Ley de Contrato de Trabajo Rodriguez Mancini Tomo I

Compartida por: Walter Gonzalves - FD - UNCuyo
Ley de Contrato de Trabajo - Tomo I
Ley de Contrato
DE
TRABAJO
COMENTADA, ANOTADA
Y CONCORDADA
2AEDICIN ACTUALIZADA Y AMPLIADA
TOMO I
(ARTS 1A 20)
Director
JORGE RODRGUEZ MANCINI
Coordinadora
ANA A. BARILARO
Colaboradores
LUIS ERNESTO RAMREZ BOSCO
JUAN A. CONFALONIERI (H)
ROBERTO IZQUIERDO
Jorge Rodrguez Mancini, 2013
de esta edicin, La Ley S.A.E. e I., 2013
Tucumn 1471 (C1050AAC) Buenos Aires
Queda hecho el depsito que previene la ley 11.723
Todos los derechos reservados

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ISBN978-987-03-2575-8(Tomo I)
ISBN978-987-03-2574-1(Obra completa)
SAP41557915
SET41557919
Jorge Rodrguez Mancini

Ley de contrato de trabajo. - 2a ed. - Ciudad Autnoma de Buenos Aires: La Ley,
2013.
v. 1, 768 p.; 24x17 cm.
ISBN 978-987-03-2575-8
1. Derecho Laboral.
CDD 344
Prlogo de la primera edicin
PRLOGO DE LA PRIMERA EDICIN

El presente libro se ha estructurado sobre la base del articulado de la Ley de
Contrato de Trabajo segn el texto vigente al momento de realizar esta obra. El
propsito de los autores ha sido estudiar la relacin laboral individual a partir de ese
articulado, pero con la directiva participada de extraer de cada disposicin todo el
material conceptual que sea posible para presentar, al estudioso y al profesional, un
producto que trascienda el mero comentario de la norma y permita abarcar de tal
modo un enfoque completo de las obligaciones laborales, para lo cual se ha
abordado la tarea de comentar cada artculo a la luz de la doctrina existente, pero
integrando la LCT con el resto de las leyes que hacen posible su funcionamiento.
Tarea compleja, dada la variedad normativa muchas veces incluida en leyes que, a
su vez, abordan contenidos diversos, como sucede con la Ley Nacional de Empleo
(24.013) o rescatable de ordenamientos particulares al modo de la Ley de Pequeas
y Medianas Empresas (24.467), vinculndolas y anotndolas con la jurisprudencia
relevante de tribunales superiores tanto en el orden nacional, como en los
provinciales. Esa tarea de concordancia se ha nutrido con el aporte doctrinario
acumulado en obras de trascendencia y nivel, no para reemplazarlas, sino para
integrar el conocimiento y poner a disposicin de todos, el ms completo examen del
derecho individual del trabajo. Para esto el mtodo adoptado ha sido el de, como se
dijo, utilizar el articulado de la LCT, pero haciendo de cada una de sus disposiciones
un punto de partida de anlisis enriquecido con las otras normas, su doctrina y su
jurisprudencia.
Esto es exigible porque, un anlisis que pretenda ser completo, integral, suficiente
y til, no puede sino abarcar mucho ms que la simple normativa de la LCT,
reuniendo en un mismo estudio simultneo y coordinado el conjunto de leyes,
reglamentos y normas de todo tipo que integran, necesariamente, la aplicacin del
derecho a las relaciones laborales y que pretenda presentarse como suficiente.
Este mtodo, uniformemente seguido por todos los autores, ha permitido obtener
un libro de acceso fcil y mostrar rpidamente cules son las distintas posiciones
doctrinarias, cul la jurisprudencia relevante y cul la opinin del autor sobre los
problemas centrales que se plantean en la aplicacin de la normativa.
Con la confianza de haber logrado el propsito que justific trabajar en esta obra,
presentamos el resultado de ese esfuerzo en el que han coincidido autores y
editorial.

PRLOGO DE LA SEGUNDA EDICIN
Desde la publicacin de la primera edicin de esta obra en el ao 2007, la LCT y
las dems normas que la complementan en todo lo vinculado con la relacin laboral
individual, han registrado (no me gusta la palabra "sufrido" que suele utilizarse)
modificaciones de distinta importancia y alcance. A ello debe aadirse la natural
produccin de jurisprudencia tambin de distinto nivel y trascendencia todo lo
cual exige una actualizacin del texto original. Esto es lo que hemos encarado, por
sugestin de la editorial, tratando de volcar en la obra lo ms trascendente sobre
estos cambios que son, indiscutiblemente, la evidencia de la natural evolucin del
derecho hacia horizontes que el legislador y los jueces consideran deseables, lo cual
no implica que tales modificaciones e interpretaciones puedan resultar siempre y
necesariamente acertadas, en el sentido de lograr mejor los objetivos propuestos
ligados, obviamente, con los principios bsicos que inspiran el derecho del trabajo.
Por eso encontrar el lector, como sucede en el texto original, la exposicin de la
modificacin, con su lectura directa acompaada de los comentarios que a juicio del
autor respectivo corresponda tener en cuenta y a veces algn juicio de orden
personal tampoco necesariamente compartido por el conjuntoque trasciende
esa lectura directa para profundizar en los aspectos ms mediatos, pero no por eso
menos importantes, ligados a las consecuencias previsibles y a veces ya cumplidas,
de esas modificaciones, de esas normas nuevas, de esos criterios judiciales
puntuales. La obra pues, consiste en el comentario, la anotacin y la concordancia y
en todo esto la intencin participada con honestidad intelectual garantizada, de
buscar que las normas sirvan para el logro del bien comn, supremo objeto del
derecho.

INTRODUCCIN
Si el Derecho del Trabajo se inscribe en una directiva que constituye a la vez su
principio bsico, esto es "la proteccin del trabajo en todas sus formas" sin duda que
la relacin individual constituye el centro de imputacin de los medios necesarios
para hacer real aquella finalidad. En la Ley de Contrato de Trabajo se concentra
precisamente el ncleo fuerte de tal finalidad jurdico poltica y por eso es a partir de
sus disposiciones que debe arrancar cualquier estudio, investigacin o anlisis
jurdico que pretenda basarse en la realidad ya que no cabe duda que las relaciones
laborales, se hallan estructuradas sobre su contenido. Sin embargo, la aplicacin de
la normativa se encuentra limitada por distintos factores que la dificultan.
En primer lugar, la presentacin de una normativa con una estructura
exageradamente regulada estatalmente, con poco margen para la operatividad de
otra de las fuentes elementales para igual objetivo, cual es la negociacin colectiva y
ms concretamente su fruto, las convenciones colectivas de trabajo. Esta
caracterstica de la ley argentina de contrato de trabajo ha sido sealada desde el
mismo momento de su sancin, al haberse encontrado tanto el jurista como el
operador con un conjunto normativo rgido y detallista que deja poco o ningn
margen salvo el que est orientado a mejoramiento de condiciones de trabajo
para que los sujetos colectivos, ms cercanos a las variadas y cambiantes
realidades de las relaciones laborales en funcin de las transformaciones de orden
econmico, tcnico, social, etc., que se van registrando en el mundo empresario
donde est llamada a aplicarse aquella ley, operen ejerciendo sus propias
autonomas.
Las ventajas de la convencin colectiva sobre la norma estatal fueron motivo de
llamados de atencin de Deveali, entre otros, quien desde el principio de la vigencia
de la LCT destac las enormes virtualidades de la negociacin colectiva, no slo
para mejorar las condiciones laborales, sino principal y sustancialmente para
adaptarlas a las realidades de los distintos sectores.
Por lo dems, esta insuficiencia o si se quiere, esta direccin uniforme sin
matices, tambin ha provocado consecuencias desfavorables en la aplicacin de la
ley en otro aspecto, cual es el de la igualdad normativa, sin distinciones de los
mbitos en los cuales se realizan las relaciones laborales. Tambin en esto se ha
destacado de manera insistente, el tratamiento unidireccional seguido por el
legislador que no ha considerado las diferencias elementales que se marcan entre la
relacin laboral propia de una gran empresa industrial, comercial o de servicios, con
la de otra que ni siquiera puede ser encuadrada como empresa en un sentido propio,
tal como sucede en el pequeo comercio o en la organizacin elemental de un
servicio profesional de escasa dimensin.
El anlisis crtico de la legislacin requiere por otra parte una consideracin amplia
de los factores que se hallan involucrados en la realizacin concreta de las
relaciones laborales y en este orden parece indispensable poner atencin en el
marco social y econmico en el que se desenvuelven. Tarea sta que no slo debe
ser satisfecha por el analista, sino que previamente debe ser asumida por el
legislador, lo que en el caso del Derecho del Trabajo requiere una exquisita labor de
bsqueda de equilibrio entre la misin protectora y la factibilidad de la norma.

Esta responsabilidad legislativa debe asumirse en base a criterios que la ciencia
del derecho ha elaborado y que deben tenerse en cuenta al momento de aplicarse a
instrumentar, lo que polticamente se ha decidido respecto de determinadas
instituciones jurdicas sobre las cuales se acta, con el objeto de transformarlas para
la adaptacin a aquellas polticas. Tal lo que resulta de la adopcin de una lnea
clara y terminante, mantenida a travs de distintas legislaciones en punto a la
adopcin del sistema de estabilidad relativa, reflejada en las disposiciones
correspondientes a la extincin del contrato de trabajo, pero que luego no es
considerada a la hora de legislar sobre otros asuntos que tienen puntos de conexin
con aqulla. Estos olvidos voluntarios o no provocan, como es lgico,
perplejidades e interpretaciones encontradas que conspiran contra la seguridad
jurdica. Es que en este juego de poltica y derecho cada uno de los mbitos debe
ser respetados, elementalmente como exigencia de la legalidad dentro de la cual se
mueve el estado de derecho. Legalidad que parte obviamente del respeto de la
Carta Fundamental de cada pas. Dando por supuesto tal sometimiento elemental,
las reglas de la racionalidad y la seguridad son ineludibles: primero deber
respetarse la legalidad y jerarqua normativa; luego el propsito de mantener una
estabilidad jurdica que induce a las conductas macroeconmicas y
microeconmicas bsicas; la sistematizacin y la tecnicidad que slo se logra si se
efectan las consultas adecuadas a quienes han hecho profesin de tales
conocimientos y por ltimo una referencia elemental a una condicin que opera
como determinante de la eficacia de la norma, esto es a la ya mencionada
factibilidad, aspecto al cual no se ha dado acertada observancia, no obstante los
clamores derivados de la experiencia de tantas frustraciones legislativas (1).
Sobre este ltimo aspecto central del problema parecera que una primera
aproximacin al tema, transita por una visin objetiva de la realidad socioeconmica
en la cual se hallan insertas las relaciones laborales que regulan las normas. En este
sentido, es preciso apuntar que las regulaciones legales no bastan para dar
satisfaccin a los objetivos propuestos por el poltico, en pos de una mayor felicidad
o ms ajustadamente del bien comn. Es indispensable que operen los distintos
factores que apoyan el cumplimiento correcto y acabado de esas normas. Y esto en
nuestro pas tiene, como es sabido, deficiencias graves por causas profundas.
Vase lo que constituye el campo especfico de aplicacin de aquellas disposiciones
que componen el Derecho del Trabajo argentino. Es decir cul es el mbito sobre el
cual se proyecta hipotticamente el rgimen legal. Por un lado se observan unas
limitaciones objetivas a lo que pudiera aspirarse como ideal de cumplimiento. As
para Argentina sobre un total de aproximadamente cuarenta millones de habitantes,
el sector conocido como la "poblacin econmicamente activa" (PEA) ronda los
dieciocho millones y medio(2)(3). A su vez el sector ocupado presenta una deficiencia
de registracin a los fines laborales y de la seguridad social. En efecto tomando
exclusivamente el sector privado de los cuales alrededor del 70% son asalariados,
de stos el 35%(4)no est registrado, porcentaje actual notablemente grave a pesar
de que indica una tendencia a la reduccin obtenida merced a distintas medidas que
han tenido un tenue resultado favorable (5). O sea que al fin de la cuenta, las normas
laborales tienen alguna (y sta no necesariamente perfecta) aplicacin efectiva para
un grupo proporcionalmente reducido de la poblacin trabajadora que se desempea
en el sector privado y urbano incluyendo al personal de servicio domstico (6). ste es
el universo de trabajadores regulados por las normas que se estudian y analizan en
los trabajos acadmicos corrientes. Este panorama se presenta entonces como un

dato preocupante porque est en crisis el objeto mismo del derecho del trabajo; se
halla en grave peligro ya que la disciplina no es capaz de proteger a la persona
humana ni en su integridad ni en su totalidad.
Sin olvidar estas graves limitaciones cuantitativas, pongamos atencin a cules
son las causas del incumplimiento que antes anotaba, porque aun en el cuadro
general de ocupacin y registracin, es notable la acentuacin de esa marginacin
normativa. Me parece que las causas que habra que analizar cuidadosamente
tienen un triple origen: son causas morales, econmicas y tcnicas jurdicas. Esto es
lo que se registra claramente en la sociedad argentina: una alta tendencia a
incumplir con la ley. Esto es lo que Mora y Araujo en un estudio de hace algunos
aos y que no ha perdido actualidad (7), ha caracterizado como una consecuencia
ineludible del fuerte entrelazamiento que existe entre la cultura de la ley y la cultura
poltica, de modo que la debilidad institucional padecida ha incidido, naturalmente,
en el comportamiento social. La anomia como perfil social a la que aluda Nino, es la
consecuencia de tales relaciones y el descreimiento de la ley, ha inficionado la
conducta de los argentinos. En las conclusiones del informe presentado por los
autores citados en la nota se indica que el 86% de la poblacin entrevistada
considera que la Argentina vive la mayor parte del tiempo al margen de la ley.
Tambin hay que ponderar las causas de orden econmico cuando la norma no
sirve en el sentido de estar al servicio por la desadecuacin con la realidad de
los costos, puntualmente en el nivel de las pequeas empresas que es,
precisamente, donde se registra el mayor porcentaje de incumplimiento.
Y por ltimo en la raz misma de la norma puede encontrarse tambin causa de
incumplimiento, sea por su dificultosa interpretacin, sea por la falta de control
adecuado en la funcin de inspeccin o en la demora de la solucin judicial, o sea,
en fin, en su desajuste con las transformaciones institucionales de la empresa y de
las formas de empleo y prestaciones que impiden tcnicamente una rigurosa
aplicacin.
Todo esto no puede ignorarse al momento de estudiar y profundizar en el Derecho
del Trabajo. Es preciso encontrar, detectar, "los problemas y debilidades de las
relaciones laborales" para obtener el resultado elemental a que se aspira con el
dictado de normas del Derecho del Trabajo. Esto se pone de relieve ms aun,
cuando se trata de comparar y confrontar en trminos de regmenes legales propios
de los pases del Mercosur. El sector marginado del Derecho del Trabajo por las
distintas circunstancias anotadas antes, est integrado tambin por argentinos y
extranjeros que merecen el trato y la dignidad propios de personas. Habr que lograr
ordenar un sistema serio, equitativo y efectivo de proteccin y a eso debemos
colaborar quienes estamos dedicados al estudio e investigacin en el campo del
Derecho del Trabajo.
Este libro aspira a mostrar en toda su extensin y profundidad los problemas y las
soluciones que aporta el derecho a tan graves como acuciantes problemas. Pero
como no puede esperarse otra cosa, los instrumentos de que disponen los juristas,
son por dems modestos para colmar ese propsito ansiado y sobre esto debe
insistirse porque de otro modo, sucede, como ha ocurrido en sucesivas
oportunidades, que las intenciones con las que se legisla y an con las que se

interpreta y juzga, quedan como meras frustraciones porque no es propio de las
normas legales ni de la accin judicial, o doctrinariasuperar eficazmente los
escollos serios y graves que las condiciones econmicas generales y sectoriales
producen en el sector productivo, con las consiguientes consecuencias daosas
para las relaciones laborales y especficamente para los trabajadores sujetos a ellas.
Es que, como se ha venido repitiendo, el tema de las relaciones recprocas del
derecho con los presupuestos de orden econmico, social y poltico, los altos valores
que se aspira a realizar por medio de instrumentos como el Derecho del Trabajo,
encuentran lmites infranqueables en la disposicin de los recursos de orden
econmico. Y esto no significa mediatizar objetivos de jerarqua como el del respeto
de la dignidad de la persona sino, simplemente, tener en cuenta tales dificultades
con las que la obra del hombre se enfrenta a cada momento. En este sentido puede
recordarse muy oportunamente la prdica de Deveali acerca de las consecuencias
de no respetar el principio elemental de la legislacin como es el de la
factibilidad(8).Transcribo mis propias reflexiones sobre el tema ya publicadas pero
que resultan apropiadas para el objetivo de esta introduccin. Hueck y Nipperdey
sealan que "la aspiracin de proteger al trabajador y mejorar su situacin no debe
considerarse, sin embargo, carente de lmites, pues, aunque el Derecho del Trabajo
persigue, hasta un grado muy amplio, la proteccin del trabajador, como todo
derecho est en definitiva al servicio de la colectividad, que debe primar sobre el
inters de los individuos, aun siendo este inters tan importante como el inters
profesional. Por deseable que sea desde el punto de vista social, una proteccin lo
ms intensa posible del trabajador y una mejora lo ms amplia posible de su
situacin, todo ello tiene como lmite la capacidad de resistencia de la economa" (9).
Por su parte Alonso Garca ensea:"El derecho por su conexin sociolgica, por
su raz social, no puede nunca vivir y producirse a espaldas de la realidad. No es
que sta tenga que conformarlo, pero s ha de condicionar en parte su propia
conformacin. Con lo cual el derecho no pierde en ningn momento su misin
configuradora y normativa, su autntica esencia jurdica" (10).
Aado:"El Derecho del Trabajo no tiene sentido aisladamente considerado. Es
complementario de la economa. Puede subsistir, slo si existe una economa capaz
de garantizar las condiciones de vida de los trabajadores, de protegerles de la
destruccin, de sustraer el Derecho del Trabajo de las vicisitudes de una economa
desordenada... Qu sentido tiene el Derecho del Trabajo, si se presenta,
fundamentalmente, como el derecho de una lite de trabajadores que tienen la
fortuna de trabajar, cuando junto a l existe un cementerio econmico de paro
estructural?"(11).
"Pero el derecho slo puede contribuir de forma modesta al desarrollo del nivel de
vida de los individuos. En algunas materias su contribucin es crucial. El campo de
la seguridad e higiene en el trabajo es un ejemplo obvio, pero incluso aqu hay que
hacer notar sus limitaciones. Por el contrario, la determinacin, nominal o real, del
nivel de salarios y de las condiciones de trabajo, que son temas bsicos, slo
marginalmente pueden ser influenciados por las normas e instituciones jurdicas, y
esta obviedad es tan vlida en una sociedad comunista como en una sociedad
capitalista. La legislacin sobre salarios mnimos no debe ser menospreciada, puede
hacer y ha hecho mucho en este pas (la referencia al Reino Unido que aqu se hace
es proyectable a nuestro pas) y fuera de l a favor de quienes ocupan los ltimos

