APUNTES DERECHO DE BIENES

Prof. Ramn Cifuentes Ovalle.

I-Nociones Introductorias
La comprensin exacta del papel que el Derecho de Bienes, tambin denominado Derecho de Cosas
o Derechos Reales 1, desempea en el campo ms amplio de las regulaciones jurdicas, supone una
serie de consideraciones preliminares de las cuales pasamos a ocuparnos.2
1-Objeto del Derecho de Bienes.
El denominado Derecho de Cosas, Derecho de Bienes o Derechos reales, fija el estatuto jurdico de
los bienes econmicos, es decir, de aquellas cosas que prestan utilidad al hombre, ocupndose en
consecuencia, de las potestades jurdicas que sobre ellos son susceptibles de establecerse.
As el Derecho de Bienes expresa como determinada organizacin social, da respuesta a las
interrogantes ms bsicas de su organizacin econmica, tales como, a quienes se les permitir ser
titulares de seoros jurdicamente reconocidos y respecto de que cosas, cul ser el lmite y
extensin de dichos derechos de dominacin y cul es el destino y cuales las prerrogativas que
confieren, cul ser el destino que se les debe dar a dichos derechos, si ellos deben estar entregados
al arbitrio del titular, o por el contrario sujetos a criterios o mdulos colectivos y sociales que lo
regulen3 etc.
1.1 El Derecho de Bienes forma parte del Derecho Patrimonial.
De lo dicho resulta evidente que el Derecho de Bienes forma parte del Derecho Patrimonial, desde
el momento que regula derechos de significacin econmica, como lo son los referentes a las cosas
que presentan relevancia bajo ese aspecto.
Los derechos , respecto de los cuales el ordenamiento admite la titularidad, pueden ser de carcter
no patrimonial, como en el caso de los derechos de la personalidad o los derechos de familia, o de
carcter pecuniario o econmico, como en el caso de los derechos personales y los derechos reales.
Estos ltimos, que presentan carcter econmico y permiten la satisfaccin de las necesidades
humanas, forman parte del patrimonio de una determinada persona, conjuntamente con sus
obligaciones, desde el momento que ste es concebido como una universalidad jurdica.4 Los
derechos de que se es titular forman el activo de una persona, mientras que sus obligaciones
integran su pasivo, elementos todos estos que integran el patrimonio. Dentro del activo se
comprenden tanto los derechos reales, como los derechos personales y los denominados derechos
intelectuales.5

En el 1.4 in fine se ven las explicaciones acerca del porque de dichas denominaciones.
solo consensu segn la expresin latina.
3 Diez Picasso y Gulln . Sistema de Derecho Civil. Volumen III Edit. Tecnos 1987 2 Reimpresin pg.31.
4 Les Biens Alex Weill. Dalloz Dcima Edicin 1974 pag.1
5 A los cuales se refiere el art.584 del Cdigo y que son objeto de una legislacin especial,
2

1.2 Mutabilidad del Derecho de Bienes frente al presunto inmovilismo del Derecho de
Obligaciones.
Se acostumbra contrastar al Derecho de Bienes con el Derecho de Obligaciones,6 sealando la
mutabilidad del primero en contraposicin a un presunto inmovilismo del segundo. Al respecto, se
destaca que importando tanto el Derecho de Bienes, como el Derecho de Obligaciones, medios de
satisfaccin de las necesidades humanas, el primero estara sujeto a mayores mudanzas que el
segundo.
Tanto el derecho real, como el derecho personal tienden a asegurar al ser humano sus necesidades.
El derecho real le permite al titular, tener a su disposicin cosas para que ejerza un poder directo
sobre ellas. El derecho personal o de crdito en cambio, permite al hombre obtener bienes o
servicios de los cuales carece, y as por la va de los derechos de crdito intercambia con su prjimo
cosas y servicios.
El Derecho de obligaciones aparece por lo dicho, internamente vinculado a la economa en tanto
medio jurdico de intercambio de bienes y servicios, mientras que el Derecho Bienes, supone el
resultado de dicho intercambio y el contenido de los derechos ya adquiridos. Por ello se ha dicho
que el derecho de obligaciones es el derecho de los negocios.
Se acostumbra sealar como caracterstica del derecho de obligaciones que es la parte del derecho
menos vinculada a la evolucin poltica y moral de los pases, mientras que el Derecho de Bienes y
el Derecho de Familia, se encuentran radicalmente vinculadas a la evolucin de las ideas
econmicas en un caso, y a la evolucin moral en el otro.
Como expresa Gaudemet "Los derechos reales estn ligados a la organizacin poltica y social, ya
se trate de la propiedad o sus desmembramientos". "El derecho de familia se liga directamente a lo
ms ntimo del estado moral de una nacin e igualmente a lo ms variable segn los tiempos y los
lugares 7".Por el contrario, parece que los cambios polticos y morales pueden difcilmente obrar
sobre el derecho de obligaciones Qu influencia pueden tener concepciones de este orden sobre los
derechos de un vendedor, acreedor de precio? 8".
Sin embargo, lo anterior no permite establecer un carcter inmutable del derecho de obligaciones,
ya que "est ligado a otra evolucin ms lenta pero igualmente real y singularmente acelerada desde
hace un siglo: la evolucin mercantil o ms ampliamente la evolucin econmica 9".
De lo dicho se tiene, que la presunta inmutabilidad del derecho de obligaciones no es tal, si bien
presenta un carcter menos acentuado que en el Derecho de Bienes, en tanto ste se encuentra
ntimamente vinculado a las concepciones ideolgicas referentes a la organizacin econmica de la
sociedad.
1.2.1

Esttica del Derecho de Bienes.

En su aspecto de Derecho de los Contratos y en tanto tal Derecho del intercambio econmico.
Eugene Gaudemet, Teora General de las Obligaciones, Editorial Porra, 1982 pg. 17.
8 Gaudemet. op. cit. pg. 26. Resulta expresivo de esta idea, considerar por ejemplo, que la legislacin civil sovitica en
los tiempos del comunismo, regulaba de manera muy semejante al Derecho occidental no marxista, , los derechos del
comprador frente al vendedor, del mutuante frente al mutuario etc., lo cual viene a mostrar que las categoras tcnicas del
Derecho de Obligaciones presentan un carcter ms permanente y universal que el Derecho de Bienes, existiendo en todo
caso diferencias , claro est, en cuanto al mbito de la autonoma contractual, al mbito de nacimiento de los derechos
personales etc. dependiendo del sello ideolgico de la legislacin de obligaciones de que se trate.
9 Gaudement. op. cit. pg. 26.
7

El Derecho de obligaciones expresa la dinmica del intercambio de bienes y servicios, es decir, la

dinmica del trfico econmico, lo cual parece sustancial a un sistema econmico como el
actualmente imperante, en que la mutacin y el cambio parecen las fases claves del sistema.10 Sin
embargo, y por mucho que el trfico sea lo esencial al sistema, l presupone siempre unas
situaciones previas o puntos de partida y unos resultados finales o puntos de llegada. 11 As, que a
resultas de un negocio jurdico el bien que era de Pedro pase a ser de Juan, supone que en un
momento fue de Pedro, como ahora lo es de Juan. En cierto aspecto, el Derecho de Bienes, en
cuanto se refiere a los derechos susceptibles de tenerse sobre las cosas, a las prerrogativas que ellos
suponen, al alcance de los mismos etc. supone una esttica patrimonial , un statu quo en orden a
los bienes econmicos.12 Ello por cuanto supone abordar la situacin que ha creado el
intercambio, y as si Juan llega a ser dueo del bien que antes era de Pedro a resultas del
intercambio patrimonial, el Derecho de Bienes se ocupar de la situacin esttica que supone a Juan
dueo del bien, como antes lo era Pedro, y determinar si efectivamente lleg a ser dueo por el
empleo de un medio jurdicamente idneo, de serlo cual es el objeto y contenido de su derecho,
cuales las facultades que ostenta en tanto dueo, etc.
1.3 El Derecho de Bienes y su relacin con la Economa.
De todo lo dicho, resulta fcil advertir la estrecha relacin existente entre el Derecho de Bienes y la
Economa. Son precisamente las concepciones econmicas, las que van a incidir en la regulacin
jurdica de diversas materias que forman parte Derecho de Bienes, as, las ideas econmicas sobre
el rol de la propiedad privada y sus limitaciones en funcin del inters general, determinar las
regulaciones jurdicas respecto sus gravmenes, de especiales formas de propiedad13, as, la mayor o
menor amplitud que se conceda a la iniciativa privada determinar la regulacin jurdica respecto
de las cosas susceptibles de apropiacin, as, la concepcin econmica respecto de la funcin del
crdito, incidir en la regulacin jurdica de formas de garanta mobiliaria e inmobiliaria etc.14
1.3.1

Ramas complementarias al Derecho de Bienes.

En la regulacin del Libro II del Cdigo Civil se contienen aquellas materias que en un origen se
consideraron en gran parte comprensivas de la totalidad de la reglamentacin referida a los Bienes.
As, bsicamente se contemplan las diversas clasificaciones de los Bienes, se regulan la propiedad y
lo dems derechos reales y sus modos de adquirirlos, sus limitaciones y las acciones destinadas a su
proteccin.
Sin embargo, en el estado actual de las legislaciones dicha pretensin no puede mantenerse ya que
diversos factores han hecho que la regulacin del Derecho de Bienes, concebido como el Derecho
de los Bienes Econmicos y contenida en el Cdigo Civil , presente slo carcter parcial, que debe
ser complementada con legislacin anexa, incluso algunas de ellas constitutivas como ramas
especiales del Derecho15, y que se ocupan tambin de la regulacin de los bienes.

10

Diez Picasso Fundamentos del Derecho Civil patrimonial Tomo III Las relaciones jurdico-reales. El Registro de la
Propiedad La Posesin . Edit. Thompson Civitas 5 edicin pg.53
11 Ibidem
12 Ibidem
13 Supuesto que existan peculiares figuras dominicales, reacias a ser encasilladas en la nocin clsica del Derecho de
Propiedad del Cdigo Civil. Vase Montes V La propiedad privada en el sistema del Derecho Civil Contemporneo
Civitas 1980 pg. 13
14 Peailillo Daniel Los Bienes . Edit. Jurdica de Chile 2006.
15 Algunas lo son de modo genuino, como por ejemplo el Derecho de Aguas, el Derecho de Minas, el Derecho
Administrativo, mientras que en otros casos se trata slo de legislacin especial, a la cual por simple presuncin se le
pretende magnificar en dignidad a travs del empleo de la expresin Derecho, en vez de Legislacin, como ocurre por
ejemplo, con los pretendidos Derecho del Vino, Derecho Automovilstico, Derecho de las telecomunicaciones, Derecho

Por ejemplo, la vida en ciudades aparejada al fenmeno de la urbanizacin , ha reclamado una

legislacin especial sobre materias tales, como la edificacin y sus exigencias, las reas verdes , las
zonas industriales y su localizacin, el ornato y aseo de las vas pblicas, la utilizacin del subsuelo
etc.
Por su parte, la utilizacin econmica de los recursos naturales tambin ha reclamado regulaciones
especiales, las cuales como expresa Diez Picasso16, suponen una divisin previa en lo tocante a que
recursos la comunidad retiene para s, los cuales se comprenden en el denominado Dominio
Pblico, y cuales se dejan al arbitrio privado y la iniciativa individual. Dentro de la legislacin que
se ocupa de la explotacin de los recursos naturales, aparte de la Constitucin que como ley
fundamental viene a dar respuesta bsica a la interrogante antes planteada, se comprende al Derecho
Administrativo, en lo tocante al Dominio Pblico, el Derecho de Aguas, en lo referente al
aprovechamiento de las mismas por los particulares y a la tutela estatal sobre ellas, el Derecho de
Minas, respecto a la bsqueda y explotacin de las mismas, la legislacin forestal, en cuanto al
aprovechamiento econmico de los bosques y su proteccin.
A este respecto, una especial referencia ha de recibir el denominado Derecho Ambiental, dada la
singular importancia que ha pasado a tener hoy en da, en muchos casos justificada y en otros
francamente desmesurada, y en virtud del cual se regula el aprovechamiento de los recursos
naturales en lo referente a los lmites que deben imponerse a efectos de proteger el hbitat natural,
comnmente designado como medio ambiente.17
Existe tambin en la legislacin especial, la consagracin de nuevos gravmenes , distintos a los
contemplados en el Cdigo Civil, aunque en algunos casos recurriendo a sus mismos conceptos, que
afectan el derecho de dominio. As por ejemplo, la legislacin elctrica y minera, consagran
regmenes especiales de servidumbres, la legislacin cultural, gravmenes especiales, que afectan
algunas facultades de los propietarios de inmuebles declarados monumentos nacionales, a los
propietarios de obras pictricas de valor artstico y cultural etc.
En suma, el conocimiento cabal del rgimen jurdico de los bienes no se agota en el conocimiento
del Derecho Civil ni del Derecho Privado, pues muchas veces debe recurrirse a otras ramas del
Derecho o legislacin especial, alguna de las cuales forma incluso parte del Derecho Pblico.

Como ya se dijo, la materia descrita es denominada en las exposiciones de Derecho Civil, Derecho
de Bienes, Derecho de Cosas o Derechos Reales. En el mbito nacional se usan con mayor
frecuencia en el mbito acadmico de los planes de enseanza , las expresiones Bienes o Derechos
Reales.
Existen autores18 que consideran ms propia la denominacin de Derechos Reales, pues dara ms
exacta noticia del contenido de la materia, en tanto que las otras dos designaciones quedaran
centradas en la nocin y clasificacin de las cosas y bienes exclusivamente.
Sea como sea, debe reconocerse sin embargo, que de acuerdo a su uso los tres trminos aparecen
como fungibles.
Ciberntico, Derecho de la diversidad, Derecho Esttico, Derecho Elctrico, etc. muy empleados en Seminarios u otras
exposiciones pblicas, a veces intrascendentes y destinadas ms bien a la promocin profesional y pblica de sus
expositores.
16 Diez Picasso ob.cit. de 2008 pg.54
17 No deja de extraar el feliz destino y lo consolidado de la expresin, si se piensa que utiliza trminos que al ser
sinnimos, equivalen a decir medio medio o ambiente ambiente .
18 Peailillo ob.cit.pg.11

1.4 Influencia de los avances tecnolgicos en el Derecho de Bienes.

Fcil resulta advertir que los inmensos avances cientficos y tecnolgicos de las ltimas dcadas
han tenido repercusin significativa en el Derecho de Bienes.
Por de pronto, han importado el nacimiento de nuevas cosas susceptible de ser objeto de derechos,
como por ejemplo, ocurre con la energa elctrica, los gases, que gracias a los adelantos pueden ser
aprovechados por el hombre.19 Ello ha llevado en algunos casos, a la insuficiencia de la regulacin
del Cdigo Civil, como por ejemplo, ocurre con el rgimen de servidumbres, que slo comprende el
paso de personas, animales o agua, y no se refiere al paso de gases, tendidos telefnicos,
gaseoductos etc., lo cual en muchos casos ha exigido la dictacin de legislacin especial.20
El avance tecnolgico permiti tambin, la creacin y fabricacin de bienes muebles, que
contrariamente a la realidad de los siglos anteriores, presentan gran relevancia econmica. Pinsese
por ejemplo, en automviles, aviones, maquinaria industrial etc., bienes que reclaman de ordinario
una regulacin particular en algunos aspectos, como por ejemplo, la creacin de registros
especiales, que es lo que lleva a denominarlos, en los casos que procede, bienes sujetos a registro.21
En estos y otros aspectos, el avance de la tecnologa ha tenido relevancia para el Derecho de Cosas.
2- Conceptos de cosa y bien.
Siendo los trminos ms bsicos del Derecho de Bienes, corresponde comenzar por la precisin
conceptual de dichos trminos, en lo cual lamentablemente muchas veces se cae en un exceso de
doctrinarismo carente de sentido prctico, que slo contribuye a enturbiar los conceptos ms claros
y tradicionales.22.
2.1 Los trminos cosa y bien en el Cdigo Civil.
Corresponde empezar con una constatacin, para el Cdigo Civil las expresiones cosa y bien son
trminos sinnimos y los emplea de manera indistinta, Ello resulta evidente, tanto del art.565 al
sealar que los bienes son cosas, como de otras disposiciones del libro II que confirman dicha
sinonimia, tales como los arts. 567,570.571,572,573,574 etc. Aparte de las disposiciones del libro II
relativa a los bienes, las otras disposiciones del Cdigo tambin emplean ambas expresiones
indistintamente, y as por ejemplo, a propsito de las curatelas los arts.384 y 386 utilizan el trmino
cosa, mientras que los arts.380 y 382 emplean la expresin bien, en materia de donacin los
arts.1406, 1426 aluden a cosas donadas, mientras los arts.1386,1400, 1407 se refieren a bienes, a
propsito de la compraventa los arts.1793, 1801 inc.1, 1802 etc, hablan de cosa, mientras los
arts.1801 inc.2, 1811 etc. se refieren a bienes, etc. En suma, parece claro que en la nomenclatura
del Cdigo, las expresiones cosas y bienes se usan de manera indistinta para designar a cualquier
entidad objeto de regulacin jurdica, no estando recogido en l, las diferenciaciones doctrinarias
que es dable plantear respecto de dichos trminos, segn se ver a continuacin, y que de ordinario
concibe una relacin de gnero a especie entre ambos conceptos.
Lo anterior ha sido el entendimiento de cierta doctrina chilena23, no obstante la existencia de autores
que creen advertir el reconocimiento de cierta diferenciacin entre cosa y bien en los textos
19

Peailillo ob.cit.pg. 15
Diez Picasso ob.cit. 2008 pg. 75
21 Lo que slo es alusivo a los bienes muebles, por cuanto los inmuebles en tanto tales, estn siempre sujetos a registro, lo
que no es predicable de todos los muebles.
22 Biondo Biondi Los Bienes Edit.Bosch 2003 pg.35.
23 As Ducci C. Derecho Civil Parte General 4 ed. Edit Jurdica 1995 pgs. 173 a 175,
20

positivos, en cuya virtud la expresin cosa, en algunos casos se reserva para aquello no susceptible
de propiedad, como las cosas comunes a todos los hombres ( art.585)24, o autores que sostienen25
con fundamentos histricos, que la regla del art.565, permitira reconocer la existencia de cosas que
no seran bienes, tales como las cosas sin dueo26
2.2 La diferenciacin doctrinaria entre cosa y bien.
No obstante la sinonimia ya apuntada respecto del Derecho Positivo, tradicionalmente en la doctrina
se acostumbra diferenciar ambos conceptos.
2.2.1 Nocin de cosa
La expresin cosa en el entendimiento tradicional, designa a todo lo que existe en el mundo
exterior y que ocupa un lugar en el espacio, excepto el hombre.27 De manera anloga, se dice que
cosa es todo lo que existe y no es persona.28
Esta tradicional manera de entender el concepto, y de excluir de la nocin de cosa a la persona,
cono observa Peailillo,29 puede hoy presentar dificultades a la hora de calificar como cosas a
ciertas partes del cuerpo de las personas, y que son susceptibles de trfico, aunque de ordinario
gratuito y no oneroso. As ocurre por ejemplo, con la sangre, la piel, ciertos rganos etc. que son
susceptibles de ser objeto de relaciones jurdicas de acuerdo a la legislacin especial.30
Si bien inicialmente la nocin de cosa aparece predicada de lo que tiene existencia corprea, como
un pjaro o una botella, se ha ensanchado el trmino abarcando tambin a entidades carentes de
corporeidad material31, como las denominadas por el Cdigo, 1e industrial, regulada por leyes
especiales32, como a las energas susceptibles de ser controladas y utilizadas (supra.1.4)33

24

Tal es el entendimiento de Rozas F. Los Bienes Distribuidora Forense Limitada 1984 pg.14
Guzmn B A. Las cosas incorporales en la doctrina y en el Derecho Positivo. Edit. Jurdica 1995 pag.49 y sgtes.
26 En dicho entendimiento, la calidad de bien se predicara slo de las cosas que tienen dueo, con lo cual la caracterstica
de ellos, sera la actual apropiacin y no su apropiabilidad, ya que por ejemplo, las cosas sin dueo, como las res nullius y
res delericta, son susceptibles de ser apropiadas, si bien pueden en algn momento carecer de dueo. Al respecto debe
sealarse que la mayora de la doctrina cree ver en la posibilidad de apropiacin , esto es , en la aptitud de ser objeto del
derecho de dominio, la caracterstica de los bienes que permite diferenciarlo doctrinariamente de las cosas., antes que en
la circunstancia de ser efectivamente objeto de dominio en un determinado momento. Es esa por ejemplo la opinin de
Ruggiero Instituciones de Derecho Civil. Tomo I. Edit. Reus. 1979 pg.483.
27 Pescio Manual de Derecho Civil Tomo III Edit Jurdica 1978 pg.165. La expresin cosa as concebida equivale a los
primitivos conceptos romanos de corpora y luego res. Peailillo ob.cit.pg.14
28 Asi por ejemplo Kiverstein A. Sintesis del Derecho Civil. Los Bienes 4 ed. La Ley 2000 pg. 9 y 10, o en el mbito
legislativo, la definicin de cosa del art.285 del Cdigo Austraco: Cosa es todo aquello que no es persona y sirve para el
uso del Hombre .Se ha dicho que la nocin de cosa pertenece a los denominados conceptos vlvula, conceptos
indeterminados o estndares jurdicos, esto es categoras abiertas, cuyo contenido se va llenando de la realidad (
Barcia R. Cdigo Civil, Tomo I pg.517 Thompson Reuter 2010) y que en tanto tales permite la incorporacin a los
mismos de nuevos elementos. As por ejemplo, en materia de cosas corporales, se han ido incorporando los tomos , las
energas y otros descubrimientos. Linazazoro G. Ponencia en Jornadas Derecho Civil 2005. Lexis Nexis 2005 pg.238.
29 Ob. Cit.pg.15.
30 As por ejemplo, la ley 19.451 sobre transplante y donacin de rganos y el Cdigo Sanitario. Este ltimo contiene
disposiciones en el Libro IX, sobre el uso de tejidos o partes del cuerpo y del uso de cadveres, y el art.18 respecto a la
leche materna. Este ltimo artculo, en tanto dispone que la leche materna es propiedad del hijo, ha sido objeto de
comentarios algunos curiosos, como aqul que entiende a partir del texto, que si el hijo muere, la leche de la madre ser
tambin propiedad del padre en tanto heredero del hijo dueo de la misma. Long P Jorge Tratamiento de los Derechos de
la personalidad en Cdigos Civiles Modernos citado en Vodanovic. Derecho de Alimentos Edit. Cono Sur. 1987 pg.3.
31 Peailillo ob.cit.pg.14
32 Ley 17.336 de Propiedad Intelectual y Ley 19.039 de Propiedad Intelectual.
33 Las energas se entienden, no obstante su incorporeidad , que caben en la categora de las cosas corporales en la
nomenclatura del Cdigo Civil, confirmando lo anterior su posibilidad de ser percibida por alguno de los sentidos.
25

