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LOS RECURSOS

Para COUTURE Recurso quiere decir, literalmente, regreso al punto de partida.


Es un re-correr, correr de nuevo, el camino ya hecho. Jurdicamente la palabra
denota tanto el recorrido que se hace nuevamente mediante otra instancia, como
el medio de impugnacin por virtud del cual se re-corre el proceso.
Los recursos son los medios impugnatorios destinados a lograr la revisin de una
resolucin que se encuentra afectada por vicio o error sea esta de forma o de
fondo, con la finalidad que sea anulada o revocada total o parcialmente por el
propio rgano o por el superior jerrquico que emiti el acto cuestionado.
GOZAINI, al respecto precisa que, el reconocimiento del derecho a impugnar la
decisin, se viabiliza en la senda de los recursos, que son medios de transferir la
queja expresiva de los agravios que son considerados presentes en la resolucin
cuestionada.
Se ha sealado que esta revisin la puede realizar el propio rgano emisor, pero
este es un caso excepcional toda vez que siempre es un superior el competente
para reformar la resolucin del A-quo, en principio, pero slo en el recurso de
reposicin es dirigido ante el mismo Juez o colegiado que emiti el acto procesal
cuestionado.
Resulta necesario poner a consideracin lo sealado por MONROY para quien
Los recursos, a diferencia de los remedios, se utilizan con exclusividad para
atacar a los actos procesales contenidos en resoluciones. Se trata de los medios
impugnatorios por excelencia, () asimismo, con relacin a la terminologa
empleada en el lenguaje jurdico de la palabra recurso ha indicado que; () en el
Per al menos, al palabra recurso se ha envilecido, al punto que se usa para
nombrar a cualquier escrito que se presenta en un proceso, perdindose su
acepcin especifica. Sin embargo esta popularidad del concepto tiene como
origen un error en la traduccin de los libros de los autores italianos clsicos, la
palabra ricorsi significa en italiano escrito y la palabra ricorso significa recurso en
el exacto sentido del concepto. Lamentablemente una palabra subsumi a la otra,

de tal suerte que todo se tradujo como escrito, generando as el uso indebido que
hoy observamos.
Estos pueden ser interpuestos por las partes o terceros legitimados que
consideren que esa resolucin esta plagada de un vicio o nulidad y sobre todo que
le cause agravio o perjuicio, configurndose de esta manera el inters (material o
moral) para poder ser presentado. Esta situacin debe necesariamente ser
expresada en el escrito que contiene el recurso, debiendo adems adecuar su
recurso al acto procesal cuestionado.
Otro de los requisitos es el pago del arancel judicial correspondiente, por lo que en
caso de no ser presentado o hacerlo de manera diminuta, ser declarado
inadmisible, no pudiendo el Juez rechazarlo de plano por la falta de esta tasa
judicial, pues se estara afectando el debido proceso.
1.1.

CLASES

Conforme lo seala el maestro, los recursos pueden ser clasificados en propios en


impropios, siendo que los primeros cuando estos son resueltos por el rgano
jurisdiccional superior al que emiti la resolucin impugnada e impropio a aquellos,
que contrariamente al sistema en que se determina que es un superior el que
debe resolver lo decidido por un inferior, son resueltos por el propio magistrado
que expedido el acto impugnado.
Igualmente nos seala que los recursos propios, por el efectos que estos
producen se clasifican en positivos y negativos, siendo que los primeros aquellos
por el que, el Juez se encuentra facultado a declarar la ineficacia del contenido del
acto procesal impugnado y adems declara el derecho que corresponde,
realizando la sustitucin del aquel declarado ineficaz. Y los segundos slo facultan
al magistrado a dejar sin efecto el contenido de la resolucin impugnada.

Conforme a nuestra norma procesal tenemos los siguientes recursos:

Reposicin,
Aclaracin

articulo
y

correccin,

362
artculo

y
406

siguientes;
y

siguientes;

Apelacin,

artculo

364

siguientes;

Casacin,

artculo

384

siguientes;

Queja, artculo 401 y siguientes.


Junto a estos recursos, el legislador ha incluido la CONSULTA en el artculo 407 y
siguientes de la norma procesal civil, ms, debe precisarse que este no constituye
un medio impugnatorio, toda vez que no la ejercen las partes o terceros
legitimados, sino que constituye u medio de control jerrquico regulado por la ley.
Artculo 357.- Requisitos de admisibilidad de los medios impugnatorios.Los medios impugnatorios se interponen ante el rgano jurisdiccional que cometi
el vicio o error, salvo disposicin en contrario. Tambin se atender a la formalidad
y plazos previstos en este Cdigo para cada uno.
El recurso debe ser planteado ante el magistrado lase rgano jurisdiccional, que
expidi la resolucin objeto de cuestionamiento por uno de los sujetos procesales,
el cual lo remitir ante el superior jerrquico (con excepcin del de reposicin que
es resuelto por el mismo). Al respecto se ha precisado que: La admisibilidad
apunta a los aspectos formales reiterantes a los modos procesales por medio de
los cuales debe ejercitarse la impugnacin, que en el caso del recurso de
apelacin se ubican en los aspectos de lugar, tiempo y forma, esto es que el
recurso impugnatorio se interpone ante el rgano jurisdiccional que pronuncio el
acto impugnado, en un plazo determinado, expresando agravios y adjuntando el
recibo de pago de la tasa correspondiente. En tal sentido, los requisitos de
admisibilidad de los medios impugnatorios son apreciados primigeniamente por el
Juez en base a los propuestos por la norma procesal y en su comento ha de
conceder, dependiendo de las circunstancias, un plazo a fin de que subsane la
omisin advertida y logre su finalidad, garantizando de esta manera la pluralidad
de instancia.

Del mismo modo cuando nos referimos al recurso de queja este es formulado
directamente ante el rgano judicial que lo resolver.
En tal sentido, en sede judicial se ha precisado que: La interposicin de un medio
impugnatorio se efectuar cumpliendo las formalidades y plazos previstos por la
ley para cada uno; lo que significa tambin que tratndose del requisito del plazo,
la presentacin del medio impugnatorio o su subsanacin por alguna omisin o
defecto debe efectuarse dentro del mismo plazo establecido por la Ley; toda vez
que tanto derecho tiene la parte vencida de impugnar la resolucin que le causa
agravio como la parte vencedora de procurar su consentimiento cuando no se han
satisfecho los requisitos de Ley.
Del mismo modo se ha sealado que no solamente el A quo esta facultado a la
verificacin de los requisitos sino tambin que el superior pueda nuevamente
verificar el cumplimiento de los mismos, por ello manifiesta que: Toda instancia
revisora de una resolucin, debe analizar en primer lugar si el recurso
correspondiente ha sido interpuesto en el plazo que establece el ordenamiento
procesal o fuera de l y si ha sido concedido vlidamente o no; en el caso
presente la Sala de Casacin al dictar la resolucin calificatoria del recurso, ha
declarado procedente tal medio impugnatorio por contravencin del debido
proceso, alegndose la extemporaneidad con el que ha sido interpuesto el recurso
de apelacin; en efecto la Sala Superior ha dejado de determinar la validez o no
del concesorio de apelacin, cuestionado por la parte actora, por lo que el recurso
de casacin planteado debe declararse fundado, por ser evidente la violacin del
debido proceso.
Debe tenerse en cuenta que estos requisitos tambin pueden ser revisados por el
rgano que conoce el medio impugnatorio, en tal sentido se precisa que: El
Superior tambin puede declarar inadmisible o improcedente (), si advierte que
no se han cumplido los requisitos para su concesin, en este ltimo caso,
declarar nulo el concesorio. [] Que, en consecuencia, la facultad de las
instancias que tramitan los medios impugnatorios, para evaluar las condiciones de

admisibilidad y procedencia que estos deben reunir, es propia del procedimiento y


su ejercicio no constituye infraccin alguna a la Ley Procesal.
Artculo 358.- Requisitos de procedencia de los medios impugnatorios.El impugnante fundamentar su pedido en el acto procesal en que lo interpone,
precisando el agravio y el vicio o error que lo motiva. El impugnante debe adecuar
el medio que utiliza al acto procesal que impugna.
Los medios impugnatorios como todo acto procesal tienen determinados requisitos
que debe cumplir para su admisibilidad y procedencia, esa es la facultad que se le
concede al Juez quien verificar la legitimidad e inters del impugnante, que se
haya realizado dentro del plazo legal correspondiente a la va procesal en la que
se tramita el proceso, de la fundamentacin jurdica y en su caso del pago del
arancel correspondiente as como la adecuacin al acto procesal impugnado.
Igualmente nuestro Tribunal Constitucional ha precisado que: El derecho a los
medios impugnatorios es un derecho de configuracin legal y corresponde al
legislador crearlos y establecer sus requisitos para que estos sean admitidos. Su
contenido garantiza que no se establezca y aplique condiciones de acceso que
tengan el propsito de disuadir, entorpecer o impedir su ejercicio (FJ 2-8).
En tal sentido constituyen requisitos para la procedencia de los medios
impugnatorios:
a) El agravio. es el dao o perjuicio causado por el acto procesal que a criterio del
impugnante contienen un error o vicio el mismo que puede ser in procedendo o in
indicando. El resultado desfavorable o consecuencia contraproducente que
pudiera tener el acto procesal constituye el principal elemento de alegacin que
tiene la parte para poder plantear el recurso impugnatorio.
En ese sentido FAIREN GUILLEN seala que: un importantsimo presupuesto de
la incoacin del recurso, que lo liga ntimamente con la legitimacin, es el de la
existencia de un gravamen sufrido por el recurrente a consecuencia de la
resolucin recada; este gravamen consiste en la diferencia entre los solicitado por
l y lo declarado en la sentencia y supone la violacin de una evidencia de inters