peldaos en la escala social. Tampoco pueden menospreciarse las medidas
legislativas que establecen un salario garantizado, para proteger a los trabajadores
frente a un sbito descenso de sus ingresos debido a fluctuaciones del mercado o a
situaciones imprevistas. Pero stas son influencias marginales del derecho en el
bienestar de los individuos y su marginalidad se aprecia con toda nitidez en pocas
de recesin econmica. Este bienestar depende, en primer trmino, de la
productividad del trabajo que, a su vez, es en gran medida el resultado del desarrollo
tecnolgico. En segundo lugar depende de las fuerzas del mercado, sobre las que el
derecho tiene tan slo una influencia mnima" (12).
Desde una opinin no menos trascendente, Javillier tomando la expresin de
Camerlynk y Lyon-Caen(13), sostiene "lo que es socialmente deseable debe ser
econmicamente posible"(14)(15). En un contexto ms completo, Monereo
Prez(16)reconoce que "el principio de libre empresa en el marco del sistema
economa social de mercado, acta como condicionante econmico del Derecho del
Trabajo, pues si bien el Derecho del Trabajo procura conseguir todo lo que es
deseable socialmente, no puede realizar ms que lo que es posible
econmicamente" con la misma cita de Camerlynk y Lyon-Caen.
La relacin entre economa y derecho debe contemplar que existen fenmenos
que responden principalmente a leyes econmicas, pero no por eso el derecho
permanece por completo inerte, pero la accin legislativa alcanza no siempre a
modificar las condiciones fcticas de ese planteamiento. Como lo explican
Montejano y Noacco "para lograr su objetivo el derecho que debe realizar la justicia,
debe, por eso mismo, respetar la realidad de los hombres vinculados por sus normas
y de la sociedad por ellos integrada. Debe admitir las realidades pre jurdicas que le
suministran la tica y la Economa. Slo as evitar caer en ese panjuridismo'
ingenuo, gracias al cual el derecho resulta el primer ridiculizado" (17).
Con estas citas se pretende ubicar adecuadamente el pensamiento que inspira
este trabajo ceido, como se ha anunciado, al aspecto jurdico de las relaciones
individuales de trabajo, pero que no puede desconocer justamente esa presencia pre
jurdica sobre la cual se ha desarrollado el concepto mismo del objeto del Derecho
del Trabajo(18).
Acerca de estas relaciones del derecho con la economa es notorio cmo las
normas laborales han ido incorporando desde hace tiempo, terminologa econmica
requiriendo de parte del intrprete un conocimiento adecuado de su significado
porque la articulacin de tales conceptos con las consecuencias jurdicas que la ley
impone, exige que su interpretacin no se efecte marginando, como es obvio e
indispensable, su contenido proveniente de otra disciplina. Los ejemplos son
numerosos pero baste para ubicar al lector en el pensamiento que se pretende
exponer, las referencias que la LNE (24.013) contiene, a la "crisis de la empresa" , a
las causas "econmicas y tecnolgicas", a la "incorporacin de la tecnologa como
un deber y un derecho" reconocido por la ley, etc.; o las nociones de "falta o
disminucin de trabajo" o a la "fuerza mayor" (arts. 218 y 247 de la LCT); o el
conocimiento mnimo requerido de la estructura de un rubro tan trascendente como
la remuneracin, con sus repercusiones inevitables en los costos de produccin, no
slo en la consistencia del salario que se paga peridicamente, sino en las que
vienen ligadas a l en concepto de contribuciones de la seguridad social, (sea las

correspondientes a la previsin social, a las obras sociales, a los seguros de riesgos
del trabajo, a las contribuciones sindicales a cargo del empleador) y a las incidencias
sobre otros rubros salariales o no. En fin, nadie que est ligado al manejo de las
normas laborales en cualquiera de sus localizaciones de administracin de las
relaciones de trabajo en la empresa, o en la administracin estatal, la justicia, los
asesoramientos, los sindicatos, puede permanecer ajeno a las relaciones del
Derecho del Trabajo con la economa micro y macro. Nada de esto es novedoso,
pero sin embargo, a la hora de plantear seriamente los trminos de un anlisis
realista, en cualquiera de los planos en los que se suscite, no estn siempre
presentes tales reflexiones o al menos no se las presenta con la suficiente claridad y
sinceridad. Quizs un ejemplo paradigmtico de estas ausencias u olvidos se
presenta en el caso de las discusiones salariales, sean en el seno de los gobiernos o
en el de las negociaciones colectivas, en cuyos mbitos no siempre se tienen en
cuenta esos aspectos fundamentales, que hacen tanto al proceso de formacin de
los salarios como al de la fijacin de ellos (19). Esto no es bueno para el progreso del
conocimiento cientfico, ni para la aplicacin correcta de la normativa.
Todas estas cuestiones y aspectos nos preocupan y es necesario, en ocasin de
un estudio sobre la ley central de nuestro derecho individual del trabajo, volcarlas
sistemticamente para lograr un resultado suficientemente amplio y coordinado en el
cual se tengan en cuenta las problemticas actuales del mundo laboral. En este
sentido p. ej., no dejaremos de lado temas fundamentales como son el de la
evolucin del concepto mismo de subordinacin y de dependencia como centro del
objeto del Derecho del Trabajo, porque la pretensin de agotamiento de la temtica
nos exige penetrar en semejante cuestin que ya est implantada en nuestro medio,
donde an no podemos avizorar las polticas que se adoptarn para abarcar ese
fenmeno. Como sucede igualmente con los tpicos de una constante y progresiva
evolucin, en la aparicin de nuevas formas de trabajo subordinado, en torno de las
empresas descentralizadas que presentan al jurista del trabajo las demandas de una
creatividad suficiente y razonada, para dar solucin a los problemas de
indispensable proteccin, en trminos de tcnicas adecuadas y compatibles con el
desarrollo de semejantes transformaciones. La externalizacin de trabajos y
servicios ya no puede encuadrarse, fcilmente, dentro de las figuras delineadas por
nuestro legislador hace casi cuarenta aos, cuando en medio de ese perodo se han
operado los cambios organizativos y tecnolgicos que todos presenciamos, no slo
en otras latitudes sino tambin en nuestro pas por el avanzado proceso de
globalizacin. Cules son los instrumentos con los que contamos para que ese
movimiento imparable no destruya la mdula misma del Derecho del Trabajo guiada
por el mandato constitucional? Cules son nuestras ideas y cules nuestros
medios operativos para lograr esa compatibilidad entre el crecimiento y el progreso
con la equidad y la justicia social? De nada de eso podemos olvidarnos a la hora del
estudio de nuestra normativa laboral. De qu manera pensamos que pueden
articularse debidamente tales procesos, con el respeto de los derechos
fundamentales de los trabajadores ejercidos frente a los derechos fundamentales de
los empleadores, de modo de lograr un equilibrio que respete el principio de justicia.
Tales temas, tales exigencias. sa es la tarea que se ha acometido sin dejar de
considerar temas espinosos y por momentos desagradables para quienes piensan
de manera distinta de la de otros, pero que por imperio de la verdad y de la
honestidad deben ser tratados con amplitud, equilibrio y sinceridad.

Como las limitaciones de un comentario o estudio de la Ley de Contrato de
Trabajo, pudieran hacer que se dejaran fuera de esta obra cuestiones que pueden
estar ligadas a captulos propios de una teora general del Derecho del Trabajo, se
debe asumir esa situacin no con criterio de restricciones de competencias sino por
el contrario, con espritu abarcativo, porque no cabe duda que nada de lo que
compone la base misma de sustentacin del Derecho del Trabajo, puede ser
marginado al momento de penetrar en el significado y la interpretacin de las
normas que regulan la relacin individual de trabajo. De otro modo el estudio es
parcial, es rengo y tuerto, y no sirve al propsito de quienes gestamos esta idea de
la obra. De all, que no pueda olvidarse una cuestin que consideramos bsica, cual
es la de conocer de qu modo, por qu vas, se ha formado nuestro Derecho del
Trabajo. Nadie ignora cmo nace nuestra disciplina a partir de una primera
especificacin normativa constituida por el Proyecto de Ley Nacional del Trabajo,
elaborado por el ministro de Julio A. Roca, Don Joaqun V. Gonzlez quien teniendo
a la vista el famoso Informe sobre el Estado de las clases obreras argentinas a
comienzos del siglo de Juan Bialet Mass, present tal proyecto al Congreso
Nacional en 1904 y cmo al ao siguiente, ante las dificultades de la sancin de
aquella ley, se aprob a instancias de Alfredo Palacios la primera ley laboral
argentina de descanso dominical bajo el nmero 4661. Desde all, paso a paso, se
van incorporando las distintas regulaciones particulares hasta llegar a la ley 11.729 y,
posteriormente su extensin a travs del decreto 33.302/1945 y finalmente aos
despus, el dictado de la ley 20.744 que aprob el rgimen de contrato de trabajo (20).
Y en esta resea sucinta se puede ver como, con la lentitud propia de un pas cuyo
desarrollo industrial fue igualmente lento, se fueron elaborando normas con base en
fuentes europeas, principalmente italiana al principio y luego, desde las ltimas
dcadas, poniendo la mira ms bien en el derecho espaol. No siempre tales
creaciones legislativas fueron acompaadas del necesario ajuste a la realidad
socioeconmica. Fue Deveali quien destac, ya hace ms de medio siglo, como se
observaba que "entre el mundo abstracto de la legislacin y el mundo de la realidad
jurdica existe un abismo: son en realidad dos mundos que proceden con
independencia, cada uno por su cuenta" (21). Semejante asincrona no debe
mantenerse, exigiendo por el contrario a los juristas y polticos, la necesaria
contemplacin de la realidad, abandonando la tendencia a la creacin de figuras y
preceptos que luego reciben el choque de aqulla que, finalmente, es la que se
impone a travs del fenmeno lamentable del incumplimiento, que trae las
consecuencias de un mundo apartado de la ley, al que nos hemos referido ms
arriba(22).
Hoy presenciamos la incorporacin a nuestro ordenamiento jurdico no slo
laboral por supuesto de lo que integra el derecho internacional en materia de
derechos fundamentales y al producirse semejante irrupcin jurdica, se producen
como es natural, los primeros movimientos de adaptacin de comportamientos
individuales y conductas sociales, que tienen en el mundo de las relaciones
laborales un particular efecto, que provoca no pocos conflictos y cuestionamientos al
momento de poner aquellos nuevos institutos en confrontacin con las regulaciones
existentes. Ya hemos tenido ocasin de subrayar lo que a nuestro juicio representa
un mdico aporte originado en la normativa internacional de las relaciones laborales.
Nuestro Derecho del Trabajo tanto a nivel constitucional como legal, cuenta con
estructuras avanzadas sobre los distintos aspectos que integran aquello que se ha
dado en denominar Derecho Internacional del Trabajo, por lo que, poco es lo que

puede resultar original en este bloque normativo incorporado por la reforma
constitucional de 1994. De todos modos es innegable que estas incorporaciones
jerarquizan y refuerzan las disposiciones que como hemos dicho, ya integraban el
Derecho del Trabajo argentino y al fin y al cabo han servido para avivar el espritu
progresista, entendido en un sentido razonable. Quizs algn elemento particular de
esta normativa puede, sin embargo, originar debates sobre su operatividad y en esto
sin duda debe aplicarse el jurista y el intrprete a un estudio detenido, presidido por
la prudencia, para no recaer en situaciones ya experimentadas teidas de esa
caracterstica de irrealismo a la que Deveali se refera en el texto citado. Tal lo que
sucede con el as llamado principio de progresividad que resulta mencionado en
algn documento internacional incorporado a nivel constitucional por el art. 75
inc. 22, segundo prrafo del texto constitucional reformado. Al respecto, es preciso
puntualizar las limitaciones que esas menciones poseen en los tratados que lo
mencionan, ya que la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, llamada
Pacto de San Jos de Costa Rica, (art. 26) se ocupa de relativizar ese principio "en
la medida de los recursos disponibles "y lo mismo ocurre con el Pacto Internacional
de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales art. 2.1 que refiere el mencionado
principio al "mximo de los recursos de que disponga" (23).
Como final de esta nota introductoria resulta oportuno formular una importante,
aunque obvia, aclaracin que se justifica porque desde que rige el rgimen del
contrato de trabajo (LCT) nombre impuesto por la ley 20.744, se ha incurrido y se
sigue hacindolo an por el propio legislador, los jueces y la doctrina, en un error
llamativo que es bueno tener en cuenta para no reiterarlo. Me refiero a que se cita
la LCT como "ley 20.744" y a veces "ley 20.744, t.o. 390/1976". Hay en esto una
confusin importante puesto que la ley 20.744 promulgada el 20 de setiembre de
1974 y publicada el 27 del mismo mes y ao dispone en su art. 1 la aprobacin
del "rgimen del contrato de trabajo (LCT) cuyas disposiciones se considerarn
incorporadas a la presente y se observarn como ley de la Nacin". Luego, esa ley
contiene distintas normas destinadas a fijar su mbito temporal de vigencia,
derogaciones de leyes y alguna otra disposicin transitoria. En total once artculos
incluyendo el de forma. Esto slo indica cun errneo es citar artculos de la LCT
p. ej. art. 245 seguidos de la mencin de la ley 20.744 que como se ha visto, slo
contaba con once artculos. Y mucho ms equivocado es aadir "t.o. 1976" que
como es sabido desde 1976, cuando se modific por primera vez la original LCT, se
produjeron mltiples cambios que significaron introduccin de nuevas normas,
cambio de texto y derogacin de otras, todo lo cual ha dejado aquel texto ordenado
aprobado por el decreto 390/1976, totalmente obsoleto. No hay hoy un texto
ordenado aprobado legalmente y son las distintas editoriales las que se han
ocupado de ordenar las disposiciones de la LCT, y no por supuesto de la ley 20.744.
El presente libro se ha elaborado siguiendo precisamente uno de esos
ordenamientos.

Notas:
(1) En este tema Deveali trabaj y puntualiz efectos nocivos del olvido de esta directiva.
(2) Los datos corresponden al censo de 2010 de donde resulta que la tasa de actividad es del 45,
9% conforme con la definicin estadstica. En cuanto a la tasa de desempleo, que se calcula
sobre esa base del llamado PEA, debe completarse con la de personas subocupadas ya que
para el primer clculo se tienen en cuenta aquellas que al menos han estado ocupadas una
hora pero si se suman los que han trabajado ms de una hora pero menos de treinta cinco, la
cifra de desocupados y subocupados llegara a casi tres millones de personas. De todos
modos se destaca que estas cifras indican mejora respecto del mismo perodo anterior
(3) La encuesta Permanente de Hogares del segundo trimestre de 2013 indica el 7,2% de
desocupados sobre el PEA. En el tercer trimestre el ndice disminuy a 6,8% influido por el
retiro de personas en busca de trabajo.
(4) De acuerdo con el informe difundido con fecha 16/9/13 por el INDEC el ndice de empleados
no registrados era de 34,5% para el segundo trimestre de 2013, o sea que se haba elevado
respecto del primer trimestre.
(5) Este porcentaje, que es un promedio, se agrava espectacularmente si se desciende en la
dimensin de las empresas ya que en aquellas que ocupan hasta 5 trabajadores, el porcentaje
de trabajo no registrado alcanza al 65.4%.
(6) Se calcula que personas afectadas al servicio domstico totalizan cerca de un milln dentro del
cual sector las normas laborales especficas no tienen vigencia real absoluta.
(7)HERNNDEZ, ANTONIO MARA - ZOVATTO, DANIEL - MORA Y ARAUJO, MANUEL, "Encuesta de cultura
constitucional. Argentina: una sociedad anmica", Universidad Nacional Autnoma de Mxico,
Asociacin Argentina de Derecho Constitucional, Mxico 2005.
(8)DEVEALI, MARIO L., Lineamientos de Derecho del Trabajo, Buenos Aires, 1953, p. 125.
(9)Compendio de Derecho del Trabajo, trad. esp. Madrid, 1963, p. 45.
(10)ALONSO GARCA, MANUEL, Introduccin al estudio del Derecho del Trabajo, Bosch, Barcelona,
1958, ps. 292 y ss.
(11)SZINZHEIMER, H., Conflitti e diritto del lavoro nella Germania prenazista, Roma, 1982, ps. 85 y
86, cit., por PALOMEQUE LPEZ, CARLOS M., Derecho del Trabajoe ideologa, 4 ed., 1989, p. 23.
(12)KAHN-FREUND, OTTO, Trabajo y Derecho, trad. esp. Madrid, 1987, p. 46.
13)CAMERLYNK, G. H. - LYON-CAEN, G., Derecho delTrabajo, trad. esp. Madrid, 1974, Ed. Aguilar p.
25. Sostienen estos autores que el Derecho del Trabajo "en todos sus aspectos, se encuentra bajo
la frula de la coyuntura y de la infraestructura econmica".
(14)JAVILLIER, JEAN-CLAUDE, Derecho del Trabajo, trad. esp. Madrid, 1982, p. 36.
(15)Vase sobre este tema de las relaciones de la economa y el Derecho del Trabajo,RODRGUEZ
MANCINI,JORGE, "El rol del convenio colectivo en la economa nacional", Ponencia en el Primer
Congreso Regional Americano de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Eudeba, Buenos
Aires, 1987, ps. 167 y ss.; dem "Evolucin y permanencia de las instituciones del Derecho del
Trabajo",Revista Jurdica de Buenos Aires(Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la
Universidad de Buenos Aires), t. 1988-I ps. 11 y ss.) Tambin, dem, "Cuestiones sobre
remuneracin y prestaciones no salariales", enRevista de Derecho Laboral, Rubinzal-Culzoni,
Remuneraciones I, t. 2004-2, p. 23. Acerca de las repercusiones de las normas laborales en los
procesos de inversin realic un estudio con recopilacin de datos del momento, al analizar las

crticas llevadas contra la sancin de la primera "Ley de Contrato de Trabajo" sancionada por la ley
16.881 luego derogada. Vase este trabajo en una ptica histrica obviamente titulado
"Observaciones de contenido econmico a la Ley de Contrato de Trabajo y acotaciones a un
mensaje", enRevista Gaceta del Trabajo, 1966, ps. 284-320.
(16)MONEREO PREZ, JOS LUIS, Introduccin al nuevoDerecho del Trabajo, Tirant-lo-Blanch,
Valencia, 1996, p. 34.
(17)MONTEJANO, BERNARDINO - NOACCO, JULIO C., Esttica jurdica, Eudeba, Buenos Aires, 1969, p.
XIX.
(18)Estos comentarios fueron adelantados enRODRGUEZ MANCINI,JORGE,
dependencia laboral",Revista de Derecho Laboral, Rubinzal-Culzoni, 2005-2-35.
(19) Vase RODRGUEZ MANCINI, JORGE, "Cuestiones sobre..., cit., p. 23.
"Notas
de
la
TTULO I
DISPOSICIONES GENERALES
Por Jorge Rodrguez Mancini
Fuentes de regulacin
Art. 1. El contrato de trabajo y la relacin de trabajo se rigen:
a) Por esta ley;
b) Por las leyes y estatutos profesionales;
c) Por las convenciones colectivas o laudos con fuerza de tales;
d) Por la voluntad de las partes;
e) Por los usos y costumbres.
SUMARIO:A) SIGNIFICADO
Y ALCANCE DE LA DISPOSICIN. FUENTE DE REGULACIN Y

