humana, trs possveis intervenientes:
- o proprietrio do veculo ou, mais latamente, a pessoa que detenha o poder de decidir
da sua utilizao;
- o condutor material do veculo;
- a pessoa por conta da qual (ou no interesse da qual) se processe a conduo.
As trs apontadas qualidades podem coincidir: o veculo conduzido pelo seu dono e no prprio
interesse. Em tal eventualidade, as consequncias dos danos, ilcitos e culposos que ele possa
provocar so imputveis ao agente nico. Mas podem, igualmente, divergir. Nessa altura,
atribuir os danos apenas ao condutor poder ser fraca soluo: multiplicar-se-iam os condutores
sem critrio e sem patrimnio, com grave proliferao de danos. H que fazer participar os
outros intervenientes. O primeiro esquema o da aplicao da comisso. Esta deriva do artigo
501., j estudado e referido no artigo 503., n.1. Opera nos termos gerais: deve haver uma
comisso, com danos imputveis ao comissrio e causados por este no exerccio da sua funo.
Uma breve ronda pela jurisprudncia permitir verificar a aplicao feita, no domnio dos
acidentes de viao, do instituto da comisso.

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A presuno de culpa do comissrio: o artigo 503., n.3, formula uma presuno de culpa
contra o comissrio. O preceito est mal inserido: como n.3 de um artigo relativo a uma
responsabilidade pelo risco. Mas importante. A sucesso da jurisprudncia clara: quando um
veculo conduzido por um comissrio se envolva num acidente, presume-se que a culpa dele.
E sendo a responsabilidade do comissrio, responde o comitente, nos termos do artigo 500..
Infere-se que conduzindo o veculo fora das suas funes de comissrio, este passa a detentor,
respondendo pelo risco nos termos do 503., n.1 (503., n.1, in fine). Esta soluo pode
parecer estranha, numa primeira abordagem. Havendo uma coliso entre dois veculos, um
conduzido por um comissrio e outro pelo dono, porque se ir presumir a culpa do primeiro,
onerando-o com o encargo da prova da no culpa? De facto, ponderando a realidade da
conduo e da mentalidade das pessoas, esta soluo, aparentemente desarmnica visa, de
facto, restabelecer a igualdade. A lei trabalha com situaes tpicas. Para descer ao individual
h, depois, certos institutos, com relevo para o abuso do direito. Ora na realidade social, a
postura do condutor/proprietrio muito diferente da do condutor/comissrio. O proprietrio
que conduza o seu prprio automvel sabe quanto lhe custou, quanto custa a manuteno e
quanto custa conserv-lo apresentvel. Tem um grau de ateno e de diligncia elevado, j que
o automvel pessoal sentido, um pouco, como o prolongamento do prprio corpo. O condutor
de automvel alheio, sobretudo quando o dono seja uma pessoa coletiva, mesmo quando seja
srio, torna-se desleixado: conduz com (maior) aspereza, solicitando (mais) o motor, os traves
e a direo; descura a manuteno, que no lhe diz respeito; sento, em suma, o veculo como
algo de estranho. Verifica-se ainda que o condutor/comissrio , em regra, um profissional da
conduo. Tem mais experincia e mais conhecimento, sendo-lhe exigvel maior diligncia. Em
caso de acidente ele saber, melhor do que o leigo envolvido na confuso, como proceder:
recolhendo elementos, acordando depoimentos e chamando logo as pessoas certas. Em suma:
na estrada, nem todos so iguais, uma vez que, lado a lado, ombreiam profissionais e amadores.
A presuno de culpa contra o comissrio faz, assim, sentido. Perante a presuno de culpa do
comissrio, a qual se repercute no comitente, via 500., os tribunais tm sido mais restritivos na
caracterizao da comisso. Assim, a culpa do condutor s se presume quando o conduza por
contra de outrem e no quando apenas conduza um veculo alheio. A presuno funciona desde
que se saiba que o condutor era comissrio e isso mesmo quando no seja possvel identific-lo
concretamente.

A responsabilidade pelo risco: o artigo 503., n.1 fixa um caso significativo de


responsabilidade pelo risco:
Aquele que tiver a direo efetiva de qualquer veculo de circulao terrestre
e o utilizar no seu prprio interesse, ainda que por intermdio de comissrio,
responde pelos danos provenientes dos riscos prprios do veculo, mesmo que
este no se encontre em circulao.
Temos, como requisitos:
A direo efetiva do veculo: equivale ao controlo material do veculo a ttulo de posse
ou de deteno. O termo no o ideal, uma vez que dirigir pode significar conduzir:
ora, aqui no se trata do ato de conduzir, mas antes de ter o domnio de facto sobre a
viatura: basta ver que o risco funciona mesmo que este no esteja em circulao.
Assim, o passageiro do txi no responde, porque no tem tal controlo. A propriedade

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de veculo faz presumir a direo efetiva e o interesse na sua utilizao pelo dono: uma
presuno hominis;
A utilizao no prprio interesse: justifica-se para evitar a imputao ao comissrio.
Sobre este recair a responsabilidade por ato ilcito, depois repercutida na esfera do
comitente; mas no a responsabilidade pelo risco, que apenas a este diz respeito, na
valorao legal.
A causalidade, como sempre sucede nas situaes de imputao objetiva, segue canais
prprios. No h nem adequao, nem causalidade provocada, nem escopo da norma violada.
Antes se impe determinar o mbito dos riscos prprios do veculo. Tudo quanto tenha a ver
com a circulao risco prprio do veculo, incluindo as mais inabituais avarias. Alm disso,
fenmenos como a autocombusto de um veculo armazenado ou a destravagem inexplicada
de um veculo parado so riscos prprios. De igual modo, so riscos prprios as deficincias que
possam suceder ao condutor: adormecimento, sncope, cegueira sbita, ataque de epilepsia,
deciso de suicdio, paragem cardaca e assim por diante. A matria j tem sido apreciada pelos
tribunais, no sendo considerada fora maior exonerante. Na presena de um acidente de
viao inexplicado, funciona a imputao por risco do artigo 503.. Subjetivamente imputao
pelo risco por danos causados por veculos est a ideia da ilicitude imperfeita. A lei dirige o risco
contra quem tenha a direo efetiva do veculo e, portanto, contra a pessoa que pode prevenir
danos, tomando antecipadamente todas as medidas que, para tanto, sejam necessrias. A
confirm-lo: o artigo 503., n.2. Tratando-se de pessoa no imputvel, a responsabilidade
filtrada pelo artigo 489.: ela ser condenada a reparar os danos por motivo de equidade, se no
for possvel obter a reparao das pessoas a quem incumbe a sua vigilncia e que, aqui,
deveriam ter tomado as medidas preventivas necessrias e isso por forma a no privar o no
imputvel dos alimentos necessrios.

Os beneficirios da responsabilidade: havendo responsabilidade pelos danos causados por


veculos, seja por via delitual, seja por via do risco, pergunta-se quem pode beneficiar das
competentes indemnizaes. partida, elas cabero aos lesados. A todos? O Cdigo Civil, no
seu artigo 504., verso inicial, conduzia ou permitia excluses. Este preceito alijava qualquer
responsabilidade objetiva em prol dos passageiros gratuitos. Foi contrariado pela Diretriz n.
90/232, de 14 de maio, que obrigou a um seguro que cobrisse todos os passageiros. Por
consequncia, foi alterado pelo Decreto-Lei n. 14/96, de 6 de maro. O artigo 504., a propsito
de indicar os beneficirios da responsabilidade civil, procedia, de facto, a algumas limitaes.
Ainda no domnio da sua redao inicial, a jurisprudncia alargara o mbito da responsabilidade
no transporte gratuito: tanto ocorria por culpa provada como por culpa presumida. A nova
redao estendeu a responsabilidade objetiva aos danos causados aos passageiros gratuitos,
numa soluo mais equilibrada e que, antes, era negada. Ela s se aplica aos casos ocorridos
aps a sua entrada em vigor. O artigo 504., tomado letra, exclui, havendo contrato, a
responsabilidade por lucros cessantes. Trata-se de uma soluo de difcil constitucionalidade e
que corresponde a uma preocupao restritiva do legislador. Finalmente, o artigo 504., n.4,
veda as clusulas de excluso ou de limitao da responsabilidade do transportador que atinjam
a pessoa transportada. A contratio, so vlidas a excluso ou a limitao no tocante aos danos
que atinjam os bens: uma regra muito usada pela indstria dos transportes.

A excluso da responsabilidade: a ideia bsica da lei a de que, no tocante a acidentes de


viao, no deve haver danos por indemnizar. Dada a generalizao do uso de veculos

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motorizados e os riscos envolvidos, pretendeu-se uma socializao lata dos danos envolvidos.
Para prevenir dvidas, o artigo 505. fixa trs casos de excluso de responsabilidade:
A aplicao do artigo 570.;
A imputao do acidente ao lesado ou a terceiro;
O caso de fora maior estranha ao funcionamento do veculo.
A aplicao do artigo 570. consome a imputao do acidente ao lesado, pelo menos quando
haja culpa deste; alm disso, fixa algumas consequncias de ordem geral, para a hiptese do
concurso de culpas. Isto dito: a excluso de culpa opera quando o acidente for, no todo,
imputvel ao lesado ou a terceiro, com ou sem culpa deste. No basta a presena de culpas
concorrentes. Causas de fora maior estranhas ao veculo seria, apenas o que seja estranho ao
funcionamento do veculo, como diz a lei.

A coliso de veculos: sob a epgrafe coliso de veculos, o artigo 506., n.1 regula os casos
em que sobreveha tal coliso, mas sem ser possvel imput-la a culpa de nenhum dos condutores
intervenientes. Tal eventualidade pode advir de se verificar que, de facto, nenhum teve culpa
ou, muito simplesmente, de no se ter conseguido provar ou atribuir, a qualquer deles, a causa
do acidente. Isto posto, prev duas hipteses:
- ambos os veculos contriburam para os danos;
- apenas um deles lhes deu azo.
Na primeira hiptese, a responsabilidade repartida na proporo em que o risco de cada um
dos veculos houver contribudo para os danos. Estes so computados conjuntamente, fazendose depois a repartio. Quanto medida do risco: ela ser calculada em funo da perigosidade
tpica de cada veculo. Na segunda, a responsabilidade corre por quem, a qualquer ttulo (e,
mxime, pelo risco, ex 503., n.1), responda pelo veculo causador. O preceito funciona,
tambm, perante os danos que a coliso tenha ocasionado em terceiros, sem que se apure a
culpa de nenhum dos condutores envolvidos. Os terceiros em causa sero indemnizados pelos
envolvidos na coliso, na proporo dos riscos respetivos. O artigo 506., n.2 resolve os casos
de dvida: seja na repartio dos riscos seja na de culpas. Manda que as respetivas medidas
sejam consideradas iguais. D-se, com isso, aplicao a uma ideia de socializao qua dos danos
produzidos em sociedade.

A solidariedade: o artigo 507., n.1 fixa uma regra de solidariedade, quando a


responsabilidade pelo risco recaia sobre vrias pessoas e isso mesmo quando haja culpa de
alguma ou algumas. Se a culpa fosse de todas, j haveria solidariedade, por via do artigo 497.,
n.1. A ideia do legislador fcil de surpreender: pretende-se um mximo de esforo pra que os
danos resultantes de acidentes de viao sejam, efetivamente, ressarcidos. Para tanto, faz-se
correr, pelos corresponsveis, o risco da insolvncia ou da recusa de algum deles. Quando algum
dos corresponsveis solidrios seja chamado a pagar a indemnizao, h que regular as relaes
entre eles. O que pague tem direito de regresso contra os demais (524.). Mas tal regresso tem
o regime especial que resulta do artigo 507., n.2:
Se todos respondem pelo risco, a indemnizao reparte-se entre os responsveis de
harmonia com o interesse de cada um na utilizao do veculo;

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Se houver culpa de algum ou alguns deles, apenas os culpados respondem; os restantes
tm o direito de regresso pleno contra eles;
Havendo vrios culpados, h que atentar na medida das culpas respetivas: 507., n.2,
in fine, que remete para o artigo 497., n.2.
Quando no se consiga determinar a medida do interesse de cada um, eles presumem-se iguais;
e essa mesma igualdade se presume no tocante medida das culpas. Valem os artigo 497., n.2,
in fine e 506., n.2 diretamente ou por analogia.

Limites mximos: o seguro obrigatrio: o artigo 508. fixa os limites mximos das
indemnizaes por acidentes de automveis, baseados no risco. As limitaes de
responsabilidade nos casos de imputao pelo risco so admissveis. Elas visam equilibrar o
funcionamento da responsabilidade e, em simultneo, facilitar a operacionalidade dos seguros.
Recorde-se que, neste domnio, eles so obrigatrios.

61. - Instalaes de gs e eletricidade


Aspetos gerais e regime: o artigo 509., n.1, do Cdigo Civil, dispe em moldes que importa
ter bem presente:
Aquele que tiver a direo efetiva de instalao destinada conduo ou entrega da energia
eltrica ou do gs, e utilizar essa instalao no seu interesse, responde tanto pelo prejuzo que
derive da conduo ou entrega da eletricidade ou do gs, como pelos danos resultantes da
prpria instalao, exceto se ao tempo do acidente esta estiver de acordo com as regras tcnicas
em vigor e em perfeito estado de conservao.
A matria em questo resultou de um anteprojeto elaborado por Vaz Seraa, inspirado numa lei
alem, na base de um apanhado dela feito por Nipperdey. Parte do princpio de que os
estabelecimentos, construes ou dispositivos destinados a transporte ou entrega de
eletricidade ou gs so coisas especialmente perigosas, que justificam uma responsabilidade
objetiva. O paralelo entre o artigo 509., n.1 e o 503., n.1 manifesto. Na verdade, requeremse, para a responsabilizao por instalaes de gs e de eletricidade:
A direo efetiva dessas instalaes;
A sua utilizao no interesse prprio.
A direo efetiva implica a posse ou a deteno das instalaes; a utilizao no prprio interesse
afasta o regime da imputao ao comitente: de outro modo, a responsabilidade do artigo 509.,
n.1 acabaria por recair sobre os prprios trabalhadores. Os danos imputados so os que
resultem da conduo ou entrega de eletricidade ou do gs e, ainda, os derivados da prpria
instalao. Aparentemente generosa, a lei acabou por se mostrar, depois, muito restritiva. Com
efeito, afasta a responsabilidade:
- quando a instalao esteja de acordo com as regras tcnicas em vigor e em perfeito
estado de funcionamento (509., n.1, in fine);
- quando os danos derivem de causa de fora maior (509., n.2);
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- quando se trate de danos causados por utenslios de uso de energia (509., n.3).
A jurisprudncia tem vindo e bem a delimitar estas excluses. Quanto ao respeito pelas
regras tcnicas e ao perfeito estado de funcionamento da instalao: s releva quanto a danos
provocados pela prpria instalao e no pelos causados pela conduo ou pela entrega de
energia. necessrio ter em conta a realidade da vida: h muito que o Pas est eletrificado,
pelo que existe toda uma vivncia, nesse domnio. No terreno e a menos que as empresas de
produo e de distribuio assuam a responsabilidade, o que normalmente no sucede, a
situao dos particulares prejudicados muito difcil. No tm, em regra, meios para provar,
sequer, a causalidade. frequente, nas zonas do interior, que instalaes e fios eltricos de
fornecedores causem incndios ou que situaes de sobretenso queimem todos os
eletrodomsticos: a prova muito difcil, sobretudo quando sejam atingidas pessoas de poucos
recursos e cultura. Donde a importncia do artigo 509., latamente entendido e aplicado. As
empresas visadas no tero dificuldade em segurar a sua responsabilidade, repercutindo os
custos pelos consumidores. A imputao pelo risco prevista no artigo 509. assenta numa ideia
clara de ilicitude imperfeita: h hoje meios para prevenir acidentes com a produo e a
conduo de energia eltrica, que muito segura. Os acidentes derivam, sempre, de
insuficincias materiais ou humanas.

A limitao da responsabilidade: o artigo 510. vem limitar a responsabilidade. Dispe:


A indemnizao fundada na responsabilidade a que se refere o artigo
precedente, quando no haja culpa do responsvel, tem, para cada acidente,
como limite mximo o estabelecido no n.1 do artigo 508., salvo se havendo
seguro obrigatrio, diploma especial estabelecer um capital mnimo de
seguro, caso em que a indemnizao tem como limite mximo esse capital.
Tambm aqui, para alm das preocupaes j referidas, joga a vontade legislativa de viabilizar
a concretizao operacional do contrato de seguros.

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A Responsabilidade Pelo Sacrifcio


64. - A responsabilidade pelo sacrifcio
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Aspetos gerais; origem pblica: h responsabilidade pelo sacrifcio sempre que o Direito
admita, como lcita, a prtica de determinados danos mas, no obstante, confira ao lesado o
direito a uma indemnizao. Por isso fala-se, tambm, em responsabilidade por atos lcitos. A
ideia de base simples: o Direito, de acordo com critrios nominalmente enformados pelo
interesse pblico exige, em certos casos, sacrifcios seletivos que envolvem a supresso ou a
compresso de direitos privados ou o postergar de interesses seus legitimamente protegidos.
Quando tal suceda, impe-se compensar o atingido. A responsabilidade pelo sacrifcio advm
do Direito pblico. A partir da, a matria encontra alguns paralelos no Direito Civil. Na origem,
temos o fenmeno da expropriao pelo interesse pblico, admitida nas leis liberais do sculo
XIX e, depois, progressivamente aperfeioada. Nos termos de toda uma evoluo jurdicocientfica, entende-se hoje que, havendo expropriao, o atingido tem direito a ser indemnizado
por exigncia do princpio da igualdade. Os sacrifcios impostos pelo interesse coletivo devem
ser equamente distribudos por todos, dentro da sociedade e no apenas concentrados nalguns,
pela mera casualidade de, no momento considerado, serem titulares dos interesses a atingir.
Pois bem: independentemente de expropriao, pode o interesse coletivo requerer a supresso
ou a compresso de determinadas vantagens tuteladas. Desde que feita nos termos legalmente
previstos e com cobertura constitucional, a leso lcita; mas o mesmo princpio da igualdade
obrigar a compensar o lesado. Nas leis sobre a responsabilidade do Estado e demais pessoas
coletivas pblicas por atos de gesto pblica, constam precises de imputao pelo sacrifcio. O
artigo 16. da atual Lei n.67/2007, 31 de dezembro, dispe sobre o tema, adotando mesmo a
terminologia germnica indemnizao pelo sacrifcio Evidentemente: por via do princpio d
legalidade, os encargos ou danos especiais e anormais s podem ser infligidos quando existe
lei que o permita e lhe fixe o sentido e os limites.

O Direito privado; a tipicidade: aquando da preparao do Cdigo Civil, Vaz Serra props que
o tema fosse acolhido e merecesse uma referncia de ordem geral. Antunes Varela sucumbiu
tal proposta, uma vez que em vez de uma previso geral, preferiu-se deixar a disciplina concreta
da matria s diversas previses legais de sacrifcio, as quais deixariam o regime que mais lhes
conviesse. Cabe, assim, indagar nas diversas situaes legalmente previstas a eventualidade de
imputaes pelo sacrifcio. Procurando fixar diretrizes de ordem geral, encontramos dois
requisitos:
A permisso de causar um dano, atravs da inobservncia de direitos subjetivos ou de
interesses juridicamente tutelados;
A imposio de um dever de indemnizar.
A permisso para causar um dano , seguramente, excecional. Uma autorizao geral para lesar
as pessoas, em reas de tutela jurdica, no surge compaginvel com uma ideia consistente de
ordenamento civil. Podemos, por isso, falar numa tipicidade de situaes de possvel imputao
pelo sacrifcio. Essa tipicidade infere-se, de resto, do artigo 483., n.2, do Cdigo Civil. Todavia,

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um dos tipos de imputao objetiva tem contornos muito amplos, funcionando como uma
pequena clusula, nesse domnio: reportamo-nos ao estado de necessidade (339.).

As previses de sacrifcio: no Cdigo Civil h diversas previses de imputao pelo sacrifcio.


Podemos agrup-las em trs blocos:
O estado de necessidade;
A leso ao direito de propriedade;
O incumprimento dos contratos.
O estado de necessidade permite ou danificar coisa alheia com o fim de remover o perigo atual
de um dano manifestamente superior, do agente ou de terceiro (339., n.1). Quanto
indemnizao, a lei muito lata:
Ela integral e recai sobre o agente, quando o perigo for provocado por sua culpa
exclusiva; culpa , aqui, qualquer circunstancialismo que lhe seja imputvel;
Ela pode ser (apenas) equitativa, cabendo ao agente e, ainda, aos que tiraram proveito
do ato ou contriburam para o estado de necessidade.
A indemnizao equitativa vai sedimentar, na parte em que no cubra os danos efetivos, como
prejuzo definitivo do lesado. S ser justa na medida em que, ao prprio lesado, possam ser
atribudas culpas no surgimento do perigo ou benefcios derivados da atuao do agente. No
domnio dos direitos reais, encontramos situaes de sacrifcio previstas quanto ao direito de
propriedade e aplicveis na presena de direitos reais de gozo (ou do prprio arrendamento) de
contedo equivalente. Em todos estes casos, o saber se se est perante uma imputao pelo
risco ou uma imputao pelo sacrifcio depende de determinar se, imaginando que os danos
fossem previsveis, lcito ou no provoca-los. No primeiro, h sacrifcio; no segundo, risco (falta
de culpa). Com uma importante consequncia prtica: os danos podem ser proibidos sempre
que no se esteja perante uma previso de sacrifcio. Tudo isto cabe o domnio das relaes de
vizinhana. A responsabilidade pelo sacrifcio ocorre ainda em casos nos quais seja permitido o
no cumprimento de um contrato. Ter, ento, natureza obrigacional. Podemos considerar, em
geral, que a lei permite a supresso das prestaes principais. Mantm-se os deveres acessrios
e, designadamente, a tutela da confiana. E esta obriga eliminao dos danos, atravs da
indemnizao.

Regime geral e natureza: por opo do legislador de 1966, no h lugar a um regime geral
para a responsabilidade pelo sacrifcio. Somos obrigados a considerar cada especfica previso
legal, procurando a determinar a teleologia em jogo. A possibilidade de causar licitamente
danos na esfera alheia um verdadeiro privilgio, que deve ser visto com cuidado. Tem natureza
excecional. Na determinao dos danos a indemnizar, h que avantajar a causalidade normativa:
so imputveis todos os danos correspondentes aos bens jurdicos tutelados que,
excecionalmente, a lei permita sejam atingidos. A responsabilidade pelo sacrifcio uma
responsabilidade sem ilicitude e sem culpa. Mas da no se pode inferir que, para o Direito, seja
indiferente a ocorrncia dos danos a que ela conduza. A Ordem Jurdica pretende, sempre,
prevenir os danos. Nessa dimenso, podemos fazer apelo nossa j conhecida ilicitude
imperfeita: ao prever obrigaes de indemnizar, a lei visa incentivar os agentes a, pelas vias ao
seu alcance, evitarem situaes que possam, depois, conduzir necessidade de provar danos.

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O Dever de Indemnizar
65. - O regime do dever de indemnizar
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Generalidades: etimologicamente indemnizao a causa ou o efeito de indemnizar, isto ,


de tomar indemne (in+damno) ou seja, sem dano. Dentro do sistema da responsabilidade civil,
a indemnizao pode traduzir:
- a obrigao de indemnizar;
- o objeto da obrigao de indemnizar, isto , a sua prestao;
- a situao jurdica que compreende um fenmeno de responsabilidade civil, depois de
consubstanciada determinada prestao.
Analiticamente, podemos tomar a indemnizao, compreendendo, agora, os seus aspetos
multifacetados, como a estatuio da norma de que a imputao do dano funciona como
previso. Efetivamente, quando os danos, merc de alguma das causas de imputao, devam
ser imputados a pessoa diferente daquela que inicialmente os sofra, constitui-se uma obrigao
cujo polo ativo o lesado e o passivo a pessoa integrada pela previso de imputao, a titulo
delitual, de risco ou de sacrifcio. A obrigao de indemnizar surge, desta forma, como um
vnculo estruturalmente creditcio, e tudo semelhante aos restantes. Apresenta no entanto,
caractersticas prprias que tm justificado a sua autonomizao, na doutrina continental. Assim:
Tem, como fonte, um simples facto jurdico . o que integre qualquer imputao uma
vez que a respetiva constituio no depende da vontade humana, considerada como
tal;
Tem, como sujeitos, o lesado e o imputado, sendo o primeiro, credor e, o segundo, o
devedor;
Tem, como contedo, uma prestao que se traduz na atividade necessria supresso
do dano;
Tem, por escopo, a aludida supresso.
A obrigao de indemnizao surge, no Cdigo Civil, nos artigos 562. a 572.: numa seco VII,
inserida no captulo sobre as modalidades das obrigaes. Fica separada da responsabilidade
aquiliana, inserida a propsito de fontes das obrigaes (483. e seguintes) e da
responsabilidade obrigacional, versada aquando da falta de cumprimento e da mora imputveis
ao devedor (798. e seguintes). Esta geografia denotou um construtivismo inevitvel, dentro de
um cdigo de conceo romano-germnica. Mas no deve ser absolutizada: os referidos artigo
562. a 572. so preceitos de ordem geral que conhecero, depois, concretizaes distintas,
consoante se trate de responsabilidade obrigacional ou de responsabilidade aquiliana. E dentro
desta, h ainda orientaes diferentes, conforme o tipo concreto de imputao em jogo. A
obrigao de indemnizar traduz o eplogo de toda a responsabilidade civil. Esta no faz sentido
sem a primeira, uma vez que toda a responsabilidade visa a indemnizao. Podemos, deste
modo, construir o sistema de responsabilidade civil em torno da indemnizao. No , todavia,
essa a tradio lusfona.
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Tratado de Direito Civil | tomos VII e IX

Modalidades; em especial: especfica e pecuniria: a indemnizao, enquanto vnculo


obrigacional, pode ser classificada em vrias modalidades, de acordo com diversos critrios, de
que salientamos:

O dos sujeitos;
O do tipo de imputao;
O da espcie do dano;
O do contedo;
O do escopo.

Quanto aos sujeitos, podemos considerar a indemnizao como plural ou singular, consoante
se verifique, ou no, um fenmeno de complexidade subjetiva. A indemnizao plural pode ser
solidria ou parciria, conforme os regimes concretamente aplicveis. A indemnizao plural
implica, normalmente, que na respetiva imputao gentica ocorra um fenmeno de concurso.
Quanto ao tipo de imputao, a indemnizao delitual, pelo risco, ou pelo sacrifcio. A ser
delitual, a respetiva ilicitude pode ser induzida da violao de normas de personalidade, reais
ou outras, manifestando-se, concretamente, como ilicitude dolosa ou negligente. Esta
classificao no se confunde com a que opera consoante a espcie de dano a ressarcir, e que
nos permite obter indemnizaes por danos morais ou por danos patrimoniais, por danos
emergentes ou por lucros cessantes, etc. Quanto ao contedo, a indemnizao pode ser:
- especfica: quando a respetiva prestao implique a entrega, ao lesado, de um bem
igual ao prejudicado;
- pecuniria: quando haja, apenas, lugar restituio do valor correspondente ao da
leso, normalmente atravs de uma entrega em dinheiro.
Esta distino prende-se, de perto, com uma outra que atende ao escopo visado pela
indemnizao, o qual pode ser reconstitutivo, quando vise colocar o lesado na situao idntica
da ausncia de leso ou, to s, compensatrio, quando pretenda conceder, ao ofendido, bens
a ttulo de compensao. Com referncia distino entre a indemnizao pecuniria e a
indemnizao especfica, cumpre citar o artigo 566., n.1 do Cdigo Civil:
A indemnizao fixada em dinheiro, sempre que a reconstruo natural no seja possvel,
no repare integralmente os danos ou seja excessivamente onerosa para o devedor.
Resulta, deste preceito, uma ntida preferncia pela indemnizao especfica, considerada mais
perfeita do ponto de vista da reparao do dano. Em princpio, esta ter lugar como regra, s
no se aplicando:
- quando seja impossvel;
- quando no repare integralmente os danos;
- quando seja excessivamente onerosa para o devedor, isto , para a pessoa obrigada
indemnizao.
A indemnizao especfica no , de um modo geral, possvel, sempre que o bem lesado no
seja fungvel. o que sucede com os danos morais. A hiptese de, atravs de uma entrega
especfica, no se conseguir uma reparao integral de danos deriva de que, muitas vezes, a
leso de um bem provoca danos conexos com a prpria leso em si, os quais, naturalmente, no
desaparecem retroativamente, com a substituio do bem lesado. No deve concluir-se, da letra
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Tratado de Direito Civil | tomos VII e IX
da lei, que em tal eventualidade, toda a indemnizao deva ser paga em dinheiro. Nenhuma
razo encontramos para que, nessa hiptese, no possa haver lugar para uma indemnizao
especfica e, nos danos remanescentes, a uma entrega pecuniria compensatria. Finalmente,
pode acontecer que a indemnizao especfica, sendo possvel, acarrete, para o obrigado a
indemnizar, um esforo que no tenha qualquer equivalncia com a vantagem do lesado. Posto
o que se pode, ento, recorrer indemnizao pecuniria. O Cdigo no estabelece qualquer
critrio para ajuizar da excessiva onerosidade para o devedor, em termos de afastar a
indemnizao especfica. Recorrendo aos princpios gerais diremos que uma indemnizao
especfica excessivamente onerosa quando a sua exigncia atente gravemente contra os
princpios da boa f. O regime do nosso Cdigo Civil afasta-se, neste ponto, um tanto, dos
sistemas alemo e italiano. Verifica-se que, curiosamente, o BGB confere, ao credor (ao lesado),
um direito a pedir uma indemnizao pecuniria, partindo, implicitamente, do princpio de que,
partida, ele teria um direito indemnizao especfica ao passo que o Cdigo italiano atribui,
antes, um direito a pedir uma indemnizao especfica partindo consequentemente de
princpio oposto. Mais perfeito, neste ponto, o Cdigo Vaz Serra trata a mesma questo por um
prisma estritamente objetivo: a indemnizao deve ser especfica, exceto nas eventualidades j
analisadas. Nenhum dos intervenientes pode provocar qualquer alterao na sua natureza; uma
modificao ser, apenas, possvel, por comum acordo, quando a lei o permita.

Determinao; indemnizao provisria e indemnizao em renda: questo delicada a


da sua determinao. A orientao seguida permite repercutir o problema na prpria
problemtica da imputao. Do artigo 562. deve inferir-se o princpio fundamental de que a
obrigao de indemnizao visa a remoo do dano imputado. A medida da indemnizao ,
assim e simplesmente, a do dano efetivamente imputado ao sujeito, por qualquer das formas
de imputao admitidas pelo ordenamento. Quando esse dano, uma vez determinado, no
tenha expresso em dinheiro, deve proceder-se a um clculo equitativo. Deste modo,
transcende, a simples problemtica da determinao da indemnizao questes como a do
chamado nexo de causalidade artigo 563. - ou a da cobertura dos danos emergentes e dos
lucros cessantes - artigo 564., n.2. A primeira resulta do requisito da adequao geral ou
concreta aos danos verificados e do escopo da norma, quando a imputao seja delitual ou pelo
sacrifcio, ou da simples correspondncia entre o dano e a perigosidade, quando haja imputao
pelo risco. A segunda tem a ver com classificaes dos danos, que no se circunscrevem,
simplesmente, dos danos emergentes e lucros cessantes. De qualquer forma, todos os danos
imputados devem ser cobertos. Recordamos, no entanto, que s a nvel de imputao possvel
atingir um panorama geral desta matria. Pretendendo facilitar a determinao da
indemnizao pecuniria, quando disso seja caso, o artigo 566., n.2 veio dispor que:
() a indemnizao em dinheiro tem como medida a diferena entre a
situao patrimonial do lesado, na data mais recente que puder ser atendida
pelo tribunal, e a que teria nessa data se no existissem danos.
Na verdade, no encontramos, aqui, qualquer processo de determinao da indemnizao
diferente do que resulte das regras da imputao. Tem, no entanto, interesse realizar a
contraprova, recorrendo a um exemplo sucessivamente utilizado, por Pereira Coelho, por Vaz
Serra e por Antunes Varela. ele:
A danificaria um objeto, reduzindo-o a metade do seu valor esse que era de
300 no montante do dano e seria de 500 no momento da apreciao judicial.

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Ao clculo da indemnizao seria possvel aplicar vrias diferenas:


a) A diferena entre a situao anterior no facto (300) e a vigente no momento da
apreciao judicial (250, metade de 500), isto : 50;
b) A diferena entre a situao anterior ao facto (300) e a situao imediatamente
posterior ao mesmo facto (150), isto : 150;
c) A diferena entre a situao que existiria sem o facto, data da apreciao judicial
(500) e a situao anterior ao facto (300) isto : 200;
d) A diferena entre a situao hipottica atual, se no houvesse dano (500) e a
situao atual, com o dano (250), isto : 250.
Destas quatro possibilidades, a primeira tem sido rejeitada por esquecer o lucro cessante, a
segunda, por esquecer o lucro cessante e a repercusso atual do dano e a terceira, por esquecer
o valor que, efetivamente, ficou a existir no patrimnio do lesado. A quarta diferena,
finalmente, daria a exata medida do dano, razo porque seria consagrada no Cdigo Civil artigo
566., n.2. No contestamos a concluso; no entanto, mais do que o jogo dos clculos a que
do lugar as diversas diferenas, deve ficar claro que o valor de 250 resulta, simplesmente, do
seguinte: o lesado tem um valor 250 e no um de 500 porque lhe foi infligido um dano de 250,
dano esse que imputado a determinada pessoa. Por isso, o dano a ressarcir , aqui, de 250.
Repare-se que, a no se entender concatenao entre a obrigao de indemnizar e as regras
da imputao, a teoria da diferena entre a situao atual hipottica conduziria a resultados
indefendveis. Assim, se o objetivo danificado, por razes imprevisveis no momento do dano,
valesse, hipoteticamente 1000, aquando da apreciao do prejuzo, obteramos um dano de
(1000-250=)750. Ora, da causalidade adequada, deve inferir-se que apenas 250 so imputveis
ao agente. Ainda dentro da problemtica da determinao da indemnizao, ocorrem os
fenmenos da indemnizao provisria e da indemnizao em renda. Em ambos os casos,
verifica-se a presena de danos diferidos no tempo, isto , de danos que implicam prejuzos
continuados ou de repercusso reflexa que se prolonga. Duas situaes so possveis:
- pode acontecer que o dano v aumentando at ao momento em que seja totalmente
ressarcido; verificada tal situao pode o tribunal, de acordo com os danos j provados
(565.), ficando para momento oportuno a fixao da indemnizao definitiva;
naturalmente, quando a verificao de indemnizao provisria venha diminuir o dano
efetivo, deve tal facto ser levado em conta na indemnizao definitiva;
- pode, tambm, suceder que um dano tenha natureza continuada; em tal
eventualidade, pode o tribunal a requerimento do interessado, conceder uma
indemnizao sob forma de renda, vitalcia ou temporria (567.).

Delimitaes; compensatio lucri cum damno; culpa do lesado: a regra geral no tocante
determinao a da equivalncia ao montante do dano imputado. Existe, no entanto, diversas
excees a esse princpio, que, operando como autnticas delimitaes ao princpio
fundamental atrs referido, conduzem a que a indemnizao seja inferior aos danos verificados.
Na imputao delitual, normalmente, no h quaisquer limitaes: a indemnizao deve cobrir
integralmente todos os danos imputados. O nico desvio deriva do artigo 494.: quando a
imputao se faa a ttulo de mera negligncia, pode a indemnizao ser fixada, equitativamente,
em montante inferior ao que corresponder aos danos causados. Ao contrrio do que sucede na

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imputao subjetiva, frequente, na imputao objetiva, nomeadamente pelo risco, a
existncia de limites s indemnizaes, que, dessa forma, podem fiar aqum dos danos. Assim,
no caso das indemnizaes assacadas a inimputveis, nos termos do artigo 489., n.2, devem
as mesmas ser calculadas:
() por forma a no privar a pessoa no imputvel dos alimentos necessrios, conforme o seu
estado e condio, nem dos meios indispensveis para cumprir os seus deveres legais de
alimentos.
Encontramos limitaes no tocante imputao por utilizao de veculos (508.) e imputao
derivada da utilizao de instalaes de energia eltrica ou de gs (510.). A contraposio entre
a responsabilidade delitual ilimitada e a responsabilidade objetiva limitada oferece um mximo
de interesse, no tocante aos danos provocados devem ser ressarcidos; pelo contrrio, quando
se verifique a mera aplicao dos esquemas da imputao delitual, aplicam-se os limites do
artigo 508. do Cdigo Civil. Outras formas delimitativas do montante da indemnizao surgem,
por exemplo, no seio da imputao pelo sacrifcio; recordamos o artigo 399., n.2, respeitante
ao estado de necessidade objetivo. Cabe referenciar, neste momento, o instituto da
compensatio lucri cum damno, apesar de, em rigor, esta consubstanciar uma delimitao.
Vamos supor que Antnio danifica totalmente uma coisa de Bento, que valia 500. No entanto,
os destroos da coisa valem, ainda 50. Operada a compensao, verifica-se que Antnio deve
dar, a Bento, 450, a ttulo de indemnizao. No h, aqui, uma regra autnoma que induza a
determinaes inferiores aos danos a ressarcir; na realidade, apenas se verifica que, merc dos
lucros derivados da leso, o dano era, na realidade, inferior ao que pareceria, primeira vista.
Em alternativa, o responsvel pode exigir ao lesado, no momento do pagamento da
indemnizao ou posteriormente, a cedncia dos direitos que lhe advenham da leso. Nessa
altura, naturalmente, no h lugar compensatio A forma como essa disposio vem redigida
poderia dar lugar a dvidas, nomeadamente por indicar, apenas, cesses de crditos (contra
terceiros. Mas no: independentemente da crtica possvel ideia metodolgica de direito
subjetivo, presente no mencionado artigo 568., o mesmo, ao referir os direitos contra terceiros,
est, naturalmente, apenas a excluir os direitos contra o prprio responsvel. Por isso, quaisquer
direitos podem ser cedidos, desde que derivados do dano. Tem sido ainda apontado como fator
limitativo da indemnizao, o concurso com a eventual culpa do lesado. O Cdigo Civil
estabelece mesmo um sistema completo, nos seus artigos 570. e 572., que podemos explicitar
como segue:
- quando um facto culposo do lesado tiver contribudo para a produo ou
agravamento dos danos, o tribunal pode, face ao caso concreto, decidir se a
indemnizao deve ser totalmente concedida, reduzida ou excluda;
- se a responsabilidade derivar de simples presuno de culpa, a culpa do lesado exclui
a obrigao de indemnizar;
- a culpa do lesado deve ser provada por quem a alegue, embora o tribunal possa
conhecer oficiosamente da sua verificao.
Para alm do regime apontado, dois reparos devem ser feitos:
- em primeiro lugar, a expresso culpa deve ser muito amplamente entendida: a
indemnizao reduzida ou anulada sempre que os danos sejam provocados pelo

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lesado (e na medida em que o sejam) ainda que no voluntariamente ou ainda que
licitamente;
- em segundo lugar no h, aqui, uma limitao da indemnizao, mas apenas uma
delimitao dos danos que, ao agente, devem ser imputados.

Sujeitos da indemnizao; complexidade subjetiva; terceiro violador da obrigao: em


principio, so sujeitos da indemnizao o lesado e a pessoa a quem os danos sejam imputados.
Por isso, se a determinao do titular da indemnizao , normalmente, de apreenso imediata,
s atravs da aplicao das regras da imputao se torna possvel reconhecer o devedor da
mesma indemnizao. De qualquer forma, na imputao delitual, obrigado o autor da leso:
na imputao objetiva, surge como responsvel o beneficirio da processo que originou os
danos. No campo da responsabilidade delitual, obrigado o autor da leso: na imputao
objetiva, surge como responsvel o beneficirio do processo que originou os danos. No campo
da responsabilidade delitual, pode acontecer que a imputao recaia sobre vrias pessoas, todas
reconhecidas como autoras da leso. Nesse contexto, estabelece, o artigo 497., n.1, uma regra
de complexidade subjetiva na respetiva obrigao de indemnizao, com um regime de
solidariedade. Como, porm, os ilcitos praticados pelos corresponsveis podem ser objeto de
valoraes diferentes, manda o n.2 do mesmo artigo que os respetivos regressos tenham em
conta as aludidas valoraes. Repare-se que a imputao delitual a vrias pessoas funciona no
apenas em caso de coautoria, mas tambm quanto aos instigadores ou auxiliares do ato ilcito
(490.). A complexidade subjetiva na indemnizao, na forma da solidariedade, surge, ainda, na
responsabilidade pelo risco em sede de coliso de veculos. Manda o artigo 507., n.1:
Se a responsabilidade pelo risco recair sobre vrias pessoas, todas respondem solidariamente
pelos danos, mesmo que haja culpa de alguma ou algumas.
Temos aqui, embora apenas no campo da coliso de veculos, uma exceo regra de que a
responsabilidade objetiva por direo de veculos s funciona quando no se integre uma
previso de imputao delitual: de qualquer forma, essa regra ganha, novamente, aplicao
atravs do direito de regresso artigo 507., n.2 uma vez que os culpados acabaro, a, por
arcar com os danos, nos termos gerais do artigo 497.. Fora a hiptese de verificao de
imputao delitual, os direitos de regresso tm a medida do interesse de cada um na
utilizao do veculo - artigo 507., n.2. Nos termos gerais (513.) deve entender-se que a
indemnizao solidria s surge quando prescrita por lei como sucede nos casos acima
apontados ou quando acordada pelas partes. Em todas as outras situaes de complexidade
subjetiva no ressarcimento, h que aplicar o regime supletivo da parciariedade. Como
consequncia da refutao da total relatividade das obrigaes, deve entender-se que qualquer
terceiro que viole um crdito ou, de alguma forma, colabore com o devedor em tal violao,
responsvel, nos termos gerais, pelos prejuzos causados, desde que se verifiquem os requisitos
da imputao delitual, j estuados. Nenhuma dvida encontramos, em semelhante
eventualidade, na aplicao do artigo 497., n.1, com a consequncia natural da solidariedade
entre o devedor e terceiro.