jurdico de dicha parte. Debemos precisar que no solamente se debe entender lo


manifestado por el citado autor, en el sentido que nicamente procede para la
sentencia, como lo seala, si no tambin en relacin de cualquier acto procesal
(decreto o acto no contenido en resolucin) y que adems no solamente sea
contrario a lo querido por la parte, sino que adems no este acorde con la norma
procesal y por ende se encuentra afectado de un vicio o error que debe ser
corregido por el propio Juez o por el superior.
Lo trascendental en el agravio es la consecuencia o resultado del acto jurdico
procesal y los efectos que este produce con relacin a los derechos invocados por
las partes y la situacin personal que padece el impugnante.
Por ello se seala que: El agravio es el perjuicio concreto que sufre el sujeto.
Difiere del concepto de gravamen, pues, ste pertenece al terreno de lo
estrictamente procesal (presupuesto para recurrir); en cambio, se asocia con el
inters, que resulta ser una proyeccin del dao, o inters insatisfecho o
menoscabado, dirigido principalmente al ejercicio del derecho de impugnacin.
Los vicios o errores que van a motivar la impugnacin pueden ser de dos clases:
in procedendo o in iudicando. El primero esta referido a la infraccin a las formas,
es decir las irregularidades o defectos de los errores en el procedimiento, en las
reglas formales. En este supuesto surge ante la inaplicacin o aplicacin
defectuosa de las normas de carcter adjetivas que afectan al trmite del proceso.
El segundo de los mencionados, llamado tambin de juicio o de tribunal esta
referido a la infraccin de fondo es decir a los defectos o errores en el
juzgamiento.
Finalmente en sede judicial se ha reiterado que: El agravio expresa la
inconformidad de quien interpone un medio impugnatorio contra el fallo que le es
desfavorable.
b) La legitimidad. si el agravio constituye el primer elemento o requisito de la
impugnacin, este debe manifestarse o estar dirigido en contra de uno de los
sujetos que han intervenido en el proceso, es decir las personas legitimadas por l

a participar en el mismo, sea como demandante demandada o tercero legitimado


(coadyuvante o excluyente).
Por ello para tener la facultad de impugnar un acto procesal resulta necesario e
indispensable que haya intervenido en el proceso en el cual se esta cuestionando
dicho acto. Son las partes y los terceros, los legitimados para sealar el vicio o
error que se haya incurrido en el proceso. El tercero que ha demostrado inters en
el proceso podr interponer medios impugnatorio siempre que quede demostrado
su inters y la afectacin a un derecho. El Juez expidi resolucin declarando de
plano la improcedencia de la demanda; [] el derecho afectado no es el del
demandado sino de la parte demandante, quien por el sentido de lo resuelto
deviene en titular del medio impugnatorio que se pretende, y no as el recurrente
[demandado], quien no est legitimado para interponerlo, por no sufrir ningn
agravio.
Al respecto COUTURE seala que: no son propiamente medios de
subsanacin a cargo de la parte, sino que son medios de subsanacin que
funcionan por iniciativa de parte y a cargo del mismo juez o de otro juez
superior En principio todas las personas que figuran en el proceso como partes
principales o secundarias tienen el derecho de recurrir contra las providencias del
Juez, peor como la finalidad de la apelacin es obtener la correccin de los actos
del Juez que perjudican a determinada parte, slo podrn hacerlo quienes se
encuentren perjudicadas por dicha resolucin. El perjuicio puede ser material o
moral, no es suficiente un inters terico en la recta aplicacin de la ley.
En tal sentido y con relacin a los terceros se ha precisado que: Si bien es
cierto los terceros legitimados pueden interponer medios impugnatorios, ellos
tambin deben satisfacer los requisitos de admisibilidad y procedencia de los
mismos
c) El acto impugnable. Est constituido por los hechos o situaciones de carcter
procesal que se realizan al interior del proceso y que la norma prevee la
posibilidad de ser cuestionado mediante los medios impugnatorios que ella misma
establece.

No todos los actos jurdico procesales son susceptibles de ser cuestionados


mediante los medios impugnatorios, existe algunas situaciones que la norma
prevee en las que no es posible discutirlos, pues debido a su naturaleza o quiz
en cumplimiento de algn principio se le restringe o limita esta posibilidad, as
tenemos aquellos en los cuales el Cdigo Procesal Civil establece como actos
inimpugnables.
Contra los actos procesales del Juez o de los auxiliares jurisdiccionales se
interpone para invadirlos los recursos impugnatorios llamados remedios; en
cambio, la apelacin ataca o combate exclusivamente resoluciones judiciales. Y de
las resoluciones judiciales slo procede la apelacin contra los autos y sentencias
porque contra los decretos se hace valer a travs de la reposicin.
Para CHIOVENDA es ms bien un elemento que, con el concurso de otro
elemento (el trmino), llegar a ser la declaracin de derecho; mediante la
sentencia sujeta a tales gravmenes tenemos simplemente una situacin jurdica.
Es decir para el maestro italiano no se trata de una verdadera sentencia, sin que
esto sea impedimento para una ejecucin provisional. Es un acto de autoridad de
quien la dicta, a cual en algunos casos otro Juez mediante acto posterior la
reformula o convalida.
En ese sentido nuestra jurisprudencia dispone que: No es posible amparar la
apelacin de una resolucin cuando la nulidad deducida fue desestimada, pus el
artculo 360 del C.P.C. establece la prohibicin de interponer doble recurso contra
una misma resolucin. Ejecutoria 12-06-1998 (LEDESMA NARVEZ, Marianella.
Jurisprudencia actual, T. 2. Lima Pg. 396.)
d) La formalidad. los medios impugnatorios como la mayora de actos procesales
requieren de determinados requisitos para su admisibilidad y/o procedencia, es
decir, que requiere cumplir una serie de formalidades para lograr los efectos
sealados en la norma, as tenemos el plazo de interposicin, el pago de la tasa
judicial correspondiente, precisar el acto impugnado, la indicacin del agravio, la
fundamentacin jurdica, y otros cuyo incumplimiento determina su rechazo sea
por el A-quo o el Ad-quem, ya que este ltimo tiene la posibilidad de calificar los

requisitos pese a la admisin del rgano de primera instancia. Por ello se dice que:
El juez superior tiene la facultad de poder revisar y decidir sobre todas las
cuestiones propuestas y resueltas por el Juez inferior.
Con relacin a las formalidades que contiene nuestra norma procesal se ha
precisado que: La formalidad de los actos procesales, de acuerdo a la previsin
contenida en el Cdigo adjetivo, est dada por la forma cmo dichos actos se
exteriorizan o se materializan.
e) El plazo. Requisito de temporalidad en la presentacin de los medios
impugnatorios, constituye una limitacin del derecho de impugnacin toda vez que
existe legalmente una oportunidad para su interposicin, ello depender tambin
del tipo de acto impugnado y de la va procedimental en la cual se desarrolla el
proceso, en este ultimo caso las sentencias por ejemplo.
Estos plazos son perentorios y no pueden ser modificados por actos particulares
de las partes o del propio juez, por lo que vencido el mismo ya no hay posibilidad
de interponerlos originando que dicha resolucin quede consentida.
Por ello se establece jurisprudencialmente que: Para que los actos procesales
tengan validez deben realizarse dentro del espacio de tiempo que la ley ha
sealado para su ejecucin. La extemporaneidad los hace susceptibles de
ineficacia. Exp. N 2115-94 2da Sala 21-04-95 (LEDESMA NARVEZ, Marianella.
(1995): Ejecutorias, T. 2. Lima Pg. 198.)
Este plazo de computa a partir del da siguiente en que fueron notificados con la
resolucin o el acto procesal que se impugna, salvo de los que se expidan o se
den al interior del desarrollo de una audiencia, la misma que deber plantearse en
ese mismo instante, sin el perjuicio que el Juez disponga que con posterioridad
cumpla con fundamentarla y pagar el arancel correspondiente dentro del plazo
sealado por ste, bajo apercibimiento de dejarse sin efecto el concesorio de
apelacin.
f) La Fundamentacin jurdica. Otro de los requisitos formales de los medios
impugnatorios esta dado por la exigencia que tiene el apelante de precisar el

amparo legal del acto procesal cuestionado, realizando un anlisis de los hechos y
el derecho a fin de que el acto supuestamente viciado pueda ser corregido por el
propio juez o por un rgano superior.
HINOSTROZA , al respecto precisa que Otro presupuesto de la impugnacin es
su fundamentacin. As, es, no resulta suficiente que se denuncie algn vicio o
error (ya sea in procedendo o in iudicando), sino que es exigible adems sealar
los fundamentos de hecho y de derecho que permitan llegar a esa conclusin y
que justifiquen la declaracin de ineficacia o invalidez, o sea, que persuadan al
rgano jurisdiccional revisor de la existencia del vicio, de su trascendencia y del
agravio ocasionado al impugnante.
Nuestra jurisprudencia seala al respecto que: Si bien es cierto el artculo 366 de
la norma procesal impone al recurrente la carga de fundamentar su apelacin
indicando el error de hecho o de derecho en que incurre la apelada, precisando la
naturaleza del agravio y sustentando su pretensin impugnatoria, esta obligacin
no puede interpretarse restrictivamente de tal manera que implique una privacin
al derecho a la tutela jurisdiccional efectiva y del derecho a la doble instancia.
Cas. N 268-96-Lima, Publicado en el diario Oficial El Peruano, 20-04-1998, Pg.
728.
Asimismo,

como

lo

ha

precisado

el

Tribunal

Constitucional,

la

()

fundamentacin jurdica; () no implica la sola mencin de las normas a aplicar al


caso, sino la explicacin y justificacin de por qu tal caso se encuentra o no
dentro de los supuestos que contemplan tales normas; ()
g) Adecuacin del recurso. Ello significa que el impugnante deber utilizar el medio
impugnatorio previsto por la norma procesal sea reposicin, apelacin, casacin o
queja, teniendo en cuenta el acto o resolucin que impugna. As frente a un auto
final no ser posible interponer casacin, o ante una indebida notificacin la
apelacin del mismo. Ese yerro en la utilizacin del medio impugnatorio conlleva a
la prdida del derecho y a la posibilidad de cuestionar el acto impugnado. As, lo
seala la ultima parte del artculo 358 del Cdigo Procesal Civil

En ese sentido se ha sealado que: Las partes no pueden sustituir los medios
impugnatorios que la Ley franquea por remedios o, recursos de nulidad. Contra el
auto de pago, no procede nulidad sino apelacin, es decir que la parte no adecu
el medio empleado al acto procesal que impugna mxime si el recurso de
apelacin contiene intrnsecamente el de nulidad, conforme lo preve el artculo
383 del Cdigo Procesal Civil. Exp N 118-01 4ta Sala Civil de Lima, 14-03-02
(LEDESMA NARVEZ, Marianella. Jurisprudencia actual, T. 6. Lima Pg. 513.
h) Pago de arancel judicial. Otro de los requisitos para la presentacin de los
medios impugnatorios esta constituido por el pago del arancel judicial conforme se
ha establecedlo en la Resolucin Administrativa N 086-2008-CE-PJ que aprueban
los aranceles judiciales para el ejercicio 2008.
En ese sentido se ha precisado que: El acceso a la tutela jurisdiccional como
garanta constitucional, as como a la doble instancia est sujeto a los requisitos
que la Ley establece, entre ellos para ser concedido el recurso de apelacin, el
pago de la tasa judicial correspondiente; y, en el caso de no hacerse, esa
apelacin ser rechazada en primera o en segunda instancia
Este requisito no ser exigible para quienes hayan obtenido previamente auxilio
judicial de conformidad con lo sealado en los artculos 178 y siguientes del
Cdigo Procesal Civil, as como para los Poderes Legislativos, Ejecutivo y Judicial,
Ministerio Publico, los rganos constitucionales autnomos, los Gobiernos
Regionales y Locales y las Universidades
Del mismo modo debemos precisar que en los casos de los procesos de alimentos
en los que la pretensin del demandante no sea mayor de veinte unidades de
referencia procesal, se encuentran totalmente exonerados del pago de arancel por
medio impugnatorio y si excede de dicha pretensin, solamente se reduce el pago
a un 50% por ciento, as lo seala el artculo octavo de la Resolucin
Administrativa N 086-2008-CE-PJ.
Artculo