FUENTE DE OBLIGACIONES O RELACIONES JURDICAS: DISTINCIONES. B) JERARQUA DE
FUENTES DE REGULACIN. C) EL ORDEN DE PRELACIN DE FUENTES. D) LAS FUENTES DE
REGULACIN
DEL
ART. 1
DE
LA LCT: "ESTA
LEY","LEYES
Y
ESTATUTOS
PROFESIONALES", "CONVENCIONES COLECTIVAS", "LAUDOS CON FUERZA DE TALES",
"VOLUNTAD DE LAS PARTES", "USOS Y COSTUMBRES". E) LAS FUENTES OMITIDAS. F) LA
CONSTITUCIONALIZACIN DEL DT. G) EL DERECHO INTERNACIONAL DEL TRABAJO (DIT)
Y LOS DERECHOS FUNDAMENTALES (DF) EN LAS RELACIONES LABORALES. SU
ARTICULACIN. H) LOS ORDENAMIENTOS PROVINCIALES Y DE LA CIUDAD AUTNOMA DE
BUENOS AIRES. LAS COMPETENCIAS NACIONAL Y PROVINCIALES Y DE LA CABA. I) LA
APLICACIN DE LA LEY CIVIL (COMN). J) LOS DECRETOS. K) LAS RESOLUCIONES
ADMINISTRATIVAS . L) LA JURISPRUDENCIA. M) LA DOCTRINA DE LOS AUTORES. N) LOS
PRINCIPIOS. ) LAS RELACIONES ENTRE LAS FUENTES.

DISPOSICIONES RELACIONADAS
CONCORDANCIAS: Constitucin Nacional. Arts. 75 inc. 12, art. 75 inc. 22.
Convenios 81 y 129 de la Organizacin Internacional del Trabajo.
Constituciones provinciales y de la Ciudad Autnoma de Buenos
Aires. Ley 25.212. Pacto Federal del Trabajo. Ley 25.877, art. 28.
A) Significado y alcance de la disposicin. Fuente de regulacin y fuente de

obligaciones o relaciones jurdicas: distinciones
Esta enumeracin de fuentes de regulacin, se refiere claramente a cules sern
las normas jurdicas a las cuales se vern sujetas las relaciones laborales entre
trabajadores y empleadores. Esta obviedad es preciso sealarla para que se
observe con claridad la distincin que media entre esta funcin normativa externa al
mismo contrato con sujecin a un orden de prelacin y jerarqua, segn reglas que
luego se enuncian en la ley o que pueden deducirse del juego de principios propios
de la disciplina con lo que se considera como fuentes de creacin de las
obligaciones laborales contractuales(1).
1) Cabe al respecto una importante aclaracin que contribuir a la inteligencia de
la distincin. El legislador se ha preocupado de acentuar, precisamente, esta
caracterstica de contractualidad de las obligaciones, estableciendo en primer lugar,
el mandato referido a cada una de las instituciones que componen el plexo de la
relacin y luego, a rengln seguido, estampa la frmula que indica que esos deberes
de las partes se consideran incorporados al contrato de trabajo. As sucede p. ej., de
manera expresa con el art. 80 en el cual se incorpora la obligacin de ingresar los
fondos de seguridad social y los sindicales como obligado directo o como agente de
retencin, como obligacin contractual. Naturalmente que esta distincin conduce a
conclusiones en diversas direcciones configurando una ratificacin de la naturaleza
contractual de la relacin y por consecuencia de las obligaciones recprocas de las
partes. En este tema cabe extenderse para identificar, lo mejor posible, esta
segunda funcin en la que, debo sealarlo desde el principio, es la voluntad de las
partes en ejercicio de su autonoma, la que crea el contrato o la relacin (distincin
de la que me ocupar al tratar el art. 22 de esta ley). En otras palabras puede
explicarse esta diferenciacin, diciendo que la fuente de la obligacin laboral no
puede ser otra que la voluntad de los sujetos que celebran un contrato o traban una
relacin, la cual queda sujeta por imperio de la ley de orden pblico, a las normas
que se enuncian en este art. 1. El contrato es el punto de partida, es el objeto sobre
el cual se proyectan las normas en el orden de prelacin que se ha dispuesto y que
responde, bsicamente, a los principios de respeto del orden pblico general y
laboral externo en todos los casos, dejando margen para que los mismos sujetos
que dieron nacimiento a la relacin obligacional, (carcter que posee el contrato de
trabajo segn se ver en el comentario correspondiente al art. 21 de la ley), pongan
por su cuenta las normas a las que se sujetarn. La ley acta en definitiva slo a
partir del acto jurdico celebrado por los contratantes a no ser que la ley, en ciertas
situaciones jurdicas, acte aun en contra de la voluntad del obligado (2). As sucede
en el derecho civil en las relaciones de familia, expresamente citadas en el art. 499

del Cdigo Civil, las cuales presuponen un complejo de derechos-deberes (3)que,
aunque reconozcan, tambin aqu su origen en un acto voluntario (celebracin del
matrimonio, reconocimiento del hijo, etc.), implican situaciones jurdicas que son
imperativas. Lo mismo sucede en la relacin laboral en la que de manera semejante
se presentan situaciones en las que la ley impone su voluntad, por encima de las de
las partes del contrato. Pero esta particular circunstancia no debe confundir la
distincin que debe mantenerse, ya que en este ltimo caso la ley no opera como
instrumento regulador sino ms intensamente como creador de obligaciones, que
acta, como se ha dicho antes, aun contra la voluntad de las partes, mientras que en
los dems casos se hace presente con su imperatividad slo a partir del acto jurdico
celebrado.
Como lo destaca Lpez cuando estudia las funciones propias del contrato, la
creacin del vnculo posee un efecto que debe distinguirse de las normas que se
ponen (crendolas) para acatar por los sujetos (4). En otras palabras, una es la
funcin creadora de la relacin y tambin la funcin extintiva en su caso y otra la
normativa que dentro del marco admitido por los mnimos inderogables, pueden
ejercer las partes del contrato. Lo primero llama a la afirmacin de que en el derecho
privado argentino no se concibe relacin de trabajo que no derive de la voluntad libre
de los que lo celebran. Volver sobre esto en los comentarios a la norma que se
ocupa de la conceptualizacin del contrato de trabajo y de la relacin de trabajo
(arts. 21 y 22). Por ahora baste con la distincin que no es irrelevante al momento de
interpretar la conducta de los sujetos que han trabado aquel vnculo.
Es oportuno todava aadir que, la circunstancia de que las normas-fuente se
impongan a la voluntad de los sujetos sea porque revisten carcter de orden pblico
o simplemente porque la decisin de los contrayentes ha sido la de someterse al
pacto, no significa que en el contrato de trabajo, no aparezcan obligaciones
extracontractuales adems de las propias de la disciplina laboral. En todo caso si
surge tal tipo de obligacin ser porque con prescindencia del contenido estricto del
contrato o relacin laboral, se ha producido un acto o hecho que hace nacer una
obligacin extracontractual de las que el Cdigo Civil se ocupa en el Ttulo VIII de la
Seccin Segunda del Libro Segundo. Las obligaciones contractuales son nada ms
y nada menos que las que se enuncian, genrica y particularmente, en el
Captulo 7 del Ttulo 2 de la LCT y las que agreguen dentro de los lmites del orden
pblico las partes, pero todas ellas slo operarn cuando se ha establecido un
contrato o relacin de trabajo y mejor an, solamente cuando dicho vnculo ha
comenzado a tener prestaciones, tal como surge de lo dispuesto en el art. 24 que
comentar ms adelante.
De tal manera debe interpretarse el enunciado de las "Fuentes de regulacin":
como un marco dentro del cual debern actuar los hombres y mujeres de nuestro
territorio que decidan relacionarse a travs de unas prestaciones tpicamente
definidas como subordinadas.
2) Hay cierta confusin en la enumeracin que seguramente es la que da lugar a
la que ha sido descrita antes. Porque mientras en el caso de la autonoma de la
voluntad el legislador est mencionando la fuente de donde nace la norma (la
autonoma de la voluntad de los sujetos contratantes), en los dems casos, inclusive
el de los usos y costumbres, se est refiriendo a un producto de la fuente creadora

de normas, ya que en realidad la fuente creadora es el poder del Estado o de los
organismos sociales que imponen por consenso o simplemente por admisin
histrica una regla de comportamiento. Es claro que se puede aceptar la forma en
que est planteado el tema, poniendo acento en que de lo que se trata no es de la
fuente de creacin normativa, sino en la de las normas producidas, que son las que
regularn el contrato y la relacin de trabajo (5). Otra vez la distincin que se impone:
una cosa es la fuente de emisin de normas (la convencin constituyente, el
Congreso Nacional, las cmaras empresarias, los sindicatos, el contrato o acuerdo
de voluntades de las partes) y otra la norma creada (ley, convenio colectivo, uso y
costumbre, clusulas contractuales). Y adems, como lo he explicado antes, otra
cosa igualmente diferente es la obligacin creada, sta s exclusivamente por las
voluntades de los sujetos(6).
3) Tambin se suele utilizar la expresin de fuentes para referirse a otro aspecto o
enfoque de la cuestin igualmente valedero aunque quizs con menor rigor jurdico.
Es la referencia a cul ha sido el origen, sea legal o doctrinario, en el cual se
inspiraron los autores de los proyectos de nuestras leyes laborales. De algn modo
esta forma de expresarse se vincula con la categora de fuente material que
consiste, como es sabido y por oposicin a las calificadas como formales que es de
las que trata la norma que comento, en el conjunto de circunstancias histricas a
veces de profundidad revolucionaria respecto del estado anterior de cosas, a la
fuerza de pensamientos filosficos, econmicos, que fueron capaces de alterar el
curso de los acontecimientos. Todos estos fenmenos inscriptos en la historia de la
civilizacin, han producido en ms o en menos, cambios legislativos consecuentes.
Y en este orden es que deben computarse sin duda las repercusiones que luego
tienen esos cambios y nuevos modelos, en los ordenamientos de otros pases en los
cuales, muchas veces, las condiciones y estructuras sociales y econmicas no se
corresponden con las de aqullos de los cuales provienen las reformas. Es sta, sin
duda, una de las causas de mltiples desajustes que se producen entre normas y
realidad, originando frustraciones e incumplimientos.
En este orden una historia del Derecho del Trabajo argentino no puede pasar por
alto la presencia de la fuente italiana en la aparicin de las primeras leyes laborales,
as como una marcada evolucin hacia la fuente espaola sobre todo en materia de
derecho individual. No es la ocasin de analizar los orgenes o inspiraciones de otras
disposiciones propias del derecho colectivo. En esta recordacin es conocida la
inspiracin en la legislacin italiana adoptada en 1934 cuando se sancion la
ley 11.729 as como la presencia de las normas espaolas al momento de aprobarse
la LCT. De igual manera las reformas del 90 fueron siguiendo casi paso a paso las
sucesivas modificaciones al Estatuto de los Trabajadores de Espaa (7).
4) Como lo recuerda Tissembaum (8): "Aparte de las concepciones ya clsicas de
las dos fuentes, reales y formales, se menciona por otros autores otra fuente que
destaca por su contenido y significacin de ndole ius filosfica, a la que,
invocndose en modo general para todo el derecho, se le asigna una particular
significacin para elmbito laboral: me refiero al derecho natural... Se mencionan, en
refuerzo de esta posicin, los fundamentos que se invocan en las diversas encclicas
papales al analizar el problema del trabajo, y cuyos enfoques y soluciones,
inspiradas en el derecho natural, han originado la doctrina pontificia, reiteradamente
invocada en la elaboracin del derecho formal del trabajo" (9). Esta referencia se

conecta con documentos ms recientes de la Doctrina Social de la Iglesia resumidos
en el Compendio de Doctrina Social de la Iglesia, donde se encuentran
sistematizadas las enseanzas de los distintos pontfices que se ocuparon del
trabajo y especialmente del de los trabajadores dependientes (10). La sola mencin de
los distintos captulos que componen esta obra de recopilacin en la dimensin del
trabajo humano, ilustra la afirmacin acerca de cul es la influencia del pensamiento
catlico en materia social sobre las incorporaciones de normas en materia laboral:
"El valor proftico de la Rerum novarum", "La dignidad del trabajo", "El derecho al
trabajo", "Derechos de los trabajadores", "Solidaridad entre trabajadores", "Lasres
novaedel mundo del trabajo".
De esta manera la comprensin del artculo que se comenta se ampla
extraordinariamente, incorporndose enfoques que sirven para enriquecer su
contenido, a la luz de los distintos aspectos que no se agotan meramente en lo
jurdico, sino que como no puede discutirse, muestran un contenido variado de orden
social, econmico, filosfico, etc.
B) Jerarqua de fuentes de regulacin
1) El mismo enunciado de la norma que se analiza indica que el legislador ha
expuesto, en un orden determinado, las distintas fuentes de regulacin, con la clara
intencin de dejar establecido que entre ellas existe una jerarqua o lo que es lo
mismo, que unas prevalecen sobre las anteriores en una escala que pretende fijar
superioridades normativas. Este primer enfoque indica pues, que la ley se ha
colocado por encima de cualquier otra fuente en punto al sometimiento de las partes
del contrato o relacin, en cuanto a los distintos aspectos formales y materiales del
vnculo. Quiero decir con esto que, como primera referencia para encuadrar
vlidamente una relacin laboral, ser precisa la confrontacin con las disposiciones
de "esta ley". Pero a la vez la ubicacin de la fuente como primera en la
enumeracin, est diciendo que el resto de las enunciadas, tambin deben sujetarse
a la preeminencia legal(11). No podra pues concebirse que cualquiera de las otras
fuentes formales que se mencionan, pudiera prevalecer sobre la LCT, con la
salvedad que enseguida se tratar del posible mejoramiento de condiciones a favor
del trabajador. Es que esto no es sino la afirmacin de una regla ms general,
consistente en que la contraposicin de la ley con la autonoma de la voluntad en
un sentido general y amplio, no constreido a nuestra disciplina tiene distintas
soluciones, segn la ley tenga carcter imperativo o meramente dispositivo
(supletorio). Esto ltimo proyectado al campo de las relaciones laborales, est
representado por las normas que aplican el principio de favor hacia los trabajadores,
por la va de la regla de la norma ms favorable (art. 9).
Pero an a este ltimo respecto, puede afirmarse como lo hace Lpez (12), que
tambin esta regla de la norma ms favorable es consecuencia del imperio de la ley,
ya que es sta la que autoriza dicha aplicacin "al calificarse a s misma como
norma mnima (necesidad relativa) o como supletoria (permisiva o
dispositiva)".Quizs convenga aclarar que esta terminologa, muy propia del derecho
espaol, tiene significados propios que pueden utilizarse para delimitar eficacias
normativas. En efecto Borrajo Dacruz (13)distingue en las normas estatales un triple
carcter: "unas veces son normas de Derecho necesario absoluto, de modo que se
imponen en todos sus trminos a la autonoma social colectiva (y tambin agrego