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66. - O concurso de imputaes

Generalidades: no Direito Penal, surge como rubrica clssica a do concurso de infraes. Dizse, a, que h concurso de infraes quando uma pessoa, na mesma ocasio, pratique vrios
crimes. A teoria naturalstica distingue o:
- concurso real: verifica-se que vrias aes violam vrias normas jurdicas;
- concurso ideal: uma nica viola uma pluralidade de normas.
A ideia do critrio da unidade da ao, tem, atualmente, sido abandonada a favor de uma
construo jurdica. Segundo esta, manda no o nmero de aes verificadas, mas antes o
nmero de juzos de valor concitados por determinado comportamento juridicamente
reprovado ou, se se quiser, decide o nmero de tipos legais de crimes integrados pelo agente.
Esta questo, que pode ser simplesmente reconduzida a um problema de concurso de normas,
uma vez que falar em pluralidade de juzos de valor legais equivale a mencionar a pluralidade
de previses normativas realizadas pela atuao do agente, tem, quando transplantada para a
responsabilidade civil, uma importncia bem menor do que a assumida em Direito criminal.
Problemas que no se verificam, em Direito das Obrigaes, merc da impossibilidade de
trabalhar, nela, uma teoria da tipicidade de previses. Tambm na responsabilidade civil podem
ocorrer fenmenos de concurso de normas que merecem ateno por parte dos estudiosos.
Torna-se possvel elaborar uma teoria do concurso, no domnio da responsabilidade civil, com
imediata incidncia na indemnizao. No Direto criminal, o concurso de normas surge centrado
na eventualidade de uma mesma atuao integrar vrios tipos criminais, isto , vrias previses
normativas de feio criminal. Tal caminho no seria fecundo, na responsabilidade civil.
Efetivamente, esta no cura, em primeira linha, da punio de comportamentos, mas antes da
imputao de danos. Assim sendo, no releva um concurso de infraes mas antes um concurso
de imputaes que poderemos definir como a situao que se manifesta sempre que, a um
mesmo dano, correspondam vrias previses de imputao. O facto de tratarmos o concurso de
normas como concurso de imputaes habilita-nos a chamar a esta rubrica as temticas que,
em Direito criminal, so tratadas como de coautoria e como de cumplicidade e que, alis, j
aflormos nos seus aspetos positivos. Efetivamente, e de apreenso imediata que, em tais
hipteses, o mesmo dano provoca um concurso de imputaes.

Modalidades; o concurso subjetivo: o concurso de imputaes, como ficou atrs definido,


pode resultar de conjunturas bastante variadas. Podemos avanar a existncia de vrias
modalidades de concursos de imputaes, em obedincia a critrios diversos. Distinguiremos,
sem preocupaes de exausto, os concursos homogneo e heterogneo e subjetivo e objetivo,
detendo-nos, especialmente, nestes ltimos. H concurso homogneo quando o mesmo dano
provoque imputaes diversas, mas todas do mesmo tipo por exemplo, todas delituais oou
todas pelo risco. Pelo contrrio, o concurso heterogneo deriva do facto de, do mesmo dano,l
emergirem imputaes vrias, de tipo diverso por exemplo, uma delitual e outra pelo risco.
Na hiptese prevista no artigo 507., surge uma coliso de veculos, cujos danos so imputados,
a umas pessoas, a ttulo de delito e a outras, e ttulo de risco. Normalmente, o concurso
heterogneo to-s aparente, porquanto as respetivas previses normativas compreendem,
a ttulo de estatuio, a sada para a situao do concurso. Assim sucede na imputao ao
comitente, onde o eventual concurso com imputao ao comissrio solucionado atravs da

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atribuio, ao primeiro, de um direito ao reembolso artigo 500., n.3. Tal ocorre, tambm, na
imputao, pelo risco, a quem tenha a direo efetiva de um veculo, que excluda quando
exista culpa de algum dos intervenientes artigo 503., n.3 e 505.. E tal verifica-se, finalmente,
nas imputaes derivadas de coliso de veculos, quando haja imputaes concorrentes pelo
risco e pelo delito, solucionadas no regresso artigo 507., n.2. Independentemente da
homogeneidade das imputaes em presena, todas estas situaes tm em comum o tratar-se
de concursos subjetivos, isto , de situaes em que o mesmo dano imputado a vrias pessoas.
Como vimos, o concurso heterogneo , to s, aparente, uma vez que o ordenamento
prescreve uma determinada hierarquizao para as diversas imputaes, de tal forma que ou
apenas uma delas funciona, ou ambas funcionam em momentos diferentes. Encontramos, no
entanto, hipteses de concurso real quando o mesmo dano seja imputvel, por exemplo, a ttulo
de culpa, a vrias pessoas. Nessa altura, a sada do concurso passa pela constituio de uma
obrigao subjetivamente complexa, que opera em regime de solidariedade, com posterior
repartio pelos intervenientes merc da graduao dos respetivos regressos em funo das
culpas (artigo 497., n.1 e 2). Encontramos hipteses paralelas no domnio da imputao pelo
risco, em sede de coliso de veculos (artigo 506.). Recordamos, ainda, que o concurso subjetivo
delitual verifica-se, no s em relao aos agentes diretos os autores , mas tambm aos
instigadores e auxiliares do ato ilcito (artigo 490.). Em tal eventualidade, operam, efetivamente,
vrias imputaes simultneas, uma vez que todos so responsveis pelos danos.

O concurso objetivo: no concurso subjetivo, a diversidade de imputaes aferida em funo


da multiplicidade de sujeitos a quem so assacados os diversos danos. Pode, agora, retomar a
mesma questo do concurso de imputaes aferindo-a no apenas em face de uma
multiplicidade de sujeitos a quem os danos sejam assacados, mas, simplesmente, perante a
variedade de eventualidade que aos mesmos danos conduzam. A doutrina tradicional considera
esta temtica falando em concurso de causas. O problema no deve, no entanto, limitar-se
problemtica da causa uma vez que, como foi oportunamente demonstrado, a mesma no deve
ser desinserida do evento que, merc da adequada valorao normativa d lugar a determinada
imputao. No concurso objetivo, que limitaremos, brevitatis causa, a um concurso homogneo
delitual, embora no houvesse qualquer dificuldade em estend-lo a outras modalidades,
podemos distinguir:
- concurso necessrio: dois ou mais eventos concorrem para a produo de um
dano, sendo essa concorrncia condio essencial para a verificao do mesmo;
- concurso cumulativo: dois ou mais eventos provocam um dano, sendo certo
que bastaria a ocorrncia de qualquer um deles para o mesmo dano se verificar;
- concurso alternativo: dois ou mais eventos incidem sobre uma situao de
dano, sendo impossvel demonstrar qual deles, concretamente, o provocou.
Como decidir perante estes concursos? No concurso necessrio, no h qualquer dvida no
surgimento de uma obrigao de indemnizar subjetivamente complexa, a cargo dos dois agentes:
efetivamente, verifica-se a previso do artigo 490., bem como a do artigo 497.. A mesma
soluo deve impor-se quanto ao concurso cumulativo. Embora, a, no exista a unicidade do
ato lcito, pressuposta pelo artigo 490., verifica-se, indubitavelmente, a previso do artigo 483.,
n.1, em relao aos dois (ou mais) intervenientes. Ora assim sendo, vrias pessoas surgem
como responsveis pelos danos, donde a solidariedade (497.). Grandes dvidas surgem quanto
ao concurso alternativo. Segundo o 830./I BGB, em tal hiptese, comina-se a responsabilidade

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de todos os intervenientes, independentemente de ser possvel provar qual deles teve o
comportamento delitual. No nosso Direito, na inexistncia de norma semelhante do BGB,
impossvel a aplicao, ao concurso alternativo, do artigo 497. do Cdigo Civil. De facto,
havendo concurso alternativo, o ofendido encontra-se impossibilitado de demonstrar a culpa
de algum dos agentes artigo 487., n.1: uma vez que nem sequer capaz de demonstrar o
comportamento danoso, muito menos poder indicar o desvalor normativo que sobre ele incida.
Mesmo quando haja presuno de culpa, contra algum dos intervenientes em concurso
alternativo, esta no pode funcionar por no ser possvel elucidar contra quem funciona tal
presuno. Em tal caso, no haver, pois, qualquer imputao. Chamamos a ateno para o
facto, j aclarado: de o verdadeiro concurso alternativo pressupor um efetivo desconhecimento
quanto ao comportamento danoso e no quanto culpa: quando no funcionaria a estatuio
do artigo 497., n.2, in fine. Repugna a aplicao analgica, a tal hiptese, do artigo 490. e
no existe, entre ns, a norma especial do 830/I BGB. Mas na prtica, tais hipteses so raras,
havendo que recorrer jurisprudncia alem para as encontrar.

O concurso virtual;
a) Problemas e teses em confronto: dentro do concurso objetivo de imputaes,
podemos distinguir o concurso efetivo do concurso virtual. No concurso efetivo, um
mesmo dano imputado a duas ou mais eventualidades; no concurso virtual, um
dano imputado a uma eventualidade, sendo certo que, a esta no ter existido, o
dano ocorreria, na mesma, sendo, ento, imputado a eventualidade diferente.
Devemos explicitar dois pontos prvios:
a. Normalmente o concurso virtual , tambm, subjetivo; mas no
forosamente, com relevncia prtica;
b. O concurso virtual pode ser homogneo ou heterogneo, consoante
os tipos de imputaes em jogo (p.ex., duas imputaes delituais ou uma
delitual e outra pelo risco). Mais: o concurso pode, em rigor, nem ser de
duas imputaes, mas to s de uma imputao com o prprio risco natural
que corre por conta do lesado, sem imputao proprio sensu.
No concurso virtual, o problema da relevncia da segunda imputao (chamemos-lhe
imputao virtual) pode pr-se em termos de:
- relevncia positiva: o lesado poderia pedir contas ao destinatrio da
imputao virtual;
- relevncia negativa: o destinatrio da imputao efetiva poderia libertar-se da
responsabilidade alegando a imputao virtual.
A doutrina, normalmente, pronuncia-se pela irrelevncia positiva da imputao
virtual. Efetivamente no nosso Cdigo embora seja possvel chamar colao
disposies similares de cdigos estrangeiros o artigo 483., n.1 fala
inequivocamente em danos resultantes da violao. Ora a imputao virtual, por
definio, reporta-se a comportamento que no se efetivou. Na Alemanha levantase a voz de Bydlinski que defende uma relevncia positiva, quando, no momento do
dano, j estivesse a decorrer o processo virtual. face do Direito alemo, esta
posio parece-nos inteiramente defendvel, apesar das crticas que, a, so movidas
a Bydlinski: efetivamente, se na confuso do concurso alternativo se responsabilizam

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Tratado de Direito Civil | tomos VII e IX
pessoas que no se saiba terem provocado o dano, porque no responsabilizar
aquelas que se sabe irem provocar o dano, s no tendo feito por intormisso de
imputao efetiva diversa? Entre ns, e dado o quadro legal em vigor, tais asseres
seriam inviveis. Tomemos em mos o problema da relevncia negativa, que mais
dvidas tem suscitado. O Cdigo Civil, sem se pronunciar globalmente sobre a
questo, indicia, por vezes, a posio favorvel relevncia negativa. Assim:
130

- as pessoas obrigadas a vigiar outras que causem danos podem eximir-se


responsabilidade se provarem que os danos se teriam verificado ainda que a obrigao
tivesse sido cumprida (artigo 491.);
- o responsvel por danos causados por edifcio pode evitar a responsabilidade
provando que os mesmos se teriam verificado ainda que ele tivesse usado da
diligncia devida (artigo 492., n.1);
- o responsvel por danos causados por animais ou coisas sua guarda pode
liberar-se de responsabilidade provando que os danos se teriam igualmente
verificado, quando que no houvesse culpa sua (artigo 493., n.1);
- o devedor que esteja em mora isto , que no tenha cumprido, no prazo devido, a
obrigao pode eximir-se a suportar os prejuzos causados ao credor provando que este
teria sofrido igualmente os danos se a obrigao tivesse sido cumprida em tempo (artigo
807., n.2).
A questo pe-se nos termos seguintes: os casos em que, por expressa injuno legal,
existe relevncia negativa de imputao virtual so excees ou traduzem o aflorar duma
regra geral? Cingindo-nos s solues preconizadas na nossa doutrina, vamos apontar,
sumariamente, as doutrinas de Pereira Coelho, Pessoa Jorge e Antunes Varela. Pereira
Coelho aponta, no Cdigo de Seabra, as disposies que tal como no atual admitiam a
relevncia negativa da imputao virtual. Procurando indagar da sua excecionalidade, esse
autor considera que as mesmas no so excecionais enquanto sedimentem a teoria da
diferena no clculo da indemnizao; pelo contrrio, so excecionais na medida em que
mandem atender, na determinao do dano, a circunstncias posteriores real verificao
do dano. A regra seria a da irrelevncia, embora o autor aceite a aplicao analgica dos
casos consubstanciados na lei como de relevncia, a outras hipteses. Pessoa Jorge, pelo
contrrio, pronuncia-se pela relevncia da imputao virtual. Este autor faz,
fundamentalmente, apelo teoria da diferena: se, estabelecida diferena entre a situao
real de um patrimnio e a sua situao hipottica sem o dano, verificar que, merc da
intromisso doutro evento, no h qualquer diferena, no haveria responsabilidade.
Antunes Varela, por seu turno, defenda a irrelevncia negativa da causa virtual, salvo a
hiptese de disposio legal excecional em contrrio. Apenas admite que a eventualidade
virtual seja tomada em conta, por exemplo, no clculo do lucro cessante.

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b) Soluo preconizada: conhecidos os pressupostos do concurso virtual que nos


tem vindo a ocupar, h que deixar claro os parmetros em que deve ser procurada
a soluo. ponto assente que, da lei, no se extrai, diretamente, qualquer
concluso. As previses limitadas de relevncia negativa, j referidas, tanto podem
conduzir ao aflorar de uma regra geral como consagrao de simples excees,
insuscetveis de extenso. Na doutrina, tm sido apontados argumentos nos dois
sentidos os quais, a basearem-se, apenas, nas aludidas previses, no podem
ultrapassar o dilema apontado. Mas em compensao, encontramos arrimo seguro
nos princpios gerais da imputao do dano, uma vez que sempre do sculo XX, o
tema foi considerado como uma questo de causalidade natural; s mais tarde se
apurou a presena de uma realidade axiolgica. A imputao delitual deriva da
cominao, ao autor de um delito, do dever de indemnizar o dano provocado. Para
tanto, basta que o dano seja prefigurado como fim, pelo agente, e que advenha da
utilizao, pelo mesmo agente, dos meios postos ao servio desse fim. Sobre o todo
recai, depois, a previso da ilicitude, com a culpa. No vemos como este esquema
possa ser perturbado pelo concurso virtual; todo o processo delitual se mantm
inclume ainda quando se estabelea que, na sua ausncia, teria operado outra
imputao de dano idntico. Na imputao objetiva verifica-se, com as adaptaes
necessrias, outro tanto. Um dano , a, imputado a uma pessoa,
independentemente da prtica de qualquer delito. Ora, sem prejuzo da teorizao
geral do tipo de responsabilidade aqui em causa, sabido que o mesmo surge em
previses normativas singulares e no em clusula geral (483., n.2). Essas
previses singulares cobrem a totalidade da imputao em si. Sendo o concurso de
imputaes, ainda, um problema de imputao, temos de admitir que a relevncia
virtual de qualquer outra eventualidade teria de constar das respetivas previses. O
que, normalmente, no sucede. Podemos, assim, operar uma primeira concluso: a
nvel factual, o substrato das imputaes delitual ou objetiva em nada alterado
pela eventualidade de concurso virtual. Mas nem por isso podemos, desde j retirar
a concluso da irrelevncia do concurso negativo. Efetivamente, bem poderia
suceder que o Direito viesse, a nvel normativo, cominar soluo diferente,
acrescentando a previses nuclearmente idnticas, elementos integradores do
concurso virtual. Mais concretamente, devem colocar-se as questes seguintes:
a. Um delito deixa de o ser, isto , perde a natureza de ato ilcito

voluntrio sempre que o dano por ele provocado viesse a emergir de


um outro fator?
b. A imputao objetiva paralisada, em circunstncias equivalentes?
Sempre que as respostas sejam negativas o que sucede nos casos apontados dos artigo
491., 492., n.1, 493., n.1 e 807., n.2 h que optar pela irrelevncia negativa da
virtualidade. No permitem outras concluses nem a considerao do escopo da
responsabilidade civil nem a apregoada teoria da diferena, que teve consagrao literal do
artigo 566., n.2. O escopo da responsabilidade civil a reparao de danos. Ora essa
finalidade melhor conseguida atravs da irrelevncia negativa uma vez que, a ser outra a
soluo, proliferam os danos sem qualquer ressarcimento. A teoria da diferena
independentemente das crticas que oportunamente lhe tecemos e que iriam corroborar
ainda mais as concluses que aqui apresentamos tem a ver com o clculo da
indemnizao e no com a imputao em si. Ora quando, merc das regras da imputao,
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Tratado de Direito Civil | tomos VII e IX
se tenha concludo pela imputao de certo dano a determinada pessoa, no lcito vir, em
momento necessariamente posterior, subverter a lgica da imputao fazendo intervir
elementos com ela relacionados no clculo da indemnizao.

67. - Montante e natureza da obrigao de indemnizar


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Generalidades; a tutela constitucional: a responsabilidade civil tradicional visava o


ressarcimento do dano. Este moldava, assim, a indemnizao, tornando-se num conceito central,
de todo o sistema. A ampliao dos fins da responsabilidade civil, bem relativizar o dano e
flexibilizar a indemnizao. Mas em princpio, no deve diminu-la: pelo contrrio. O dano a
considerar e o quantum da indemnizao no devem, pois, cingir-se s regras especficas, a eles
destinadas, ainda que importantes: h que ter presente o contedo geral do sistema, no setor
visado, bem como a poltica da lei, devidamente vertida nas normas a aplicar. A hiptese de
responsabilidade civil deve, sempre, acompanhar quaisquer outras sanes que se estabeleam,
prevenindo-se, a nvel legislativo ou a qualquer outro, a sua excluso. A reduo da
responsabilidade suscita, pela mesma razo, sempre reservas: a no se basear e razes materiais
consistentes, no poder ser admitida. A presena atuante da indstria seguradora, por seu
turno, implicar novas linhas de poltica legislativa, a ter em conta. Na falta de indemnizao,
so desamparados, no caso de danos patrimoniais, a garantia da propriedade (62., n.1 CRP) e,
no dos danos morais, os prprios direitos fundamentais. Se necessrio, as competentes normas
constitucionais aplicam-se diretamente.

A srie negra: como elemento estrutural a corrigir, surge a grande parcimnia com que a
jurisprudncia nacional tem vido a fixar indemnizaes, sobretudo nos casos de danos a pessoas.
Trata-se de uma autntica pgina negra, na nossa jurisprudncia, pgina essa que, de resto, iria
prosseguir, praticamente at hoje. Com uma agravante: ela pouco conhecida pela doutrina. A
jurisprudncia, porm, encetou algumas medidas corretoras, para tentar melhorar os nveis
indemnizatrios. Uma delas, provavelmente a mais significativa, consistiu em considerar
indemnizvel, no caso da morte de uma pessoa, o prprio bem vida, numa indemnizao que,
depois, de transmitiria mortis causa. A doutrina tomou posies diversificadas, sobre o assunto,
embora, de um modo geral, favorveis soluo. Porm, o argumento mais eloquente, a seu
favor, tem a ver com a necessidade de corrigir a exiguidade das indemnizaes. Apesar da
tentativa de correo, acima sublinhada, a jurisprudncia persistiria na escassez indemnizatria.
E f-lo em termos, porventura agravados, perante, a desvalorizao monetria dos anos setenta
do sculo XX. Prosseguia, pois, e com energia, a srie negra. O Supremo entendeu, ento,
introduzir um novo corretivo no cmputo das indemnizaes: o de atender, na fixao das cifras,
inflao e desvalorizao monetrias. Com poucos resultados: a depresso indemnizatria
prosseguiria, porventura mesmo, de modo agudizado. Sempre como paliativo, o Supremo iria
multiplicando as parcelas indemnizatrias, de modo a conseguir resultados finais mais justos.
Porm, apenas na dcada de 90 do sculo XX se chegaria a cifras mais animadoras, embora
insuficientes.

A lamentvel Portaria n. 679/2009, 25 de junho: a passagem ao euro, facultando


comparaes mais eficazes com a prtica de outros pases europeus, deveria ter permitido
melhorar os nveis indemnizatrios. De um modo geral, isso no sucedeu, apesar de, contra as

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Tratado de Direito Civil | tomos VII e IX
limitaes indemnizatrias, se elevarem diversas vozes. Como elemento de perturbao surgiu
a Portaria n. 377/2008, de 26 de maio, depois alterada pela Portaria 679/2009, 25 junho, com
tabelas relativas s indemnizaes a arbitrar em caso de morte e por danos corporais. O ensejo
de tais diplomas o seguinte: o artigo 38., n.3 do Decreto-Lei n. 291/2007, 21 de agosto, que
provou o regime do seguro obrigatrio de responsabilidade civil automvel, penaliza, a nvel de
juros, as companhias seguradoras que, chamadas a cobrir os danos de um acidente, no
apresentem uma proposta razovel ou indiquem um montante manifestamente insuficiente.
Perante isso, o Governo, visando respaldar as companhias de seguros, preparou e publicou, sob
a forma de portaria, tabelas com os tais valores razoveis. Teve o cuidado de dizer que a tabela
no impede a fixao de valores superiores: bvio, pois de outra forma seria gravemente
contrria Constituio. As tabelas hoje constantes da Portaria no se aplicam aos tribunais
nem limitam, minimamente, os direitos das pessoas. Mas so lamentveis: conseguem fixar
valores ainda aqum das j deprimidas cifras obtidas nos tribunais. Pior: cifras mximas, quando
seria de esperar, ao menos, que as cifras fossem mnimas. Esta iniciativa merece um juzo de
censura absoluta. O Governo nunca deveria ter intervindo neste domnio, sem critrio nem
justia e, aparentemente, sem conhecimento da evoluo penosa do prprio Direito civil.
Entretanto, a opinio pblica, anestesiada pelas questinculas irrelevantes que tm dominado
o Pas nos ltimos meses, deixa passar este grave atentado aos direitos mais srios e profundos
dos cidados.

Dados jurisprudenciais: inegvel a presena de um certo esforo, no sentido da dignificao


das indemnizaes. Importante , ainda, a conscincia do problema, por parte dos nossos
tribunais. H, agora, que perder a timidez quanto s cifras. A vida humana no tem preo. Mas
quando haja que avali-la para efeitos de compensao, a cifra a reter ser (atualmente), da
ordem do milho de euros, majorada ou minorada conforme as circunstncias. Todos os outros
danos so, depois, alinhados abaixo desse valor de topo. Entretanto, h que manter, de modo
operacional, as vrias parcelas indemnizatrias: supresso do bem vida; danos morais da vtima;
danos morais dos familiares referidos no artigo 496., n.2, devidamente alargado pela
interpretao; danos patrimoniais da vtima; danos patrimoniais dos familiares; lucros cessantes.
No vale a pena dispormos de uma Constituio generosa, de uma rica e cuidada jurisprudncia
constitucional e de largos desenvolvimentos sobre os direitos de personalidade quando, no
terreno, direitos fundamentais como a vida valham menos de 60000.

Prescrio: tal como sucede com o artigo 482., no enriquecimento sem causa, tambm o
artigo 498., ao fixar a prescrio do direito indemnizao, distingue duas realidades
substantivas:
- o direito potestativo de, uma vez reunidos os diversos requisitos, invocar uma
situao de responsabilidade civil, fazendo nascer a obrigao de indemnizar:
prescreve no prazo de trs anos a contar da data em que o lesado teve conhecimento
do seu direito, embora com desconhecimento da pessoa do responsvel e da extenso
integral dos danos (498., n.1);
- a situao global de responsabilidade civil prescreve no prazo de 20 anos a contar do
facto danoso (498., n.1, in fine).
Podemos acrescentar uma terceira: a obrigao de indemnizar prescreve no prazo de 20 anos
aps a sua constituio (309.). A razo de ser deste preceito simples: perante um dano que
d azo a um dever de indemnizar, a lei pretende uma soluo rpida. A incerteza prejudicial,

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Tratado de Direito Civil | tomos VII e IX
enquanto as delongas vo dificultar a reconstituio dos elemento que rodeiem e expliquem o
facto danoso. O primeiro aspeto leva a que o direito de regresso entre os responsveis prescreva
no prazo de trs anos (498., n.2): a pessoa chamada por via do regresso deve, quanto possvel,
estar prxima do facto danoso. O prazo trienal liga-se, ainda, s perspetivas atuais que
descobrem, na responsabilidade civil, importantes dimenses preventivas e retributivas. De
facto, essas dimenses perder-se-iam caso operassem com um grande afastamento temporal
em relao aos factos. O artigo 498., n.3 prev um alongamento do prazo quando o facto ilcito
constitua crime para o qual a lei estabelea um prazo mais longo o qual ser, ento, aplicvel. A
aplicao de tal prazo depende apenas de os factos serem subsumveis numa previso penal,
sendo que esse alargamento tambm se aplica ao direito de regresso. A prescrio do direito
indemnizao no implica prescrio da ao de reivindicao, nem da ao de restituio do
enriquecimento, quando a elas haja lugar (498., n.4). Trata-se de uma regra seletiva para a
responsabilidade civil. Hoje propendemos para a ideia de que o artigo 498. no se aplica
denominada responsabilidade obrigacional: esta dispe de prazos prprios, conforme as
circunstncias (316., 317. e 308., respetivamente seis meses, dois anos, cinco anos e vinte
anos).

A natureza: a obrigao de indemnizar , estruturalmente, um vnculo obrigacional complexo.


Como tal, ela dispe de um dever de prestar principal, de prestaes secundrias e de deveres
acessrios. Muito adaptvel s diversas circunstncias, ela apresenta, todavia, aspetos comuns
que nos habilitam a precisar a sua natureza. O dever de prestar principal fixado no pelo seu
contedo, mas pela sua finalidade: a supresso do dano. Estamos, assim, perante um vnculo
finalisticamente determinado: ao devedor (ao agente) cabe fazer tudo o que seja necessrio
para suprimir o dano. Infere-se daqui que, partida, o contedo da prestao no conhecido:
apenas se apreende o dano que ela visa afastar. A regra bsica , sempre, a do princpio da
reparao total do dano. De outro modo, ficar ainda uma parcela de dano por ressarcir, no
tendo sido cumprido o dever de indemnizar. Entre ns, o Cdigo Vaz Serra, no seu artigo 562.,
ao dispor que o obrigado a repara um dano deve reconstituir a situao que existiria se no se
tivesse verificado o evento que obriga reparao, no deixa dvidas. Por isso e entre outros
aspetos:
- quando a reparao de um bem no seja vivel, a indemnizao no deve ser o do seu valor
venal, mas sim o custo da sua substituio;
- prevalece, nos termos legais, a reparao natural, cabendo ao lesado justificar o porqu de um
pedido em dinheiro; a passagem a uma indemnizao em dinheiro s quando se verifiquem os
requisitos legais;
- a aplicao do artigo 562. envolve a atualizao do valor em jogo, s sobre ele se aplicando
juros; a obrigao de indemnizao uma obrigao de valor.
O dever de prestar principal, numa obrigao de indemnizao , ainda enformado pelas
funes preventivas e retributivas que hoje se atribuem responsabilidade civil e pelo papel
compensatrio, sempre que o dano no seja ressarcvel. Tambm neste ponto encontramos
argumentos para pr termo ao miserabilismo registado na fixao das indemnizaes.
Ontologicamente, a indemnizao simblica ou deprimida no realiza o escopo da obrigao de
indemnizar. O dever de prestar principal , ainda, acompanhado pelas obrigaes instrumentais
necessrias sua efetivao. As demoras no pagamento das indemnizaes, muito frequentes
em caso de litgio so, s por si, uma negao dos valores em jogo. Nesta linha, cumpre ainda

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Tratado de Direito Civil | tomos VII e IX
inserir a indemnizao provisria referida no artigo 565.: ela visa prevenir maiores danos.
Finalmente, temos os deveres acessrios, que retransmitem, para a obrigao de indemnizar,
os valores fundamentais do ordenamento. Ambos os sujeito ficam ligados a deveres de proteo,
de lealdade e de informao. Designadamente, tudo deve ser feito para conter os danos, sendo
trocados os elementos necessrios para uma correta reparao. O facto de o setor ser dominado
pelas seguradoras, entidades profissionalizadas, com muitos meios e experincia e que, pela
natureza das coisas, tudo faro para reduzir as indemnizaes, leva a ponderar, com cuidado e
nos termos da lei, os temas de informao e de lealdade. O Estado interveio, penalizando as
propostas no razoveis das seguradoras, as quais traduzem uma quebra do dever de lealdade.
Mas veio desdizer-se atravs da infeliz Portaria n. 679/2009, 25 junho. A boa f no pode, no
entanto, ser dispensada por portaria do Governo. A obrigao de indemnizao tem, por tudo
isto, uma natureza prpria e um regime especfico. A sua fonte a responsabilidade civil e a sua
estrutura e o seu funcionamento esto dominados por consideraes funcionais e teleolgicas.

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O Cumprimento das Obrigaes


1. - Enquadramento e papel do cumprimento
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Enquadramento histrico-sistemtico e terminologia: o cumprimento de uma obrigao


a realizao das atuaes nela previstas. Nos casos-base, ele implica a satisfao do interesse
do credor, atravs da prestao do devedor, de modo a obter a realizao do seu escopo. Em
geral, ele postula a efetivao de todos os deveres, a cargo do devedor ou do credor e que
possam ser conexionados com determinada obrigao. No Direito Romano antigo, a obligatio
era um vinculum de sujeio que se mantinha at que ocorresse a solutio (liberao). No perodo
intermdio regressar-se-ia ao Direito justinianeu, enformado por um princpio de favor pelo
devedor. O cumprimento, quando tomado numa aceo ampla, sintetiza, em si, todo o regime
do Direito das Obrigaes. O cinzelamento vintista (relativo ao sculo XX) do incumprimento
veio-lhe a grangear uma autonomia conceitual e significativo ideolgica. Este movimento foi
coroado pelo Cdigo Civil Italiano de 1942, que consignou o cumprimento (adempimento) um
captulo autnomo. No domnio do cumprimento, importa fixar a terminologia. A prpria
expresso cumprimento advm de cumprir, latim complere (encher, completar). Traduz, por
excelncia, a realizao do fim da obrigao. Adimplemento provm de adimplir, latim
adimplere (encher, preencher): sinnimo de cumprimento. Pagamento, de pagar, latim pacare
(pacificar, de pax, paz), exprime, igualmente, a efetivao da prestao. No Direito, tem um
sentido mais amplo do que o comum, onde equivale a um cumprimento pecunirio. Todavia,
sublinha-se que o cumprimento espontneo e livre, enquanto o pagamento pode ser forado.
Liquidao, latim liquidus (lquido, fludo), usada, na linguagem comercial, em sinonmia com
o cumprimento. Em sentido tcnico traduz, no Direito Civil, o conjunto de operaes necessrias
para determinar o montante de uma prestao. Cobrana, de recobrar, latim recuperare
(re+capere, retomar, recuperar a posse de algo), equivale ao cumprimento, mas pelo prima do
credor ou daquele que recebe a prestao (o accipiens); pe, em geral, a tnica em dbitos
pecunirios. Amortizao, de morte, enfoca o cumprimento do capital em dvidas que venam
juros peridicos.

Dimenses funcionais: a obrigao moderna reduz-se a um vnculo abstrato, que une o


devedor ao credor. O Direito atribui, a este, um valor representado por uma conduta futura do
primeiro. A expectativa de que tal conduta tenha lugar representa, s por si, um valor real, que
circula na sociedade, traduzindo um vetor de riqueza. Nessa medida, o vnculo perde em
abstrao e ganha substncia. No obstante, tudo opera com vista a uma materializao que
surgir, apenas, no momento do cumprimento. Nas disciplinas que atribuem ao sujeito o
imediato aproveitamento de um bem, h uma certa autossuficincia. Nas obrigaes, surge uma
diferena de raiz: o credor vive, nessa qualidade, em funo de algo que s no futuro ir receber:
a prestao. Aquando das codificaes, a omnipresena do cumprimento levou, para efeitos de
manuseabilidade prtica, ao seu acantonar na rea da extino das obrigaes. Trata-se de uma
sistematizao no inteiramente rigorosa. O cumprimento , paradoxalmente, menos e mais do
que um modo de extino de obrigaes. O cumprimento , em termos analticos, apenas a
realizao da prestao principal. A obrigao pode substituir, amparada nos deveres acessrios:

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Tratado de Direito Civil | tomos VII e IX
temos a culpa post pactum finitum. No h, rigorosamente, extino da obrigao. Alm disso,
cabe ter presente a importante categoria das obrigaes duradouras. A, o cumprimento no s
no implica a extino da obrigao como, pelo contrrio, a refora. O cumprimento surge, no
fundamental, como o escopo final da obrigao. Ele afeioa, prefigurao do momento em
que se vai concretizar, toda uma teia de prestaes secundrias e de deveres acessrios que
conferem o essencial da consistncia das obrigaes. O cumprimento d corpo ao programa de
realizao do interesse do credor. No um evento pontual: antes um roteiro complexo que,
desde o incio, interfere na configurao do vnculo. A ordenao funcional do cumprimento
deve ser balanceada entre os dois extremos. Nas obrigaes mais simples, ele vivido como o
termo do processo obrigacional. Noutros casos, ele projeta uma geografia complexa tendente
realizao do fim da obrigao. Noutros, finalmente, ele d corpo prpria obrigao,
verificando-se em contnuo (obrigaes duradouras). Verdadeiramente: a precisa funo do
cumprimento varia consoante o concreto tipo de obrigao em jogo. Apenas num plano de
abstrao elevado poderemos lidar com o fenmeno, no seu conjunto.

Natureza: temos, sucessivamente, as teorias seguintes:


- teoria do contrato: o cumprimento pressuporia um contrato entre o credor e o
devedor, a somar efetiva realizao da prestao; a ideia tem algum cabimento, mas
foi demolida pelos estudas sobre a omisso; de facto, nas obrigaes que postulem
uma simples omisso, no possvel construir qualquer contrato entre o solvens (o
que cumpre) e o accipiens (o que recebe o cumprimento);
- teoria do contrato limitado: no Direito alemo, os contratos translativos de domnio
so cumpridos atravs do acordo de transferncia; efetivamente, em certos casos,
entre ns, como o contrato promessa, o cumprimento exige um contrato; mas, em
regra, tal no sucede;
- teoria do acordo do escopo: o cumprimento, ainda que no requerendo
propriamente um contrato, exigiria um elemento objetivo (a efetivao material do
dever) e um elemento subjetivo (o acordo das partes quanto afetao da conduta ao
escopo do cumprimento);
- teoria da realizao finalstica da prestao: uma simples conduta no
cumprimento; s-lo- quando o prestador afete essa conduta, realizao final da
prestao; no se exige um ato negocial ou semelhante a negocial, levado a cabo pelo
solvens; a ideia importante, sobretudo quando se pretenda distinguir a
prestao/cumprimento da prestao que origine um enriquecimento; mas h
dificuldades em reconduzir um ato predeterminado e devido a um negcio jurdico ou
a algo que, estruturalmente, se lhe assemelhe;
- teoria da realizao real da prestao: no cumprimento assiste-se ao consubstanciar
da conduta prevista na obrigao; o apelo a acordos ou a negcios seria ficcioso:
bastaria a realizao material da prestao devida para que o cumprimento ficasse
preenchido.
Uma primeira tendncia, considerada tradicional, entendia o cumprimento como um negcio
de tipo contratual. Para tato, fazia-se resultar o cumprimento de uma atuao do solvens,
recebida pelo accipiens: desenhar-se-ia, claramente, o nexo contratual. Tal orientao no
vingaria: o cumprimento entendido como negcio contratual no abarcava as hipteses de

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Tratado de Direito Civil | tomos VII e IX
adimplemento que se traduzissem em meras atuaes materiais, nem os tipos de cumprimento
que no requeressem qualquer atuao do credor. O cumprimento viu, assim, negada a sua
natureza contratual, sendo apresentado como um negcio unilateral. No tm, contudo, faltado
orientaes que defendem o cumprimento como simples facto jurdico e doutrinas eclticas. A
toada definitiva de posio quanto natureza do cumprimento depende, fundamentalmente,
das concees perfilhadas quanto ao nvel formal da autonomia privada. Utilizando a
metodologia oportunamente estabelecida, podemos proclamar que o cumprimento feito pelo
devedor ou por terceiro adstrito no pode ser nem negcio nem ato jurdico stricto sensu. O
cumprimento no um ato voluntrio; um ato devido. Nele no se observa nem liberdade de
celebrao nem, por maioria de razo, liberdade de estipulao: o sujeito no normativamente
libre; no pode, juridicamente, utilizar a sua autonomia privada. O cumprimento uma
atividade humana que o Direito no considera voluntria. Mas como produz efeitos jurdicos,
resta considera-lo um facto jurdico stricto sensu. O cumprimento por terceiro no vinculado
tem, ao que pensamos, natureza diferente.. Efetivamente, em tal eventualidade, o
cumprimento j no integra um ato devido. Pode, no entanto, ser reconduzido a vrias figuras,
consoante o papel que, concretamente, seja chamado a desempenhar. Por excluso de partes,
verificamos, no entanto, que o cumprimento feito por terceiro nunca um negcio jurdico; o
terceiro ou cumpre, ou no, mas nada pode estipular. Como, porm, integra um ato voluntrio,
do ponto de vista normativo, no temo dvidas em considera-lo como um ato jurdico stricto
sensu, sempre que seja motor de uma sub-rogao. Lembramos, contudo, que, quando
desencadeie os pressupostos da repetio do indevido ou do enriquecimento sem causa, no
considerado como ato voluntrio pelo Direito, mas como facto jurdico (a deslocao
patrimonial). O cumprimento surge, primordialmente, como ato devido, objeto do direito do
credor. E pelo prisma do devedor? A doutrina discute se este tem, ou no, um direito a cumprir.
Adiantamos, desde j, que o devedor no tem um direito subjetivo ao cumprimento. Apesar do
credor estar adstrito a certos deveres e de o devedor ter algumas permisses, falta a permisso
normativa de aproveitamento de um bem, dirigida ao devedor. Este est, fundamentalmente,
ligado a normas percetivas e no permissivas; to-pouco aproveita qualquer bem.

O Cdigo Vaz Serra: no Cdigo de Seabra, o tema do incumprimento surgia num captulo
intitulado Dos efeitos e cumprimentos dos contratos. A matria era bastante desenvolvida,
abarcando treze seces. Ficavam abrangidos, alm do cumprimento propriamente dito, os seus
sucedneos. No mbito da preparao do atual Cdigo Civil, Vaz Serra procedeu a um extenso
estudo. No houve propriamente inovaes doutrinrias. Assistiu-se, sim, a uma grande
pormenorizao da matria e ao isolar do cumprimento relativamente s (outras) diversas
formas de extinguir as obrigaes. Em termos sistemticos e um tanto imagem do sucedido
com o Cdigo Italiano, o cumprimento foi objeto de um tratamento autnomo, evitando-se a
sua reconduo quer aos contratos, quer s (meras) formas de extino das obrigaes.
Relativamente ao anteprojeto inicial, verifica-se uma condensao dos preceitos. Muito
importante foi a introduo, nas revises ministeriais, do princpio da boa f: artigo 762., n.2.

2. - Princpios do cumprimento
Utilidade e enunciados; boa f e tutela da propriedade: o cumprimento das obrigaes
depende, pela natureza das coisas, do concreto vnculo que esteja em causa. Perante a lgica
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Tratado de Direito Civil | tomos VII e IX
do Cdigo Civil, os diversos contratos tm regras prprias de execuo: compra e venda, doao,
locao e assim por diante, at transao. Essas regras, no que no tenham de especfico,
deixam margem aplicao dos preceitos das obrigaes em geral: artigos 762. a 789.. Ainda
no plano geral, verifica-se que os diversos preceitos podem ser usados para construir gerais do
cumprimento. A sua utilidade dupla: facultam a ordenao jurdico-cientfica da matria e
constituem teis auxiliares na realizao do Direito (interpretao e aplicao). No domnio do
cumprimento, podemos enunciar os princpios seguintes:
- o princpio da boa f;
- o princpio da tutela da propriedade;
- o princpio da correspondncia;
- o princpio da integralidade;
- o princpio da concretizao.
Mau grado esta enumerao, cabe reter que o cumprimento um fenmeno tipicamente
obrigacional. Da que lhe sejam aplicveis os princpios gerais do Direito civil. Mas dentro deles,
importa fazer rpida seleo: o cumprimento, como efetivao de uma conduta devida, escapa,
naturalmente, autonomia privada. Esta no deixa de estar presente: simplesmente, se as
partes fizerem uso da sua autonomia, samos do campo do cumprimento para entrar no das
vicissitudes das obrigaes, diferentes dele, que, por definio, devido. Por outro lado, o
cumprimento, como tal, alheio tutela da personalidade e responsabilidade civil: no
pressupe violaes que impliquem a aplicao de normas sancionatrias. Ficam-nos, assim, a
boa f e a propriedade privada, que, o cumprimento revestem-se de importncia primordial. O
cumprimento fundamentalmente, concretizao da ideia de Direito: por isso comina, a lei, a
ambas as partes, o dever genrico de atuar de boa f: artigo 762., n.2. luz da boa f que o
comportamento devido deve ser delimitado; nessa base, sabemos que o cumprimento
compreende no s a prpria atividade retratada na prestao, mas ainda todos os
comportamentos acessrios necessrios efetiva prossecuo dos interesses do credor. A partir
da boa f podemos, tambm, conhecer a medida de esforo que, ao devedor, pode ser exigida
no desempenho do seu papel. O princpio da propriedade privada (62., n.1 CRP) convocado
pelo seguinte: a no haver cumprimento, so atingidos os direitos do credor. Estes tm tutela
constitucional. Lidamos, por isso, com regras efetivas. O cumprimento protegido pela Lei
fundamental.

A correspondncia, a integralidade e a concretizao: chamamos princpio da


correspondncia proposio segundo a qual o cumprimento deve reproduzir,
qualitativamente, o figurino abstrato de comportamento humano dado pelo binmio direito
prestao/dever de prestar. Quando tal no suceda, h incumprimento ou, pelo menos,
cumprimento defeituoso, desencadeando-se normas de sano. O princpio da integralidade
diz-nos que a prestao no deve ser efetuada por partes (artigo 763., n.1), exceto se outra
coisa for devida por conveno, lei ou usos. Ou seja, a atuao concreta em que redunda o
cumprimento deve reproduzir, tambm quantitativamente, o esquema terico indicado pela
obrigao. Admite-se, porm, que o credor possa exigir apenas parte da sua prestao (artigo
763., n.2), o que se compreende: quem pode o mais, pode o menos, havendo, apenas, uma
renuncia temporria a uma parcela do seu direito. O devedor pode, contudo, oferecer a
prestao por inteiro (artigo 763., n.2, in fine). Finalmente, o princpio da concretizao rene

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o conjunto dos parmetros necessrios para transmutar o terico comportamento devido,
previsto na obrigao, numa atitude concreta, real e efetiva. Entre esses parmetros,
sobressaem:
- quem pode fazer a prestao (legitimidade ativa)
- a quem pode a prestao ser feita (legitimidade passiva);
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- lugar da prestao;
- prazo da prestao;
Imputao do cumprimento.
Os parmetros integradores da concretizao revestem um mximo de interesse, uma vez que
os restantes princpios j foram tratados, seja no campo das generalidades, seja no tocante
problemtica do contedo das obrigaes. Vamos passar ao seu estudo.