En la nomenclatura del Cdigo Civil no obstante, y como se ver en profundidad despus, ( infra
2.3.2) la categora de cosa incorporal, se predica exclusivamente de los Derechos ( art.565 inc.3)34,
tanto los reales como los personales.
2.2.2 Concepto de Bien y su relacin con la categora de Cosa.
Segn el entendimiento ms comn, pues no existe al respecto total unanimidad entre los autores, el
bien vendra a ser una categora especial de cosa35, caracterizada por prestar utilidad al hombre36 y
ser susceptible de apropiacin.
Resulta evidente que la nota distintiva es en rigor, la posibilidad de apropiacin, pues existen cosas
que siendo tiles al hombre carecen de la aptitud de ser apropiadas , es decir, no son idneas como
objeto de derechos, y en tanto tales no pueden ser estimadas bienes al estar fuera del trfico
jurdico. Tal es el caso por ejemplo, el viento, el sonido, la luz solar, el alta mar etc, que en tanto
tales no son susceptibles de apropiacin.37
En cuanto a la posibilidad de apropiacin , que es lo que permite que dichas cosas puedan ser objeto
de derechos existen ciertos matices en las opiniones doctrinarias. As, algunos autores exigen como
elemento del bien , que l sea objeto de una apropiacin actual, es decir, que se encuentre formando
parte del patrimonio de alguien , con lo cual las res nullius y res delericta no revestiran la calidad
de bienes.38
Otros autores en cambio, creen que para calificar de bien a una cosa basta la posibilidad de
apropiacin , aunque en determinado momento ella no concurra, como en el caso de las cosas que
en determinado momento carecen de dueo ( res delericta y res nullius) pero pueden llegar a
tenerlo.39
En cuanto al carcter de apropiable que deben tener las cosas, existe otro matiz que destacar. Ello
puede entenderse referido a la mera apropiacin de los particulares, con lo cual no seran bienes
aquellas cosas slo susceptibles de apropiacin pblica, o por el contrario, basta al efecto la
posibilidad de apropiacin pblica por la Nacin o el Estado.40
Existen autores, que exigen tambin como requisito de la nocin de bien, que ellos como objeto de
apropiacin, expresen o den cuenta de un inters que merezca la proteccin del ordenamiento. As,
la coca , la marihuana, las armas en ciertos casos, no tendran carcter de bienes.41

34

Por ello las producciones del ingenio y del talento no caben en la categora de las cosas incorporales, segn la
nomenclatura del Cdigo Civil Vase Guzmn ob.cit.pg,59
35 Existiendo en consecuencia una relacin de gnero a especie entre ambas nociones, siendo todos los bienes cosas, pero
no todas las cosas bienes. Vase por ejemplo, Vodanovic ob.cit pg. 7 Ducci C Derecho Civil Parte General Edit Jurdica
1984 pg. 157, Pescio ob.cit. pg. 166 etc.
36 Precisamente de esa caracterstica arranca el trmino Bien. Bien. Los romanos designaban con la expresin BONA a
una categora de RES, esto es, a las que acarreaban ventajas y bienestar al hombre. Biondi ob.cit.pg.33. La expresin
bien, deriva del latn berae que significa bienestar o felicidad. Velsquez Bienes Edit. Temis 1989 pg.2.
37 Lo que no excluye que puedan ser utilizadas por particulares, como ocurre por ejemplo, con la energa solar, la
energa elica, pero en tales casos su aprovechamiento, no hace propietario de las mismas a quien las usa. A lo ms podra
admitirse conceptualmente, un derecho exclusivo concedido a un particular para emplearlas en exclusividad dentro de una
determinada rea de terreno.
38 As por ejemplo, Claro Solar Explicaciones de Derecho Civil Chileno y Comparado. Edit. Jurdica 1979 Tomo 6 pg.7,
cuando expresa: La palabra bienes tiene una significacin ms restingida; con ella se designan solamente las cosas que
forman parte de nuestro patrimonio. En igual sentido Acua Estudio de los Bienes y Derechos Reales. Metropolitana
ediciones 2000 pg.6.
39 Ducci ob.cit.pg, 158 Ruggiero ob.cit.pg.483
40 Peailillo. Ob. Cit. Pg. 18
41 Ducci ob.cit.pg.158 E y G Pea El derecho de Bienes Legis 2006 pg.6

2.3 Clasificaciones de los Bienes

Una parte relevante del Derecho de Bienes dice relacin con las clasificaciones que de ellos se
pueden hacer, lo que implica que el Derecho atiende a ciertas cualidades de las cosas, de las cuales
precisamente derivan las diversas clasificaciones segn , las cosas presenten o no dichas
caractersticas. Ello tiene importancia prctica, pues el rgimen jurdico de un bien en particular,
ser diverso en algn aspecto al menos, segn pertenezca a una u otra categora.42
Dentro de las diversas clasificaciones posibles de los bienes, algunas estn recogidas en el Cdigo
Civil, mientras otras constituyen creaciones doctrinarias a partir o en relacin a los textos positivos.
2.3.1 Bienes Corporales e Incorporales.
La distincin aparece recogida en el art.565 que contrasta las cosas corporales con las incorporales,
configurando las primeras como las que tienen existencia real y pueden ser percibidas por los
sentidos, y las segundas como los meros derechos.
De lo dicho se tiene, que la categora de cosa incorporal se predica slo y exclusivamente de los
derechos y no de otras entidades susceptibles de ser percibidas por la inteligencia , como podra
resultar de entenderse la nocin en el sentido opuesto a la definicin dada para la cosa corporal. As,
en el sistema del Cdigo, la categora de cosa incorporal recae slo en una de las entidades posibles
de ser percibidas por la inteligencia, los derechos, y no respecto de otros entes que tambin
participan de incorporeidad, y en tanto tales resultan imperceptibles por los sentidos. De ello se
sigue que donde no hay derecho no hay cosa incorporal43 y que en el sistema del Cdigo cosa
incorporal y derecho son expresiones sinnimas.44 En suma, la nocin de cosa incorporal del
Cdigo, no se corresponde con la nocin de la filosofa.

As, las producciones del ingenio y del talento45, que son cosas incorporales en el sentido de no ser
perceptibles por los sentidos y slo por la inteligencia, a las cuales alude el art.584 , no constituyen
en el sistema del Cdigo cosas incorporales, al no ser derechos.46

2.3.1.1. Perceptibilidad de la cosa corporal.

Como dice el art.565, lo caracterstico de la cosa corporal es su percepcin por los sentidos. De ello
se tiene que toda cosa que tenga un ser real y ocupe un lugar en el espacio, con excepcin del
hombre, constituye cosa corporal.
Algn grado de duda ha podido presentar la calificacin de las cosas, respecto de entidades tales
como las energas , los gases, el vapor y otras fuerzas difusas de la naturaleza ( supra.1.4), que no
encuadran cabalmente en la condicin de perceptibles, al menos, en algunos casos. Dado que en
nuestro sistema las cosas o son corporales o incorporales, y en estas ltimas slo caben los
derechos, el entender no perceptibles a dichas fuerzas o energas , no obstante su relevante
aprovechamiento econmico 47, implicara que dichos bienes quedaran sin ubicacin en la
42

Biondi ob.cit.pg.42
Peailillo ob.cit.pg. 24
44 Guzmn. ob.cit.pg54
45 Las que como se dijo ( nota 31) estn regidas por leyes especiales.
46 Guzmn ob.cit.pg 56 y sgtes.
47 De lo cual se deriva su indudable condicin de bienes.
43

clasificacin.48 Por ello se acostumbra entender que dichas cosas caben en la categora de las cosas
corporales, entendindose que respecto de estas no slo se predica una tangibilidad absoluta y
manual, sino tambin la posibilidad de aprovechamiento y utilizacin.49

2.3.2 Las cosas incorporales como derechos.

Considerar a los derechos como las cosas incorporales se atribuye al jurista romano Gayo, quien en
sus Instituciones, una de las pocas obras clsicas cuyo texto se ha conservado casi completo,
expresaba: Por otra parte, unas cosas son corporales, otras incorporales. Son corporales las que se
pueden tocar, como un fundo, un esclavo, un vestido, el oro, la plata y, de este modo, otras
innumerables cosas. Son incorporales, las que no se pueden tocar, como son las que consisten en un
derecho, as una herencia, un usufructo, y las obligaciones de cualquier modo que se hayan
contrado. No hace al caso que en la herencia se contengan cosas corporales, o que los frutos que se
perciben de un fundo sean corporales, o que aquello que se nos debe en virtud de una obligacin sea
generalmente corporal, como un fundo, un esclavo, una suma de dinero, pues el derecho mismo de
sucesin, el derecho mismo de usufructo y el derecho mismo de obligacin son , en s mismos,
incorporales.50
El criterio anterior ha sido ampliamente criticado y discutido51, llamando la atencin las criticas ad
hominem que sobre ella se vierten y as, se ha calificado a Gayo como modesto jurista
provincial52 y no de los ms grandes, por cierto53 o como el modesto y buen Gayo54 etc. Sea
como sea, la referida distincin tuvo perodos de amplia recepcin, recogida en obras de otros
juristas, siendo asumida cabalmente en el art.565 del Cdigo.
Cabe sealar que dicha concepcin no ha pasado a todos los Cdigos Civiles, aunque s se recoge
en algunos, principalmente hispanoamericanos55
2.3.2.1. Especies de Derechos y propiedad sobre ellos.
Para completar el cuadro de la recepcin positiva del concepto y sus consecuencias, cabe resaltar
que de acuerdo al art. 576 las cosas incorporales, o sea los derechos, pueden ser reales y personales,
mientras que el art.583 establece que sobre las cosas incorporales, hay tambin una especie de
propiedad, y as el usufructuario tiene la propiedad de su derecho de usufructo.56 El considerar a los
derechos como objeto de propiedad, se designa con los trminos cosificacin o propietarizacin de
estos.57
2.3.2.1.1 Importancia de dicha concepcin en el ordenamiento chileno.

48

Pescio ob.cit.pg.169
Ruggiero Roberto y Maroi Fulvio. Instituciones de Derecho Civil. Editorial Reus 1979. Tomo I pg. 475. El Cdigo
italiano de 1942 en su art.814 declara bienes muebles a las energas naturales que tienen valor econmico.
50 Gayo Instituciones Civitas 1985 pg.109
51 Cabales expresiones de dichas crticas pueden verse en Guzmn ob.cit y Biondi ob.cit.
52 Guzmn ob.cit.pg.17
53 Ibidem
54 Biondi ob.cit.pg.47
55 Adems del Cdigo de la Luisiana art.461, aunque no de manera totalmente anloga al Cdigo Chileno, pues admite
como cosas incorporales a entidades diversas a los Derechos. Vase adems Peailillo ob.cit.pg.22 nota 13
56 Y consecuencialmente, el acreedor, titular de un derecho personal y tambin cosa incorporal, es dueo de su crdito.
57 Peailillo ob.cit.pg.22 considerndose adems, una parte del fenmeno de la constitucionalizacin del Derecho Civil.
Dominguez R. Aspectos de las constitucionalizacin del Derecho Civil Chileno en RDJ Tomo XCII secc.1 pgs107 y
sgtes.
49

Considerar los derechos como cosas incorporales, ha sido recogido de manera amplia en el
ordenamiento chileno y en su aplicacin jurisdiccional, bsicamente por haber tenido consagracin
constitucional, y constituir un medio tcnico para prestar amparo a titulares de derechos lesionados,
tanto por la agresin legislativa, como la derivada de actos administrativos o materiales.
La Constitucin al recoger las garantas aseguradas a los ciudadanos y a propsito del Derecho de
Propiedad, consagra que este es protegido en sus diversas especies, tanto sobre bienes corporales
como incorporales, con lo cual dicha especie de propiedad sobre los derechos pas a tener
consagracin constitucional.
Lo anterior ha sido de gran fecundidad a partir de las ltimas tres dcadas, lo que se explica
tambin, por el establecimiento del Recurso o Accin de Proteccin como medio de asegurar el
respeto al derecho de propiedad, incluida la propiedad sobre derechos, frente a actos arbitrarios o
ilegales. Ello ha permitido que los tribunales frente a lesiones de derechos, hayan estimado que al
ser sus titulares dueos de los mismos, han sido afectados en su derecho de propiedad, lo que unido
a la calificacin de ilegal o arbitrario del acto lesivo, ha permitido dejarle sin efecto acogiendo el
respectivo recurso.58
Independiente de lo anterior, cabe resaltar tambin que la concepcin de ver propiedad en la
titularidad de un derecho, particularmente de un derecho personal, fue el criterio utilizado, e incluso
antes de la Constitucin de 1980, para sustentar la imposibilidad del legislador de afectar el
contenido de los contratos en curso de ejecucin merced a la dictacin de leyes de efecto
retroactivo. Como es sabido la irretroactividad de la ley en materia civil, carece de consagracin
constitucional directa , a diferencia de la ley penal, importando su proscripcin por el art.9 del
Cdigo, ms bien un principio interpretativo59, ya que al tratarse de una norma de rango legal, no
importa mandato al legislador quien puede dictar en consecuencia, leyes retroactivas.
As por ejemplo, con motivo de la legislacin sobre arrendamiento de predios rsticos, se dict un
cuerpo legal que extendi la duracin de los contratos celebrados, incluso de aquellos que estaban
vigentes y haban sido convenidos antes de la entrada en vigencia de la referida normativa. Los
arrendadores afectados arguyeron, y los tribunales lo acogieron, que la referida ley al afectar el
derecho personal de exigir la restitucin de los predios en el tiempo fijado en el contrato, afectaba el
derecho de propiedad que sobre dicho derecho tenan , importando en consecuencia, una ley
expropiatoria, y en tanto tal inconstitucional, al no consagrar indemnizacin para el propietario
afectado. Debe resaltarse eso s, que como bien dice Peailillo60, ms que privacin del derecho, se
trataba de una postergacin de su ejercicio, habiendo en otros casos los tribunales admitido que el
legislador puede vlidamente modificar las condiciones de ejercicio de un derecho.

2.3.3. Situacin particular de los Derechos de la Personalidad.

Por derechos patrimoniales se entienden aquellos que sirven para la satisfaccin de las necesidades
econmicas del titular y que son apreciables en dinero61 , mientras que son extrapatrimoniales los
que no renen ninguna de dichas caractersticas.

58

En este sentido ser propietario de un derecho se corresponde con ser titular del mismo, o sea, propiedad o titularidad del
derecho vienen a ser lo mismo.
59 Para entender que la retroactividad debe ser expresa y a falta de ello la ley se reputar irretroactiva.
60 Ob.cit.pg.26
61 Borda G. Tratado de Derecho Civil Edit Perrot 1996 Tomo II pg.21

10

Hecha la precisin anterior, cabe preguntarse si los bienes pueden ser cosas incorporales y a su vez
estas son derechos calificables en reales y personales, cabe preguntarse por la ubicacin de los
derechos extrapatrimoniales, que en tanto derechos seran cosas incorporales, pero no resultan
subsumibles en las categoras de derechos reales o personales. As por ejemplo, se plantea la duda
de la calificacin de derechos tales como, el derecho al nombre, a la imagen, a la fama etc.
Lo anterior se vincula al problema de la patrimonialidad como elemento necesario para calificar una
cosa como bien , lo cual importara ,que de exigirse dicho elemento, los derechos de la personalidad
no tendran carcter de bienes, cuya propiedad es la nica que protege el texto constitucional, en
tanto alude a los bienes incorporales. Como elemento anexo debe considerarse, que de acuerdo al
Cdigo (art.576), las cosas incorporales ( los derechos) son reales o personales, categoras ambas
slo predicables de los derechos patrimoniales.
Por el contrario, de prescindirse del elemento de la patrimonialidad, resultara que los derechos de
la personalidad tambin son bienes, y por lo tanto tambin existe propiedad sobre ellos y
merecedora de proteccin constitucional en tanto tal.
La jurisprudencia relativa al recurso de proteccin, ha sido proclive a reconocer propiedad sobre los
derechos de la personalidad, y as ha declarado por ejemplo, que hay una especie de propiedad
sobre el derecho a la propia imagen, digna de proteccin constitucional, o que existe propiedad
sobre la condicin de estudiante universitario etc.62 Incluso ha llegado a extremos curiosos,
declarando que un mdico tiene un derecho de propiedad sobre su prestigio.63
El criterio parece ya asentado y difcil de expulsar de la jurisprudencia, pero presenta como destaca
Domnguez64 indudables deficiencias tcnicas, como reconocer derechos de propiedad sin su
elemento esencial de disponibilidad, y convertir derechos reales en personales.
En efecto, siendo esencial a la propiedad su disponibilidad, no resulta admisible entender que hay
propiedad por ejemplo, sobre derechos de la personalidad, la calidad de alumno etc. en tanto no
pueden ser objeto de enajenacin.
De otro lado entender que el acreedor de un contrato, es dueo de su derecho personal, importa en
el hecho hacerlo titular de un derecho real como las propiedad, no obstante que su calidad , derivada
de su calidad de parte del contrato, es claramente de titular de un derecho personal, lo que importa
en el hecho convertir al derecho personal en derecho real, destemplando el sistema.

2.4 Clasificacin de las cosas incorporales.

De acuerdo con el art.576, las cosas incorporales, esto es, los derechos, se clasifican en Derechos
Reales y Personales.
Los derechos personales65 o de crdito son, conjuntamente con los derechos reales, la parte ms
importante de cuantos derechos integran el patrimonio de una persona.
La diferenciacin de los derechos patrimoniales en funcin de la dicotoma derechos reales y
derechos personales, constituye la denominada doctrina clsica al respecto y ha sido de antiguo un
62

Fallos de Mes N 467 pg.1780 y Gaceta Jurdica N179 pg.45.

Fallos del Mes 369 N13 pg. 464.
64 Ob.cit.pg.129
65 Debe prevenirse que el Cdigo en materia sucesoria emplea la expresin derecho personal, no en el sentido definido en
el art.576, sino como sinnimo de actuar o heredar por s mismo. ( art.984)
63

11

pilar bsico en el derecho continental, no obstante las objeciones que se han hecho a su veracidad,
segn se dir despus.66
2.4.1 Derechos extrapatrimoniales.
Como ya se dijo (supra.233) La distincin entre derechos reales y personales e independiente de su
exactitud, es una distincin que slo puede predicarse de los derechos patrimoniales. Los derechos
extramatrimoniales quedan fuera de dicha diferenciacin .
Por ello, los derechos que carecen de significacin econmica, esto es, los derechos
extramatrimoniales, como los derechos de familia, los que se tienen en tanto miembro del grupo
familiar, o los derechos de la personalidad, tales como el derecho a la vida, a la imagen ,la honra etc
.no son susceptibles de ser clasificados siguiendo la distincin entre derecho real y derecho
personal.
2.4.1.1 Derechos patrimoniales diversos a los derechos reales y personales.
Las categoras de derecho real y derecho personal, que como se dijo slo se predican de los
derechos patrimoniales, si bien constituyen las ms importantes, no agotan las categoras de
derechos que pueden existir en el patrimonio de una persona. A estos deben agregarse los
denominados derechos intelectuales (derechos de autor, de inventor, patentes, etc.), que forman una
tercera categora de derechos patrimoniales diversa a los derechos reales y personales.
2.4.2. Consagracin positiva.
La dicotoma entre derechos reales y derechos personales, es recogida y conceptualizada en nuestro
Cdigo en sus artculos 577 y 578, distincin capital en nuestro derecho y que trae aparejada
importantes consecuencias normativas.
2.4.2.1 Elementos caractersticos del Derecho Real segn la definicin legal.
De conformidad con la definicin del primer inciso del art.577, los elementos relevantes del
derecho real seran, el tener por objeto una cosa y su eficacia u oponibilidad respecto de todos los
terceros.
En cuanto a lo primero, resultara que es caracterstico del Derecho real, importar para el titular, un
poder que se tiene directamente sobre la cosa67 el tpico es la propiedad; los restantes derechos
reales no son , en el fondo, sino desmembramientos de ella68 Es decir, la cosa constituye el objeto
del derecho real.69
El segundo elemento de la definicin , dice relacin con el carcter absoluto del derecho real, esto
es, su eficacia contra terceros, aludida con la expresin legal sin respecto a determinada persona
2.4.2.2 Clases de Derechos Reales.

66

Algunos autores siguen considerando a la doctrina clsica ms clara y acertada que las doctrinas modernas. Por ej.
Borda ob.cit,pg.2167 Lo cual es objeto de crtica, segn se explica en 3.
68 Borda ob.cit.pg.22.
69 No cabe confundir objeto del derecho con el contenido del mismo. El primero se refiere a la cosa sobre que recae ,
mientras que el segundo alude a las prerrogativas que conlleva y confiere. As, por ejemplo, la propiedad y el usufructo
sobre una misma casa, son derechos de igual objeto, pero distinto contenido.

12

Si se atiende al contenido de los derechos reales tipificados en la ley, se pueden distinguir dos
categoras de los mismos, los denominados derechos reales de goce y de garanta.70
2.4.2.2.1 Derechos reales de goce.
Los primeros, se configuran por conferir la utilizacin directa de la cosa, a travs de su uso, goce y
disposicin, o de alguna de dichas facultades. As el derecho de propiedad, es el ms importante
pues, confiere al titular todas las prerrogativas antes indicadas, mientras que otros confieren
facultades ms restringidas, tales como el caso del usufructo , el uso y la servidumbre.
2.4.2.2.2 Derechos de garanta.
Los denominados derechos reales de garanta, como la prenda y la hipoteca, permiten al titular la
utilizacin indirecta de la cosa que constituye su objeto, a travs de obtener su valor de realizacin.
Por ello dichos derechos confieren al titular la facultad de instar, a travs de la colaboracin de la
justicia, por la enajenacin forzada de la cosa afectada por el derecho real, pudiendo percibir el
producto de la realizacin y aplicarlo al pago de una obligacin incumplida.
2.4.2.2.3 Los derechos reales en cosa ajena.
Desde otra perspectiva se pueden diferenciar los derechos reales, entre el dominio por un lado, y los
restantes, todos los cuales, caben en la categora genrica de los derechos reales en cosa ajena.
En efecto, a diferencia de la propiedad, en que el objeto del derecho por la misma caracterstica de
ste, es del titular, en los restantes derechos reales, la cosa que constituye su objeto es propiedad de
otra persona, en trminos tales que junto con el derecho de dominio, coexiste un derecho de idntico
objeto aunque de diverso contenido. As, el derecho de usufructo, de uso, de servidumbre, de prenda
y de hipoteca, recaen sobre cosas que son propiedad de otro, razn por la cual se les engloban en la
categora genrica de derechos reales en cosa ajena.
2.4.2.2.3.1 Elementos caractersticos de la definicin de derecho personal.
De conformidad con la definicin legal, el derecho personal, que recibe adems la denominacin de
crdito71, lo esencial a l, es slo poder reclamarse de determinada persona, esto es el deudor, quien
reviste la calidad de tal por concurrir a su respecto alguna de las fuentes de las obligaciones
previstas en la ley.
En cuanto a lo primero, ello se expresa cuando la definicin alude a que el derecho personal slo se
puede reclamar de determinada persona esto es, nicamente el deudor.
A su vez, lo segundo, se expresa cuando la definicin alude a que la causa del reclamo es que la
determinada persona, esto es, el deudor, lo es por un un hecho suyo o la sola disposicin de la
ley. Dichas expresiones aluden y son comprensivas de todas las fuentes de las obligaciones,
utilizndose la expresin hecho suyo para comprender al contrato, al cuasicontrato, al cuasidelito

70

Constituye como se ver despus una alternativa de diferenciacin ( por ej. Peailillo ob.cit.pg.32) pues existen otras,
como aquella que distingue entre la propiedad y los derechos reales en cosa ajena supra 2.4.2.2.3. Diez Picasso
ob.cit.pg.113
71 En una acepcin diversa a la de la economa, que utiliza el trmino crdito para aludir al financiamiento, y que tambin
es utilizada en alguna legislacin , como por ejemplo, la ley 18010 referente a las operaciones de crdito de dinero. El
emplear como sinnimo de derecho personal la expresin crdito, derivada de credere ha sido criticada por impropia
pues,alude a una relacin de confianza que no siempre se da entre acreedor y deudor, como ocurre por ejemplo, con las
obligaciones legales, o nacidas de delito, cuasidelito y cuasicontrato. Coviello N. Doctrina General del Derecho Civil.
Librera el Foro 2003 pg.29.