359.-

Incumplimiento

de

los

requisitos.-

El incumplimiento de alguno de los requisitos determina la declaracin de

inadmisibilidad o de improcedencia del medio impugnatorio, mediante resolucin


debidamente fundamentada. Esta resolucin slo es recurrible en queja en los
casos del Artculo 401.
En el caso que el Juez advierta que el medio impugnatorio propuesto no satisface
las exigencias de orden formal ste la declara as mediante auto, indicando en l
la omisin u omisiones existentes que han impedido sea admitida a trmite.
Esta resolucin tiene un carcter temporal en tanto y en cuento concede un plazo
a fin de que subsane las deficiencias que advierte el magistrado, vencido el mismo
y no habiendo cumplido con el mandato contenido se dispone el rechazo del
medio impugnatorio y por en de queda firma la resolucin.
Este enunciado concuerda con la primera parte del artculo 128 del C.P.C, el
mismo que seala que el juez declarar la inadmisibilidad de un acto procesal
cuando carece de un requisito de forma o este se cumpla defectuosamente.
En

tal

sentido

constituyen

requisitos

de

forma:

PRESUPUESTOS DE ADMISIBILIDAD DE LOS RECURSOS


A) TIEMPO:
Como se considera la instancia impugnativa una carga procesal esta
sujeta por los principios de eventualidad y de preclusin a un trmino
procesal, salvo excepciones en el caso en que el Juez acte de oficio
como la regularizacin o la revisin de oficio, esta ltima todava
vigente en algunas legislaciones.
B) Forma:
Todo medio de impugnacin requiere de formalidades:
o El sealamiento del acto impugnado (resolucin o acto de
o

causacin jurisdiccional).
Los hechos o antecedentes que dieron nacimiento al

mismo.
Expresin de Agravios (latu sensu) ya sea por error; por

omisin o por vicios en el procedimiento.


La integracin del testimonio de apelacin por la Autoridad
Jurisdiccional previo pago que el apelante demuestre haber
verificado del total de fojas que integren dichas constancias
de apelacin.

Actuar con el debido respeto sin demostrar al Juez de


Decisin a que se le atribuye el acto impugnado.

C) Idoneidad:
Para cada situacin

ya sea

resolucin

acto de

causacin

jurisdiccional la parte o tercero interesado deber de elegir e


interponer en tiempo y forma el medio de impugnacin idneo en el
caso concreto, de lo contrario precluye su derecho para tal efecto,
bajo el entendido de que no se permite la interposicin subsidiaria de
medios impugnacin; considerando a la pretensin impugnativa una
proyeccin de la accin, por analoga, dicha interposicin subsidiaria
y por ende contradictoria de medios de impugnacin, hace que se
excluya entre s.
D) Pertinencia:
El medio de impugnacin tiene que ser interpuesto en contra de una
resolucin

jurisdiccional

(sentencias,

ya

sea

definitiva

interlocutorias; autos provisionales, preparatorios o definitivos; y,


decretos) o, actos de causacin jurisdiccional (como son entre otras,
notificaciones, citaciones, audiencias, diligencias y ejecuciones).

El auto de rechazo es de carcter definitivo toda vez que existe una abstencin del
parte del Juez de dar trmite al proceso, y este puede expedirse liminarmente
cuando no se cumple uno de los requisitos que contre la norma o no subsana la
ausencia de algn requisito formal o es hecho de manera deficiente o inoportuna.
En este caso el Juez advierte que el medio impugnatorio no cumple con un
requisito de fondo establecido expresamente por la norma procesal y por ende el
recurso no puede prosperar ante el surgimiento de una de las causales previstas
en la norma, lo que le impide plantearla nuevamente.
Asimismo, lo sealado, concuerda con la segunda parte del artculo 128 del
C.P.C, el mismo que precisa que el juez declara la improcedencia de un acto
procesal si la omisin o defecto es de un requisito de fondo.
As, por ejemplo, para que se admitan los medios impugnatorios se debe tener en
cuenta:

a) Adecuacin del recurso, en tal sentido el impugnante deber interponer el


medio impugnatorio de acuerdo a la naturaleza del acto procesal que cuestiona.
En tal sentido por ejemplo contra una sentencia de primera instancia procede el
recurso de apelacin y no podramos plantear sobre la misma uno de oposicin
por no corresponderle. Del mismo modo no podr interponer sobre el mismo acto
procesal

dos

mas

medios

impugnatorios.

b) Descripcin del agravio, como ya se ha sealado el afectado con el acto


procesal debe sealar en que consiste el agravio que le causa el mismo.
c) Fundamentacin, en este supuesto, el impugnante deber sealar y explicar en
que consiste el vicio o error cometido por el rgano jurisdiccional a fin de que sea
revisado por el superior.
Es por ello que la ausencia de estos requisitos determinan que el magistrado
declare la improcedencia del medio impugnatorio. En tal sentido se ha precisado
que: La facultad de las instancias que tramitan los medios impugnatorios, para
evaluar las condiciones de admisibilidad y procedencia que estos deben reunir, es
propia del procedimiento y su ejercicio no constituye infraccin alguna a la Ley
Adjetiva.
Del mismo modo se ha sealado en reiterada jurisprudencia que: El Superior
tambin puede declarar inadmisible o improcedente la apelacin, si advierte que
no se han cumplido los requisitos para su concesin, en este ltimo caso,
declarar nulo el concesorio. [] Que, en consecuencia, la facultad de las
instancias que tramitan los medios impugnatorios, para evaluar las condiciones de
admisibilidad y procedencia que estos deben reunir, es propia del procedimiento y
su ejercicio no constituye infraccin alguna a la Ley Procesal.
Artculo

360.-

Prohibicin

de

doble

recurso.-

Est prohibido a una parte interponer dos recursos contra una misma resolucin.
Como ya lo habamos sealado brevemente, contra un mismo acto procesal no
puede plantearse ms de un medio impugnatorio. Al respecto HINOSTROZA
indica que: La facultad impugnatoria con que cuentan los sujetos procesales debe
ser ejercida correctamente, por lo que no puede estar dirigida a generar dilacin

en el trmite del proceso: los recursos son instrumentos procesales destinados a


lograr la rectificacin de las resoluciones erradas, arbitrarias o contrarias a
derecho que, por lo mismo, causan agravio, pero no por ello una determinada
resolucin judicial puede ser impugnada constantemente, bastando un nico
recurso y, por ende, un nico exmen del rgano jurisdiccional revisor para que se
cumpla debidamente con el principio de doble instancia.
De tal modo que se evita que una misma decisin pueda ser objeto de diversos
medios impugnatorios no solamente con la finalidad de dilatar el proceso sino de
evitar la existencia de resoluciones contradictorias que se podran dar como
consecuencia de la misma. Pero atiende tambin a que cada acto que se impugna
cuenta con determinado medio que permite atacarlo.
En tal sentido, la norma procesal ha establecido diversos medios impugnatorios
para los diversos actos procesales que realiza el Juez en el desarrollo del proceso
y cada cual tiene un finalidad y un objeto es decir una resolucin a la cual puede
ser atacada, por lo que se vulnera el principio de celeridad y economa procesal si
se permitiera que la parte pueda interponer mas de un recurso impugnatorios
contra una resolucin.
Concordante con esta norma encontramos el artculo 382 del Cdigo Procesal
Civil, el cual precisa que el recurso de apelacin contiene intrinsecamente el de
nulidad, slo en los casos que los vicios estn referidos a la formalidad de la
resolucin impugnada, por lo que aun cuando se pueda advertir que la resolucin
es nula y por ende contenga un vicio o error que es objeto de apelacin, no se
deber plantear ambos medios impugnatorios, subsumindose la nulidad al
recurso de apelacin.
Al respecto hemos encontrado la siguiente jurisprudencia: En este caso, el
recurrente interpuso recurso de apelacin, el que fue declarado inadmisible de
plano por haber acompaado una tasa judicial diminuta con relacin a la cuanta y
va procedimental; [] a pesar de ello el recurrente se adhiri [] al recurso de
apelacin interpuesto por la parte demandante; [] resulta as que el recurrente
ha interpuesto dos recursos de apelacin contra la sentencia dictada de primera

instancia; [] el artculo trescientos sesenta del Cdigo Procesal Civil prohbe a


una parte interponer dos recursos contra una misma resolucin; [] en
consecuencia existe norma procesal que impide al que interpuso recurso de
apelacin y se declar inadmisible el mismo [] adherirse posteriormente al
recurso de apelacin presentado por la otra parte.
Artculo

361.-

Renuncia

recurrir.-

Durante el transcurso del proceso, las partes pueden convenir la renuncia a


interponer recurso contra las resoluciones que, pronuncindose sobre el fondo, le
ponen fin. Esta renuncia ser admisible siempre que el derecho que sustenta la
pretensin discutida sea renunciable y no afecte el orden pblico, las buenas
costumbres o norma imperativa.
Al respecto Juan MONROY precisa que Es obvio que durante su transcurso las
partes tiene que someterse a las normas que regulan su conducta al interior del
proceso, es decir a las normas procesales. Sin embargo, cuando las personas
establecen una relacin procesal o proceso, es decir, contienden pueden convenir
que no sea necesario que el proceso pase por dos instancias, sino slo por una.
Es decir, que cuando se expida la sentencia en el proceso, sta sea suficiente
para dar por concluido el proceso. Vale decir que, por convenio, las partes le
reconocen

eficacia

total

la

sentencia

de

primera

instancia.