3. - O prazo da prestao
A fixao: diz-se prazo da prestao o momento em que esta deve ser cumprida; quando esse
momento chega, ocorre o vencimento da obrigao. O vencimento da obrigao torna esta
imediatamente exigvel. Por aqui se v a importncia que tem a fixao do prazo da prestao:
do ponto de vista do devedor, ele marca o momento em que deve prestar; do ponto de vista do
credor, determina quando pode exigir o cumprimento, do ponto de vista do Direito, esclarece a
altura em que, quando seja o caso, devam entrar em ao normas sancionatrias para obviar ao
incumprimento. Em primeiro lugar, o prazo da prestao pode estar predeterminado:
- por disposio legal;
- por estipulao das partes;
- pela natureza das coisas.
Em certas ocasies, o Direito determina o momento do vencimento das obrigaes, havendo,
ainda, que distinguir prazos injuntivos de prazos supletivos. s partes, quando queiram e lhes
seja permitido, compete, na constituio da obrigao ou posteriormente, acordar o prazo em
que a prestao deva ser efetuada, Finalmente, da natureza das coisas resulta, por vezes
impreterivelmente, a altura do cumprimento. Em qualquer destes casos, o prazo pode ser fixado
num momento mais ou menos preciso. Por disposio da lei, por vontade das partes ou, at,
pela natureza das coisas, o prazo pode ser certo quanto ao momento da verificao e prpria
verificao em si, incerto quanto ao momento mas certo quanto verificao ou incerto quanto
a ambos esses elemento. Subindo na escala de abstrao, pode ocorrer que o prazo no esteja
determinado ou no seja determinvel, no momento da constituio, pelas partes. Nessa altura,
o momento do vencimento poder advir de deciso:
- do tribunal;
- de terceiro;

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- do credor e do devedor, por acordo;
- do credor;
- do devedor.
O tribunal fixa um prazo em duas situaes primordiais:
- quando o prazo seja necessrio pela natureza das coisas, pelo condicionalismo que
ditou a prestao ou pelos usos e as partes no acordarem na sua determinao (artigo
777., n.2);
- quando caiba ao credor fixar o prazo, este no o faa e o devedor o requeira (artigo
777., n.3, cf, alis, o artigo 411.).
O prazo pode advir de deciso de terceiro (para alm das hipteses de assim resultar da lei, de
conveno ou da natureza das coisas, altura em que, em rigor, o prazo , ab initio, determinvel,
pelo prisma das partes) sempre que, no havendo qualquer prazo nem forma de o determinar,
o terceiro em causa se apresenta a cumprir, nos termos do artigo 767., n.1. Naturalmente, o
prazo pode ser determinado por acordo das partes sempre que a tal no se oponha uma
disposio injuntiva, em qualquer momento: a lei da autonomia privada.

A interpelao; exigibilidades fraca e forte: quando o momento da determinao do prazo


caiba ao credor, por conveno, por disposio legal ou pela natureza das coisas, pode o mesmo
provocar o vencimento da obrigao por meio da interpelao, isto , por meio de declarao,
judicial ou extrajudicial, feita ao devedor, de que este deve cumprir. A interpelao produz
efeitos nos termos gerais aplicveis s declaraes que tenham um destinatrio (224., n.1).
Pode suceder que a interpelao do devedor pelo credor s seja possvel a partir de determinado
momento, com a advenincia do qual a prestao tambm se diz exigvel. Podemos, com Pessoa
Jorge, chamar a este tipo de exigibilidade a possibilidade de interpelar exigibilidade fraca,
distinguindo-a da exigibilidade forte que ocorre depois do vencimento. J vimos que, se o credor
no usar desta faculdade, o devedor pode recorrer ao tribunal (777., n.3). O prazo pode estar
dependente do devedor, quer por se ter estipulado que o mesmo cumprir quando puder
obrigaes cum potuerit quer por se ter estabelecido que tal suceder quando ele quiser
cum voluerit. O devedor pode, ento, apresentar-se, em determinada altura, a cumprir ou
declarar que est disposto a faz-lo, consoante os casos. E se nunca o fizer?
- sendo a obrigao cum potuerit, a prestao exigvel quando o devedor tenha, de facto,
possibilidade de o fazer ou, sempre, aos seus herdeiros (778., n.1);
- sendo a obrigao cum voluerit, a prestao s pode ser exigida aos herdeiros do devedor
(778., n.2).
Finalmente, pode suceder que nada esteja estabelecido nem quanto ao prazo, nem quanto a
quem o deva determinar. Nessa altura, o credor pode, em qualquer momento, interpelar o
devedor, assim como este pode, em qualquer altura, oferecer o cumprimento (777., n.1), isto
: qualquer das partes competente para determinar o prazo da obrigao.

Moratrias e antecipaes: dada a natureza essencialmente dinmica do que se reveste a


fenomenologia obrigacional, qualquer prazo, uma vez estabelecido por algum dos processos
atrs referenciados, pode ser alterado. Interessa focar as duas hipteses lineares mais
caractersticas:
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Tratado de Direito Civil | tomos VII e IX
- o prolongamento do prazo: redunda numa moratria; podemos distinguir moratrias
contratuais, legais e judiciais, consoante advenham da vontade das partes, da lei ou de
deciso do tribunal. Chamamos a ateno para o facto de as moratrias legais serem,
normalmente, decididas pelo legislador, para certas categorias de devedores,
atingidos por ocorrncias especialmente desfavorveis. As moratrias judiciais so
viveis no mbito das modificaes de obrigaes por alterao das circunstncias
(437.);
- a antecipao do prazo: para averiguar a sua possibilidade, para alm da hiptese,
sempre possvel de tal se verificar por expressa injuno legal, h que atender a favor
de quem o prazo estabelecido, isto , quem tem o beneficio do prazo. Nos termos
do artigo 779. do Cdigo Civil, o prazo pode ser estabelecido:
- em benefcio do devedor;
- em benefcio do credor;
- em benefcio de ambos.
O mesmo preceito determina que, quando outra coisa no se mostre, o prazo tem-se
por estabelecido a favor do devedor. Quando o prazo seja estabelecido a favor do
devedor, o credor no pode antecipar o prazo; o devedor pode, porm, faz-lo, sendo
a prestao havida como cumprimento efetivo (440. e 476., n.2, implicitamente).
Nos termos deste ltimo artigo verifica-se que o cumprimento antecipado pelo
devedor, mesmo que feito por erro desculpvel, no pode ser desfeito; apenas
permite a este a repetio daquilo com que o credor se tenha enriquecido, por fora
da antecipao. O devedor pode, no entanto, perder o benefcio do prazo, com o efeito
automtico de a obrigao se tornar imediatamente exigvel (em sentido fraco)
quando, nos termos do artigo 780., n.1, fique insolvente ou, por culpa sua, diminuam
as garantias do crdito ou no sejam prestadas as garantias prometidas; nesta ltima
hiptese ao credor cabe, em alternativa, exigir o esforo ou a substituio das
garantias (780., n.2). Numa obrigao cuja prestao possa ser fraccionada no tempo,
a falta de cumprimento de uma das subprestaes implica a perda do benefcio do
prazo em relao s restantes (781.). Sendo o prazo estabelecido a favor do credor,
este pode provocar o vencimento antecipado da obrigao, ao contrrio do devedor;
se o for a benefcio de ambos, a antecipao s vivel por acordo, salvo exceo legal.

O interusurium: quando haja antecipao do cumprimento, suscita-se o problema da


atribuio do inerusurium, isto , da atribuio dos frutos naturais ou civis correspondentes ao
perodo da antecipao. Pessoa Jorge defende que o devedor no tem, em princpio, direito ao
interusurium, sempre que a antecipao seja provocada por ele. Efetivamente, nessa
eventualidade, o devedor renuncia, naturalmente, s vantagens que lhe acarretaria o
cumprimento feito no momento estabelecido. Alm desse motivo de ordem geral, podem ser
apontados o artigo 1147. que expressamente determina essa soluo em relao ao mtuo
oneroso e o artigo 476., n.3, do qual se infere que, quando haja pagamento antecipado sem
ser por erro desculpvel no tem, o devedor, direitos a qualquer restituio. Quando o credor
possa antecipar o cumprimento, nos casos em que a lei lho permita, o interusurium compete,
logicamente, ao devedor. Em concluso: defendemos que o interusurium no cabe, em princpio,
nunca a quem tenha provocado o vencimento antecipado.

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4. - O lugar da prestao
As regras supletivas: o cumprimento de uma obrigao exige, naturalmente, uma atividade
comum do solvens e do accipiens. Para tanto, necessrio que as operaes do cumprimento
se verifiquem num local que, das partes, seja conhecido com antecedncia. Existem, assim,
regras para determinar o local apropriado do cumprimento, ou seja, o lugar da prestao. O
lugar do cumprimento advm de norma jurdica ou da vontade das partes. Este ltimo aspeto
no levanta dificuldades de maior: sempre que as disposies legais aplicveis sejam supletivas
as partes podem estipular sobre o local do cumprimento (772., n.1). O lugar do cumprimento
pode advir, ainda, da natureza das coisas. A questo torna-se mais complexa no tocante s
normas jurdicas aplicveis questo em anlise. Estas, naturalmente, so:
- injuntivas;
- supletivas,
consoante possam ou no ser afastadas pela vontade das partes. De acordo com o seu mbito
de aplicao, as normas jurdicas dirigidas ao lugar da prestao podem, ainda, ser:
- genricas;
- especficas,
Conforme se reportem generalidade das obrigaes ou, apenas, a obrigaes especficas.
Norma genrica supletiva dirigida ao local da prestao a constante do artigo 772., n.1: a
prestao deve ser efetuada no lugar do domiclio do devedor artigos 82. e seguintes. Caso
este mude, entretanto, de domiclio, deve a prestao der efetuada no local do novo domiclio,
salvo quando a alterao acarrete prejuzo ao credor, altura em que o cumprimento ter lugar
no antigo (772., n.2). O Cdigo contm normas especficas supletivas em relao a obrigaes
de entrega de coisa mvel e pecunirias. A obrigao de entrega de coisa mvel deve ser
cumprida no lugar onde a coisa se encontrava no momento da concluso do negcio (773.,
n.1). O mesmo princpio tem aplicao quando se trate de coisa genrica a ser escolhida de um
conjunto determinado ou de coisa que deva ser produzida em certo lugar (773., n.2); o
cumprimento deve verificar-se no local onde se encontra o conjunto ou onde a coisa for
produzida.

Alteraes: as obrigaes pecunirias devem ser efetuadas no lugar do domiclio do credor ao


tempo do cumprimento (774.). Porm, se as partes tiverem estipulado que o cumprimento se
efetue no domiclio do credor, entende-se que tiveram em conta do domiclio que ele tinha no
momento da constituio da obrigao e no no do cumprimento. Assim, se o credor mudar de
domiclio, deve a obrigao ser satisfeita no local do domiclio do devedor, ou, em alternativa,
no novo domiclio do credor, pagando este os prejuzos que, da alterao, emerjam (775.).
Note-se que as normas especficas aqui referidas podem ser derrogadas por normas de
especialidade ainda maior. Suscita-se o problema geral da alterao superveniente do lugar da
prestao. Esta pode emergir de dois fatores:
- de acordo entre as partes;

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Tratado de Direito Civil | tomos VII e IX
- de evento que torne impossvel o cumprimento no lugar fixado;
Neste ltimo caso, manda o artigo 776. que se apliquem, aos cumprimentos em causa, as
normas supletivas dos artigos 772. a 774.. Ficou, porm por decidir qual a soluo aplicvel
quando o lugar do cumprimento que resulte, precisamente, da aplicao das referidas normas
supletivas compreendidas nos artigos 772. a 774., se inviabilize. Em tal hiptese, entendemos
que, se as partes no acordarem num local, h que recorrer ao tribunal, por aplicao analgica
do artigo 777., n.2.

5. - A legitimidade e o cumprimento
Generalidades: a legitimidade a qualidade de um sujeito que o habilite a agir no mbito de
uma situao jurdica considerada. As pessoas dispem de liberdades gerais de agir. Alm disso,
elas podem beneficiar de certas situaes jurdicas. Enquanto, em abstrato, as liberdades podem
ser exercidas por todos, as situaes jurdicas s so, em princpio, atuveis pelos sujeitos a que
respeitem ou que, para tanto, disponham de especial habilitao jurdica: apenas esses sujeitos
detm a necessria legitimidade. A legitimidade, enquanto qualidade do sujeito reportada a
determinada situao jurdica, deriva de uma ou mais ocorrncias ou conjunes: os factos
legitimadores. Em abstrato, podemos operar uma distino entre factos positivos e factos
negativos ou, se se quiser: factos atributivos de legitimidade e factos privativos da mesma
legitimidade. Os factos positivos conferem legitimidade a certos beneficirios; os negativos
retiram a legitimidade a quem, de outro modo, a teria. O facto legitimador por excelncia a
titularidade, nas situaes ativas. O titular de uma posio tem legitimidade para desencadear
os diversos exerccios que ela faculte. De todo o modo, teremos de, caso a caso, verificar, de
entre os poderes e faculdade inscritos no contedo do direito subjetivo considerado, quais os
suscetveis de atuao, pelo titular. A legitimidade complementa, no plano do exerccio, as
esferas de liberdade representadas pelas situaes jurdicas e, em especial, pelo direito
subjetivo. No fundo, ela exprime a delimitao de mbitos de autodeterminao privada
permitindo, em cada caso concreto, apurar a idoneidade dos desempenhos normativos. A
legitimidade prolonga a ideia de permisso especfica, contribuindo para a jurdico-subjetivao
do espao do Direito, mesmo nas reas de adstrio. Afirmar a legitimidade do devedor para o
cumprimento equivale a atribuir-lhe o desempenho obrigacional como uma prerrogativa que
ele poder ou no usar. Fica reservado um campo para a atuao do agente. A base da
legitimidade residir na autonomizao das esferas jurdicas. Os vnculos de legitimidade do
consistncia, para alm das diversas situaes jurdicas estticas, dinmica da atuao das
pessoas. Temos mais uma concretizao, no terreno, do esprito prprio do Direito civil. No
domnio do cumprimento, distinguimos:
- a legitimidade ativa: quem pode efetuar a prestao devida;
- a legitimidade passiva: a quem pode ser efetuada essa mesma prestao, para haver
efetivo cumprimento.

A legitimidade ativa; o cumprimento por terceiro : no domnio do cumprimento, tem


legitimidade ativa aquele que possa efetuar a prestao devida. A esse respeito, o artigo 767.,
n.1 do Cdigo Civil, dispe que a prestao possa ser feita pelo devedor como por terceiro,

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interessado ou no no cumprimento da obrigao; face s excees depois introduzidas pelo
n.2 desse mesmo preceito, podemos proclamar que a prestao pode ser efetuada por
qualquer pessoa, exceto:
- quando tenha sido expressamente acordado que s o devedor possa cumprir;
- quando a substituio prejudique o credor, isto , quando a prestao seja no fungvel ou
quando, por qualquer outra razo, no revista, quando feita por terceiro, da mesma qualidade
que teria se fosse efetuada pelo devedor.
Verifica-se, desta forma, uma concesso generalizada de legitimidade para efetuar as mais
diversas prestaes. O Cdigo Civil refora esta injuno ao determinar que o credor incorra em
mora perante o devedor, quando recuse a prestao efetuada por terceiro (768., n.1). A nica
exceo que a este regime, verificado o condicionalismo atrs apontado, se nos depara, emerge
do artigo 768., n.2, segundo o qual o credor pode recusar a prestao quando,
cumulativamente:
- o devedor se oponha ao cumprimento por terceiro;
- o terceiro no possa ficar sub-rogado no crdito, nos termos do artigo 592. (subrogao legal).
Entende, pois, a lei que, sendo a prestao fungvel com a consequncia de ser indiferente,
para o credor, a realizao da prestao pelo devedor ou por terceiro nenhuma razo existe
para impedir o cumprimento realizado por terceiro. Quando a obrigao seja cumprida por
terceiro, quid iuris? Temos vrias hipteses:
1. O terceiro pode ter cumprido nos termos de um contrato celebrado entre ele e o
devedor; nessa altura, aplicam-se situao subsequente as regras prprias do
contrato celebrado;
2. O terceiro pode ter agido como gestor de negcios; a situao regula-se, ento,
pelas regras respetivas, havendo, nomeadamente, que atender existncia, ou no,
de aprovao da gesto pelo dominus e ao respeito, por parte do terceiro gestor, pelos
interesses objetivo e subjetivo do devedor;
3. Podem ter aplicao as regras do enriquecimento sem causa, quando o terceiro
tenha cumprido na convico errada de estar obrigado, face ao devedor, a cumprir e
o credor no tenha conhecimento do erro; o enriquecimento corre contra o devedor
(478.);
4. Pode verificar-se a hiptese de repetio do indevido, quando o terceiro tenha
cumprido na convico de que ele era o obrigado (477., n.1) e no se verifique
nenhuma das ocorrncias previstas na segunda parte desse preceito, e ainda quando
o cumprimento se tenha verificado por o terceiro pensar que estava obrigado ao
cumprimento, face ao devedor, e tendo o credor conhecimento do erro (478., in fine);
5. Pode ser caso de sub-rogao, isto : o cumprimento por terceiro pode mais no
ser do que uma forma de, para este, transmitir o crdito, bastando para tanto que o
terceiro em causa tenha qualquer interesse direto na realizao da prestao subrogao legal, artigo 592., n.1 ou tenha sido expressamente sub-rogado, pelo
credor ou pelo devedor artigos 589. e 590.;
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6. Pode, finalmente, haver uma doao do terceiro ao devedor, quando ele tenha
atuado com animus donandi e haja aceitao do beneficiado.
Pode dar-se a hiptese rara de se verificar um cumprimento por terceiro sem que se possa
aplicar nenhum dos seis esquemas acima autonomizados. Repare-se que, para tanto, seria
nomeadamente necessrio que no houvesse qualquer erro, que o terceiro no prosseguisse o
interesse do devedor, nem o prprio, diretamente e que no existisse doao. Ainda assim seria
necessrio que nem o credor, nem o devedor viessem sub-rogar o terceiro, supervenientemente.
Pessoa Jorge parece, em tal eventualidade, pronunciar-se pela inexistncia de qualquer ao
quer contra o devedor, quer contra o credor, exceto se o devedor recorresse consignao em
depsito, ou cumprisse, tambm, altura em que haveria ao contra o credor. A situao de
ausncia de qualquer ao repugna. Por isso, havendo um cumprimento por terceiro e sendo
impossvel reconduzi-lo a algum dos esquemas atrs autonomizados h, seguramente, uma
deslocao patrimonial: o terceiro poder agir nos termos da ao de enriquecimento sem causa,
contra o credor ou contra o devedor, consoante aquele que tiver enriquecido com a operao.

Legitimidade passiva: tem legitimidade passiva, para efeitos do cumprimento, aquele que
possa receber a prestao. O Cdigo Vaz Serra desviou-se da regra estabelecida para a
legitimidade passiva ao proclamar, no artigo 769., que a prestao deve ser feita ao credor ou
ao seu representante. Neste ltimo caso, assim como na hiptese de o credor ter autorizado um
terceiro a receber a prestao, o devedor s est obrigado a aceitar a indicao do credor se
assim se tiver convencionado (771.). Estabelecida esta regra geral, h que tomar nota das
excees depois admitidas pelo Cdigo. A prestao pode ser feita a terceiro, quando, nos
termos do artigo 770.:
- assim se tenha estipulado (alnea a);
- o credor tenha consentido ou tenha ratificado tal cumprimento (alnea a) e b));
- tenha havido posteriormente uma transmisso do crdito a favor do terceiro
accipiens (alnea c));
- o credor se venha a aproveitar do cumprimento e tenha interesse fundado em no o
considerar como feito a ele prprio (alnea d));
- o credor seja herdeiro de quem recebeu e deva responder pelos dbitos deste (alnea
e));
- a lei o determine (alnea f)).
Fora dos casos previstos no referido artigo 770., a prestao feita a terceiro no extingue a
obrigao artigo citado e pode ser repetida pelo devedor (476., n.2). Consequetemente,
no consubstancia qualquer cumprimento. O artigo 771. tem suscitado crticas e interpretaes
restritivas. Todavia, ainda que temperada pelo abuso do direito, ela contempla valores jurdicoprivados consistentes. Assim:
- os negcios (incluindo a procurao) celebrados pelo credor com terceiros ou visando
terceiros so inoponveis inter partes por maioria de razo, s-lo-o, tambm,
contratos como o mandato ou a prestao de servio de cobrana;

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Tratado de Direito Civil | tomos VII e IX
- o Direito portugus no admite, em geral, a procurao aparente; ora no se pode
fazer correr, pelo devedor, o risco de invalidades da procurao ou de falsificaes do
documento em que ela esteja exarada;
- o pagamento a um representante, suscetvel de ter sido seletivamente escolhido para
incomodar o devedor, pode traduzir danos morais e, at, patrimoniais.
Nesta como noutras latitudes, mantm-se a relatividade como caracterstica tendencial das
obrigaes.

6. - A imputao do cumprimento
Noo geral: diz-se imputao do cumprimento a identificao de determinado
comportamento como devido, nos teros de certa obrigao. Normalmente, a imputao do
cumprimento no oferece quaisquer dvidas. Pode, porm, no ser assim; efetivamente quando
um devedor:
- adstrito a vrias dvidas do mesmo gnero,
- em face do mesmo credor,
- efetue um cumprimento insuficiente para extinguir todas as dvidas,
necessrio determinar, com preciso, por conta de que dvida feito o cumprimento. A regra
geral a de que a imputao seja feita pelo devedor (783., n.1). Simplesmente, como atravs
da imputao do cumprimento o devedor no pode, naturalmente, contornar as regras prprias
deste ltimo, o artigo 783., n.1, exige o acordo do credor para que:
- o devedor designe uma dvida no vencida, se o prazo tiver sido estabelecido a favor
do credor; tal regime deve ser estendido hiptese de prazo estabelecido a favor de
ambos;
- o devedor designe uma dvida de montante superior ao do cumprimento efetuado,
quando o credor possa recusar a prestao parcial (artigo 763., n.1).

Regras supletivas: quando o devedor no use a faculdade que lhe conferida de fazer a
imputao, funcionam as regras supletivas do artigo 784.:
- o cumprimento deve imputar-se na dvida vencida;
- sendo vrias as dvidas vencidas, na que oferecer menor garantia para o credor;
- havendo vrias dvidas igualmente garantidas, na mais onerosa para o devedor;
- entre vrias dvidas igualmente onerosas, na que primeiro se tenha vencido;
- vencidas as dvidas ao mesmo tempo, na mais antiga na data da constituio.
Se nenhuma dessas regras puder decidir a questo, o cumprimento presume-se feito por conta
de todas, rateadamente, com prejuzo do artigo 763., que permite ao credor recusar, salvo
excees, cumprimentos parciais (784., n.2). A lei fala em presuno; parece, assim, que

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possvel afastar tal soluo, demonstrando que outra seria a vontade do devedor. O artigo 785.
estabelece regras especficas de imputao de cumprimento, ao determinar que, estando o
devedor adstrito a pagar, alm do dbito, despesas ou juros ou indemnizaes por mora atraso
no cumprimento se presuma o cumprimento feito, sucessivamente, por conta das despesas,
da indemnizao, dos juros e do capital (785., n.1). Tal presuno pode ser afastada no tocante
aos diversos elementos referidos, exceto quanto ao capital: salvo acordo do credor, a imputao
neste deve ser feita em ltimo lugar (785., n.2). A questo que se pode levantar quando a
necessidade de encontrar regras de imputao de cumprimento derive do facto de o devedor
ser, simultaneamente, representante de outro devedor, e de a prestao insuficiente ser feita
face a credor comum, ou de o devedor se encontrar adstrito em face do credor e em face de
outra pessoa, de que o credor seja representante. Em tal eventualidade, entende Pessoa Jorge
que devem ser analogicamente aplicadas as regras atrs autonomizadas.

7. - A prova do cumprimento

Regras gerais; a quitao: efetuado o cumprimento de uma obrigao, tem o seu autor
normalmente o devedor o mximo interesse em poder provar a ocorrncia, isto , em
demonstrar, efetivamente, a sua realizao. No tocante s obrigaes, o nus da prova funciona
da forma seguinte: ao credor compete demonstrar o seu direito, provando o seu facto
constitutivo (342., n.1). Mas feita tal demonstrao, caso tenha havido cumprimento, ao
devedor cabe demonstr-lo, dada a sua eficcia extintiva (342., n.2). Quando, por qualquer
razo, no possa produzir tal demonstrao, ver-se- na contingncia de ter de cumprir
novamente. Dada esta conjuntura, o Direito confere ao devedor a faculdade de recusar o
cumprimento enquanto no lhe for dada a quitao ou seja, enquanto no lhe for passada
declarao, normalmente constante de documento especfico o recibo de como o
cumprimento foi realizado (787., n.2). Em qualquer caso, o autor do cumprimento pode
sempre exigir a quitao de quem quer que tenha recebido a prestao, antes ou depois do
adimplemento (787., n.1). independentemente da quitao pode o autor do cumprimento
utilizar qualquer meio de prova admitidos em Direito, nos moldes gerais. Nos termos do artigo
788., n.1, extinta, pelo cumprimento, a dvida, tem o devedor o direito de exigir a restituio
do ttulo da obrigao; caso o credor tenha interesse na conservao do ttulo, o devedor pode
exigir que o credor mencione no ttulo o cumprimento efetuado. Em qualquer caso, possvel
recursar a concretizao da prestao enquanto no for devolvido o ttulo ou efetuada a meno
referida (788., n.2). Quando, por qualquer razo, o credor no possa restituir o ttulo ou nele
mencionar o cumprimento, cabe ao devedor, querendo, exigir quitao passada em documento
autntico ou autenticado ou com reconhecimento notarial, nos termos do artigo 789.,
correndo o encargo pelo credor. Facilitando o sistema de provas em sede de cumprimento,
estabelece o Cdigo Vaz Serra vrias presunes, o seu artigo 786.; assim:
- a quitao, sem reserva, do capital leva a presumir o cumprimento dos juros ou das
prestaes acessrias (n.1);
- a quitao de juros ou de outras prestaes peridicas leva a presumir o
cumprimento dos juros e prestaes anteriores (n.2);

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Tratado de Direito Civil | tomos VII e IX
- a entrega voluntria do ttulo dos crditos, feita pelo credor ao devedor faz presumir
a liberao do devedor, dos con-devedores e dos devedores acessrios (n.3).
Todas estas presunes podem, nos termos gerais (350., n.2), ser ilididas por prova em
contrrio, cabendo ao credor a sua produo.
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8. - Os efeitos do cumprimento
A liberao do devedor; outros efeitos: normalmente, o cumprimento realizado pelo
devedor, perante o credor. O seu efeito primordial tpico , nessa eventualidade, a extino da
obrigao a qual implica, por seu turno, outros efeitos:
- a extino do direito do credor;
- a liberao do devedor.
Do cumprimento nem sempre resulta a extino das obrigaes; o que sucede quando seja,
nomeadamente, realizado por terceiro. Resta-nos reconhecer que, para alm do seu efeito
tpico, o cumprimento pode ter outros efeitos, como sejam, nomeadamente, a transmisso do
crdito, pela sub-rogao. Esse fator no impede de considerar o cumprimento como um
fenmeno fundamentalmente extintivo das obrigaes. A natureza dinmica e malevel das
realidades obrigacionais leva, muitas vezes, a um preterir de construes rgidas a favor de
esquemas tendenciais. Para alm do efeito primordial atrs apontado, o cumprimento produz
efeitos acessrios. Assim:
- opera como facto constitutivo do dever, por parte do credor, de passar quitao ou
de restituir o ttulo de crdito;
- acarreta a extino das garantias reais ou pessoais conexionadas com o crdito;
- obriga a contraparte em contrato com prestaes recprocas a efetuar, ela prpria, a
prestao devida, no mais se podendo opor em nome da exceo do contrato no
cumprido.

Obrigaes duradouras e deveres acessrios: a afirmao paradigmtica da natureza


extintiva do cumprimento cede em duas situaes de relevo:
- as obrigaes duradouras;
- os deveres acessrios.
Quanto s obrigaes duradouras, pacfico que o cumprimento no conduz sua extino.
Pelo contrrio: antes as refora. Este aspeto esteve, de resto, na origem da autonomizao
dogmtica das obrigaes duradouras. Os deveres acessrios podem subsistir ao cumprimento.
Summo rigore, o efeito extintivo manifesta-se, apenas, relativamente prestao principal e s
prestaes secundrias que venham a ser executadas. Este fenmeno est no corao da culpa
post factum finitum.

Professor Antnio Menezes Cordeiro


Tratado de Direito Civil | tomos VII e IX

9. - Culpa post pactum finitum


Trs casos base: de acordo com a conhecida descoberta de Jhering, antes de concludo um
contrato, poderia haver, j, deveres a observar pelas partes, sob pena de responsabilidade:
temos a culpa in contrahendo. Desta feita, verificar-se-ia uma sua projeo simtrica: depois de
extinta a relao obrigacional e tendo, nesse sentido nuclear, cessado o contrato, ainda se
manteriam determinados deveres, para as parte. So os deveres ps-eficazes, podendo o
inerente instituto ser globalmente chamado culpa post pactum finitum. A ps-eficcia ou culpa
post pactum finitum no deriva de uma criao racional e voluntarstica do Direito. Antes se
verificou que determinados problemas prticos, aps algumas hesitaes, obtinham sadas
equilibradas luz do que depois se convencionou ser um instituto autnomo. Estas situaes
podem ser corretamente resolvidas com base em diversos institutos. Para o caso, retemos o
entendimento bsico: apesar de os respetivos contratos terem cessado e de, pelo cumprimento,
terem desaparecido as prestaes principais, ocorrem certos deveres, de tipo obrigacional, que
se mantiverem e que devem ser cumpridos.

A doutrina e a sua evoluo: na origem, encontramos decises dos anos 20 do sculo passado.
Anteriormente, os tribunais j haviam sido confrontados, com a eventual existncia desse
fenmeno. Rejeitaram-na, porm. Em 1910 decidiu-se que, findo um contrato de locao, o
antigo locador no est obrigado a tolerar a presena de um letreiro indicativo do novo
consultrio do inquilino, na ocorrncia um mdico. Em 1912 decidiu-se que, terminado um
contrato de prestao de servio, o empregador no fica contratualmente obrigado a fornecer
indicaes sobre o antigo empregado; to-pouco se admitiu a existncia, nesse sentido, de um
uso. Mas, em 1925, ao decidir que, depois de consumada uma cesso de crditos, o cedente
continua obrigado a no tolher a posio do cessionrio, o Reichsgericht d base nova doutrina,
reforando-a em 1926 com outra deciso pela qual, expirado um contrato de edio, o titular
do direito de publicao fica obrigado a no fazer concorrncia ao editor, procedendo feitura
de novas edies, antes de esgotadas as anteriores. A disperso dos estudos voltados para a
c.p.p.f. e das decises judiciais que a consagram no permite uma periodizao do seu
desenvolvimento. Fica apenas uma linha geral: fundada pela jurisprudncia, a doutrina da pseficcia concitou um certo nmero de estudos monogrficos pouco divulgados; logrou, contudo,
um lugar modesto em comentrios legislativos e nalgumas obras gerais de Direito das
Obrigaes e de Direito do Trabalho. Outro sintoma de fraqueza est em que a c.p.p.f. mal
conseguiu passar as fronteiras da Alemanha. Deve-se este estado de coisas ao infundado de tal
doutrina, insuficincia do desenvolvimento por ela alcanado ou sua desnecessidade, por
ser, com vantagem, substituvel por outros institutos? Vamos ver.

Fundamentao; o recuso lei e analogia; crtica: o panorama geral da evoluo da


c.p.p.f. deixa adivinhar dificuldades na ordenao, em tendncias, das fundamentaes esparsas
que a doutrina e a jurisprudncia lhe vm apontando. Com essa preveno, tem-se procurado
basear a ps-eficcia:
- na consagrao legal e na analogia;
- na natureza especfica de certas relaes jurdicas;

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Tratado de Direito Civil | tomos VII e IX
- na boa f e nas suas concretizaes.
Estas fundamentaes no so, rigorosamente, incompatveis entre si. A via mais simples para
a fundamentao da c.p.p.f. a defesa da sua consagrao legal. Assim sucede na procurao.
A procurao extingue-se por renncia do procurador, por extino da relao de base ou por
revogao artigos 265., n.1; neste ltimo caso, porm, a extino no pode ser oposta a
terceiro quando no se prove que este dela tinha conhecimento aquando da celebrao do
negcio artigo 266., n.1 e, nos dois primeiros, a terceiro que, sem culpa, a ignore artigo
266., n.2. No estando em dvida a efetiva eficcia extintiva dos factos seriados no artigo
265., n.1 e 2, resta concluir que, por lei, h ps-eficcia da procurao. A procurao pseficaz um caso clssico de tutela da confiana, com base na aparncia; o dever do vendedor
avisar o comprador da existncia de vcios na coisa vendida, a existir, tem de ser derivado de
regras gerais, atravs de processo idneo de concretizao, uma vez que no consta,
expressamente, da lei. Nuns casos, portanto, ocorre um afloramento de princpios gerais, como
a tutela da confiana, ao passo que noutros surgem normas claramente excecionais. Tanto basta
para considerar que as chamadas manifestaes legais da c.p.p.f. no so suscetveis de
reunificao por via da constatao puramente emprica da ps eficcia, antes devendo ser
repartidas e reagrupadas em torno de princpios distintos e, por vezes, bem distantes. A via do
recurso a disposies legais especficas apenas franqueia a porta indagao singular de casos
especficos de ps-eficcia. E ainda a com dificuldades: havendo disposio legal, expressa e
especfica, a cominar certos deveres subsequentes extino de contrato ou situao similar, a
ps-eficcia de situao passada eficcia (atual) da nova situao descritivo da conexo
existente entre a situao posterior extino e os seus antecedentes. O interesse doutrinal de
tal metodologia escasso. A consagrao jurdica da c.p.p.f. atravs da analogia pode ser
tentada por duas vias. Numa delas, parte-se das chamadas consagraes legais especficas da
ps-eficcia e ensaia-se a elaborao de um princpio geral: com base nesse princpio, a soluo
ps-contratual seria aplicvel a casos anlogos. Na outra, passa-se, diretamente, da culpa in
contrahendo (c.i.c.) para a c.p.p.f.: tal como existem deveres pr contratuais, tambm os haveria
depois de extinto o contrato. Estas justificaes so pouco convincentes. De facto, a
consagrao legal da ps-eficcia esparsa e no redutvel a um nico princpio geral, condio
necessria para a analogia iuris que daria c.p.p.f. um sentido generalizador. Por seu turno, a
analogia direta a partir da c.i.c. tem apenas peso retrico a nvel de linguagem; no h analogia,
h simetria. As dificuldades tcnica de semelhante passagem, sem mediaes complexas, so
intransponveis: diferente, por essncia, a situao de pessoas que se encontram para
contratar e que, nessa medida, tm todas as possibilidades de se prejudicarem e, logo, o dever
de no o fazer da de pessoas que, tendo executado e extinguido contratos antes celebrados,
seguem os seus rumos no espao jurdico. Est vedado o caminho fcil de fundar na lei ou em
princpios reconhecidos, diretamente ou por analogia, toda a doutrina da c.p.p.f.. Esta, a
confirmar-se, ter de ser procurada, constitutivamente, noutras latitudes.

A natureza intrnseca de certas relaes jurdicas; o problema especfico da relao


laboral; crtica: desenvolveu-se com especial vigor, a partir da dcada de trinta do sculo XX,
uma orientao tendente a justificar a c.p.p.f. com base na natureza intrnseca de certas relaes
jurdicas: existiriam relaes jurdicas que, por natureza, produziriam efeitos depois da sua
extino. Por paradigmtico, merece meno especial a relao de trabalho: existindo esta no
caberia, como pretendiam os liberais, uma mera permuta entre o trabalho e o salrio; pelo
contrrio, na situao laboral, nasceria uma comunidade empregador-trabalhador que daria
corpo a uma relao de tipo pessoal entre ambos, por oposio a uma relao meramente
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Tratado de Direito Civil | tomos VII e IX
obrigacional (econmica). Ora essa situao de comunidade envolve, por natureza, uma
situao econmica de lealdade, com deveres conexos. Os deveres de lealdade no podem, por
essncia, extinguir-se com a relao de trabalho, antes continuando para alm dela. Fundados
no que se apresenta como uma realidade mais profunda do que a emergente de mero contrato
a tal comunidade laboral os deveres de lealdade no esto dependentes do ato formal de
extino do contrato de trabalho, nem da eventual constituio de vnculo concorrente, atravs
da celebrao de novo contrato entre o trabalhador e uma entidade empregadora diferente.
Apesar do influxo especial no Direito do Trabalho, este pensamento no deixou de ser
generalizado. Esta construo radica, claramente, numa orientao jurdica mais vasta. A ideia
da existncia de relaes jurdicas comunitrias e pessoais, intrinsecamente imersas em
lealdade mtua, foi desenvolvida por autores germanistas, procurando fundament-la no
Direito germnico medieval. Durante a dcada de 20 do sculo XX, ela filtrar-se-ia no Direito do
trabalho, tendo sido a acolhida como meio idneo para facultar, a nvel de situao jurdica
singular, uma clara diversificao perante o Direito das Obrigaes. Mas outras reas foram
atingidas: o Direito da Famlia apontado como comunitrio-pessoal por excelncia e, no seio
das prprias relaes pacificamente obrigacionais, todo o setor das situaes duradouras
gozaria, em menor ou maior grau, da faculdade de ultrapassar o seu prprio fim. Em construes
extremas todo o fenmeno contratual implicado. A elucidao do que possa ser a alegada
relao comunitrio-pessoal, mormente na situao jurdica do trabalho, e a ponderao das
tentativas feitas para a superar, exigem um desenvolvimento que transcende o tema das c.p.p.f..
Fique aqui apenas registado que a doutrina laboral numa aproximao do Direito das Obrigaes,
veio, a partir da dcada de setenta do sculo XX, combater, por vrios ngulos, o que surgia
como dado definitivamente assente na dogmtica do Direito do Trabalho. A soluo desta
problemtica laboral, seja ela qual for, no decisiva para a questo posta pela eventual
existncia da ps-eficcia. A questo deve ser colocada outros termos. As proposies correntes
de que uma relao comunitrio-pessoal, promotora de ntima ligao para as partes, e de
que a relao duradoura, base de associao permanente entre os contraentes, a apresentarse como se apresenta desta forma, retira, de mera conjuno afetiva, o seu poder
convincente. A explicao de tal fenomenologia tem de ser mais rigorosa. partida, s licito
afirmar que a natureza comunitrio-pessoal ou similar de certas relaes pode constituir um
mbil de poltica legislativa suscetvel de concitar o Direito a solues particulares. Como
possveis projees jurdicas de relaes comunitrio-pessoais entre sujeitos, no que toca
sua eventual ps-eficcia, h a considerar quatro modalidades:
- a constituio de um status jurdico permanente no afetado, no seu todo, pela
extino;
- a formulao de relaes de contedo complexo, o qual seria, apenas em parte,
atingido pelo fenmeno extintivo;
- a existncia de previses normativas especficas que associem, ao cumprimento da
relao anterior, novos efeitos;
- o acionar, pela relao, do princpio da boa f, em termos bastantes para provocar a
apregoada ps-eficcia.
A primeira modalidade clara no Direito da Famlia. Extinto o casamento pelo divrcio artigo
1788. - manifestam-se ainda efeitos nomeadamente, o tocante ao direito ao nome do excnjuge (1677.-B, n.1) ou prestao de alimentos (2016.). A avaliao conjunta do

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Tratado de Direito Civil | tomos VII e IX
dispositivo implicado no casamento, pelas suas consequncias permite afirmar a existncia de
um status jurdico de casado. Esse status no totalmente desfeito pelo divrcio; sem prejuzo
do de solteiro. Os ps-efeitos do casamento so efeitos (atuais) do divrcio. E do-se porque,
em abstrato, o Direito conferiu determinado perfil dissoluo de casamento, com
independncia de cada vnculo conjugal concreto ter, efetivamente, assumido a particular
caracterstica comunitrio-pessoal. A segunda modalidade clssica nas relaes duradouras.
Existindo nestas, a nvel de contedo, vrios deveres para as partes, bem pode acontecer que
as suas potencialidades ps-eficazes derivem da iluso tica de uma extino global, quando
apenas o dever principal foi cumprido, subsistindo os demais at sua realizao. As terceira e
quarta modalidades pem questes conexas com fundamentaes j ponderadas ou a ponderar:
a ps-eficcia cominada por disposio legal expressa e a c.p.p.f. adveniente da boa f e suas
concretizaes. A manuteno de status jurdicos atuais produtores de efeitos, depois da
extino do facto constitutivo e a deteo de cumprimentos parciais no permitem, sem mais,
infirmar, a, a ps-eficcia: patente que os efeitos do divrcio e os deveres que sobrevivam ao
termo da prestao principal so, de alguma forma, o produto de algo que se extinguiu. E no
apenas descritivamente; eles ficam, em permanncia, configurados pelo perfil dos factos seus
antecessores. Nesta ligao, ainda que tnue, bem poder estar a essncia do que se tem
chamado c.p.p.f.. Tambm a ps-eficcia expressamente associada por lei a determinada
extino e aquela que se pretende derivar da boa f e suas concretizaes no foram, ainda, em
definitivo decididas. Certas concluses so porm imediatas: a existncia de status cominada
por lei no tem a ver, forosamente, com prvias relaes comunitrio-pessoais; o mbito do
cumprimento em relaes complexas mal se liga a situaes duradouras; a ocorrncia de efeitos
associados a situaes anteriores pode ser apontada nas mais diversas reas; a boa f um
princpio geral de todo o Direito civil. Em nenhum destes casos se consegue uma projeo
jurdica satisfatria da natureza ntima de certas relaes, a nvel de ps-eficcia. Em todos eles
acaba por se encontrar uma problemtica prpria das obrigaes, independentemente da sua
natureza. O desfecho do problema no incutido pela natureza ntima das relaes jurdicas.