13

y el delito, todas fuentes que tienen como elemento comn la voluntad, y reservando la expresin
sola disposicin de la ley evidentemente para la ley como fuente obligaciones.
Por ltimo, la expresin haber contrado la obligacin correlativa destaca que la relacin
obligacional, al suponer un crdito por una parte y una deuda por la otra, conlleva que dichos
elementos sean correlativos. As, tanto el derecho personal como la deuda, son expresiones del
mismo fenmeno mirado desde diversos puntos de vista, as , el crdito supone mirar la relacin
obligacional desde el lado activo y la deuda, desde el lado pasivo. Precisamente por ser correlativos
dichos conceptos, la existencia de una deuda y un deudor, supone la existencia de un crdito y un
acreedor.

2.4.3. Diferencias entre Derechos reales y personales.

Segn la doctrina ms clsica, los derechos reales y personales, dada su distinta estructura y
naturaleza -salvo el elemento comn de pertenecer a la categora de los derechos patrimonialespresentan diferencias de envergadura, a saber:

2.4.3.1 Diversa manera de proveer a la satisfaccin del inters del titular.

En primer lugar, se puede observar que la manera en que los referidos derechos proveen la
satisfaccin del inters de sus titulares, resulta totalmente diversa segn, se trate de un derecho real
o de un derecho personal.
En el derecho real, el titular del mismo no requiere de la intermediacin de otra persona para el
ejercicio de las potestades que ste confiere, respecto de la cosa objeto del derecho. Como expresa
Messineo: "El derecho real se ejercita recta va, o sea fuera de toda cooperacin de terceros
(inmediacin del derecho real) y si a veces, hace falta la intervencin del rgano judicial sirve, no
para el ejercicio del derecho real, sino ms bien para la tutela del mismo" 72.
Por el contrario, tratndose del titular de un derecho personal, ste requiere para la satisfaccin de
su inters, del concurso, cooperacin o comportamiento del deudor en cuanto ejecute la prestacin
debida.
Por ello, a diferencia del derecho real cuyo objeto es siempre una cosa, el derecho personal tiene
por objeto los actos de una persona determinada, que pueden consistir en dar, hacer o no hacer algo.
La diferencia antes apuntada entre el derecho real y el derecho personal, como ya se dijo y se reitera
resulta particularmente expresivo al analizar los derechos personales que tienen por objeto dar una
cosa.
Comparase, por ejemplo, la situacin del propietario de una cosa con la del comprador de la misma.
En ambos casos, el inters del titular del derecho se dirige o satisface mediante la cosa. Sin
embargo, existe una diferencia capital entre ambos derechos por cuanto, el propietario (titular de un
derecho real), a diferencia del comprador (titular de un derecho personal) ,satisface su inters
mediante el ejercicio directo de las facultades del dominio sobre la cosa objeto del mismo, sin la
necesidad jurdica de la intermediacin de otra persona.

72

Messineo Francesco, Manual de Derecho Civil y Comercial. EJEA, 1979, Tomo IV, pg. 5

14

Por el contrario, el comprador, titular de un derecho personal a exigir la entrega de la cosa, para
obtener la satisfaccin de su inters representado por la utilizacin de la cosa, requiere
necesariamente de la intermediacin o cooperacin de su deudor, a travs de su conducta de hacerle
entrega de la cosa. Precisamente para exigir la entrega de la cosa, el acreedor debe ejercer el
derecho personal de que es titular, y una vez cumplida la obligacin y recibida la cosa, lo que
implica tradicin de la misma, pasa el acreedor a ser titular del derecho real de dominio sobre ella.

Por ello, en algunas simplificaciones de la diferencia entre ambas categoras de derecho, se dice que
el derecho real es un derecho en la cosa, mientras que el derecho personal es un derecho a la cosa.73

En suma, tratndose de un derecho real, el titular del mismo "tiene sobre una cosa una potestad
directa, ms o menos completa, pero en la medida en que exista absoluta, que se ejerce sin ayuda de
nadie y sin que requiera para obtener de ella todas las ventajas econmicas que implica que haya
que recurrir a una persona obligada a proporcionar esas ventajas al titular del derecho" 74. En
cambio, tratndose del titular de un derecho personal, la ventaja econmica que su titularidad
representa debe proversela a travs de la intermediacin o prestacin del deudor y no de modo
directo.

2.4.3.2 Carcter absoluto del derecho real y carcter relativo del derecho personal.
La diferencia apuntada consiste en que el derecho real otorga a su titular una potestad directa sobre
una cosa, la cual puede ejercer respecto de todos ("erga omnes"), mientras que en el derecho
personal o de crdito existe una relacin entre acreedor y deudor slo circunscrita a ellos. El
derecho personal slo puede ejercerse respecto de un deudor determinado.
El derecho real tiene carcter absoluto, esto es puede ser invocado y ejercido respecto de cualquier
persona. "Puede hacerse valer erga omnes, o sea, an cuando la cosa (que constituye su objeto)
haya pasado a terceras manos: carcter absoluto del derecho real".

El derecho personal, en cambio, es un derecho relativo en tanto puede invocarse y hacerse valer por
el acreedor "solamente respecto de personas determinadas (deudor o su heredero), y por s no es
oponible al tercero" 75.

Lo anterior demuestra que el derecho personal aparece frente al derecho real, dotado de menor
eficacia, ya que slo puede ejercerse respecto del deudor, a diferencia del derecho real que por ser
absoluto "permiten al sujeto ejercer su imperio contra cualesquiera terceras personas que los
perturben" 76.
Expresada en las locuciones latinas jus in rem y jus ad rem, alusivas una al derecho real y otra al derecho personal.
La significacin anterior no es uniforme. Vase al respecto y para el origen histrico de los trminos Gatti y Alterini. El
Derecho Real. Abeledo Perrot Reimpresin 1998 pginas 68 y sgtes.
74
Eugene Gaudemet, Teora General de las Obligaciones, Editorial Porra, 1982 pg. 17.
75
Messineo, op. cit., Tomo IV, pg. 5.
76
Von Tuhr, op. cit., pg. 1
73

15

Como ya se haba apuntado (supra 2.4..3.1) donde mejor resalta esta diferencia es en los crditos
que versan sobre la entrega de una cosa. El comprador no adquiere derecho alguno inmediato sobre
la cosa comprada; no puede apoderarse directamente de ella sino que ha de dirigirse al vendedor
reclamando de ste su entrega. No puede hacer valer su derecho, como podra por ejemplo el
propietario contra cualquier tercero que se halle en posesin del objeto vendido, sino contra su
deudor exclusivamente, que en este caso es el vendedor y contra sus sucesores universales -los
herederos- pero no contra quien haya adquirido la propiedad del vendedor por ttulo singular" 77

2.4.3.2.1 Ejemplificacin de las consecuencias prcticas de la distincin.

La diferenciacin entre el carcter absoluto del derecho real y el carcter relativo del derecho
personal, es fecundo en consecuencias prcticas.
Baste para advertirlo el siguiente ejemplo de Vodanovic78 Si para que mi propiedad no pierda luz
convengo con el vecino establecer a favor de mi predio ,la servidumbre de no hacer en el predio
construccin alguna que sobrepase determinada altura, querr decir que la servidumbre persistir
an cuando el predio vecino cambie de dueo varias veces, porque la servidumbre es un derecho
real que debe ser respetado por terceros ;pero, en cambio, si la obligacin de no construir nada que
sobrepase cierta altura se conviene como un simple derecho personal, los sucesivos adquirentes del
fundo vecino no estarn obligados a aceptar la mencionada limitacin a sus derechos, porque ella,
como derecho personal, slo compromete al primitivo propietario que la convino.
2.4.3.2.2 El carcter relativo del derecho personal no excluye su lesin por terceros y la
ulterior responsabilidad de quien realiza el acto lesivo.
El derecho personal como se dijo, tiene carcter relativo en cuanto slo puede ser exigido de aqul
que reviste la calidad de deudor. Sin embargo, ello no excluye un deber de respeto de los dems
terceros distintos al deudor, respecto del referido derecho, como queda de manifiesto en el siguiente
ejemplo: Si en mi ausencia el arrendador saca todo lo que tengo en la casa que arriendo,
impidindome volver a ella, a pesar de no haber terminado el plazo del contrato ni haber causal
alguna para ponerle trmino anticipado, es indudable que en la demanda que interponga har valer
el derecho al uso de la casa dimanante del contrato de arrendamiento, uso que en virtud de ste
hallase obligado a proporcionarme. Es evidente que si un tercero extrao ejecuta idnticas
maniobras, en la demanda que entable en su contra no podr invocar el contrato de arrendamiento
por no haber respetado mi derecho al uso de la casa, porque el respeto a tal goce no emana de un
contrato en que l no intervino, sino de la obligacin general de no daar injustamente al prjimo
(Art.2314 CC)79.
La lesin de un derecho personal por un tercero, cual es el caso del ejemplo, importa un ilcito civil
que da lugar al resarcimiento de los perjuicios bajo el estatuto de la responsabilidad
extracontractual. Ello sin embargo, no resulta propiamente de la infraccin de la obligacin por
parte del tercero, sino de la violacin del neminem laedere, esto es, el deber genrico de no
causar dao,

77

Von Tuhr, op. cit., pg. 2.

Vodanovic,Alessandri,Somarriva. Tratado de las Obligaciones .Tomo I pg.17
79 Vodanovic ob.cit,pg.17
78

16

2.4.3.2.3. Derecho de persecucin y preferencia.

Otra diferencia entre derecho real y personal, ntimamente ligada al carcter absoluto del primero y
que emana de l, es que el derecho real confiere al titular el derecho de persecucin y el derecho de
preferencia, derechos de los cuales est desprovisto el titular de un derecho de crdito.
Los denominados derecho de persecucin y derecho de preferencia, en rigor no son derechos
autnomos, sino ms bien facultades derivadas del carcter de absoluto del derecho real,
constituyendo "los atributos necesarios, los signos distintivos del propio derecho" 80.
El derecho de persecucin, implica la facultad de hacerlo valer contra cualquiera que se halle en
posesin de la cosa, aunque el principio no es absoluto81 como resulta por ejemplo, de las
limitaciones que los arts.1490 y 1491 respecto de los poseedores de buena fe, o del art.890, respecto
del adquirente de la cosa en feria , tienda o almacn, o establecimiento en que se vendan cosas
muebles de la misma clase.

El derecho de preferencia, tambin emanado del carcter absoluto del derecho real, en virtud del
cual descarta a todos los derechos creditorios y, adems, determina su rango segn su antigedad (
como en la hipoteca) o excluye cualquier otro (como el dominio). El derecho personal, al menos, en
principio supone una completa igualdad para sus diversos titulares, salvo el caso de privilegios.82
Si se analiza esta caracterstica, referida a situaciones de insolvencia del constituyente de un
derecho real en favor de otra persona, queda en evidencia la mayor eficacia del derecho real por
sobre el derecho personal.
Si por ejemplo, determinada persona constituye un derecho real de hipoteca sobre un inmueble de
su dominio, cayendo el constituyente en insolvencia, esta situacin no afectar de ordinario al
acreedor de la obligacin garantizada con la hipoteca, pues en tanto titular del derecho real de
hipoteca (salvo las hiptesis contempladas en las reglas de prelacin de crditos) 83 est dotado de
un derecho de preferencia que implica que su derecho real excluye la participacin de cualquier otra
persona invocando derechos sobre, o en relacin a la cosa. Por ello, va a tener derecho sobre el
producto de realizacin del bien hipotecado, con exclusin de los restantes acreedores del
constituyente de la hipoteca. Precisamente, en ello radica en parte la eficacia de la hipoteca como
garanta, ya que el derecho de preferencia que confiere a su titular, unido al derecho de persecucin,
caractersticas ambas emanadas del carcter de absoluto del derecho real, le confieren su eficacia
como caucin.

80

Gaudemet, op. cit., pg. 20.

Borda ob.cit.pg 23
82 Borda ob.cit pg.23. Utilizando la nomenclatura de nuestro derecho, en la cita de Borda debiera reemplazarse la
expresin privilegio por preferencia, dado que segn el art.2470 inc.1, el privilegio es slo una de las causales de
preferencia siendo la otra la hipoteca, sirviendo la referida expresin como denominacin genrica de la superioridad que
puede predicarse de un crdito en relacin con la generalidad de ellos, los cuales al carecer de ella, son tratados en un
plano de igualdad.
83
Lo cual ocurrira si los crditos de primera clase no son cubiertos con los bienes del deudor, al ser los crditos
hipotecarios de tercera clase.
81

17

Debe advertirse que tratndose de varios derechos reales de igual naturaleza, constituidos sobre la
misma cosa- en el caso de ser ello posible-prevalecen, de ordinario, los de fecha anterior, en
aplicacin del principio:primero en el tiempo, mejor en el derecho.84

Por el contrario, tratndose de los derechos personales, en caso de insolvencia del deudor los
acreedores ven mermados sus derechos por igual, ya que en tal situacin existe concurso de
acreedores, esto es, "participacin a la par en la satisfaccin, aunque se trate de derechos de crdito,
nacidos en tiempos diversos" 85. El principio antes descrito, admite ciertas excepciones, las cuales
se consagran en las reglas de la prelacin de crditos, y que resultan de la concurrencia respecto del
derecho personal, de alguna causal de preferencia de conformidad a la ley.
2.4.4. Diversa estructura.
Otra de las diferencias que se apunta entre el derecho real y el derecho personal, dice relacin con
su distinta estructura.
En lo relativo a los sujetos, en el derecho real slo existe el titular como sujeto activo, careciendo de
sujeto pasivo, o bien entendindose que dicha calidad recae sobre la totalidad de los terceros sobre
quienes pesa el deber genrico de abstenerse de cualquier comportamiento lesivo.
En el derecho personal en cambio, existe un sujeto activo, el acreedor y un sujeto pasivo, el deudor.
Por ello, en l se presentan claramente tres elementos, los sujetos y la prestacin , mientras que en
el derecho real slo existira el titular y la cosa.
A su vez, en el derecho real tiene por objeto la cosa sobre la cual recae, en tanto el derecho personal
tiene por objeto la prestacin del deudor, la cual puede importar un hacer o no hacer, o bien una
cosa que ha de darse.

2.4.5 Carcter perpetuo del derecho real y carcter temporal del derecho personal.

Se dice que "el derecho real tiende a la perpetuidad, mientras el derecho de crdito es siempre
temporal, aunque pueda tener larga duracin 86".
Lo anterior, por cuanto el ejercicio del derecho real no supone su extincin desde el momento en
que las prerrogativas que confiere se pueden ejercer de manera constante en el tiempo, hasta la
extincin de su objeto. Por el contrario, el ejercicio del derecho personal se configura por el cobro
del mismo, lo cual importa su extincin. As, el acreedor ejerce su derecho al percibir lo adeudado
por su deudor, lo cual trae aparejado su extincin.
Recurdese que , precisamente, el carcter temporal del derecho personal permite fundar la opinin
acerca de su imposibilidad posesoria, desde el momento que sta supone el ejercicio continuo en el
tiempo de actos de detentacin.( infra 2.4.8)

Prior in tempo potius in juresegn su formulacin latina.

Messineo, op. cit., Tomo IV, pg. 5.
86
Messineo, op. cit. Tomo IV, pg. 5
84
85

18

2.4.6. Los derechos reales slo pueden establecerse por ley, mientras que los derechos
personales son creados libremente por la voluntad.

En la doctrina nacional 87 se acostumbra sealar que, "los derechos reales estn taxativamente
enumerados por la ley: el de dominio, el de herencia, los de usufructo, uso y habitacin, los de
servidumbres activas, el de prenda, el de hipoteca y de censo en cuanto se persigue la finca
acensuada..."

"El nmero de los derechos personales en cambio no tiene lmite. La voluntad humana actuando
dentro del marco de lo lcito puede crear toda la gama de relaciones personales que la mente sea
capaz de concebir 88".
La diferencia entre ambas categoras de derecho, en el aspecto antes anotado, se explica por la
diversa manera en que ambas especies se vinculan al orden pblico.
Los derechos reales vienen en definitiva, a ser expresin de la organizacin econmica de la
sociedad, y en tanto tal forman parte del orden pblico. Por ello, el papel de la voluntad se
encuentra limitado y no resulta admisible que los particulares puedan convencionalmente crear
derechos reales no contemplados en la ley. Tal es la denominada doctrina del nmero cerrado89 en
cuya virtud, no se admite la facultad de los particulares, para crear nuevos tipos de derechos reales
diversos a los configurados por la ley. La referida es la doctrina admitida y consolidada en Chile, no
obstante no estar consagrada de manera expresa.90
Contrariamente, los derechos personales y especficamente los nacidos de contrato, pueden ser
libremente acordados por los particulares, salvo claro est, las limitaciones que resultan del orden
pblico, la moral y las buenas costumbres.
La doctrina del numerus clausus ha sido controvertida de manera solitaria en nuestra doctrina, a
propsito de la posibilidad de recogerse en Chile el derecho real de superficie 91, aunque sin mayor
acogida.

Cerrando las explicaciones, corresponde precisar el real alcance de la imposibilidad de la voluntad

particular de crear derechos reales por una parte, y la infinitud del nmero de derechos personales
por la otra.

87

Asi por ej. Meza Barros Ramn, Manual de Derecho Civil, De las obligaciones. Edit. Jurdica de Chile 1974, 5
edicin, pg. 11. Abeliuck Ren, Las Obligaciones, Ediar Editores Ltda., pg. 48
88
Meza Barros, op. cit., pg. 11
89 Numerus clausus segn la expresin latina , ya que no puede aumentarse por los particulares el nmero de derechos
reales fijados por la ley. En algunos derechos dicho principio tiene reconocimiento legal expreso, como por ejemplo, el
art.2502 del Cdigo de Vlez Sarfield que dice a la letra: Los derechos reales slo pueden ser creados por ley. En otros
derechos como el espaol, si bien sin norma expresa, a partir de la ley hipotecaria que expresamente admite la inscripcin
de derechos reales, tanto los regulados como cualesquiera otro, se admite el nmero abierto- Gatti Alterini ob.cit.pg79 y
Santos Briz Sierra Gil Tratado de Derecho Civil Tomo 2 Edit Bosch 2003 pg.22. Obviamente de admitirse el nmero
abierto, los derechos que se creen deben comprender una finalidad econmica social concorde al orden pblico, la moral y
las buenas costumbres, y no alcanzable a travs de los derechos reales tipificados en la ley.
90 Como en el art.2502 del Cdigo Argentino
91
A. Borzutzky Alejandro, El Derecho de Superficie. Edit. Andrs Bello 1972.

19

Lo primero significa, que los particulares no pueden crear nuevos tipos de derechos reales, pero ello
no se opone al libre juego de la voluntad para hacer nacer derechos reales en concreto.92 As, por
ejemplo, el usufructo importa un tipo de derecho real recogido en la ley, pero ser necesario para
hacerlo nacer en concreto, la voluntad del constituyente otorgndoselo a otro, en un contrato o
testamento.
En cuanto a la declarada infinitud de los derechos personales, ello slo se refiere al objeto debido, el
cual admite la variedad que resulte de los acuerdos de las partes, pero no implica que la
configuracin del derecho personal en su estructura cambie, pues l siempre se configura de la
misma manera, esto es, a travs de un vnculo jurdico entre acreedor y deudor y cuyo objeto es el
comportamiento debido por ste ltimo.

2.4.7. Diversas acciones protegen a los derechos reales y personales.

En el mbito procesal la diferencia entre derecho real y personal se traspasa a la diferente naturaleza
de las acciones protectoras de dichos derechos, segn lo establecen las oraciones finales de los
arts.577 y 578.
As, el derecho personal se protege merced a una accin personal , la cual en tanto tal, slo puede
interponerse respecto de la persona especfica del deudor.
A su vez, la accin real protectora de los derechos reales es ejercitable erga omnes siendo
legitimado pasivo de la misma, cualquier tercero que perturbe el derecho real.

2.4.8. Los derechos reales son susceptibles de adquirirse por prescripcin.

Segn la doctrina ms autorizada, slo los derechos reales son susceptibles de adquirirse por
prescripcin, ya que slo ellos admiten posesin, elemento esencial de dicho modo de adquirir,
quedando excluidos los derechos personales de dicha posibilidad al no admitir posesin. Confirman
este entendimiento, diversas disposiciones del Cdigo Civil, las cuales se analizan en su
oportunidad.
2.4.9 Transferencia de Derechos reales exige mayores formalidades.
De ordinario, la ley sujeta la transferencia de los derechos reales, a formalidades ms rigurosas (
Escritura pblica, inscripcin registral ) que para los derechos personales.( Arts.1901 y sgtes.)
2.4.10. Diversas maneras de incorporarse al patrimonio del titular.
Existe tambin diferencia en cuanto a los medios por los cuales los derechos personales y reales
nacen y se incorporan en el patrimonio de una persona.
Los derechos personales surgen de la concurrencia de alguno de los eventos que el art.1437
reconoce como fuentes de las obligaciones, ya que estas ltimas son correlativas a los primeros,
desde el momento que implican la misma relacin jurdica mirada desde puntos distintos. As y

92

Peailillo ob.cit

20

como se dijo, donde hay un derecho personal hay obligacin y viceversa y por ello, aludir a las
fuentes de las obligaciones es equivalente a referirse a las fuentes de los derechos personales,
Por su parte, los derechos reales nacen y se incorporan al patrimonio de su titular, en la medida que
concurra alguna de las circunstancias que de conformidad a la ley, configuran un modo de adquirir,
requisito esencial para que pueda existir adquisicin del Derecho real.
2.5 Existencia de Derechos reales fuera del Cdigo Civil.
Cabe precisar que los tipos de derechos reales no se agotan en los enumeradas por el Cdigo en el
art.577 del Cdigo Civil, ya que existen otras categoras de dichos derechos consagradas en otros
textos legales, como por ejemplo, el derecho real de aprovechamiento de aguas establecido en el
Cdigo del ramo, los Derechos reales administrativos etc.
En todo caso y como ya se dijo (supra.2.4.6) los tipos de derechos reales slo pueden ser creados
por la ley, no slo por el Cdigo Civil, sino tambin por textos legales diversos.