por mi parte a la autonoma individual) que no puede modificarlas en ningn sentido,
ni favorable ni adverso para cualquiera de sus partes; otras veces son normas de
Derecho necesario relativo; con ellas el Estado garantiza un determinado bien y
acepta que la autonoma de las partes colectivas (tambin aqu aado las partes del
contrato individual), establezca aquellas modificaciones que mejoren tal garanta;
otras veces en fin, son normas de derecho dispositivo y el Estado acepta que sean
sustituidas por el convenio colectivo, cuando no por el contrato de trabajo (14). En esta
idea de concentracin del poder estatal a travs de la ley se halla, sin embargo
nsito, una especie de desconocimiento del principio de la norma ms favorable que
slo aparecera en el derecho como un reconocimiento legal, que por lo tanto podra
ser modificado por la ley misma, a no ser que pueda encontrarse en el nivel superior
al de la ley (en sentido estricto) una disposicin que impusiera dicho criterio (p. ej. el
Derecho Internacional del Trabajo constitucionalizado). La cuestin la analizar al
tratar la fuente no enumerada de los principios y sobre todo, al tratar la articulacin
de las fuentes.
2) Una segunda observacin indispensable es que la mencin de "esta ley" en el
apartado a) de la norma debe entenderse de modo circunstancial, es decir, en la
medida que otra ley posterior no haya modificado "esta ley", sea incorporando
nuevas o distintas disposiciones al mismo cuerpo legal, o como sucede con
innumerables ejemplos, mediante la incorporacin de mecanismos, beneficios,
restricciones, etc., que como digo, modifiquen el texto original de la LCT. En este
sentido pueden recordarse la ley 23.041 sobre forma de clculo del sueldo anual
complementario; las normas de la ley 24.013 que en su momento establecieron
modelos de contratos por tiempo determinado, disposiciones luego derogadas; la
ley 24.467 fijando condiciones especiales para las relaciones laborales en pequeas
empresas; las leyes 25.323 y 25.561 con los agravamientos indemnizatorios; entre
otras. Pero adems tambin debe considerarse que la referencia a "esta ley" como
suprema referencia, no obvia la existencia anterior de otras leyes que igualmente
ocupan lugar preeminente en la escala de fuentes con la misma jerarqua superior a
las dems fuentes, como sucede, p. ej., con la ley 11.544 de ordenamiento de la
jornada de trabajo o la ley 14.250 en cuanto otorga eficacia general a ciertos
convenios colectivos y al hacerlo introduce reglas que afectan a las otras fuentes de
rango inferior en la enumeracin del art. 1 de la LCT; o la ley 19.587 que en materia
de seguridad e higiene seguramente complementa "esta ley"; o la ley 20.596 que
establece licencias especiales por causas deportivas; o la ley 20.732 sobre los
derechos de los trabajadores que presten servicios como bomberos voluntarios, etc.
En suma quiero significar que no puede interpretarse que la mencin de "esta ley"
implica una restriccin a un gnero que es la ley y en todo caso, como se analizar
ms abajo, estas leyes complementarias se encuentran englobadas en la referencia
que se formula en el inc. b de este art. 1 a las "leyes".
3) Todava algo ms cabe aadir. En el rgimen republicano de nuestra
Constitucin la regulacin de las relaciones laborales, en tanto impongan
restricciones a la autonoma de la voluntad, slo puede provenir de una ley
regularmente sancionada por el Congreso de la Nacin (art. 75 de la CN). Aparte del
ejercicio extraordinario de esa facultad por el Poder Ejecutivo, reglado por el art. 99
inc. 3, de la Carta Fundamental de lo cual me ocupar ms abajo tambin debe
computarse como incluida en la fuente a que hace referencia el apartado a) aquellos
otros instrumentos legalmente sancionados quiero decir dentro de las

competencias propias o delegadas correspondientes por otros rganos a quienes
se haya adjudicado esa potestad, sean dependencias del Poder Ejecutivo u
organismos creados por la ley con atribuciones semejantes a las reguladoras
propias de la ley (p.ej. el Consejo Nacional de Empleo, la Productividad y el Salario
Mnimo Vital y Mvil o la Comisin Nacional de Trabajo Agrario, o el Consejo Gremial
de Enseanza Privada).
4) Es preciso referirse aqu al sistema constitucional de fuentes lo que conducir a
reconocer que la lista incorporada al art. 1 no agota ni mucho menos, la nmina de
fuentes del Derecho del Trabajo. Aparte del anlisis en particular que se efectuar
ms abajo referido a los distintos componentes de esas fuentes omitidas, cabe aqu
sealar que el orden jerrquico en el conjunto del ordenamiento se halla, hoy da,
alterado respecto del que originalmente haba fijado el art. 31 de la Constitucin
Nacional. El tema justifica una delicada atencin.
Es natural y casi obvio pero en realidad merece alguna cavilacin actualmente
comenzar por resaltar las upremaca de la Constitucin Nacional.Esta afirmacin
resulta indiscutible a partir de lo preceptuado en el art. 31 pero lo cierto es que "la
Constitucin ya no est sola en su escaln jerrquico supremo, sino que la
acompaan los tratados sobre derechos humanos enumerados en el art. 75 inc. 22,
los que gozan, al decir de este artculo, de jerarqua constitucional" (15).
Comenzar por mencionar obviamente la Constitucin Nacional y dentro de ella
encontramos referencias importantes a derechos que,por supuesto, incluyen los
propios que juegan en las relaciones laborales. Comenzando por el Prembulo
cuando expresa que el objeto de su dictado es el de "afianzar la justicia,... promover
el bienestar general y asegurar los beneficios de la libertad" todo lo cual es ofrecido
"...para nuestra posteridad y para todos los hombres del mundo que quieran habitar
en el suelo argentino". El valor del Prembulo como base fundante de la norma ha
quedado estampado de manera categrica por la Corte Suprema de Justicia, a
travs de numerosos fallos en los que el Alto Tribunal se vali del texto de esa parte
integrante de la Constitucin, para resolver cuestiones en las que se debata el
reconocimiento de derechos a los habitantes. Acerca de la eficacia de estas
declaraciones contenidas en el Prembulo de la Constitucin, es oportuno recordar
que la Corte Suprema de Justicia de la Nacin ha determinado de manera
contundente el valor y la eficacia de su contenido, para resolver un conflicto concreto
de asignacin de un derecho subjetivo (16), superando de este modo la posicin que
slo asigna a esa pieza introductoria de la Carta Fundamental un valor meramente
declamatorio, careciendo de naturaleza jurdica (17). Por su parte G. Bordeau sostiene
de manera definitiva que "todas las disposiciones sobre derechos fundamentales
contenidas en el texto constitucional, sea en su articulado, o en su Prembulo, o en
una declaracin independiente de igual rango, son manifestaciones positivas de
juridicidad. El criterio material determinar en cada caso, si la positivizacin reviste el
carcter de un precepto o el de un principio general y fundamental del derecho" (18).
Pero adems, lo importante es que se ha modificado sustancialmente el criterio de
supremaca a que se refera el art. 31 en el cual se indicaba un escaln de diferencia
entre la Constitucin y los tratados internacionales, sobre todo a partir de lo que
dispone el art. 27 que supedita la aceptacin de tratados a que guarden

"conformidad con los principios de derecho pblico establecidos en esta
Constitucin"(19).
Hoy, despus de la reforma de 1994, esos tratados han sido "incorporados"
(segn la opinin de Bidart Campos no han sido incorporados sino que fuera de ella
gozan de jerarqua constitucional formando lo que denomina bloque de
constitucionalidad federal)(20); o "integran" la Carta Fundamental y son la "nueva
parte que se ha constituido en Constitucin" (21)o "valen como ella"(22)y por lo tanto
ocupan el rango supremo a que deben sujetarse las dems normas inferiores. En
otras palabras el repertorio de derechos fundamentales (DF) que contiene la
Constitucin incorporando una nmina de derechos humanos (DH) provenientes del
derecho internacional, cualquiera sea la interpretacin que se adopte de las
mencionadas despus de la reforma de 1994 representa, como se ha dicho, la
base de sustentacin del resto de la legislacin de cualquier tipo y contenido.La
nica cuestin que segn los constitucionalistas queda por debatir reside, en todo
caso, en cul es la funcin actual del art. 27 de la Constitucin antes mencionado y
en esto parece haber acuerdo en el sentido de que respecto de los instrumentos
expresamente mencionados en el art. 75 inc. 22, ya se ha producido un "juicio de
comprobacin en virtud del cual han cotejado los tratados internacionales y los
artculos constitucionales y han verificado que no se produce derogacin alguna" (23).
Como lo manifiesta Quiroga Lavi: "Esos instrumentos estnpor decisin del
constituyente en conformidad con los principios de derecho pblico establecidos
en la constitucin"(24).
5) La cuestin ofrece adems otras reflexiones si se las analiza ms
profundamente, pasando en primer lugar por una comparacin con el texto impuesto
al art. 75 inc. 22, respecto de la aclaracin que contiene segn la cual, las normas
de los tratados sobre derechos humanos a los que se asigna "jerarqua
constitucional",no contradicen "artculo alguno de la primera parte" o lo que es lo
mismo, est pronuncindose acerca de que no son, dichos tratados, contrarios a
cualquier artculo de la Constitucin (primera parte). Se pregunta Bazn Lascano (25)si
esta prohibicin implcita es la misma que contiene el art. 27 de la Constitucin
respondiendo afirmativamente a la cuestin. Pero adems y a partir de esta
coincidencia destaca una diferencia consistente en que esta ltima norma se dirige a
proteger los principios de derecho pblico como diferentes de los derechos y
garantas a los que comprenden los arts. 5 y 28 de la Carta Fundamental, mientras
que la disposicin reformatoria abarca tanto a los principios como a los derechos y
garantas. Existe sin embargo, entre ambas frmulas una "univocidad" por la
existencia de relacin entre gnero y especie; en ambas impera la prohibicin de
violacin de normas constitucionales fundamentales (26). Pero adems el autor avanza
sobre otros puntos que revelan en todo caso poca rigurosidad tcnica en la
elaboracin de la frmula que se utiliz para constitucionalizar DH. Porque segn lo
razona con acierto, resulta de la confrontacin de lo que disponen el primer prrafo
del inc. 22 del art. 75, con el segundo prrafo de la misma norma, que "las normas
de la Constitucin son superiores a las de los tratados", en cuanto estas ltimas no
pueden derogar "artculo alguno de la primera parte de aqulla" (27). Se afirma as,
que el constituyente ha expresado juicio acerca de la compatibilidad exigida por el
art. 27 de la Carta Fundamental, a la cual se sigue asignando en esta tesitura,
carcter supremo. La complementariedad a que se hace alusin en el inc. 22
segundo prrafo, slo es "operativa" en cuanto excluye toda contrariedad con los

"derechos y garantas reconocidos".Tambin el autor citado se ocupa de resaltar otra
diferencia terminolgica a la que, en definitiva, no asigna trascendencia sino para
ratificar la defectuosa arquitectura tcnica: el inc. 24 del ya mencionado art. 75,
permite aprobar tratados que "deleguen competencias y jurisdicciones a
organizaciones supra estatales en condiciones de reciprocidad e igualdad, y que
respeten el orden democrtico y los derechos humanos. Las normas dictadas en su
consecuencia tienen jerarqua superior a las leyes". Es esta condicin, diferente en
su terminologa a la del inc. 22, que toma en consideracin una pauta ms fuerte
para admitir la complementariedad de los tratados de DH y por lo tanto puede
decirse que es condicin sine qua non para la validez de esas normas supra
estatales a que se refiere el inc. 24, que no deroguen artculo alguno de la primera
parte de la Constitucin? Y tambin habr que compulsar esas normas supra
estatales con las de los tratados de derechos humanos incorporados a la
Constitucin segn parece obvio por la referencia del inc. 24 a esos derechos.
6) Por otra parte a pesar de que estos temas pertenecen netamente al derecho
constitucional y al derecho internacional, es evidente que estn ligados de manera
estrecha al esclarecimiento de la ubicacin de los distintos aspectos de las
relaciones laborales en los cuales aparecen comprometidos seguramente aunque
no en demasa por la relativa y escasa superioridad que pueden contener los
documentos del Derecho Internacional del Trabajo, comparados con nuestro
derecho interno en la materia y por eso debe prestarse atencin a estos
cuestionamientos y directivas de interpretacin. En esta direccin la jurisprudencia
de la Corte Suprema instala el principio segn el cual las normas de la Declaracin
Universal de los Derechos Humanos y las del Pacto de San Jos de Costa Rica,
"resultan idneas para interpretar el alcance (del)... art. 14 de la Constitucin
Nacional, toda vez que sta debe ser analizada como un conjunto armnico dentro
del cual una de sus disposiciones ha de interpretarse de acuerdo con el contenido
de las dems"(28). Semejantes reflexiones se encuentran en fallos posteriores como
el dictado en el caso "Vizzoti"(29)o en el fallo pronunciado en "Aquino" (30).
Aparece as en este panorama el tema de la relacin de las normas reformadas
de la Constitucin y las de un tratado de tanta trascendencia como la Convencin de
Viena sobre el Derecho de los Tratados ratificado por Argentina antes de la reforma
de 1994. En este documento se establece que no puede invocarse una norma del
derecho interno para justificar la violacin de una disposicin de un tratado
internacional ratificado (art. 27 de la mencionada Convencin). Es compatible esta
clusula con nuestra Constitucin? Sobre esto hay que puntualizar que la Corte
Suprema estableci en el conocido fallo "Ekmekdjian, Miguel c. Gerardo Sofovich"
de 1992 que el art. 27 de la Convencin de Viena de 1969 "confiere primaca al
derecho internacional convencional sobre el derecho interno" pero al fallar el caso
"Fibraca Constructora c. Comisin Tcnica Mixta de Salto Grande" en 1993 (31)tras tal
afirmacin tan absoluta, introduce lo que Colautti califica como una interpretacin
armonizante entre el art. 27 de la Convencin y el art. 27 de la Constitucin. Expresa
el Alto Tribunal que "una vez resguardados los principios de derecho pblico
constitucional (se debe) asignar primaca a los tratados internacionales ante un
eventual conflicto con cualquier norma interna contraria",(en el fallo no se registra el
destacado que se ha incluido para mejor comprensin de la pertinencia de la cita).

A partir de esta directiva y considerando que como se anticip, el constituyente de
1994 efectu la debida confrontacin o "juicio de comprobacin" (32), tal como lo exige
el art. 27 de la Constitucin, los tratados o instrumentos internacionales de derechos
humanos del art. 75 inc. 22, segundo prrafo, estn colocados por encima de toda
norma inferior a la Constitucin y ahora "complementan" los derechos y garantas de
la Carta Fundamental(33). Si alguna contradiccin se produjera entre una clusula de
esos instrumentos jerarquizados y los derechos y garantas que aparecen en los
arts. 1 a 35 de la Constitucin Nacional, deber entenderse que la reforma
enriqueci los derechos y garantas que antes de ella podan considerarse
reconocidos a travs de la apertura del art. 33 (los no enumerados), debiendo
buscar la interpretacin armnica de todos. Parecera que no hay motivo para
apartarse de la tradicional doctrina de la Corte Suprema, que estableci la directiva
de buscar la interpretacin que mejor acomode al principio de que no existen
derechos superiores a otros entre los reconocidos por la Constitucin. Esta directiva
es reiterada frente a posibles colisiones intra-constitucionales, sealando en fallos
de distintas pocas e integraciones una misma lnea, consistente en lograr "el
mximo rendimiento jurdico posible (la mxima vigencia posible) de los preceptos
involucrados, mediante una interpretacin armnica y no confrontativa" (34). En la
interpretacin de las clusulas de esos tratados y, particularmente, con referencia a
la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, segn la Corte
Suprema deben tenerse en cuenta "las condiciones de su vigencia", que no slo
quiere decir la subsistencia de su ratificacin, sino tambin "considerando
particularmente su efectiva aplicacin jurisprudencial por los tribunales
internacionales competentes para su interpretacin y aplicacin" (35). Este
antecedente sirve a Gordillo para sostener que con esa sentencia "nuestro tribunal
integra tales fallos y opiniones consultivas al texto constitucional",posicin extrema
que no es aceptada unnimemente (36), pero posteriormente como se mencion ms
arriba, la Corte Suprema ha confirmado el criterio de la integracin del texto del
convenio internacional con la interpretacin jurisprudencial proveniente de
organismos creados por el mismo tratado(37) .
Si la contradiccin se produjera entre los instrumentos jerarquizados y las
disposiciones constitucionales de la segunda parte, deber entenderse que
prevalecen los contenidos en los tratados y declaraciones de DH a que se refiere el
art. 75 inc 22, segunda parte no afectada por la expresin de compatibilidad que
contiene la norma respecto de la primera (38).
En cuanto a los tratados que el Congreso eleve a la categora o jerarqua
constitucional (art. 75 inc. 22, ltimo prrafo), la cuestin pasar por el control
estricto que deber ejercer ese rgano constitucional respecto de la compatibilidad a
que se refiere la norma, ejercindolo con la mayora especial que requiere dicha
disposicin para lo cual, como consecuencia lgica de lo que se lleva dicho, deber
tomar en cuenta no slo "los principios de derecho pblico" a que se refirieron los
constituyentes de 1853(39), sino tambin los consagrados en los tratados de derechos
humanos que gozan de la jerarqua constitucional (40).
7) El tema que acabo de desarrollar ha sido tratado por la Corte Suprema de
Justicia de la Nacin, en un fallo vinculado con la garanta que contiene el art. 18 de
la Constitucin Nacional relativa a la irretroactividad de la ley penal (41). Al respecto en
el dictamen del Procurador General de la Nacin y en algunos de los votos que