A boa f e as suas concretizaes; apreciao: a utilizao da boa f como forma de


justificar a c.p.p.f., isoladamente ou em conjunto com outros fundamentos, lugar comum na
maioria das decises judiciais, dos comentrios e das obras gerais. Tambm as monografias lhe
so sensveis. Esta uniformidade exterior esconde, por vezes, variaes considerveis no
mtodo e, tambm, na prpria fundamentao subjacente ao recurso formal boa f. Deve
evitar-se, primeiramente, em nome do rigor jurdico, a meno puramente retrica, a nvel de
linguagem, da boa f: no correntemente, ser citada apenas como mero arrimo verbal dos passos
efetuados ou como simples meio de justificar, a nvel de plausibilidade, uma soluo baseada
noutras latitudes. A nvel dos prprios conceitos, h a considerar:
- a boa f como fonte direta de c.p.p.f.;
- a boa f como base de elemento mediador donde deriva a ps-eficcia.
No primeiro entendimento, o mbito da clusula geral das obrigaes, consagrado, por exemplo
no artigo 762., n.2 permitiria que as partes, tambm depois da extino dos contratos,
continuariam obrigadas a, por ao ou omisso, velar pela no frustrao do escopo prosseguido
pelo contrato, com a concomitante no provocao de danos na esfera do outro ex-contraente.
Caso contrrio, estariam a atentar contra a boa f e logo contra as disposies legais que a
consagram. No entanto, a querer recorrer-se boa f como elemento jurdico material e no
apenas como apoio lingustico, deve reconhecer-se que ela carece, para ser aplicada, de
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Tratado de Direito Civil | tomos VII e IX
concretizao. Na busca de frmulas concretizadoras est a outra via de fundamentao da
c.p.p.f., atravs da boa f. Como elementos mediadores, tm sido apontados:
- o princpio da confiana;
- o princpio da lealdade;
- o princpio da proteo.
Por fora do contrato estabelece-se, entre as partes, uma relao de confiana. Essa relao de
confiana, derivada da boa f, constituiria as partes em deveres mtuos, nomeadamente
tendentes a no permitir as partes em deveres mtuos, nomeadamente tendentes a no
permitir defraudar a crena pacfica do parceiro contratual num decurso, sem incidentes, da
relao negocial. Findo o contrato, a relao de confiana poderia subsistir, arrastando a
manuteno de determinados deveres. Paralelamente confiana, frequente a referncia ao
princpio da lealdade. Da boa f resulta deverem as partes lealdade conveno livremente
celebrada; isso ocorreria com tanto mais fora quanto maior fosse a vigncia do contrato e
quanto mais estreitas as relaes entre as partes. A lealdade em causa traduzir-se-ia,
nomeadamente, na necessidade jurdica de, para alm da realizao formal da prestao,
providenciar a efetiva obteno e manuteno do escopo contratual. Essa ideia de salvaguarda
do escopo contratual mantm-se, naturalmente, para alm da extino do contrato em si. H
ps-eficcia. Finalmente, e no que se poder entender tambm como evoluo concretizadora
da prpria ideia de confiana, defendeu-se, na base da c.p.p.f., o princpio da proteo: entre
pessoas que se encontrem no espao jurdico, no na qualidade de meros estranhos, existem,
para alm do dever genrico de respeito, obrigaes especficas de no atentar contra os bens
jurdicos umas das outras. Findo o contrato, as antigas partes no ficam logo, entre si, na
situao de meros estranhos. Caem, assim, na alada do princpio, com a consequente formao
de deveres de proteo; esses deveres so ps-eficazes em funo do contrato. A boa f, atravs
das suas frmulas de concretizao, tem potencialidades suficientes para se tornar convincente
o que se tem chamado c.p.p.f.. A medida em que isso possvel, o saber se todas as
manifestaes apontadas como de ps-eficcia tm essa mesma cobertura e o apurar se este
procedimento, que se advinha complicado, tem efetiva utilidade, requerem uma anlise mais
cabal do problema.

Teses negativistas: a falta de reconhecimento, por omisso da c.p.p.f. no , em rigor,


negativismo; este requerentes a negao expressa do fenmeno. De negativismo vai assim falarse, apenas, para traduzir orientaes que, depois de surgir a doutrina da ps-eficcia, a
combateram. As primeiras decises judiciais a consagrar na prtica a c.p.p.f. mereceram o apoio
doutrinrio, no como manifestaes expressas de ps-eficcia, mas antes como composies
equilibradas, conformes instrumentao jurdica ento em voga. Porm, o Reichsgericht veio,
expressamente, mencionar a existncia de ps-efeitos da relao contratual. Tanto bastou para
haver discordncia: em anotao, Larenz, sem deixar de aplaudir a soluo de fundo encontrada
para o litigio, considera que o dever de proteo assumido pela parte garante da manuteno
das vistas continua, para alm da concluso das prestaes contratuais propriamente ditas. No
haveria sempre segundo Larenz que falar em ps-eficcia mas to-s na continuao de uma
relao contratual baseada no negcio. Vinte e cinco anos volvidos, a ideia de Larenz foi
retomada e desenvolvida, sistematicamente, por Peter Ramm, propondo demonstrat trs
pontos, todos contrrios doutrina comum:

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Tratado de Direito Civil | tomos VII e IX
- os chamados efeitos posteriores ao contrato derivam no da boa f e do 242 BGB,
mas do prprio contrato;
- a existncia de tais deveres independente do tipo contratual que esteja em causa,
podendo, concretamente, ser mais forte em contratos de fornecimento de
mercadorias do que no contrato de trabalho;
- os chamados deveres ps-eficazes seriam deveres continuados.
A referncia a uma eficcia continuada no novidade. Desde os anos 30 do sculo XX assistese a uma flutuao terminolgica entre ps-eficcia e eficcia continuada. De uma fase de
confuso, passar-se-ia a utilizar essas expresses com sentidos mais precisos e diferentes; no
perodo de maior consagrao da c.p.p.f., a contraposio entre deveres ps-eficazes e
continuados atingiu um afinamento tcnico notvel. Os primeiros surgiriam quando, com base
embora na manuteno de um dever genrico continuado na falta do qual seria impossvel
identificar certo dever como ps-eficaz em relao a contrato determinado derivassem de
previso posterior ao contrato; pelo contrrio, quando os deveres em causa se fundassem no
prprio contrato, surgiriam deveres continuados. A distino teria a maior relevncia prtica: os
deveres continuados no suscitam problemas especficos, havendo apenas que averigua-los
atravs da interpretao contratual; pelo contrrio, os deveres ps-eficazes, por terem apenas
uma tnue ligao ao vnculo pactcio, suscitam questes delicadas que, essas sim, requerem
instrumentao prpria. Haveria uma eficcia continuada baseada na boa f, com
manifestaes de dois tipos: no primeiro, esto sediados os deveres emergentes da proibio
do venire contra factum proprium e, ainda, os que visam a proteo do escopo do contrato; no
segundo, os deveres prprios do princpio da proteo da vida, sade e patrimnio da outra
parte. E ambos os grupos seriam de eficcia continuada por compreenderem deveres j
existentes na vigncia do contrato. Pelo contrrio, a ocorrncia de efeitos novos, depois da
extino do vnculo contratual, seria manifestao de ps-eficcia, tpica, sobretudo, nas
relaes duradouras. A novidade de Ramm, com os antecedentes apontados, est na tentativa
de estender a eficcia continuada a todo o mbito da c.p.p.f., acabando, assim por nega-la. HansWolfgang Strtz estabelece tambm uma repartio dos chamados deveres ps-eficazes.
Descobre trs grupos:
- o dos deveres de prestao acessria ps eficazes: seriam deveres fundados no
prprio contrato e que, por no terem sido cumpridos no momento da execuo da
prestao principal, sobrevivem a esta;
- outros deveres de comportamento independentes do dever de prestao contratual
os chamados deveres de proteo;
- outros deveres de comportamento relacionados com o dever de prestao.
Os primeiros s por equvoco poderiam ser considerados como manifestaes de c.p.p.f.; seriam,
na realidade, deveres continuados; os segundos e os terceiros, de natureza, na realidade, legal,
poderiam ser aproximados da teoria unitria dos deveres acessrios assinada por Canaris.
Declaradamente negativista quanto ao primeiro grupo de deveres, Strtz -o tambm perante
os restantes: desde o momento em que os chamados deveres ps-eficazes possam ser
reconduzidos a uma categoria unitria e preexistente de outros deveres de comportamento,
perdem qualquer identidade concetual. Esta orientao pode ser considerada como
representativa do pensamento jurdico que, na atualidade, procurando transcender meras

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Tratado de Direito Civil | tomos VII e IX
referncias documentais ps-eficcia, investiga o problema com um mnimo de profundidade.
Estas asseres so interessantes, representam progressos ntidos, mas no so satisfatrias
nem definitivas. Ramm procede a uma unificao indevida ao considerar que todos os deveres
fundados no contrato so continuados. A noo de continuidade, pelo menos na sua aceo
normal, deve excluir os deveres que, embora derivados do contrato, s se manifestem depois
da sua extino. Ramm no teve, tambm, em conta que, pelo menos na opinio dominante,
que no rebate, esto em causa, para alm de deveres contratuais, deveres legais. No obstante
as duas crticas formuladas, Ramm teve o mrito de sublinhar a categoria da eficcia continuada,
que no pode ser esquecida. Strtz e von Bar anunciam, finalmente, o tratamento cientifico da
c.p.p.f.. Mas a pura e simples negao de ps-eficcia no campo dos deveres de prestao
acessrios, alis secundrios, unifica, simplisticamente, situaes diferentes, enquanto que a
reconduo dos outros deveres de comportamento (Strtz) ou dos deveres acessrios (von
Bar) relao unitria, firmada por Canaris, discutvel e exige a valorao prvia desta.

A ps eficcia das obrigaes; ps eficcia aparente e virtual; eficcia continuada; ps


eficcia estrita: conhecida a evoluo geral da c.p.p.f. e referenciadas as teses que, em sua
fundamentao, tm surgido, cabe indagar a existncia, o mbito e a base jurdica da figura.
Torna-se, tambm, necessrio quer transcender a casustica porque, inevitavelmente, a c.p.p.f.,
como criao jurisprudencial, se manifesta, quer ultrapassar generalizaes apressadamente
elaboradas pela doutrina, atravs da determinao dos grandes grupos integrantes da pseficcia. A afirmao de ps-eficcia num fenmeno, a ter um mnimo de cabimento, exige
seguramente, pelo menos, que ele ocorra ou se manifeste em conexo com algo que, a qualquer
ttulo, se considere extinto. Com este sentido pode falar-se em c.p.p.f. ou ps-eficcia em
sentido amplo. A esta noo, puramente descritiva, obrigam-se realidades diversas que, a no
serem deslindadas, retiram interesse e utilidade doutrina da c.p.p.f.. O mbito da problemtica
prende-se com a questo terminolgica da sua designao. O recurso frmula culpa post
pactum finitum que, pelo seu paralelo com a culpa in contrahendo, permite uma designao
sugestiva no , rigorosamente, correta. Falta uma razo convincente para limitar a contratos
ou a obrigaes de origem contratual a eventual existncia de fenomenologia ps-eficaz- A
questo deve ser generalizada a todas as obrigaes, independentemente das fontes respetivas.
E a comprov-lo, bastam os reparos seguintes. Como se viu, h quem procure fundamentar na
lei a c.p.p.f.: um dos exemplos mais claros apontados nessa via a ps-eficcia da procurao
refere, precisamente uma obrigao fundada em ato unilateral e no em contrato. Tenta-se,
tambm, a via da analogia: a ratio decidendi de muitos casos tem a ver, no com a sua gnese,
mas com a situao objetiva criada pelas partes depois do cumprimento. Recorre-se, com
frequncia, boa f e suas concretizaes: a boa f , hoje em dia e o Cdigo Civil claro no
artigo 762., n.2 uma clusula geral de, pelo menos, todas as obrigaes capazes de, por
natureza, gerar situaes ps-eficazes. Isto : admitindo-se a existncia de c.p.p.f., seja qual for
a fundamentao eleita, aceita-se, automaticamente, a incluso de manifestaes do fenmeno
em reas extracontratuais. Ficaria apenas em situao peculiar a hiptese de uma analogia
direta entre a c.i.c. e c.p.p.f.; mas a, das duas uma: ou se encara a clivagem existente entre as
duas figuras como bastante para justificar mbitos diversos na c.i.c., por definio, h
preliminares contratuais o que no tem de suceder na c.p.p.f. ou se constata que, afinal, no
h c.i.c., ainda, qualquer contrato presente, podendo este faltar mesmo de todo, no futuro. Por
outro lado, a referncia culpa, pe a tnica do fenmeno no momento patolgico da sua
violao. Se h culpa houve, seguramente, um dever prvio que no foi acatado. Trata-se de
indagar esse dever. A c.p.p.f. estende-se a todas as obrigaes e no deve ser tratada, apenas,

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Tratado de Direito Civil | tomos VII e IX
como violao. A designao cientificamente correta desse fenmeno ps-eficcia das
obrigaes. Mantemos culpa pos pactum finitum, como frmula sugestiva e tradicional. Como
foi frisado, a base mnima da ps-eficcia, em sentido amplo, implica a associao de efeitos a
algo j desaparecido; no caso das obrigaes, requer-se, previamente, a extino destas, seguida
da sobrevivncia de deveres que, a qualquer ttulo, ainda se lhes possam ligar. Esta afirmao,
entendida linearmente, paradoxal: se houve extino, no h efeitos; se h efeitos, no houve
extino. Tal quadro indica plurivalncia em torno das frmulas obrigao, extino e
conexo de efeitos; a clarificao requer a considerao analtica dos conceitos em jogo. H
que partir do contedo da obrigao. O vnculo creditcio compreende ou pode compreender
a prestao principal, prestaes secundrias e deveres acessrios: a primeira relaciona-se
com a atividade dominante exigida ao devedor; as segundas redundam em atuaes, legais ou
convencionais, que, funcionalmente, servem a prestao principal e que, noutras circunstncias,
poderiam integrar prestaes autnomas; os terceiros derivam, direta ou indiretamente, da boa
f e integram as adstries necessrias boa realizao da prestao e proteo das partes. O
reduto mais seguro da ps-eficcia deveria provir de disposies legais expressas e especficas
que associem efeitos extino de obrigaes legais. Como foi referido, o Direito pode ligar ao
desaparecimento de certas obrigaes a constituio de deveres a cargo de qualquer das partes.
Alm das hipteses referidas, recorde-se o dever de dar quitao, de restituir documentos,
deveres tributrios O fenmeno amplia-se em reas que, por socialmente sensveis, so objeto
de forte interveno legislativa: a caducidade do arrendamento, o divrcio, o despedimento A
pura e simples extino da prestao principal, por impossibilidade superveniente imputvel ao
devedor, d lugar ao dever de indemnizar. Em todos estes casos, a extino da obrigao total,
atingindo os diversos elementos do seu contedo. Os efeitos que se manifestam so cominados,
expressa e especificamente, por norma jurdica que tem o facto extintivo por previso. A
conexo existente entre eles e a obrigao extinta a conexo comum postulada por qualquer
estatuio jurdica face previso normativa respetiva. No h, rigorosamente, ps-eficcia mas,
to s, eficcia (atual) do prprio facto extintivo que, afinal, se vem a afirmar como constitutivo
de situaes novas. Nada disto tira, porm, evidncia ao facto de os deveres ps-eficazes,
expressa e especificamente determinados por lei, se produzirem depois da extino de uma
obrigao e, de alguma forma, permanecerem ligados a ela: uma quitao reporta-se
obrigao cumprida; as consequncias de um divrcio relacionam-se com o anterior contrato
de casamento Ponderadas estas razes, eficcia que a lei, expressa e especificamente,
associe extino de certas obrigaes passa a chamar-se ps eficcia aparente, numa
expresso que indica j a irrelevncia relativa do seu regime para a doutrina do c.p.p.f.. Situao
diversa a de obrigaes complexas em cujo contedo se inscreva, desde o inicio, a existncia
de determinados deveres que, por natureza, s possam ser executados no momento
imediatamente posterior ao da extino. O locatrio, o parceiro pensador, o comodatrio e o
depositrio devem, por exemplo, restituir a coisa, no termo dos respetivos contratos. A
ocorrncia diferente da ps-eficcia aparente: os deveres aqui em causa no tm, como facto
constitutivo, a extino de obrigao anterior, mas antes a prpria fonte da obrigao complexa,
em cujo contedo se integram como prestaes secundrias. A sua eficcia, porm, est
interrompida pela vigncia da obrigao surgindo, por natureza, na extino desta. A extino
em causa no , alis, a extino integral da obrigao mas, apenas, a da prestao principal.
Estas asseres podem ser confirmadas, por exemplo, atravs do contrato de locao. Nos
termos do artigo 1038., alnea i), a posio do locatrio implica, partida, o dever de
restituio.. A fonte deste , indiscutivelmente, o contrato de arrendamento o qual pode,
inclusive, ser utilizado como causa de pedir, em caso de atuao judicial, inclusive, ser utilizado
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como causa de pedir, em atuao judicial. Mas logicamente tal dever s obriga no fim do
contrato. Por tudo isto, eficcia de certa fonte que, pelo seu escopo, se manifeste apenas na
extino da obrigao principal, passa a chamar-se ps-eficcia virtual. Diferente, quer da pseficcia aparente, quer da ps-eficcia virtual, a eficcia continuada. Desta feita, acontece que,
numa obrigao de contedo complexo, se extingue o dever de prestar principal, continuando
todos os demais elementos, que j se manifestavam, at ao seu cumprimento integral. O
fenmeno ocorre mais facilmente nas obrigaes duradouras. A colocao, nestes termos, da
eficcia continuada pe o problema do mbito exato da regra da extino das obrigaes pelo
cumprimento. O reconhecimento do contedo muitas vezes complexo da obrigao no invalida
a regra; apenas conduz a uma aplicao analtica. Logo na sequncia da entrada em vigor do
BGB, a doutrina foi levada a distinguir a relao obrigacional em sentido amplo da obrigao
restrita: a primeira traduz a obrigao propriamente dita, em toda a plenitude do seu contudo;
a segunda implica apenas o dever de prestar singularmente considerado. A regra do 362 BGB
ou a norma similar que, tacitamente, o Cdigo Civil portugus tambm compreende aplicase, apenas, obrigao em sentido restrito: cada dever de prestar extingue-se medida que a
prestao respetiva seja realizada. Outra forma de equacionar o problema considerar que, em
rigor, a obrigao extingue-se, apenas, pela obteno do seu fim: a realizao do interesse do
credor. A integrao desse fim s se concretiza com a execuo de todos os deveres postulados
pela obrigao. Nenhuma destas duas explicaes plenamente satisfatria. A distino de
obrigaes ampla e restrita anda paredes meias com a tentativa de transformar a temtica
do contedo das obrigaes numa questo de conceito: a obrigao (ampla) seria um conjunto
de vrios vnculos (restritos). O Direito trata a obrigao como um todo e, na busca dos deveres
que a integram, h que partir do conjunto para as partes. No o contrrio. Acresce que a
consagrao da tese das obrigaes restritas obrigaria a admitir tantos cumprimentos quantos
os vnculos. De cumprimento h que ter uma noo unitria. To-pouco se deve aplaudir a
introduo do interesse do credor ou do escopo da obrigao neste debate. Mas so
explicaes sugestivas. Fique a ideia de que a eficcia continuada no contraditada pela regra
da extino das obrigaes pelo cumprimento, nem, to-pouco, invalida esta ltima: o
cumprimento integral etingue a obrigao; at l, a ocorrncia de atos de cumprimento
referentes aos aspetos mais sugestivos da obrigao prestao principal fazem surgir,
saciedade, em relao aos demais elementos que perduram, a ideia de eficcia continuada.
correto integrar a eficcia continuada na ps-eficcia em sentido amplo: executada a prestao
principal algo muda. E os elementos que continuam so, de alguma forma, posteriores parte
j realizada. Fora isso, a eficcia continuada no ps-eficcia em sentido prprio. Pela negativa,
comea a desenhar-se o contorno da ps-eficcia em sentido estrito. Positivamente, comea a
desenhar-se o contorno da ps-eficcia em sentido restrito. Positivamente, o seu cerno
constitudo pelos deveres acessrios. Recorde-se que estes so associados pela Ordem Jurdica
existncia de qualquer prestao. Caso tais deveres se mantenham depois de extintas as
prestaes, principal e secundrias. Ficam dois problemas em aberto: o de saber se os deveres
acessrios podem sobreviver ao dever de prestar e o de indagar se no haveria, ento, apenas
mais uma manifestao de eficcia continuada. Existe uma obrigao; por fora do artigo 762.,
n.2, o devedor fica investido em deveres de proteo, de informao e de lealdade, por forma
a evitar danos ao credor e a garantir a salvaguarda da vantagem representada pelo crdito.
Deveres semelhantes assistem, tambm, ao credor com a adaptao natural de, em vez de
garantirem o crdito, no lhe permitirem agravar indevidamente a posio do devedor. Estes
deveres no esto na disponibilidade das partes nem so expressamente cominados por
qualquer fonte. So deveres de base legal, que acompanham os deveres de prestar
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Tratado de Direito Civil | tomos VII e IX
propriamente ditos. Por isso se dizem acessrios. Extinta a obrigao, estes deveres
desaparecem? A Ordem Jurdica prescreve-os para obviar a que, sob um formalismo
aparentemente conforme com o Direito, o sentido das obrigaes seja desvirtuado por
cumprimentos vazios ou outras frmulas chicaneiras ou a que, a coberto da obrigao, sejam
infligidos danos s partes. Se, depois da extino das obrigaes se mantiverem ou surgirem
condies que, na sua vigncia, podem motivar a constituio de deveres acessrios, eles
mantm-se. As razes de busca de sadas jurdicas materiais que levam, independentemente da
vontade das partes, a admitir deveres acessrios, durante a vigncia da obrigao, so
sobejamente fortes para os impor, depois da extino. Assim o devedor de coisa certa est
adstrito, pelo artigo 762., n.2, a avisar o credor de uma possvel qualidade perigosa da coisa
de que tenha conhecimento: tudo leva a afirmar que essa obrigao existe se, depois do
cumprimento, por qualquer razo, o ex-credor no tivesse ainda sido avisado, seja por s ento
se manifestar a conjuntura perigosa, seja por o devedor no ter, ele prprio, conhecimento
anterior da ocorrncia ou seja, ainda, por, a qualquer ttulo, o devedor no se ter previamente
desempenhado. Chegando a este ponto, poderia tentar distinguir-se, no seio de deveres
acessrios existentes depois de extinta a obrigao propriamente dita, ocorrncias de eficcia
continuada e de ps-eficcia, consoante os deveres em causa se tivessem, ou no, manifestado
na constncia da obrigao. Mas isso seria desvirtuara natureza do fenmeno. Na vigncia das
obrigaes, os deveres acessrios inscrevem-se no seu contedo, sem autonomia prpria. Ora
se concretizam num sentido, ora noutro. A sua violao leva ao mau cumprimento do dever de
prestar. A manifestao de deveres acessrios sem o dever de prestar propriamente dito,
confere-lhes uma natureza diferente: tornam-se verdadeiras obrigaes legais independentes.
Acresce que os deveres acessrios posteriores ao cumprimento, que sejam inteiramente novos,
no deixam, de alguma forma, de ser j postulados pela obrigao. Na autonomia, que surge
apenas depois da extino da obrigao propriamente dita est o trao distintivo dos deveres
ps-eficazes em sentido prprio. Esta orientao defronta-se com a existncia da tese unitria
dos deveres acessrios que se manteriam intocados na sua essncia e regime, desde as
negociaes preliminares at sua extino. Se estes deveres, assim entendidos, sobrevivessem
obrigao, haveria, novamente, eficcia continuada e no ps-eficcia restrita. A apreciao
comprovada do problema exige a ponderao dos regimes aplicveis.

Regime das modalidades de ps eficcia; pretensa ps eficcia do dever de prestar


principal: o regime da ps-eficcia aparente o que resulta das disposies legais que, expressa
e especificamente, a consagrem. Assim, o conhecimento das obrigaes subsequentes a um
divrcio tem a ver com a interpretao dos artigos competentes do Cdigo Civil e com o sentido
da deciso que o haja decretado. A utilidade da doutrina da c.p.p.f. , neste caso, mnima: no
existe unidade sistemtica direta entre as vrias hipteses de ps-eficcia aparente. A
autonomizao de uma ps-eficcia aparente tem, no entanto, o mrito de permitir a sua
articulao no mbito da c.p.p.f. em sentido amplo, evitando miscigenaes indesejveis com
as outras modalidades. O regime da ps-eficcia virtual desprende-se da fonte da obrigao
prvia que preveja a ocorrncia de certos efeitos, aquando da concluso de prestao principal.
Na hiptese paradigmtica de se tratar de um contrato, a interpretao deste, feita luz dos
artigos 236. a 238. ou, disso sendo caso, a sua integrao, nos termos do artigo 239.,
conjuntamente com a valorao das normas supletivas ou injuntivas que ao caso se apliquem,
permitem indagar da ocorrncia do fenmeno e da sua tramitao subsequente. Mtodo
semelhante deve ser observado na eficcia continuada: a determinao da existncia de deveres
de prestao secundrios, que coexistam com a prestao principal e lhe sobrevivam, depende

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Tratado de Direito Civil | tomos VII e IX
da interpretao da fonte comum. Essa mesma fonte, ao determinar que eles acompanhem a
referida prestao principal, permite a sua distino da eficcia virtual. Os regimes so claros e
distintos. A contraprova positiva. Ficou em aberto o regime da ps-eficcia estrita. A sua
origem- os deveres acessrios liga-a, claramente, boa f e s suas concretizaes; o seu
regime depende, em ltima anlise, da via encontrada para essas incgnitas. O primeiro
problema da ps-eficcia em sentido estrito o da sua determinao, uma vez que ela no
resulta nem da lei nem, constitutivamente, da fonte da obrigao a que suceda. Os deveres
acessrios suscetveis de vrias tipificaes devem ser repartidos em dois grupos distintos.
Por um lado, existem deveres dirigidos a precisar, proteger e assegurar as prestaes
obrigacionais em si, principal e secundrias. Por outro lado, h deveres destinados a proteger
no a prpria obrigao, mas antes outros bens patrimoniais ou no das partes. Estes ltimos
integram-se no dever de proteo. Determinada a existncia de um dever ps-eficaz em sentido
estrito, com a restrio acima apontada, deve aplica-se-lhe o regime das obrigaes, com as
especificidades que ao caso caibam, em funo do contedo concreto que assumam. No tocante
ao aspeto primordial da prova da sua existncia: o credor interessado deve demonstrar a
ocorrncia de ps-eficcia artigo 342., n.1; feita tal demonstrao, cabe ao devedor provar
a sua extino, nomeadamente pelo cumprimento artigo 342., n.2 ou, se ele violar o direito,
que no o fez com culpa 797., n.1. O regime da ps-eficcia estrita no tem a ver, direta ou
indiretamente, com normas legais expressas e especficas, com a interpretao das fontes das
obrigaes ou com as normas, supletivas ou injuntivas que, a estas ltimas, tenham aplicao;
to-pouco est na disponibilidade das partes. E um regime prprio. Logo, a ps-eficcia estrita
existe. Fica por resolver a questo marginal da possvel ps-eficcia do prprio dever de prestar
principal. comum a afirmao da impossibilidade de semelhante ps-eficcia: o ponto de
partida da c.p.p.f. pressupe, pelo menos, a extino definitiva da prestao principal. Contra
essa afirmao manifestam-se, porm, trs objees:
- a manuteno de deveres principais no cumpridos;
- a alterao das circunstncias depois de extinto o contrato;
- a pretenso de reintegrao do trabalhador indevidamente despedido.
O primeiro aspeto joga com a situao dbia da relao duradoura no cumprida no seu termo.
Mas essa obrigao, sendo principal, no ps-eficaz pela razo simples de que o contrato se
conserva, para a parte faltosa, como fonte da obrigao incumprida. No basta, para haver
extino da relao duradoura, a atuao de denncia, de caducidade ou de qualquer causa
resolutiva: requer-se, tambm, o cumprimento das obrigaes principais implicadas, pelo
menos enquanto for possvel. O segundo a alterao das circunstncias to-pouco pode
entender-se como manifestao de ps-eficcia, seja da prestao principal, seja de quaisquer
outros elementos. A ser admissvel a doutrina da base do negcio, depois de extinto um
determinado contrato, nessa eventualidade, apelidar de alterao de circunstncias e no ao
contrato extinto. O terceiro o despedimento indevido , quando muito, uma hiptese de
ps-eficcia aparente. A admitir-se a eficcia de semelhante despedimento a soluo no
Direito privado portugus diversa resta concluir que, pela sua irregularidade, o Direito
associa extino assim ocasionada uma obrigao de celebrao de novo contrato. A
especificidade, face do Direito alemo, reside em que, na falta de disposies legais expressas,
s atravs de princpios gerais possvel atingir essa soluo. bom lembrar que a ps-eficcia
aparente, por definio, reporta-se a uma obrigao nova e no continuao da prestao
principal; sendo esta dotada de ps-eficcia aparente, no principal. Fica assente que o
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devedor de prestao principal no pode ser ps-eficaz. O que corresponde, afinal, a uma regra
mnima sem a qual a ps-eficcia perde em preciso e utilidade.

O problema do dever de proteo unitrio; superao: a existncia de um dever de


proteo na fase das negociaes preliminares imps-se, judicialmente, desde o princpio do
sculo. Firmou-se assim a doutrina de que o simples facto de as partes entrarem em contacto
com o fito de, eventualmente, virem a celebrar um contrato, investia-as, reciprocamente, em
deveres de tomar as medidas necessrias para que o parceiro nas negociaes no viesse a
sofrer danos na sua integridade fsica, sade ou patrimnio. A fundamentao deste dever,
pacificamente aceite e reconhecido, foi variando, acabando, finalmente, perante a evidncia da
repetio de julgados favorveis durante setenta anos, por falar-se em Direito Consuetudinrio.
Depois da reforma de 2000/2001, ele est formalizado no BGB. Seja qual for a deciso definitiva
que se tome quanto fundamentao deste dever, pode assentar-se que ele tem natureza legal,
por oposio a contratual, sendo de reconhecer em situaes que nunca cheguem a desembocar
em qualquer contrato vlido. Foi este o rumo seguido pela doutrina atual da culpa na formao
dos contratos. Enquanto estas ideias eram agitadas no setor da c.i.c. havia tambm novidade
por banda da violao positiva do contrato (v.p.c.). Celebrado o que considera ser a sua
despedida, Stoll veio, na realidade, dar uma achega fundamental para o esclarecimento das
realidades jurdicas que se obrigam a essa designao. Constata que, num contrato, para alm
do interesse prestao existe, tambm, um interesse de proteo, traduzido na manuteno
da integridade das pessoas intervenientes e dos seus patrimnios. Do ponto de vista da
obrigao, deriva daqui a aplicao da boa f a dois aspetos distintos: ao objetivo positivo, por
forma a precisar o dever de prestar e ao objetivo negativo, de modo a evitar a produo de
danos na esfera da contraparte. Este ltimo aspeto permitiria a autonomizao de deveres de
proteo, independentes do dever de prestar, e que acompanhariam toda a vigncia do
contrato. O desenvolvimento autnomo dos deveres de proteo na c.i.c. e na v.p.c. levaria a
um abismo doutrinrio entre ambos: no primeiro caso teriam natureza legal e, no segundo,
contratual. Ps-se na c.i.c. o problema da responsabilidade do representante ou do auxiliar.
Pelas regras gerais, a atividade jurdica desenvolvida pelo representante repercute-se na esfera
jurdica do representado. Da mesma forma, nas obrigaes, o dono do negcio responde pelos
seus auxiliares. A aplicao linear destes princpios c.i.c., como bem se adivinha, pode conduzir
a solues concretas pouco consentneas com a ideia de Direito. A jurisprudncia foi, por isso,
levada a admitir que, havendo negociaes contratuais conduzidas por representante ou
ocorrendo a a interveno de auxiliar, existe uma responsabilidade prpria destes por c.i.c.,
sempre que eles tivessem um interesse pessoal no negcio em vista. A v.p.c., integrada no
universo contratual, no facultou aos tribunais o alcance imediato das solues elsticas obtidas
na c.i.c. e de que exemplo a responsabilidade autnoma de representantes e auxiliares.
Resulta da que violaes de deveres e proteo materialmente idnticos conduzam a solues
diferentes consoante ocorram antes ou depois da celebrao do contrato. O problema foi
resolvido por Canaris atravs de uma teoria que, uma vez formulada, parece evidente: existe
um dever de proteo unitrio, de natureza legal, fundado positivamente na boa f, que nasce
nas negociaes preliminares e continua na vigncia do contrato. Esse dever de proteo
unitrio , tambm, constatvel na hiptese de haver contrato nulo ainda a as partes esto
especificamente obrigadas a no provocar danos na esfera jurdica dos parceiros e no
contrato com efeito protetor a terceiro. A existncia de um dever de proteo unitrio, como
frmula doutrinria que, coroando toda uma evoluo cientfica, veio responder problemtica
acima descrita, teve, de um modo geral, bom acolhimento na literatura, embora, na altura,

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Tratado de Direito Civil | tomos VII e IX
tivesse levantado dvidas. A teoria unitria de Canaris, tem um influxo imediato na c.p.p.f..
Desde o momento em que, depois da realizao do comportamento devido, se reunissem as
condies necessrias, surgiria, para as ex partes, um dever de proteo ps-eficaz, de natureza
legal. Esse dever de proteo seria precisamente o mesmo que ocorre na c.i.c., na v.p.c., no
contrato nulo e no contrato com proteo de terceiros: teria a mesma fundamentao uma
concretizao da boa f e, a ser inacatado, conduziria a consequncias idnticas. A ser assim,
a ps-eficcia estrita seria, quando muito, eficcia continuada: pelo menos na rea da proteo.
De facto, a tese de Canaris, no abrange a totalidade dos deveres acessrios. Destes, apenas
parte visa a proteo do patrimnio, da integridade e da sade das partes; subsiste, porm, todo
um setor que, por se ligar ao prprio bem-prestao, no pode atravessar inclume a c.i.c.
onde ainda no h o dever de prestar a v.p.c. que pressupe esse dever em toda a sua
pujana e a c.p.p.f. na qual a prestao j foi realizada. Pelo menos neste crculo existe um
reduto segurssimo para a ps-eficcia estrita. Hoje, modificando posies anteriores,
acolhemos a existncia do dever unitrio de proteo. Como vimos, revela-se, por tal via, uma
eficcia continuada. Mas mesmo a, tem interesse sublinhar o seu funcionamento pscontratual: as medidas a cargo das ex partes para conservar a segurana dos seus parceiros
variam, no perodo subsequente ao contrato. Caso a caso haver que conferi-lo.

Sntese: a culpa post pactum finitum nasceu em decises judiciais no primeiro ps-guerra,
sendo acolhida favoravelmente pela doutrina. No obstante, ela mal lograria ultrapassar os
limites de curtas referncias em comentrios legislativos e em obras gerais de Direito das
Obrigaes e de Direito do Trabalho: as monografias que lhe tm sido dedicadas no so
conhecidas e tiveram influncia escassa a nvel geral. No possvel fazer assentar uma doutrina
global da c.p.p.f. em disposies singulares sortidas,, em analogia iuris ou analogia direta com a
culpa in contrahendo. To-pouco vivel derivar tal doutrina de qualidades especficas de certas
relaes jurdicas, mormente de uma afirmada natureza comunitrio-pessoal da situao
jurdica-laboral ou de alegadas virtudes das relaes duradouras. A boa f oferece
potencialidades bastantes para fundamentar a c.p.p.f. desde que, precedendo certas precises,
se recorra a um processo de concretizao. A negao radical da sua existncia, por unificar
indevidamente problemas distintos, no produtiva. A ocorrncia de feitos jurdicos da extino
do dever de prestar possvel por vias distintas; o fenmeno sucede independentemente da
natureza das obrigaes em causa. Nessa medida, pode falar-se em ps-eficcia das obrigaes
em sentido amplo. Essa expresso d abrigo a realidades jurdicas diversas: ps-eficcia
aparente, quando os efeitos sejam imputados, por disposio legal expressa e especfica,
extino de certas obrigaes, ps-eficcia virtual sempre que a fonte da obrigao tida por
extinta postule deveres secundrios eficazes apenas depois da execuo da prestao principal,
eficcia continuada correspondente manuteno, para l do cumprimento, da prestao
principal, de deveres secundrios j anteriormente manifestados e ps-eficcia estrita,
limitada sobrevivncia, face obrigao, de deveres acessrios. Cada uma destas frmulas
tem um regime jurdico prprio e distinto. Com exceo da ps-eficcia estrita, os regimes
aplicveis j haviam sido alcanados por outros instrumentos tcnicos; a considerao da pseficcia ampla e as suas modalidades oferece, contudo, um novo ngulo de estudo e possibilita
a clarificao global do fenmeno. No existe ps-eficcia de prestar principal. A ps-eficcia
estrita no , nem parcialmente, contraditada pela teoria do dever de proteo unitrio.
Mantm-se os deveres de informao e de lealdade, enquanto a prpria segurana, quando pseficaz, pode ter um contedo diverso. A culpa post pactum finitum tem um papel, na moderna
dogmtica obrigacionista. No s ela congrega problemas distintos que de outro modo,

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Tratado de Direito Civil | tomos VII e IX
passariam despercebidos, como ainda ela comporta um ncleo duro, portador de um regime
autnomo. Podemos referi-la como mais um plo de crescimento da Cincia Civil, que oferece
novas luzes na dogmtica do cumprimento.

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Tratado de Direito Civil | tomos VII e IX

O No Cumprimento das Obrigaes


Generalidades
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10. - Enquadramento e modalidades

Noo geral; o sistema da lei: temos no cumprimento, tambm dito incumprimento ou


inadimplemento, sempre que o devedor no realize, de acordo com as regras aplicveis, a
prestao devida. Podemos distinguir:
- o incumprimento stricto sensu, relativo no-execuo da prestao principal;
- o incumprimento lato sensu, que reporta a inobservncia de quaisquer elementos
atinentes posio do devedor ou do prprio credor; especialmente em causa estaro os
deveres acessrios.
O Professor Vaz Serra estudou separadamente os temas do cumprimento, da impossibilidade
no imputvel ao devedor, da impossibilidade imputvel ao devedor e do cumprimento
imperfeito, da prova relacionada com esses eventos, da mora do devedor, da exceo do
contrato no cumprido, da pena convencional, da culpa do devedor ou do agente, da resoluo
do contrato, da responsabilidade do devedor por factos dos auxiliares, dos representantes legais
ou dos substitutos, da realizao coativa da prestao e da responsabilidade contratual. Todavia,
o Cdigo acabou por se ressentir, aparentando pouca unidade, neste domnio. O no
cumprimento das obrigaes surge numa seco II, aps a relativa ao cumprimento (790. a
812.). Deve-se, ainda, ter em conta a seco III realizao da prestao. Torna-se difcil
encontrar um fio condutor jurdico-cientfico. Impem-se ordenaes doutrinrias, sendo de
sublinhar que toda esta matria atravessa uma fase de reformulao.

Delimitaes conceituais: definimos o incumprimento como a no realizao, pelo devedor,


da prestao devida. Mas com esse enunciado apenas conseguimos uma noo meramente
descritiva. O dizer-se que surge incumprimento quando no haja realizao da prestao induznos em espao suscetvel de integrar as mais diversas hipteses. Limitamos o incumprimento
no realizao, pelo devedor, da prestao devida, enquanto essa no realizao corresponda
violao da norma que lhe era especificamente dirigida e lhe cominava o dever de prestar. Isto
: o incumprimento a no realizao da prestao devida, enquanto devida. Desta forma,
ficam especialmente excludas do incumprimento:
- a no realizao da prestao devida quando, por qualquer razo tenha pr operado
extino da obrigao que se trate;
- a no realizao da prestao por terceiro; embora, normalmente, um terceiro possa
cumprir, ele no estar obrigado a faz-lo.

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Tratado de Direito Civil | tomos VII e IX
Reside, aqui, uma contraprova de que o incumprimento no pode ser considerado como simples
ausncia do cumprimento. Do incumprimento em sentido estrito pode-se separar a
impossibilidade da prestao. A prestao a conduta humana; consequentemente, no pode
haver prestao devida quando esta implique um comportamento que no seja possvel. Caso
o comportamento integrador de determinada prestao venha, supervenientemente, a tornarse impossvel, extingue-se a prestao principal. O devedor de prestar principal extinto no pode
dar lugar a um incumprimento uma vez que, nessa eventualidade, j no existe qualquer norma
que, ao devedor, comine a atitude impossvel. A confuso advm de que a prestao principal
pode tornar-se impossvel por fora de uma violao. Qualquer pessoa pode lesar o bem
reservado, pelo ordenamento, ao credor, tomando invivel a execuo da atividade, pelo
ordenamento, ao credor, tomando invivel a execuo da atividade devida. Com isso conseguese o no cumprimento naturalstico da prestao principal, mas no o incumprimento. O
problema atinge o auge se tivermos em conta que a destruio do bem-prestao, atravs da
impossibilidade, pode ser provocada pelo devedor, que est, pela natureza das coisas, numa
situao especialmente favorvel para conseguir esse efeito. A situao aproxima-se do
incumprimento estrito, ao ponto de o Cdigo Civil proceder a uma equiparao de regimes. O
artigo 801., n.1 indicia claramente a equiparao de regimes e no de figuras: a
impossibilidade imputvel ao devedor pode ser integrada no conceito mais amplo de
impossibilidade e no no de incumprimento. A impossibilidade, seja ela qual for, provoca
sempre a extino da prestao atingida e a consequente no aplicabilidade das normas
dirigidas ao seu cumprimento. Mas se as consequncias do incumprimento e da impossibilidade
da prestao imputvel ao devedor so idnticas, como operar, na prtica, a distino entre
ambas as figuras? Para j, podemos lanar mo de um critrio extremamente simples e que
serve para cindir claramente as duas figuras:
- quando, no momento do cumprimento, a prestao seja possvel mas no tenha sido
acatada pelo devedor, temos incumprimento;
- quando, pelo contrrio, nesse mesmo momento, a prestao j no seja possvel,
ainda que por obra do devedor, no h incumprimento, mas impossibilidade.
No entanto, fcil constatar, at pelo critrio de separao entre incumprimento e
impossibilidade da prestao imputvel ao devedor que, no momento da prestao, esta pode
ser possvel e, no entanto, no ter lugar:
- por ato de terceiro;
- por ato do credor;
- por qualquer outro facto no voluntrio.
Teramos, assim, abertas as portas a incumprimento imputveis, a terceiro, ao credor ou a caso
fortuito? Pensamos, no rigor dos princpios, que em tal eventualidade no h que falar em
incumprimento. Se no momento da prestao, esta no for executada por interferncia de
algum dos fatores acima apontados, ela no devida, pelo devedor, nessa precisa altura; , na
realidade, ainda de impossibilidade da prestao que se trata.