Por cierto, este acuerdo slo ser factible en aquellos casos en que la pretensin
se sustenta en un derecho irrenunciable y que no afecte el orden publico, las
buenas costumbres o alguna norma imperativa.
En tal sentido las partes pueden acordar que el proceso pueda concluir solamente
en una instancia y por ende que no sea posible que la resolucin sea de
conocimiento de un rgano superior dada las diversas circunstancias que estos
puedan plantearse y que formen parte del acuerdo de la totalidad de sujetos
procesales que conforman el proceso.
La norma no precisa el momento en que dicho acuerdo debe ponerse en
conocimiento del magistrado, y decimos, debe ponerse en conocimiento del
mismo en atencin a que conforme precisa la norma esta ser admisible es decir

ser admitida en el proceso si no vulnera algunas de las situaciones previstas en


el Cdigo Procesal Civil. En tal sentido cuando debe ser puesta en conocimiento
del magistrado antes o despus de expedida la sentencia? Asimismo, cual es el
plazo que tiene el Juez para aprobar ese acuerdo?
Consideramos, que el acuerdo debe ser puesto en conocimiento del magistrado
dentro del plazo que se tiene para impugnar, dependido claro est del tipo de
proceso, ello con la finalidad de que dicho acuerdo no pueda ni deba entorpecer la
decisin a tomar por el magistrado, ms aun si este esta confiado en que su
decisin no ser materia de recurso impugnatorio alguno y ha de quedar firme la
misma.
Ahora, tomado conocimiento el Juez del citado acuerdo este deber aprobarlo
siempre y cuando el derecho que sustenta la pretensin materia del proceso sea
renunciable, igualmente deber analizar si el acuerdo no esta afectando el orden
pblico, las buenas costumbres o norma imperativa, caso contrario lo ha de
rechazar,

declarando

su

improcedencia.

Y si el Juez rechaza el acuerdo al que arribaron las partes para evitar impugnar,
que es lo que puedo apelar a esta decisin para que la apruebe el superior? Ser
el rgano de segunda instancia el competente? Y en todo caso, habiendo vencido
ya el plazo para apelar en el fondo no se habra cumplido el objeto de dicho
acuerdo denegado ya que venci el plazo para poder impugnar y por tanto ha
quedado consentida la citada resolucin.
Con relacin a este tema, existe muy poco anlisis, debido tambin a la poca
trascendencia de este artculo en el fuero procesal, toda vez que a la fecha que
tengamos conocimiento, no h

1. PRESUPUESTOS DE LAS MEDIDAS CAUTELARES


Clsicamente se consideran como presupuestos de la medida cautelar la
verosimilitud en el derecho y el peligro en la demora, en tanto, que la caucin es
un requisito de su cumplimiento. Dentro de nuestro ordenamiento legal, adems

se ha introducido como un presupuesto la razonabilidad de la medida cautelar.


Presupuestos que el juez ha de verificar al momento de decidir la solicitud
cautelar.
1.1 VEROSIMILITUD O PRESUNCIN DEL DERECHO: FUMUS BONI IURIS
La concesin de las medidas cautelares en el Derecho Procesal Civil, implica la
materializacin de la prevencin que ejerce el rgano jurisdiccional a travs de la
tutela procesal efectiva. Es la respuesta inmediata que da el Juez ante un pedido
en el cual se prefiere mantener el estado de las cosas o modificarlas, ante el
surgimiento de dos posiciones contrapuestas que adquieren ribetes de orden
jurdico y que deben ser solucionadas por el Derecho.
Se pretende analizar con meridiana precisin el punto de partida de las medidas
cautelares; ello con dos objetivos: el primero ubicar jurdicamente el tema dentro
del campo de la razonabilidad judicial, esto es la justificacin interna de la
concesin de las medidas cautelares; y el segundo, como consecuencia de ello,
identificar algunos factores igualmente razonables que alcancen a determinar un
grado apropiado de la verosimilitud del derecho que se invoque para la
justificacin precisamente de la medida. No consideramos por tanto el
presupuesto del periculum in mora ni la contracautela, por estimar que ellos son
consecuencia del primer elemento; aun cuando el peligro en la demora en resolver
sea un complemento de fumus bonis iuris.
Un aporte complementario, es tambin la reflexin ante la forma como en los
ltimos tiempos hacindose una interpretacin errnea de las facultades
jurisdiccionales que posee un Juez, se han venido concediendo medidas
cautelares de manera singular, esto es, sin que exista una suficiente justificacin
interna en las resoluciones judiciales y de esta manera favorezcan indebidamente
intereses ocultos bajo cierta apariencia jurdica, pero que en muchos casos tienen
su origen propio en la corrupcin.
Conocidos son los casos de otorgamiento de medidas cautelares otorgadas por
jueces de distintos distritos judiciales que bajo el amparo de la norma procesal de

determinacin de los domicilios, otorgan medidas cautelares que en el comn de


los casos no se hubieran concedido en su plaza original; y todo ello por no
seguirse los pasos del razonamiento jurdico en la primera oportunidad del acceso
a la tutela procesal, es decir, por una inadecuada determinacin en cuanto a la
verosimilitud del derecho que se invoca.
1.1.1 DEFINICIONES DEL FOMUS BONIS JURIS
Al efecto se tiene que la frmula procesal de la verosimilitud del derecho invocado,
tiene su forma normativa en el primer prrafo del artculo 611 del Cdigo Procesal
Civil, el cual establece que el Juez podr conceder la medida cautelar en la forma
que se solicite, siempre que de lo expuesto y prueba anexa, considere verosmil el
derecho invocado; adems de los subsiguientes presupuestos formales. Esta
clusula abierta del Cdigo procesal peruano, permite al juez precisamente
realizar un ejercicio de razonamiento en cuanto considera la probable presencia
de razones justificables en la concesin de la medida.
Para el autor nacional Martell Chang, la verosimilitud no exige comprobacin de
certeza, sino solamente humo de derecho, esto es, de probabilidad. Al efecto,
citando a Monroy Palacios refiere que la verosimilitud no sugiere que el Juez
evale la fundabilidad de la pretensin sino que considere, por lo menos que la
pretensin tiene un sustento jurdico que la hace discutible.
La jurisprudencia peruana, tampoco ha aportado mucho para dar una definicin
ms clara de lo que por verosimilitud debe entenderse en el mbito jurdico. As en
la Ejecutoria del 13 de octubre de 1994 dictada por la Primera Sala Civil de la
Corte Superior de Lima, se expone que constituye requisito sustancial para la
dacin de cualquier tipo de providencia cautelatoria la verosimilitud del derecho
invocado].
Peor an, la Ejecutoria del 20 de febrero de 1995 de la Cuarta Sala Civil de la
Corte Superior de Lima, en el expediente 230 95, estableci que para hacer
lugar a una medida cautelar, el Juzgador no necesita de acreditacin meridiana,
solo requiere que de lo que se exponga y de la prueba en que se sustente puede

inferir la verosimilitud del derecho invocado y la necesidad de la decisin


preventiva. En esta ltima ejecutoria, se aprecia una seria contradiccin de orden
conceptual. Por un lado indica que el juez no debe efectuar una acreditacin
meridiana sin indicar en que consiste ello- mientras que concluye que la decisin
preventiva debe ser producto de lo expuesto en el pedido y de la prueba que se
sustente. Obvio es pues, que el juez deber hacer precisamente un anlisis
meridiano de ambos elementos para arribar a una conclusin; entendindose la
meridianeidad en la conjuncin de los juicios de razonamiento del pedido con la
prueba aportada.
Por su parte, la jurisprudencia argentina enfoca la concepcin de la verosimilitud,
acogindose a la escuela del clculo de probabilidades, en el sentido de su
existencia y no como incuestionable realidad que solo se lograr al agotarse el
trmite. Indica la jurisprudencia platense, que las medidas cautelares no exigen el
examen de la certeza sobre la existencia del derecho pretendido, sino solo su
verosimilitud. Como se aprecia, esta escuela de apariencia del derecho es
igualmente sucinta y simple, no exigiendo mayor juicio de razonamiento y
justificacin interna en la determinacin de la apariencia. Incluso excluye la
certeza sobre la existencia del derecho pretendido. Precisamente, el sentido de
esta ponencia es determinar la determinacin de certeza de la apariencia del
derecho, y no necesariamente la certeza sobre el fondo del derecho reclamado; lo
que se determinar en el principal.
Consecuentemente, podemos concluir que la frmula clsica empleada en este
extremo es que las medidas cautelares podrn concederse, siempre que se
acredite la certeza de que el derecho que se reclama o invoca, existe real, legal y
jurdicamente; adems de la presencia de algn peligro en la demora y la
adecuacin referida a la proporcionalidad de la medida a concederse en relacin
al derecho que aparenta ser afectado. Sin embargo, esta frmula no nos remite
alguna idea de determinacin de la certeza de la existencia real o jurdica de
apariencia del derecho que se invoca.

1.1.2 FACTORES METODOLGICOS PARA LA DETERMINACIN DE LA


VEROSIMILITUD
A esta altura, llegamos al convencimiento que la frmula clsica para la concesin
de medidas cautelares en cuanto a la verosimilitud, debe ser modificada por un
verdadero ejercicio de razonamiento judicial para determinar los grados de certeza
en la existencia del derecho que se invoca.
Ahora bien, es cierto que dicho ejercicio es mayormente desarrollado cuando se
trata de resolver una controversia de fondo. Sin embargo, y como hemos
comentado en el apartado anterior, la motivacin de las resoluciones judiciales es
extensiva a todas aquellas que crean cierto estado de situaciones jurdicas que
adquieren un rango de permanencia o transitoriedad. Por tanto, tratndose de la
concesin de medidas preventivas, la exigencia de motivacin es igualmente
recurrente; aun cuando en todo caso sern de menor grado que las sentencias
resoluciones que tratan de una mayor extensin de derechos y controversias. Ello
sin embargo, no le resta importancia al ejercicio de motivacin y razonabilidad;
ms an, sin cmo hemos referido en el inicio de este ensayo, la apreciacin de
verosimilitud, abre la puerta a la tutela procesal efectiva a las medidas cautelares
e inicia el debate jurdico de los conflictos de derecho en sede judicial.
En este orden de ideas, y ante la ausencia de pautas metodolgicas que aporte la
doctrina, la jurisprudencia o la ley, sostenemos que es necesario identificar cierto
orden de factores que puedan ser tiles para identificar la presencia de certeza en
la existencia de los derechos que se invoquen al solicitar una medida cautelar, y
que en alguna medida puedan ser tiles, tanto para plantear alguna medida, como
para los operadores del derecho.
Un primer factor que podemos identificar, es la base legal del derecho invocado.
Es decir, lo sustancial de un derecho positivo, tiene su basamento en la ley. Por
tanto, ser la adecuacin normativa de las situaciones fcticas que den un primer
atisbo de la legalidad del derecho invocado. Sin embargo, y en la medida que este
factor es eminentemente positivista, no hay que perder de vista el grado de