forman la mayora, se ha expresado por un lado, que a partir del precedente de
Fallos: 315:1492 (caso "Ekmekdjian c. Sofovich") los tratados internacionales poseen
jerarqua superior a las leyes nacionales, lo cual ha sido confirmado, finalmente, por
la reforma constitucional de 1994 (art. 75 inc. 22). Pero obviamente lo que importa
es determinar si las normas internacionales resultan compatibles con el orden
jurdico interno en el nivel constitucional. Este punto est relacionado, como lo
seal ms arriba, con lo dispuesto en el art. 27 de la Constitucin. Sobre esto se
expres que "los constituyentes han efectuado un juicio de comprobacin, en virtud
del cual, han cotejado los tratos y artculos constitucionales y verificado que no se
produce derogacin alguna, juicio que no pueden los poderes desconocer o
contradecir (de lo cual) se desprende que la armona y concordancia entre los
tratados y la Constitucin es un juicio del constituyente...(y) debe interpretarse que
las clusulas constitucionales y las de los tratados tienen la misma jerarqua, son
complementarios y, por lo tanto, no pueden desplazarse o destruirse
recprocamente"... Y tambin que "de nada servira la referencia a los tratados hecha
por la Constitucin, si su aplicacin se viera frustrada o modificada por
interpretaciones basadas en uno u otro derecho nacional". (Voto del juez Boggiano).
Con estos argumentos, la mayora del Alto Tribunal, estableci que el principio de
imprescriptibilidad de los crmenes de guerra y de lesa humanidad que contiene la
Convencin sobre el temaratificada por nuestro pas con posterioridad a la
comisin de tales ilcitos por los procesados en la causa en que se pronunciaba el
fallo no se contradice con la norma del art. 18 de la Constitucin Nacional, sino
que se complementa con aqulla.
Tambin se registra, en esas intervenciones que formaron la decisin en el caso
mencionado, la conclusin segn la cual las interpretaciones acerca de los tratados
internacionales deben efectuarse siguiendo las directivas resultantes de los criterios
adoptados por los rganos de aplicacin que prevn esos mismos documentos
internacionales, dado que la norma constitucional hace referencia a que la
incorporacin al texto constitucional lo es"en las condiciones de su vigencia" lo cual
implica, segn esta posicin, la adopcin de los criterios de aquellos rganos de
interpretacin, como p. ej., la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos o las directivas de la Comisin Interamericana con relacin a la
Convencin Americana de Derechos Humanos. Se cita como antecedente el mismo
caso ya mencionado de Fallos: 315:1492.
En el voto del juez Fayt, en minora, no se aceptaron los argumentos del dictamen
ni de la mayora y sostuvo que "la vigencia del art. 27 (de la Constitucin Nacional)
impide claramente la aplicacin de un tratado internacional que prevea la posibilidad
de aplicacin retroactiva de la ley penal, en tanto el principio de legalidad que
consagra el nullum crimen nulla poena sine lege prvia, es innegablemente, un
principio de derecho pblico establecido en esta Constitucin (art. 18 de
la Constitucin Nacional), quiz uno de sus ms valiosos (conf. Fallos: 136:200;
237:626; 275:89; 298:717)". Y sostuvo que con la incorporacin de la Convencin de
Viena, segn la cual "una parte no podr invocar las disposiciones de su derecho
interno como justificacin del incumplimiento de un tratado", se poda aceptar que
deba acordarse prioridad a los tratados sobre la ley, tal como lo expres la Corte
Suprema en el caso de Fallos: 315:1492, pero no implica esto, que la Corte
Suprema haya conferido, mediante esa norma, primaca al derecho internacional

sobre el derecho interno, expresin con la que abarca la propia Constitucin
Nacional. "Slo as el art. 27 de la Convencin puede ser compatible con nuestro
sistema constitucional". El argumento de este Juez culmina con la afirmacin de que
la norma constitucional precis, expresamente, que los documentos internacionales
incorporados en el art. 75 inc 22, no derogan "artculo alguno de la primera parte de
la Constitucin y deben entenderse complementarios de los derechos y garantas
por ella reconocidos" por lo que a su juicio, subsiste la vigencia del art. 27, el cual
indicara que los instrumentos internacionales prevalecern sobre las leyes
ordinarias y los dems tratados, "a condicin de respetar la prevalencia de los
principios de derecho pblico constitucionales consagrados en la primera parte de
ese ordenamiento".Subsiste entonces, segn esta opinin, el juicio de comprobacin
de compatibilidad de los tratados con las normas constitucionales, lo cual deben
efectuar mediante el control de constitucionalidad.
Estas referencias a las distintas posiciones adoptadas en un fallo a mi juicio
trascendente se explican porque si bien el pronunciamiento trata un tema de
estricto contenido penal, no cabe duda que posee implicancias constitucionales
profundas y fundamentales que pueden proyectarse a otros terrenos del derecho
inclusive, obviamente, de nuestra disciplina.
Tambin debe tenerse presente, para formar una posicin acerca del grado de
obligatoriedad que debe otorgarse a las interpretaciones de los rganos creados por
los tratados o convenios a los que se refiere el art. 75 inc. 22, tanto en el primer
como en el segundo prrafo, el Informe de 1990 de la Comisin de Expertos en la
Aplicacin de Convenios y Recomendaciones de la Organizacin Internacional del
Trabajo. All en el sptimo prrafo de la Parte General se lee la siguiente directiva:
"Segn los trminos de su mandato, no le incumbe (a la Comisin) dar una
interpretacin definitiva de los Convenios, cometido que segn el art. 37 de la
Constitucin de la Organizacin Internacional del Trabajo corresponde a la Corte
Internacional de Justicia. Empero, para poder desempear su funcin de evaluar si
se da cumplimiento a las disposiciones de los convenios, la Comisin debe examinar
el significado de ciertos artculos de los mismos, determinar su alcance jurdico y si
hubiera lugar, expresar su parecer al respecto. En consecuencia mientras la Corte
Internacional de Justicia no contradiga los puntos de vista de la Comisin, stos
sern vlidos y generalmente reconocidos... La Comisin estima que la aceptacin
de estas condiciones es indispensable a la propia existencia del principio de
legalidad y por consiguiente, de la seguridad jurdica necesaria al buen
funcionamiento de la OIT".
Por su parte el Comit de derechos econmicos, sociales y culturales, creado por
el Pacto Internacional relativo a los derechos econmicos, sociales y culturales el
cual forma parte del bloque constitucional (art. 75 inc. 22, segundo prrafo) ha
incluido en su "Declaracin y programa de accin de Viena" (Conferencia mundial
sobre los Derechos del Hombre, Viena 25/6/1993), lo siguiente: "las conclusiones del
Comit, en particular sus sugestiones y sus recomendaciones, no poseen carcter
obligatorio, pero ellas indican la opinin del nico rgano de expertos encargado de
hacer declaraciones de ese gnero con capacidad para hacerlo. Por consecuencia,
hacer caso omiso de la opinin del Comit u omitir actuar conforme con esa opinin,
equivaldra para los Estados Parte, a dar una prueba de mala fe en el cumplimiento
de las obligaciones derivadas del Pacto" (42).

8) En el orden jerrquico pues en cuanto a la fuente estatal, despus de la
reforma, la supremaca normativa queda establecida de la siguiente forma:
1. Constitucin Nacional (art. 31), Tratados sobre derechos humanos (art. 75
inc. 22, segundo prrafo).
2. Tratados de Integracin (art. 75 inc. 24)(43) , otros tratados y concordatos (art. 75
inc. 22, primer prrafo). Considero que los convenios de la OIT estn incluidos
en esta categora aunque no lo fueron expresamente (44) .
3. Leyes del Congreso Nacional (art. 28), decretos de necesidad y urgencia
(art. 99 inc. 3).
4. Reglamentos del PE (art. 99 inc. 2).
5. Actos administrativos normativos de las autoridades nacionales (art. 100 y 103
mediando delegacin).
6. Las constituciones provinciales (art. 5 y 123) y de la Ciudad Autnoma de
Buenos Aires (art. 129).
7. Normas legales y reglamentarias de las provinciales (arts. 31 y 5) y de la
Ciudad Autnoma de Buenos Aires (art. 129).
8. Normas municipales, sean sus cartas orgnicas, ordenanzas y reglamentos
(art. 123).
La funcin de esta escala jerrquica en el presente comentario es la de precisar
de qu forma todos los grados normativos indicados, provenientes todos de lo que
se conoce como poderes constituidos debern ajustarse a lo preceptuado en la
Constitucin. Cualquier exceso originado en alguno de los rganos de niveles
inferiores, deber ser calificado como nulo por violacin de la norma mxima (45). Esta
consecuencia alcanza igualmente a aquellos actos que no son normativos y que
provienen de rganos judiciales aunque son precisamente stos los encargados del
control del respeto del orden jerrquico de supremaca. Esta declaracin compete al
Poder Judicial en el orden nacional (art. 116) y a los jueces de provincia en su caso
(arts. 5y 75 inc. 12). Sin embargo, tambin sobre este aspecto la reforma de 1994
tiene una incidencia trascendente, porque de acuerdo con lo preceptuado en el
art. 75 inc. 24, existe la posibilidad de delegar competencias y jurisdicciones a
organismos supra estatalesen las condiciones que marca la norma. Ya antes del
dictado de esta norma la ley 23.054 en sus arts. 52, 63, 64 y 68, haba habilitado tal
delegacin al aceptar la jurisdiccin de la Corte Internacional de Derechos Humanos
(Pacto de San Jos de Costa Rica).Es este un punto que como se ve incide
directamente en la temtica que aqu se desarrolla, abriendo un campo de litigio que
excede el propio del ordenamiento interno (46).
C) El orden de prelacin de fuentes
Como una derivacin de lo explicado acerca del orden jerrquico establecido en el
art. 1 cabe ahora sealar que dicho orden no coincide, en el sistema de relacin de

fuentes regulado por la LCT, con el orden de prelacin. Esto es lo que se mencion
ms arriba acerca de que conforme con lo que indican las reglas de favor hacia el
trabajador, una norma proveniente de una fuente colocada por debajo de la ley,
resulta aplicable por esa directiva, que confirma el carcter de derecho necesario
relativo porque acta slo a favor del trabajador que ostenta la ley laboral en
general. Es lo que se conoce como el orden pblico laboral en el derecho del trabajo
el cual convive naturalmente con las disposiciones que la ley pueda contener propias
del derecho necesario absoluto (orden pblico general). Valga algn ejemplo: son
normas de derecho necesario relativo las que establecen salario mnimo fijado por el
organismo competente o en otro nivel superior por la convencin colectiva (47); son
normas de derecho necesario absoluto las que se refieren a los plazos de
prescripcin. Las primeras, obviamente, pueden ser mejoradas por los sujetos del
contrato; las segundas no pueden ser modificadas en ningn sentido, ni a favor ni en
disfavor (tampoco pueden hacerlo las Convenciones Colectivas de Trabajo).
D) Las fuentes de regulacin del art. 1 de la LCT
1) La primera fuente que el legislador ha querido jerarquizar es, precisamente, la
ley que acaba de dictar bajo el ttulo de Ley de Contrato de Trabajo y a la que se
refiere con la frmula incluida en el art. 1 inc. a: "Por esta ley". Al hacerlo est
manifestando de manera enftica un tipo de supremaca que podra calificarse ms
como simblico que efectivo, porque ni constituye una fuente nica (48)ya que a
rengln seguido enumera otras y por lo dems ya se ver cules otras fuentes
omitidas operan igualmente en la regulacin de la relacin laboral y mucho menos
tampoco est en la cspide de la pirmide normativa, regida como se ha visto en el
ap. C) 7 precedente por un ordenamiento mucho ms complejo en el cual la ley
sta o cualquier otra ocupa un lugar notoriamente inferior respecto de aquellas
otras fuentes no enumeradas. Pero el simbolismo que se ha querido hallar en esta
afirmacin no carece, por lo dicho, de efecto y es til como punto de referencia en el
sentido de subrayar cierto grado de autonoma del derecho individual del trabajo,
con las limitaciones que necesariamente surgen del carcter del ordenamiento
estatal. Ya se ver ms debajo de qu forma se integra esta rama del derecho
individual, con las normas remitidas o compatibles del derecho comn, pero lo cierto
es que la LCT es como un "cdigo" del derecho individual en el cual se pretende
abarcar la totalidad de las instituciones propias de esa rama.
Es en este ltimo sentido que considero importante jerarquizar la referencia
simblica a la que he aludido porque, sin perjuicio de algunas observaciones al
mtodo elegido para ubicar determinadas normas, no cabe duda que la
sistematizacin efectuada por el legislador, an despus de las sucesivas y variadas
reformas de que ha sido objeto la LCT, contina siendo una gua eficaz para esa
clasificacin de las llamadas "instituciones". Sobre esta denominacin no existe
uniformidad de opiniones, pero parecera que quien ms se ha aproximado entre
nosotros a describir su significado con las consecuencias no slo metodolgicas
que acabo de destacar sino ms profundamente en la aplicacin de preceptos de la
misma ley, como ocurre con el art. 9 y del derecho colectivo que han adoptado la
misma terminologa en una discutible tcnica de articulacin (49) ha sido Goldin
quien ha caracterizado este concepto en cuanto a su uso en el Derecho del Trabajo
como "la individualizacin del conjunto conceptual u orgnico, mnimo inescindible,
para cuya materializacin, segn es fcil advertir, distan de servir los criterios

rigurosos. Tarea en la cual aquella idea doctrinaria y hoy legal de la institucin del
Derecho del Trabajo' de ningn modo admite una conceptualizacin unvoca que
permita elaborar moldes estrechos ni formular catlogo de instituciones' como
invariables unidades de comparacin para los casos de aplicacin e interpretacin
que se presenten"(50). Las restricciones que el propio autor aade a la definicin que
postula, son absolutamente vlidas, pero no es menos cierto que a partir del dictado
de la LCT y su sistematizacin con todos los defectos que puedan sealarse ha
resultado til y sirve como un ndice objetivo y hasta cierto punto obligatorio de orden
tcnico jurdico legal, para la aplicacin del mandato legal que contiene el art. 9 de
la LCT y ahora el art. 24 de la ley 14.250 a que me he referido.
Pero adems de constituir la reglamentacin particular de los distintos institutos
contractuales que aparecen sistematizados a partir del art. 21, la LCT contiene
normas que no son propiamente referidas a la estructura y contenido del contrato de
trabajo, sino que de la misma manera que lo hizo en su momento el codificador con
el Cdigo Civil, donde se han establecido ciertos conceptos fundamentales, bsicos
del derecho como sucede con las nociones sobre personas fsicas y jurdicas, cosas,
bienes, hechos y actos jurdicos, obligaciones en general, responsabilidad (51),
anlogamente el legislador de 1974 con tcnica mantenida en las sucesivas
reformas que en todo caso modificaron parcialmente el contenido de esas pautas
pero no las ha separado del texto legal denominado "rgimen de contrato de
trabajo" tambin establece conceptos fundamentales, bsicos del Derecho del
Trabajo que trascienden la regulacin propia del contrato. Esto se explica
precisamente porque no existe en nuestro ordenamiento un cuerpo legal que
abarque la teora general del Derecho del Trabajo, individual y colectivo. Slo la obra
doctrinaria, la adaptacin didctica para la enseanza, ha sido la que ha cubierto
ese vaco tomando, sin duda, como base las disposiciones que estn incluidas en la
primera parte de la LCT bajo el Ttulo "Disposiciones generales" y tambin
inapropiadamente en otros captulos. En este sentido se pueden mencionar como
normas que pertenecen a esa "teora general del Derecho del Trabajo" y no a la
regulacin especial del contrato, las referentes a las pautas de buena fe a que se
refiere el art. 63 (incluido en la parte especial), la irrenunciabilidad o ms bien,
indisponibilidad (art. 12), los acuerdos transaccionales, conciliatorios o liberatorios
(art. 15) la sustitucin de condiciones menos favorables por las ms favorables del
ordenamiento (art. 7), el sistema de articulacin de fuentes (arts. 7, 8 y 9), el
pago insuficiente (art. 260) inadecuadamente mezclado con las normas de
prescripcin, la igualdad de trato (art. 81) que tiene un alcance mayor que el
meramente contractual que resulta de su ubicacin en la ley, el principio de
continuacin del contrato (art. 10), las lagunas normativas (art. 13), las reglas
generales de interpretacin (art. 9 y 11), la prescripcin (arts. 256 y ss.), etctera(52).
Desde estos puntos de vista parece innegable la importancia que la LCT
desempea en el campo del derecho individual del trabajo y como se ver a travs
de los comentarios al articulado que se efecta en esta obra, tal efecto por la va de
las directivas a que me he referido en materia de principios generales, se proyecta
ms all de los lmites de la regulacin propiamente dicha del contrato. Es en este
amplio espectro que deben ser consideradas sus normas.
2) En el inc. b, del art. 1, se mencionan como fuentes reguladoras "las leyes y
estatutos profesionales". La lectura de esta norma permite distinguir a su vez dos

categoras: la primera "leyes" debe entenderse como referida a todas las leyes que
establecen reglas de conducta en las relaciones laborales y por lo tanto resultan
abarcadas por esta especie de cdigo del derecho individual al que me he referido
antes. Se inscriben en este grupo p. ej., la Ley de Riesgos del Trabajo (24.557), la
de jornada (ley 11.544), y todas aqullas que se estudian en este libro como
complementarias de la LCT y an otras pertenecientes al derecho colectivo, pero
regulan igualmente situaciones propias de la relacin laboral como sucede, p. ej.,
con la Ley Sindical 23.551 cuyos arts. 47 y 52 particularmente se proyectan sobre
aqulla.
La otra categora comprendida en el inc. b que estamos estudiando, es la de los
"estatutos profesionales". sta es una denominacin que, sin duda, constituye una
creacin de esta rama del derecho a partir de una accin de poltica legislativa, que
se orienta a regular estatalmente las relaciones laborales de ciertos sectores de
actividad, por considerar que las caractersticas o modalidades en que se
desarrollan, merece una atencin especial de adaptacin de las reglas generales.
Como se ver, tal tcnica responde, sin duda, a unas circunstancias particulares de
la evolucin de nuestro derecho laboral, cuando el ejercicio de las autonomas
colectivasmecanismo idneo por excelencia para ese proceso de adaptacin a las
realidades concretas de cada actividad no haba cobrado an una presencia
trascendente que permitiera cubrir ese terreno especfico. Lo cierto es que despus
de un perodo prolongado de produccin de este tipo de leyes o estatutos llamados
profesionales o especiales, se abandon tal poltica quizs considerando que,
precisamente, las autonomas colectivas haban cobrado un desarrollo suficiente
para ejercitar sus potencias en la elaboracin de normas especficas a travs de las
Convenciones Colectivas de Trabajo. Sin embargo, no se dej definitiva ni
totalmente, esa prctica y se registran estatutos profesionales posteriores al dictado
de la LCT y en pocas ms recientes. Al respecto debe tenerse en cuenta que,
aunque en algunos casos inaplicables por desaparicin o transformacin de las
actividades a las que estaba dirigido, subsiste la vigencia del estatuto de los
trabajadores de la industria de la construccin (ley 22.250), de los docentes
particulares (ley 13.047), la antigua regulacin de los trabajadores a domicilio
(ley 12.713), el estatuto del periodista profesional (ley 12.908), el de los viajantes de
comercio (ley 14.546), de los encargados de casa de renta (ley 12.981), de los
embarcados en buques argentinos (ley 17.371 y sus modificaciones por las leyes
17.823 y 20.029), el de los empleados administrativos de empresas periodsticas
(decreto-ley 13.839/1946), el del servicio domstico (decreto-ley 326/1956), de las
relaciones laborales en el trabajo rural (ley 22.248 y actualmente reemplazado por la
ley 26.727)(53), el de los trabajadores de peluqueras e institutos afines (ley 23.467),
el de trabajo portuario (ley 21.429), de los jugadores de ftbol (ley 20.160), el de los
trabajadores de pequeas empresas (ley 23.467)(54), el estatuto del personal
navegante de la aviacin civil (decreto-ley 16.130/1946), el de los conductores
particulares (ley 12.867), el de los ejecutantes musicales (ley 14.597), el de los
profesionales en medicina y ciencias afines (decreto-ley 22.212/1945), el de los
operadores radio cable telegrafistas (decreto-ley 14.954/1946), el de los contratistas
de vias y frutales (ley 20.589), el de los productores y corredores de seguros (dec.
8312/1948). Por las numeraciones de las leyes y de los decretos-leyes se puede
inferir la correspondencia con la poca de escaso desarrollo de la negociacin
colectiva en los sectores regulados.