Modalidades de incumprimento: o reconhecimento exato de uma situao de


incumprimento pressupe a prvia determinao do cumprimento no realizado. Remetemos,
neste campo, para as regras prprias do cumprimento, nas suas diversas dimenses e,

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Tratado de Direito Civil | tomos VII e IX
nomeadamente, para a boa f, que fixa a medida do esforo exigvel ao devedor. A considerao
dessas regras permite proceder destrina de vrias modalidades de incumprimento, em
funo das regras que, da atividade devida, no tenham sido observadas. Assim, consoante se
trate da inobservncia da atividade devida ou dos ditames da boa f que a devam circundar,
podemos distinguir:
- incumprimento da prestao principal ou incumprimento estrito; podemos aqui
integrar o incumprimento de prestaes secundrias;
- incumprimento de deveres acessrios, reconduzvel violao positiva do contrato
ou ao incumprimento imperfeito.
Estando em causa aspetos qualitativos e quantitativos do cumprimento, podemos operar a
distino entre:
- cumprimento defeituoso;
- cumprimento parcial.
As regras sobre o prazo da prestao, conjugadas com a sua possibilidade, permitem distinguir:
- o incumprimento definitivo;
- o incumprimento temporrio ou mora.
Outras distines tm sido propostas; umas porm, de relevncia secundria, enquanto outras
podem conduzir a asseres inexatas. Neste ltimo caso, est por exemplo:
- incumprimento subjetivo;
- incumprimento objetivo,
traduzindo, o primeiro, a no concretizao do interesse do credor e o segundo a no realizao
da atividade devida. S neste ltimo caso cabe, porm, falar em cumprimento; a no
concretizao do interesse do credor frmula ampla e puramente descritiva. Colhendo a lio
de vria doutrina, podemos unificar o incumprimento parcial no conceito geral do
incumprimento inexato ou imperfeito ou, ainda, violao positiva do contrato. Consideraremos,
sucessivamente:
- o cumprimento inexato;
- o cumprimento retardado;
- o incumprimento definitivo.
Para alm destas modalidades, seria possvel aplicar, ao incumprimento, todas as classificaes
do prprio cumprimento, sendo certo que, este ltimo, , por seu turno, suscetvel de distines
consoante a natureza das prestaes respetivas. Teramos, assim, incumprimentos positivos e
negativos, jurdicos e materiais, etc.. O interesse desta metodologia seria meramente descritivo.

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11. - O Direito da perturbao das prestaes


A ideia de perturbao das prestaes e a reforma de 2001/2002: o Direito do no
cumprimento , ainda, tratado como o Direito da perturbao das prestaes. Cumpre ver. A
expresso Direito da perturbao das prestaes uma traduo literal de Recht der
Leistungsstrungen. Ficariam abrangidas as hipteses de incumprimento definitivo, de mora e
de cumprimento defeituoso; todavia, no podemos verter o termo para o vernculo
incumprimento em sentido amplo, uma vez que ela pode abarcar ainda, alm da
impossibilidade, a culpa in contrahendo, a alterao das circunstncias e outros institutos. Na
atual fase de divulgao, a perturbao das prestaes parece adequada para exprimir, com
fidelidade, as realidades jurdico-cientficas subjacentes. A perturbao das prestaes
constitui frmula doutrinria conhecida pelos obrigacionistas foi adotada pela literatura da
especialidade como espao cmodo para abranger diversas eventualidades que impliquem a
falta (no todo ou em parte) de cumprimento. No perodo anterior reforma de 2001/2002,
poderamos apontar:
- um sentido estrito, que abrange a impossibilidade, a mora e a violao positiva do
contrato;
- um sentido amplo, que inclui, alm dos trs institutos mencionados, a culpa in
contrahendo, a alterao das circunstncias e os contratos com efeito protetor de
terceiros.
A reforma dotou uma conceo ampla de perturbao das prestaes. F-lo, porm, sem sequer
designar a figura: antes consignando ou alterando as respetivas manifestaes. Apenas
doutrinariamente se mantm esta categoria, a entender, de resto, de modo pragmtico;
envolvendo institutos dogmaticamente distintos. Em termos prticos, a reforma do Direito da
perturbao das prestaes de 2001/2002 envolveu modificaes:
- na impossibilidade;
- na resoluo;
- na codificao de institutos no escritos: a culpa in contrahendo, a alterao das
circunstncias (Base do Negcio), a violao positiva do contrato e o contrato com
proteo de terceiros;
- no mbito de aplicao do seu regime.
Temos, aqui, o cerno da modernizao do Direito das Obrigaes. O reformador no procurou
(diretamente) modificar solues: antes operou uma codificao de doutrinas e solues j
conhecidas. Pretendeu-se um direito mais facilmente e seguramente manusevel. As
conexes tornam-se mais claras e seguras. A reforma assume-se, deste modo e essencialmente,
cientfica. A lei consigna institutos de base prudencial, assentes nas universidades e nos tribunais,
sem outra legitimidade que no a da Cincia do Direito. A fecundidade do pensamento
continental, sistemtico e codificar, em plena mar anglossaxnica, reafirmada.

Base analtica: a violao do dever: a modernizao do Direito das Obrigao assumiu uma
feio analtica: usa conceitos precisos, de base racional, em detrimento de frmulas dotadas

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de cargas histrico-culturais. No campo do Direito da perturbao das prestaes noo
compreensiva esse aspeto denota-se pelo recurso nuclear ideia de violao de um dever:
categoria central no novo Direito, seja qual for a sua natureza. A noo de obrigao
compreensiva; o seu contedo agora reconduzido a deveres, a determinar caso a caso, de base
analtica. O todo capeado pela epgrafe de 241, acrescentando pela reforma: deveres
provenientes da relao obrigacional. As diversas hipteses de perturbao das prestaes
so, deste modo, reconduzidos a violao de deveres. H mito se ensinava nesta base. O 280,
que na verso velha se reportava impossibilidade, prende-se, agora, com a violao de deveres.
A imputabilidade pode ser dolosa ou negligente. Todo o sistema da perturbao das prestaes
fica unificado em torno desta regra nuclear. Uma nova gramtica: sem dvida.

Base significativo-ideolgica e tica: a culpa: perante o influxo racionalista da reforma,


poder-se-ia perguntar se, dando corpo s exigncias da globalizao, a entender como
hegemonia anglossaxnica, no estaremos perante uma demonstrao de neoliberalismo. A
resposta negativa. O BGB foi reformado em funo de pontos de vista comunitrios de tutela
do consumidor. Trata-se de uma preocupao que reaparece frequentemente, surgindo em
institutos especficos a tanto destinados e nos mais diversos deveres de informao. A essa luz,
a reforma limitadora da livre iniciativa. Essa preocupao protetora foi dobrada, em termos
de direta relevncia tica, pelo reforo do princpio da culpa. A exigncia desta como categoria
distinta da ilicitude, era requisito especialmente enfatizado por Canaris, como base de
imputao delitual e defesa da liberdade de atuao. Encontramos, agora, reflexos desse
pensamento na reforma. Toda esta matria deve ser entendida em termos integrados.

A violao positiva do contrato: a violao positiva do contrato constitua um tertium genus


no universo do incumprimento em sentido lato, ao lado da impossibilidade imputvel ao
devedor e da pura e simples omisso da prestao devida. Agrupava:
- violao de deveres acessrios;
- m execuo da prestao principal;
- declarao eficaz de no pretender cumprir.
A doutrina fora obrigada a construir a categoria da violao positiva do contrato, perante o
silncio da lei. A reforma do BGB cobriu o problema da violao positiva do contrato, ainda que
sem o nomear. A tcnica analtica adotada pelo reformados de 2001/2002 permitiu encontrar
uma soluo gil e natural para o problema. Tem ainda interesse referenciar que a remisso
para a violao de um dever permite dar corpo tese da doutrina unitria dos deveres de
proteo (e outros), propugnada por Canaris desde a dcada de 60 do sculo XX: as
consequncias legais sero, ainda, as mesmas, operando-se qualquer necessria diferenciao
no momento da realizao do Direito.

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O No Cumprimento Stricto Sensu


12. - A mora do devedor
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Cumprimento retardado: h cumprimento retardado quando, no momento da prestao,


esta no seja efetuada. Necessrio que a obrigao subsista, no obstante o percalo; nessa
altura, mantm-se o dever de presta, de tal forma que, quando sobrevenha o cumprimento,
este surja retardado. Pe-se a questo prvia de saber quando, na ausncia de cumprimento no
prazo devido, se deve falar na subsistncia da obrigao ou na sua extino. Temos, a, de
indagar:
- da possibilidade da prestao;
- do interesse do credor.
Pode suceder que uma determinada prestao s pode ser cumprida no momento aprazado,
tornando-se impossvel depois disso. Em tal hiptese, verifica-se, com o incumprimento, a
extino da obrigao, por impossibilidade. Haver responsabilidade quando essa situao
tenha sido ilicitamente provocada, em termos de causar danos ao credor. Para que se verifique
a aludida extino, necessrio que a impossibilidade seja absoluta e definitiva. Interessa-nos
relevar a impossibilidade temporria, que no conduz, s por si, extino da obrigao. O
interesse do credor determinante na manuteno da obrigao cujo cumprimento seja
retardado. Quando o credor, pelo atraso, perca o interesse que tinha na prestao, considerase esta como impossibilitada artigo 792., n.2 seguindo-se o regime do incumprimento
definitivo artigo 808., n.1. O interesse do credor deve ser apreciado objetivamente artigo
808., n.2 isto , deve ser tomado como a aptido que tenha a prestao para satisfazer as
necessidades do credor.

Requisitos do atraso; a mora: para alm da questo prvia da necessidade da subsistncia


da obrigao, para que de cumprimento retardado se possa falar, apresentam-se, ainda, como
requisitos do verdadeiro atraso:
- a exigibilidade da prestao: aqui entendida em sentido forte, requisito essencial
para que de atraso se possa falar: este, por definio, s sobrevm depois de alcanado
o prazo em que a prestao devia ser efetivada;
- a sua certeza: prende-se com a ausncia de dvidas sobre a prpria existncia da
obrigao. A doutrina tem recusado semelhante requisito: a obrigao subjetivamente
controversa mantm o seu prazo e, ultrapassado este, d-se o retardamento. A certeza
teria, quando muito, a ver com a culpa;
- a sua liquidez: advm, como requisito, do considerando de que no seria exequvel
a prestao ilquida, isto : de contedo no determinado ou no conhecido.
O atraso no cumprimento advm de fatores diversos; assim, ele, pode advir:
- de ato do devedor;

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Tratado de Direito Civil | tomos VII e IX
- de ato do credor;
- de ato de terceiro;
- de caso fortuito.
Mais do que a mera descrio destes fatores, interessa-nos considerar a hiptese do atraso ter,
na sua gnese, um ato ilcito ou no. Se se verificar tal ilicitude, estamos no campo da
responsabilidade, havendo que estabelecer as competentes regras de imputao de danos e
demais sanes que ao caso caibam. Quando o atraso no tenha sido ilicitamente provocado,
segue-se o regime geral do risco no Direito das Obrigaes. Ao atraso ilicitamente provocado
pelo devedor chama-se mora do devedor, mora debitoris ou mora solvendi; quando o seja pelo
credor, h mora do credor, ou mora creditoris ou mora accipiendi. O atraso causado ilicitamente
por terceiro no tem sido considerado neste captulo; poderemos, simplesmente, chamar-lhe
atraso ilicitamente causado por terceiro. Verifica-se, em concluso, que a mora em si um
atraso ilcito no cumprimento, isto , um retardamento objeto de valorao jurdica negativa.

A mora do devedor: ex personae e ex re; a ilicitude: h mora do devedor sempre que, por
ato ilcito e culposo deste, se verifique um cumprimento retardado. Os requisitos da mora do
devedor resultam da conjugao do condicionalismo do cumprimento retardado com os
elementos integrados de um ilcito, a tanto dirigido. Especialmente focado, a propsito da mora
do devedor, o requisito geral da exigibilidade da prestao, que teria uma projeo dupla:
- permitiria identificar a prpria existncia da mora;
- determinado o momento em que ela se verifica.
A exigibilidade funcionava, aqui, em sentido forte, traduzindo, muito precisamente, o momento
em que, devendo a prestao ser cumprida, pode, o credor, reclamar juridicamente a sua
execuo imediata. O artigo 805. do Cdigo Civil trata esta matria precisamente a propsito
do momento da constituio em mora. Esse momento coincide, em princpio, com o do prazo
da prestao. Todas as obrigaes tm o seu prazo, sem prejuzo da sua origem maxime, a
livre fixao por qualquer das partes, nos termos do artigo 777., n.1. Em consonncia com o
fundamento do prazo da prestao, para efeitos de mora, tradicional a distino entre:
- mora ex persona: aquela que implica a fixao do prazo da prestao atravs da interpelao
artigo 805., n.1. A hiptese de o devedor ter impedido a interpelao considerando-se,
nos termos do artigo 805., n.2, alnea c), do Cdigo Civil integra ainda, ao que pensamos, um
caso de mora ex personae;
- mora ex re: pressupe um vencimento com qualquer outra origem artigo 805., n.2, alnea
a) e b).
Insistimos, no entanto, em que esta matria no tem ligao especfica com a problemtica da
mora debitoris. Importante, na mora debitoris o ilcito culposo por parte do devedor. O ilcito
em causa , dogmaticamente, um delito obrigacional, isto , uma violao voluntria de certa
norma jurdica, por parte do devedor. Nessa medida, podemos descobrir nele a ao final
destinada a inobservncia dos preceitos que cominam a execuo tempestiva da prestao ou
a inobservncia dos deveres de cuidado destinados a impedir que, por descuido ou desateno,
o devedor deixe passar o momento da prestao, sem a executar. Em ambos os casos sobrevm
o juzo de ilicitude, a ttulo de dolo, no primeiro caso, e de negligncia, no segundo. A lei une os

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Tratado de Direito Civil | tomos VII e IX
dois juzos atravs de uma ideia ampla de culpa, semelhante faute napolenica. Recordamos
que, nos termos gerais da responsabilidade obrigacional qualquer retardamento na efetuao
da prestao , por presuno, atribudo culpa do devedor artigo 799., n.1. Esta disposio,
baseada na evidente facilidade de que o devedor dispe na violao da obrigao, tem, como
efeito prtico importante, a necessidade a este imposta de provar a ocorrncia de qualquer
outro tipo de retardamento, se no se verificar a mora debitoris.
171

A responsabilidade obrigacional: segundo o artigo 804., n.1


A simples mora constitui o devedor na obrigao de reparar os danos
causados ao credor
Simples mora visa contrapor o preceito hiptese de incumprimento definitivo, isto , s
situaes nas quais ou no haja j interesse do credor na realizao da prestao em falta ou
no seja, de todo, possvel realizar a prestao principal. A mora envolve a manuteno do dever
de prestar principal. Mas como implica danos para o credor, ela obriga o devedor inadimplente
a indemnizar. Estamos em face de uma manifestao de responsabilidade obrigacional: perante
o simples facto de, no momento do cumprimento, este no ter lugar, presume-se a ilicitude e a
culpa do devedor (a culpa/faute), por via do artigo 799., n.1. Todos os danos resultantes
devem ser ressarcidos, incluindo os danos morais. Nas obrigaes pecunirias, a lei entende que
h sempre danos. Fixa, por facilidade, o seu montante no equivalente aos juros legais (806.,
n.1). O mesmo preceito prev trs delimitaes (806., n.2 e 3):
- os juros legais cedem quando, antes da mora, fosse devido um juro mais elevado;
- idem, quando as partes houvesse estipulado um juro moratrio diferente do legal;
- podendo ainda o credor, na responsabilidade por factos ilcitos ou pelo risco, provar
que a mora lhe provocou danos superiores aos juros legais.
Esta ltima hiptese visou enfrentar os desmesurados atrasos verificados nas indemnizaes,
os quais podem desencadear danos em cascata, que tero de ser indemnizados. A j no
funcionaria a presuno de culpa: caber ao lesado fazer a competente prova.

A perpetuatio obligationis: a situao de mora do devedor tem, alm da responsabilidade, o


efeito de fazer correr por este o risco da impossibilidade superveniente da prestao. Em
princpio, o risco pela impossibilidade superveniente da prestao atinge o credor. Em situao
de mora, no entanto, esse risco inverte-se: o devedor responde pelos danos que,
independentemente de atuao sua, possam advir artigo 807., n.1. Ao falar em perda ou
deteriorao, este artigo parece limitar a inverso do risco s obrigaes de dare; entendemos,
contudo, que essa disposio visa toda a prestao que seja suscetvel de ser impossibilitada,
total ou parcialmente. Na situao de mora, o devedor para alm da responsabilidade pelos
prejuzos derivados diretamente do atraso responde ainda:
- a ttulo delitual, por quaisquer outros danos que lhe sejam imputveis (o prprio
artigo 807., n.1, admite a possibilidade de a perda ou deteriorao daquilo que
deveria ser entregue, ocorrer por facto imputvel ao devedor);
- a ttulo de risco:
- por danos causados por terceiro;

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- por danos fortuitos.
Quando, ao terceiro, sejam totalmente imputveis os danos, a ttulo delitual, a responsabilidade
solidria entre este e o devedor, na medida em que ambos originaram os prejuzos artigo
497., n.1. O devedor em mora goza, de qualquer forma, de direito de regresso.
Descritivamente, podemos considerar que, na mora, a obrigao nunca se extingue uma vez que,
caso ocorra uma impossibilidade, o obrigado constitui-se devedor da indemnizao. Donde o
falar-se em perpetuatio obligationis: mora debitoris obligatio perpetua fit. A lei consagra, no
entanto, em favor do devedor, um caso de relevncia negativa da imputao virtual artigo
807., n.2.

Purgatio morae e incumprimento definitivo: a situao de mora do devedor, como


modalidade de retardamento da prestao que , apenas se verifica a ttulo transitrio. Assim
ela cessa:
- com o cumprimento, acompanhado pelas indemnizaes a que haja lugar (purgatio
morae);
- com o incumprimento definitivo.
O incumprimento definitivo, por seu turno, verifica-se, nos termos do artigo 808., n.1:
- quando, objetivamente, o credor perca o interesse na prestao;
- quando o devedor, no cumpra num prazo razoavelmente fixado pelo credor: a
chamada interpelao admonitria ou cominatria.
Em qualquer dos casos, o incumprimento definitivo provoca a extino do dever de prestar
principal. Alm do incumprimento definitivo propriamente dito, a mora cessa, ainda, quando,
por qualquer outra causa, a prestao retardada se impossibilite. A obrigao de indemnizar que,
ento, se constitua artigo 807., n.1 diversa da primeira. Recordamos que a perpetuatio
obligationis , to s, uma frmula descritiva, sem rigor cientfico.

13. - A mora do credor e o atraso imputvel a terceiros


Requisitos: h mora do credor quando, ilicitamente, este provoque o atraso do cumprimento.
Tambm fala em mora do credor para traduzir o atraso causado por ele, independentemente
da existncia de um juzo de licitude. De facto, os efeitos so praticamente idnticos, nos dois
casos. A mora do credor j levantou dvidas quanto s suas existncia e consequncias. A
simples figura da mora do credor parte do pressuposto, alis de fcil comprovao, de que, no
cumprimento , muitas vezes necessria a colaborao do devedor. A carncia dessa
colaborao pode impedir, temporariamente, o cumprimento. D-se, ento, a situao de mora
do credor. Como pressupostos deste tipo de mora apresentam-se, naturalmente, todos os
requisitos comuns s diversas formas s diversas formas de atraso do cumprimento com as
apreciaes crticas oportunamente feitas: a exigibilidade (se o credor recusar a prestao antes
do momento em que ela deva ser efetivada, no h mora), a liquidez, a certeza, etc Necessrio
, ainda, que a falta de colaborao do credor no provoque, o caso concreto, a extino da
obrigao, por impossibilidade. A recusa do credor em receber uma prestao parcial
|

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Tratado de Direito Civil | tomos VII e IX
justificada: no h mora accipiendi mas, sim, mora solvendi4. A falta de colaborao do credor
traduz-se, concretamente, em diversas ocorrncias. Assim, o credor pode, pura e simplesmente,
ter recusado a prestao. A recusa, alis, suscetvel de derivar de simples passividade. O credor
pode, ainda, no praticar determinados atos necessrios efetivao da prestao. Esses atos
so materiais ou jurdicos.

Efeitos: havendo mora do credor, a situao jurdica atingida mantm-se. Nascem, contudo,
diversas obrigaes e altera-se a preexistente. Assim, nos termos do artigo 816., o credor em
mora deve indemnizar o devedor:
- das maiores despesas que este esteja obrigado a fazer com o oferecimento infrutfero
da prestao;
- das despesas que sejam feitas por causa da guarda suplementar da coisa.
Para alm disso, quando o credor tenha procedido ilicitamente, entendemos que deve
indemnizar por quaisquer danos causados ao devedor, incluindo os morais. A recusa, ad nutum,
de aceitar uma prestao pode ser vexatria, atingindo a dignidade do solvens. A obrigao
preexistente altera-se, da forma seguinte:
- enfraquecendo-se o direito do credor;
- intensificando-se o risco que corre contra ele.
O direito do credor enfraquece porquanto:
- o devedor apenas procede ilicitamente quando atue com dolo (artigo 814., n.1);
- o devedor apenas deve dar conta, ao credor, dos frutos efetivamente percebidos
(artigo 814., n.1) e no dos frutos que seriam obtidos por um proprietrio diligente
(artigo 1271.), como sucederia se no houvesse mora do credor;
- o credor perde o direito a quaisquer juros legais ou convencionados, vencidos depois
da mora (artigo 814., n.2).
Concomitantemente, intensifica-se o risco que, contra o credor, normalmente j corria:
- qualquer impossibilidade superveniente da prestao vai ser suportada pelo credor,
incluindo a impossibilidade devida a negligncia do devedor;
- em obrigaes recprocas, a impossibilidade da prestao do credor em mora no o
exonera do dever de prestar, sem prejuzo do disposto no final do artigo 815., n.2.
Existe, ainda, um efeito, derivado da mora do credor, e importante: possibilita-se, ao devedor,
a extino da obrigao, atravs da consignao em depsito (artigo 84., n.1, alnea b)). Como,
porm, atravs da consignao s possvel nas obrigaes de dare e, ainda a, facultativamente,
e no admissvel que, nas de facere, o devedor fique eternamente obrigado, por culpa do
credor, supomos que no oferece dvidas a justeza da soluo proposta por Cunha de S: o
devedor pode fixar ao credor um prazo razovel para este cooperar no cumprimento;
ultrapassado esse prazo, a obrigao extingue-se. Funciona, por aplicao analgica, o artigo
803., n.1.
4

No h mora do credor, mas mora na solutio, na resoluo da obrigao.

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Tratado de Direito Civil | tomos VII e IX

Natureza: temos pressuposto que a mora do credor , implicitamente, uma situao patolgica
gerada por ato ilcito do credor. Trata-se, no entanto, de matria particularmente controvertida.
Merecem meno especial, quatro teorias:
1. O credor seria inteiramente livre de colaborar ou no no cumprimento;
2. O credor teria o encargo, em sentido tcnico, de aceitar o cumprimento, para evitar
determinados embaraos;
3. O credor teria o dever de colaborar com o devedor no cumprimento;
4. O credor deveria respeitar o direito subjetivo ao cumprimento.
Se tivermos em conta a evoluo histrica do problema, podemos verificar que a doutrina mais
antiga, fortemente influenciada pelos pressupostos do liberalismo, entendia que o credor era,
normativamente, livre de aceitar ou recusar a prestao. Iniciou-se, depois uma evoluo que
levaria ao extremo de, por parte de certos autores se ter defendido a existncia, na esfera do
devedor, de um direito ao cumprimento. Entre ns, essa via ensaiada por Cunha de S, sendo
contraditada por outros autores. O primeiro ponto a averiguar o de saber se o credor est, ou
no, investido num dever de cooperar no cumprimento. A resposta positiva e por duas razes
fundamentais:
- a boa f (762., n.2) dita a necessidade jurdica, a todos os intervenientes, com
incluso do credor, de uma correta colaborao intersubjetiva, incompatvel,
naturalmente, quer com o agravamento da posio do devedor, quer com embaraos
levantados sua natural atividade jurdica;
- todas as sanes implcitas nos efeitos da mora creditoris traduzem,
inequivocamente, um desvalor jurdico que recai sobre o comportamento do credor
em mora.
Contra a existncia de semelhante dever, dirigido ao credor, tem-se argumentado com o facto
de a lei no requerer, para a existncia de mora do devedor, a culpa deste. De facto, o artigo
813. no refere expressamente o requisito da culpa do credor. Simplesmente requer:
- uma atuao do credor, destinada ao incumprimento : no aceita a prestao que
lhe oferecida e no pratica os atos necessrios;
- que seja justificada.
quanto nos basta para afirmar que a mora do credor implica uma atuao axiologicamente
negativa: daqui deve, como sabemos, ser extrada a ideia de culpa, a qual se presume (799.,
n.1), uma vez que estamos numa situao estruturalmente obrigacional. Alis, que a mora do
credor, como situao derivada de ato ilcito, se deve distinguir de qualquer retardamento na
prestao, ligado ao credor, mas no emergente de ilcitos causados por este, resulta do
confronto entre as alneas a) e b) do artigo 841., n.1, do Cdigo Civil. O credor est, assim,
obrigado a cooperar no cumprimento; se o no fizer, atua ilicitamente. Quando, sem ilicitude,
por parte do credor, mas por causa que lhe seja relativa, a obrigao no possa ser cumprida, o
credor tender, normalmente, a suportar, tambm, os efeitos dessa situao, por fora das
regras gerais do risco nas obrigaes, o qual corre contra ele. Dogmaticamente, no entanto,
diferente. Nesse caso, alis, o credor nunca responderia por danos exteriores prpria
obrigao. Porm, da existncia desse dever do credor no podemos linearmente concluir pelo
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Tratado de Direito Civil | tomos VII e IX
direito do devedor ao cumprimento. Este direito s existir se o devedor tiver uma permisso
normativa de aproveitamento de um bem. Ora, o devedor, at ao momento do cumprimento,
apenas destinatrio de normas de obrigao. Em caso de mora do credor, quedam ento, ao
devedor:
- o direito a determinadas indemnizaes;
- a faculdade consignar;
- a faculdade de indicar, ao credor, um prazo razovel para este cumprir, decorrido o
qual a obrigao se extingue.
O direito s indemnizaes traduz um efetivo direito subjetivo do devedor; simplesmente, tratase de um direito de crdito comum e no de um direito ao cumprimento. As faculdades de
consignar e de marcar prazos so faculdades potestativas; porm, no integram direitos por no
traduzirem o aproveitamento de bens. Devem, assi, ser reconduzidas a permisses de atuao
jurdica mas no a direitos subjetivos. Por tufo isto, a mora do credor, sendo ilcita, no traduz a
leso de um direito subjetivo do devedor mas to s a violao de disposies legais que tutelam
os seus interesses.

Atraso imputvel a terceiros: a mora do devedor e a mora do credor traduzem,


respetivamente o cumprimento retardado imputvel ao devedor e ao credor. Pode, no entanto,
suceder que se d um atraso na prestao, por ato de terceiro. Quid Iuris? Em primeiro lugar,
h que indagar, em face das regras gerais da responsabilidade civil, se existe, ou no, ilicitude,
por parte do terceiro em questo. Quando a resposta seja positiva, verifica-se, contra o terceiro,
uma imputao delitual: ele dever ressarcir todos os danos que, com a sua atitude, tenha
causado, quer ao credor, quer ao devedor. Se no houver ilicitude, o atraso deve ser assacado a
caso fortuito, repercutindo-se, ento, os danos na esfera daquele por conta de quem corra o
risco. Normalmente: na esfera do credor.

14. - O no cumprimento definitivo


Requisitos; o iter da definitividade: o incumprimento definitivo traduz uma desistncia, por
parte do Direito, de manter em vida o dever de prestar principal, na expectativa de que o
devedor inadimplente o cumpra. Vrias situaes so possveis. Assim:
- a prestao principal j no possvel;
- a prestao principal possvel, mas, merc do seu retardamento, deixou de ter
interesse para o credor (808., n.1, 1. parte);
- a prestao principal possvel, tem interesse para o credor, mas no foi executada
num prazo razoavelmente fixado pelo credor (808., n.1, 2. parte).
A impossibilidade da prestao principal leva sua substituio pelo dever de indemnizar: no
h alternativa. As duas outras hipteses originam um processo complexo a que chamaremos o
iter (o caminho) da definitividade do incumprimento. A ser tomado letra, tal iter vai dificultar
a posio do credor, compensando os incumprimentos e prejudicando o crdito. A perda do

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Tratado de Direito Civil | tomos VII e IX
interesse na prestao apreciada objetivamente (808., n.2). Um comprador pretende
adquirir um quadro, para o contemplar na primeira lua cheia do ano. A opo sua e surge
legtima. O quadro no entregue a tempo. Perdeu o interesse objetivo? Aparentemente, no,
numa soluo francamente contrria lgica civil. Vamos acantonar a exigncia legal de perda
do interesse objetivo na prestao s situaes nas quais o devedor, conquanto que
confrontado com um prazo, nenhum a ideia tivesse de perentoriedade do mesmo. Nessa
eventualidade, haver que perguntar se, perante o bonus pater famlias, colocado na situao
concreta, ainda faria sentido manter o dever de prestar principal. Questo melindrosa a do
nus da prova. Literalmente, a perda objetiva do interesse na prestao um facto impeditivo
do incumprimento definitivo: caberia ao credor na sua prova (342., n.2). Com isso, subvertese a lgica da presuno de culpa, do artigo 799., n.1.Uma interpretao sistemtica leva-nos
a defender que, alegando o credor a perda do interesse objetivo, bastar, ao juiz, fazer uma
ponderao larga e muito sumria do problema. A bitola do bonus pater famlias questo de
direito, pelo que nada de especial haver a provar. A exigncia da interpelao admonitria,
prevista no artigo 808., n.2, 2. parte, redunda no seguinte, quando se trate de uma obrigao
sem prazo:
- necessria a fixao de um prazo;
- fixado o prazo, impe-se uma interpelao, para passar exigibilidade forte (805.,
n.1);
- esgotado esse prazo, cabe fazer uma interpelao admonitria, fixando um prazo
razovel (808., n.1, 2. parte);
- ultrapassado este (novo) prazo, temos o incumprimento definitivo, podendo o credor
aceder fase executiva ou fase admonitria.
Trata-se de um calvrio burocrtico, no corao do Direito Civil, que no serve quaisquer
interesses scio econmicos. Vai, alis, contra as atuais diretrizes comunitrias, que visam
combater as situaes de mora, crnicas nos pases do Sul. Dentro dos limites de uma
interpretao comedida e razovel, h que introduzir os seguintes contrapesos:
- podem as partes fixar, ab initio e por acordo, um prazo perentrio; ultrapassado este,
o incumprimento definitivo;
- o prazo razovel pode resultar de uma declarao unilateral do credor ou, ainda, de
uma declarao do prprio devedor ou de um acordo entre as partes, expresso ou
tcito;
- a interpelao admonitria uma simples fixao do prazo: a lei no exige nenhum
ritual nem, muito menos, uma declarao solene cominatria, advertindo o devedor
de que, caso no cumpra, h legitimidade.
Em qualquer dos casos, todos os danos e maiores despesas ocasionados pelo iter da
definitividade devem ser indemnizados pelo devedor inadimplente: 798. e 804., n.1. Cumpre
prevenir para um ponto: o formalismo assumido por certa doutrina e o facilitismo de alguma
jurisprudncia recomendam que, antes de se demandar um devedor por incumprimento
definitivo ou antes de se assumir o risco de resolver o contrato, se proceda,
pormenorizadamente, s sucessivas interpelaes previstas na lei e que, interpelao

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Tratado de Direito Civil | tomos VII e IX
admonitria, se acrescente a cominao da definitividade. Mas no se deve desistir de defender
a boa doutrina.

A resoluo por incumprimento: at este momento, temos considerado, no estudo do


incumprimento, as obrigaes como vnculos isolados, reunindo, simplesmente, credor e
devedor. Sabemos no entanto que, normalmente por efeito de celebrao de contratos, muitas
vezes as obrigaes so de duplo sentido, pressupondo prestaes recprocas. As partes
apresentam-se, face a face, simultaneamente como credores e devedores. Em tal conjuntura, o
incumprimento de uma das obrigaes no pode deixar de interferir na outra. Vamos indagar
em que medida. Devemos, no entanto, comear por esclarecer que a existncia de mecanismos
especficos destinados a atuar em caso de incumprimentos ocorridos em obrigaes com
prestaes recprocas no paralisa, de forma alguma, as regras atrs autonomizadas para as
diversas hipteses de incumprimento. Assim, a parte fiel tem sempre direito s indemnizaes
devidas pela parte em falta. Beneficia, tambm, de todas as outras faculdades desencadeadas
com o incumprimento na modalidade que concretamente se verifique: assim a inverso do risco,
a ausncia de juros, a possibilidade de consignar em depsito, etc.. Interessam-nos porm,
apenas as especialidades advenientes da reciprocidade de prestaes. Sem prejuzo, verifica-se
que, em obrigaes de prestaes recprocas, o incumprimento de uma delas faculta ao
interveniente fiel:
- a faculdade de resolver o contrato;
- a faculdade de opor a exceo do contrato no cumprido.
A faculdade conferida a uma das partes de resolver o contrato em caso de incumprimento, por
parte da outra, das obrigaes que, do mesmo contrato, para ela emergiram, foi sendo
casuisticamente includa, nos diversos contratos, como clusula. Essa incluso tomou-se de tal
forma usual que acabou por ser considerada como condio resolutiva tcita dos contratos. A
codificao acolh-la-ia expressamente. O Cdigo Portugus, quando trata a resoluo dos
contratos, no estabelece, no entanto, expressamente, o no cumprimento da prestao
recproca como causa geral de resoluo. Ocupa-se, contudo, dessa matria, a propsito do que
chama a impossibilidade imputvel ao devedor. O disposto no artigo 801., n.2, no oferece
dvidas quanto aplicao deste regime ao incumprimento propriamente dito: alis, o Cdigo
Civil equipara os regimes do incumprimento definitivo e da impossibilidade da prestao
imputvel ao devedor (artigo 801., n.1). A faculdade de exigir a restituio do que j tiver sido
prestado deve ser aproximada da eficcia retroativa da resoluo (artigo 433.). A restituio
tem a natureza da prevista para a invalidao (433. e 289.). Nos contratos em especial surgem,
por vezes, formas especficas de resoluo. A resoluo do contrato implica a supresso das
prestaes principais Mantm-se, todavia, uma relao entre os contraentes, em parte
decalcada do contrato existente. Ela contraposta:
- pelos deveres acessrios (de segurana, de lealdade e de informao) que ao caso
caibam;
- por um dever de indemnizar que compense o credor fiel pelas vantagens que lhe
atribuiria o pontual cumprimento do contrato e, ainda, que suprima todos os demais
danos.
Devemos afastar totalmente a doutrina segundo a qual, resolvido um contrato, apenas quedaria,
parte fiel, pedir uma indemnizao pelo denominado interesse negativo, isto : uma

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Tratado de Direito Civil | tomos VII e IX
indemnizao que viesse colocar a parte fiel na situao em que estaria se no houvesse
contrato. Tal sada equivale a um autntico prmio inadimplncia, assente num lapso
conceitual: o de que a resoluo apaga todo o contrato, incluindo os deveres acessrios e o
prprio direito ao cumprimento. Alm disso, contra legem: a lei prev, sem distinguir, a
indemnizao de (todo o) prejuzo causado ao credor (798.). De facto, a resoluo permite
liberar a parte fiel da contraprestao. Isto feito, devem ser indemnizados:
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- os danos emergente do incumprimento;


- os lucros cessantes;
- as maiores despesas;
- as prprias despesas inutilizadas, por via do sucedido.
Nesse sentido depe a lgica do artigo 562.. E joga, ainda, a tutela constitucional da
propriedade privada, que assegura as obrigaes. Esta matria tem alguma gravidade: a
conceo limitativa (a do interesse negativo) inscreve-se na linha negra das indemnizaes.

A exceo do contrato no cumprido: a exceo do no cumprido tem origem na antiga


bona fides romana: entendia-se que, em prestaes recprocas, no seria correto, a uma das
partes, exigir da outra o cumprimento de uma prestao quando ela prpria estivesse em falta.
Os juristas medievais consolidariam a figura sob o ttulo consagrado de exceptio non adimpleti
contractus. O Cdigo Civil compreende uma noo clara da exceo do contrato no cumprido,
no seu artigo 428., n.1. Desse preceito inferem-se como requisitos da exceptio:
- a existncia de prazos idnticos para ambas as prestaes;
- o no cumprimento de uma delas ou a no oferta de cumprimento.
Note-se que a existncia de prazos diferentes no obsta ao funcionamento da exceptio quando
a parte que devesse cumprir em ltimo lugar perca o benefcio do prazo artigo 429.. Em rigor,
o que ocorre, como sabemos, em semelhante eventualidade, a antecipao do prazo. A
exceo do contrato no cumprido surge, at etimologicamente, como defensiva: uma pessoa
defender-se-ia da exigncia de uma prestao, alegando que a outra parte tambm no
cumpriria. Nada impede, porm, que o contratante fiel desde logo a exceptio, assim que se
verifiquem os respetivos requisitos. Resta acrescentar que a exceo do contrato no cumprido
deve ser sempre usada nos limites da boa f, sem que se pode provocar um abuso do direito.
Assim sucede quando uma pessoa recuse uma prestao vital para o credor, a pretexto de um
pequeno atraso na contraprestao, quando nada leve a fazer crer a sua inteno de no
cumprir, em definitivo.

15. - A declarao de no cumprimento


O problema: pode acontecer que, numa obrigao pendente, o devedor tome a iniciativa de
se dirigir ao credor dizendo-lhe, antecipadamente que a no ir cumprir. Em abstrato, isso
poder suceder:

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Tratado de Direito Civil | tomos VII e IX
- numa obrigao com prazo predeterminado, antes da supervenincia deste;
- numa obrigao cujo prazo compita ao credor, antes de verificado o
circunstancialismo que permitiria a este interpelar o devedor, isto : numa obrigao
de todo ainda exigvel;
- numa obrigao j interpelvel pelo credor, mas antes de qualquer interpelao, isto
: numa obrigao exigvel em sentido fraco;
- numa obrigao vencida, ou seja: aps a interpelao e sendo ela, portanto, exigvel
em sentido forte; podemos, aqui, subdistinguir:
- h mora, mas ainda falta a fixao do prazo admonitrio;
- o prazo admonitrio j foi fixado, mas no expirou.
Ainda poderamos isolar outras hipteses, em funo da entidade a quem caiba a marcao do
prazo. O quadro traado constitui, porm, o cenrio essencial onde se posiciona a declarao,
feita pelo devedor, de no pretender cumprir. Perante uma obrigao cujo incumprimento se
avizinhe, o credor dever, sucessivamente e como vimos:
- interpelar o devedor;
- aguardar a mora;
- proceder fixao do prazo admonitrio;
- aguardar a expirao deste,
para ento passar s consequncias do incumprimento definitivo. Ora se o devedor, logo
inicialmente declarar que no vai cumprir, porque no passar, de imediato, ao incumprimento
definitivo e s suas consequncias? Uma resposta expedita e algo naf logo propenderia para a
positiva. A declarao de no cumprimento equivaleria, ipso iure, a um incumprimento
definitivo. Todavia, uma melhor reflexo recomenda cautela. A lei prev um processo alongado,
at ao incumprimento definitivo. Porque no admitir que, durante esse percurso, o devedor seja
chamado razo, acabando, afinal, por cumprir? E mesmo quando isso no suceda: se a lei
prescreve que o devedor apenas se sujeite s consequncias do incumprimento aps uma srie
de marcos, porqu agravar a sua posio, s porque o devedor teve um ato de fraqueza?

A evoluo do tema: o tema da declarao, pelo devedor, da inteno de no cumprir tem


sido aprofundada na Alemanha, acabando mesmo por receber um expresso tratamento
legislativo. Importa proceder ao levantamento da evoluo a verificada, tanto mais que ela teve
uma influncia direta na nossa doutrina. Em termos atuais, o problema da declarao de no
cumprimento suscitou-se ainda antes do BGB de 1896/1900. Perante o velho Cdigo Comercial
de 1861, os tribunais vieram decidir que, segundo o modo de ver dominante no trfego
comercial, a recusa de cumprimento, pelo devedor, torna suprflua a exigncia de interpelao.
Com o BGB, esta orientao manteve-se, com apelo posterior jurisprudncia. Surge, contudo,
uma preciso: a declarao de no cumprimento equivaleria renncia ao direito fixao do
prazo admonitrio. Teramos, porm, de estar perante uma recusa sria de no cumprimento
do contrato. Estvamos neste p quando, em 1902, Hermann Staub veio dar um enquadramento
terico ao assunto, atravs da sua doutrina sobre a violao positiva do contrato. Segundo esta
doutrina, o contrato poderia ser violado no apenas pela omisso, no vencimento, da conduta

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Tratado de Direito Civil | tomos VII e IX
devida mas, ainda, por determinadas atitudes ativas do devedor. Staub distinguia,
essencialmente:
- a violao de um dever de non facere;
- o cumprimento deficiente;
- a falta de uma prestao em contratos de execuo sucessiva;
- a declarao de no cumprimento.
Em termos doutrinrios, a ideia de Staub foi logo objeto de diversas crticas. Foi-lhe censurado
o facto de agrupar figuras totalmente diversas e de apresentar como lacunosas situaes que,
afinal, teriam um regime perante o Direito vigente. Quer a mora, quer a impossibilidade
poderiam resolver o problema. De todo o modo, a violao positiva do contrato manteve-se,
nas obras influentes, como um instituto autnomo: pelo menos, de enquadramento. No
admirar, pois, que a jurisprudncia relativa recusa de cumprimento, pelo devedor, passasse
a report-la, com maior ou menor nfase, violao positiva do contrato. Em termos mais
marcadamente tcnicos, a declarao antecipada de no cumprimento permitiria dispensar a
fixao do prazo admonitrio mas com muitas cautelas. Assim, essa fixao seria dispensvel:
- s em casos especiais () designadamente quando, atravs de uma recusa no s
seria mas tambm definitiva, do devedor, a inutilidade da fixao fique fora de
dvida;
- s se isso als leere Form zu betrachten wre (fosse de considerar como uma forma
vazia).
Divergncias na doutrina: apesar do enquadramento na violao positiva do contrato e de uma

consagrao judicial em afinamento crescente, a declarao de no cumprimento, pelo devedor,


manteve muitas dvidas. O prprio Paul Fritz chama a ateno para a necessidade de distinguir
as hipteses de a declarao sobrevir antes ou depois do vencimento da obrigao. Ela
representaria uma violao da boa f. Para alm disso, tal declarao sempre poderia ser
revogada pelo prprio, de tal modo que, no vencimento, a prestao se efetivasse: a mera
incerteza da prestao no justificaria maiores medidas. Em suma: apenas relevaria a situao
objetiva. Stoll recorda que a recusa em cumprir nunca poderia ser mais grave do que uma prvia
condenao judicial: ora, mesmo neste caso, seria exigvel o prazo admonitrio. A doutrina
subsequente, embora com cautelas, veio admitir a relevncia da declarao, pelo devedor, do
no cumprimento. A distino entre o momento no qual tal declarao sobrevenha antes ou
depois do vencimento manteve um papel nalguns autores. De todo o modo, a recusa de
cumprimento, para ter relevncia, teria de ser sria e infundada. A interpelao no seria
necessria quando carecesse, obviamente, de sentido (zwecklos). Teria ainda de ser definitiva.
Ela integraria um subcaso de mora. De facto, o devedor no pode, com as suas declaraes,
dispor do direito do credor ao cumprimento. Nas vsperas da reforma do BB de 2001/2002, a
doutrina estava dividida.