constitucionalidad que contenga la norma especfica. Nos referimos pues, a los


derechos positivos, todos los cuales estn contenidos en cierto marco normativo
de derecho positivo.
Sin embargo y con la vigencia del neo constitucionalismo como nueva teora del
derecho, se une tiene que los principios constitucionales modernos, a su vez
originan derechos no positivos; esto es, los reconocidos en los tratados
internacionales que adquieren la condicin de derechos fundamentales. Estos
derechos no escritos en la Ley, sern tan vlidos como los positivos. En tal
sentido, se presentan hasta tres situaciones. La sustentacin de la medida
cautelar basada en un derecho positivo, es decir, en la ley. En este aspecto, deben
determinarse dos posibilidades. Una que se aprecie carcter constitucional en la
norma; en cuyo caso la base legal tendr relacin directamente vlida para la
determinacin del proceso para establecer la certeza del derecho invocado. Ello
no quiere decir que la medida se otorgar por la sola satisfaccin de este
presupuesto, sino que servir para continuar con el proceso de razonamiento. La
otra posibilidad, es que la norma no guarde compatibilidad constitucional. Este
caso no implica mayor complejidad, ya que al ser inconstitucional la base legal
sobre la cual se ampara el derecho que se invoca, este corre el mismo destino;
por lo que el proceso de razonabilidad no llegar a impulsarse.
En cuanto a los derechos fundamentales, los no escritos- ellos tambin poseen
cierto grado de legalidad en cuanto aparezcan de tratados internacionales
debidamente incorporados al ordenamiento legal nacional, conforme a lo
establecido en la Cuarta Disposicin Transitoria y Final de la Constitucin Poltica
del Per. Sin embargo, los que sean consecuencia de la clusula abierta del
artculo Tercero de la Carta Magna, debern sustentarse en una adecuada base
doctrinaria de orden eminentemente constitucional. Es en este aspecto, en que el
razonamiento jurdico exige una mayor atencin, ya que deber recurrirse a todas
las fuentes de los principios constitucionales existentes, que se refieran al derecho
invocado.

Determinada adecuacin constitucional de la base legal del derecho invocado, se


accede al siguiente paso metodolgico, cual es la confirmacin de la ltima ratio
cautelar. Este factor, est referido a determinar que solo una medida cautelar en la
forma que se solicite o en todo caso adecue el Juez, es la nica existente y
posible para la atencin de una prevencin de orden judicial. La ultima ratio,
implica la ltima razn recurso para acceder a algo. En materia constitucional,
las acciones de garanta son por eminencia jurdica, la ltima razn para reparar
un derecho vulnerado, siempre que no exista una va previa y apropiada para ello.
En el mismo sentido, las medidas cautelares son el ltimo recurso para adoptar
una medida con carcter coercitivo cuando no existe otro medio posible con igual
caracterstica.
Las ejecuciones forzadas en virtud del ejercicio de la funcin jurisdiccional, se
practican en virtud de las cualidades de coertio y ejecutio que posee el rgano
judicial. Estas facultades, son exclusivas y solo pueden ser ejercidas por el rgano
jurisdiccional. Por tanto, la ltima ratio implicar el impulso de las facultades del
coertio y ejecutio que disponga el Estado a travs del Poder Judicial.
Otro factor identificable, es la confirmacin de la alteracin del orden natural del
derecho invocado, a travs de la prueba aportada. Al efecto, una de las
caractersticas sustanciales de las medidas cautelares civiles y patrimoniales, es la
instrumentalidad, es decir, que son sustentadas documentariamente en ttulos
ciertos o instrumentos que siendo vlidos y legales, acrediten dos cosas: el ttulo
que alega el peticionante y que es supuesto de derecho y la constancia del acto
que altera el estado natural del derecho proveniente de dicho ttulo constancia
valida.
A tal propsito, precisamente el art. 611 del Cdigo Procesal Civil, se refiere al
mrito de las pruebas que se presenten con el petitorio para la determinacin de
verosimilitud. Sin embargo, no debe entenderse que las pruebas que sean
aparejadas al pedido cautelar debern ser objeto del contradictorio; esto en razn
de la naturaleza procesal de la medida cautelar que es inaudita pars, es decir, se
ejecuta y tramita de sorpresa para evitar la mala fe del deudor. En un proceso de

ejecucin de ttulo valor, no existir mayor complejidad, por cuanto bastar la


presencia de dicho ttulo con las formalidades y exigencias de la ley de la materia,
para establecer la prueba de determinacin correspondiente. El problema mayor
se presenta en los pedidos no ejecutivos ni de acreencias, sino en aquellos en que
los derechos concurrentes sean mayormente de carcter personal o real.
Tambin se aprecian pruebas instrumentales que den mrito a la prueba en va
cautelar, en la sede contencioso administrativa, en donde el carcter formal que lo
distingue, sumado al de la legalidad, exigen la presencia permanente de
instrumentos que determinen la presencia de conflictos de derechos.
Por tanto, se colige que el valor instrumental de la prueba en las medidas
cautelares, servir para reforzar la titularidad del derecho que se presenta, as
como la alteracin de su estado natural por acto de tercero, destacndose ello, en
el derecho administrativo, dado que la accin de la autoridad siempre requiere de
instrumento que la respalde, dado su carcter eminentemente formal.
Finalmente, otro factor a tomar en cuenta, puede ser la concrecin del dao
aparente ocurrido; esto es, que sea identificable de manera concreta y directa. No
debemos dejar de tener en cuenta, que las medidas cautelares son concretas y
obedecen por su naturaleza jurdica, al establecimiento de un estado de
situaciones debidamente determinado, que sea identificable y realizable; de ah su
simplicidad. Una medida cautelar, aun cuando el debate de fondo sea complejo,
cuando se puede identificar el dao aparente de manera concreta y simple, es
fcilmente determinable. Sin embargo, cuando el dao contiene una serie de
apreciaciones y su solucin se torna compleja, se complicar el grado de
identificacin del mismo; corrindose el riesgo de establecer una serie de medidas
que desnaturalizaran la simplicidad que debe caracterizar a las medidas
cautelares.
Un caso conocido en nuestro medio fue la discusin de la transferencia de
acciones de una conocida empresa de telecomunicaciones entre dos grupos
empresariales igualmente conocidos y que se referan al origen denunciado como

ilcito por el transferente, lo que fue materia de posterior conocimiento por este y
por el que pretenda la anulacin de dicha transferencia para recuperar la
empresa. El tema es complejo de por s, por cuanto se refiere a la nulidad de actos
jurdicos con incidencia en el derecho mercantil y por consiguiente se objetaban
una serie de actos mercantiles y societarios. Tal variedad de situaciones
pblicamente conocidas, merecan una atencin de fondo en el proceso principal,
volvindose imprecisa la determinacin del objeto materia de dao y las
caractersticas propias de este. En tal caso, la complejidad es evidente, con lo que
la determinacin se vuelve imprecisa.
1.2 PELIGRO EN LA DEMORA: PERICULUM IN MORA
Nos detendremos en aquellos que por su novedad o descubrimiento puedan tener
inters. Seguramente que el peligro en la demora -periculum in mora- obedece a
la mayora de los casos y se encuentra en el cumplimiento de las obligaciones de
dar y hacer. La ley acuerda la posibilidad de que, durante el lapso que
inevitablemente transcurre entre la presentacin de la demanda y la emisin del
fallo final, sobrevenga cualquier circunstancia que haga imposible la ejecucin o
torne inoperante el pronunciamiento judicial definitivo, lo que ocurrira, por
ejemplo, si desapareciesen los bienes o disminuyese la responsabilidad
patrimonial del presunto deudor, o se operase una alteracin del estado de hecho
existente al tiempo de la demanda, obtener la interinidad del bien jurdico que
contenga o abastezca a la pretensin.

Dentro de esta perspectiva se puede distinguir entre las medidas de carcter


conservativo e innovativa.

La cautelar asegurativa (embargo preventivo, secuestro, inhibicin general de


bienes) sirve para facilitar el resultado prctico de una futura ejecucin forzada,
impidiendo la dispersin de los bienes que pudieran ser objeto de ella. El carcter
instrumental

de

estas

providencias

se

manifiesta

en

que

procuran

el

aseguramiento de la futura ejecucin forzada, tratando de evitar el riesgo de


insolvencia

sobreviniente

del

demandado

(Periculum

in

inopiae).

El denominado periculum in mora lato sensu, constituye una nota esencial que
caracterizan a las medidas cautelares; sealando el inters jurdico del peticionario
y constituye la razn de ser de ellas. Por eso se ha dicho que pese a la
transformacin que se viene operando en los ordenamientos procesales
comparados sobre tales medidas, la urgencia con que deben dictarse para evitar
un dao grave o irreparable, contina siendo un presupuesto comn a la tutela
cautelar.
En cambio, tratndose de cautelares innovativas, stas contienen un autntico
juicio de mrito. La resolucin provisoria recae directamente sobre la relacin
sustancial controvertida, constituyendo una declaracin interina sobre el fondo (por
ejemplo, el derecho a los alimentos provisorios art. 375 Cdigo Civil). Al respecto,
la CSJN sostuvo que dentro de las medidas cautelares, la innovativa es una
decisin excepcional porque altera el Estado de derecho existente al tiempo de su
dictado, habida cuenta que configura un anticipo de jurisdiccin favorable respecto
al fallo final de la causa, lo que justifica una mayor prudencia en la apreciacin de
los recaudos que hacen a su admisin; y por su intermedio se intenta aventar, ms
que el periculum in mora, el periculum in damni o in facti, esto es un perjuicio
irreparable, que se producira si no se otorga (total o parcialmente) alguna
prestacin al actor o peticionario. De ah que en la cautelar satisfactiva o
anticipatoria lo fundamental no es el periculum in mora sino periculum praense
(actual) o in futuro (eventual); procurando aventar el perjuicio irreparable,
denominado periculum in damni, o sea, el peligro que involucra el hecho. Desde
una

perspectiva

del

efecto

es

con

juratoria

asistencial.

La irreparabilidad del perjuicio, entonces, constituye un presupuesto propio y


caracterstico de la medida cautelar innovativa, consistente en que la situacin que
se pretende innovar ocasionara, de subsistir, un dao irreparable al pretensor o
de dificultosa reparacin.

Se debe buscar entonces como el supuesto recin examinado cuando la ley, el

ordenamiento jurdico, provea una solucin sea esta de fondo o provisional para
no exceder lo debido sea anticipado o cautelado.