3-Crticas a los criterios distintivos entre derechos reales y personales

La diferenciacin entre derecho real y personal en los trminos expresados precedentemente ha sido
objeto de precisiones y crticas.
En primer lugar y en una opinin que comnmente se atribuye a Planiol, an cuando consta que
dichas ideas en lo esencial, se contienen en obras de juristas ms tempranos93, como por ejemplo, el
alemn Windscheid 94 o el francs Ortolan95 se critica la aseveracin de que el derecho real importe
una relacin del titular con la cosa objeto del mismo. Lo anterior por cuanto "partiendo de la
premisa de que toda relacin jurdica debe ser necesariamente intersubjetiva (entre personas), y que
por ello no puede haber relacin jurdica entre persona y cosa, con lo que a la hora de diferenciar los
derechos reales de los derechos de obligacin (personales), y habida cuenta de que estos ltimos
daran lugar a una relacin entre dos o ms personas determinadas, considera que, en los derechos
reales, en vez de tener un sujeto pasivo determinado, lo es toda la comunidad, que de este modo
asume una obligacin pasivamente universal 96".

93

Una acabada noticia respecto de los autores anteriores a Planiol que la sustentaron se encuentra en Gatti y Alterini
ob.cit.pg.35.
94
Windscheid Bernhard. Tratado de Derecho Civil Alemn, Universidad Externado de Colombia 1987. Volumen I,
pg. 144. Derechos reales son aquellos en los cuales la voluntad del beneficiario es definitiva respecto de una
cosa. Sin que por esto se pueda creer que sea la cosa y no la persona lo sometido al ordenamiento en la regulacin
del Derecho Real. Ello no tendra sentido alguno. Todos los derechos se afirman entre persona y persona y no entre
persona y cosa
95
Todo derecho en definitiva, si se quiere llegar hasta el fondo de las cosas, se resume en la facultad que tiene el
sujeto activo de exigir del sujeto pasivo alguna cosa; pues la nica cosa que es posible exigir inmediatamente de una
persona es que se haga o se abstenga de hacer; es decir una accin o una omisin. A esto se reduce todo derecho. Esta
necesidad que tiene el sujeto pasivo de hacer o de abstenerse, es lo que se llama en lenguaje jurdico una obligacin. Todo
derecho en definitiva y sin excepcin, si se quiere llegar hasta el fondo de las cosas, consiste en obligaciones.Ortolan
Compendio del Derecho romano. Edit Heliasta pg.126. Segn el decir de Rigaud L. El Derecho real Historia y Teoras
Edit. Reus 2004 pg.7 Ortolan habra enunciado su punto de vista, de manera velada y nada combativa ,lo que
explicara su dbil difusin.
96
De los Mozos Jos Luis. Derecho Civil Mtodo Sistema Categoras Jurdicas. Civitas 1988 pg312

21

El entendimiento antes transcrito, descansa en la premisa de que no existen relaciones jurdicas

entre personas y cosas. "Por definicin todo derecho es una relacin entre personas 97" y por lo
tanto critica la afirmacin de que el derecho real importe una relacin del titular con la cosa, ya que
no existen relaciones jurdicas entre personas y cosas. ". En suma se trata de convertir todos los
derechos en obligaciones o derechos personales.
Por ello, Planiol propona la siguiente definicin de derecho real, la cual expresa claramente las
ideas anteriores: "Derecho Real es la relacin entre una persona como sujeto activo y todas las
dems como sujetos pasivos". "No es el derecho de una persona sobre una cosa; es el derecho de
una persona contra todo el mundo. Es un derecho que impone a todo el mundo la obligacin de
respetar el ejercicio que de l hace su titular. El derecho real sera una obligacin pasivamente
universal 98".

3.1. Objeciones a la reconduccin de todos los derechos a la categora de la obligacin.

La doctrina antes descrita importa reconducir todos los derechos a la categora de los derechos
personales u obligaciones.99 Sin embargo, y como se analiza a continuacin ( infra. 3.1.2.) ello no
parece exacto ni justificado.
Como primera cuestin, corresponde destacar el aspecto ms relevante en que la doctrina clsica
resulta exacta, cual es la descripcin de la estructura del derecho real.

3.1.1 Exactitud en la descripcin de la estructura del derecho real.

En primer lugar, si bien es cierto que el derecho regula relaciones jurdicas entre personas, cuando
se dice que el derecho real importa una relacin entre el titular y la cosa no se est significando que
exista una relacin jurdica entre cosa y una persona, sino que la cosa es objeto del derecho. "Eso
es lo que quiere decirse cuando se habla de relaciones entre personas y cosas 100". Cuando se
reprocha dicha aseveracin , en realidad se le est dando un sentido real a lo que es metafrico
Por ello, la afirmacin de que en el derecho real existe una potestad directa sobre la cosa es exacta y
no puede ser objeto de reproche, a pretexto de no existir relaciones entre personas y cosas.

3.1.2. Falsedad de estimar al derecho personal como el derecho relevante.

La doctrina descrita descansa adems en un supuesto falso, cual es considerar la nocin de derecho
real como un derivado de la nocin de derecho personal, lo cual supone la preponderancia de ste
ltimo.

97

Expresin de Planiol, citada en Gaudemet, op. cit. pg. 18.

Citado en Gaudemet, op. cit. pg. 18.
99 Que son lo mismo al ser nociones correlativas.
100
Gaudemet, op. cit. pg. 19.
98

22

"Histricamente, lo cierto es lo contrario: el derecho personal aparece como una degradacin, un

derivado del derecho real; por ejemplo, en el primitivo derecho romano, el derecho del acreedor
contra el deudor es casi un derecho real sobre la persona (Teoras del nexum, condicin de los nexi,
esclavitud por deudas) 101. Es decir histricamente nace y se concibe primero al derecho real, antes
que al derecho personal, lo cual desmiente la preeminencia de ste ltimo. Como expresa Rigaud,
adversario de la tesis de Planiol, As hubo una poca en que la idea de distinguir un derecho real de
una obligacin no se haba formado en el espritu de los hombres, porque el medio histrico que les
envolva era hostil a la germinacin de tal idea. La obligacin naciente, antes de adquirir fisonoma
propia, se presentaba a los hombres bajo el aspecto de una especie de derecho real del acreedor
sobre la persona del obligado. Si este punto de vista es exacto, se comprende todo el inters que
tiene para nuestra tesis. Mientras que la doctrina que nos proponemos combatir reduce el derecho
real a la idea de obligacin, haciendo del derecho real una obligacin de frmula compuesta, la
Historia, al contrario, inflingiendo una vez un ments a la lgica, nos revela el derecho real como el
prototipo de la vida jurdica naciente cuya forma se ve obligada a tomar prestada la obligacin
antes de manifestarse como una figura jurdica original102

3.1.3. Falsedad de la nocin de obligacin pasiva universal.

Se critica esta concepcin en tanto se tilda de falsa la denominada "obligacin pasiva universal" que
afectara a todos los miembros de la comunidad de no perturbar el ejercicio del derecho real por
parte del titular.
La pretendida obligacin general del resto del mundo frente al titular del derecho, no es tal, ya que
en ese caso no existe propiamente obligacin y consecuencialmente derecho personal, pues dicha
conducta no se predica respecto de un deudor determinado, que es lo esencial de una obligacin,
sino respecto de personas indeterminadas y universales.103 Aparte de ello, el deber de respeto frente
al derecho real ajeno, tambin es dable de advertir, en los derechos reales diversos al dominio,
como por ejemplo, en el usufructo, las servidumbres, el uso etc. en que el dueo debe respetar y no
perturbar el derecho del titular104. De lo anterior se tiene entonces, que no es exacto que dicho deber
de respeto sea predicable slo de quienes no son titulares del derecho real, como pregona la doctrina
analizada.
De otro lado no debe olvidarse que el deber de respetar del derechos de que otros son titulares, no
resulta esencial de los derechos reales, puesto que el deber de respetar los derechos que tienen los
miembros de una colectividad existe tanto en el caso de los derechos reales como en el de los
personales, y an en los de carcter extrapatrimonial.105
Ms modernamente se ha dicho a este respecto (Betti, ), 106 que el pretendido derecho erga omnes
constituye un nfasis absurdo, ya que "la peculiaridad del derecho real est en que la relacin
jurdica se desenvuelve entre un sujeto activo determinado y unos sujetos pasivos indeterminados,
los cuales no vienen constituidos por la comunidad como entenda la doctrina tradicional -(es decir
la doctrina de Planiol, a la cual en Chile se le sigue denominando moderna an cuando tenga casi
100 aos)- sino por aquellos que pueden tener de hecho la posibilidad de ingerirse en la cosa a los
101

Gaudemet, op. cit. pg. 19.

Rigaud ob.cit.pg.21
103 Vodanovic Tratado de las obligaciones. Edit Jurdica 2001 pgina 9.
104 Peailillo Obligaciones Edit Jurdica 2003 pg. 18 Nota 7
105 Borda ob.cit.pg.25
106 Citado en De los Mozos Jos Luis. Derecho Civil, Mtodo Sistemas y Categoras Jurdicas. Edit Civitas 1985, pg.
313.
102

23

que incumbe una especfica obligacin de respeto y an conservacin del derecho ajeno
(sancionada esta ltima con la responsabilidad extracontractual 107". Es decir, el deber de respeto no
sera universal, y predicado de todos los miembros de la comunidad, sino que alude nicamente a
los que potencialmente puedan llegar a tener cierta relacin con la cosa.108

3.1.4 Crticas actuales.

Modernamente se ha resaltado que la concepcin tradicional, con las diferencias que sta seala
entre ambos tipos de derechos, no resulta plenamente exacta pues, los caracteres que se predican de
los derechos reales a veces resultan aplicables a los personales y viceversa.

"Como es sabido, el fundamento de la distincin entre los derechos reales y los derechos de crdito
est para la doctrina dominante, sobre todo en la presencia, en las dos categoras de caracteres
diversos y contrastantes. As, mientras en los derechos reales el poder concedido al titular tendra
un carcter inmediato sobre la cosa objeto del derecho y absoluto en cuanto se ejercitara o se
reflejara frente a todos los miembros de la sociedad, el poder del acreedor sera en cambio mediato,
en cuanto que en ste la consecucin del bien no sera garantizada por una potestad sobre el bien
mismo, sino slo por el trmite (de la actividad) del deudor y relativo, en cuanto se ejercitara y se
reflejara slo frente a una persona determinada: el deudor 109".

El prrafo anteriormente transcrito resume en forma fidedigna las diferencias que de ordinario se
sealan entre ambas categoras de derechos, y que hemos reseado al explicar la doctrina clsica.

3.1.4.1 Casos de aplicacin de los criterios distintivos de una categora a la categora opuesta.
Sin embargo, los dos caracteres sealados como distintivos en las palabras de Giorgianni citadas, no
resultaran enteramente exactos, pues en algunos casos, pueden predicarse de especies de derechos
que no debieran tenerlas, si se atiende a las caractersticas que se predican de aquellas de que
forman parte, como en los supuestos que a continuacin se describen.

3.1.4.1.1
Derechos reales que no importan poder inmediato sobre la cosa y derechos
personales que s lo importan.
En primer lugar, se ha criticado la exactitud de la aseveracin de que el derecho real, a diferencia
del derecho personal, confiere un poder inmediato sobre la cosa a su titular.

Se estima inexacta dicha aseveracin por cuanto, "es posible individualizar situaciones jurdicas en
las que, an cuando son incluidas por la doctrina dominante entre los derechos reales, el inters del
sujeto no es obtenido en absoluto mediante un poder inmediato sobre la cosa, mientras que por el
107

De los Mozos, op. cit. pg. 314

De los Mozos ob.cit.pg.313
109
Giorgianni Michele. La Obligacin. Bosch 1958, pg. 82.
108

24

contrario es posible individualizar situaciones jurdicas tradicionalmente comprendidas en los

derechos de crdito, en que el instrumento puesto a disposicin del sujeto por el ordenamiento
jurdico para la consecucin del inters est constituido precisamente por un poder inmediato sobre
la cosa 110".

En esta crtica, se seala como hiptesis de derechos reales en que no existe un poder inmediato
sobre las cosas a los derechos reales de garanta, a saber, la hipoteca y la prenda.

En efecto, tanto en la hipoteca como en la prenda el ordenamiento jurdico no consiente que el

acreedor hipotecario o prendario satisfaga su inters directamente sobre la cosa, debiendo en
cambio pedir al Estado la realizacin de su inters mediante un juicio de realizacin contra el
deudor o el tercero que no posea (artculos 2397 y 2424).

Por ello, se dice que en el caso de la prenda y la hipoteca es falso que ellos otorguen al titular un
poder inmediato sobre la cosa que se satisfaga mediante la sola actividad del titular.

Asimismo, se dice que es tambin factible detectar situaciones de derechos personales que importan
para su titular un poder inmediato y directo sobre una cosa. Tal sera el caso de los derechos
personales que para el arrendatario y el comodatario se derivan del contrato de arrendamiento y del
comodato respectivamente.

En tales casos, el inters del comodatario y del arrendatario se satisface mediante un poder directo
sobre la cosa, siendo anloga a la situacin por ejemplo, del usufructuario que goza de un derecho
real.

3.1.4.1.2. Casos de Derechos Reales relativos y derechos personales absolutos.

Asimismo, se ha destacado que el carcter de absoluto del derecho real, como criterio distintivo
frente al derecho personal que presentara el carcter de relativo, no siempre recibe plena
aplicacin. En tal sentido se dice que existen situaciones en las cuales existen derechos reales que
no son ejercitables erga omnes, y a la inversa, derechos personales erga omnes.

3.1.4.1.2.1 Derechos reales sin carcter absoluto.

Ejemplo del primer caso, es decir de un derecho real que no puede ejercerse erga omnes, lo
constituira la hiptesis del artculo 890 inciso 2, o bien el del artculo 1490 del Cdigo Civil.

110

Giorgianni, op. cit. pg. 84.

25

3.1.4.1.2.2 Derechos personales con carcter absoluto.

Hiptesis del segundo caso, es decir de un derecho personal ejercitable erga omnes, lo constituiran
los casos previstos en el artculo 1962 del Cdigo Civil.
En las hiptesis de respeto del arrendamiento celebrado por el antecesor en el dominio de lo
arrendado, resulta evidente el carcter absoluto del derecho personal derivado del contrato de
arrendamiento, ya que no slo afecta a quien consinti en el contrato, sino a un tercero como el
subadquirente.
Las crticas antes apuntadas, desde las ms antiguas hasta las recientes, constituyen la razn de
haberse generado tantas doctrinas tendientes a precisar la verdadera naturaleza de ambos derechos,
esfuerzos de los cuales pudiera quizs predicarse lo mismo que dijo el romanista Arangio Ruiz,
respecto del propsito de buscar el criterio que distinga a la obligacin de otros deberes, esto es, que
se trata de un esfuerzo tan persistente como vano pues, el criterio es inalcanzable.111
3. 1. 5. Recapitulacin y sistematizacin de las diversas doctrinas.
Descrita la teora clsica y algunas de las crticas que respecto de ella se han formulado, es del caso
y como recapitulacin, sealar la manera en que acostumbra agrupar y denominar las doctrinas
predicadas respecto de la capital distincin entre derecho real y personal.
Las referidas doctrinas pueden sistematizarse diferenciando entre la doctrina clsica, la doctrina
personalista y las doctrinas eclcticas.112
3.1.5.1 Doctrina clsica.
Como ya se explic ( supra. 2.4.3) la doctrina clsica en lo esencial, supone reconocer en el derecho
real un poder directo sobre la cosa por parte del titular, derecho que adems presenta carcter
absoluto.
3.1.5.1 Doctrina personalista.
Como ya se dijo (supra 3) la denominada doctrina personalista u obligacionista, de la cual Planiol,
es su ms clebre exponente y es expresin de la concepcin de Kant113, el derecho supone
reconducir real a la categora nica114 del derecho personal .
3.1.5.2 Doctrina realista.
La doctrina en cuestin pretende reconducir el derecho personal a la categora nica del derecho
real115, aduciendo que la obligacin, ms que un vnculo ente personas existe un vnculo entre
patrimonios, en trminos tales que al igual que el derecho real, que supone para el titular una
relacin respecto de la cosa, el derecho personal implica una relacin entre el acreedor y el
patrimonio del deudor.
111

Vodanovic Derecho de obligaciones Ediciones Periodisticas y estadsticas 1970 pg.11. Una detallada enumeracin de
las diversas opiniones de autores a este respecto puede verse en El Derecho de Bienes E.Pea Legis 2008 pg 167 y sgtes.
112

Tambin puede diferenciarse entre teoras monistas o dualistas, segn admitan la existencia de dos categoras de
derechos o no, precisndose eso s, que en cada una de ellas existen a su vez diferencias.
113 el derecho implica una relacin entre personas y a todo derecho corresponde un deber Principios Metafsicos del
Derecho edit. Americalee 1943 pg.83
114 Por ello se le denomina doctrina unitaria.
115 Por ello es tambin doctrina unitaria, aunque de signo opuesto.

26

Esta doctrina no parece fundada, pues entre otros defectos, slo atiende a la situacin anmala del
incumplimiento de la obligacin, amn de olvidar que el derecho del acreedor no se singulariza en
bienes determinados del deudor sino en la universalidad de su patrimonio.
3.1.5.3 Doctrinas eclcticas.
Se trata de doctrinas diversas, que pretenden superar la distincin entre los derechos reales y
personales, segn la concepcin tradicional y utilizando otros criterios distintivos y otra
nomenclatura.
Se destacan entre ellas las doctrinas de los franceses Bonnecase116 y Ginossar, pero en definitiva se
trata de teoras que no resuelven el problema y se limitan con ingenio a sustituir los trminos
clsicos.
3.1.4. Conclusin.
De lo dicho se tiene que la concepcin clsica seguida por el Cdigo, no obstante las precisiones y
rectificaciones que se le han formulado, se mantiene vigente al no haberse encontrado otra doctrina
plenamente satisfactoria que le pueda reemplazar, pues todas ellas adolecen a su vez de deficiencias
careciendo de la antigedad y tradicin de la primera.
Lo anterior no excluye conocer cabalmente, ciertas situaciones intermedias entre los derechos reales
y derechos de crdito pesquisables en la legislacin positiva.
4. Figuras hibridas especificas. Obligaciones propter rem, cargas reales y derechos reales
in faciendo.
Independiente de lo ya destacado, la doctrina ha logrado aislar, aunque con xito dismil, las
siguientes categoras que daran cuenta de situaciones intermedias entre el derecho real y el
personal, a saber: obligaciones reales, tambin denominadas, propter rem, las cargas reales y los
derechos reales in faciendo.

4.1. Obligaciones propter rem.

La denominacin de obligacin propter rem u obligacin real, designa el caso en que la calidad
de deudor resulta consecuencial a la titularidad de un derecho real determinado, es decir, el deudor
lo es como consecuencia de ser titular de un derecho real o de la posesin de la cosa, en trminos
tales, que transferido el dominio, el nuevo titular pasa a ostentar la condicin de deudor.117 Es decir,
la calidad de deudor viene determinada por la posicin jurdica de titular de un derecho real sobre la
cosa.

En estos casos existe una obligacin, pero vinculada a un derecho real en tanto el titular de ste y
por el slo hecho de ser tal, se encuentra obligado a determinadas prestaciones an cuando no haya
accedido originalmente a ellas.

116

Vease Pea ob.cit. pg.195 y Diez Picasso y Gullon Sistema de Derecho Civil Volumn III Edit Tecnos 1987 pg.40 .
Santos Briz Sierra Gil Tratado de Derecho Civil Derecho de Cosas Bosch 2003 pg.15 y siguientes.
117 Peailillo Obligaciones pg.20

27

Por ello, es caracterstico de la obligacin real que la obligacin que ella implica se transfiere al
sucesor particular en el dominio o posesin de la cosa sin necesidad de ninguna declaracin o
estipulacin especial. Lo anterior resulta congruente con que en tales casos la obligacin tiene por
fuente la ley.118 Precisamente por lo anterior, a las obligaciones reales se les denomina tambin
obligaciones ambulatorias, pues circulan junto con el derecho real que hace nacer la obligacin en
cabeza de su titular.
Se dice tambin, que la renuncia o el abandono de su titularidad por el deudor, le libera de la
obligacin119, caracterstica que no sera aplicable a todos los casos120, y que requiere de
explicaciones ms profundas que no es del caso consignar en apuntes de pregrado.
El carcter intermedio entre el derecho personal y el derecho real, que la denominada obligacin
real presenta, deriva de su vinculacin con la titularidad del derecho real, que constituye a su vez el
supuesto de hecho, considerado por la ley para hacer nacer la obligacin por su sola disposicin.
Casos tpicos de obligaciones reales en nuestra legislacin, lo son por ejemplo, la obligacin de
cada comunero de contribuir al mantenimiento de la cosa comn en proporcin a su cuota (
art.2309); la obligacin de cada comunero de un cerramiento de contribuir a los gastos de su
construccin y mantenimiento (art.858), la obligacin del usufructuario de pagar al dueo el inters
por el dinero invertido en la mantencin de la cosa objeto de usufructo ( art.797 inc1).
4.2 Cargas reales.
La nocin de carga real es algo ms dudosa, pues hay quienes no la consideran una categora
diversa a la obligacin real y consecuencialmente, entienden que los casos que de ella se citan , no
son ms que otras especies de la categora de obligacin real.
Carga real, es el gravamen que afecta a una cosa y cuya prestacin debe efectuarla el titular de un
derecho real o el poseedor de ella121.
Especies de carga real vendran a ser, el canon que debe el censuario al censualista ( art.2022 y
2033), las contribuciones de bienes races, las cuotas de pavimentacin y la obligacin de pago de
los gastos comunes de acuerdo a la ley de copropiedad inmobiliaria122, las cargas que impone la ley
de caminos a los dueos de predios rsticos cruzados por caminos pblicos etc.
4.2.1 Presuntas diferencias entre las obligaciones reales y las cargas reales.
Quienes propugnan la diferenciacin entre la obligacin propter rem y la carga real apuntan las
siguientes diferencias, las cuales no obstante, no se presentan a veces tan ntidas en los textos
positivos.
118

Podra entenderse en algn caso que la obligacin real nace de la voluntad particular, como sera el supuesto por
ejemplo, en que el ttulo en cuya virtud se constituye el usufructo se convengan obligaciones diversas a las legales, las
cuales pasaran al sucesor del referido derecho en caso de transferencia. Ello lo reconocera expresamente para el derecho
espaol el art.470 del CC y se admite por la doctrina de dicho pas que las obligaciones reales pueden nacer de la voluntad
de las partes. En el caso chileno ( infra.4.2.2.1) se tiende a pensar que slo la ley puede ser fuente de obligaciones reales,
cargas reales y derechos reales in faciendo, no obstante que el art.791 relativo al usufructo, al igual que el art.470 del
Cdigo Espaol, permite que la voluntad particular, configure obligaciones para el usufructuario, plantendose la duda de
si ellas afectarn o no al sucesor en el usufructo, como obligacin o carga real.
119 Diez Picasso Gulln Edicin 1987 ob.cit.pg.110
120 Vodanovic edit.201 ob.cit.pg111.
121 Peailillo Daniel. Obligaciones Pg.21.
122 La ley 19537 establece en su art.4 La obligacin del propietario de una unidad por los gastos comunes seguir siempre
al dominio de su unidad, an respecto de los devengados antes de su adquisicin.