Os requisitos da declarao de no cumprimento: a doutrina, como vimos, sublinha a


necessidade de uma declarao de no cumprimento sria, honesta, precisa e definitiva. Na
verdade, a declarao de no cumprimento deve ser rodeada de fortes exigncias enquanto for
possvel voltar atrs, o devedor deve faz-lo. E assim no haveria recusa eficaz de cumprimento,
nos casos seguintes:
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Tratado de Direito Civil | tomos VII e IX
- um pedido de moratria por falta de dinheiro;
- uma (mera) declarao de no poder cumprir a tempo;
- manifestao de dvidas jurdicas;
- divergncia de opinies sobre o contedo da prestao;
- recusa de cumprimento e simultnea disponibilidade para querer cumprir;
- oferta de prestao parcial;
- declarao de j ter cumprido.
Toda esta srie importante: no deve ser esquecida, pois faz parte do ncleo duro da
dogmtica do instituto.

A reforma alem de 2001/2002: a reforma do Direito alemo das obrigaes, levada a cabo
em 2001/2002, permitiu uma consagrao expressa, na lei, da evoluo doutrinria e
jurisprudencial que temos vindo a referir. Do 286 se v que a declarao sria e definitiva do
incumprimento dispensa, aqui, a interpelao. Mas tambm a fixao de um prazo admonitrio
pode ser dispensvel. Assim, segundo o 281(1), quando o devedor no efetue uma prestao
vencida, pode o credor exigir uma indemnizao, caso o cumprimento no ocorra num prazo
razovel por ele fixado. Posto isto, a doutrina muito clara ao explicar que se mantm as estritas
exigncias jurisprudenciais e doutrinarias, fixadas pelo Direito anterior. Deve estar em causa
uma pura e simples declarao de no cumprimento, sem qualquer justificao e que traduza a
ltima palavra do devedor. A reforma do BGB alemo constitui um importante marco jurdicocientfico para toda a Cincia do Direito. Todavia, devemos usar da maior cautela, quando se
trate de operar transposies de regime, para o Direito portugus. Alguns aspetos bsicos so
diferentes, obrigando sempre a uma cuidada ponderao, caso a caso.

O Direito portugus: no Direito portugus no existe qualquer previso legal para o problema
que ora nos ocupa. Mas ele conhecido pela doutrina. Vaz Serra, no mbito da preparao do
Cdigo Civil, d conta de elementos comparatsticos. Refere, em especial, o artigo 1219., n.2
do Cdigo Civil Italiano e a prtica jurisprudencial francesa, no sentido de tornar dispensvel a
interpelao quando o devedor tome a iniciativa de fazer conhecer ao credor a sua recusa
de cumprir. De iure condendo, Vaz Serra prope uma soluo de tipo italiano, exigindo que,
por escrito, o devedor se manifeste clara e definitivamente que no far a prestao devida.
Na literatura subsequente surge, por vezes, a equiparao entre a declarao de no
cumprimento da obrigao e o prprio incumprimento em si. Nos prprios, j tommos essa
posio, ainda que de passagem, sendo todavia de notar que Pessoa Jorge toma uma posio
claramente contrria, com ponderosos argumentos. Almeida Costa e Ribeiro de Faria associam
declarao sria e inequvoca de no cumprir, feita pelo devedor, o vencimento antecipado ou
a desnecessidade de interpelao. Ferreira de Almeida vem fundar relevncia da declarao de
no cumprimento na proibio de venire contra factum proprium. Segundo este autor, quem
fizesse uma declarao de no cumprimento abusaria do seu direito de se prevalecer do prazo,
quando, depois, o invocasse. Mas no o podemos acompanhar. A boa f remete para os valores
fundamentais do ordenamento. Ora no se pode afirmar que o devedor, ao voltar ao bom
caminho do cumprimento, esteja, com isso, a atentar contra a boa f. Evidentemente: o devedor
responsvel por declaraes disparatadas, s por si, no abusivo. Preferiramos, por isso, as
construes habituais ligadas antecipao do momento do cumprimento, mas sem prejudicar
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Tratado de Direito Civil | tomos VII e IX
a fixao de um prazo admonitrio. Se um devedor declara, pura e simplesmente, no querer
cumprir a sua obrigao, gera-se, de imediato, um sentimento afetivo no de, desde logo, o
sujeitar s consequncias do incumprimento. E esse sentimento mais se refora, perante as
lies de Direito comparado. Todavia, a matria mais complexa, dadas as especificidades do
Direito nacional. Como explica Pessoa jorge, a soluo do vencimento imediato da obrigao,
perante uma declarao do devedor de no querer cumprir, teria um especial interesse nas
obrigaes sujeitas a prazo: porm, ela no seria, de modo algum, aceitvel quanto a estas. E
continua:
Na verdade, numa obrigao sujeita a prazo, o credor tem o seu interesse
satisfeito se o devedor cumprir no prazo; se, antes deste, o devedor declara
no cumprir mas depois se arrepende e se apresenta a cumprir no momento
inicialmente fixado, o credor no ter de se queixar, porquanto tem a
prestao devida na altura prevista.
Alm disso, segundo este autor, as causas de exigibilidade antecipada esto fixadas na lei (805.)
e tm natureza excecional. Pessoa Jorge admite a eficcia da declarao antecipada de
incumprimento, desde que com uma reao, confluente, do credor.

Requisitos: a declarao do devedor de no querer cumprir deve-se distinguir:


- da declarao que constate a impossibilidade objetiva do cumprimento;
- da declarao que traduza a impossibilidade subjetiva do cumprimento;
- de quaisquer outras declaraes que equivalham a dvidas, discordncias ou
reticncias sobre a viabilidade ou a idoneidade do cumprimento.
Digamos que a declarao deve sobrevir numa rea inteiramente livre, estado o devedor em
condies de cumprir. Isto dito, haver que distinguir vrias sub hipteses:
- no havendo prazo, a declarao de no cumprimento provoca o vencimento antecipado, se o
credor atuar e no momento em que o faa; no podemos equiparar tal declarao oferta da
prpria prestao (777., n.1),
- estando a obrigao no vencida, a declarao de no cumprimento provocar o
vencimento imediato apenas se o prazo for estabelecido a favor do devedor: a
interpelao desnecessria, verificando-se a mora;
- estando a obrigao no vencida, a declarao de no cumprimento (com o devedor
consciente da mora j em curso) dispensar a fixao do prazo admonitrio do artigo
808., n.1, sempre do Cdigo Civil; no podemos dispensar esta declarao antes
mesmo da mora: a declarao de no cumprir no pode ser mais gravosa do que o
prprio incumprimento;
- num contrato complexo, haver que ponderar que prestao posta em causa pela
declarao de no cumprir; deve-se ter presente o seguinte: pelo Direito portugus
ula a renuncia antecipada aos direitos do credor (809.): ora o devedor declarante ,
em simultneo, credor; a declarao de no cumprir, quando afete os seus direitos de
credor , ipso iure, nula.

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Tratado de Direito Civil | tomos VII e IX
Poder ainda haver numerosos outros pontos a ter em conta, em funo da natureza do
concreto contrato em jogo. Finalmente: para ser eficaz e nos casos em que, como vimos, tal
eficcia seja possvel a declarao de no cumprimento dever ser pura, sria, definitiva,
consciente e juridicamente possvel. No que toca pureza: a declarao de no cumprimento
no deve equivaler manifestao de dvidas sobre a exequibilidade do contrato, decorrncia
de diversos entendimentos quanto ao mesmo ou ponderao de dificuldades exteriores. Ela
exprimir a inteno consciente e definitiva de trocar o contrato pelas consequncias da sua
inexecuo.

16. - Interesse negativo e interesse positivo (excurso)


Na origem: a culpa in contrahendo: como vimos a propsito da resoluo do contrato, h
uma corrente que pretende eliminar as indemnizaes por incumprimento ao denominado
interesse negativo. Essa corrente muito injusta. Cabe, porm, estudar a sua gnese e a sua
justificao. Na origem, temos a responsabilidade por culpa in contrahendo, na qual surgiu uma
contraposio entre o interesse negativo e o interesse positivo. A contraposio deve ser
historicamente colocada nesse plano Aquando da preparao dos contratos, na sequncia de
Jhering, desenvolveu-se a doutrina dita culpa in contrahendo. As partes ficariam adstritas a
negociar com seriedade, respeitando deveres de informao, de lealdade e de segurana.
Imaginando que algum desrespeitaria tais regras, sendo responsvel, haveria duas hipteses
para calcular a indemnizao:
- Interesse negativo (ou dano da confiana):ou o lesado seria colocado na situao em
que estaria se nunca tivesse havido negociaes preliminares; ele ir, ento, receber
um valor correspondente s despesas suportadas por via das negociaes, ao tempo
perdido e, eventualmente, aos negcios que ficarem por celebrar, por via dessas
negociaes falhadas;
- Interesse positivo (ou dano do cumprimento): ou o lesado seria colocado na situao
em que estaria se as negociaes culposamente falhadas tivessem chegado a bom
porto, de tal modo que ele viesse a encabear o contrato projetado.
Na culpa in contrahendo tratar-se-ia, precisamente, de limitar a responsabilidade do faltoso ao
interesse negativo ou de confiana. Essa ideia, que j aflorava no prprio Jhering, tinha na base
duas preocupaes teorticas e uma preocupao prtica. Assim e em termos teorticos:
- a culpa in contrahendo emergiria da violao de um pr contrato implicitamente
concludo entre as partes em negociaes, contrato esse que teria como objeto,
precisamente, a adequada conduo de negociaes; sendo violado pela culpa in
contrahendo, apenas os bens em jogo no aludido pr contrato e que se prendem com
a tutela da confiana nele em causa poderiam ser indemnizados;
- a indemnizao pelo interesse positivo exigiria que se tivesse concludo um contrato
vlido; justamente, na culpa in contrahendo, no se teria chegado ao contrato ou,
quando, mau grado a violao pr contratual, a ele se chegasse: a responsabilidade
pr contratual no teria a ver com ele mas, to s, com a fase pr negocial.

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Tratado de Direito Civil | tomos VII e IX
Em termos prticos, h que atentar na natureza doutrinria e, no incio, muito arriscada, da
culpa in contrahendo. Mais de setenta anos aps Jhering, ainda, entre ns, importantes autores
entendiam tratar-se de uma conceo ideolgica. Perante esse ambiente de fundo favorvel,
havia que minimizar o instituto, dando-lhe uma feio discreta. A limitao ao interesse negativo
tem esse papel.

Crtica e superao: pela nossa parte, sempre recusmos qualquer limitao conceitual, no
domnio da culpa in contrahendo. Se, in contrahendo, algum violar normas jurdicas e, com isso,
causar danos, deve indemnizar. E, nos termos gerais do artigo 563.: deve indemnizar todos os
danos que tenha causado. No possvel, em abstrato, fazer qualquer limitao conceitual aos
danos negativos, uma vez que tudo , em concreto, possvel. ainda importante sublinhar que
a ideia de limitao da responsabilidade in contrahendo ao chamado interesse negativo tem
vindo a ser abandonada pela jurisprudncia alem e pela jurisprudncia portuguesa mais
recentes. E em boa hora: desde que se provem os danos, no se vislumbram razes concetuais
para premir a ilicitude. Esta matria tem vindo a causar dificuldades doutrinrias, responsveis
por uma escandalosa conteno indemnizatria da nossa jurisprudncia e que s poder ser
dirimida, em ltima anlise, em estudos sobre a responsabilidade civil. Por certo que possvel
traar vrias hipteses, na culpa in contrahendo, hipteses essas que, seja pela ilicitude, seja
pela causalidade (normativa), podero contundir com o clculo da indemnizao. No vemos,
todavia, qualquer vantagem em conceitualizar toda esta matria, nem (em Portugal!) em
engendrar esquemas que reduzam as j simblicas indemnizaes arbitradas pelos nossos
tribunais. Mantemos, pois, que a limitao ao interesse negativo advm de uma transposio
conceitual que, entre ns, no serve valores ou interesses teis. Alm disso, no tem base legal:
no vemos como apont-la na presena das duas fases (a da negociao e a da concluso), na
letra do artigo 227., n.1.

A transposio para a resoluo do contrato: havendo anulao do contrato ou sendo o


mesmo declarado nulo, pode haver culpa in contrahendo. Quando a indemnizao que desta
advenha seja limitada ao interesse negativo, teremos que, perante uma invalidade culposa, o
lesado s teria direito a ser indemnizado de modo a ser colocado na posio em que estaria se
nunca tivesse havido contrato. Ora, como resoluo se aplica o regime da nulidade ou da
anulao, est feito o passo: perante a resoluo do contrato, apenas se aplicaria o regime da
indemnizao pelo interesse negativo. Esta transposio conceitual poder ser reforada por
um raciocnio tambm concepto-formal Ei-lo: se o contrato for resolvido por incumprimento, o
agente desiste do contrato. E desistindo, s poder aspirar indemnizao equivalente aos
danos emergentes da sua celebrao. Quedar-lhe-ia apenas, o valor do dano negativo. bvio
que esta soluo profundamente injusta, traduzindo apenas um modo conceitual de lidar com
o Direito. H incumprimentos das mais diversas naturezas. No imaginvel que um Direito
moderno desista de ponderar o que efetivamente se passou, para tudo remeter para a fase pr
contratual. E de facto, nenhuma lei impe tal limitao. No mbito do Cdigo Civil de Seabra,
Inocncio Galvo Telles intentou limitar a indemnizao, no caso de resciso, ao interesse
negativo, justamente imagem da culpa in contrahendo. Todavia, se bem atentarmos, o
problema enfrentado (portanto: a alternativa para a m indemnizao do interesse negativo)
era prevenir que, perante a resciso, no houvesse, de todo, qualquer indemnizao. Alm disso,
a opo de Galvo Telles obteve imediata oposio doutrinria. Adriano Vaz Serra optou,
claramente por um mbito lato de indemnizao devida por resoluo assente no
incumprimento: sem qualquer limitao apriorstica ao interesse negativo. Apesar de o Cdigo
Civil de 1966 no ter operado restries, surgiu alguma doutrina favorvel a que, havendo
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Tratado de Direito Civil | tomos VII e IX
resoluo, a eventual indemnizao cumulativa se quedasse pelo interesse negativo. Desde logo,
Antunes Varela, que apoia a sua posio no artigo 908. do Cdigo Civil. Mas sem fundamento.
O artigo 908., com efeito:
- aplica-se compra e venda e no a todos os contratos;
- prev uma anulao e no a resoluo por incumprimento;
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- reporta-se ao dolo de erro-dolo (artigo 253.) e no a qualquer ato ilcito.


No vemos, assim, nenhuma base legal para limitaes indemnizao. De todo o modo, o peso
de Antunes Varela levaria outra doutrina a segui-lo. Encontramos, depois, autores que
manifestam dvidas ou cuja posio, muito matizada, permite acolher solues mais amplas do
que a do mero interesse negativo. Finalmente, deparamos com Autores que entendem, direta
e claramente, que a resoluo de um contrato por incumprimento deve ser acompanhada pela
indemnizao integral de todos os danos sofridos, incluindo, sendo o caso, o denominado
interesse positivo. Tal a posio de Vaz Serra, j luz do Cdigo Civil de 1966, bem como a de
Batista Machado, a de Pedro Romano Martinez e, j h muitos anos, tambm a nossa. Cumpre
ainda acrescentar que, atualmente, a cumulao da resoluo com a indemnizao pelo
interesse positivo a soluo adotada a nvel internacional: quer pela Conveno de Viena sobre
a Compra e Venda Internacional de Mercadorias, de 1981, quer pelos princpios Unidroit
relativos aos Contratos Comerciais Internacionais. A limitao das indemnizaes ao interesse
contratual negativo uma (infeliz) singularidade nacional. Fruto de uma doutrina alem h
muito abandonada na terra de origem, ela conserva-se pelo hbito de manter referncias
clssicas fora do contexto. A jurisprudncia, ainda que com dificuldades dispensavelmente
causadas pela literatura, tem vindo a abrir indemnizao alargada: admitindo, assim, o
interesse positivo.

A integralidade das indemnizaes: cabe agora explicar como se deve ordenar hoje em dia,
a resoluo por incumprimento e a indemnizao a que haja lugar. Em primeiro lugar, cabe
afastar alguns equvocos e lugares comuns que, de modo acrtico, vm surgindo em obras gerais.
Designadamente:
- no exato que a doutrina maioritria se incline para a indemnizao pelo (mero)
interesse negativo, quando haja resoluo pelo incumprimento; bvio que tais
assuntos no se resolvem por votao; todavia, a maioria da doutrina, sobretudo a
mais recente opta pela hiptese de computar, tambm, o interesse positivo;
- no verdade que o Direito estrangeiro se incline para a limitao da indemnizao
ao interesse negativo;
- no tem fundamento a ideia de que o Direito positivo portugus imponha limitaes
indemnizao, quando ocorra uma resoluo; o artigo 908., limitado ao erro-dolo e
anulao da compra e venda, no pode, de modo algum, ser extrapolado para a
resoluo em geral.
Perante o moderno Direito das obrigaes, no possvel vir afirmar que a resoluo destri
retroativamente o contrato, suprimindo todas as obrigaes dele derivadas. O vnculo
obrigacional uma realidade complexa. A resoluo apenas visa suprimir o dever de prestar
principal do contratante fiel, perante o incumprimento definitivo do dever de prestar principal
a cargo do contratante faltoso. Seria, na verdade, sumamente injusto que, perante o
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incumprimento da outra parte, o contratante fiel ainda devesse efetuar a sua prestao. Quer
isto dizer que a resoluo apenas pe termo aos deveres de prestar principais. Todos os demais
deveres envolvidos, secundrios e acessrios, se mantm. A ideia de que, havendo resoluo,
no faria sentido optar pelo interesse positivo ou do cumprimento por se ter desistido do
contrato puramente formal e conceitual. Com efeito, o incumprimento acarreta danos.
Perante eles, h que prever uma indemnizao integral. A pessoa que resolva o contrato apenas
tenciona libertar-se da prestao principal que lhe incumba: no pretende, minimamente,
desistir da indemnizao a que tenha direito. A regra , pois, sempre a mesma, simples e justa:
o incumprimento, que se presume culposo, obriga a indemnizar por todos os danos causados.
Ficaro envolvidos danos negativos ou de confiana e danos positivos ou do cumprimento,
cabendo, caso a caso, verificar at onde vo uns e outros. A presena de uma regra abstrata de
imitao dos danos a atendr, perante a resoluo, uma sequela francamente ultrapassada
de um pensamento conceitual com o qual, de modo assumido, ningum, hoje, se iria identificar.
O princpio a aplicar simples: perante os danos ilcitos e culposamente causados por um
incumprimento, a indemnizao deve ser integral.

17. - A realizao coativa da prestao

Generalidades; a ao de cumprimento: do incumprimento definitivo emerge,


nomeadamente, a obrigao a cargo do devedor, de indemnizar o credor por todos os danos
que lhe tivessem causados. Essa indemnizao segue o regime geral da obrigao de indemnizar.
Ela inscreve-se no quadro da relao complexa preexistente, de tal modo que h uma identidade
de conjunto que se mantm, na nossa viso atual. Surge, no entanto, um outro efeito que no
podemos deixar de referenciar, ainda que sucintamente: a possibilidade do credor recorrer aos
tribunais para, atravs da fora estadual, conseguir as vantagens que o Direito lhe atribui e o
devedor lhe recusa. A interveno do Estado no domnio das obrigaes, tendente, em ltima
instncia, a obviar a situaes irremediavelmente patolgicas, coloca-se, a dois nveis:
- o da ao de cumprimento;
- o da execuo.
Na ao de cumprimento, o credor, alegando como causa de pedir o facto jurdico de que
emerge o seu crdito, pede ao tribunal que condene o devedor a cumprir (artigo 817.). Esta
ao tem importncia porque a sua deciso final:
- estabelece a existncia e a configurao do direito do credor;
- impele o devedor a cumprir;
- fornece, ao credor, um ttulo executivo.
Efetivamente, antes de encarar a tomada de medidas de fora necessrio estabelecer, em
processo no qual o devedor seja chamado a intervir e a defender-se, a justeza da posio do
credor e a exata dimenso do seu direito. A condenao do devedor, quando tenha lugar, se se
der por demonstrada a pretenso do credor, constitui, naturalmente, um forte meio de presso
sobre o devedor, sobretudo quando a razo do incumprimento seja a dvida quanto prpria

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Tratado de Direito Civil | tomos VII e IX
existncia do crdito, dvida essa que, naturalmente, desfeita pela deciso do tribunal De
qualquer forma, o devedor condenado tem vivo interesse em cumprir, para evitar nova ao,
desta feita executiva. Finalmente a sentena condenatria um titulo executivo (artigo 46.,
alnea a) CPC), base imprescindvel da ao executiva (artigo 45. CPC). A ao de cumprimento
s pode ter lugar em relao prestao que ainda possa ser executada. Se a prestao se tiver
impossibilitado, a ao de cumprimento deve pedir no a efetivao da obrigao extinta mas
antes a realizao da indemnizao que caiba. Nada impede, naturalmente que, em ao de
cumprimento, se venha pedir a condenao do devedor ao acatamento da prestao em dvida
e, concomitantemente, ao pagamento de indemnizaes a que haja lugar, por exemplo, por
mora.

A realizao da prestao: se o devedor, condenado judicialmente a cumprir, no realizar a


prestao, segue-se o ltimo recurso do Direito: a realizao coativa da prestao. Em rigor, no
necessria a prvia condenao do devedor, para se poder recorrer realizao coativa: basta
que exista qualquer outro ttulo executivo diferente da sentena condenatria. Sabemos que,
no atual momento histrico, quaisquer medidas de fora que devam ser tomadas apenas podem
incidir no patrimnio do devedor ou, e certas condies, no de terceiros. A realizao coativa da
prestao, atuada atravs da ao, varia consoante a natureza da prestao em causa. O Cdigo
Civil, desviando-se ligeiramente do Cdigo de Processo Civil, distingue a:
- execuo simples: consiste na apreenso e venda de certas bens, normalmente do
devedor, para, dessa forma, se obterem meios de pagamento, a entregar ao credor.
Para alm da venda, o prprio Cdigo Civil refere a adjudicao e a remio (816.);
por esta frmula obtm-se a realizao coativa de prestaes pecunirias, onde
ocupam lugar de destaque as indemnizaes desse tipo;
- execuo especifica: vem tratada nos artigos 827. a 830.. O Cdigo distingue,
sucessivamente:
- a entrega de coisa determinada;
- a prestao de facto fungvel;
- a prestao de facto negativo;
- o contrato promessa.
Qualquer execuo especfica pressupe que a prestao a realizar coativamente seja ainda
possvel, no se tendo, consequentemente, extinto a obrigao respetiva. Assim sendo, o Estado
vai efetuar, custa do devedor inadimplente e pelo prisma da responsabilidade patrimonial, a
prpria prestao em falta. Na prestao de entrega de coisa determinada (Artigo 827.)
promove-se, judicialmente, a entrega da coisa devida, ao credor. Na prestao de facto fungvel,
o mesmo efetuado por terceiro, custa do devedor (828.). Sendo a prestao de facto
negativo, pode, a obra, ser demolida custa de quem se obrigou a no a fazer (829., n.1)
podendo, no entanto, esta forma de realizao coativa da prestao ser preterida a favor de
simples indemnizao, quando o prejuzo da demolio para o devedor for consideravelmente
superior ao prejuzo sofrido pelo credor (829., n.2. Finalmente, o artigo 830. prev a hiptese
da execuo especfica de contrato promessa. Parece, no entanto, que no h, aqui, uma
realizao coativa de qualquer prestao, que implica uma atuao exterior manu militaris, mas
to s o exerccio de um direito potestativo por parte do promitente-credor. A execuo

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especfica baseia-se na peculiaridade que tm certas prestaes de serem executveis por
terceiros. O fenmeno perfeitamente percetvel nas prestaes de facto, onde a execuo s
possvel quando se trate de facto fungvel. Ocorrida a execuo especfica, ou a simples
execuo pecuniria, a obrigao extingue-se nos mesmos termos do cumprimento.

A Impossibilidade do Cumprimento
18. - A impossibilidade e a sua evoluo

Nota histrica: a impossibilidade tem um duplo papel:


- quando reportada ao negcio jurdico, ela surge como um fator invalidante, nos
termos do artigo 280.;
- quando aferida prestao, ela apresentada como causa de extino da obrigao
(790., n.1) ou como fonte de responsabilidade para o devedor, quando lhe seja
imputvel (801., n.1).
Esta matria, que no ficou clara no Cdigo Civil, conhece uma evoluo jurdico-cientfica
importante, com desenvolvimentos recentes. Cumpre t-la em conta, antes de reconstruir o
regime em vigor. A exigncia da possibilidade como requisito do contedo dos negcios ou,
mais latamente, da prpria prestao, levantou, ao longo da Histria, mltiplas dvidas. Na linha
dos feitos por Rabel, nos princpios do sculo XX, julgou-se que a exigncia da possibilidade no
tinha ascendncia romana, resultando apenas, de estudos pouco fundamentados que, por
terem merecido o acolhimento de Windscheid, passariam ao Cdigo Alemo e, da, aos outros
cdigos de inspirao germnica, como o portugus. Mais tarde, merc das investigaes de
Wollschlger, parece determinado que a possibilidade se foi implantado, como requisito,
paulatinamente, a partir do Direito Romano e at ao jusracionalismo. partida, admitir como
vlidos negcios impossveis equivaleria a sujeitar as pessoas, a eles adstritas, s consequncias
do incumprimento: perante a impossibilidade, este sobreviria, inexorvel. Da que, quando por
qualquer razo jurdica, houvesse que imputar a algum um incumprimento, melhor seria, a
todos os ttulos, diz-lo do que encobrir a situao como um (pretenso) negcio impossvel. A
soluo inserida no artigo 280., n.1 do Cdigo Civil, no tocante impossibilidade surgiria, assim,
como particularmente adequada. Todavia, poder-se-ia contrapor o seguinte: a obrigao um
todo complexo. A impossibilidade, quando surja, atinge apenas a prestao principal. A
obrigao poderia sobreviver, amparada ao remanescente.

A nova conceo da impossibilidade na reforma alem de 2001/2002 : a matria da


impossibilidade sofreu relevantes alteraes na reforma alem de 2001/2002. O Direito alemo
anterior a 2002, fruto de uma evoluo histrica conturbada e na sequncia da falha de uma
doutrina geral das perturbaes das prestaes, consagrava um esquema fragmentrio da
impossibilidade. No essencial, tnhamos:
- o contrato dirigido a uma prestao impossvel era nulo;

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Tratado de Direito Civil | tomos VII e IX
- a impossibilidade superveniente no imputvel ao devedor era liberatria.
A reconstruo doutrinria desta matria foi-se operando ao longo do sculo XX. Sintetizando,
podemos observar, em termos que so, de resto, aplicveis ao Direito portugus vigente:
- quanto impossibilidade inicial: ela apenas poder impedir a prestao principal
efetivamente atingida; ora a obrigao (e o contrato que a origine) no se limita,
apenas, a ela; logo, no h que invalidar o contrato que preveja uma obrigao de
prestao impossvel: apenas esta ficar bloqueada;
- quanto impossibilidade superveniente: a distino entre o ser ela imputvel ou
no imputvel ao devedor s releva para efeito de consequncias; o facto de ser
imputvel ao devedor nunca poderia ter a virtualidade de viabilizar a prestao:
apenas conduziria a um dever de indemnizar;
- quanto contraposio ente impossibilidade objetiva e a subjetiva: teria mera
projeo a nvel de consequncias, j que, numa hiptese como na mora, a prestao
no poderia ser levada a cabo pelo devedor.
A matria carecia de reforma profunda. Num primeiro momento, a comisso de reforma
ponderou a hiptese de suprimir a impossibilidade como conceito central do Direito da
perturbao das prestaes: uma ideia que se manteve, ainda, no projeto inicial do Governo,
mas que no singraria. A impossibilidade manteve-se; passou, todavia, a se tomada pelas suas
consequncias. Assim, dispe o BGB:
A pretenso prestao excluda sempre que esta seja impossvel para o
devedor ou para todos.
Na sua simplicidade, esta frmula vem tratar, unitariamente:
- das impossibilidades objetiva e subjetiva;
- das impossibilidades de facto e de Direito;
- das impossibilidades inicial e superveniente.
Em qualquer caso, no cabe a pretenso prestao como, de resto, lgico. Naturalmente:
o credor tem, ou poder ter, determinados direitos. No essencial:
- 280 Indemnizao por violao de um dever;
- 283 Indemnizao em vez da prestao no caso de excluso do dever de prestar.
Em bom rigor, podemos considerar que as solues possibilitadas pela lei nova j advinham da
lei velha, desde que interpretada, em termos criativos, com o auxlio de uma jurisprudncia e de
uma doutrina centenria. Todavia, a dogmtica agora viabilizada mais perfeita: conquanto que
dominada, ao gosto alemo, por uma teia de remisses. De sublinhar que a impossibilidade
prevista na lei nova, ou impossibilidade efetiva, opera ipso iure. Verificados os seus pressupostos,
o devedor omite, legitimamente, a sua prestao. Algumas consequncias, documentadas pela
lei nova:
- o devedor impossibilitado perde o direito contraprestao, operante determinadas
regras na hiptese de impossibilidade parcial, com remisso para a compra e venda;
este efeito atua ipso iure;
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- o credor poder rescindir o contrato: uma hiptese sua.
O devedor conservar o direito contraprestao quando a impossibilidade seja causada pelo
credor.

O alargamento da impossibilidade: tem o maior interesse dogmtico e comparatstico


assinalar que a reforma de 2001/2002 procedeu ao alargamento da ideia de impossibilidade. Os
textos bsicos resultam do 275/2 e 3. O 275/2 consigna a chamada impossibilidade prtica
ou ftica. De notar que, desta feita, compete ao devedor decidir se lana mo dela: ser uma
exceo, em sentido tcnico. Configura-se, aqui, uma situao na qual a prestao prevista ainda
seria, em rigor, possvel: todavia, nenhum credor razovel esperaria que ela tivesse lugar. O
exemplo dado pela justificao governamental de motivos, retirado de Heck o do anel que ao
devedor caberia entregar, mas que caiu no fundo arenoso de um lago. Seria possvel drenar o
lado e pesquisar adequadamente na areia, numa operao de milhes. Haveria, todavia e em
face da voa f, um grave desequilbrio perante o interesse do credor. Trata-se de uma clusula
geral, carecida de preenchimento. A frmula do 275/2 pretendeu operar uma clivagem entre
uma impossibilidade ftica e a mera impossibilidade econmica, conhecida como limite do
sacrifcio e que apenas poderia ser integrada no instituto da alterao de circunstancias. A pedra
de toque estaria em que, na impossibilidade do facto do 275/2, no estariam em causa as
possibilidades do devedor: a impossibilidade determinar-se-ia merc de um crasso desequilbrio,
inadmissvel perante a boa f. As dificuldades de interpretao so patentes: a casustica ser
decisiva. O alargamento da impossibilidade impossibilidade de facto visa, no fundo, a
depurao da alterao das circunstncias. A impossibilidade deve ser tomada em sentido scio
cultural: no fsico ou naturalstico. Da que, impossvel, seja o que, como tal e na concreta
relao existente com o credor, se apresente. O devedor comum no estar obrigado a drenar
um lago para recuperar o ano; a empresa de drenagem contratada para o efeito est-lo-, como
evidente. O segundo alargamento o do 275/3 tem a ver com a inexigibilidade de
obrigaes altamente pessoais ou impossibilidade pessoal. O exemplo acadmico, tambm
retirado de Heck, o da cantora que recusa atuar no espetculo para estar cabeceira do filho,
gravemente doente. A lei nova teve, no fundamental, em vista prestaes laborais ou prestaes
de servio, enquadrando situaes que vinham sendo referenciadas como impossibilidades
morais e integrando questes como a da obrigao de conscincia. Mas foi mais longe: refere,
em moldes amplos, a inexigibilidade. Esta matria era tratada, entre ns, a nvel de
responsabilidade civil, e como causa de desculpabilidade. A sua insero sistemtica no prprio
plano da (im)possibilidade da prestao permite, todavia, solues mais simples e imediatas,
particularmente no que toca tutela do credor. Este poder, desde logo, beneficiar dos direitos
que a lei lhe confere, sem ter de aguardar por uma sempre insegura ao de responsabilidade
civil. Idntica vantagem atinge, de resto, o prprio devedor em causa. O preenchimento da
inexigibilidade que integra o cerne da impossibilidade pessoal ter de ser feito na base dos
casusticos prprios da concretizao de conceitos indeterminados.

19. - O regime da impossibilidade

Sede legal; modalidades: as regras que do corpo ao requisito da possibilidade encontram-se


dispersas no Cdigo Civil. O artigo 280., n.1 refere-as, em geral, a propsito do negcio jurdico.

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Tratado de Direito Civil | tomos VII e IX
Trata-se, porm, de um requisito que sofre mltiplos desvios: a lei associa, inexequibilidade
de certos atos, consequncias diversas. o que sucede quanto a negcios envolvendo coisas
futuras (339.) embora, em rigor, tais negcios no tenham essas coisas por objeto mas, antes,
as diligncias necessrias para que a coisa surja (880., n.1) ou a eventualidade de cessar a
impossibilidade (401., n.2). Alm disso, a impossibilidade surge no artigo 790., n.1, com
aparente eficcia extintiva da obrigao cuja prestao seja adstringida, e no artigo 801., n.1,
responsabilizando o devedor, quando este a tenha causado. A possibilidade fsica ou jurdica,
consoante o contedo ou o objeto contundam, ontologicamente, com a natureza das coisas ou
com o Direito. A possibilidade absoluta ou relativa tambm dita subjetiva ou objetiva ,
conforme atinja o objeto do negcio, sejam quais forem as pessoas envolvidas ou, pelo contrrio,
opere somente perante os sujeitos concretamente considerados. Em rigor, apenas a absoluta
verdadeira impossibilidade: o sujeito concretamente impedido de atuar certo negcio poder,
no obstante, celebr-lo, desde que se possa, depois, fazer subsistir na execuo. Esta distino
explica a possibilidade de negociar coisas futuras, na hiptese de estas existirem, mas fora da
esfera do disponente (artigos 211. e 401., n.2). E quando seja superveniente, a extino da
obrigao s sobrevem quando a substituio no seja possvel (791.). A possibilidade
temporria ou definitiva em funo da sua extenso temporal e em termos de previsibilidade:
no primeiro caso, previsvel que ela cesse, ao contrrio do que sucede no segundo. Enquanto
requisito negativo, releva a impossibilidade definitiva; sendo ela meramente temporria, o
negcio poder ser vivel, dentro das regras das coisas futuras. Distingue-se ainda a
impossibilidade efetiva da impossibilidade meramente econmica. No primeiro caso, o objeto
do negcio ontologicamente invivel. No segundo, ele pensvel, mas surge economicamente
to pesado que se torna injusto ou inquo. Todavia, as nicas entidades capazes de, em concreto,
fixar bitolas de justia ou de equidade so as prprias partes. A menos que se verifique erro
ou outro vcio relevante, o objeto difcil, tendo sido querido validamente pelas partes,
juridicamente operacional. De todo o modo, retenha-se a ideia de que a possibilidade deve ser
aferida em termos de normalidade social e no, apenas, de viabilidade matemtica. Nesse
sentido depe a reforma do BGB, de 2001/2002. Temos, por fim, a impossibilidade inicial e a
superveniente: a primeira opera logo no momento da celebrao vindo a segunda a manifestarse apenas mais tarde. As consequncias dogmticas desta distino so importantes. A
impossibilidade inicial conduz aplicao do artigo 280., n.1: implica a nulidade do negcio. A
impossibilidade superveniente tambm atinge os requisitos do negcio. Todavia, a
consequncia reside na extino da obrigao, quando a impossibilidade ocorra por causa no
imputvel ao devedor (790., n.1) ou na sua extino com aplicao das regras do
incumprimento, quando o prprio devedor ocasione a responsabilidade (801., n,1). Uma
interessante modalidade, introduzida por Paulo Cunha, a da impossibilidade moral. Desta feita,
o objeto seria invivel por contrariar uma conjuno de normas ou de princpios jurdicos.
Pretende-se equacionar um negcio jurdico cujo objeto em si possvel, fsica e juridicamente
exija, no se cumprimento, a violao de regras. A possibilidade deve ser aferida in concreto.
Assim, podemos admitir a impossibilidade moral como modalidade de impossibilidade jurdica,
quando estejam em causa valores fundamentais do sistema jurdico, expressos pela ideia de boa
f.

A impossibilidade no imputvel ao devedor: a impossibilidade superveniente de uma


prestao diz-se inimputvel ao devedor quando, cumulativamente:

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Tratado de Direito Civil | tomos VII e IX
- ela no tenha advindo de uma atuao culposa, isto , de uma conduta destinada a
inviabilizar a prestao ou da inobservncia dos deveres de cuidado que ao caso
coubessem;
- ela no tenha ocorrido numa rea em que o risco coubesse, por inteiro, ao devedor;
- o prprio devedor no tenha assumido a garantia do resultado da prestao.
192

O devedor que, com dolo ou negligncia, inviabilize a prestao suportar as consequncias do


incumprimento assim provocado (801., n.1). Perante o no cumprimento, funciona a
presuno do artigo 799., n.1. Caber ao devedor fazer a prova de que a prestao se
impossibilitou e de que tal impossibilidade no lhe imputvel. Esta distribuio do nus da
prova, imposta pela lgica da responsabilidade obrigacional, sempre adviria do artigo 342., n.2,
do Cdigo Civil. Feita esta demonstrao, a prestao principal extingue-se: o risco corre, nos
termos gerais, pelo titular do direito a essa prestao, isto , pelo credor. A no inviabilizao
pelo devedor no chega. Pode suceder que o risco da prestao corra por sua conta. Desde logo
assim sucede em todas as hipteses de impossibilidade relativa: se no pode cumprir de uma
forma, dever faz-lo de outra. Mas tal ocorrer, ainda, quando o risco tenha sido assumido
pelo devedor. No liberatria a falta de meios econmicos. O dinheiro nunca desaparece, pelo
que as prestaes pecunirias so sempre possveis. Ao devedor insolvente aplicam-se as regras
da responsabilidade patrimonial: no as da impossibilidade. Finalmente, pode o devedor
assumir a garantir da prestao: explcita ou implicitamente. A assuno implcita pode advir da
aposio de um prazo perentrio ou das circunstncias exaradas no negcio e a que ambas as
partes deem, com relevncia normativa e dispositiva, o seu acordo. Nessa altura, o devedor
assume o risco e inadimplncia, devendo indemnizar. Segundo o artigo 790., n.1, a
impossibilidade da prestao, superveniente, objetiva e no imputvel ao devedor, extingue a
obrigao. Hoje sabemos no ser assim, rigorosamente. Tal impossibilidade apenas fez cessar o
direito prestao principal. Mantm-se (ou podem manter-se) as prestaes secundrias
instrumentais e, sobretudo, os deveres acessrios. Quer isso dizer que a relao obrigacional,
enquanto realidade estruturalmente complexa, no cessa, com a impossibilidade. Caso a caso
haver que determinar os seus contornos.

Outros efeitos; alterao da prestao; contratos bilaterais; commodum


repraentationis: se o efeito primordial da impossibilidade superveniente , efetivamente, a
extino da prestao principal, h que relevar outros efeitos conexionados com o instituto em
anlise. Assim, a impossibilidade superveniente pode provocar uma simples alterao na
prestao e, consequentemente, na obrigao. o que sucede quando a impossibilidade seja
parcial: o devedor tem, apenas, de prestar o que for possvel (artigo 793., n.1 e 802., n.1).
Os efeitos da impossibilidade da prestao tornam-se, naturalmente, mais complexos quando a
prestao visada esteja includa em contrato com prestaes recprocas (bilateral, na
terminologia legal). Quando, num contrato desse tipo, uma das prestaes de torne impossvel,
fica a contraparte desobrigado (artigo 795., n.1). Caso j tenha efetuado a prestao, verificase uma hiptese especfica de enriquecimento sem causa (795., n.1, in fine). Se a
impossibilidade for apenas parcial, reduz-se, proporcionalmente, a prestao da contraparte
(793., n.1); o credor pode, no entanto, resolver o negcio, quando no tenha interesse no
cumprimento parcial (793., n.2). O commodum repraesentationis vem expressamente
institudo no artigo 794 (artigo 803.: quando haja extino de uma obrigao por
impossibilidade da prestao e, por virtude do facto que gerou a aludida impossibilidade, o

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devedor veja constituir-se a seu favor um direito, o direito do credor transfere-se para este
ltimo). O commodum repraesentationis ilustra o prolongamento da obrigao inicial, cuja
prestao principal se tenha impossibilitado.

A impossibilidade imputvel ao devedor: tal como referimos a propsito da impossibilidade


no imputvel ao devedor: caso no haja cumprimento, presume-se a culpa do inadimplente.
Perante a impossibilidade superveniente da prestao, o artigo 801., n.1 tem aplicao
imediata: a menos que o devedor logre ilidir a presuno ex 799., n.1. Sendo a impossibilidade
imputvel ao devedor, aplicam-se as regras do incumprimento definitivo. Quando a prestao
se insira num contrato com prestaes recprocas, o credor fiel (801., n,2):
- resolver o contrato, de modo a no se conservar, ele prprio, vinculado,
contraprestao;
- exigir a restituio da contraprestao que j haja efetuado;
- em qualquer caso: pedir uma indemnizao por todos os danos causados.
Esta ltima proposio constitui, de resto, mais um alargamento no sentido de no haver
qualquer limitao ao interesse contratual negativo: todos os danos devem ser contemplados,
nos termos do artigo 562.. Sendo a prestao parcialmente impossvel, o credor dispe das
seguintes pretenses (802., n.1):
- ou resolve o negcio, altura em que fica exonerado da contraprestao, podendo, se
j a houver efetuado, exigir a sua restituio;
- ou mantm o negcio, exigindo o cumprimento do que, da prestao, ainda for
possvel; reduz, nessa altura e proporcionalmente a sua prestao;
- em qualquer caso: mantm o direito a uma indemnizao por todos os danos.
O no cumprimento parcial no permite a resoluo de, atendendo ao seu interesse, tiver
escassa importncia (802., n.2). Esta soluo, que j se imporia por via do abuso do direito
(34.) deve ser aplicada com prudncia: a Ordem Jurdica no contemporiza com o desrespeito
pelas obrigaes, base de qualquer sistema econmico social consistente. Nos termo do artigo
803., n.1, tem aplicao o dispositivo do artigo 794., quanto ao commodum repraesentationis.
Este (deduzidas todas as despesas) ser, naturalmente, deduzido da indemnizao a que o
credor tenha direito.