3) El inc. c, del art. 1, menciona otra fuente de regulacin identificndola como
"las convenciones colectivas o laudos con fuerza de tales". A pesar de la redaccin
utilizada pudiera confundir acerca de una cierta sinonimia, lo cierto es que tal
asimilacin entre el convenio colectivo de trabajo y el laudo que posea fuerza
equivalente, coinciden en todo caso en dos aspectos: el primero consiste en que
ambas fuentes normativas son producto de la voluntad de sujetos colectivos que, en
el caso de la convencin han logrado un acuerdo sobre determinadas reglas
referidas a los contratos individuales y en el del laudo precisamente por no haber
alcanzado aquella coincidencia, han acordado he aqu la similitud encomendar a
un tercero zanjar las diferencias que los separan, para que sea l quien redacte la
norma que no han podido acordar. El segundo dato de coincidencia reside en que
tanto el convenio como el laudo resultan obligatorios para los sujetos que han
intervenido en la negociacin. Por eso el legislador los ha colocado en un mismo
rango jerrquico de las fuentes de regulacin.
Aclarado este punto me referir sucintamente a los rasgos principales de cada
uno de estos instrumentos de regulacin. La Convencin Colectiva de Trabajo es sin
duda un concepto original creado por la fuerza de la realidad social, como fruto de la
espontaneidad de la accin humana que se impone sobre la estrechez de los
preconceptos que pretenden abarcar, de manera definitiva y total, las posibilidades
de la conducta. Porque sucede con la negociacin colectiva que no ha sido resultado
de una idea elaborada por juristas, sino que apareci como manifestacin social que
luego el Estado debi asumir para regularla, dndole entonces formas que cada
ordenamiento particular distingue con matices de distinta intensidad.
La historia de la negociacin colectiva no va ms all de la mitad del siglo XIX y
llamativamente arranca del registro de ciertas formas de arbitraje y conciliacin, es
decir, en un camino inverso al conceptual que se ha descrito en el prrafo anterior
para distinguir la convencin del laudo. Segn lo describe Sala Franco (55)"tanto el
trmino arbitraje' como el de conciliacin' se utilizaron durante el siglo pasado en un
sentido amplio, que inclua prcticas que hoy calificaramos de negociacin
colectiva". Consista en "procedimientos de solucin de conflictos referidos a la
regulacin de las condiciones de empleo por un rgano de carcter mixto,
compuesto por representantes obreros y patronales, en el cual se trataba de llegar
tras una larga discusin a un acuerdo, votado independientemente por cada una de
las partes y sin la presencia de extraos a las mismas". La negociacin estaba
presente en ese rgano bipartito y a esto hoy lo llamaramos negociacin en la
comisin negociadora del convenio colectivo. Y lo que de aquel rgano bipartito
surga despus de la "larga discusin", no era sino lo que hoy constituye la
convencin colectiva.
Esta interesante y breve resea de los orgenes de la institucin que tanto
desarrollo ha tenido con todas las modificaciones y modalidades que resultan como
es lgico, de casi dos siglos de desarrollo, no debe dejar de lado un dato sustancial
de orden igualmente histrico pero adems significativo, de una evolucin
trascendente en el pensamiento poltico y ius filosfico, representado por la final
aceptacin de que el derecho no es creacin exclusiva del Estado. Por supuesto que
para llegar a este final feliz hoy se ensea pacficamente que la convencin
colectiva es un fruto del poder jurgeno de las autonomas colectivas reconocidas a
nivel constitucional se debieron atravesar etapas prolongadas y costosas que van,

desde la prohibicin a nivel delictual de tales "maquinaciones que encarecan el
precio de las cosas"(56), sobre la base del dogma de monopolio estatal en la creacin
del derecho, pasando por la tolerancia, considerndolo como pactos que no obligan
ms all de los sujetos que los han celebrado a travs del mecanismo contractual
clsico, hasta el reconocimiento de los efectos normativos de lo convenido,
reconociendo a las convenciones colectivas como fuentes creadoras de derecho
objetivo, con las variantes de cada ordenamiento en cuanto a la mayor o menor
intervencin estatal en la negociacin, a travs de controles de distinta intensidad
como sucede en Argentina, a travs de la regulacin legal de la negociacin
colectiva con fuerte presencia del Estado, sea en cuanto a la adjudicacin de la
llamada "aptitud negocial", sea en cuanto al establecimiento de reglas para la
negociacin y finalmente en el control del contenido mismo del convenio celebrado a
travs de la institucin conocida como "homologacin" (57).
Slo como una orientacin acerca de la posicin del convenio colectivo en el
orden jerrquico de las fuentes es preciso recordar, que las autonomas colectivas a
travs de las cuales se manifiesta aquel poder jurgeno, se encuentran limitadas por
la operatividad de las normas legales inderogables de la misma manera que sucede
con el producto de las autonomas individuales. Es decir que la ley estatal ser
siempre la base mnima infranqueable como garanta de aseguramiento de
condiciones que no pueden ser empeoradas ni por normas colectivas ni por
acuerdos individuales, lo cual no quita a la convencin colectiva lo mismo que al
acuerdo individual su capacidad de establecer clusulas obligatorias como la ley
misma.
Lo importante del convenio colectivo en este aspecto es que su eficacia no se
limita a la del nivel de representacin civil que puedan ostentar los sujetos que lo
han negociado, sino que por un reconocimiento del sistema legal en nuestro caso
receptado en la Constitucin Nacional las normas que se creen por la negociacin,
resultarn obligatorias erga omnes, expresin que sintetiza el carcter general de la
regla creada por organismos privados cuando, una vez obtenida la autorizacin
estatal, se convierte en norma obligatoria para aqullos que, aunque no hayan sido
parte interviniente en la gestacin del convenio, resultan alcanzados por sus
disposiciones a travs de una representacin que no es convencional sino gremial,
es decir, producida a travs de la simple pertenencia a una categora, actividad,
oficio, profesin, etctera (58), cuyo rgano de representacin ha sido aceptado por la
ley (ley 14.250, ley 23.551, ley 23.546 y dems normas que regulan el procedimiento
y la aplicacin de las convenciones colectivas).
La reglamentacin en materia de convenciones colectivas est presente en
Argentina desde varios aos antes a la incorporacin del derecho de negociar
colectivamente, reconocida a los "gremios" por el art. 14 nuevo (bis) vigente desde la
reforma de 1957. En efecto la ley 14.250 proviene de 1953. Lo cierto es que al
momento de sancionarse la LCT exista una interesante experiencia en punto a la
negociacin colectiva y sin duda a partir de esa realidad es que se incorpor la
convencin colectiva en la lista de fuentes de regulacin. Sin embargo, es notorio y
sobre esto la doctrina ha llamado la atencin desde el primer momento de vigencia
de la nueva ley que regula la relacin laboral, que el legislador actu con cierta
prevencin acerca de ese instrumento. Esto se revela en la pormenorizada
regulacin que contiene el cuerpo legal que estamos comentando, al cual se puede

calificar legtimamente como un modelo de normativa rgida, en el cual la
negociacin colectiva tiene asignado un rol meramente suplementario. Esta
caracterstica no ha ayudado, sin duda, a la adaptacin de las normas a los cambios
sustanciales de la estructura productiva lo cual suscit en su momento un debate del
cual result, en definitiva, un choque ideolgico inapropiado para lograr soluciones
realistas a los problemas que se presentan en las relaciones laborales (59). Las
cuestiones que nutren esa discusin siguen en pie, sin solucin a pesar de los
intentos y promesas de reformas que van y vienen sin asentarse en un nuevo
modelo que sirva funcionalmente para los fines propios del Derecho del Trabajo sin
apartarse de las realidades del mundo econmico que resulta un supuesto
ineludible(60). Sin perjuicio de lo que quepa analizar al momento de estudiar las
relaciones de fuentes, de lo que me ocupar ms abajo, sealo ahora que la
articulacin convencional por un lado y las posibles y prudentes disponibilidades que
puedan aadirse a la ley de convenios colectivos, deberan ser motivo de atencin
de eventuales reformas al sistema de relaciones laborales (61). Esta ltima tcnica
experimentada en otras latitudes con xito, permitira cumplir cabalmente al
convenio colectivo, su rol de adaptacin de la norma a las necesidades de cambios
en la estructura de las relaciones del trabajo en la empresa, sujetas, como es obvio
a modificaciones provenientes de actualizaciones, tanto provenientes de la
incorporacin de la tecnologa como de las modalidades productivas derivadas de la
aparicin y desaparicin de lneas productivas. Todo esto no implica o no debera
implicar, por supuesto, supeditar los fines de las normas laborales a requerimientos y
medios peyorativos, sino simplemente permitir la adaptacin oportuna de los medios
de proteccin que no pueden estar ligados de manera definitiva e invariable a
modelos elaborados con la vista puesta en situaciones y estructuras de medio siglo
atrs. Debe advertirse que el carcter exclusivamente suplementario que se ha
otorgado tradicionalmente a la convencin colectiva en su relacin con las
condiciones impuestas por la ley, no pertenece a la esencia misma de la negociacin
colectiva y por lo tanto podra aceptarse, como se ha hecho en las normas
mencionadas, un apartamiento de la tcnica de regulacin legal para dar lugar en
materias determinadas a otro medio de instrumentar el principio protectorio, es
decir, el ejercido por los sujetos colectivos ejerciendo su derecho constitucional. Por
otra parte la adopcin de una tcnica como la que aqu se postula, no representara
otra cosa que la instrumentacin legal de un principio bsico de las relaciones
sociales, cual es el de la subsidiaridad conforme con el cual, las unidades mayores
deben limitar su actuacin respecto de aquellos fines y actividades que las unidades
menores pueden lograr y realizar por s. Es decir, el Estado debe abstenerse de
regular en materia de relaciones laborales, si la negociacin colectiva es capaz de
hacerlo sin alterar con ello elementos bsicos propios del bien comn, entre los
cuales se registra esencialmente, la dignidad de la persona del trabajador. La
posicin que centraliza los mecanismos de proteccin en la actividad normativa
estatal abusa, de tal manera, de sus facultades soberanas al desviar su actuacin en
perjuicio de aquellos rganos sociales que poseen capacidad autnoma para
regularse entre s.
No es preciso pues que la ley abarque todos y cada uno de los repliegues
mnimos de esos vnculos dando por conocidas con carcter general, las
particularidades de las relaciones las que seguramente presentan diferencias
especficas segn las latitudes, los mbitos, las actividades, las especialidades, etc.
que se multiplican continuamente en el tejido productivo.

En Argentina no slo se presenta el modelo rgido que ostenta la LCT sino que,
adems, en materia de negociacin colectiva el Estado acta con una presencia
estrecha y permanente en la negociacin, dando a los sujetos involucrados una
sensacin de estrechez de mrgenes de actuacin incompatible con el esquema
constructivo de la autoridad estatal que debe reconocer, como previo a su existencia,
la de los rganos sociales con los cuales, en todo caso, comparte la funcin
creadora del derecho que ha dejado de ser su monopolio, por el reconocimiento de
las realidades e ideas que imperan en el universo actual.
En torno a esta ltima intervencin estatal en la negociacin colectiva debe
recordarse que, an despus de la modificacin introducida por la ley 25.877 que
alter el texto del art. 4 de la ley 14.250 con el propsito expresado de adecuar la
letra legal a las directivas de interpretacin del convenio 98 de la OIT, conserva el
poder de homologacin que es del que deriva la obligatoriedad erga omnesde lo
negociado por las partes, aunque reducida esta facultad al control de que las
clusulas convencionales aprobadas por los sujetos negociadores "no contengan
clusulas violatorias de normas de orden pblico o que afecten el inters
general",frmula que debe compararse con la utilizada por la Comisin de Expertos
en Aplicacin de Convenios y Recomendaciones de la OIT, donde se admite dicho
control de legalidad y excepcionalmente "por motivos econmicos y sociales de
primera importancia y de inters general".
4) Los "laudos con fuerza de tales", como se adelant, son normas provenientes
de un rgano denominado rbitro a quien las partes colectivas en conflicto han
encomendado de manera voluntaria, es decir acordada, como se dijo con la misma
atribucin negociadora y normativa de los convenios colectivos, la solucin del
conflicto en cuyo marco aqullas no han logrado una solucin acordada. Al respecto,
tanto la ley 14.786 que reglamenta los procedimientos de solucin de conflictos
colectivos de intereses y de derechos, en lo referente a la gestin conciliatoria, como
la ley 24.635 (en materia de conflictos individuales), aceptan esta posibilidad abierta
siempre dentro de los trminos de la voluntariedad de ambas partes para superar las
diferencias ms o menos profundas que separan a los negociadores (art. 4 de
la ley 14.786 y arts. 28 y ss. de la ley 24.635). El contenido del laudo se asemeja al
de la convencin colectiva y tambin su efecto normativo es idntico (62). La solucin
de los conflictos que afecten servicios esenciales estn regidos por el decreto
272/2006 tal como establece el art. 44 de la ley 25.877 y se contempla la creacin
de la Comisin de Garantas que deber ajustarse, en su actuar, a los criterios de los
organismos de control de la Organizacin Internacional del Trabajo en la materia.
La alternativa de un arbitraje obligatorio ha sido eliminada del ordenamiento por
virtud de la derogacin contenida en el art. 34 de la ley 25.250 a su vez derogado y
ratificado sucesivamente en el art. 42 de la ley 25.877(63).
5) Vinculado con el efecto normativo de los laudos a que me he referido, cabe
mencionar otras fuentes de origen colectivo y con manifestacin de acuerdo de
voluntades colectivas. Si bien no estn enumeradas en el art. 1 considero que
representan, en definitiva, manifestaciones particulares de la negociacin colectiva y
merecen, por lo tanto, ser tratadas en este apartado a continuacin de la convencin
colectiva. Me refiero a las interpretaciones producidas por las comisiones paritarias a
las que se refieren los arts. 14, 15 y 16 de la ley 14.250 segn el texto impuesto por

los arts. 15, 16 y 17 de la ley 25.877. Se trata de organismos creados por la
convencin colectiva originalmente pactada o que se crean luego a pedido de una
de las partes de aqulla. Su funcin, como lo establece la ley es adems de la
intervenir en conflictos individuales con el objeto de lograr una conciliacin la de
interpretar las clusulas de la convencin colectiva cuando se produzca un conflicto
colectivo de derecho. No constituye una instancia de carcter obligatorio y en todo
caso previo a la instancia judicial que resulta, en definitiva, ltimo recurso con
competencia definitiva para expresar la interpretacin de la norma colectiva, como
sucede con la norma estatal. El funcionamiento de estos organismos que, como lo
indica su denominacin, estn integrados con representantes de igual nmero
designados por cada una de las partes signatarias del convenio, est regulado en la
misma ley y en un decreto reglamentario de antigua data que lleva el nmero
6582/1954. Sus conclusiones adoptadas por unanimidad no estn sujetas a recurso
alguno y se convierten en interpretaciones autnticas de las clusulas
convencionales de manera que integran, en definitiva, el cuerpo normativo colectivo.
Al fin y al cabo se puede asimilar dicha interpretacin a una nueva convencin que
tiene, por lo tanto, la misma obligatoriedad, eficacia y duracin del texto de aqulla.
Por lo que se acaba de sealar desde el nivel colectivo, la cuestin quedara zanjada
con la intervencin de la comisin paritaria, pero si perdurara o se presentara un
nuevo conflicto en torno a las mismas clusulas, originado en una controversia de
orden individual, ser el juez competente quien deber establecer, para el caso, la
interpretacin que entienda corresponde, sin hallarse ligado a la que ha producido la
comisin paritaria, esto simplemente porque son los tribunales los nicos rganos de
aplicacin e interpretacin de las normas no slo legales, sino de todas las que
regulan las relaciones jurdicas laborales en tanto se trate de reparto de derechos
subjetivos sobre los cuales, la ltima y final palabra la tiene el poder judicial, a quien
le est reservada constitucionalmente esa facultad, sea que se trate de normas
estatales o privadas, sean stas provenientes de la voluntad individual o colectiva.
Una observacin que no debe dejar de tenerse en cuenta, que est referida a que
la reglamentacin legal en materia de comisiones paritarias, es que estos cuerpos
colectivos sern presididos por un funcionario del Ministerio de Trabajo, Empleo y
Seguridad Social. Lo mismo establece expresamente, el art. 17 de la ley 25.877
(actual art. 15 de la ley 14.250), para el supuesto de que el Ministerio constituya la
comisin paritaria a pedido de cualquiera de las partes de un convenio que no la
contemplara. Conforme con lo determinado por el art. 17 del decreto reglamentario
mencionado, el recurso de apelacin que procede cuando la decisin de la comisin
no se ha adoptado por unanimidad, ser resuelto por el Ministerio y la decisin ser
irrecurrible. Como se puede observar resulta que la interpretacin de una clusula
convencional quedara expuesta a que fuera emitida por un funcionario
administrativo, con lo cual se alterara el principio antes enunciado acerca de la
competencia judicial exclusiva para tal funcin interpretativa. Lo mismo sucede si se
produce el empate de las opiniones en el seno de la comisin supuesto altamente
probable por la naturaleza de las representaciones que la componen y es al
presidente a quien corresponde desempatar(64). Se trata pues de normas
impugnables desde el punto de vista constitucional.
Otro supuesto de fuente convencional aunque con caractersticas muy particulares
segn se ver a continuacin, es el del acuerdo celebrado como culminacin del
procedimiento preventivo de crisis regulado por los arts. 98 y ss. de la ley 24.013. En