28

a) El afectado por la carga real responde no slo de las deudas que se generan desde el momento en
que entra en la titularidad de la cosa, sino tambin de aquellas devengadas con anterioridad y que su
antecesor no cumpli. A la inversa, el deudor de una obligacin real slo responde por las deudas
devengadas desde que es titular de la cosa.
b) El afectado por la carga real responde slo hasta el valor de la cosa sobre la cual pesa la carga,
mientras que el deudor de una obligacin real responde con todo su patrimonio como cualquier
deudor.
Debe destacarse que esto es controvertido pues, algunos sostienen que en el caso de cargas reales
tambin se responde con todo el patrimonio, y la cosa afecta a la carga desempea el papel de
garanta real a favor del acreedor.
4.2.2. Derechos reales in faciendo123.
La nocin de derecho real in faciendo es tambin una nocin dudosa, ya que hay algunos que le
niegan existencia autnoma y creen que los casos que se citan como ejemplo de ellos, no seran ms
que hiptesis de obligaciones reales.
La construccin del concepto de derecho real in faciendo es la siguiente:
El carcter absoluto del derecho real importa que los terceros diversos al titular deben abstenerse de
cualquier conducta que perturbe el ejercicio de las prerrogativas que l conlleva. Tratndose de los
derechos reales limitados, por ej. el usufructo, el referido deber de abstencin pesa especialmente
sobre aqul que es titular del derecho real relacionado a ste, en ese caso el nudo propietario, quien
aparte del deber genrico de abstencin que sobre cualquier tercero pesa, resulta especialmente
obligado a no perturbar al usufructuario en el ejercicio de su derecho, como lo establece el art.779
del Cdigo Civil.
As tambin, tratndose de las servidumbres, el dueo del predio sirviente est obligado a no
perturbar al dueo del predio dominante en el ejercicio de la servidumbre, deber que es recogido
expresamente en alguno de sus aspectos por el art.830 inc.1 del CC.
No obstante lo anterior, podran encontrarse en el Derecho Positivo, situaciones en que, amn del
deber genrico o especifico de no perturbar el ejercicio del derecho real por parte de su titular, se
impone adems al tercero del titular, una conducta positiva , esto es, el desplegar alguna actividad o
conducta determinada. Precisamente a ello se refiere la expresin in faciendo la que alude deber
de desplegar una conducta positiva, lo cual va ms all del mero deber de abstencin.
Histricamente se refiere como figura matriz de los derechos reales in faciendo a la servidumbre
oneris ferendi merced a la cual el dueo del predio sirviente, no slo deba tolerar el apoyo de las
vigas del edificio vecino en su muro, sino tambin, se encontraba obligado a cuidar y mantener
dicho muro para estar en condiciones de prestar dicho apoyo. Lo anterior importaba una situacin
particularmente excepcional, pues en el Derecho Romano124 la distincin radical entre derecho real
y personal, impona que los primeros nunca podan importar para un tercero la obligacin de hacer
algo, lo cual en materia de servidumbres125 se enunciaba en el brocardo:servitus in faciendo

Tambin denominados in facendo.

Al igual que en Derecho actuales como el argentino por ejemplo. Vase Nota 126.
125 Que a la poca de enunciacin del principio eran junto con el dominio, los nicos derechos reales, lo cual no excluye
que el principio sea extensible a todos ellos y pueda enunciarse con carcter general como que El derecho real no puede
consistir nunca en que alguien haga algo en beneficio de su titular. Vase Alterini y Gatti ob.cit.pg.66.
123
124

29

consistere nequit.126 Por ello, en una concepcin como la romana, la expresin derechos reales in
faciendo importa un contrasentido.
En nuestro Derecho se dice que el art.823 inciso final, importara un caso de reconocimiento
positivo de un derecho real in faciendo, lo cual tiene relevancia, ya que el carcter real conduce a
que el adquirente por ejemplo, del predio sirviente, estar obligado a desplegar la conducta positiva
que la servidumbre le impone. La regla referida importara una figura de derecho real in faciendo,
pues impone al tercero, no slo respetar el derecho real de servidumbre, sino una conducta positiva,
la de hacer algo segn el lenguaje de la norma. Sin embargo, el ejemplo que refiere la regla
referida, esto es, el art.842, no puede ser ejemplo de un derecho real in faciendo, pues no impone
servidumbre o derecho real de ningn tipo.
Existen derechos positivos que expresamente reconocen la categora , como los Cdigos Alemn y
Suizo, mientras otros decididamente la niegan ,como el argentino.127
Debe advertirse adems, que las figuras concretas de derechos reales in faciendo, que pueden
encontrarse despus de mucho escudriar, en el derecho positivo, se pueden explicar tambin como
casos de obligaciones reales.
Por ltimo, y como curiosidad, cabe referir que con motivo del proyecto de ley que pretende, en
proteccin del medio ambiente, y en copia de una presunta institucin estadounidense conservation
easement, introducir el denominado derecho real de conservacin, se ha sostenido por algunos, en
la bsqueda de ubicar y explicar la naturaleza de tan bizarro engendro, que se tratara de un caso de
derecho real in faciendo.
4.2.2.1.Admisin del origen voluntario del derecho real in faciendo y de las cargas y
obligaciones reales.
Situaciones como la siguiente, exigen algn grado de anlisis. Por ejemplo, se constituye una
servidumbre de trnsito y se impone adems convencionalmente al dueo, la obligacin de limpiar
el camino, sta ltima obligacin , que no forma parte del contenido legal de la servidumbre,
obliga al subadquirente?
De entenderse esa obligacin comprensiva del derecho real in faciendo, afectara al adquirente, de
lo contrario no.
Podra estimarse que en el caso del ejemplo, el subadquirente no queda obligado, ya que as como
no pueden convencionalmente crearse derechos reales, tampoco las partes pueden por su propia
voluntad extender mas all de la ley el contenido del derecho real, cul sera el caso.128 Ello
resultara de la imposibilidad de alterar el contenido de los tipos de derechos reales definidos por la
ley, ya que ello importara crear derechos nuevos, lo que como se vio resulta inadmisible. (supra
2.4.6), lo que conlleva adems, que las obligaciones y cargas reales y los derechos reales in
faciendo, no pueden crearse ms que por ley.129

O sea las servidumbres no pueden consistir en un hacer.

No pueden establecerse servidumbres que consistan en cualquier obligacin de hacer, aunque sea temporaria y para
utilidad de un inmueble. La que as se constituya, valdr como simple obligacin para el deudor y sus herederos, sin
afectar a las heredades ni pasar con ellas a los poseedores de los inmuebles Velez Sarfield. Citado en Gatti Alterini El
Derecho Real pg.67.
128 Alessandri Somarriva Vodanovic, Curso Derecho Civil Tomo II. 1974 pg.712.
129 Vodanovic Obligaciones ob.cit.pg.113
126
127

30

5- Bienes Muebles e Inmuebles

Una de las ms relevantes y fecunda en consecuencias, entre otras clasificaciones de los bienes, es
aquella que distingue entre bienes muebles e inmuebles, la que aparece realizada en funcin de la
posibilidad de transporte o movilidad de ellos, aunque la consagracin legislativa no resulte del
todo congruente con dicha caracterstica, segn veremos.
5.1 Formulacin legislativa de la distincin y su aplicacin a las cosas incorporales.
El art.566 establece la distincin, que un autor calific de brutal130, entre bienes e inmuebles
predicada de las cosas corporales. La referida distincin , que en los derechos primitivos slo se
aplicaba a las cosas corporales, congruente con que slo respecto de ellas puede darse la posibilidad
o imposibilidad de traslacin de un lugar a otro, fue extendindose hacia las cosas incorporales. Lo
anterior tiene aplicacin en nuestro Cdigo, en el cual y como veremos, la distincin tambin se
predica de las cosas incorporales ( art.580 y 581) , aunque como es obvio, se realiza a partir de una
ficcin, y por ello la norma establece que se reputan muebles e inmuebles, es decir, se les
considera como tales aunque no lo sean por su naturaleza.
5.1.1. Fundamento de la distincin.
El origen de la distincin , la cual se funda en la etapa ms primitiva en la identificacin del
inmueble con el terreno131, radica en discriminar entre los bienes de mayor significacin econmica
y cuya detentacin es en consecuencia, ms preciada, respecto de aquellos de menor valor
econmico, lo cual reclamaba estatutos diversos para la categora superior de los bienes valiosos,
respecto de la categora inferior, de los bienes de menor valor. En sociedades agrcolas, es fcil
entender que sobre el terreno se basa el orden jurdico y econmico.132, con lo cual es el
inmueble el bien de mayor relevancia econmica, constituyendo los bienes muebles cosas de mucho
menos significacin pecuniaria. Este desprecio por los bienes muebles , habra encontrado su
formulacin ms extrema en el Derecho Medioeval, congruente con la estructura econmica de la
sociedad de aquellos tiempos, expresada en los brocardos vilis mobilium possesio y res mobilis
res vilis133
Fcil es advertir, que en las sociedades industriales y capitalistas, dicha desigual consideracin no
es sustentable en los trminos antiguos, dada la aparicin de innumerables bienes muebles, de tanto
o ms valor que los inmuebles. Pinsese por ejemplo, en los vehculos motorizados134, los aviones,
las maquinarias industriales, las acciones de una sociedad annima, que siendo muebles representan
una cuota del haber social de la Compaa, muchas veces de valor gigantesco etc. Lo anterior, ha
motivado que el legislador haya debido prestar proteccin a muchos de dichos bienes, y entre otras
medidas, sujetarlos a registro, aunque no necesariamente de manera idntica al rgimen registral de

130

Pescio ob.cit.pg172.
Biondi ob.cit.pg.102
132 Biondi ob.cit pg.102., aunque considera que dicha consideracin rige hasta nuestros das.
133 Es vil la posesin de las cosas muebles y cosa mueble cosa vil.Pescio ob.cit.pg.175.
134 Dada la sensacin de inferioridad que suele acompaar a los chilenos y que pareciera ser elemento esencial de la
chilenidad, se dan innumerables casos, en que contra toda decisin racional, el valor de la casa que un individuo tiene es
de menor valor que el auto de que es dueo. Ello se explica por la simple razn del carcter mueble del auto frente al
carcter inmueble de la casa, ya que el primero se puede mover, lo que permite ser visto por muchos, mientras que la
inmovilidad de la segunda, la hace vista por pocos, e incluso puede ser ocultada a la pesquisa de terceros. Dado que
muchos sustentan su precaria vala en suscitar el aprecio bobo de los otros por lo que tienen y no por lo que son o lo que
saben, poseer un auto de valor les parece ms relevante que la vala de la casa que habitan.
131

31

los inmuebles.135 Por ltimo, cabe advertir tambin que el desarrollo industrial y urbano de las
sociedades modernas, tambin ha elevado de manera significativa y a cotas antes insospechadas, el
valor de los inmuebles.136
5.2. Diferencia de tratamiento en el Cdigo Chileno.
La diferenciacin presenta indudable inters prctico, desde el momento que su regulacin
legislativa es sustancialmente diversa en muchos aspectos, dentro de los cuales se destacan los
siguientes:
5.2.1 Posibilidad de ganarse por ocupacin.
La ocupacin , que es un modo de adquirir las cosas denominadas vacantes, esto es, que carecen de
dueo, slo resulta aplicable a los muebles. Lo anterior por cuanto no existen inmuebles sin
dueos, pues a falta de otros propietarios , son de dominio fiscal.(art.590)
5.2. 2.Diversas reglas en la accesin.
Las reglas del modo de adquirir accesin, son diversas, segn se trate de muebles o inmuebles.
5.2.3 Hipoteca y prenda.
Las dos especies de cauciones reales, la hipoteca y la prenda, se diferencian primeramente sobre el
objeto en que recaen, respecto de inmuebles la primera y sobre muebles la segunda.
Aparte de ello, un mueble admite slo una prenda137, mientras que el inmueble admite varias
hipotecas.138
5.2.4.Consensualidad de la venta de muebles y solemnidad en la venta de inmuebles.
El contrato de venta de bienes muebles es consensual, mientras que la que recae en inmuebles es
solemne, requiere celebrarse por escritura pblica. ( art.1801)
5.2.5 Formas de hacer tradicin.
La tradicin de los bienes muebles se efecta merced a la entrega material u otras formas fictas(
art.684) mientras que la tradicin de los bienes inmuebles y derechos reales constituidos en ellos, se
efecta por la inscripcin del ttulo en el Registro del Conservador de Bienes Races.
5.2.6 Tiempo para prescribir.
Son diversos los plazos de posesin exigidos para ganar por prescripcin ordinaria139, segn se trate
de inmuebles o muebles. Para los primeros, el plazo de posesin exigido es de cinco aos, mientras
que para los segundos el plazo es de dos aos.(art.2508)
5.2.7 Disposicin de Bienes Hereditarios.

135

Por ejemplo, el registro nacional de vehculos motorizados, el registro de naves ,de aeronaves etc.
Peailillo ob.cit.pg.38 y 39.
137 Ello se refiere exclusivamente a la prenda civil y no a las prendas especiales.
138 Lo que resulta de suponer la prenda la entrega de la cosa, mientras el inmueble hipotecado permanece en poder del
constituyente.
139 En la prescripcin extraordinaria el plazo es el mismo.
136

32

Cuando se han adquirido bienes por sucesin por causa de muerte, la disposicin que los herederos
hagan de ellos , se encuentra sujeta a una serie de diligencias en el caso de los inmuebles ( art.688)
las que no se exigen de los muebles.
5.2.8 Lesin enorme
La rescisin por lesin enorme slo procede en la compraventa de bienes inmuebles. ( art.1891)
5.2.9 Administracin de bienes ajenos.
La enajenacin de los bienes muebles se autoriza ms fcilmente, que la de los bienes inmuebles, en
la administracin que realizan los curadores y otros administradores de bienes ajenos.
5.2.10 Procedencia de acciones posesorias.
La posesin de los muebles no se encuentra protegida por acciones posesorias, como ocurre con los
inmuebles.
5.2.11 Diferencias en cuanto a las donaciones.
A diferencia de lo que ocurre con los muebles, la donacin de los inmuebles debe otorgarse por
escritura pblica e inscribirse.
5.2.12 Diferencias en el depsito.
Con la sola excepcin del secuestro140, el depsito slo puede recaer en muebles.
5.2.13 Diferencias en el censo.
El censo slo puede imponerse sobre bienes races.
5.2.14 Diferencias en las servidumbres.
Las servidumbres slo pueden tener por objeto bienes inmuebles.
5.2.15. Diferencias en fideicomiso y usufructo.
El fideicomiso y el usufructo sobre inmuebles debe constituirse por instrumento pblico e
inscribirse, lo que no ocurre en el caso de los muebles
5.2.16. Diferencias en embargo y realizacin forzada.
El embargo y las medidas precautorias sobre inmuebles y muebles registrables, deben inscribirse en
los registros respectivos, y la realizacin forzada de los muebles es ms expedita que la de los
muebles.
5.2.17 En materia de competencia
La competencia de los tribunales vara segn sea la naturaleza mueble o inmueble de las cosas
objetos del litigio.

5.3 Bienes Muebles.

140

Que es una especie de depsito.

33

Los bienes muebles se definen en el art.567, como los susceptibles de trasladarse de un lugar a otro,
a lo cual corresponde agregar que dicho traslado lo sea sin cambio o detrimento.141
5.3.1 Diversa movilidad.
De conformidad con el referido precepto, son muebles, tanto los que se mueven por una fuerza
externa, como los que se mueven por s mismos, denominndose los primeros, cosas inanimadas, y
los segundos semovientes.
As por ejemplo, son cosas inanimadas, una mesa, un libro, un vaso etc. ya que slo se mueven por
una fuerza externa. Son semovientes en cambio, los animales, pues se mueven por s mismos.
Esta diferenciacin carece de relevancia, pues tanto las cosas inanimadas como las semovientes se
sujetan a iguales reglas.
5.3.1.1. Los animales son bienes muebles.
Aunque parezca ridculo, es del caso recordar que los animales son bienes muebles. Lo anterior,
dada la extraa regulacin pretendida hoy en cuanto a entender a los animales como sujetos de
derechos.
Al respecto hay que recordar que en algunos mbitos del mundo desarrollado, en especial bajo las
sombras de los pendones de la Ecologa se llega a hablar de Derechos de la Naturaleza y dentro de
l, de derechos de los animales. ( Existe una bizarra declaracin de la UNESCO que los explicita).
Dichas ideas parecen pertenecer a una concepcin que va ms all de la proteccin de la naturaleza
y los animales, propia de todo espritu civilizado, para caer en una suerte de pantesmo en que se
pretende dar carcter casi sagrado a los elementos de la naturaleza, del cual el hombre slo vendra
a ser un elemento ms. Se llega por aquellos devotos de la natural, a creencias tales como que
alimentarse de animales sera causa de la inclinacin del hombre hacia la maldad, razn por la cual
sera incluso ticamente beneficiosa la prctica vegetariana. Ante afirmaciones tales sera bueno
recordar por ejemplo, que Hitler fue un devoto y ferviente vegetariano.
No obstante dichas concepciones, en nuestro derecho los animales son cosas y en tanto tales no son
sujetos de derecho sino objeto de los mismos. As, el derecho civil se ocupa de ellos en tanto bienes
muebles semovientes ( art.567), que como tales pueden ser objeto de derechos reales o formar parte
de la prestacin debida en el mbito de los derechos personales , y a cuyo respecto los daos
causados por ellos importan daos resultantes del hecho de las cosas ( arts.2325 y 2326), que deber
ser resarcidos por aqul ser humano a cuyo cargo se encontraba la custodia del animal.
La concepcin usual a ste respecto es la de Coviello142 quien a comienzos del siglo pasado
sealaba: Ni menos pueden estimarse como sujetos de derechos las bestias, no obstante el morboso
sentimentalismo que aumenta hoy por todas partes, y la exageracin de ciertos sabios que les
atribuyen inteligencia como el hombre. Porque an suponiendo que los animales estn dotados de
inteligencia, es evidente que sta nunca es igual a la del hombre, siendo adems innegable que de
hecho son incapaces de tratar con nosotros y darnos a conocer sus determinaciones: por lo que no
puede haber sociedad entre el hombre y el animal condicin necesaria del derecho.
Para la concepcin descrita, las normas jurdicas existentes y que dispensan proteccin a los
animales, como por ejemplo, aquellas que proscriben su maltrato, se explican, no porque los
141
142

Alessandri Somarriva Vodanovic De los Bienes y los derechos reales. Nascimento 1974 pg.41
Coviello ob.cit. pg.156.

34

animales sean titulares de derechos, sino en funcin del inters social de reprimir acciones que
hieran los sentimientos humanitarios.143 En igual sentido se expresa Coviello al decir:Sguese de
aqu que la proteccin acordada por el derecho a favor de los animales, castigando a quienes los
maltratan y garantizando los bienes destinados a su mantenimiento y cuidado, no mira ms que a
intereses humanos, inters a la conservacin de seres tiles al hombre, inters en reprimir todas las
manifestaciones de ferocidad y salvajismo.144
Estas ideas tambin sirven para explicar la proteccin dadas a las especies animales por las normas
actuales relativas a la proteccin del medioambiente, ya que ellas se explican por el inters en
preservarlo, en la medida que ello importa en definitiva, la preservacin de la especie humana.
Sin embargo, la concepcin descrita, que ha sido la usual por siglos y siglos en sta materia, al
parecer hoy en da se pretende afectarla por ideas que conciben a los animales como titulares de
derechos, y formando parte de un eventual Derecho de la Naturaleza. 145
En efecto, junto con la preocupacin ecolgica y congruente quizs, con la importancia que en las
sociedades opulentas del mundo desarrollado han pasado a tener las mascotas146, se ha empezado a
considerar que los animales podran considerarse sujetos de derechos147.
A fin de ilustrar estas concepciones resultan ilustrativos los siguientes pasajes de la Filosofa del
Derecho de Arthur Kaufmann, Profesor Emrito de la Universidad de Munchen148 , relativo a la
interrogante Hay derechos de la naturaleza?149:
Pero la cuestin sobre si los animales pueden tener derechos cumple un gran papel, desde luego
la diferencia entre hombre y animal. En dnde est la diferencia a este respecto? Muchos se
escandalizan porque el animal sea tratado en el derecho como una cosa. El fundamento para ello sin
embargo, no es un menosprecio de los animales. Ms bien ocurre a consecuencia de que algunas
prescripciones jurdicas sobre cosas, por ejemplo, sobre compraventa o daos materiales, tambin
son adecuadas para animales. En la reciente ley de proteccin de animales de 1987 el animal no es
considerado como cosa En la cuestin de la diferencia entre el hombre y el animal se trata casi
siempre de evidenciar el primado del hombre. Los mismos animales entre s son distintos con
respecto a su necesidad de proteccin. Mediante la ley de proteccin de animales son protegidos
143

Vodanovic A. Explicaciones basadas en las clases de Alessandri y Somarriva.Parte General y los Sujetos de Derecho
.2.parte. pg.155. Edit. Nascimento 1971.
144 Coviello Ob. cit. pg.157.
145 Dichas ideas resultan por momentos espeluznantes, de considerar que los mismos que adoran la naturaleza y se
movilizan en pos de causas tales como el evitar los experimentos con animales. guardan silencio, cuando no apoyan
resueltamente, la experimentacin con embriones humanos, el aborto, la eutanasia u otras conductas de ese jaez. Cuando
se ve en una Europa descristianizada tanta adoracin casi religiosa de la naturaleza, uno no puede menos que compartir
aquella observacin de A. Muller en cuanto a que el hombre solamente puede elegir entre adorar a Dios o a un dolo.
Alfred Muller Armack. El Siglo sin Dios. Fondo Cultura Econmica 1968.
146
Las cuales han pasado al parecer a compartir el espacio de preocupacin afectiva que antao se dispensaba
primordialmente a los nios. Pinsese por ejemplo, en los siclogos caninos, estimuladores de gatos, cementerios de
mascotas, asesores de imagen de mastines, guarderas, hoteles y salones de belleza, perrunos y gatunos, coachs
ontolgicos de rottweilers etc. En Francia por ejemplo, se explica la importancia del veterinario, anloga a la que antao
se prodigaba al pediatra, si se piensa que en 1990 la cantidad de animales domsticos se empinaba por sobre los treinta y
cinco millones. Incluso en los debates presidenciales de 1988 ambos candidatos rivalizaban en la pasin que impriman a
sus pblicas declaraciones de amor por gatos y perros. Ferry Luc. El nuevo orden ecolgico pgs 59 y sgtes.Tusquet
1994.
147

Pero al parecer los animales no habran comprendido que correlativamente debieran ser titulares de deberes y
obligaciones, como lo demostrara la circunstancia de que en Francia por ejemplo, las mordeduras de perros originan
500.000 denuncias anuales y representan el 1% de las urgencias quirrgicas. Ferry ob.cit.pg.60
148 Ediciones Universidad Externado de Colombia 1999.
149 Pgs.521 y siguientes de obra antes referida.