Ahora bien, en cuanto a la prueba del peligro de dao, a semejanza de lo que


sucede con el fumus bonis iuris, debe acreditarse con un grado de verosimilitud
para que la cautelar resulte procedente. En algunos casos ese peligro se
encuentra implcito, tal como sucede con las cautelares asegurativas, donde el
periculum in mora, se configura porque durante el transcurso del tiempo ms o
menos prolongado que dura la sustanciacin del proceso, el deudor puede caer en
estado de insolvencia; y en otros casos se requiere de prueba especial, o bien, de
la cognitivo sumaria prevista por el artculo 457 CPC, art. 153 del C.P.Nac.). El
juez debe sopesar la prueba del dao irreparable que invoca el peticionario y el
efecto que el acogimiento de esta medida tendr en la esfera jurdica subjetiva del
afectado, quien por este motivo tambin sufrir un dao.

De todos modos, la clasificacin entre medidas cautelares asegurativas e


innovativas se relativiza en cuanto todas ellas importan una modificacin del
estado jurdico o de hecho inmediatamente anterior.

Por ltimo, cuando existe coincidencia con el objeto de la pretensin con lo


solicitado en la medida cautelar, es decir que lo garantizado se identifica con lo
que ha de dictarse en la sentencia final. De ms est aclarar que se obtiene un
anticipo de la decisin en el inicio del proceso, implica al menos dos situaciones
antitticas. En un supuesto, la cautelar se limita a mantener el status para facilitar
la ejecucin de la sentencia por los trmites que as lo determinen. La situacin se
torna cuando el rechazo de la pretensin en la sentencia envuelve la devolucin
por el precavido actor que obtuvo al comienzo de la litis aquello que en las
postrimeras no tena derecho, obligando en el mejor de los casos a verificar la
existencia de la contra cautela satisfaga la devolucin. Presentamos la
preocupacin pues indagar sobre las respuestas que exceden el marco del

presente trabajo por cuanto la produccin legislativa no vacila en presentar


situaciones de este tipo solamente a manera de muestra son: el denominado
corralito financiero que produjo una gran literatura doctrinaria para el recupero va
cautelar los depsitos bancarios; las leyes sobre violencia familiar en el mbito
nacional y recientemente en el orden provincial (ley 24.417 de Proteccin contra la
violencia familiar y ley de violencia familiar N 9283); y por ltimo, hasta en materia
ambiental de tanta actualidad en el diferendo entre Argentina y Uruguay segn la
repentina conciencia ambientalista argentina que recoge en la ley 25.675 el
principio de prevencin del medio ambiente.
1.3 LA RAZONABILIDAD DE LA MEDIDA PARA GARANTIZAR LA EFICACIA
DE LA PRETENSIN: UN NUEVO PRESUPUESTO
Hablar de la razonabilidad, como nuevo presupuesto de la medida cautelar, hace
necesario referirnos en primer lugar sus antecedentes legislativos. En efecto, el
Dictamen sobre el proyecto de Ley N. 3079/2008-CR, hace referencia que la
ausencia del presupuesto de razonabilidad (adecuacin o proporcionalidad) hace
que los malos litigantes utilicen abusivamente las solicitudes cautelares, como
mecanismos de presin a fin de obtener ventajas indebidas, por eso se hace
necesario que la decisin cautelar sea adecuada a pretensin principal, que sea
proporcional, razonable. No obstante ello, a nuestro entender el indicado proyecto
utiliza indistintamente, los conceptos de razonabilidad, proporcionalidad y
adecuacin; como si se trataran de sinnimos.
La profesora MARA ELENA GUERRA CERRN, afirma que la adecuacin ya se
encontraba regulada en el artculo 611 del Cdigo Procesal Civil, y la nica figura
que se est introduciendo al proceso cautelar es el principio de razonabilidad. La
indicada profesora afirma que el principio de razonabilidad y proporcionalidad, en
realidad son elementos del principio de adecuacin. Asimismo, el profesor JUAN
JOSE MONROY PALACIOS considera que la congruencia y proporcionalidad
constituyen elementos de la adecuacin. Para nosotros, partiendo de la doctrina
constitucional, la adecuacin es un elemento de la proporcionalidad, en tanto, que

la proporcionalidad y razonabilidad son entendidas como sinnimos, conforme a


continuacin exponemos.
1.3.1 QU ES LA RAZONABILIDAD?
El concepto de razonabilidad se identifica con el de racionalidad, es un concepto
vago, componente comn de los conceptos jurdicos indeterminados, y de
contenido variable en sentido histrico-social, que ms que por s mismo se puede
identificar por contraposicin a la arbitrariedad. Para entender la razonabilidad,
debemos partir de la diferencia entre la lgica pura racional y la lgica de lo
razonable. ATIENZA, citado por FRANCISCO CHAMORRO BERNAL, seala que
la decisin jurdica racional es aquella que puede ser justificada racionalmente, la
misma que se producir, si y solo si: 1) respeta las reglas de la lgica deductiva; 2)
respecta los principios de la racionalidad prctica que, adems de la racionalidad
lgica del punto anterior, exige la presencia de los principios de consistencia,
eficiencia, coherencia, generalizacin y sinceridad; 3) no elude premisas jurdicas
vinculantes; 4) no utiliza criterios de tipo tico, poltico o similares, que no estn
previstos especficamente por el ordenamiento. En cambio una decisin jurdica
sera simplemente razonable si y slo s: a) se adopta cuando no es posible tomar
una decisin racional; b) logra un equilibrio ptimo entre las exigencias que
plantea la decisin; y, c) obtiene un mximo de consenso. Para el indicado autor,
la razonabilidad es subsidiaria de la racionalidad y que esa subsidiariedad es la
situacin normal en el campo del derecho. Sin embargo, CHAMORRO plantea la
siguiente interrogante: hasta qu punto nos encontramos todava en el terreno de
lo racional y no en el de lo razonable? Responde citando a RECASENS SICHES,
el campo de la estricta racionalidad es, por tanto, muy limitado en el Derecho,
pues queda reducido a las formas jurdicas puras o a priori (por ejemplo, no puede
existir derecho sin el correlativo deber), al principio de identidad o no
contradiccin,

las

inferencias,

determinadas

cuestiones

prcticas

(matemticas, etc.) y poca cosa ms. Todo lo dems habra de basarse en lo


lgica no de lo racional sino de lo razonable. Y es que la decisin puramente
racional slo puede ser una, mientras que, descartada esta por los motivos que

sean, las decisiones razonables posibles pueden ser varias, debiendo tener por
tanto los rganos jurisdiccionales un cierto margen de libertad. Agrega que las
resoluciones adems de ser motivadas y fundamentadas en Derecho, las mismas
han de reunir un requisito adicional de su racionalidad o razonabilidad, han de ser
racionales o, como mnimo razonables. Dejando constancia que existen otras
acepciones desarrolladas por el citado tribunal.
BERNAL CHAMORRO refiere que la razonabilidad no tiene un significado unvoco,
pues no en todos los contextos viene a significar lo mismo. Para la jurisprudencia
constitucional espaola es razonable un acto o decisin cuando tiene una causa o
finalidad que lo justifica, cuando esa finalidad es acorde y proporcionada a los
medios empleados, cuando la decisin no conduce al absurdo y respeta los
valores constitucionales y cuando, despus de analizada podra ser reconocida
como tal por cualquier persona. En ese mismo sentido se ha pronunciado el
profesor BUSTAMANTE ALARCN, quien agrega, para algunos la razonabilidad
es sinnimo de proporcionalidad y parte de sta ltima; otros las consideran
principios autnomos pero ntimamente relacionados.
REYNALDO BUSTAMANTE ALARCN refiere que la razonabilidad alude a un
juicio de valores, intereses o fines involucrados. Entiende que el principio de
razonabilidad se opone a lo arbitrario y remite a una pauta de justicia, exigiendo
que cualquier norma o decisin que involucre a derechos fundamentales responda
a un fin lcito y que los medios utilizados para conseguirlo sean proporcionales
(tanto desde la perspectiva del bien o valor que tutela, como desde la perspectiva
del bien o valor que limita o regula).
En otras palabras, el principio de razonabilidad implica tambin la exigencia de la
proporcionalidad. La exigencia de fin lcito, como primer parmetro de
razonabilidad, significa que tanto el estatuto, la regulacin y los lmites al ejercicio
de los derechos fundamentales deben obedecer a causas objetivas de
justificacin, basados en criterios de verdad y de justicia. La exigencia de
proporcionalidad, como segundo parmetro de razonabilidad, exige que los
medios empleados para alcanzar el fin perseguido sean adecuados, necesarios y

proporcionados. Siguiendo a la doctrina alemana, refiere que la exigencia de


adecuacin importa un control de idoneidad sobre la medida que interviene en los
derechos fundamentales a fin de determinar si rene las condiciones necesarias
para conseguir la finalidad perseguida con ella; la exigencia de necesidad importa
un control sobre la imprescindibilidad de la intervencin o la limitacin del derecho
fundamental; y, la exigencia de proporcionalidad en sentido estricto, importa un
control de la razonabilidad o proporcionalidad de la intervencin, a fin de
determinar si la carga o el lmite que supone la medida en el derecho fundamental
es razonable o proporcional en comparacin con la finalidad perseguida. Para el
citado autor, la razonabilidad es un elemento del debido proceso sustantivo.
MANUEL

ESTUARDO

LUJAN

TPEZ,

citando

MANUEL

ATIENZA

RODRGUEZ, seala que la razonabilidad es la capacidad de encontrar una


respuesta que en un conflicto jurdico sea capaz de producir una solucin que
mantenga la paz social y armona que exista entre las partes que litigan antes de
encontrarse en conflicto. En otras palabras, si acaso no pudiera anular el conflicto,
al menor provocar la solucin menos traumtica para los que litiguen. La
razonabilidad importa que una conclusin sea proporcional al fin que busca, del
mismo modo que es proporcional a los medios empleados para demostrar las
premisas que provocan la consecuencia. La razonabilidad debe ser no solo formal,
sino material. Tambin el profesor AUGUSTO M. MORELLO, refirindose al
principio de razonabilidad refiere: [] Los limites estn presentes para impedir lo
arbitrario, la demasa en lo discrecional, la ruptura del equilibrio, o el abuso. Son
criterios de razn. Sin su presencia y prudente equilibrio se resiente y recompensa
el conjunto y se traba la marcha y el acceso a los fines. No deja de ser beneficioso
reparar ello. Recientemente el Tribunal Constitucional en el expediente N.
03167-2010-PA/TC Arequipa, caso Sandro Favio Ugarte Herrera, ha expresado:
[]. En este sentido, la razonabilidad es un criterio ntimamente vinculado a la
justicia y est en la esencia misma del Estado Constitucional de Derecho. Se
expresa como un mecanismo de control o interdiccin de la arbitrariedad en el uso
de las facultades discrecionales, exigiendo que las decisiones que se tomen en
ese contexto respondan a criterios de racionalidad y que no sean arbitrarias.