efecto, segn lo disponen dichas normas ante la eventualidad de unos despidos o
suspensiones, el empleador que ha dispuesto producir estas medidas debe,
previamente, promover el procedimiento as denominado ante el Ministerio de
Trabajo, Empleo y Seguridad Social cuando el nmero de trabajadores afectados
alcance el mnimo establecido en la ley. El procedimiento puede culminar con un
acuerdo que celebrar el empleador con la representacin sindical correspondiente y
ese acuerdo segn lo prev el art. 103 tendr los efectos del convenio colectivo una
vez homologado(65). Es decir que lo que resulte del mencionado acuerdo una vez
homologado por la autoridad administrativa laboral, afectar en su caso las clusulas
del convenio colectivo de aplicacin representando, por lo tanto, una norma
obligatoria con los mismos efectos, alcances, eficacia y duracin que una
convencin colectiva a las que se refiere el inc. c del art. 1, de la LCT. La
particularidad que anot consiste en que un convenio de actividad que fuera de
aplicacin en el establecimiento afectado, aparecera modificado para regir
exclusivamente en ese establecimiento, por un acuerdo que vendra a representar
un convenio colectivo de mbito menor. Entiendo que en este caso la articulacin
entre ambos convenios no se regira por la directiva contenida en el art. 24 inc. b, de
la ley 14.250, modificada por la ley 25.877. Una situacin semejante se plantea en
los casos conocidos como "convenios de empresas en crisis" (los "descuelgues" del
derecho espaol), ya que segn lo dispone el art. 20 de la ley 14.250 incorporado
por la ley 25.877 esos procedimientos se debern realizar en el marco del
procedimiento preventivo de crisis que regula la ley 24.013. Si bien es ste un tema
claramente identificable como propio del derecho colectivo, resulta indispensable
tenerlo en cuenta a la hora de examinar las fuentes de regulacin de la relacin
laboral, mostrndose de esta manera claramente la conexin estrecha e
indispensable entre ambos captulos de nuestra disciplina, tal como lo destaqu en
pginas anteriores.
6) En el inc. d del art. 1, de la LCT comentado, se menciona como fuente
regulatoria "la voluntad de las partes". Ya se observ el cambio de enfoque para
referirse a las fuentes que en los incisos anteriores se identificaron a travs de su
carcter de normas creadas, adoptando en este caso, la mencin de la fuente de
emisin o creacin de la norma; debera pues haberse mencionado ms
ajustadamente el "contrato". Quizs influy en la adopcin de la frmula que se
utiliza la circunstancia de que luego, al tratar en el Ttulo 2 de la ley "el contrato de
trabajo en general", distingue otra vez como lo hizo en el encabezamiento del art. 1,
el contrato y la relacin de trabajo. Por esa razn el legislador no centr la alusin a
la fuente normativa producida sino a la fuente productora de la norma (66). La cuestin
al fin y al cabo es intrascendente a esta altura del desarrollo doctrinario y
jurisprudencial aunque, como he dicho, debe ser puntualizada para sujetarse a un
mtodo uniforme. En primer lugar es preciso interpretar que la referencia a "la
voluntad de las partes" supone que se trata de un acuerdo de esas voluntades y no
naturalmente que se admita que cada uno puede regirse por lo que su voluntad
disponga. Sin embargo, ya se ver que implcito o no en este inciso se encuentra un
supuesto en que esto ltimo es posible respecto de uno de los contrayentes.
A partir del concepto adecuado de la fuente normativa que se trata, es necesario
tener en cuenta que el contrato de trabajo, como resultado del acuerdo de
voluntades que lo hace nacer, posee distintas funciones cuyo estudio pormenorizado

reservo para el comentario de los arts. 21 y siguientes. Los menciono con el fin de
distinguirlos desde el principio:
a) funcin constitutiva;
b) funcin regulatoria;
c) funcin extintiva;
d) funcin aplicativa(67) .
De stas, al momento de encarar el examen de las fuentes normativas,
corresponde poner atencin en la funcin regulatoria subrayando que, como se
desprende lgicamente de su carcter proveniente de la autonoma individual,
presenta una virtualidad potencial y otra actual. Es decir que como es propio del
ejercicio de esa capacidad jurdica creadora de derechos y obligaciones a travs de
la relacin jurdica, aqulla no se agota con la manifestacin actual y conserva por lo
tanto su virtualidad potencial que podr ponerse en acto cuantas veces lo desee el
sujeto. En tales condiciones lgicas resulta evidente que despus de haber
estipulado condiciones que regularn el contrato celebrado, la posibilidad de su
modificacin no encuentra otras limitaciones que las que el ordenamiento legal ha
impuesto para cualquier momento de su ejercicio. Es decir que cuando se establece
la relacin y se crean las normas a las cuales se han de sujetar los contrayentes, les
est vedado un campo de normatizacin que est ocupado por las normas
indisponibles que el orden pblico exige y si se adoptaran clusulas que
disminuyeran los lmites mnimos (p. ej. en materia salarial) o aumentaran los lmites
mximos (p. ej. en punto a la duracin de la jornada), las condiciones que as lo
fijaran seran reemplazadas por las legales, tal como lo contempla el art. 13 de la
LCT. sta es la regla bsica con que debe encararse la funcin reguladora del
contrato de trabajo: est sujeta slo a las restricciones que provienen de las normas
de orden pblico y as lo explicitan claramente las normas de los arts. 7 y 12 de la
ley aunque referidos a dos momentos distintos de la vinculacin. El primero dirigido
al momento inicial de la contratacin; el segundo a las modificaciones que puedan
pactarse durante su desarrollo. Por supuesto que estas restricciones operan durante
el desarrollo de la relacin y al extinguirse del mismo modo que opera la ley en
el momento inicial, y la fuente normativa puesta en acto en la contratacin contina
disponible para actualizarse, eventualmente, durante el desarrollo de la relacin con
idnticas limitaciones.
Al respecto, la doctrina y la jurisprudencia, desarroll opiniones e interpretaciones
distintas. Por un lado se sostuvo que no es posible modificar lo pactado
disminuyendo derechos del trabajador, porque esto implicaba una renuncia de
derechos prohibida, segn esta posicin, por la norma del art. 12 (an antes de su
modificacin por la ley 26.574. Por otro y as lo he sostenido (68) se entenda que
no haba renuncia a derechos porque las normas puestas por el contrato original no
se han consolidado como derechos propios del patrimonio del trabajador,
simplemente porque slo se adquieren stos cuando se cumple la prestacin y
mientras tanto, slo son expectativas de mantenimiento de esas condiciones que,
por ello, como normas que son, pueden ser modificadas por mutuo
acuerdo(69) . Tambin se sostuvo que no se podan alterar las condiciones en

desmedro del trabajador porque, cuando se reduce alguna prestacin a cargo del
empleador, debe existir una contraprestacin, a lo que se contestaba que esta ltima
puede estar representada por alguna modificacin en cuanto a la jornada u otro
elemento del contrato, o simplemente el compromiso del mantenimiento del contrato
lo que, sin duda, representa un bien que puede intercambiarse dado el sistema de
estabilidad relativa que impera en el contrato de trabajo. Estas reflexiones y otras
que sustentan las posiciones encontradas sobre la interpretacin que debe otorgarse
a la conducta modificatoria acordada, suponen, como es obvio, que no ha mediado
en ese acuerdo algn vicio del consentimiento o en todo caso un supuesto de lesin
subjetiva, extremos que necesariamente deberan invocarse y acreditarse en cada
caso. Con lo que estoy afirmando que no era admisible establecer una regla de
prohibicin de modificacin in Prius de condiciones contractuales, ya que no existe
razn alguna para suponer que la modificacin representa renuncia de derechos,
olvidando que las nuevas condiciones aceptadas son tan beneficiosas o
perjudiciales como las que se pactaron cuando se celebr el contrato original,
momento en el cual, a estar a las explicaciones de quienes sostienen la invalidez de
tales cambios, habran operado las mismas limitaciones sobre la voluntad del
trabajador, con lo cual estaramos ante una postulacin absurda de la cual podra
devenir la irrupcin de una inestabilidad de relaciones, reida con los principios ms
elementales que rigen la base de las relaciones laborales y en general del sistema
de contratos. Como es sabido a partir de esas posiciones encontradas sobre el
alcance de la disposicin original del texto aprobado por la ley 20.744, el legislador
de 2008 decidi inclinarse por la ms amplia y dict la ley 26.574 incluyendo entre el
ncleo indisponible, es decir constitutivo del orden pblico laboral, "los contratos
individuales"(70).
Bien claro ha quedado en el prrafo anterior que estamos tratando de la fuente
contractual originada en el acuerdo de voluntades. Por lo tanto no hay posibilidad de
confundir esta fuente normativa con otra que no est mencionada en el art. 1, pero
que como ha ocurrido en otro caso anterior, tiene tal vinculacin con la que estamos
desarrollando que es preferible tratarla ahora y no al examinar las fuentes omitidas.
Me refiero a la fuente normativa constituida por la voluntad unilateral del empleador,
quien a mrito de la facultad reconocida por la ley en el art. 66 de la LCT tiene la
facultad de "introducir todos aquellos cambios relativos a la forma y modalidades de
la prestacin de trabajo, en tanto esos cambios no importen un ejercicio irrazonable
de esa facultad, ni alteren modalidades esenciales del contrato, ni causen perjuicio
material ni moral al trabajador".
Como se ve resulta sorprendente en el terreno del derecho contractual que la ley
autorice una modificacin unilateral de las clusulas convenidas de mutuo acuerdo.
Sin embargo, esta excepcional autorizacin fundada en los poderes de organizacin
y direccin que la misma ley reconoce en mrito a la nocin de empresario que
dirige la empresa, se encuentran limitadas fuertemente. En efecto, tal como resulta
de la norma en cuestin, el conocido ius variandi no puede ejercerse libremente sino
que reconoce tres limitaciones sustanciales:
a) debe ejercerse razonablemente;
b) no debe alterar modalidades esenciales del contrato;

c) no debe causar perjuicio material ni moral al trabajador (71) .
De acuerdo con esto la fuente normativa que se menciona, derivada de la
voluntad unilateral del empleador, posee restricciones importantes que debern ser
juzgadas en cada caso particular. Mientras se mantenga dentro de los marcos
legales, sin embargo, es importante tener en cuenta que la voluntad de uno de los
sujetos del contrato puede imponerse a la del otro y esto, como se dijo, en mrito al
carcter desigual de la relacin en la que uno de aqullos goza del reconocimiento
legal de facultades (potestades) para dirigir la prestacin del otro y organizarla
aunque no en miras de su propio inters sino en el de la empresa (72). De acuerdo con
esto las reglas que imparta el empleador dentro de esos lmites constituyen derecho
objetivo en trminos semejantes a los mencionados en el inc. d del art. 1.
7) El inc. e del art. 1 menciona "los usos y costumbres" como ltima fuente
reconocida. No cabe duda que como lo seal Krotoschin(73), el avance de la ley y
ms propiamente de los convenios colectivos, ha tornado la costumbre a un rol
menor en el Derecho del Trabajo y son contados los supuestos en que puede
invocarse la costumbre para justificar un comportamiento legtimo en la relacin
laboral. Pero no debe dejarse de considerar que, precisamente, ha actuado como
fuente material en la formacin de las normas, sobre todo convencionales, que han
recogido costumbres practicadas desde tiempo inmemorial en determinados
mbitos, sobre todo el rural, el martimo. En definitiva es cierto que histricamente la
costumbre es la primera y exclusiva fuente de derecho por la que se regan los
pueblos que admitan su obligatoriedad (74). El legislador ha mantenido esta fuente
seguramente como una forma de sostener la tradicin a la cual estn apegados, en
definitiva, los doctrinarios que continan desarrollando fundamentos acerca de la
vigencia y efectividad de la costumbre en la relacin laboral. De todos modos es
importante sealar que la introduccin de la costumbre como fuente de regulacin,
depende de que, como sucede en la ley argentina, aun cuando la costumbre
provenga de la sociedad, entendida como la sociedad local y profesional (75), su
eficacia como fuente proviene realmente de que es aceptada y recibida por una
disposicin legal, siendo en todo caso la sociedad una fuente de produccin
derivada y parcial(76).
Pero es preciso formular a continuacin un sealamiento importante y es que en
el derecho consuetudinario el common la wanglosajn la costumbre impera
cuando no opera el case la wo el statue law, esto es la jurisprudencia y la ley
respectivamente y en esto se asemejan los sistemas latino y anglosajn, mientras
que en nuestro Derecho del Trabajo la costumbre acta como fuente de regulacin,
esto es desplazando a la ley cuando de aqulla resultan condiciones ms
favorables, siguiendo en esto el orden de prelacin a que me referir luego y el
mtodo respectivo. Obsrvese que al momento de tratar cmo deben llenarse las
lagunas no se menciona en el art. 11 la utilizacin de la costumbre, con lo cual
puede decirse que sta slo acta como fuente suplementaria en caso de que la
comparacin indique un balance favorable para el trabajador.
Y esto lleva a puntualizar cul ha de ser el procedimiento de comparacin para
determinar la norma ms favorable en el enfrentamiento de la ley o el convenio
colectivo, con la costumbre. Aclaremos primero que en la relacin entre ley y
convenio la comparacin se efecta por el procediendo de consideracin de cada

institucin (art. 9 de la LCT y 7 de la ley 14.250) mientras que entre el contrato
individual y esas dos fuentes mencionadas, se procede mediante el conglobamiento
puro segn resulta de lo dispuesto en los arts. 7 y 13. Pues bien, en el caso de la
costumbre frente a la ley o al convenio se debe aplicar el conglobamiento por
instituciones. Esto resulta segn Lpez (77)de que las normas provenientes de la
costumbre son de origen social y no individual, como sucede con el contrato de
trabajo, por lo que no rige el criterio de comparacin global puro que es el que se
aplica en el caso de normas individuales, provenientes del acuerdo de los sujetos de
la relacin no trascendentes fuera de ese mbito contractual. Tal solucin derivada
de ese razonamiento distintivo de fuentes de contenido normativo general e
individual, resulta prctico frente a la inexistencia de una norma como la que
contena el texto original de la LCT (aprobado por ley 20.744) cuyo art. 17 estableca
"Los usos y costumbres ms favorables al trabajador y en su caso, los usos de
empresa que revistan igual carcter prevalecen sobre las normas dispositivas de la
ley, convenciones colectivas y el contrato de trabajo" (78).
Cabe ahora precisar mejor cul es el contenido de una costumbre que merezca
funcionar como fuente de regulacin. Al respecto recurdese que la costumbre
laboral resulta de la repeticin de cierto comportamiento, en forma general y durante
un tiempo, de manera uniforme, general y constante en determinada profesin o
localidad, a tal comportamiento se lo acepta como obligatorio, como regla de
derecho y de all extraemos las cualidades antes mencionadas de generalidad y
localizacin a que hace referencia Borrajo Dacruz.
Pues bien, esta nocin de costumbre debe distinguirse de llamado uso de
empresa, que tiene un alcance mucho menor aunque igualmente normativo y
obligatorio, pero que no surge de comportamientos generales de la profesin o del
lugar sino ms reducidamente, son los que se practican usualmente en una
empresa.
Y por ltimo debe descartarse como incluido en la categora a que se refiere el inc.
e del art. 1, los usos contractuales consistentes simplemente, en conductas
adoptadas con relacin a determinados trabajadores y aceptadas por stos, lo que
las convierte en clusulas del contrato de trabajo, exigibles a ese nivel
exclusivamente.
Por ltimo cabe puntualizar que la invocacin de la costumbre implica el deber
procesal de la prueba de su existencia y alcance, aunque esta afirmacin resulte
relativizada cuando la costumbre se presenta como de conocimiento, es notoria o ha
sido aceptada por precedentes jurisprudenciales.
Es tradicional y vale la pena repetirla, la clasificacin de la costumbre entre:
a) extra legem (fuera de la ley) cuando acta en caso de vaco legal o cual la ley
se remite a ella.
b) secundum legem (segn la ley), cuando interpreta la norma legal existente. De
estas dos categoras se ha tratado hasta aqu.