35

slo los vertebrados, y tambin estos en grados diferentes. Los vertebrados de sangre caliente son
privilegiados frente a los vertebrados de sangre fra. deben slo preverse derechos de los
animales? Esto no sera ni improcedente ni imposible. Pero los animales no obtendran de ello
ventajas verdaderamente significativas. Mucho ms importantes son las obligaciones de los
hombres con los animales y precisamente aquellas obligaciones cuya violacin tenga consecuencias
jurdicas El fortalecimiento de la posicin jurdica del animal es una cosa; otra y no de menos
significacin, es la creacin de derechos subjetivos reclamables judicialmente de las futuras
generaciones a unas condiciones de vida suficientes. Y esto no slo a causa de los hombres. Tales
derechos deberan ser atendidos y realizados fiduciariamente, digamos por las Naciones Unidas 150
5.3.1.2 Situacin en Chile.
Nuestro pas no ha estado ajeno a los problemas jurdicos que plantea la proteccin de los animales,
aunque nunca alejndose de la concepcin usual, en cuanto a que las normas que les amparan se
justifican en el mbito de los intereses humanos, en tanto ellos aconsejan la proscripcin de
conductas que lesionen los sentimientos humanitarios.
Es as, como por ejemplo, agrupaciones protectoras de los animales interpusieron acciones de
proteccin constitucional en contra de las medidas dispuestas por las autoridades de Salud
destinadas a la eliminacin de perros vagos. Fundaban dichos recursos en que el medio de
eliminacin empleado, esto es, el administrar en la va pblica estricnina a los perros, lo cual les
provocaba una lenta y cruel agona, siendo retirados sus cadveres varias horas e incluso das
despus, importaba un espectculo que lesionaba la integridad squica de quienes lo presenciaban.
Los referidos recursos, aunque en votaciones divididas, fueron rechazados bajo el prudente criterio
que si bien se puede teorizar con respecto a soluciones ms ideales, lo concreto es que en trminos
de la realidad existente, exigir por esta va la adopcin de mtodos de eliminacin como los que el
recurrente pide, implicara obligar al ente recurrido a redestinar los exiguos recursos de que
dispone, menoscabando as la satisfaccin de otras necesidades que se refieren en forma directa con
la salud de las personas, que es la finalidad propia del Servicio cuestionado151 Por lo anterior, se
consider que an pese al desagrado o molestia que puede ocasionar a los transentes de la va
pblica el espectculo de un can vago que ha ingerido elementos envenenados con ocasin de
campaas sanitarias de prevencin de la rabia, y a los conflictos de carcter tico que el mtodo
adoptado pueda originar, el recurso de proteccin no poda prosperar.152
5.3.2 Clasificacin de los bienes muebles.
A partir de las reglas positivas se acostumbra clasificar a los bienes muebles en dos categoras,
muebles por naturaleza y muebles por anticipacin.
5.3.2.1 Muebles por naturaleza.
Son los comprendidos en la definicin del Cdigo, y corresponde a las cosas muebles propiamente
tales, las cuales como vimos (supra 5.3.1 ) se dividen en inanimadas y semovientes.
5.3.2.1.1 Exclusin de los inmuebles por destinacin

150

Kaufmann ob.cit pgs 521 vy sgtes.

Corte de Puerto Montt. Julio de 2000. Revista de Der. y Jur. Tomo XCVII seccin quinta pg.258. A nosotros nos
parece algo absurdo abogar por temas como el descrito, en igual forma a como se lo hara en naciones desarrolladas,
olvidando que pases como el nuestro tienen como urgencia y exigencia moral prioritaria salir del subdesarrollo y
erradicar la pobreza, antes que otros menesteres.
152 Ibidem
151

36

Si bien son por su naturaleza muebles, existen segn veremos ( infra.5.4.3 ) cosas que por una
ficcin de la ley( art.570) se reputan inmuebles en razn de su destino. Cuando tiene lugar dicha
ficcin la cosa que es mueble por su naturaleza deja de serlo para pasar a ser considerada inmueble.
De all que el inciso final del art.567, precise que dichas cosas, si bien muebles por su naturaleza, no
son consideradas como tales.
5.3.2.2 Muebles por anticipacin.
Son aquellas cosas que siendo inmuebles por naturaleza, adherencia o destino, por una ficcin de la
ley se consideran muebles antes de su separacin, a efectos de constituir derechos a favor de
terceros.
A ellos se refiere el art.571. Como se puede apreciar la regla referida alude ejemplarmente a bienes
adheridos a un inmueble, como las yerbas de un campo, la madera y frutos de los rboles, o a bienes
reputados inmuebles por destinacin 153, que pasan a reputarse muebles antes del hecho que
verificar su cambio de condicin , cual es el evento de su separacin del inmueble, y de all el
trmino inmuebles por anticipacin. Es decir, la ley recurre a una ficcin y anticipa la separacin
que ocurrir despus, considerndola ya producida y consecuencialmente, muebles al objeto de ella.
Por ejemplo, los limones que cuelgan del limonero y las camas de un hotel, son tcnicamente
bienes inmuebles y los actos sobre ellos deben cumplir los requisitos exigidos por la ley para dicha
clase de bienes, y as por ejemplo, su venta debiera ser solemne, no podran ser objeto de prenda
etc. Sin embargo, la ley, a efectos de constituir derechos a favor de terceros diversos al dueo, los
estima como separados antes de que dicha separacin efectivamente ocurra.
Ello explica por ejemplo, que la compra de frutos y flores pendientes, los rboles cuya madera se
vende, los materiales de un edificio que va a derribarse, los materiales que naturalmente adhieren al
suelo como piedras y substancias minerales de toda clase, no est sujeta a la solemnidad de la
escritura pblica.(art.1801 inc.3). Asimismo, se puede constituir prenda sobre las camas de un hotel
y sobre las granadas colgando del granado, antes de que las camas dejen de estar destinadas al uso
del hotel y antes que las granadas se corten del granado.
5.3.2.2. bis Aplicaciones de la categora.
La regla del art.571 resulta concordante con el art.685 en cuanto establece que la tradicin de
piedras, frutos u otras cosas que forman parte del predio, se verifica al momento de su separacin, y
con el art.2423, en cuanto establece que la hipoteca sobre un usufructo de minas y canteras, no se
extiende a los frutos percibidos, ni a las substancias minerales una vez separadas del suelo.
5.3.2.3. Reglas de hermenutica.
El Cdigo se ha ocupado de precisar el alcance que tiene en el lenguaje de la ley o de las partes, la
expresin bienes muebles o muebles, en los arts.574 y art.1121

5.4 Bienes inmuebles.

153

De acuerdo al art.570 que en su inciso final considera inmuebles por destinacin a los animales de un vivar.

37

Los Bienes inmuebles, tambin denominados fincas o bienes races, se aluden en el art.568 y 570,
los que dan origen a una consabida clasificacin de los mismos, que distingue entre inmuebles por
naturaleza, por adherencia o adhesin y por destinacin154.
5.4.1 Inmuebles por naturaleza.
Estn referidos en la primera oracin del art.568, y corresponde a las tierras y las minas 155. Estas
ltimas se encuentran regidas por legislacin especial.
El inmueble por excelencia, por naturaleza esencial es el suelo156, de lo cual resulta que los nicos
inmuebles por naturaleza vienen a ser la tierra o suelo y las sustancias minerales. Con la expresin
suelo o terreno, se comprende tambin al subsuelo, esto es, las capas interiores de la tierra.157
5.4.1.1 Casas y heredades.
De acuerdo al inciso final del art.568, las casas y heredades, se denominan predios o fundos,
constituyendo inmuebles por naturaleza, slo las segundas, que designan a la porcin de terreno
cultivado perteneciente a un mismo dueo, segn el diccionario de la lengua. Una casa es inmueble
por adherencia y no por naturaleza, segn se ve a continuacin.
5.4.2 Inmuebles por adherencia o adhesin.
Los inmuebles por adherencia o adhesin , tambin denominados por incorporacin, estn
contemplados en la parte final del inc.1 del art.568, al aludir a las cosas que adhieren
permanentemente a los inmuebles por naturaleza, colocando como ejemplos de ellos, a los
edificios y los rboles. Por su parte, el art.569 seala como otro ejemplo de inmueble por
adherencia a las plantas, mientras que el art.573 reconoce tal calidad en los productos de la tierra y
los productos del campo.
Es requisito esencial, para que el bien pueda ser calificado como inmueble por adherencia, el que
adhiera permanentemente al inmueble por naturaleza, esto es, el suelo, lo que supone su
incorporacin material a ste, y de ah que tambin se les denomine inmuebles por incorporacin.
La adherencia ha de ser permanente, lo que no implica en caso alguno su perpetuidad, y por lo tanto
son por ejemplo, inmuebles por adherencia las construcciones levantadas para una exposicin,
aunque al cabo de unas semanas deban ser demolidas.158 Ello se desprende del art.571 que
indirectamente califica de inmuebles a las yerbas de un campo y los frutos no separados de los
rboles, los cuales adhieren temporalmente a la tierra.
De conformidad con el art.573, lo cual corrobora tambin el criterio anterior, la suspensin
temporal de la adherencia, como la resultante de remover los bulbos o cebollas para volverlas a
plantar, no las hace perder el carcter inmueble, a menos claro est, que se separen con un destino
diverso.
El art.572 aplicando los criterios anteriores, reconoce el carcter inmueble a las cosas de ornato,
tales como espejos y cuadros embutidos en las paredes, formando un mismo cuerpo con ellas,
mientras que considera muebles a las que se pueden remover sin detrimento, tales como cuadros o
154

Hay autores que slo distinguen entre inmuebles por naturaleza e inmuebles por destinacin, comprendiendo en la
primera categora a los denominados en la usual nomenclatura , inmuebles por adherencia. Pescio.ob.cit.pg
155 Entendiendo por minas las sustancias minerales.
156 Pescio ob.cit.pg.193.
157 Velsquez Bienes Edit.Temis 1989 pg.5
158 Alessandri Vodanovic ob.cit.pg. 22

38

espejos clavados en las paredes. Las primeras son precisamente inmuebles por adherir
permanentemente a otro inmueble por adherencia, como lo son las paredes del edificio.
Igual cosa ocurre con el art.569 que considera inmuebles a las plantas que adhieren al suelo y no a
las que estn en macetas y cajones.
5.4.2.1 Aplicaciones jurisprudenciales.
La jurisprudencia recoge dudas planteadas en relacin a esta categora, as por ejemplo, se ha
discutido la naturaleza de puentes, lneas elctricas y telegrficas etc.159 De otro lado, se han
planteado tambin arduas disputas en cuanto a la naturaleza de los edificios construidos en suelo
ajeno, pues segn algunos fallos, ellos revestiran la calidad de muebles por anticipacin, al adherir
a un terreno ajeno y fundado en el art.571160, mientras que otros los reputan inmuebles por
adherencia, ya que la naturaleza del bien es cuestin diversa a la propiedad y el art.571 se refiere a
materia distinta.161
5.4.3 Inmuebles por destinacin.
Se trata de bienes muebles por naturaleza que en razn de una ficcin de la ley, se consideran
inmuebles, por estar destinados permanentemente al uso, cultivo o beneficio de un inmueble. Se
refiere a ellos el art.570, regla que pretende sealar casos de ellos.
5.4.3.1 Carcter ejemplar y no taxativo de los casos contemplados en la regla.
La enumeracin que el art.570 hace de supuestos de inmuebles por destinacin, plantea el
problema, aunque a nuestro juicio algo forzado, de determinar si dicha enumeracin es taxativa o
ejemplar. Nos parece evidente su carcter ejemplar, tanto por la expresin Tales son ,por ejemplo
que utiliza la regla, amn de que la definicin que la propia norma hace de los inmuebles por
destinacin, permite comprender en ella muchos otros supuestos no contemplados en los ejemplos
que enumera.
No obstante lo anterior, y como refiere Pescio162, existen opiniones contrarias que estiman taxativa
la enumeracin, fundado en que el precepto crea una ficcin , lo que lo hace excepcional y por lo
tanto aplicable restrictivamente a los casos que refiere.
5.4.3.2 Errores de la enumeracin.
El art.570 pretende enumerar ejemplos de inmuebles por destinacin, lo cual supone que dichos
ejemplos se refieran a bienes muebles y no inmuebles, pues respecto a estos ltimos no resulta
necesaria la ficcin que la regla consagra. Es del caso sin embargo, que en el inciso segundo y
tercero del precepto se incurre en un error, pues los casos que coloca son de inmuebles por
adherencia y no de muebles.
En efecto, las losas de un pavimento son inmuebles por adherencia , al igual que los tubos de las
caeras, si forman un solo todo con el inmueble163
159

RDJ T.11 pg.537, t 12 pg.823, t 79 pg.16 respecto de instalaciones de calefaccin y otras, t.79 pg.16 declara
errneamente a nuestro juicio, muebles a las lneas postes y transformadores de electricidad etc. Vase Peailillo
ob.cit.pg.42 nota 38.
160 Por ejemplo,RDJ t 27 secc.1 pg 71, RDJ t 35 secc1 pg.414.
161
162

RDJ T36 secc1pg.86 etc Vase Alessandri Vodanovic ob.cit.pg.22 nota19

Ob.cit.pg.198

163

Velsquez ob.cit.pg.11

39

5.4.3.3. Razn de ser de la ficcin.

Se trata de una razn prctica, evitar que objetos muebles que son accesorios de un fundo, les sean
separados , contrariando la voluntad del propietario y en detrimento de la utilidad general.164
5.4.3.4 Consecuencias de la calificacin.
La consecuencia jurdica de calificar a un bien como inmueble por destinacin, estriba en que los
actos jurdicos relativos a un bien raz, en el silencio de las partes, incluirn a los inmuebles por
destinacin, constituyendo ejemplo de ello, los arts.1118,1121,1830y 2420.
5.4.3.5 Requisitos para que proceda calificacin de inmueble por destinacin.
Para que proceda dicha calificacin es esencial que el mueble de que se trata est destinado de
manera permanente, no perpetua, al uso, cultivo o beneficio del inmueble. Advirtase que la
destinacin, lo es en beneficio del inmueble y no del dueo de ste.165
Se exige tambin que el mueble se encuentre en el inmueble, pues es ste el que comunica su
carcter166, aunque puede separarse temporalmente del inmueble sin que pierda su condicin, como
por ej, el caso de un tractor sometido a reparacin.
Existen en algunos de los ejemplos que da la regla, la exigencia que la destinacin la efecte el
dueo, pero ello no puede entenderse que sea una exigencia de carcter general exigible fuera de los
casos que la ley ha previsto. Por ello, se estima mayoritariamente que , fuera de los casos previstos,
la destinacin puede ser hecha tanto por el dueo, como por un tercero, como por ej, el arrendatario
o el comodatario.
Por ltimo, y si bien la destinacin el Cdigo la prev para el mbito agrcola o industrial, se
entiende que ello es referido de manera ejemplar, y por lo tanto la destinacin puede ser
comercial, domstica e incluso ornamental o suntuaria, como lo demuestra el art.572.167
5.5 Carcter Mueble o Inmueble de las cosas incorporales.
Como se dijo, la ley y no obstante la falta de materialidad de los derechos, tambin le hace aplicable
la diferencia entre muebles o inmuebles, aunque como es obvio, para ello recurre a una ficcin,
segn se consagra en los arts. 580 y 581.
El criterio para calificar de una u otra manera, a los derechos y acciones es atender al objeto sobre
que recaen. As, los derechos y acciones reales cuyo objeto es un bien inmueble son inmuebles y
correlativamente muebles, si el objeto tiene tal carcter. As, el derecho de dominio sobre un auto es
mueble, y el usufructo sobre un fundo inmueble. Tratndose de derechos y acciones personales
cuyo objeto sea la dacin de una cosa, hay que atender al carcter de ella, y as, el derecho del
comprador de un fundo para que se le entregue el fundo es inmueble y para que se le entregue el
auto, mueble.
Tratndose de derechos o acciones personales cuyo objeto sea un hecho,168entendiendo por tal, tanto
un hacer como un no hacer, ellas sern siempre muebles, pues conforme al art.581, los hechos se
reputan muebles.

164

Pescio ob.cit.pg.198
Peailillo ob.cit.pg.43
166 Peailillo ob.cit.pg 43
167 Schmidt C Teora General de los derechos Reales Thompson Reuters 2009 pg.15.
165

40

II-La tradicin.
En los sistemas que siguen al Derecho Romano, como el nuestro, la adquisicin del dominio a
resultas de la celebracin de un contrato que tenga por objeto dicha transferencia, tales como una
donacin, una venta , una permuta169 etc. supone adems que opere el modo de adquirir tradicin ,
al cual el contrato le servir de ttulo, todo segn se explica despus.
1-Sistemas de adquisicin dominical en el Derecho Continental.
En el Derecho Continental se puede advertir la existencia de tres grandes sistemas de adquisicin
dominical, a resultas de la celebracin de contratos cuya finalidad sea precisamente la transferencia
de la propiedad. Dichos sistemas son el romnico, el germnico y el francs.
1.1. Sistema romano.
En el derecho romano, la transferencia de la propiedad sobre las cosas, no resultaba del mero
consentimiento170,es decir del contrato, sino que se requera adems la tradicin , esto es, la entrega
de la cosa. Es decir se distingua entre el contrato propiamente dicho y la trasmisin del derecho
real. Para el primero, bastaba el acuerdo de voluntades; para la segunda era necesaria la
tradicin.171 Segn algunos172, la justificacin de ello radicaba en la necesidad de dar publicidad a
la transferencia de la propiedad, publicidad que resultaba de la detentacin de la cosa por parte del
adquirente, lo cual importaba una circunstancia visible y pblica173
Resulta fcil advertir que dicha forma de publicidad resulta posible en pequeas comunidades ,
pero no en sociedades densamente pobladas y complejas.174
Aparte de lo anterior, debe resaltarse que el hecho material de la entrega puede admitir diversas
interpretaciones, as, puede resultar tambin de un arrendamiento, de un depsito, de la prenda etc.
todos ellos casos en que no se transferir el dominio, sino slo la detentacin de la cosa. La
determinacin entonces, de la calificacin como tradicin de la entrega, depender de la causa o
ttulo de la misma, es decir del contrato que le sirve de fundamento, debiendo tratarse de un
contrato idneo segn la configuracin legal, para justificar jurdicamente el efecto transmisivo de
la propiedad.175
1.2. Sistema francs.
El sistema francs, tambin denominado del efecto real del contrato, o de la trasferencia consensual,
importa que la propiedad resulta transferida por el slo efecto del contrato, y as por ejemplo, el
comprador se hace dueo de lo comprado desde el momento en que el contrato se perfecciona, an
cuando no hubiese recibido la cosa.
Como explica Borda176, ello tiene su origen en el antiguo Derecho Francs, l cual no obstante
haber mantenido la exigencia de la tradicin, la haba convertido en una mera ficcin desprovista de
168

Los derechos reales no pueden tener por objeto hechos.

Que en el Cdigo reciben la denominacin de ttulos traslaticios de dominio .
170 Solo consensus segn la expresin latina.
171 Borda ob.cit. Derechos reales. Tomo I pg.300.
172 Por ejemplo Velez Sarfield basado en Freitas .Ver Borda ob.cit .pg.300 nota 315.
173 Borda ob.cit.pg.300.
174 Ibidem
175 En el Derecho Romano, el alcance de la justa causa exigida en la tradicin plantea innumerables dudas y no parece
plausible plantearla en los trminos claros en que se ha hecho, lo cual parece configurado en una etapa ms avanzada.
Vase Pescio Los Modos de Adquirir el dominio. Edeval 1984 pg.62, Diaz Picasso ob.cit.2008 pg.861.
176 Ob.cit.pg.300
169

41

entrega real, admitindose cumplida por la sola clusula en que vendedor se daba por desposedo de
la cosa y correlativamente el comprador, por puesto en posesin de la misma. Por ello, a la hora de
elaborarse el Cdigo de Napolen , se suprimi el requisito de la tradicin, establecindose en el
art.711, que la propiedad se transfiere, entre otros medios, por el efecto de las obligaciones lo que
importa que la transferencia opera, por el slo consentimiento, esto es, por el mero contrato en que
se conviene en ella. Obviamente que al crearse el Registro de Propiedad de ciertos bienes, si bien no
se olvid dicho sistema, precisndose que la transferencia operaba entre las partes por el mero
contrato, se dispuso que ella slo produca efectos respecto de terceros desde la inscripcin en el
Registro respectivo.
Asimismo y como bien resalta Peailillo177, el referido sistema178 no se mantiene ntegro en su
pureza, pues en algunos casos, que por lo dems resultan de la naturaleza de las cosas, es menester
un acto distinto al contrato para que opere la transferencia de la propiedad. As ocurre, tratndose
por ejemplo, de la venta de cosas genricas o que no se encuentran individualmente determinadas,
pues en esos casos, el slo contrato no transferir el dominio de la cosa, ya que la propiedad es un
derecho real y los derechos reales no pueden existir ms que sobre cosas individualmente
determinadas.179 En dichos casos, la transferencia del dominio requerir de otro acto diverso al
contrato.
Este sistema ha sido seguido adems, por la legislacin italiana y portuguesa por ejemplo.
1.3 Sistema germnico
El sistema germnico mantiene la tradicin respecto de los bienes muebles y en el caso de los
inmuebles, la sustituye por un sistema de registro.180
1.3. Sistema seguido por nuestro Cdigo Civil.
Bello se apeg a la tradicin romana, y no atribuy efecto adquisitivo al contrato cuyo objeto es la
trasferencia del dominio, el cual slo desempea el papel de ttulo que sirve antecedente a la
tradicin posterior, que verificada por la entrega de la cosa, es la que produce el efecto adquisitivo
en cabeza del adquirente. As, en nuestro sistema de los contratos slo nacen derechos personales y
nunca derechos reales, los cuales suponen siempre para su adquisicin o nacimiento, la
concurrencia de un modo de adquirir, que en el caso de los contratos traslaticios est constituido
por la tradicin. Todo ello supone recepcionar la tajante diferenciacin entre ttulo y modo.
A ello se refiri adems, expresamente en el Mensaje del Cdigo con estas palabras: Mientras
sta (la tradicin) no se verifica, un contrato puede ser perfecto, puede producir obligaciones y
derechos entre las partes, pero no transfiere el dominio, no transfiere ningn derecho real, ni tiene
respecto de terceros existencia alguna.
As, si Pedro celebra con Juan una compraventa sobre un auto, este ltimo como comprador, no se
hace en virtud del contrato dueo del auto, sino slo titular del derecho personal en contra de Pedro
para exigir que le haga tradicin del mismo, la que una vez verificada, har a este titular de la
propiedad el auto.