O risco nas obrigaes: o regime da impossibilidade tem, subjacente, as regras sobre a


repartio do risco, nas obrigaes. partida, o risco conhece um regime simples, claro e justo:
corre contra quem tenha a vantagem inerente. No Direito das Obrigaes, isso implica que o
risco caiba ao credor. Existem, depois, diversos desvios no tocante regra fundamental da
repartio do risco nas obrigaes. Assim, quando se trate de contratos com prestaes
recprocas, o risco pela impossibilitao de alguma das prestaes corre por conta dos dois
contratantes, uma vez que a parte cuja obrigao se mantm fica desobrigada total (795., n.1)
ou parcialmente (793., n.1), tendo direito a determinadas restituies, caso j tenha efetuado
a prestao (795., n.1). O Cdigo Civil preocupou-se, depois, em regulamentar a questo do
risco nos contratos com eficcia real. O problema a transcende o mbito estrito do risco nas
obrigaes, uma vez que se deve ter em conta o regime prprio do Direito das Coisas. Assim
quando um contrato tenha eficcia real, isto , constitua, transmita ou modifique um direito

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real, quid iuris quando haja destruio ou deteriorao da coisa? Em princpio, se houvesse
impossibilidade superveniente da obrigao de entrega, o risco correria por conta de
beneficirio do contrato (credor). Mas para tanto, seria necessria a tal impossibilidade efetiva:
se o devedor pudesse entregar (por exemplo) coisa idntica, manter-se-ia a obrigao. Porm,
como os contratos dotados de eficcia real produzem, imediatamente, efeitos reais (408., n.1)
o credor desde logo titular do direito real em questo: uma vez celebrado o contrato, o risco
da destruio ou deteriorao da coisa corre logo por ele, no obstante no se verificarem os
requisitos todos da impossibilidade da prestao (796., n.1). O Cdigo regula, depois, quatro
hipteses especficas:
- a de a coisa continuar em poder do alienante em consequncia de termo constitudo
em seu favor: o risco corre por este, s se transferindo para o adquirente com o
vencimento do termo ou com a entrega (796., n.2);
- a do contrato estar dependente de condio resolutiva: o risco corre por conta do
adquirente, na pendncia da condio, quando este tenha a posse da coisa (796.,
n.3);
- a do contrato estar dependente de condio suspensiva: o risco corre por conta do
alienante, na pendncia da condio (796., n,3, in fine);
- a de se tratar de coisa que, por fora de conveno, o alienante deva enviar para local
diferente do lugar do cumprimento: o risco passa a correr pelo adquirente quando a
coisa seja entregue ao transportador da coisa ou pessoa indicada para a execuo do
envio (797.). Neste caso, torna-se, pois, primordial conhecer o local do cumprimento,
o que depende da interpretao do contrato.
Chamamos a ateno para o facto de, no fundo, em todos estes casos, a questo do risco de
decidir, nos termos das regras do Direito das coisas, pela atribuio da titularidade do direito
real envolvido. O risco corre por conta do titular. Nas obrigaes genricas e alternativas, a
concentrao opera como forma de determinao da prestao, em termos que justificam a
regulamentao do risco pelas regras do Direito das Obrigaes; caso opere a transferncia do
domnio, observa-se o regime aplicvel.

A Violao Positiva do Contrato

20. - Evoluo histrico dogmtica da violao positiva do contrato

A descoberta de Hermann Staub: a violao do contrato deve-se a Hermann Staub, em 1902.


Como tantas teses importantes, ela de enunciado simples: o BGB, verso inicial, regula a
obrigao do devedor de indemnizar o credor cuja prestao possibilite e a de indemnizar o
credor pelos danos advenientes de mora sua. O que dizer: o devedor responde pela no
realizao da prestao. Em compensao, o BGB nada mandava quanto aos casos, na prtica
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numerosos, em que o devedor viole a adstrio atravs duma atuao positiva, isto , fazendo
o que devia omitir ou efetuando a conduta devida, mas em termos imperfeitos: esqueceu as
violaes positivas do contrato. Segundo Staub, a lacuna derivada deste silncio deveria ser
integrada pela aplicao analgica do regime da mora. Hermann Staub parte, para a sua
construo, de numerosos casos prticos em que existe violao de um vnculo, atravs de
atuaes positivas. A presena de danos exigiria um ressarcimento; falta, contudo, uma
disposio que integrasse devidamente estas situaes. Staub rebate vrias sadas, j
encontradas, na poca, para equacionar esse problema: assim a sua pura e simples reconduo
ao 276 ou a sua integrao no instituto da impossibilidade. Explica, tambm, que a mera
atribuio, ao credor, de uma indemnizao, no satisfaria as necessidades das hipteses
prefiguradas. A soluo estaria em, por aplicao analgica do regime da mora, reconhecer
parte legal ao contrato a possibilidade de escolher entre trs termos: manter o contrato e exigir
uma indemnizao por cada violao singular, exigir uma indemnizao geral pelo
incumprimento do contrato ou rescindi-lo- O resto do escrito ocupa-se, em acrescentos de Staub
ou de E. Mller, de observaes e crticas feitas, pela doutrina, primeira publicao daquele
Autor sobre a violao positiva do contrato.

Apreciaes crticas: o escrito de Staub teve uma repercusso larga imediata, na doutrina e
na jurisprudncia. A esta ltima servia, muito particularmente, a elasticidade e a impreciso da
tese stubiana; possibilitava-se uma margem oportuna de concretizao no caso real, embora
com o perigo, inerente a tais esquemas, de uma fuga simples para a equidade. A doutrina, pelo
contrrio, numa sensibilidade a que no estranho um remanescente conceptualismo,
endereou a Staub diversas crticas. Censurou-se, assim, que, designao unitria de violao
positiva do contrato se abrigavam, na realidade, fenmenos diferentes. A diversidade foi-se
ampliando medida que as investigaes posteriores, impulsionadas pelas necessidades
prticas, foram multiplicando as modalidades iniciais. A ponto de se tornar invivel uma noo
afirmativa de violao positiva do contrato: esta acabaria por ser definvel, apenas por excluso,
como abrangendo todas as violaes culposas de uma vinculao que no pudessem integrar
nem a impossibilidade, nem a mora do devedor. Outra crtica de relevo consistiu em negar a
presena de uma lacuna, o que estava na origem de toda a construo subsequente: as vrias
realidades unificadas por Staub e seus seguidores reconduzir-se-iam a diversas posies legais
do BGB. O prprio Staub distinguia j hipteses de uma prestao em termos de causar danos
ao credor, de mau cumprimento de um dever de prestar comum e de m execuo de uma
prestao numa sequncia sucessiva de deveres, em termos de afetar o conjunto. Numa
enumerao mais cuidadosa, e aproveitando o florescimento ocorrido depois de Staub, Heinrich
Stoll levado a distinguir a atuao contra um dever de omisso, o mau cumprimento de uma
obrigao, o pr em perigo o escopo contratual numa relao duradoura, a falha numa
prestao nica em contratos de fornecimento sucessivos de bens e a recusa de cumprimento
por parte do devedor. Tomando esta enumerao como significativa, pode contrapor-se o que
a atuao contra um dever de omisso seria um vulgar incumprimento, tratando-se de omisso
independente junto de uma prestao principal, mandariam as regras sobre impossibilidade
parcial; seja a omisso dependente, ditada apenas pelo princpio da boa f e caberia prestao
propriamente dita decidir do destino da violao. Este modelo de raciocnio pode aplicar-se s
demais modalidades de violao positiva do contrato: em todas as falhas enumeradas, caberia
sempre o no cumprimento de deveres, ou a criao, pelo devedor, de uma situao tal que o
seu cumprimento no faria j sentido. Em qualquer dos casos haveria que recorrer s regras da
mora ou s da impossibilidade. Heinrich Stoll, num estudo que prenunciaria o desenvolvimento

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contemporneo do tema, entende, em especial, que a categoria staubiana da violao positiva
do contrato deve ser suplantada, celebrando-se a sua despedida. Na base desta posio est o
constatar de que falta, ao conceito, qualquer espcie de unidade. Em aprofundamento
importante, Stoll distingue, na obrigao, um interesse de prestao e um interesse de proteo.
Ao servio do primeiro, resultam deveres do contrato, a interpretar e a complementar segundo
a boa f, que tutela a obteno efetiva do fim visado pela prestao. O segundo, por via, tambm,
da boa f, assenta no regime. Havendo, entre as partes, uma ligao obrigacional, gera-se, com
naturalidade, uma relao de confiana na base da qual , em especial, possvel, o infligir mtuo
de danos a boa f comina deveres de no o fazer. Esta anlise permite constatar a presena na
obrigao, de deveres de cumprimento, que visam o prosseguir efetivo do interesse do credor
na prestao e de deveres de proteo que pretendem obstar a que, a coberto da confiana
gerada pela existncia de uma obrigao, se produzam danos na esfera das partes. Conduzindo
esta considerao analtica at ao extremo, Stoll nega, com certa facilidade, a autonomia da
violao positiva do contrato, como terceira categoria de prevaricaes obrigacionais, junto da
mora e da impossibilitao do dever de prestar: independentizados os deveres de cumprimento
e de prestao, assistir-se-ia seja mora, seja impossibilidade, no seu cumprimento. Stoll teria
a oportunidade de retomar esta sua conceo.

Balano: as crticas a Staub e violao positiva do contrato s ganhariam peso decisivo se lhe
fossem contrapostas construes alternativas. Fique assente que a existncia do problema por
ele diagnosticado, isto , a presena de violaes creditcias no integrveis, com linearidade,
nos esquemas da mora e da impossibilidade, constantes do BGB confirmada pelos seus crticos,
de modo implcito ou explcito. Houve tentativas; praticamente, foi coberto todo o espetro
possvel. Num primeiro tempo, pretendeu reconduzir-se a violao positiva do contrato ao
domnio da responsabilidade delitual. A sada no prova: a natureza fragmentria do Direito
delitual alemo deixa numerosas hipteses sem cobertura, enquanto a proximidade clara
quando no pura integrao com as violaes contratuais, num sistema que distinga as
responsabilidades delitual e obrigacional, recomenda uma regulao de acordo com esta ltima.
Ensaiu-se, pois, uma subsuno dos casos de violao positiva do contrato no 276 BGB, pelo
qual o devedor responde por dolo ou negligncia. Como o prprio Staub havia feito notar, este
preceito definitrio no constitui a norma que, uma vez violada, gera responsabilidade; orienta,
apenas, a formao dos juzos de valor legais correspondentes a violaes operadas noutras
latitudes. Explorada com certa profuso foi a via de reconduzir a categoria staubiana moraincumprimento ou impossibilidade ou ainda a ambas as figuras, consoante os casos. Como
sucedeu na culpa in contrahendo, a resposta definitiva s questes postas pelo diferendo
depende de analises que transcendam o universo restrito bsico da violao positiva do contrato.
Este no suportaria mais do que derivaes axiomticas ou disso prximas. Pode, porm,
precisar-se j um aspeto fundamental, cuja falta, na doutrina, tem provocado boa parte das
controvrsias. Qualquer violao jurdico-positiva pode ser sempre equiparada a um no
cumprimento de normas. A prpria impossibilitao equivale ao inobservar da regra que manda
no se impossibilitem as prestaes a que outrem tenha direito; a mora, naturalmente, emerge
da desateno pelo mandamento do cumprir pontual das obrigaes. As transposies, mesmo
a um nvel de analitismo menor, so possveis: o dever de indemnizar por mora corresponde
impossibilidade, causada pelo devedor, de cumprir em tempo a obrigao. No est em causa
um problema de qualificaes formais e intermutveis como se viu. H antes um perguntar
insistente por um regime. Perante isso, o Cdigo alemo, na verso antiga e, no essencial, o
Portugus prev regras para a mora incumprimento de obrigao ainda possvel e enquanto

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o for e para a impossibilidade incumprimento de obrigao cuja prestao se torna
irrealizvel. Os preceitos carreados a pretexto dessas duas figuras no tm aplicao, apriorstica
e privada de mediaes e adaptaes, a vrios dos casos integrados, com propriedade ou sem
ela, no epteto de violao positiva do contrato. O ncleo do cumprimento imperfeito, pelo
menos, no pode, sem mais integrar-se na mora naquele algo foi prestado e o erro pode, at,
nem ser corrigvel enquanto a aplicao das prescries referentes impossibilidade parcial
tem, dos predicados que possam informar uma prestao, vises meramente quantitativas, de
insuficincia patente. A comprovar a aspirao do sistema a um regime diferenciado para a
clssica violao positiva do contrato, surge toda uma regulao especfica para falhas no
cumprimento, em sede de certos contratos especiais. Quanto a saber se est em jogo um alforar
de princpios gerais hiptese complicada pela diversidade que essas normas, prprias da parte
essencial do Direito das Obrigaes, apresentam, nos diversos contratos em que aparecem
inseridas ou uma ordenao excecional perante um qualquer regime genrico, a decantar por
contraste, questo irresolvel sem fazer interceder elementos exgenos mais profundos. Seja
qual for a soluo final propugnada para o tema, ela exige uma discusso prpria e apresenta,
para tanto, espao bastante. Chega para justificar uma autonomia dogmtica. A evoluo
registada na violao positiva do contrato revela uma aproximao desse tema com o dos
deveres acessrios. No incio, a criao staubiana agrupa figuras sortidas que, em comum,
tinham a sua irredutibilidade s formas consagradas de violao das obrigaes. O aprofundar
dogmtico do tema, iniciado, de seguida, por Lehmann, logo chamou colao as violaes de
deveres que acompanham a prestao principal. Essa referncia no mais se perderia, sendo,
de modo convincente, utilizada por Stoll, com tal base, props-se mesmo erradicar a violao
positiva do contrato. A violao positiva do contrato, como figura de referncia, mantm, no
entanto, interesse e atualidade. Do ponto de vista histrico, ela traduz a laborao doutrinria
e jurisprudencial perifrica que, partindo de problemas concretos reais, elaborou um contedo
efetivo para o que, de outro modo, se conservaria num nvel de elaborao central terica. Num
prisma dogmtico atual, a violao positiva do contrato, sendo, de modo predominante, um
conceito descritivo a obter pela negativa, compreende um mbito no coincidente com o dos
deveres acessrios. Deve considerar-se como integrando hipteses de violao positiva do
contrato, os casos de cumprimento defeituoso da prestao principal, de incumprimento ou
impossibilitao de prestaes secundrias e de violao de deveres acessrios. Os regimes
aplicveis nestas hipteses justificam, pela sua uniformidade de princpio, a manuteno da
violao positiva como figura unitria. Nela, a boa f chamada a depor em dois nveis: no
campo da determinao das prestaes secundrias e da delimitao da prpria prestao
principal, ela age sobre as fontes, como instrumento de interpretao e de integrao; no dos
deveres acessrios, ela tem um papel dominante na sua gnese. Em estudo, agora, est este
ltimo aspeto. Os deveres acessrios, reportados boa f, traduzem, deste modo, uma sntese
histrica, tpica nos quadros da terceira sistemtica e da evoluo juscientifica subsequente,
entre a considerao central do problema, ditada pelos estudos teorticos da complexidade
interobrigacional e o influxo perifrico adveniente de problemas reais e concretos, veiculada
pela prtica da violao positiva do contrato, na parte relevante desta, para o efeito em causa.
O artigo 762., n.2 recebe, nos seus diversos aspetos, toda esta elaborao. Cabe ter presente
os seus diversos aspetos substanciais.

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21. - O cumprimento imperfeito

Aspetos gerais; os deveres acessrios: a violao positiva do contrato pode ser usada como
uma referncia dogmtica de ordem geral, portadora de vrios progressos jurdico cientficos.
Para efeitos de exposio do Direito vigente, usaremos a frmula consagrada cumprimento
imperfeito. Como ponto de partida, deve ficar claro que o cumprimento imperfeito um
incumprimento. Quando ocorra, desencadeia todos os mecanismos previstos perante a
inobservncia das obrigaes. O cumprimento imperfeito, na tradio da violao positiva do
contrato, abrange duas grandes reas:
- a violao dos deveres acessrios;
- a realizao inexata da prestao principal.
A violao dos deveres acessrios no uma inobservncia de gravidade reduzida: ela pode ter
as mais vultosas consequncias. Aplicam-se as regras do incumprimento, incluindo a presuno
de culpa e a possibilidade de, por aplicao do artigo 802., n.1, se resolver (todo) o contrato.
Outros aspetos desenvolvidos a propsito do cumprimento inexato da prestao principal,
podem ter aplicao. Um ponto a verificar caso a caso.

O cumprimento inexato da prestao principal: h cumprimento ou prestao inexata


sempre que, chegado o prazo para a sua execuo, esta seja efetivada em termos que no
correspondam conduta devida. A no correspondncia pode advir de algum dos vrios fatores
em jogo, como sejam a insuficincia, a m qualidade, ou a no correspondncia do
comportamento tomado, face atitude devida. Por isso, s caso a caso possvel indagar da
excelncia da prestao efetuada. A perfeita distino entre o cumprimento inexato e a pura e
simples ausncia de cumprimento no suscita, nas suas manifestaes extremas, dvidas de
maior. Existe, no entanto, uma zona de fronteira onde se podem suscitar dvidas de qualificao.
Para que um cumprimento defeituoso possa, ainda, merecer o epteto de cumprimento,
necessrio que ele tenha um mnimo de correspondncia com a atitude devida. No basta,
para a sua identificao, falar em violaes positivas de contrato ou de prestao. A distino
ter de ser extra-jurdica: um certo comportamento poder considerar-se como cumprimento,
se bem que inexato, quando, luz do bom senso e de critrios de normalidade social, ele ainda
possa ser aproximado do cumprimento devido. Quando tal no suceda, h, pura e simplesmente,
incumprimento. Os resultados obtidos desta forma devem, em todo o caso, passar pelo crivo da
boa f. Quando o devedor se proponha realizar um cumprimento inexato, a primeira
consequncia a atribuio, ao credor, da faculdade de recursar a prestao. Tal resulta, entre
outros, do artigo 763., n.1: apesar de se focar, a, apenas, a situao da prestao parcial,
supomos no oferecer dvidas a sua extenso aos restantes vcios da prestao. Mas at que
ponto pode o credor recusar a prestao oferecida pelo devedor? Todos esto de acordo em
como um pequeno vcio no justifica a recusa de uma prestao muito mais ampla, com grande
prejuzo para o devedor. A delimitao precisa oferece dificuldades, tanto mais que o Cdigo
Civil no compreende um regime geral do cumprimento defeituoso. A questo deve ser
resolvida face das regras gerais dos conflitos de direitos: perante a faculdade do credor de
recusar a prestao inexata e a pretenso do devedor de no ver degradar a situao, h que
averiguar qual das situaes , em cada caso concreto, mais atingida, em termos de fazer ceder
a outra. No de excluir solues de meio termo artigo 335., n.1 e 2, respetivamente. O

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todo deve ser sempre ponderado luz da boa f 762., n.2 , no sendo de afastar a
possibilidade de abuso do direito 334. - por parte do credor que, por uma pequena falha,
recuse a prestao, causando, com isso, prejuzos muito maiores ao devedor. Quando o credor
recuse justificadamente o cumprimento por defeito da prestao, segue-se o regime do
cumprimento retardado ou do incumprimento definitivo, consoante os casos. Se a recusa for
injustificada, verifica-se uma previso de mora do credor. E se o credor aceitar a prestao
inexata, que poderia recusar? Em tal eventualidade, h que operar algumas distines e
subdistines. Assim:
- o credor aceita a prestao porque desconhece o vcio; nessa altura, pode pedir a
anulao do cumprimento alegando, por exemplo, erro ou dolo do devedor, nos
termos gerais estatudos para o negcio jurdico (artigo 240. e seguintes) e aplicveis,
genericamente, a atos e outras manifestaes de vontade humana (257.), seguindose depois, o regime do incumprimento; pode, tambm, contentar-se com o
ressarcimento dos prejuzos que, de qualquer forma, pode ter lugar ainda quando haja
anulao;
- o credor aceita a prestao conhecendo o vcio; a, vrias possibilidades se nos depara:
- o credor pode pedir, ao devedor, indemnizao pelos prejuzos sofridos com a
inexatido, sendo, a respetiva indemnizao, pecuniria ou especfica, nos termos
gerais;
- o credor pode ter querido aceitar uma dao em pagamento (837. e seguintes)
extinguindo-se, consequentemente, a obrigao, sem que de cumprimento se possa
falar;
- o credor pode pretender perdoar, ao devedor, os prejuzos que este lhe causou
com a inexatido.
A primeira sub hiptese verificar-se- sempre que nada haja em contrrio. A dao em
pagamento ter de resultar clara das manifestaes de vontade das partes. A extino de
eventual indemnizao implica, como sabido, um contrato entre credor e devedor, a tanto
dirigido (863.). Vrias situaes de cumprimento inexato surgem na lei, com regulamentao
especfica. Assim sucede na compra e venda, com a transmisso de direitos onerados (905. e
seguintes) ou com a entrega de coisas defeituosas (913. e seguintes). Assim sucede, tambm,
no contrato de empreitada (1218. e seguintes) e na locao (1032.). S uma anlise
pormenorizada de todas as normas a compreendidas poderia revelar se elas contm meras
explicitaes, devidamente adaptadas, das regras gerais ou se, pelo contrrio, h autnticos
desvios, de natureza excecional.

Natureza: para terminar, qua a natureza do comprimento? Afastamos, obviamente, a hiptese


de o credor ter dado o seu assentimento inexatido pois, nessa altura, h qualquer outra figura,
tipo dao, e no uma variante do incumprimento. Em princpio, o cumprimento inexato deveria
cindir-se: na parte em que ainda pudesse considerar-se cumprimento, seria um ato devido; na
parte em que tal fosse impossvel, seria um ilcito obrigacional. Repugna, no entanto,
semelhante ciso, operada no seio de um ato inequivocamente unitrio: o cumprimento inexato
, globalmente, um ato ilcito, quando a inexatido seja provocada pelo devedor, o que alis, se
presume (790., n.1). Tanto assim, que d lugar a imputao de danos ao devedor, sendo os
danos
avaliados
em
funo
da
totalidade
do
ato.

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Da Transmisso das Obrigaes

22. - A transmissibilidade das obrigaes


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Generalidades: em sentido muito amplo, podemos dizer que uma situao jurdica se
transmite quando, produzindo ela, em determinado momento, efeitos em relao a uma pessoa,
passe, num segundo tempo, a produzir efeitos em relao a outra. A nvel mais estrito,
encontramos a transmisso dos direitos subjetivos. Esta verifica-se quando uma permisso
normativa de aproveitamento de determinados bens, dirigida a um sujeito, passe a ser
reportada a outro. Quando o bem em causa seja uma prestao, deparamos com a transmisso
de um crdito. Paralelamente, podemos definir a transmisso do dbito, como a ocorrncia pela
qual o dever de prestar que assista a uma pessoa passe a caber a outra. A transmisso de que
temos vindo a falar pode ser considerada lato sensu, englobando, no seu seio, a sucesso e a
transmisso stricto sensu. A distino entre as duas noes, alis contestada mas
maioritariamente defendida, e pensamos que bem, releva, aparentemente, de um preciosismo
que tem, no obstante, relevncia prtica. Na sucesso, a situao jurdica permanece esttica,
assistindo-se, to-s, substituio do seu sujeito anterior por novo sujeito. Pelo contrrio, na
transmisso, a situao em causa efetua uma movimentao da esfera do transmitente para a
do transmissrio. A relevncia prtica a que aludimos emerge de que, na sucesso, a situao
implicada mantm-se totalmente inalterada. Pelo contrrio, na transmisso stricto sensu, a
situao em causa, sem prejuzo da sua identidade, pode sofrer alteraes nas suas
caractersticas circundantes. Existem diversos critrios com base nos quais possvel preceder
destrina de modalidades de transmisso. O mais importante opera consoante o facto motor
da transmisso seja a morte de uma pessoa ou mortis causa; no segundo, entre vivos ou inter
vivos. Vamos limitar a anlise subsequente a transmisso inter vivos, sem prejuzo de lanar mo
de normas prprias do fenmeno sucessrio, quando necessrias para clarificar quaisquer
questes.

A transmissibilidade geral das obrigaes; evoluo histrica: o Direito das Obrigaes


um Direito tendencialmente patrimonial. As situaes obrigacionais podem-se incluir, em
princpio, na ideia de propriedade, a qual, entendida em sentido amplo, abrange as diversas
categorias de Direitos patrimoniais. O princpio da transmissibilidade geral das obrigaes tem,
desta forma, proteo constitucional: o artigo 62., n.1 da Lei fundamental. A nvel infra
constitucional, o princpio da transmissibilidade geral das obrigaes est consagrado, no
tocante transmisso inter vivos, no Captulo IV, do Ttulo I, do Livro II do Cdigo Civil, intitulado,
precisamente, transmisso de crditos e de dvidas. A transmisso mortis causa das obrigaes
possvel nos termos do artigo 2024., implicitamente. Ao passo que nos direitos reais a
transmisso no levanta dvidas de maior, nas obrigaes outro tanto no sucede. Durante
muito tempo, a transmisso de situaes obrigacionais foi julgada impossvel, sendo
analiticamente explicvel esse entendimento:
- pela abstrao da fenomenologia obrigacional;
- pelas concees reinantes em sede de conceito de obrigao;

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- pela especial configurao dos interesses em jogo.
A obrigao redunda num vnculo entre duas pessoas. Consequentemente, falta aqui a imagem
emprica da entrega da coisa que, no campo do Direito das coisas, torna a transmisso
claramente percetvel a todos os espritos; a transmisso de obrigaes s pode ser
congeminada a elevado nvel de abstrao o qual pressupe um estdio avanado da Cincia do
Direito. O entendimento da obrigao como um vnculo sobre a pessoa do devedor dificultou
qualquer hiptese de transmisso, tanto mais que tambm da parte do credor haveria uma
ligao estritamente pessoal. Qualquer tentativa de desligar uma obrigao dos seus sujeitos
iniciais implicaria, inexoravelmente, a sua extino, seguindo-se, quando muito, a constituio
de obrigaes diferentes, entre outros sujeitos. Finalmente, os interesses em jogo movimentamse em torno de condutas humanas e de relaes intersubjetivas. Sendo assim, no indiferente
ao credor que o devedor da sua obrigao seja A ou B, assim como no igual, para o devedor,
dever a C ou a D. Naturalmente, os sujeitos no vnculo obrigacional tero escolhido os seus
parceiros, aquando da sua constituio; qualquer alterao posterior poderia acarretar-lhes
molstia. No Direito romano, a nica possibilidade admitida de transmitir obrigaes estava
nsita nas transmisses a ttulo universal, isto , naquelas que ocorriam quando todo o
patrimnio de uma pessoa fosse transferido para a esfera da outra. O local de eleio de
semelhante ocorrncia era, naturalmente, o fenmeno sucessrio. Fora isso, entendia-se que o
vnculo obrigacional, originado por determinadas formalidades ocorridas entre duas pessoas,
era insuscetvel de ser encabeado por sujeitos diferentes dos implicados na sua constituio.
Mais tarde, o desenvolvimento das trocas comerciais concomitantemente expanso do
Imprio provocou a apario de determinadas formas de conseguir os efeitos prticos da
transmisso. Em primeiro lugar, a novao constitua-se nova obrigao entre A e C, com a
interveno de todos os interessados e o acatamento das formalidades exigidas. Dada a
complicao desta via, chegou-se a formas mais subtis que no relevavam, contudo, da
transmisso. Assim e no que toca transferncia da posio ativa da obrigao, e alcanado o
estdio da responsabilidade patrimonial, admitia-se que o transmissrio se erigisse em
procurator in rem suam do transmitente, de modo a poder exercer, em nome desta, o direito
de agresso sobre o patrimnio do devedor. Outras formas foram engendradas pelos antigos
jurisprudentes, sem no entanto se chegar transmisso. A possibilidade de transmitir
obrigaes foi sendo sedimentada no Norte da Europa, merc do desenvolvimento comercial
verificado nos sculos XIV e XV. Carlos Mota Pinto refere a interessante possibilidade de essa
transmissibilidade ser j admitida, em Portugal, no sculo XVI: uma passagem das Ordenaes
Manuelinas referia o cedimento e trespassamento de obrigaes. A confirmar-se, traduziria
um significativo avano do Direito Nacional face poca, induzido, com probabilidade, do surto
jurdico conexo com os descobrimentos. O Cdigo de Napoleo veio admitir a transmisso de
obrigaes pelo lado ativo, isto , de crditos, atravs da sub-rogao e da cesso de crditos.
Influenciou, nesse sentido, os Cdigos Italiano de 1865 e espanhol, bem como o nosso Cdigo
de Seabra. Mais difcil seria a admisso da transmisso da posio passiva das obrigaes, isto
, dos dbitos. Esta figura foi silenciada nos cdigos acima referidos. No entanto, as tradies
da transmissibilidade das obrigaes geradas no Norte da Europa, conjugadas com a presso
dos pandectistas levou sua consagrao no BGB. Os Cdigos tardios, nomeadamente o italiano,
de 1944, e o portugus de 1966, seguir-lhes-iam o exemplo. Finalmente, seria consagrada a
transmissibilidade de situaes obrigacionais complexas, atravs da cesso da posio
contratual, reconhecida nos atuais cdigos italiano e portugus.

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Fundamentao da transmissibilidade das obrigaes: a possibilidade de transmitir as


obrigaes pressupe, como se infere da evoluo histrica, uma dogmtica compatvel e um
desenvolvimento scio econmico considervel. Uma sociedade esttica, de base fundiria, no
requer, no seu trfego jurdico, a transmissibilidade das obrigaes. Os bens economicamente
mais significativos so as coisas corpreas. Essencial, em tal sociedade, seria apenas a
transmisso dos direitos reais. O desenvolvimento das economias pressiona, no entanto, uma
viragem para a circulao dos crditos. E isso:
- pelo empolamento do fenmeno obrigacional;
- pelo aumento do trfego jurdico;
- pela necessidade de garantir os crditos.
sabido como o acento tnico da riqueza se desloca dos direitos reais para formas mais subtis
de apropriao, conseguidas por crditos e direitos sociais. Paralelamente, as coisas corpreas
perdem continuamente importncia relativa, atravs do incremente do setor dos servios, em
grande parte apangio do Direito das Obrigaes. Este desenvolvimento mal se coadunaria com
a conceo arcaica do vnculo obrigacional unindo, indelevelmente, credor e devedor. Em
simultneo, aumenta o trnsito jurdico em propores sem precedentes. O nmero de atos
jurdicos praticados pelos particulares multiplica-se e os bens circulam constantemente entre as
esferas jurdicas. Esta evoluo tinha, forosamente, inscrita cabea o princpio de que as
obrigaes deviam poder circular livremente. Finalmente: o crdito sensvel morte do
devedor. A transmisso, por morte, do dbito assegura um suplemento de tranquilidade, para
o credor. A posio desse fica garantida porque os dbitos no morrem. A Cincia do Direito
sentiu dificuldades em facilitar, a nvel jurdico, esta evoluo. Especialmente em causa esteve
a conceo do crdito como direito a um atividade do devedor; face a tal ideia, seria impossvel
substituir o devedor sem modificar a atividade devida e, consequentemente, sem mutar o
crdito. Este estado de coisas conduz a uma srie de crticas teoria clssica das obrigaes. A
aproximao com os direitos reais era especialmente desejada uma vez que nenhuma dvida
existia quanto sua transmissibilidade. A defesa do crdito como direito sobre o patrimnio do
devedor no viabiliza, todavia, a transmissibilidade das obrigaes. Sendo um crdito o direito
que A tem sobre o patrimnio de B, como pode, o mesmo crdito, passar a incidir sobre o
patrimnio de C que, forosamente diferente? Torna-se necessria uma reformulao do
prprio conceito de obrigao. O crdito , fundamentalmente, um direito a uma prestao;
trata-se, porm, de uma prestao despersonalizada, suscetvel de ser tomada e valorizada em
sentido objetivo, isto , assumida como bem. O mesmo crdito deve agora pelo prisma do seu
titular ser considerado como um objeto do patrimnio e como objeto do trnsito jurdico. O
crdito torna-se, tambm, objeto da responsabilidade patrimonial isto : quando se diga que,
pelos dbitos, responde o patrimnio do devedor, respondem, tambm, os crditos nele
inscritos. A evoluo est consumada: o crdito pode ser um direito a uma atividade particular
de uma pessoa; porm, uma vez constitudo, traduz um valor patrimonial econmico
objetivado no seio da sociedade e, como tal, suscetvel de circulao, em todos os sentidos. A
imagem dos direitos reais est bem presente. A cesso pode ainda ser usada como um esquema
de financiamento; temos a cesso financeira. Boa parte da moderna literatura relativa cesso
de crditos tem-se desenvolvido no mbito bancrio.

Formas de transmisso e fontes de transmisso: a obrigao integra uma realidade


complexa que engloba posies de dois sujeitos. Da que o fenmeno transmissivo possa

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revelar-se, quanto a ela, por formas diversificadas. A transmisso respeita ou posio do
credor, ou posio do devedor ou, ainda, a uma posio complexa crdito-dbito quando, em
virtude de um contrato sinalagmtico, os sujeitos estejam, simultaneamente, investidos em
direitos e adstritos a obrigaes. As diversas transmisses assim isoladas podem seguir vias
diferentes, em obedincia ao processamento da sua concretizao. Em obedincia ao quid
obrigacional transmitido e ao modo de processamento da transmisso, foram, pela Histria,
consagradas diversas formas de transmisso de obrigaes, de que o Cdigo Vaz Serra recebeu
expressamente as seguintes:
- a cesso de crditos e a sub-rogao;
- a assuno de dvidas;
- a cesso de posio contratual.
Da forma de transmisso deve ser cuidadosamente separada a sua fonte. Efetivamente, o elenco
atrs enunciado diz-nos o que se transmite nas obrigaes e como se transmite. Mas no nos
diz o porqu da transmisso. De acordo com as regras gerais das vicissitudes das obrigaes,
uma qualquer forma de transferncia s opera quando tenha ocorrido um evento ao qual o
Direito associe a transmisso. Esse evento o facto jurdico (lato sensu) dotado de eficcia
transmissiva, isto , o facto transmissivo ou a fonte da transmisso. Por exemplo: os artigos
577. e seguintes do Cdigo Civil comportam as regras prprias da cesso de crditos. Deve
porm ficar claro que uma determinada transmisso s opera porque houve, por exemplo, um
contrato nesse sentido, entre o antigo credor e o novo credor. A forma da transmisso aqui, a
cesso; a sua fonte, o contrato aludido. Temos pois de isolar dois nveis de regulamentao
atinentes transmisso das obrigaes: o nvel das fontes e o nvel da forma de transmisso.
Podemos classificar as transmisses de obrigaes no s em obedincia s suas formas mas,
tambm, de acordo com as fontes respetivas. Pode ser chamada ao caso qualquer das
classificaes conhecidas de factos jurdicos, uma vez que a fonte sempre um facto. Teremos:
- transmisses contratuais;
- transmisses unilaterais;
- transmisses legais,
Consoante a fonte da ocorrncia seja um contrato, um ato unilateral ou um facto jurdico stricto
sensu. Seguem-se as diversas subdistines: por exemplo: as transmisses contratuais podem
ser tpicas, atpicas e assim por diante. A regra, na nossa Ordem Jurdica a de que no pode
haver transmisses de obrigaes desacompanhadas de fonte idnea, ou na linguagem comum:
as transmisses devem ser causais e no abstratas. Estamos perante uma concretizao do
princpio da causalidade. No domnio do Direito Comercial ocorrem as transmisses abstratas, a
que ser feita oportuna referncia. Vamos considerar as transmisses das obrigaes pelo
prisma da sua forma, uma vez que, no tocante fonte, vale o que oportunamente foi referido
quanto s fontes constitutivas dos vnculos obrigacionais, com as necessrias adaptaes

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23. - Cesso de crditos


Generalidades; requisitos; mbito: a cesso de crditos uma forma de transmisso do
direito de crdito, no todo ou em parte, que opera por acordo entre o credor e o terceiro (577.,
n.1). Redundando o direito de crdito num bem comum e sendo indiferente, em princpio, ao
devedor, prestar a uma pessoa ou a outra, a cesso imps-se com facilidade, logo na primeira
codificao, como vimos. Os requisitos especficos da cesso so os seguintes:
- um acordo entre o credor e o terceiro;
- consubstanciado num facto transmissivo (fonte da transmisso);
- a transmissibilidade do crdito.
A cesso , independentemente da problemtica da sua causa, uma ocorrncia em regra
voluntria. Como tal, ela exige o assentimento do cedente o antigo credor e o cessionrio
o terceiro que, pela cesso, vai ser elevado a novo credor. Pelo contrrio, no se exige que, para
a cesso, o devedor cedido manifeste o seu acordo. Para o devedor, a cesso tendencialmente
indiferente. Contudo, este pode, em determinadas circunstncias, ter um efetivo interesse na
manuteno da identidade do credor, isto , um interesse na manuteno da identidade do
credor, isto , um interesse na no realizao da cesso. A lei respeita essa eventualidade apenas
quando seja objetivamente detetvel e atravs da tcnica de cominar a no credibilidade do
crdito visado. Os outros dois requisitos redundam na exigncia de fonte e na no
intransmissibilidade do crdito. Este ltimo aspeto implica derrogao do princpio geral da
credibilidade dos direitos patrimoniais. Outro tanto sucede com a exigncia de fonte, dadas as
implicaes que a mesma tem no regime da prpria cesso. Importa averiguar o mbito da
cesso de crditos. Em princpio, esse mbito circunscreve-se ao que for determinado pela
vontade das partes, na fonte respetiva. Especialmente dirigida aos crditos, a cesso pode,
contudo, aplicar-se transmisso de quaisquer outros direitos no excetuados por lei (588.).
Que outros direitos? A questo deve ser apreciada caso a caso. Manda o artigo 588. que as
regras da cesso de crditos se apliquem transferncia legal e transferncia judicial de
crditos. Transferncia legal aquela que opera por simples facto jurdico, no voluntrio, a que
a lei associe tal efeito. Transferncia judicial a que tem por fonte uma deciso dessa natureza.
Ainda a propsito da problemtica do mbito da cesso, h que referir transmitirem-se,
supletivamente e com o crdito, as garantias e outros acessrios do direito transmitido (582.,
n.1). As garantias englobam quer as chamadas garantias reais penhora e hipoteca quer as
garantias pessoais fiana. A transmisso do penhor implica, dada a natureza real do respetivo
contrato, a entrega da coisa (582., n.2), devendo a cesso de crditos hipotecrios subordinarse ao prescrito no artigo 578., n.2. Os outros acessrios, segundo Antunes Varela, abrangem
a estipulao de juros, a clusula penal e o compromisso arbitral.

O regime; necessidade de fonte idnea (causalidade): nos termos do artigo 578., n.1, o
qual vem precisamente epigrafado regime aplicvel,
Os requisitos e efeitos da cesso entre as partes definem-se em funo do
tipo de negcio que lhe serve de base.

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Tratado de Direito Civil | tomos VII e IX
O tipo de negcio que lhe serve de base o que atrs apelidamos fonte da cesso. Verificase que, com exceo das normas que o Cdigo especialmente destina cesso, a mesma se
orienta pelas regras do facto transmissivo. Isso sucede quer no tocante forma, quer no tocante
ao contedo. Ao contrrio do que sucede com os Direito Germnicos, no Direito Portugus, a
cesso tem de ser acompanhada de fonte idnea (ou deve ter causa, na linguagem comum),
para produzir efeitos. Em princpio, essa causa redunda num contrato; mas pode ser qualquer
outro facto, nas chamadas cesses legais. Cingindo-nos, agora, a cesses contratuais, diremos
que as mesmas so invlidas:
- quando o contrato-fonte seja, ele prprio, invlido;
- quando no exista, pura e simplesmente, qualquer fonte que legitime a cesso.
Como as fontes da cesso, alm de necessrias, so mltiplas, a doutrina que, fonte, chama
causa fala em contrato de cesso como contrato policausal.

Intransmissibilidades: em princpio, na linha competente determinao constitucional, todos


os crditos, como direitos patrimoniais, so livremente cedveis. A lei exceciona, no entanto,
certos casos, que consubstanciam intransmissibilidades. De acordo com a sua providncia, as
intransmissibilidades derivam:
- da natureza da prestao;
- da vontade das partes;
- da lei.
A natureza da prestao gera intransmissibilidade quando, nos termos do artigo 577., n.1, ela
esteja ligada pessoa do devedor. A lei, preocupada em no dificultar o trnsito jurdico dos
crditos, apela para um critrio objetivo a natureza da prestao. Ficam, de um modo geral,
fora do campo da cesso, os crditos que impliquem o aproveitamento de atividades
essencialmente pessoais. As partes podem, ao abrigo da sua autonomia privada, convencionar,
no momento da constituio dos crditos, a sua intransmissibilidade (577., n.1). Deve
entender-se que o princpio da livre circulao dos bens cede ao princpio fundamental da
autonomia particular e do respeito pelos contratos realizados. Finalmente, a prpria lei
determina hipteses de no credibilidade dos crditos. O caso mais notvel o da proibio da
cesso de direitos litigiosos feita, diretamente ou por interposta pessoa (579., n.2) , a juzes
ou magistrados do Ministrio Pblico, funcionrios de justia ou mandatrios judiciais (579.,
n.1). Nos termos do n.3 do mesmo artigo, entende-se por direito litigioso o que tiver sido
contestado em juzo contencioso. Caso seja efetuada uma cesso em contraveno a esta
intransmissibilidade, determina o artigo 580., alm da obrigao de reparar danos, uma
nulidade sui generis do negcio de transferncia: a especialidade deriva de que, ao reverso do
que sucede no regime geral das nulidades, arguveis por qualquer interessado, ela no pode ser
invocada pelo cessionrio (580., n.2). O artigo 581. consagra excees intransmissibilidade
em causa, ela prpria j excecional. Como facilmente se depreende do contedo desse preceito,
trata-se de casos em que se encontra salvaguardado o fim prosseguido pela lei, quando probe
a cesso de direitos litigiosos. Um balano do campo das intransmissibilidades dos crditos

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revela que o Cdigo vigente aceitou, com generalidade, a sua circulao. No foi,
nomeadamente, mantida a restrio constante do Cdigo de Seabra5.