Como lo ha sostenido este Colegiado, esto implica encontrar justificacin lgica


en los hechos, conductas y circunstancias que motivan todo acto discrecional de
los poderes pblicos (Cfr. Exp. N 0006-2003-AI/TC) [] -el resaltado es
nuestro. Conforme a lo antes expuesto, no existe consenso respecto de la
definicin del principio de razonabilidad, sin embargo, la orientacin es por
entender que la razonabilidad es sinnimo de proporcionalidad. Criterio que
nosotros asumimos, no solo por los argumentos expuestos, sino adems por la
configuracin especial del trmite cautelar, pues no solo se debe buscar proteger
al acreedor demandante, sino al afectad, de modo tal que no se incurra en
excesos. La exigencia de proporcionalidad en la decisin cautelar no es una tema
novedoso, ya la doctrina se vena pronunciando al respecto. As, FRANCISCO
RAMOS ROMEO seala que el juez al controlar la decisin cautelar deber
realizar un examen de proporcionalidad de la cautelar en sentido estricto. La
medida debe ser proporcionada teniendo en cuenta los intereses en conflicto, los
daos que pueda sufrir el demandante, los daos que pueda sufrir el demandado,
y los daos que puedan sufrir terceros. La medida cautelar proporcionada en
sentido estricto, no es ms que la medida cautelar ptima. La respuesta ser
proporcionada cuando sus costes son inferiores a sus beneficios, y de una
actuacin desproporcionada cuando sus costes son muy superiores a los
beneficios que se esperan de ella. FRANCESCO CARNELUTTI planteaba que se
debe conferir al juez la potestad de emanar providencias cautelares adaptndolas,
segn su prudente arbitrio, a los caracteres de los casos singulares. Aqu el juez
deber ponderar si es razonable sacrificar los intereses del afectado para
satisfacer la pretensin del demandante.
Destaca el profesor JOAN PIC I JUNOY: [] las medidas cautelares que
afecten a la libertad personal o supongan una restriccin de la libre disposicin de
los bienes, a falta de carcter reglado, deben fundarse en un juicio acerca de su
razonabilidad para la consecucin de la finalidad propuesta, en atencin a las
circunstancias concurrentes. Dentro de la doctrina espaola SILVIA BARONA
VILAR, comentando el art. 726 de la Ley de Enjuiciamiento Civil Espaola, seala
que de la indicada norma se desprende la caracterstica de proporcionalidad.

Segn el cual la medida debe ser proporcionalmente adecuada a los fines


pretendidos, de modo que se adoptar cuando no sea susceptible de sustitucin
por otra medida igualmente eficaz y menos gravosa o perjudicial para el
demandado. Planteado as las cosas, el juez al momento de verificar el
presupuesto de razonabilidad, por ejemplo, deber verificar si la pretensin
principal es de naturaleza patrimonial, por ende, la medida cautelar tambin
deber estar destinada a conservar una derecho de naturaleza patrimonial; y,
viceversa, si la pretensin principal no es de naturaleza patrimonial, la medida
cautelar deber afectar derechos no patrimoniales, y as podramos citar diversos
ejemplos.
En tal sentido, el juez al momento de realizar el control de razonabilidad, a nuestro
entender

proporcionalidad,

deber

tener

presente

que

el

principio

de

proporcionalidad desde el punto de vista constitucional (aplicado a los derechos


discutidos en el proceso cautelar), la misma que est conformado de tres sub
principios: el sub principio de idoneidad, el sub principio de necesidad y la
ponderacin o sub principio de proporcionalidad en sentido estricto. Segn el sub
principio de idoneidad, toda intervencin de derechos fundamentales debe ser
adecuada para contribuir a la obtencin de un fin constitucionalmente legtimo; se
trata de dos exigencias: la legitimidad constitucional del objetivo (proteger un
derecho constitucional o bien jurdico relevante), y la adecuacin de la medida
examinada (debe contribuir de alguna manera a la proteccin de otro derecho o
bien jurdico relevante). Segn el sub principio de necesidad, toda medida de
intervencin en los derechos fundamentales debe ser la ms benigna con el
derecho intervenido, entre todas aquellas que revisten por lo menos la misma
idoneidad para contribuir a alcanzar el objetivo propuesto; idoneidad equivalente o
mayor del medio alternativo, el menor grado en que ste intervenga en el derecho
fundamental. Segn el sub principio de proporcionalidad en sentido estricto, la
importancia de los objetivos perseguidos por toda intervencin en los derechos
fundamentales debe guardar una adecuada relacin con el significado del derecho
intervenido; las ventajas que se obtienen mediante la intervencin en el derecho
fundamental deben compensar los sacrificios que ste implica para los titulares y

la sociedad en general. Esta tcnica resulta adecuada porque una decisin


cautelar importa una decisin basada en posibilidades y no en certeza.
Aplicado al proceso cautelar, podemos indicar que la idoneidad (adecuacin)
implica que ha de existir correspondencia entre el contenido y efectos de la
cautela que se pide y la pretensin ejercida en el proceso principal, sin que,
lgicamente, sea admisible adoptar una medida cautelar que no sirva para
garantizar la efectividad de la tutela, depende tambin del tipo de peligro que
afecte al contenido de la tutela que se pretende. La adecuacin est referida a que
la medida sea cuantitativa y cualitativamente apropiada para el fin de garantizar la
efectividad de aquella tutela.
La profesora EUGENIA ARIANO afirma que los limites que se derivan de la
adecuacin al juez son: (i) no deber emitir una medida cautelar en donde el
sujeto activo de la misma obtenga ms de aquello que le ser reconocido en sede
tutela de fondo, en donde el derecho su plena y definitiva realizacin; (ii) deber
evitar disponer medidas cautelares con un contenido y efectos objetivamente
irreversibles o que sean de difcil reversin; (iii) deber tener en cuenta los
intereses del sujeto pasivo evitando que la medida le produzca efectos
efectivamente daosos. La necesidad se encuentra regulada en el artculo 627
del Cdigo Procesal Civil, segn el cual la solicitud cautelar es improcedente si la
pretensin principal se encuentra suficientemente garantizada. Cabe resaltar que
de la redaccin del numeral 3) del art. 611 del Cdigo Procesal Civil, otorga
ciertas facultades al juez en el momento de la decisin cautelar, atenuando el
principio dispositivo que rige la medida cautelar.
Un ejemplo, de aplicacin del presupuesto de razonabilidad (proporcionalidad) es
la desarrollada en el expediente N 1209-2006-PA/TC, en los seguidos por la
Compaa Cervecera Ambev Per S.A.C. contra Backus, en cuyo proceso la
empresa Backus buscaba que Ambev no utilice los envases de su propiedad;
proceso en el cual se dict una medida cautelar disponiendo que ambev se
abstenga de utilizar cualquier tipo de envase, tampoco podra introducir o
comercializar otros envases, en tanto, se resuelva el proceso principal, medida

que fue confirmada en segunda instancia. Ante dicha decisin Ambev cuestiona
esta decisin va proceso de amparo, que en el Tribunal Constitucional fue
declarada fundada, entre otras razones, porque resultaba desproporcionada, en
cuyo fundamento desarrollado el principio de proporcionalidad (sub principio de
necesidad) que debe contener una decisin cautelar: En este sentido, lo que
desde una perspectiva procesal se conoce como principio de congruencia o, en la
teora cautelar como principio de adecuacin o principio de mnima injerencia,
sirve para delimitar las potestades cautelares del juez, ya que permite que la
medida adoptada sea no slo idnea a la finalidad que persigue, sino que al
mismo tiempo no sea tan daina que incluso cause mayores estragos al peligro de
dao irreparable al que se intenta garantizar al adoptarla. En sntesis, el juez que
adopta una medida cautelar, sabiendo de la omnipotencia de sus facultades, debe
tratar de que la medida adoptada, no slo se restrinja al mbito del proceso
principal, sino que dentro de las posibles alternativas que se presente (por ejemplo
entre varios tipos de bienes posibles de afectar), debe optar por aquella frmula
que lesione menos los derechos de la persona o personas sobre las que va a
recaer la medida. Desde una perspectiva constitucional, tales principios de las
medidas cautelares son protegidas a travs del principio de proporcionalidad y, en
concreto, a travs de los sub principios de idoneidad y necesidad. Se trata de
optimizar las tcnicas procesales de tutela de los derechos a efectos de garantizar
la vigencia de los derechos no slo de quien solicita una medida cautelar, sino
tambin y con mayor rigor an, de quien los va a sufrir []
1.4

LA

CONTRACAUTELA:

PRESUPUESTO

REQUISITO

DE

CUMPLIMIENTO?
Cabe precisar que si bien es cierto tradicionalmente la contracautela ha sido
considerado como un presupuesto de la medida cautelar, a la fecha se ha
entendido que en realidad se trata de un requisito para el cumplimiento de la
medida cautelar. De all que nuestro ordenamiento procesal lo considere como un
requisito de admisibilidad de la medida cautelar [inciso 4) del art. 610 del Cdigo
Procesal Civil]. No es un presupuesto previo para la concesin de una medida

cautelar, sino que constituye un dispositivo accesorio dependiente del criterio


judicial aplicado en funcin de su libertad interpretativa. La contracautela es un
mecanismo de proteccin del demandado, eventualmente, pertinente49.
La caucin busca salvaguardar los intereses de la parte afectada por la medida
cautelar en el supuesto de que al finalizar el proceso no se ampare la pretensin
de quien se vio favorecido con ella. Es un requisito que se debe verificar ex post,
es decir, luego de que se ha considerado la idoneidad de la medida50. La
contracautela se funda en el principio de igualdad, ya que persigue el equilibrio
entre las partes, al postergarse la bilateralidad: por un lado se autoriza al
peticionante a asegurar un derecho no reconocido judicialmente, sin or al
contrario, pero por otro se garantiza a ste la efectividad de resarcimiento por los
daos que pudiera ocasionarle, si aquel derecho no existiera.
Prueba de que la contracautela no es presupuesto de la medida cautelar es que
en los procesos sobre violencia familiar no se exige contracautela, conforme lo
dispone el artculo 11, in fine, de la Ley de Proteccin frente a la Violencia
Familiar, TUO de la Ley 26260, D.S. N. 006-97-JUS. En ese mismo sentido, el art.
614 del Cdigo Procesal Civil establece que las medidas cautelares solicitadas
por el Estado no es exigible la contracautela.
La contracautela en medidas cautelares referidas a procesos de familia, como
regla general, se prescinde de la contracautela, en razn de presumirse inters
comn de los litigantes y encontrar solucin a los problemas generados por la
ruptura matrimonial. En el caso de medidas cautelares sobre el fondo referido a
conflictos de familia, dado que se exige la cuasi certeza del derecho y necesidad
impostergable podr eximirse la contracautela o utilizar caucin juratoria.