177

Ob.cit.pg.191
Al igual que el romano segn se ver.
179 Luzatto. La compraventa. Edit. Reus 1953 pg.10.
180 Borda ob.cit.pg.301 No obstante la cita de Borda, el sistema alemn parece mucho ms complejo que lo que la
simpleza de la cita referida indica( Santos Briz ob.cit.pg.114, Puig ob.cit.2008 pg.866 y Peailillo ob.cit.pg.192 nota
248) tratndose de un mecanismo que adopta la denominada doctrina del acuerdo abstracto traslativo. La lejana cultural y
el carcter de apuntes de pregrado de estos, no hacen necesario ahondar en ello.
178

42

2. Definicin de la tradicin y caractersticas.

La tradicin viene definida en el art.670, definicin sobre cuyos elementos volveremos despus y
que supone dos personas, el tradente que transfiere y el adquirente que adquiere, amn de la entrega
de lo transferido.
La disciplina de la tradicin se completa tambin, aparte de las reglas de los artculos 670 a 699,
con el reglamento del Conservador de Bienes races, relativo a la tradicin de los derechos reales
inmuebles, los arts.1901 y siguientes referentes a la tradicin de los derechos personales y las reglas
del Cdigo de Comercio referente a la tradicin de los crditos mercantiles.181
2.1. mbito de aplicacin.
Segn reza el inciso final del art.670, lo dicho del dominio se extiende a los dems derechos reales,
expresin que viene a significar que la tradicin tambin permite la adquisicin de otros derechos
reales diversos al dominio. As por ejemplo, el usufructuario puede donar o vender su derecho de
usufructo a un tercero, l cual se har dueo una vez verificada la tradicin de dicho derecho
mereced a la entrega de la cosa que constituye su objeto, sirvindole de ttulo, la compraventa, la
donacin , o bien cualquier otro ttulo traslaticio de dominio. Lo anterior es consecuencia de lo
dicho en el art.583, que reconoce propiedad para el titular de derechso reales diversos al dominio.
2.1.1.

Derechos reales excluidos.

No obstante la amplitud de los trminos, no todos los derechos reales son susceptibles de adquirirse
por tradicin. Por de pronto, no lo son los derechos personalsimos, en tanto excluidos del trfico,
como los derechos de uso y habitacin (art.819 inc.1), ni tampoco lo son los derechos reales
accesorios, como la prenda , la hipoteca y la servidumbre, los cuales no admiten transferencia
autnoma y son tradidos conjuntamente con el objeto sobre que recaen.
2.1.2 Los derechos personales son objeto de tradicin.
Los derechos personales tambin puede ser objeto de tradicin , como lo recoge el art.699, tradicin
que se verifica por la entrega del ttulo y se regula por las normas de la cesin de crditos. (art.1901
y sgtes.)
2.1.3 Admite excepcionalmente la adquisicin de universalidades.
En nuestro Derecho no se admite que las universalidades puedan ser objeto de transferencia por
actos entre vivos, como resulta de los arts. 1811 y 2056, los cuales importan la consagracin de un
principio general en tal sentido. Por ello, la tradicin, en tanto modo de adquirir entre vivos, aparece
reida con la adquisicin de universalidades.
No obstante lo anterior, existe un supuesto especial en que la tradicin opera como modo de
adquirir universalidades, lo que ocurre cuando el objeto de ella, esto es, la cosa tradida, est
constituida por el derecho real de herencia, ya que al ser el objeto de ste la universalidad
hereditaria, tradido que sea el derecho de herencia, la universalidad que constituye su objeto es de la
titularidad del adquirente, en tanto pasa a ocupar la situacin jurdica de su tradente.
As, si muerto Juan, su heredero Pedro, dona, o vende su derecho real de herencia en la respectiva
sucesin, a Diego, ste habr adquirido por tradicin dicho derecho de herencia, y en consecuencia
181

Cuyo estudio corresponde al Derecho Comercial.

43

habr adquirido la titularidad respecto de la universalidad que constituye su objeto. Es en tal sentido
que se dice, que la tradicin por excepcin , sirve para adquirir universalidades.
2.3 Naturaleza jurdica.
Aparte de ser modo de adquirir, la tradicin , en tanto supone un acuerdo de voluntades de tradente
y adquirente, importa un acto jurdico, que como tal es susceptible de ser ubicado en las diversas
categoras que se pueden formular en torno a dicho concepto.
2.3.1. La tradicin como convencin.
La tradicin, en tanto requiere para su formacin del consentimiento de dos partes, es un acto
jurdico bilateral o convencin. Si se admite como verdadera la diferenciacin de gnero y especie,
que puede predicarse de la convencin y el contrato, siendo la primera todo acto jurdico bilateral y
el segundo slo los engendradores de obligaciones, resulta evidente que la tradicin no es un
contrato. Ello por la simple razn de que hacer nacer derechos, no constituye el efecto de su
celebracin.
Descartado lo anterior, de las dos posibilidades que resta predicar de una convencin, esto es, el
modificar o el extinguir derechos, Cul ser la aplicable a la tradicin? Segn Vial 182 la doctrina
clsica183 consideraba que se trataba de una convencin modificatoria de derechos, pues alteraba el
derecho real tradido al modificar su titular. Dicha forma de entender la tradicin es altamente
inconvincente pues, referido a un derecho real, el cambio de su titular no implica modificacin del
derecho, l cual permanece inalterado en su contenido y en su objeto, siendo el mismo derecho el
que pasa a ostentar el sucesor adquirente .
Por ello, lo propio es considerar a la tradicin como una convencin extintiva de obligaciones, pues
mediante ella se da cumplimiento a la obligacin de dar del tradente, y consecuencialmente se
extingue el derecho personal del adquirente en orden a exigirla. Por ello, la tradicin importa pago
esto es, la prestacin de lo debido ( art.1568) en el caso de las obligaciones de dar, esto es, las que
tienen por objeto la transferencia del dominio. La evidencia de lo anterior la recoge el art. 1575
cuando expresa el pago en que se debe transferir la propiedad lo que es expresivo de la
naturaleza de pago que se le reconoce a la tradicin respecto de las obligaciones de dar que nacen
de un contrato que revista el carcter de ttulo translaticio de dominio. Como expresa Topasio184..no
puede caber duda que la tradicin, cuando acta en funcin de pago, es y debe ser en todo y a
cabalidad un acto de cumplimiento, y sujeta por lo tanto a las reglas del pago.
2.3.2 Caractersticas de la tradicin como modo de adquirir el dominio.
Si se contrasta la tradicin con las diversas clasificaciones de los modos de adquirir que pueden
establecerse, se tiene lo siguiente:
2.3.2.1 Modo derivativo.
La tradicin es claramente un modo derivativo pues, el dominio del adquirente le viene del tradente,
en trminos tales, que slo podr adquirirlo si el tradente lo tena y el contenido del mismo ser
idntico al contenido que tena en manos de ste. Esta caracterstica tiene importancia capital pues,
si el tradente no era dueo de la cosa tradida , tampoco lo ser el adquirente, en aplicacin del

182

La tradicin y la prescripcin como modo de adquirir el dominio. Ediciones UC1999 pg 5.

Lamentablemente el autor no cita ni refiere en que obras o que escritores habrn sustentado dicha doctrina.
184 Topasio Aldo. La tradicin ,su funcin de pago en el Cdigo Civil. Edeval 2007 pg26.
183

44

principio reconocido en la ley ( arts.682 y 683) y expresado en el conocido adagio: Nadie puede
transferir ms derechos que los que tiene.
Es precisamente el carcter derivativo que la tradicin tiene, el que coloca al adquirente necesitado
de probar su dominio, en la necesidad de probar a su vez el dominio de su tradente, y sucesivamente
hasta llegar a encontrar en el pasado un modo de adquirir originario, l que no requerir la prueba
del dominio de dueos anteriores al momento en que el modo originario oper.

2.3.2.2. Permite adquirir todos los derechos reales y personales susceptibles de trfico.

Por medio de la tradicin se pueden adquirir todos los derechos reales y personales, salvo claro est,
los derechos personalsimos.
En lo tocante a los derechos reales, dicha posibilidad se recoge expresamente en el segundo inciso
delart.670. mientras que en lo referente a los derechos personales, en el art.699.

2.3.3.3 Es por regla general a ttulo singular y excepcionalmente a ttulo universal.

En la generalidad de los casos es la tradicin un modo de adquirir a ttulo singular, no pudindose
adquirir por ella universalidades, como resulta reconocido en la legislacin a travs de los preceptos
que inhiben la posibilidad de disponer de stas por actos entre vivos, calidad que la tradicin
reviste, al igual que los ttulos de donde pudieran derivarse dichas adquisiciones. Preceptos que
proscriben dicha opcin son los arts.1811 y 2056, expresivos de una renuencia general a su
admisin.
Excepcionalmente, pueden adquirirse universalidades a travs de la tradicin , pero ello viene a ser
consecuencia de la posibilidad de hacer tradicin del derecho real de herencia, el que tiene por
objeto la universalidad hereditaria. As, si Juan es heredero de Pedro, una vez fallecido ste185,
puede por ejemplo, enajenar su derecho en la herencia a Diego, en virtud de cualquier ttulo
traslaticio de dominio, en cuyo caso una vez verificada la tradicin de la cosa tradida, esto es, del
derecho de herencia, Diego se convertir en titular del derecho sobre una universalidad, esto es, la
universalidad hereditaria. Ello constituye el nico caso excepcional, en que pueda decirse que la
tradicin , aunque de manera indirecta, ha operado como un modo de adquirir universalidades.

2.3.3.4 Es un modo de adquirir entre vivos.

Lo anterior por cuanto, el fenmeno adquisitivo que ella procura no se encuenta subordinado a la
muerte de alguna persona.
2.3.3.5. Puede ser a ttulo gratuito u oneroso.
La tradicin podr o no, implicar un sacrificio pecuniario para el adquirente, dependiendo de la
naturaleza del ttulo traslaticio que le sirve de antecedente. As, si ste es un contrato oneroso, la

185

Pues si no habra un pacto sobre sucesin futura viciado de nulidad.

45

tradicin subsecuente importara una adquisicin onerosa y a la inversa, si el titulo es gratuito186, la

adquisicin ser tambin a ese ttulo.
2.3.3.6 Es un modo de adquirir posesin.
Cuando el tradente no es dueo de la cosa tradida, resulta evidente que el adquirente no se hace
propietario en virtud de ella. Sin embargo y como se explica despus, la traicin, que no fue idnea
para operar la adquisicin de dominio, le servir para adquirir la posesin , por ello se dice que es
ttulo posesorio, lo que le permitir si se dan los supuestos legales, adquirir el dominio por el modo
originario de la prescripcin adquisitiva.
2.4 Tradicin y entrega.
Conceptualmente la tradicin y la entrega no son lo mismo, no obstante, que la primera suponga la
segunda.187 As, puede haber entrega sin tradicin aunque no, tradicin sin entrega.188 Habr mera
entrega, cuando la traslacin material que ella supone respecto de la cosa, tenga como antecedente
un contrato que no es idneo para transferir la propiedad de lo entregado. As, cuando el
comodante, el arrendador o el depositante por ejemplo, entregan la cosa objeto del contrato, al
comodatario, arrendatario o depositario, esto si bien pasan a detentarla, no devienen en dueos de
ella sino en slo mero tenedores, es decir, reconocedores del dominio ajeno que sobre ella
conservan el comodante, arrendador y depositante. All la entrega ha operado como mera traslacin
de la detentacin de la cosa y sin transferir el dominio, teniendo como causa contratos que
constituyen ttulos mera tenencia.
A la inversa, la entrega de la cosa vendida, donada, o permutada, que hacen al comprador, donatario
o permutante, el vendedor, el donante o el permutante, junto con hacer traslacin de la tenencia,
transfieren el dominio de la misma, siempre claro est, que los tradentes hayan sido dueos de lo
entregado, congruente con que los contratos referidos-compraventa, donacin y permutaconstituyen ttulos traslaticios de dominio.
La referida nomenclatura no ha sido recogida en la terminologa el Cdigo Civil como se ve a
continuacin.
2.4.1

Los trminos tradicin y entrega en el Cdigo Civil.

En el Cdigo Civil, ambos trminos aparecen confundidos y empleados por lo tanto, algunas veces,
de manera errada. As, en algunas oportunidades los considera equivalentes, como en el art.1824,
en que a propsito de las obligaciones del vendedor, seala que ellas comprenden la entrega o
tradicin de lo vendido. En otras oportunidades alude a entrega, debiendo haber aludido a la
tradicin ( art.2196), o alude a la tradicin, en circunstancias que tambin debi haberse referido a
la entrega, como ocurre con la definicin de contrato real del art.1443189 Por ltimo, hay casos en
que su empleo es adecuado, como ocurre en los arts. 1924 N1, 2212,2174 inc1 y 2197.190

186

La distincin entre contratos onerosos y gratuitos se contiene en el art.1440

Por ello el art.670 consigna que la tradicin consiste en la entrega..
188 La tradicin supone siempre la enteja aunque esta no sea efectiva sino ficta, es decir, resulte verificada por una ficcin
de la ley y no por la realidad de los hechos.
189 En los contratos reales su forma de perfeccionamiento puede ser, o la entrega, en el caso de aquellos que no son ttulos
traslaticios de dominio, por ej., comodato, depsito, o la tradicin en aquellos que s lo son, por ej. el mutuo.
190 Este ltimo incurre en una redundancia, al sealar que la tradicin transfiere el dominio.
187

46

Existen autores, que minoritariamente controvierten la existencia de errores en el empleo que Bello
hizo de dichos trminos,191 justificando su empleo , bajo la premisa que haba utilizado la expresin
tradicin como sinnimo de entrega, trmino genrico que comprende tanto la mera entrega,
denominada nuda traditio en el Derecho romano, como la tradicin propiamente tal, la traditio
romana. Ello explicara el agregado en el art. 2197, en cuanto a que la tradicin transfiere en ese
caso el dominio, la cual de otra manera sera redundante. Es decir, en la nomenclatura del Cdigo,
habr tradicin que transfiere el dominio y tradicin que no produce dicho efecto, lo que depende
en definitiva de la naturaleza del ttulo que le sirve de antecedente.
2.5 Requisitos de la tradicin.
Se han formulado diversas sistematizaciones de los requisitos de la tradicin , parecindonos ms
exacta la de Peailillo192, esto es, 1. Presencia de dos personas;2. Consentimiento de ambas partes;3
Ttulo traslaticio de dominio;4. Entrega. En todo caso cabe destacar, que la manera de sistematizar
los diversos requisitos de la tradicin, antes que aprobarla por su precisin conceptual, lo ha sido
por su utilidad pedaggica.
2.5.1

Presencia de dos personas, tradente y adquirente.

La tradicin supone la concurrencia del que transfiere, tradente y del que adquiere, adquirente. Ello
es del todo congruente, con el carcter de acto jurdico bilateral o convencin , que reviste la
tradicin , en tanto estos requieren de la concurrencia de dos partes. Resulta obvio adems, que la
calidad de tradente, o bien ,la de adquirente, puede estar integrada por varias personas. ( art.1438).
2.5.1.1 Requisitos comunes a ambos.
En su condicin de partes de la convencin, ambos deben cumplir con el requisito de capacidad
exigido para la celebracin de los actos jurdicos. Por ello, resulta equivocado el tenor literal del
art.671 en su primer inciso, al predicar el requisito de capacidad slo del adquirente, pues, l, en
aplicacin de las reglas generales, es exigido respecto de ambos, en tanto, partes de un acto jurdico.
2.5.1.2 Requisitos particulares del tradente.
De acuerdo al texto del inciso primero del art.671, del tradente se exige facultad e intencin de
transferir el dominio. Este ltimo elemento, la intencin, es ms propio del segundo requisito
anotado , esto es, el consentimiento, razn por la cual lo tratamos all.
En lo tocante a la facultad de transferir, ella se refiere, al denominado poder de disposicin193, o
legitimacin, esto es, la aptitud legal de poder disponer por s solo de la propiedad de la cosa
tradida. As, por ejemplo, el art. 1796, en rigor prohbe la celebracin del contrato de compraventa a
los cnyuges, lo que importa privarle de la facultad de disponer de los bienes de que sean
propietarios, a ttulo de compraventa.
Discrepamos de Peailillo 194, cuando seala como ejemplo de falta de disposicin del tradente, el
caso del representante legal que enajena bienes del tradente sin cumplir con los requisitos prescritos
por la ley, pues en tal caso, el representante no es el tradente, y la falta de poder de disposicin se
debe predicar de ste.

191

Vial ob.cit. pg. 10 y sgtes y con mayor nfasis Rozas F. Los Bienes Distribuidora Forense Ltda. 1984 pgs.169 y
sgtes.
192 Ob cit. Pgs.212 y sgtes.
193 El poder de disposicin tambin se designa como poder de enajenacin.
194 Ob.cit pag.213

47

2.5.2

Consentimiento de ambas partes.

Resulta evidente que, siendo la traicin una convencin, ella supone el consentimiento de tradente y
adquirente. El inciso primero del art.670 expresa dicho elemento, al exigir de tradente y adquirente,
intencin de transferir y adquirir respectivamente.
Son tambin expresin de dicho requisito, los arts.672 y 673, en tanto, exigen el consentimiento del
tradente y el adquirente, para la validez de la tradicin.
Dado que es elemento de la esencia de los actos jurdicos, el consentimiento de las partes, su falta
debiera acarrear su inexistencia o nulidad absoluta. Sin embargo, los artculos aludidos morigeran el
rigor de los principios195, por cuanto permiten, que una tradicin , que en aplicacin de las reglas
generales debiera ser inexistente o nula por falta de consentimiento, pueda ser saneada por la
confirmacin del propietario de la cosa tradida.
Asimismo, las reglas referidas tambin comprenden el supuesto , en que la tradicin se verifica por
representantes, y estos actan fuera de la rbita de sus facultades, lo que acarrea la inoponibilidad
de la tradicin respecto del dueo, todo ello en aplicacin de las reglas generales, la cual puede ser
purgada por la confirmacin del acto inoponible por parte del interesado.
Incluso algunos autores196, creen que ambos preceptos se refieren exclusivamente al supuesto de
falta del consentimiento del dueo de la cosa, en aquellos supuestos en que por l acta quien no
est facultado para ello, y as, entiende que la alusin al tradente, contenida en el art.672, lo es en
rigor, al dueo de la cosa.
2.5.2.1 Posibilidad de otorgar la tradicin por representantes.
En aplicacin de las reglas generales, resulta obvio que la voluntad de las partes de la tradicin
puede ser otorgada por representantes, y as lo confirman los arts.671, 672 y 673, que aluden a la
tradicin efectuada a travs de mandatarios o representantes.
El art. 674 explicita a propsito de la tradicin, un principio general, consistente en que el
representante slo obliga al representado, en a medida que acte debidamente facultado por ste, y
si as no ocurre, lo actuado ser ineficaz, esto es, inoponible, respecto de aquellos que se dice
representar.
2.5.2.2 Tradicin en las ventas forzadas.
Es sabido que las ventas forzadas son aquellas que se realizan por el ministerio de la justicia, con
motivo del ejercicio por parte del acreedor, de su derecho a perseguir judicialmente el cumplimiento
de la obligacin impaga, e importa la realizacin forzada de bienes de ste para destinar su producto
a la solucin de la obligacin incumplida.
Dado que se trata de ventas forzadas, realizadas mediante subasta judicial de lo vendido, resulta
evidente que la voluntad del dueo, esto es, el deudor embargado y perseguido cuyos bienes se
enajenan, no concurre. Por ello, la ley prev para dichos casos, que la voluntad del dueo vendedor
se exprese en la tradicin, a travs del juez que conoce del litigio en que se orden la venta forzada,
a quien instituye como representante legal de este.
Ello est recogido en el inciso tercero del art.671, al precisar que en la tradicin subsecuente a las
ventas forzadas, del tradente, esto es, el dueo ejecutado, es representado legalmente por el juez.
195
196

Alesandri ob.cit.pg.330.
Vial ob.cit.pgs.58,59

48

2.5.2.2.3 Vicios del consentimiento en la tradicin.

La tradicin, al igual que cualquier convencin, requiere de la concurrencia de todos los requisitos
de existencia y validez de las convenciones, dentro de los cuales se comprende el consentimiento
exento de vicios, los que de concurrir, de ordinario se presentaran en el ttulo que le sirve de
antecedente. As por ejemplo, si la donacin que sirve de ttulo o antecedente a la tradicin, adolece
del vicio de error, dolo o fuerza, al ser nulo el contrato, lo ser tambin la tradicin , pues, ello
acarrea la ineficacia del ttulo que le sirve de antecedente, lo que equivale a que la tradicin carezca
de ttulo, y al ser ste un requisito de ella, de faltar acarrea tambin la ineficacia de la tradicin.
Sin perjuicio de la aplicacin de las reglas generales, el Cdigo se preocup en los arts.676,677 y
678, de regular el error en la tradicin.
Del contenido de dichas reglas resulta necesario distinguir lo siguiente:
2.5.2.2.3.1 Error en la cosa tradida.
El art.676 se refiere a dicho caso, estableciendo que el error en la identidad de la especie es causa de
nulidad de la tradicin , lo que resulta congruente con el art.1453, en tanto consagra dicho supuesto
como una hiptesis de error esencial u obstculo.
El supuesto regulado en el precepto, es el error en la tradicin y no el error en el contrato que le
sirve de ttulo, aunque puede concurrir en ambos. Como dijimos, de concurrir slo en el contrato (
supra.2.5.2.2.) se producir igual la nulidad de la tradicin , ya que pasara a carecer de ttulo, lo que
constituye uno de su requisitos de validez.
Las hiptesis de concurrir error en la cosa en la tradicin , son difciles de imaginar, pues al tener
conciencia tradente y adquirente acerca de lo que se entrega y lo que se recibe, parece poco
plausible que se el mal entendido propio del error en la cosa. As, si Juan vende a Diego un
determinado auto, y luego pretende entregarle por error otro, lo ms presumible es que la entrega, y
por lo tanto la tradicin, no se verificar, ante la segura renuencia del adquirente de recibir algo
diverso a lo que espera. Por lo anterior, los ejemplos que se pueden avizorar sern de ordinario
extravagantes y circunscritos a los supuestos de entregas fictas. Vial197, pone el ejemplo, de quien
hace la tradicin entregando las llaves de donde supuestamente est la cosa tradida, en
circunstancias, que all se encuentra otra cosa diversa.
El error en la identidad de la cosa tradida produce su nulidad. Mirado desde el punto de vista del
pago, que la tradicin importa en las obligaciones de dar, resulta obvio que la entrega de una cosa
diversa a la debida, no importa cumplimiento de la obligacin , ya que no se ha verificado la
prestacin de lo debido que caracteriza al pago.( art.1568).