Efeitos; a posio do credor: ocorrida uma cesso de crdito, opera, imediatamente, a


transferncia do direito prestao do cedente para o cessionrio, com todas as faculdades que
lhe sejam inerentes. A prpria lei prev a hiptese de ser cedida apenas parte de um crdito
(577., n.1). Esta eventualidade, s possvel quando a prestao seja divisvel, implica j uma
modificao, por desdobramento do crdito. A concretizao prtica de um crdito depende do
cumprimento, pelo devedor, da obrigao que lhe seja assacada. Assim, verificada uma cesso,
o devedor tem de ser informado da ocorrncia, para que cumpra no j frente ao cedente, mas
ao cessionrio. Prev a lei, no artigo 583., n.1, que a cesso produza efeitos para com o
devedor a partir do momento da notificao (denunciatio), a qual pode ser judicial ou
extrajudicial. A produo de efeitos aqui referida cifra-se, precisamente, em que o devedor deva
cumprir perante o cessionrio. Admite ainda o Cdigo que a cesso produza efeitos em relao
ao devedor, mesmo sem a notificao, quando seja por ele aceite; o artigo 583., n.2, por seu
turno, estabelece que, independentemente da notificao ou aceitao, quando o devedor
cumpra em faco de cedente ou com ele celebre qualquer negcio modificativo ou extintivo do
crdito, nem o negcio nem o cumprimento sejam oponveis ao cessionrio se este provar que
o devedor tinha conhecimento da cesso. Temos aqui um afloramento dos ditames da boa f.
Conhecido este regime, podemos referir uma questo discutida: a de saber a partir de que
momento se consubstancia a cesso. Face a face, dois sistemas, defendidos, em Itlia e na
Alemanha, respetivamente. So eles:
- a cesso produziria efeitos apenas a partir da denunciatio;
- a cesso produziria efeitos desde a sua celebrao.
A favor da primeira orientao alega-se que, dependendo o crdito da atuao do devedor, no
faria sentido conferir uma qualquer eficcia cesso, enquanto esta no operasse perante ele.
A favor da segunda, argumenta-se com o princpio geral da imediata produo de efeitos dos
contratos, a partir da celebrao. A razo est, indubitavelmente, na segunda orientao.
Efetivamente, no devemos, em rigor, perguntar quando se produzem os efeitos da cesso, mas
antes a partir de que momento opera a fonte da cesso. Ora esta, nomeadamente quando
redunde num contrato, produz efeitos imediatos, nos termos gerais. Apenas esses efeitos no
se manifestam face ao devedor de boa (583.). A contraprova fcil: se o devedor estiver de m
f, a cesso produz efeitos. Com base em qu? S pode ser com fundamento no contrato: a m
f no tem virtualidades para produzir efeitos entre terceiros. Outro resultado da cesso, desta
feita em relao ao prprio cedente, reside no dever em que este fica investido de entregar ao
cessionrio os documentos e outros meios probatrios do crdito, que estejam na sua posse e
em cuja conservao no tenha interesse legtimo (artigo 586.). Por outro lado, o crdito passa
ao cessionrio o estado em que estava no poder do credor, com as suas vantagens prprias e
com os seus defeitos. Por isso pode o devedor opor, ao cessionrio, todos os meios de defesa
que lhe seria lcito invocar contra o cedente, ainda que aquele os ignorasse, exceto,
naturalmente os que advenham depois do conhecimento da cesso (585.). Em compensao,
5

O devedor de qualquer obrigao litigiosa, cedida por ttulo oneroso, pode livrar-se satisfazendo ao
cessionrio o valor que este houver dado por ela, com seus juros, e as mais despesas na aquisio,
exceto(). Esta medida, conhecida por lei anastaciana, destinava-se a evitar, no geral, qualquer
especulao com direitos em litgio, com a possibilidade de escandaloso enriquecimento do cessionrio.

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o cedente assegura ao devedor a existncia e a exigibilidade do crdito ao tempo da cesso
(587., n.1) no garantindo, no entanto e a ttulo supletivo, a solvncia do devedor (587., n.2).
Finalmente, de referir a soluo legal para a questo que surge se um credor ceder o mesmo
crdito a vrias pessoas: nos termos do artigo 584., prevalece a cesso que for primeiro
notificada ao devedor. Desta feita temos um desvio relativamente ao princpio da eficcia
imediata dos contratos: em nome da tutela da boa f e da confiana.
212

24. - A sub-rogao

Noo; generalidades; figuras semelhantes: a sub-rogao, tal como vem regulada nos
artigos 589. e seguintes, uma forma de transmisso de crditos que opera a favor do terceiro
que cumpra a obrigao do devedor ou cujos meios a obrigao seja cumprida pelo prprio
devedor. A pessoa colocada na posio do primeiro credor ou seja, o segundo credor, a favor
de quem opera a transmisso diz-se sub-rogada. A sub-rogao o produto histrico da fuso
de dois institutos romanos :
- o beneficium cedendarum actionum: instituto pelo qual os deveres acessrios podiam,
quando compelidos a pagar pelo devedor principal, exigir do credor que este os subrogasse nas aes que lhe competiam contra o devedor, para depois de poderem
ressarcir do pagamento efetuado; e
- a successio in locum creditoris: traduzia o esquema que permitia a um credor
hipotecrio, graduado em lugar posterior, adquirir o lugar de outro credor hipotecrio,
preferencialmente situado, pagando a este o crdito respetivo.
A evoluo posterior conduziu a uma fuso entre os dois institutos, no antigo Direito Francs. O
resultado desta dualidade histrica manifesta-se, ainda hoje, nos Direitos Francs e Italiano,
onde a sub-rogao compreende hipteses tpicas da sub-rogao proprio sensu e do direito de
regresso. Vaz Serra manteve esta orientao no seu anteprojeto onde surgiam autnticas
manifestaes do direito de regresso tratadas como hipteses de sub-rogao legal. Tal opo
no vingou posteriormente e pensamos que bem; o Direito portugus mantm uma clara
distino entre sub-rogao e direito de regresso. Para clarificar o mbito e as funes da subrogao, h que distingui-la de figuras semelhantes que, com ela, no devem ser confundidas.
Assim:
- da cesso de crditos: ambas traduzem formas de transmitir crditos; simplesmente,
ao passo que, na cesso, a transmisso emerge na sub-rogao tudo advm da
ocorrncia de um determinado cumprimento;
- da ao sub-rogatria: esta figura traduz a faculdade que o credor tem de agir contra
os devedores do devedor, quando tal seja necessrio para assegurar o seu crdito
(606. e seguintes);
- do direito de regresso: o direito de regresso consubstancia a forma pela qual o
devedor em obrigao subjetivamente complexa pode conseguir, a posteriori, a
repartio, pelos implicados, da prestao que a todos incumbe; no consubstancia,

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por isso, qualquer transmisso mas sim o exerccio, pelo titular de um direito que ab
initio lhe assistia;
- da sub-rogao real: trata-se de um instituto pelo qual um bem ocupa a posio
jurdica de outro bem, dentro de determinada situao jurdica.

Modalidades; requisitos: tradicionalmente, a sub-rogao cinde-se em voluntria e legal:


voluntria quando provocada pelo acordo entre o sub-rogante e o sub-rogado ou entre este e o
devedor; legal quando derivada de cominao jurdica, associada advenincia de qualquer
outro evento (592.). A sub-rogao voluntria diz-se pelo credor, quando resulte de acordo
entre o sub-rogado (o novo credor) e o antigo credor (589.); pelo contrrio, dita pelo devedor
quando esse acordo se firme entre o sub-rogado e o devedor (590.). No primeiro caso,
podemos dizer que o sub-rogante o credor inicial; no segundo, o sub-rogante o devedor. A
sub-rogao voluntria pelo devedor pode ser, por seu turno, direta ou indireta, conforme
advenha de um acordo nesse sentido ou emerja da utilizao, pelo devedor, de meios do subrogado, para realizar o cumprimento (591.). Em obedincia a um critrio diferente, a subrogao pode ser total ou parcial: total quando o sub-rogado assuma inteiramente o crdito do
credor inicial; parcial quando tal s suceda em relao a uma parcela do mesmo crdito.
Dissemos que a sub-rogao voluntria pelo credor deriva de acordo entre este e o sub-rogado.
Esse acordo pode, contudo, ser simplesmente implcito, derivando da conjugao de dois
requisitos explicitados na lei, aos quais se pode acrescentar um terceiro, de ordem temporal.
Assim (589.):
- o sub-rogado deve prestar ao credor;
- o qual tem de, expressamente, sub-rog-lo na sua posio;
- at ao momento do cumprimento da obrigao.
A prestao efetuada deve ser fungvel, a fim de poder se efetuada pelo no devedor. A
necessidade de declarao expressa deriva da vantagem em evitar dvidas quanto efetiva
ocorrncia da transmisso de crdito. Finalmente, a sub-rogao tem de operar at ao momento
do cumprimento da obrigao; efetivamente, o cumprimento provoca a extino tendencial da
obrigao: qualquer transmisso seria, ento impossvel. O acordo requerido para a sub-rogao
voluntria direta pelo devedor emerge, tambm de um acordo de vontades ainda que implcito,
desta feita entre o sub-rogado e o devedor. Os requisitos so, nos termos do artigo 590.:
- o cumprimento de uma obrigao por terceiro (o sub-rogado);
- a vontade de sub-rogar, expressamente manifestada pelo devedor;
- at ao momento do cumprimento da obrigao.
A estes requisitos aplicvel, sem dificuldades, mas com as necessrias adaptaes, tudo
quanto atrs se disse acerca da sub-rogao voluntria pelo credor. Na sub-rogao voluntria
indireta, tambm pelo devedor, a especialidade reside em que o cumprimento, em vez de ser
efetuado pelo sub-rogado (terceiro) -o pelo prprio devedor, mas com dinheiro ou outra coisa
fungvel pertencente quele (591., n.1). Apenas se requer que o destino dos aludidos dinheiro
ou coisa fungvel conste de declarao expressa, outro tanto sucedendo, naturalmente, com a
vontade de sub-rogar (591, n.2). A sub-rogao legal implica, tambm, um cumprimento

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efetuado por um no devedor, isto , pelo terceiro sub-rogado. Simplesmente, em vez da
declarao expressa do credor ou do devedor, exige-se apenas que o sub-rogado (592., n.1):
- tenha garantido o cumprimento da obrigao, ou
- tenha, por outra causa, interesse direto no crdito.
O primeiro requisito no levanta dvidas; quanto ao segundo, h que chamar a ateno para o
facto de o interesse do sub-rogante, devendo ser direto, implicar que uma posio subjetiva
deste esteja dependente do cumprimento do dbito.

Efeitos: o efeito primordial da sub-rogao a transmisso do crdito para o sub-rogado. Neste


ponto, h que atinar no mbito da sub-rogao: caso esta seja total, isto , quando o sub-rogado
cumpra a totalidade do dbito em jogo ou quando, com os seus meios, se tenha verificado um
cumprimento cabal, transmite-se a globalidade do crdito; quando, pelo contrrio, a subrogao seja parcial, apenas se transmite a parte efetivamente cumprida (593., n1). Havendo
sub-rogao parcial, o crdito fraciona-se, encontrando-se o devedor em face de dois credores:
o sub-rogado e o credor inicial. Pe-se, nessa altura, a questo de saber se ambos os credor se
encontram em p de igualdade, quando hajam de concorrer ao patrimnio do devedor ou se o
credor inicial goza de preferncia. Ao contrrio do Cdigo Italiano, o Cdigo portugus recebeu
a regra napolenica da preferncia do primitivo credor exclusivo, embora supletivamente: o
que resulta do seu artigo 593., n.2. Esta regra, traduzida no brocado nemo contra se
subrogasse cesetur, implica que, salvo estipulao em contrrio de todos os interessados, o
credor inicial se possa ressarcir pelo patrimnio do devedor, em caso de incumprimento,
quedando ao credor sub-rogado apenas o remanescente. Havendo vrios sub-rogados, estes
esto sempre em p de igualdade entre si (593., n.3). Havendo sub-rogaes, transmitem-se,
para o sub-rogado, conjuntamente com o crdito, as suas garantias e outros acessrios, nos
termos do artigo 582., aplicvel pela fora do artigo 594.. Quanto ao sentido de tal dispositivo,
damos por reproduzido o que dissemos, na rubrica reservada cesso de crditos. Tratando-se
de uma transmisso, pela sub-rogao, o sub-rogado vai receber o crdito que assistia ao credor
inicial, com todas as suas qualidades e defeitos. Por isso, tal como se transmitem as garantias
e outros acessrios, assim tambm o devedor vai poder usar, contra o credor primitivo. O
Cdigo Civil no o diz expressamente, uma vez que no manda aplicar sub-rogao o 585.,
que nada tolhe. Como seria possvel que o devedor fosse despojado dos seus meios de defesa,
por fora de uma transmisso para a qual pode nem ter dado qualquer acordo? E mesmo que
se trate de uma sub-rogao pelo devedor, como admitir que, por aceitar a transmisso, tenha,
simultaneamente, de se privar de meios de defesa normais? Tal privao seria, de resto nulo,
dado o artigo 809.. Suscita-se, depois, o problema da eficcia da sub-rogao em relao ao
devedor que, por no ter tomado parte na sua verificao, no seja, ab initio, submetido aos
seus efeitos, ou seja: qual a situao do devedor quando haja sub-rogao pelo credor, ou
quando ocorra uma sub-rogao legal? Na sub-rogao pelo credor, a sub-rogao produz
efeitos em relao ao devedor desde que seja notificada ainda que extrajudicialmente, ou
desde que ele a aceite, nos termos do artigo 583., n.1, aplicvel ex vi artigo 594.. Seguemse, depois, as particularidades estudadas na correspondente problemtica da cesso de crditos,
com as adaptaes necessrias. De qualquer forma, a sub-rogao verifica-se assim que tenha
lugar o competente pagamento, independentemente do momento em que produza efeitos em
face do devedor. Na sub-rogao legal, quando, merc da sua gnese, no haja interveno do
devedor, deve ser aplicado regime idntico. Pelo contrrio, na sub-rogao pelo devedor, no
se suscitam especiais questes perante o credor inicial. No obstante este no ter participado
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Tratado de Direito Civil | tomos VII e IX
no ato sub-rogatrio, o facto de ele ter recebido a prestao devida, ou parte dela, j o coloca
numa situao de no poder ser prejudicado pela ignorncia da situao.

Natureza: tem sido debatida a questo da natureza da sub-rogao. A soluo considerada


tradicional e que, pelo menos formalmente, mereceu acolhimento no Cdigo Civil, entende que
a sub-rogao consubstancia uma hiptese de transmisso do crdito. O problema pe-se, no
entanto, porque a sub-rogao implica, na sua verificao, o cumprimento da obrigao. Ora
sendo o cumprimento uma forma de extinguir obrigaes, como pode transmitir-se algo que j
no existe? Vrias solues tm sido encontradas. Assim:
- tem-se pretendido que o crdito inicial, na sub-rogao, se extingue, subsistindo,
apenas, o seus acessrios, mxime as garantias que passariam ao novo credor;
- defende-se uma efetiva extino do crdito anterior; se o novo credor sub-rogado
se encontra, depois, investido em posio semelhante, isto dever-se-ia apenas ao
facto de, tendo ele cumprido uma obrigao que no lhe competia, ficar investido num
direito a uma indemnizao;
- avana-se que a sub-rogao provoca uma extino do crdito, mas que esse
continua a existir em relao ao sub-rogante isto , ocorreria uma extino relativa,
abrangendo, apenas, a posio do credor inicial, mas no a do devedor nem a do subrogado;
- propugna-se pela ideia de que a sub-rogao ofereceria ao sub-rogado um prmio
pela sua atitude, que ela revelaria um tipo de cooperao gestria, etc..
Entendemos, contudo, que deve ser mantida a ideia de que, pela sub-rogao, h uma efetiva
transmisso do crdito; esta posio sai alis reforada em face da aludida sistematizao
adotada pelo Cdigo Vaz Serra. Na verdade, deve-se contestar o pressuposto que que o
cumprimento extingue a obrigao. O cumprimento extingue a obrigao quando feito pelo
devedor. No isso que sucede, como sabemos, na sub-rogao, onde, em rigor, nem sequer
h cumprimento, o qual corresponde efetivao, pelo obrigado, da prestao devida. Bem
avisado andou o Cdigo Vaz Serra, quando tratou a sub-rogao no no local do cumprimento
mas sim no captulo reservado transmisso das obrigaes. No se extinguindo a obrigao,
subsiste o dbito tanto mais que o devedor nada cumpriu e, naturalmente e por imperativo
lgico , tambm o crdito, uma vez que aquele no faz sentido sem este. Simplesmente, como
o credor inicial j viu satisfeita a sua prestao, custa do sub-rogado, d-se, a favor deste, um
comum fenmeno de transmisso do crdito ou seja: a permisso normativa que, ao primeiro,
conferia a utilizao do bem-prestao passa a imputar-se ao segundo.

25. - Assuno de dvidas


Noo; aspetos evolutivos: a assuno de dvidas a transmisso da posio jurdica do
devedor, isto , do dbito. Outras expresses tm sido utilizadas para traduzir essa
fenomenologia: surgem termos como cesso de dvida, sucesso singular na dvida, transporte
de dvida, etc.. Parece-nos mais conseguido o vocbulo assuno que, alm de ter consagrao
legal, merece j um certo consenso por parte da doutrina nacional atualizada. Dentro da

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Tratado de Direito Civil | tomos VII e IX
problemtica geral da transmissibilidade das situaes obrigacionais, j se si delicada, a
possibilidade de transferir dvidas foi a que mais problemas levantou. Efetivamente, a ideia de
que, pela obrigao, o credor ficava investido num direito sobre uma conduta do devedor, no
era de forma alguma, propcia a qualquer alterao subjetiva passiva. Caso esta fosse ensaiada,
conseguir-se-ia, quando muito, a extino da obrigao anterior e a constituio de nova
situao, agora com um sujeito diferente. No obstante a existncia de traos precursores couve
aos pandectistas o esforo final que levou divulgao pacfica da assuno de dvidas nos
ordenamentos da atualidade. O Cdigo Napoleo ignorava a assuno de dvidas. Isso no
impediu a doutrina fancesa de defender, com certa profundidade, a possibilidade das
transmisses de dbitos, luz dos princpios gerais. Pelo contrrio, o BGB, amparado no surto
doutrinrio anterior, deu acolhimento expresso transmissibilidade da posio passiva das
obrigaes. Esta orientao projetou-se no Cdigo Italiano de 1942. O Cdigo de Seabra, na linha
do Cdigo Napoleo, no referia a assuno de dvidas. No entanto, a doutrina nacional j
proclamava as suas possibilidade e excelncia. Nenhuma dificuldade houve, desta forma, em
fazer incluir, no Cdigo atual, uma regulamentao completa da figura (595. e seguintes).
Suscita-se a questo da unidade do instituto. No Direito Italiano, a transmisso de dvidas pode
operar por uma de trs vias:
- a delegao, pela qual o devedor indica ao credor um novo devedor que se obriga perante ele,
ficando o primeiro devedor liberado com o acordo do credor;
- a expromisso, pela qual um terceiro, sem delegao do devedor, assume perante o credor,
uma dvida daquele; ficam, ento, ambos obrigados solidariamente, salvo se o credor liberar o
primeiro devedor;
- o acollo, pelo qual o devedor transmite a terceiro o seu dbito, com a adeso do credor.
Influenciado por este dispositivo, Vaz Serra props, no seu anteprojeto, a consagrao
autnoma da expromisso, da delegao e da assuno de dvida. Esta tripartio no teve
seguimento: o Cdigo atual trata, apenas, a assuno de dvidas, mais prxima do acollo. No
deve, da, inferir-se que a delegao e a expromisso sejam impossveis, no nosso Direito: para
alm de terem deixado rastos patentes nas modalidades de assuno, esto genericamente al
alcance das partes, atravs da sua autonomia privada. Simplesmente, carecem de nomen iuris.

Modalidades; requisitos: com base no artigo 595., n.1, possvel distinguir trs
modalidades de assuno de dvidas:
- a assuno derivada de contrato entre o antigo e o novo devedor, (assuntor)
ratificado pelo credor (595., n.1, alnea a));
- a assuno derivada de contrato entre o novo devedor e o credor, com
consentimento do antigo devedor;
- a assuno derivada de contrato entre o novo devedor e o credor, sem
consentimento do antigo devedor (595., n.1, alnea b)).
Estas modalidades distinguem-se em funo da estrutura jurdica revestida pelos fenmenos de
transmisso que consubstanciam. A primeira variante corresponde ao acollo; a segunda,
vagamente, delegao e a terceiro, expromisso. Outra distino desta feita em obedincia
s consequncias da transformao, a que separa a assuno liberatria da assuno

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Tratado de Direito Civil | tomos VII e IX
cumulativa, compreendidas no artigo 595., n.2. No tocante aos requisitos da assuno de
dvida, podemos distinguir:
- a existncia de uma dvida efetiva;
- o acordo do credor;
- a idoneidade do contrato de transmisso.
A existncia de uma dvida efetiva , naturalmente, condio necessria para a ocorrncia de
qualquer transmisso de dbito. A expresso dvida efetiva, propositadamente ampla,
destina-se a explicitar que a relao obrigacional onde aquela se integra deve respeitar os
ditames os ditames que, pelo Direito, lhe sejam imputados. O acordo o credor um requisito
imprescindvel para a transmisso da dvida. A cesso de crditos opera independentemente da
concordncia do devedor, que apenas dever ser avisado da ocorrncia. Efetivamente, no atual
estdio do Direito das Obrigaes, entende-se que indiferente, ao devedor, prestar a uma
pessoa ou a outra. Excecionam-se, naturalmente, determinados casos de prestaes
estritamente pessoais, que gerem, por natureza, intransmissibilidades. Pelo contrrio, ao credor,
fundamental a pessoa do devedor, que pela natureza da atividade por ele produzida, quer pela
dimenso do patrimnio que encabece. Essas duas razes explicam que o credor tenha de dar
o seu assentimento, para que o assuno de dvida funcione. O acordo do credor deve traduzirse numa declarao expressa de que libera o antigo devedor do seu dbito (595., n.2). No
basta a participao de credor no prprio ato transmissivo, com a interveno do devedor e do
terceiro adquirente ou a s com aquele. Tambm no suficiente a ratificao da assuno pelo
credor; esta, que deve ser dada no prazo fixado por qualquer das partes, sob pena de se
considerar recusada (596., n.2) apenas tem por efeito o tornar a transmisso irrevogvel, por
acordo entre o devedor e o adquirente do dbito (596., n.1). Claro est, a declarao expressa
a que alude o artigo 595., n.2 implica, de modo implcito, a ratificao, embora o inverso no
se verifique. Esta construo, como resulta do cotejo entre os artigos 595., n.2 e 596.,
necessria para dar substncia ao regime da assuno cumulativa. O contrato de transmisso,
celebrado entre o novo devedor e o credor ou entre o primitivo devedor e o transmissrio,
consoante os casos, deve ser idneo, nos seus diversos aspetos. Caso esse contrato seja anulado
ou declarado nulo, mantm-se o dbito na esfera do devedor inicial (renasce a obrigao deste,
na expresso do artigo 597.).

A abstrao: ao contrrio do que sucede com a cesso de crditos, a assuno de dvidas no


requer, para a sua subsistncia, a idoneidade da fonte de que provenha. Trata-se de uma soluo
extremamente interessante, uma vez que consubstancia, no corao do Direito Civil portugus,
uma hiptese se ato abstrato. Em princpio, qualquer transmisso de dvida tem sempre, na sua
gnese, alm do acordo transmissivo em si, o contrato referido no artigo 595., n.1 e no artigo
597., um qualquer ato, normalmente um contrato, donde promana a transmisso. Ningum
transmite um dbito por transmitir, muito menos ningum aceita, na sua esfera jurdica, um
dbito alheio, sem que determinado condicionalismo, juridicamente enquadrado, a isso o
induza. A assuno de dvida estar, assim, normalmente, integrada em facto jurdico mais vasto,
por exemplo, doao ou contrato inominado. Mas a existncia normal de uma fonte originante
da assuno no necessria para a subsistncia desta. Entende o Direito que, uma vez
celebrada a transmisso da dvida, no seria justo sujeitar o credor que, fiado nas aparncias,
deu o seu assentimento, s vicissitudes possveis na relacionao verificada entre os devedores,
inicial e posterior. Desde que o contrato transmissivo em si seja idneo, o novo devedor no

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Tratado de Direito Civil | tomos VII e IX
tem direito de opor ao credor os meios de defesa baseados nas relaes entre ele e o antigo
devedor, como claramente proclama o artigo 598.. A assuno de dvidas , pois, um ato
abstrato, na terminologia consagrada: subsiste independentemente da existncia ou validade
da sua fonte (causa).

Efeitos; a assuno cumulativa: a assuno perfeita, isto , aquela que rena todos os
requisitos atrs apontados, tem por efeito primordial a transmisso do dbito do patrimnio do
devedor inicial para o do devedor subsequente. Esta assuno tem, do ponto de vista do
devedor primitivo, o efeito de o liberar da dvida que sobre ele recaa: donde a designao
assuno liberatria. Com o dbito transmitem-se, tambm, as obrigaes acessrias do antigo
devedor, exceto as que sejam inseparveis da sua pessoa (599., n.1). Da mesma forma,
mantm-se as garantias do crdito, com a exceo constante do artigo 599., n.2. Estes
dispositivos so, no entanto, supletivos, o que de norma em Direito das Obrigaes. Como,
porm, o dbito se transmite com as suas caractersticas prprias, o novo devedor pode opor
ao credor os meios de defesa resultantes das relaes desse como antigo devedor (598.). A
assuno perfeita desliga, sempre supletivamente, o devedor inicial de qualquer relao com o
credor. Desta forma, se o novo devedor se mostrar insolvente, o credor j no pode, contra o
primeiro, movimentar o seu direito de crdito ou qualquer outra garantia. A assuno pode,
contudo, no ser perfeita, nomeadamente por carncia de algum dos seus requisitos, isto :
- pela invalidade da transmisso;
- pela ausncia da concordncia do credor.
A invalidade da transmisso tem como consequncia o renascer da obrigao do devedor
inicial (597.); em compensao, extinguem-se as garantias prestadas pelo terceiro, exceto se
este se encontrar de m f, nos termos do artigo citado. A expresso renascer deve ser
corretamente entendida: no h constituio ex novo do dbito extinto, mas to s a
constatao de que, afinal, a transmisso no operou. A outra hiptese de imperfeio da
assuno de dvida pode advir da ausncia da ratificao, quando disso seja caso ou da
declarao expressa de concordncia com a assuno de que fala o artigo 595., n.2. A ausncia
de ratificao torna, como vimos, a assuno livremente revogvel pelas partes (596., n.1).
Mais complexa a hiptese da falta de declarao expressa do credor no sentido de exonerar o
antigo devedor. Dispe, nessa altura, o artigo 595., n.2 que o antigo devedor responda
solidariamente com o novo obrigado: a chamada assuno cumulativa. Na realidade, no
podemos considerar que a assuno cumulativa transmita quaisquer dbitos ou seja, sequer,
assuno. Pelo seguinte:
- na assuno cumulativa, o devedor primitivo mantm o seu dbito, uma vez que
continua a responder pela obrigao (595., n.2);
- o novo devedor no , pois, transmissionrio; como, porm, ele passa a responder,
tambm, pela prestao, resta-nos concluir que operou, em relao a ele, a
constituio de nova obrigao.
A solidariedade que se manifesta, na hiptese da assuno cumulativa, entre os dois devedores,
desvia-se, em diversos pontos, do regime geral da solidariedade; normalmente, no haver
direito de regresso contra o primitivo devedor, sob pena de a assuno no fazer sentido; as
relaes entre os dois devedores regulam-se pelo que tenha sido estipulado no contrato de
assuno.

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Tratado de Direito Civil | tomos VII e IX

Natureza: finalmente, suscita-se a questo de saber qual a natureza da assuno de dvidas.


Essa problemtica s sobressai no tocante assuno liberatria; efetivamente, a assuno
cumulativa apenas provoca a constituio de nova obrigao, operando, por isso, como fonte.
As dificuldades que surgem na determinao da natureza da assuno de dvidas advm da
necessidade, para a sua consubstanciao, do acordo co credor: isso permitiria concluir que a
assuno de dvidas projeta a sua ao no s nas esferas do antigo devedor e do assuntor, mas
tambm na do credor. Para conseguir uma coordenao de elementos to diversos, tm sido
apresentadas as mais distintas teorias, de que focaremos a teoria da disposio. A teoria da
disposilo deve-se a Windscheid: a assuno de dvidas traduziria, por parte do devedor inicial,
a alienao de uma coisa alheia o direito do credor. Tal alienao ineficaz, de acordo com as
regras gerais, s produzindo efeitos com o acordo do credor. A esta orientao aderiram, entre
ns, Antunes Varela e Ney Ferreira; os autores, normalmente, completam a ideia inicial,
explicando que assuno revestiria uma natureza dupla: em face do assuntor, seria um negcio
de obrigao; perante o credor, um negcio de disposio. Temos dvidas em admitir que a
asuno de dvidas possa, em relao ao credor, considerar-se como um negcio de disposio.
Efetivamente, a situao do credor permanece, juridicamente, inalterada: no obstante a
assuno, ele continua titular do mesmo crdito. A conceo comum quanto natureza da
assuno continua, assim, apegada a uma verso demasiado estreita da natureza da obrigao:
pelo facto da assuno, o credor deixaria de ter direito a uma prestao de um devedor, para
passar a ser titular de direito prestao de devedor diverso. A objetivao das prestaes como
bens econmicos, imposta pela evoluo histrica, leva-nos a ultrapassar este estdio: a
modificao subjetiva no implica uma quebra na identidade da prestao e logo do crdito.
Resta concluir que a assuno de dvidas redunda num negcio de disposio do prprio dbito
o que, analiticamente, implica uma conjuno de liberao-obrigao para o devedor e para o
assuntor, respetivamente. Todavia, pela sua prpria natureza e por expressa cominao legal,
ela s opera com a concordncia do credor. Este fenmeno, que se manifesta noutras reas do
Direito civil, no deve perturbar a construo jurdico-cientfica da matria.

26. - Cesso da posio contratual


Noo; generalidades: a cesso da posio contratual , como se infere do artigo 424., n.1,
a transmisso a um terceiro do acervo de direitos e deveres que, para uma parte, emergem de
determinado contrato. Esse acervo de direitos e de deveres designado posio contratual,
em homenagem sua origem. A parte que transmite a sua posio diz-se cedente; a outra parte,
cedido, e o terceiro, cessionrio. A cesso da posio contratual , como foi referido, a forma
mais elevada de transmitir obrigaes. Analiticamente, verifica-se que, por essa figura, se
transmitem, em globo e indiferentemente, direitos e deveres designado posio contratual,
em homenagem sua origem. A parte que transmite a sua posio diz-se cedente; a outra parte,
cedido, e o terceiro, cessionrio. A cesso da posio contratual , como foi referido, a forma
mais elevada de transmitir obrigaes. Analiticamente, verifica-se que, por essa figura, se
transmitem, em globo e indiferentemente, direitos e deveres. No conjunto, resulta claro que
a prpria qualidade de contratante que muda de esfera. No Direito Romano, onde a transmisso
das obrigaes era teoricamente invivel, a cesso da posio contratual tornava-se, por maioria
de razo, inimaginvel. A qualidade de contratante emergia, por excelncia de vnculos

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Tratado de Direito Civil | tomos VII e IX
estritamente pessoais. Apesar da evoluo registada ao longo dos sculos, no que toca
possibilidade de transmitir obrigaes, evoluo essa que conduziu a que, no Cdigo Napoleo,
fosse consagrada a transmissibilidade dos crditos e, depois, no BGB, a dos dbitos, d com
dificuldade a cesso dos contratos se veio a impor. O dogma da vontade, empolado pelos ventos
tericos do liberalismo, mal compreendia que uma situao eminentemente voluntria pudesse,
sem quebra da identidade, desligar-se da vontade inicial para vir a ser encabeada por vontade
diferente. A cesso da posio contratual imps-se, gradualmente na prtica jurdica dos
diversos pases europeus. As necessidades do trfego levaram os particulares a celebrar,
progressivamente, um nmero crescente de cesses; obrigados por vezes, a intervir em litgios
conexionados com esses tipos negociais inominados, os tribunais com dificuldade, acabariam
por reconhecer autonomia figura, desligando-a, nomeadamente, da cesso de crditos, a
novao e de figuras afins. Finalmente, a cesso da posio contratual teve receo expressa no
Cdio Italiano de 1942. Em Portugal, a cesso da posio contratual no surgia no Cdigo de
Seabra. Mas como no era, de forma alguma, proibida, foi merecendo consagrao, quer
doutrinria, quer jurisprudencial. No campo da doutrina, surge como precursora a posio de
Inocncio Galvo Telles que, desde 1949, defendeu a possibilidade da cesso de contrato. Vaz
Serra, por seu turno, defendeu a incluso da cesso da posio contratual no atual Cdigo Civil,
aquando da sua elaborao. A primeira deciso judicial a reconhecer a cesso da posio
contratual foi um acrdo do Supremo Tribunal de Justia de 1952. Tudo isto, coadjuvado pela
presso do Direito Italiano e das doutrinas estrangeiras, italiana frente, tornou possvel a
consagrao, no Cdigo Vaz Serra, da cesso da posio contratual. O sistema positivo das
obrigaes, em Portugal, tornou-se, assim, um dos mais avanados, neste campo.

Requisitos; mbitos; figuras semelhantes: a cesso da posio contratual requer, para a sua
compleio, a conjugao dos seguintes requisitos:
- a existncia de um contrato;
- a transmisso de uma posio do contrato aludido;
- uma fonte de onde emerja a transmisso em causa.
A existncia de um contrato cuja posio se visa transmitir , logicamente, requerida para a
verificao de qualquer cesso de posio contratual. O artigo 424. parece exigir, para o
contrato em causa, determinadas caractersticas. A transmisso de uma posio do contrato
aludido opera por acordo entre uma das partes (o cedente) e o terceiro (o cessionrio).
Simplesmente, a especial natureza da figura envolvida basta recordar que a cesso da posio
contratual implica, tambm, a transmisso de dbitos requer, para que haja transmisso, o
acordo do cedido (424.). O consentimento do cedido pode ser prestado antes ou depois (e logo
durante) do acordo celebrado entre o cedente e o cessionrio. A cesso da posio contratual
deve ter, como fonte, um contrato que lhe esteja na base. Isto : no se verifica uma transmisso
abstrata, sem a prvia atuao de um qualquer facto transmissivo que a justifique. semelhana
do que se passa com a cesso de crditos, a cesso da posio contratual exige uma fonte
(causa) seja ela qual for. No , por isso, um negcio abstrato. Esta concluso infere-se:
- da regra geral vigente no nosso Direito, segundo a qual os efeitos jurdicos esto intimamente
ligados existncia e validade dos fatos donde dimanem, isto , da regra da causalidade ou da
no abstrao, que nenhuma disposio afasta, neste caso;
- do artigo 425., que estabelece uma ntida conexo entre a cesso e o negcio-base.

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Tratado de Direito Civil | tomos VII e IX
Assim sendo, caso falte, de todo em todo, uma fonte ou, ainda, quando esta seja invlida, a
cesso da posio contratual no opera validamente. Por isso se exige o acordo do cedido, o
qual, antes de o conceder, deve indagar da regularidade da situao. Suscita-se o problema de
saber qual o mbito da cesso da posio contratual. O Cdigo Civil parece excluir da cesso os
contratos que no sejam de prestaes recprocas. Alm disso, alguma doutrina pretende limitar
a cesso s hipteses em que nenhuma das referidas prestaes recprocas tenha sido efetuada.
Isso porque, desde o momento em que tal suceda, j no haveria que falar em cesso da posio
contratual mas, to-s, em cesso de crditos ou assuno de dbitos, consoante os casos.
Contra tais limitaes se pronuncia o Professor Mota Pinto. Diz este autor que, pelo contrrio,
no nascem, apenas, direitos ou deveres, em relao s partes intervenientes. Pelo contrrio,
gera-se sempre uma situao complexa em que, alm de crditos e dbitos, gera-se sempre uma
situao complexa em que, alm de crditos e dbitos, coexiste uma srie de outras figuras
jurdicas tais como direitos potestativos ou instrumentais e pretenses. Assim sendo, num
contrato com prestaes recprocas em que uma delas j tivesse sido efetuada, ainda teria
interesse a cesso da posio contratual, uma vez que no quedaria, para transmitir, apenas um
dbito ou um crdito, mas ainda toda uma situao variada, apenas expurgada de uma
prestao. Da mesma forma, um contrato com apenas uma prestao algo mais vasto do que
um simples crdito ou dbito. No obstante a letra da lei, a cesso da posio contratual seria,
ainda, forma indicada de transmitir o conjunto. Estas consideraes, ento pioneiras, so
inteiramente sufragadas pela atual obrigacionstica. Mas se a indicao limitativa legal no colhe,
existem intransmissibilidades no explicitamente legisladas. o caso, ao que pensamos, de
incendibilidades convencionadas e de posies contratuais litigiosas, por aplicao analgica das
competentes disposies situadas na rbita da cesso de crditos. A cesso da posio
contratual pode ser clarificada merc da sua distino de figuras semelhante:
- o subcontrato: traduz apenas, ao contrrio da cesso, o contrato celebrado por uma das partes
com base na posio jurdica adquirida pela celebrao de contrato anterior; h, a, apenas, a
constituio de nova posio, derivada da anterior;
- a adeso ao contrato: uma pessoa assume, conjuntamente com o contratante, a posio deste;
no implica, por isso uma transmisso;
- a transmisso legal da posio contratual: a transmisso opera no por vontade das partes,
mas por fora da lei.

Regime; efeitos; relevncias invalidades ocorridas no contrato de cesso: nos termos do


artigo 425. do Cdigo Civil, verifica-se que a cesso deve, como natural, seguir o negcio
base, isto , da fonte de transmisso. O paralelo com o artigo 578., n.1, que comina idntico
regime em relao cesso de crditos, evidente. Portanto, quando a cesso emerja de
compra e venda, aplicam-se as regras da compra e venda, como exemplo. O Cdigo estabelece
que o cedente deva garantir ao cessionrio, a existncia e caracterizao da posio
contratual transmitida, nos termos aplicveis ao negcio, gratuito ou oneroso, em que cesso
se integra (426.). Refora-se, desta forma, o disposto no artigo 425.. Em compensao, o
cumprimento das obrigaes implicadas s deve ser garantido quando convencionado (426.,
n.2). A cesso da posio do contratante, como evento trilateral, produz efeitos em relao ao
seus trs intervenientes. No que toca ao cedente, verifica-se ficar este liberado do seus deveres
e perder os seus direitos. O cessionrio, por seu turno, vai receber os direitos e assumir os
dbitos que ao cedente assistiam. O cedido deixa de ter como contraparte o primeiro
interveniente o cedente substitudo pelo cessionrio. Com ele se travaro, pois, as relaes
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obrigacionais envolvidas. Cedido e cessionrio vo poder exigir-se mutuamente, o cumprimento
das obrigaes respetivas. O acervo de direitos e obrigaes compreendido na posio
contratual transferida conserva as suas qualidades e defeitos prprios. Por isso, pode o cedido
opor ao cessionrio os meios de defesa provenientes do contrato transmitido, mas no outros,
salvo consignao em contrrio (427.). Pe-se o problema da relevncia de eventuais
invalidades ocorridas na celebrao da cesso. Importa, no entanto, distinguir esta questo de
duas outras, a saber:
- das invalidades ocorridas na prpria celebrao do contrato cedido; os direitos potestativos de
invocar as referidas invalidades mantm-se, nos termos gerais, e transmitem-se, naturalmente,
com a posio contratual (conforme, alis, o artigo 427.);
- das vicissitudes referentes a obrigaes com a cesso, mas que respeitem, apenas, ao cedente
e ao cessionrio;
O problema que nos ocupa , precisamente, o de saber quais os efeitos de invalidades
verificadas na formao do contrato-fonte de cesso. Como vimos, no nosso Direito, a cesso
da posio contratual no um negcio abstrato. A regra geral tem, pois de ser a de relevncia
geral das invalidades ocorridas na fonte da cesso, com o efeito primordial de, verificadas estas,
se desfazer a transmisso viciada. A doutrina faz notar que esta soluo, rigidamente aplicada,
poderia conduzir a uma srie de injustias. Por isso, h que lidar cuidadosamente, no caso
concreto, com as regras da legitimidade para a invocao de invalidades, sem esquecer a
especial tutela que por vezes conferida aos sujeitos de boa f.

Natureza: foi j discutida a natureza da cesso da posio contratual, apesar de existir hoje
uma posio dominante que se nos afigura correta. Tradicionalmente, apontam-se, em polmica,
trs teorias:
- a teoria da decomposio: a cesso da posio contratual implicaria a desarticulao
do seu objetivo em direitos e deveres. A transmisso dessas figuras seguiria, depois,
os moldes prprios de cada uma delas. Galvo Telles defende uma orientao prxima
desta, explicando:
A tese verdadeira , a nosso ver, a que v na cesso do contrato
uma combinao das duas espcies de transferncias de relaes
jurdicas obrigacionais, cesso de crditos e assuno de dvidas.;
- a teoria da renovatio contractus: verificar-se-ia, pela cesso da posio contratual, a
extino do primeiro contrato e a celebrao de novo contrato, entre o cedido e o
cessionrio;
- a teoria unitria: entende que a figura que nos ocupa promove, em bloco e com
autonomia, a transmisso da posio de um contratante para um terceiro, estranho
ao contrato cedido.
Atualmente, a teoria unitria tem merecido o maior apoio da doutrina nacional e estrangeira.
Em rigor, quer a teoria da decomposio, quer a da renovatio contractus, conduzem supresso
da cesso da posio contratual, enquanto figura autnoma. Tais orientaes contrariam o
sentido da evoluo do Direito das Obrigaes, francamente favorvel admisso de formas
cada vez mais elevadas de transmitir realidades obrigacionais. Por outro lado, o Cdigo Vaz Serra
estabelece, para a cesso da posio contratual, um claro regime autnomo, que no pode ser
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reconduzido nem ao da cesso, nem ao da assuno de dvida, nem a um misto de ambos, nem
a uma extino contratual seguida da celebrao de um novo contrato. Por tudo isto,
perfilhamos a teoria unitria.

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