2. CARACTERSTICAS DE LA MEDIDA CAUTELAR

2.1 LA JURISDICCIONALIDAD

Esta caracterstica debe entenderla en dos sentidos. Por un lado significa que una
medida cautelar solamente emanado se origina en una decisin judicial. Por otro
lado, se debe entender a la jurisdiccionalidad recordando la finalidad de la medida
cautelar, esto es, el medio a travs de cual el rgano jurisdiccional se convierte en
eficaz.
Chiovenda. Expresa lo siguiente: Que, la medida cautelar es el ejercicio de un
derecho del Estado sobre el individuo consistente en la anticipacin de una
resolucin judicial. Asimismo, funda ese derecho en la necesidad de tutelar el
orden jurdico, dependiendo de la parte que lo requiera, la facultad de provocar al
Estado le otorgue por la pretensin que reclama."

Al igual que el tratadista Goldshnidt, quien sostiene que la medida cautelar


posibilita la ejecucin de la sentencia y, a travs de ella, asegura la paz.
En tanto que Calamandrei opina que "La tutela cautelar es, con relacin al
derecho sustancial, una tutela mediata: ms que a hacer justicia contribuye a
garantizar el eficaz funcionamiento de la justicia".
2.2 PROVISIONALIDAD

Una medida cautelar es provisional en el sentido de tener una duracin limitada en


comparacin con el proceso en que se ha expedido.

La provisionalidad que caracteriza la medida cautelar est directamente


relacionada con el fallo definitivo. Debido a que expedida una sentencia en donde
la pretensin asegurada con la medida cautelar es rechazada; esta desaparece

automticamente. Si se presenta el otro supuesto, es decir, que la sentencia


ampara la pretensin asegurada, entonces la medida cautelar tambin
desaparece.
Por otro lado, el concepto de provisoriedad significa tambin que toda medida
cautelar puede desaparecer sin necesidad que se haya expedido un fallo
definitivo. Bien puede ocurrir que las situaciones probatorias que inicialmente
convencieron al juez de la oportunidad de expedir una medida cautelar hayan
desaparecido, pues no tendr ningn inconveniente en dejarla sin efecto. Puede
ocurrir tambin que ante la conviccin del derecho asegurado y el hecho que se
haya acreditado su importancia patrimonial, puede el juez sustituir la medida
cautelar por otra ms firme.

Para entender mejor la provisoriedad debemos distinguir los conceptos de


temporalidad y provisoriedad. La temporalidad es aquello que no dura siempre,
que tiene una duracin limitada; en cambio lo provisorio, es aquello que est
destinado a durar hasta tanto no ocurra un hecho sucesivo y esperado.
La medida cautelar es temporal, dado que en cualquier momento pueden
presentarse hechos que persuadan al juez de la sustitucin o desaparicin de la
medida cautelar. Pero, no slo es temporal, sin que adems la medida cautelar se
encuentra permanentemente a la espera que cualquier decisin futura vare su
estado.
Calamandrei, explica que "La provisoriedad de las medidas cautelares seria, pues
un aspecto y una consecuencia de una relacin que tiene lugar entre los efectos
de la providencia antecedente (cautelar) y los de la providencia subsiguiente
(definitiva), el inicio de las cuales sealara la cesacin de los efectos de la
primera".

2.3 INSTRUMENTALIDAD

La medida cautelar est existiendo en funcin del fallo definitivo, al que en muchos
casos lo anticipa fielmente. As, la naturaleza de una medida cautelar como la
asignacin provisional de alimentos; en estricto contienen los mismos datos de
fallos definitivo en el que se solicita se fije una pensin alimenticia. La nica
diferencia est dad en que la asignacin provisional es un instrumento para evitar
el peligro de demora en la expedicin del fallo final.

Ottolenghi, explica que: "Con el instituto cautelar se atiende ms que a la finalidad


de actuar el derecho, a conseguir el efecto inmediato de asegurar la eficacia
prctica de las providencias definitivas; de tal manera que la tutela cautelar es con
relacin al derecho sustancial una tutela inmediata, puesto que ms que hacer
justicia,

contribuye

garantizar

el

eficaz

funcionamiento

de

sta".

Al respecto Monroy Glvez, afirma que si el fallo definitivo es el medio a travs del
cual se hace efectivo el derecho materia o sustantivo, la medida cautelar es el
medio a travs del cual el fallo definitivo se convierte en eficaz. En ese sentido,
bien puede de decirse que la medida cautelar es el instrumento del instrumento".
Carnelutti, por su parte menciona que: "La funcin del proceso cautelar no puede
ser independiente del proceso definitivo, ya que existe una situacin de
subordinacin por lo cual el proceso definitivo no supone la existencia del cautelar,
pero ste no puede aparecer sin aqul, o por lo menos, sin la supuesta existencia
o realizacin de aqul".

Por ltimo Calamandrei, explica: "La medida cautelar nace, por decirlo as, al
servicio de una providencia definitiva, con el oficio de preparar el terreno y de
aprontar los medios ms aptos para su xito".

2.4 VARIABILIDAD

La medida cautelar est destinada a lograr certeza de este derecho aparente, no


cabe duda que conforme avanza el proceso la apariencia inicial va sufriendo
sucesivas modificaciones. Siendo as, es perfectamente lgico que la medida
cautelar sustentada en la apariencia, debe irse adecuando al nuevo estado
objetivo del derecho en litigio.

La medida cautelar puede sufrir modificaciones en cantidad o en claridad antes


que se declare el fallo definitivo. En consecuencia, la medida cautelar es variable.
El juez est facultado para otorgar una medida cautelar que se adecu a la
naturaleza del derecho que garantiza. Por tanto, cuantas veces cambie la
situacin que motiv la expedicin de una medida cautelar de un determinado
calibre o proporcin, el juez podr modificarla.

Calamandrei, por parte seala que: "Tambin las providencias cautelares se


pueden considerar como emanadas con la clusula rebus sic stantibus, puesto
que las mismas no contienen la declaracin de certeza de una relacin extinguida
en el pasado y destinada, por esto, a permanecer a travs de la cosa juzgada,
estticamente fijada para siempre, sino que constituyen, para proyectarla en el
porvenir, una relacin jurdica nueva destinada a vivir y por tanto a transformarse
si la dinmica de la vida lo exige".
2.5 CONTINGENCIA

En el caso de la medida cautelar su contingencia est dada por su utilidad.

Es perfectamente factible que la decisin tomada sea la correcta. Sin embargo, no


olvidemos que dicha constatacin solamente ocurre cuando la sentencia que
ampar la demanda qued consentida.

En efecto, en este caso la medida fue intil. Sin embargo, no debemos olvidar que
el juez pudo haberse equivocado. Imaginemos que esta consiste en un mandato
del juez de no continuar con la realizacin de una obra. Dos aos despus se
resuelve que el peticionante de la medida cautelar no le asista derecho alguno. Es
bastante probable que la persona que soport la medida deba pagar una suma
considerable mayor por materiales y por mano de obra, si quiere continuarla
ahora.
De lo expuesto podrn advertir que la medida cautelar nace para cumplir una
funcin asegurativa, sin embargo, segn hemos apreciado, es perfectamente
factible que cumpla satisfactoriamente son su objetivo o, por lo contrario, que sea
intil y, adems, provoque perjuicio.

La decisin de la medida cautelar est ntimamente ligas con un elemento externo


que casi participa de su naturaleza: el riesgo. Cuando se expide una medida
cautelar, el peticionante es el favorecido con ella. Con su obtencin tienen
asegurado el cumplimiento del fallo definitivo. Sin embrago, cuando la decisin
final no ampara su derecho, significa que el beneficio rpido que obtuvo al
comienzo careca de sustento legal. Si a tal hecho se agrega la circunstancia que
generalmente la medida cautelar le ha producido un perjuicio al que la soporta, se
observa porque este riesgo contenido en la obtencin de una medida cautelar se
convierte

en

una

obligacin

de

indemnizar

con

su

ejecucin.

Calamandrei, describe a la variabilidad: "Es este uno de aquellos casos en que la


necesidad de hacer las cosas pronto choca con la necesidad de hacerlas bien".

As tambin nos menciona "Las providencias cautelares representan una


conciliacin entre las dos exigencias, frecuentemente opuestas, de la justicia: la de
la celeridad y la de ponderacin; entre hacer las cosa pronto pero mal y hacerlas
bien pero tarde, las providencias cautelares tienden, ante todo, a hacerlas pronto,
dejando que el problema de bien y mal, esto es, de la justicia intrnseca de la
providencia, se resuelva ms tarde, con la necesaria ponderacin en las
reposadas formas del proceso ordinario".

CONCLUSIONES

o Clsicamente se ha reconocido como presupuesto de las medidas


cautelares la verosimilitud en el derecho, el peligro en la demora y la
contracautela. Sin embargo, se ha entendido que la contracautela es un
requisito de cumplimiento de la medida cautelar.
o La verosimilitud en el derecho, en el caso de las medidas anticipadas sobre
el fondo exigen la casi certeza del derecho. De otro lado, el peligro en la
demora en caso de las medidas temporales sobre el fondo requiere de una
necesidad impostergable; en el caso de las medidas de innovar y no
innovar, requieren del perjuicio irreparable.
o El peligro en la demora ofrece un rico mbito para su estudio en tanto a una
perspectiva temporal pasado, presente y futuro. Del peligro que se intenta
cautelar, o bien el contenido de lo cautelado, prdida o alteracin de cosas
o lugares, referido al dao, actual o futuro; a la degradacin de las cosas y
en definitiva a la solvencia del demandado.

BIBLIOGRAFIA
o EL

NUEVO

PRESUPUESTO

DE

LA

RAZONABILIDAD - Erick Veramendi Flores


o http://blog.pucp.edu.pe

MEDIDA

CAUTELAR:

LA

o APUNTES SOBRE MEDIDAS CAUTELARES - Roxana Jimnez VargasMachuca


o http://ricardokanashiro.blogspot.pe/2009/09/caracteristicas-de-la-medidacautelar.html