2.5.2.2.3.1.1 Diferencia entre el error en la cosa y la dacin en pago.

Precisamente por ello, se puede plantear dificultades para diferenciar el error en la cosa tradida y la
dacin en pago.
La dacin en pago designa el fenmeno consistente en que por acuerdo de acreedor y deudor, se
extinga la obligacin con una cosa diversa a la debida. As por ejemplo, Juan debe doscientos
millones a Pedro, y consienten ambos en que la obligacin se extinga mediante la transferencia en
dominio que Pedro le haga a Juan , de una casa de que es propietario.
197

Ob.cit.pg. 62.

49

La diferencia entre ambas figuras es clara, pero podra en caso de controversia198 suscitarse dudas,
las que debern esclarecerse recurriendo a la intencin probada de las partes.
2.5.2.2.3.2. Error en la persona.
Tambin se encuentra contemplado en el art.676, lo cual consagra las consecuencias de ser la
tradicin un acto intuito personae, desde el momento que supone la calidad de acreedor de la
obligacin de dar que reviste el adquirente. Las reglas del pago imponen que sea hecho al acreedor
so pena de nulidad en caso de hacerse a una persona diversa.
Por ello la ley prescribe que el error en la persona del adquirente vicia la tradicin.
En rigor, parece ms propio entender, que tratndose del error en la persona de quien recibe, en
tanto no recae en l la calidad de acreedor, como si Pedro, vendedor de un auto a Juan , se lo
entrega a Diego creyndole el comprador, lo que existe es pago de lo no debido, respecto del que
recibi en virtud de una entrega motivada errneamente. Por lo tanto, podr pedirse restitucin de lo
entregado.
El error en el nombre no vicia la tradicin, pues no existe error en la persona del acreedor. As, si yo
le vendo un burro a una persona que creo se llama Ramn Correa Lecaros, en circunstancias que su
verdadero nombre es Freddy Astudillo Canuqueo, entregado que sea el burro a la persona que me lo
compr, ella no deviene en invlido, descubierto que sea el error en el nombre.

2.5.2.2.3.3 Error en el ttulo.

A l se refiere el artculo 677 en dos aspectos, error en la naturaleza del ttulo, o bien en el carcter
de traslaticio del mismo.
2.5.2.2.3.3.1 Error en la naturaleza del ttulo.
Por ejemplo, quien entrega lo hace creyendo que celebr una compraventa , y quien recibe cree
haber celebrado una donacin. El error recae en este caso, en la especie de ttulo traslaticio que
sirve de antecedente a la tradicin y acarrea la nulidad de la misma.
Cabe aqu reiterar lo dicho (supra.2.5.2.2. y 2.5.2.2.3.1), en orden a que basta el error en el ttulo,
constituido en este caso por la equivocacin sobre la naturaleza del acto o contrato que se celebra (
art.1453), para que la tradicin sea nula en razn de faltarle el requisito de existir un ttulo que le
sirva de antecedente, al devenir en ineficaz el que la justificaba.
2.5.2.2.3.3.2 Error en el carcter traslaticio del ttulo.
Juan cree entregar la cosa como arrendador a Pedro, quien la cree recibir como comprador. Aqu el
error es ms radical, pues recae sobre el carcter del ttulo, en orden a ser traslaticio o bien de mera
tenencia. Por lo tanto el error recae en definitiva , acerca de si hay tradicin , o bien, simple entrega.
Aqu , al igual que en el caso anterior hay nulidad de la tradicin, reiterando que al haber nulidad
del ttulo, por error esencial, la traicin al igual es nula al pasar a carecer del requisito del ttulo.

198

Si el acreedor sostiene que hay error, mientras que el deudor arguye que existi dacin en pago.

50

2.5.2.2.4 Efectos del error de lo representantes.

En los casos de tradicin celebrada por medio de representantes, de acuerdo al art.678, el error que
sufren estos o los mandatarios, invalida igualmente, como es lgico, la tradicin.
2.5.3

Existencia de un ttulo traslaticio de dominio.

El tercer requisito de la tradicin, es la existencia de un ttulo traslaticio de dominio que le sirva de

antecedente.
Dicho requisito es expresado con claridad en el art.675. Sin ttulo traslaticio, lo que comprende los
casos de nulidad del mismo, no existe tradicin. El inciso 675 inc.2, reconoce dicha exigencia,
dando un ejemplo particular de nulidad del ttulo, criterio que reitera el art.679.
De conformidad con el art.703 inciso tercero, ttulo traslaticio es el que por su naturaleza sirve para
transferirlo. Son ttulos traslaticios, la compraventa, la permuta, la donacin, el aporte en dominio a
la sociedad, el mutuo, el cuasiusufructo y la transaccin cuando recae sobe un objeto no disputado.
2.5.3.1 Caso especial del mutuo.
Dado el carcter de contrato real y de ttulo traslaticio del mutuo, se plantea un problema particular
respecto de la ubicacin de dicha situacin en el sistema general descrito. Lo anterior resulta de
considerar que la entrega que el mutuante hace al mutuario, amn de importar tradicin, importa el
perfeccionamiento del contrato, dado su carcter real. Por lo anterior, en ese caso el ttulo no
precede a la tradicin, como resulta en todo los otros casos, lo que plantea el problema de
determinar cual sera entonces, el ttulo justificativo de dicha tradicin, si antes de ella no hay
contrato.
Como expresa Peailillo199, las dos soluciones posibles, aunque insatisfactorias ambas, son entender
que en ese caso, la tradicin no requiere de ttulo, lo que se opone al sistema general, o bien, que el
ttulo y el modo de adquirir-la tradicin- nacen simultneamente.
2.5.3.2 Acepciones del trmino ttulo.
Es conveniente precisar , a efectos de disipar equvocos, que la palabra ttulo puede ser tomada en
un sentido sustancia, como acto jurdico que sirve de antecedente a la adquisicin del dominio, o en
un sentido material, como documento en que consta una declaracin de voluntad.
En el primer sentido la utiliza el art. 675 al exigir un ttulo traslaticio de dominio , mientras que el
art.1901 la emplea primeo en sentido sustancial y luego en sentido material
2.5.4

Necesidad de entrega.

El ltimo requisito de la tradicin, es la entrega de la cosa tradida, que ms que un requisito , es el

elemento sustantivo de la tradicin.200
2.6 Efectos de la tradicin.
El efecto natural de la tradicin , es transferir el dominio al adquirente, pero dado su carcter de
modo derivativo, ello slo ocurrir cuando el tradente sea a su vez dueo de lo que entrega, pues

199
200

Los Bienes Edit. Jurdica 1990.

Peailillo ob.cit.pg. 225.

51

nadie puede transferir ms derechos que los que tiene. Lo anterior es recogido en el inciso primero
del art.682.
Sin embargo, el hecho de que el tradente no revista la calidad de dueo de la cosa tradida, no obsta
a que la tradicin produzca otro tipo de efectos, como por ejemplo, conferir al adquirente la calidad
de poseedor de la cosa, lo que le permitir ganar su dominio por prescripcin , si llega a transcurrir
el lapso de tiempo necesario para ello.
Por lo anterior, el estudio acabado de los efectos de la tradicin, pasa por diferenciar si el tradente
era o no dueo de lo que entrega.
2.6.1

El tradente es dueo.

En dicho supuesto la tradicin transfiere el dominio de lo tradido, y funciona como modo de

adquirir. De hecho, es el nico caso en que ello ocurre.
Dado el carcter derivativo que la tradicin tiene, el dominio pasa al adquirente en las mismas
condiciones que tena en manos del tradente, y as, si la cosa estaba , por ejemplo, hipotecada o
prendada, contina afectada por dichos gravmenes en cabeza del adquirente.
2.6.2

El tradente no es dueo.

Esta hiptesis comprende dos situaciones bsicas, o bien , el tradente es poseedor de lo que entrega,
o bien , es mero tenedor. Hiptesis del primer caso, se dara por ejemplo, en el supuesto del
tradente, comprador de una cosa de manos del ladrn, y supuesto del segundo caso, se da por
ejemplo, cuando el tradente es un arrendatario que vende la cosa.
Cuando el tradente es poseedor, cabe hacer una subdivisin , segn, se trate de un poseedor regular
o irregular, calidades que se explican despus.
2.6.2.1 Tradente poseedor regular.
Si el tradente es poseedor regular, el adquirente que est de buena fe, esto , crea que adquiere del
dueo, adquirir tambin la posesin regular de la cosa recibida. Aqu la tradicin opera como justo
ttulo, y lleva al adquirente a detentar la calidad de poseedor regular.
2.6.2.2 Tradente poseedor irregular.
Si el tradente es poseedor irregular, estando de buena fe el adquirente mejora el ttulo del tradente,
adquiriendo la posesin regular, de lo contrario es poseedor irregular.
2.6.2.3 Tradente mero tenedor.
Si el tradente es mero tenedor, existiendo buena fe del adquirente, pasa a detentar la posesin
regular, en caso contrario es poseedor irregular.
2.6.3

Adquisicin posterior de la propiedad por el tradente.

Puede darse el caso, que el tradente que no era dueo de la cosa, y por lo tanto no transfiri el
dominio al adquirente, adquiera posteriormente la propiedad de la cosa tradida. Por ejemplo, Diego
vende a Juan lo que era de Pedro, falleciendo Pedro posteriormente, teniendo como nico heredero
a Diego.

52

A dicha situacin se refiere el art.682 inc.2 que prescribe que en tal supuesto, el adquirente se hace
dueo de la cosa tradida, lo que se entiende ocurrido, no desde que se adquiri el dominio por el
tradente, sino desde que la tradicin se verific. Dicha regla es plenamente concordante con el
art.1819 del Cdigo Civil, referente a la venta de cosa ajena, en que dispone que si el vendedor de
lo ajeno, adquiere despus, el dominio de lo vendido, el comprador se mirar como dueo desde la
tradicin.
2.7. poca en que puede exigirse la tradicin.
La determinacin del momento en que la tradicin se hace exigible, pudiendo en consecuencia ser
requerida por el adquirente, viene determinada en el ttulo. As por ejemplo, si en una compraventa
se pacta que la entrega de lo vendido se efectuar en un ao despus de celebrada la compraventa,
la tradicin slo podr ser exigida por el comprador al cumplirse un ao del contrato. A la inversa,
de no haberse pactado plazo o modalidad, la tradicin puede exigirse desde la celebracin de la
venta.
La regla del art.681, junto con consagrar lo anterior, prev que en el caso de ser exigible la
tradicin, el hecho de haberse decretado una resolucin judicial que la impida, como por ejemplo
una medida cautelar de prohibicin de celebrar actos y contratos sobre la cosa tradida, en tal
supuesto el tradente deber abstenerse de hacerla. De hacerla, dicha tradicin ser nula, de acuerdo
al art.1464 y al N 2 del art.1578.
2.7 Tradicin sujeta a modalidades.
Los efectos de la tradicin pueden sujetarse a modalidades, entre ellas, las condiciones, tanto
suspensivas como resolutorias, modalidades que vendrn establecidas en el ttulo traslaticio que le
sirve de antecedente. A ello se refiere el art.680.
La tradicin puede en primer lugar, sujetarse a una condicin suspensiva que afecte el nacimiento
del derecho del adquirente. As, Juan dona un auto a Pedro, entregndoselo en el acto de la
donacin, pero conviniendo que se har dueo cuando se reciba de abogado. Como expresa
Peailillo201, se trata de una tradicin anticipada, de modo que cumplida la condicin se radica de
pleno derecho el dominio en manos del adquirente y desde la fecha de la entrega y no desde la
poca de cumplimiento de la condicin, congruente con el efecto retroactivo de stas.
A la inversa, puede la tradicin sujetarse a condicin resolutoria, como ocurre si Pedro vende un
auto a Juan, pactando que ser su propietario mientras sea estudiante, y en caso de dejar de serlo el
auto pasar al dominio de Diego. All, una vez cumplida la condicin , es decir, cuando Juan deje de
ser estudiante, su dominio sobre la cosa tradida se extinguir.
2.7.1. Clusula con reserva de dominio.
La clusula con reserva de dominio, es aquella en que se pacta que el tradente mantiene el dominio
de la cosa, hasta verificarse el cumplimiento de un plazo o condicin. En el caso, que el pacto
reserve el dominio hasta el cumplimiento de una condicin, se est en presencia de un caso de
tradicin efectuada bajo condicin suspensiva. As ocurre por ejemplo, si el vendedor que entrega la
cosa al comprador, conviene con l en que el dominio slo lo adquirir cuando pague totalmente el
precio, cuyo pago se pact un ao despus de celebrada la compraventa. All , la condicin
suspensiva viene dada por el hecho futuro e incierto de que el comprador pague el precio. Como
resulta fcil advertir, dicho tipo de pacto cumple una funcin evidente de garanta de la obligacin
de pago del precio, en el caso del ejemplo.
201

Ob cit.pg.229

53

El art.680 en su segundo inciso, reconoce expresamente la eficacia de dicho pacto en la

compraventa, lo que es contradicho por el art.1874 que le niega eficacia.
Existe unanimidad en hacer primar el art.1874, bajo el supuesto de que se trata de una norma
especial que debe primar por sobre la regla general del art.680, en razn del principio del art.13.
Sin embargo , parece discutible la razn , por cuanto el inc.2 del art. 680, no obstante su ubicacin
, es tambin regla especial y no general, ya que slo se refiere a la compraventa, como resulta de sus
trminos. Sin embargo, razones prcticas aconsejan preferir la proscripcin del art.1874 a la
permisin del art.680.202
2.8. Maneras de efectuar la tradicin.
Ello depender de la naturaleza del objeto tradido. Ser diferente, segn se trate de una cosa o
derecho mueble, una cosa o derecho inmueble, las servidumbres, el derecho real de herencia y los
derechos personales.
2.8.1 Tradicin de las cosas y derechos muebles.
Se refiere a ello los arts.684 y 685. A efectos de comprender las explicaciones que siguen, resulta
capital formular la distincin entre tradicin real y ficta.
2.8.1.1. Tradicin real.
Importa la traslacin efectiva de la cosa de uno a manos del otro, de all, su denominacin de real o
material. Supone la recepcin fsica de la cosa en mano de quien la recibe. Resulta evidente que
dicha forma de entrega , slo recibe aplicacin tratndose de cosa que por su volumen o peso la
hagan posible.
Doctrinariamente se acostumbra denominar dicha forma de tradicin , como de mano a mano
Si bien el Cdigo no la recoge directamente en la enumeracin que hace el art.684, es evidente su
admisin , desde el momento que se recoge en la definicin de tradicin , bajo su elemento de
entrega, amn de constituir lo esencial a ella.
Existe discusin acerca de si los nmeros 1 y 2 del art.680 son formas de entrega real, pareciendo
ms propio entenderlas como formas fictas, al igual que todas las enumeradas en el art.684. 203 Ello
por la sencilla razn de que lo esencial a la tradicin real, es la entrega efectiva la cosa, esto es, la
traslacin material de lo tradido, de manos del tradente al adquirente, lo cual no concurre en las
formas del N1 y 2 del aludido precepto, las que si bien , suponen algn grado de elemento real, no
viene propiamente el paso de la cosa de manos del uno al otro.

2.8.1.2. Tradicin ficta.

La tradicin ficta o simblica, es aquella que se da , no por la entrega material de la cosa, sino a
travs de actos jurdicos o conductas que la suponen. Como dijimos en el nmero anterior, a nuestro
juicio, todas las formas referidas en el art.680 son fictas.
2.8.1.2.1 Aprehensin material de la cosa presente.
202
203

Peailillo ob.cit.pg.230.
Ibidem pg. 3

54

Esta forma de tradicin supone que estando presentes tradente y adquirente , y la cosa tradida a la
vista de ambos, permitindose el primero la aprehensin de la cosa al segundo.
La mayora entiende que la tradicin se verifica en este caso, al momento del asimiento fsico de la
cosa por parte del adquirente, de all que se le atribuya carcter de tradicin real y no simblica.
Sin embargo, el texto legal es claro en orden a que la tradicin se verifica, y debe tenrsele entonces
por efectuada, merced a la permisin de la aprehensin y no a la aprehensin misma.
Por ello, si Juan tradente , en presencia de Pedro adquirente, le dice a ste, puedes tomar el perro
que te vend, la tradicin se verifica cuando le otorga el permiso y no cuando toma el perro.
2.8.1.2.2 Mostrndosela.
Supone la presencia de tradente y adquirente frente a la cosa tradida, mostrndole el uno al otro cual
es la coa. Por ejemplo, el tradente le seala con el dedo al adquirente, cul de todos los caballos que
hay en el corral, es el que le vendi y el otro compr.
2.8.1.2.3 Entregando las llaves de donde se encuentra la cosa.
Dicha forma de tradicin se verifica mediante la entrega que no es ficta sino real, de las llaves del
granero, cofre o almacn, o lugar en que la cosa est guardada, no exigindose que el lugar donde la
cosa est, se encuentre a la vista de las partes de la tradicin.
Las llaves simbolizan la entrega, por ello se dice que es forma de tradicin simblica, aunque
algunos la entienden real, por cuanto dicha entrega le permitir al adquirente la aprehensin
material de la cosa. Discrepamos de ello pues, la tradicin se verifica de acuerdo a la ley, con la
entrega de las llaves y no con la aprehensin material de la cosa.
2.8.1.2.4 Encargndose uno de colocar la cosa en el lugar convenido.
Se verifica esta forma de tradicin , cuando el adquirente encarga al tradente colocar la cosa en un
determinado lugar, lo que constituye , en tanto encargo, una forma de mandato.
Tal sera el caso que Juan le venda a Pedro un loro, y en el contrato acordaren que Juan deber dejar
el loro en a casa de la polola de Pedro. Lo relevante es que la tradicin no se verifica con la entrega,
sino con el encargo, lo que como observa con agudeza Peailillo204, importa una suerte de tradicin
por el solo efecto del contrato, contrario a nuestro sistema de adquisicin dominical de ttulo y
modo, negndose el denominado efecto real del contrato.
Cuando se conviene el encargo, se verifica la tradicin , no obstante que el tradente continuar con
la detentacin de la cosa hasta dejarla en el lugar convenido, detentacin que realizar a ttulo de
mero tenedor.

2.8.1.2.5 Por la celebracin de un contrato traslaticio de dominio con el deo, por aquel que
tiene la cosa como mero tenedor.
El N5 de la regla en comento se coloca en el caso que el mero tenedor adquiera la cosa del dueo
que le entreg su tenencia, supuesto en que la tradicin se verifica por la mera celebracin del

204

Ob. Cit. pg.234

55

contrato constitutivo del ttulo traslaticio. Corresponde a la forma de tradicin denminada brevi
manu y obedece a evitar la inutilidad de una doble entrega.
As por ejemplo, Juan arrienda a Pedro un caballo, lo que se supone la calidad de mero tenedor,
conviniendo luego en una compraventa sobre el mismo perro, la tradicin se verifica all por el
mero hecho de la celebracin del contrato. Esto evita, lo que resultara de la aplicacin de las reglas
generales, consistente en que Juan restituya a Pedro el caballo, dada la extincin del arrendamiento,
para que luego Pedro se lo vuelva a entregar a titulo de tradicin a Juan. Evita la doble entrega del
devolver para recibir de nuevo.
2.8.1.2.6 Por la celebracin de un contrato en cuya virtud el dueo se convierta en mero
tenedor.
Esta forma , contraria a la anterior, denominada constituto posesorio, tiene igual funcin,
consistente en evitar la doble entrega, de la cosa tradida. Por ello, si el dueo celebra un contrato,
cuya naturaleza importa un ttulo traslaticio, acodando con el adquirente que recibir por ej.la cosa
en arriendo, se verifica la tradicin por el slo hecho del contrato traslaticio, sin necesidad de
entrega. De aplicarse las reglas generales se producira una doble entrega como resulta del siguiente
ejemplo: Juan es dueo de un caballo que se lo vende a Pedro conviniendo en que lo tomar en
arrendamiento por un ao. De aplicarse las reglas generales, resultara que primero Juan vendedor
debiera entregarla la cosa a Pedro para verificar la tradicin en su favor, mientras que Pedro debiera
volver a entregrsela a ttulo de arrendamiento. Tal es la doble entrega que se evita.
2.8.1.2.7 Tradicin de muebles por anticipacin.
El art.685 prev que en tal caso, la tradicin se verifica al momento de la separacin , que es
precisamente el evento que la ley anticipa para calificarlos como muebles por anticipacin.
Prev tambin la ley el derecho de acceso del adquirente , al lugar donde los frutos se encuentran.
2.8.1.3 Tradicin de vehculos motorizados.
A efectos de despejar errores en que comnmente se incurre, incluso por aquellos a quienes es dable
exigirle conocimientos, cabe resaltar que los vehculos motorizados en tanto muebles, estn
plenamente sujetos a las formas de tradicin de estos, lo que no se altera por la existencia de un
Registro de Vehculos motorizados. As lo recoge expresamente el art. 33 de la ley 18.290 y lo
refrenda la jurisprudencia.205
2.8.1.4 Posibilidad de crear convencionalmente otras formas de tradicin ficta.
Algunos autores como Claro Solar y alguna jurisprudencia206, estiman posible la creacin
convencional de otras formas fictas , diversas a las contempladas en el art.684. Sin embargo la
posicin contraria , aparte de considerar que las ficciones slo pueden ser creacin de la ley y no de
las partes, tiene un fuerte argumento de texto en el art.723, al decir que la posesin ( que tambin se
adquiere con la tradicin) se adquiere por la aprehensin material ( la tradicin real) o legal, la
tradicin ficta exclusivamente prevista en la ley.
2.8.2 Tradicin de las cosas y derechos inmuebles.
La regla fundamental al respecto, y que adems constituye la base de nuestro sistema registral
inmobiliario, es el art.686, que dispone que la tradicin de los derechos inmuebles, se efecta por la
205
206

Cde Rancagua Rol 1133 2007 y C de Concepin l 1078-2009.

Explicaciones de Derecho Chileno y comparado Tomo VII N 731 Edit Jurdica 1979 y RDJ Tomo 36 pg.435.

56

inscripcin del ttulo en el Registro del Conservador de Bienes Races. Es decir la tradicin se
verifica exclusivamente , al inscribir la escritura pblica que da cuenta del contrato constitutivo del
ttulo traslaticio que sirve de antecedente a la tradicin. As, si la tradicin tiene por causa una
compraventa, esta debe inscribirse en el registro para que la tradicin se verifique.
Slo hace excepcin a la regla la tradicin del derecho real de servidumbre, la que como veremos
en su oportunidad, se realiza de conformidad al art.698, excepcin que obedeci al supuesto, hoy
discutido, de que no revestan de suficiente importancia.
2.8.3 Tradicin del derecho real de herencia.
E

57