c) contra legem (contra la ley) cuando contradice una norma legal. Esta ltima no
es admisible si la ley contradicha es de orden pblico general; si se trata de una
ley comn se aplica el principio de norma ms favorable que he explicado
antes.
La costumbre de dar y recibir propinas en el mbito gastronmico violenta la
prohibicin que estipula la convencin colectiva de la actividad (CCT 125/1990) pero
el punto debe resolverse en todo caso por la previsin del art. 113 de la LCT, es decir
juzgando acerca de si el empleador tena conocimiento de esa prctica (79). No es
pues un supuesto que sirva para ejemplificar la presencia de una costumbre contra
legem ya que juega, exclusivamente, en funcin de una circunstancia que incide
directamente en la relacin laboral: si el empleador prohibi recibir propinas
ratificando lo que establece el convenio y el trabajador la recibe, incumple una
clusula convencional y legal y por lo tanto se expone a las sanciones que para el
caso resulten adecuadas. Si por el contrario el empleador consinti la prctica,
entonces no es la costumbre (contra legem) la que impide que ste adopte
sanciones por esa razn, sino su voluntad tcita.
8) Con el listado analizado precedentemente se agota el repertorio que enuncia el
art. 1 sobre fuentes de regulacin. Sin embargo, en el texto del cuerpo legal se
pueden encontrar menciones de otras normas que, como lo seal en el caso de la
voluntad unilateral del empleador en los trminos y limitaciones del art. 66, tambin
pueden regir los derechos y obligaciones de las partes del contrato. As sucede con
las que indica el art. 68 de la LCT al referirse a las modalidades de ejercicio del
poder disciplinario. All encontramos que el legislador adems de la ley, los estatutos
profesionales y las Convenciones Colectivas de Trabajo, aade:
a) los consejos de empresa;
b) los reglamentos internos dictados por stos como normas, de las cuales
pueden derivar limitaciones al ejercicio de ese poder.
La referencia a los consejos de empresa en esta norma, constituye slo una
expresin que puede vincularse con la disposicin constitucional que orienta hacia
una participacin de los trabajadores en las ganancias, "con control de la produccin
y colaboracin en la direccin" y en una referencia genrica que contiene el art. 5
de la LCT a la posibilidad de que una ley asigne a los trabajadores alguna
participacin en la gestin y direccin de la empresa, ideas que en la prctica no han
sido recogidas por una reglamentacin de ley alguna. De tal modo cuando
encontramos "reglamentos de empresa" en la prctica laboral, ser un instrumento
dictado por el empleador y en tal sentido no estaramos frente al caso que contempla
el citado art. 68. Si el empleador hubiera emitido un reglamento para regir el
comportamiento de los trabajadores del establecimiento o empresa, seguramente
que debe ser encarado como una manifestacin de sus facultades de reglamentar,
dirigir y disciplinarias previstas en los arts. 64 y ss. Por lo tanto el instrumentoque
obviamente deber tener la publicidad indispensable para que pueda ser obligatorio
para los trabajadores tendr que ubicarse dentro de los mrgenes que esa
reglamentacin legal autoriza, con la particularidad de que puede suceder que al
dictar el reglamento, el empleador haya a su vez limitado el ejercicio de aquellos
poderes sometindolos a un mecanismo, procedimientos, restricciones en fin que, a

pesar de disponer originalmente de una mayor extensin de poderes, resultan stos
disminuidos en su extensin o profundidad por su propia voluntad incorporando,
consecuentemente, a la relacin jurdica marcos dentro de los cuales queda sujeto y
que ya no podr modificar si no es con la conformidad del trabajador, por cuanto las
clusulas de ese reglamento se incorporan a aquella relacin. Las mismas pautas
deberan seguirse en el supuesto de que el reglamento hubiera sido resultado de
una negociacin con la representacin de los trabajadores a travs de sus
delegados.
E) Las fuentes omitidas
A lo largo del comentario efectuado ha quedado en claro que la nmina que
contiene el art. 1 no es completa y que por el contrario admite la complementacin
indispensable. En este caso hay coincidencia general en el sentido de que la
enunciacin incompleta no tiene mayor explicacin, salvo la de afirmar las fuentes
especficas propias del Derecho del Trabajo, como para subrayar su autonoma,
pero sin eliminar las dems que surgen del carcter integrativo que tiene el rgimen,
propio de las relaciones laborales con el resto del ordenamiento jurdico que incluye,
como es sabido otras fuentes. Es ms, el propio legislador en el cuerpo de la ley que
sanciona como rgimen del contrato de trabajo, incluye en varias disposiciones
referencias concretas a otras fuentes que no estn incluidas en el listado del art. 1.
Tal lo que sucede p. ej., con las que menciona el art. 11 en punto a cmo deben
llenarse las lagunas que se presenten para resolver los conflictos que se susciten.
Estas fuentes omitidas se examinarn en el comentario que efectuar ms abajo, a
cada una de las que se consideran como operativas, estn o no en el art. 1.
F) La constitucionalizacin del Derecho del Trabajo
1) No cabe duda que de las explicaciones precedentes en torno a la presencia de
la Constitucin Nacional en el tema de las fuentes de regulacin, se desprende que
el contenido de la Carta Fundamental, hoy da, presenta caracteres distintivos
respecto de los que originalmente poda abarcar. La cuestin es muy obvia y
naturalmente no puede formularse crtica alguna a tales limitaciones iusfilosficas
propias de los tiempos. Lo que se quiere destacar aqu, ahora, es de qu modo el
Derecho del Trabajo ha adquirido presencia y protagonismo en un proceso que data
ya de ms de medio siglo, limitndome, para esta afirmacin, a lo que concierne al
derecho argentino ya que en el derecho comparado el proceso se haba iniciado
dcadas antes. Tissembaum da cuenta del proceso al examinar los antecedentes
sobre la materia en el perodo que arranca de la Constitucin sancionada en 1949.
Sin embargo, en lo que quiero insistir ahora es, de qu modo antes que aparecieran
los reconocimientos expresos que contiene esa pieza constitucional, la Corte
Suprema de Justicia, con distintas integraciones, se ocup de desarrollar con criterio
amplio y progresista, interpretaciones sobre la base de las disposiciones del texto
constitucional anterior, valindose de directivas como la estampada por Joaqun V.
Gonzlez en el Proyecto de Ley Nacional del Trabajo a la que hice referencia ms
arriba. Deca el ministro del Gral. Roca en 1904:"dentro de la Constitucin caben y
encuentran cmoda ubicacin y expansin los ms amplios vuelos de pensamiento
moderno y las ms inesperadas formas de la sociabilidad y el trabajo del hombre" (80).
Con relacin a la jurisprudencia constitucional anterior a la sancin de la

Constitucin de 1949, puede citarse como paradigmtica la dictada en el caso
"Ercolano" en el ao 1922(81)y posteriormente, a modo de ejemplo, la convalidacin
de las normas de la ley 11.729 que regul por primera vez de manera especfica el
rgimen de despido(82). Y todo esto con base en la interpretacin de la extensin del
poder de polica del Estado.
2) El proceso de constitucionalizacin del Derecho del Trabajo reconoce en la
Constitucin de 1949 un hito importante, no obstante la corta duracin de su
vigencia ya que fue reemplazada en 1956(83).
Del contenido de la Constitucin de 1949 importa como antecedente para nuestra
materia el art. 37 especialmente, que consagra los derechos del trabajador en su
apartado primero. Se trata de la enumeracin de derechos bsicos que aparecen por
primera vez en un texto constitucional: a una retribucin justa, a la capacitacin, a
condiciones dignas de trabajo, a la preservacin de la salud, al bienestar, a la
seguridad social, a la proteccin de la familia, al mejoramiento econmico y a la
defensa de los intereses profesionales. No se incluy ninguna referencia concreta ni
a la huelga, ni al rgimen sindical ni a la negociacin colectiva.
3) La reforma de 1957 result de pocos frutos reformadores ya que slo introdujo
en el texto de 1853/60/98 la nueva norma conocida como artculo nuevo 14 nuevo
(bis) por su ubicacin a continuacin del art. 14 original y en el art. 67 inc. 11, una
mencin del cdigo del trabajo y de la seguridad social. El texto de la norma central
mencionada es conocido y slo cabe recordar al efecto de nuestro estudio de las
fuentes, el reconocimiento ya comentado del derecho de los gremios a concertar
Convenios Colectivos de Trabajo, que se ocupa de garantizar. Es, reitero, el
reconocimiento de la existencia de una fuente paralela a la del Estado con poder
jurgeno propio, a travs de la negociacin con los empleadores o sus
representantes.
4) Pero el tercer e importante momento de constitucionalizacin del Derecho del
Trabajo est representado por la reforma de 1994. Sostengo esto a pesar de que,
como ya he tenido ocasin de destacar, la confrontacin de los contenidos de los
instrumentos del derecho internacional en materia laboral con los vigentes en el
derecho interno a nivel constitucional o legal, muestra el mdico efecto de la
reforma. Pero an as no cabe duda que se ha enriquecido o reforzado el Derecho
del Trabajo individual, al aparecer en forma expresa reconocimiento de derechos
laborales o compromisos de los Estados que ratificaran esos tratados, pactos,
convenios, declaraciones(84).
Como conclusin de este proceso y en el estado actual de la jurisprudencia de la
Corte Suprema, en torno a los efectos de las normas internacionales en el derecho
interno a travs de fallos, a partir del conocido "Ekmekdjian c. Sofovich" dejando de
lado jurisprudencia anterior, an con las salvedades que impone la circunstancia de
las distintas redacciones de los documentos en cuestin, en los cuales o bien se
reconocen derechos a las personas como ocurre con el Pacto de San Jos de
Costa Rica que sirvi de base para la sentencia mencionada o se acepta por el
Estado parte, asumir la obligacin de dictar leyes que reconozcan algn derecho,
cabra un enunciado ms completo de las fuentes de regulacin. Me remito al que
ensay en pginas anteriores(85).

De todos modos, cabe aclarar que la diversidad de texto antes sealada, impone
naturalmente distinta eficacia en el compromiso internacional y consecuentemente
diverso efecto, en cuanto a la posible invocacin de derechos por parte de los
habitantes, para exigir su respeto por el Estado o por otros habitantes. Es decir que
difiere la calificacin que merecen esas clusulas, las que sern operativas las
primeras o programticas las dems(86).
G) El Derecho Internacional del Trabajo (DIT) y los derechos fundamentales (DF)

en las relaciones laborales. Su articulacin
1) Ya hemos visto de qu modo se ha configurado un Derecho Internacional del
Trabajo y de qu modo ha quedado incorporado al ordenamiento interno segn la
categora de la norma que lo reconozca: si se trata de los pactos, tratados,
convenciones y declaraciones de derechos humanos formar el bloque de
constitucionalidad; en cambio los convenios de la Organizacin Internacional del
Trabajo quedarn en el nivel superior a las leyes e inferior a la Constitucin (87), con
excepcin del Convenio 87 al cual debe reconocerse categora de norma
incorporada al nivel constitucional en mrito a la salvedad que contiene el Pacto
Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales en su art. 2. Todo
esto conforme con los dos prrafos con que se inicia el inc. 22 del art. 75, de la
Constitucin.
A travs de esos instrumentos se ha formado lo que se conoce como el derecho
de los DF, entendida esta calificacin como la que merecen aquellos derechos que
por su trascendencia, su jerarqua en el conjunto de los que son atribuidos a la
persona humana, constituyen un ncleo central, esencial que debe ser protegido de
manera especial y fuerte, frente a los eventuales ataques provenientes tanto del
Estado como de otros sujetos jurdicos. Esta definicin sumamente genrica, es
vlida para otra denominacin que se utiliza en el lenguaje jurdico como sinnima y
que es la de derechos humanos. Es precisamente esta ltima expresin la que
aparece en el texto constitucional (art. 75 inc. 22) para identificar el conjunto de
tratados y convenciones que han sido constitucionalizados o que pueden ser
incorporados para otorgarles esta ltima jerarqua. Justamente en mrito a su
incorporacin en uno u otro sistema normativo interno, es que se ha formulado la
clasificacin clsica en la cual se distinguen los DF especficos, llamados as porque
estn referidos "especficamente" a los trabajadores, de los inespecficos porque
stos corresponden a cualquier persona sin importar su ocupacin o situacin
jurdica en sus relaciones productivas. Pero a su vez se registran DF inespecficos
que han sido incorporados en ordenamientos tpicamente laborales (LCT u otras
integrantes del Derecho del Trabajo). En estos casos se los denomina derechos
inespecficos laboralizados sujetos a las reglamentaciones que se hubieran dictado
al incorporarlos a ese mbito normativo. Quedan pues los inespecficos no
laboralizados que, como se ha dicho, pertenecen a toda persona y por lo tanto
tambin pueden invocarlos los trabajadores subordinados (88). Por supuesto que esta
situacin se planteara en un supuesto de conflicto con el empleador quien tambin,
por la misma razn apuntada, goza de DF inespecficos. Esta situacin indica que

cuando los DF se proyectan en la relacin laboral requieren alguna regla de
compatibilidad y esto es lo que la doctrina ha estudiado, a travs de alguna idea
central como la de la modulacin de los derechos en torno a criterios de
razonabilidad(89).
2) En cuanto al lugar que ocuparn los DF en la escala de las fuentes, es obvio
que depender de la fuente que lo haya reconocido. Tal ubicacin indica que
bsicamente los DF especficos estn por encima de la ley en sentido formal, ya que
aparecen en el texto constitucional, sea el original con centro en el art. 14 nuevo
(bis), sea en las normas de Derecho Internacional del Trabajo, cada una a su vez,
con el rango respectivo que les otorga el art. 75 inc. 22. Si se trata de un DF
inespecfico laboralizado por virtud de una norma de la LCT, no pierde por eso el
rango que deriva de su reconocimiento en el nivel constitucional o del bloque de
constitucionalidad, aunque debe tenerse en cuenta que habr que prestar atencin a
la reglamentacin que haya establecido la ley, en funcin de aquella
compatibilizacin que he mencionado indispensable a la hora de considerar que, el
trabajador titular de esos DF se halla vinculado contractualmente a otro sujeto que
tambin se encuentra protegido por DF en una relacin de naturaleza jerrquica,
como es la propia de la relacin laboral. Si bien es cierto que el trabajador no se
desprende de sus DF en la puerta de la empresa y entra a ella desprovisto de
aqullos, no es concebible dejar de lado las limitaciones que se derivan del acto de
voluntad de concertacin de un contrato subordinado. Esto constituye el problema
medular de la mencionada modulacin de los DF (90).
3) Un punto de especial importancia acerca de la aplicacin de la normativa
internacional como fuente de regulacin, est representado por la diferente
calificacin que pueda adjudicarse a las disposiciones que contienen los tratados,
convenios, pactos y declaraciones en torno a su operatividad: programticas u
operativas(91). Al respecto Bidart Campos expres, hace ms de treinta aos, un
principio general para distinguir los distintos efectos de una norma constitucional lo
que es aplicable igualmente para las que hoy integran el llamado bloque
constitucional integrado con las disposiciones del derecho internacional de
acuerdo con el cual "se dice que las operativas se aplican y funcionan sin necesidad
de reglamentacin ni actividad ulterior de los rganos de poder, en tanto las
programticas necesitan para esa aplicacin y ese funcionamiento la muleta de la
norma reglamentaria que las determine, especifique, concrete, etc. Y todava ms:
se aade que en ausencia de la normacin reglamentaria, la norma constitucional
programtica no goza de andamiento propio" (92). Sin embargo, est claro que se
puede aceptar, sin discusin, una conclusin que consiste en que cualquiera sea el
grado o limitacin de la operatividad de la norma o clusula, si estn vigentes "tienen
un efecto impeditivo muy claro: ni las leyes, ni los convenios colectivos, ni los
contratos individuales, pueden disponer nada en contrario" (93). Y todava puede
decirse algo ms avanzado que es que las leyes del derecho interno existentes, que
se oponen a los tratados y declaraciones llevados a nivel constitucional o de grado
supra legal, resultarn afectadas en su validez, en cuanto contengan preceptos que
contradigan las clusulas de esos instrumentos internacionales. No otra cosa deriva
de la jerarqua establecida en la reforma, que obligar a los jueces a descalificar
esas normas del derecho interno por resultar "inconstitucionales". Claro est, que
existir la obligacin del Estado de acomodar la legislacin interna y dictar las
normas que sean necesarias para convertir en operativas las clusulas que

requieren tal condicin y si no lo hace as, se genera una responsabilidad, por
impedirse que cualquier persona por ser habitante de la Repblica, estuviera
impedida de ejercer tal o cual derecho contenido en la clusula meramente
programtica. Y esto a nivel de denuncia ante los rganos de proteccin previstos en
el documento internacional o bien con mayor complejidad, dando ocasin a una
accin de responsabilidad contra el Estado. Tal lo que resulta de la opinin
consultiva (OC-7/86 del 29/8/1986) emitida por la Corte Interamericana de Derechos
Humanos(94).
Pero en cuanto a la operatividad de las clusulas programticas (95)lo cierto es que,
a pesar de haberse propuesto en un primer momento incorporar a la Constitucin,
en la reforma de 1994,una clusula que consagraba la presuncin de operatividad
de los tratados, tal intencin fue luego desistida (96). De tal modo la cuestin de la
llamada condicin self executing, no es la que resulta de la jurisprudencia actual de
la Corte Suprema de Justicia, que no ha mantenido en este aspecto una lnea
constante y segura(97). Tales variaciones sin embargo, aparecen a mi juicio ms bien
ligadas a las circunstancias de los textos variados que presentan las clusulas
internacionales. Se trata en definitiva de redacciones diferentes en el instrumento
involucrado en cada caso porque en algunos p. ej. el art. 14 del Pacto de San
Jos de Costa Rica se expresa "Toda persona afectada por informaciones
inexactas o agraviantes emitidas en su perjuicio... tiene derecho a efectuar por el
mismo rgano de difusin su rectificacin o respuesta en las condiciones que
establezca la ley"; mientras que en el art. 17.5 se dice:"la ley debe reconocer iguales
derechos tanto a los hijos nacidos fuera del matrimonio como a los nacidos dentro
del mismo".Parece evidente que en el primer caso existe un reconocimiento directo
de un derecho de toda persona, mientras que en el segundo se contempla una
obligacin del Estado parte del tratado de dictar una ley que reconozca ese otro
derecho. Creo encontrar entre ambos supuestos una distinta pauta para la
calificacin de clusula operativa en el primer caso y de clusula slo programtica
en el segundo. Como lo acepta Manili (98): "Independientemente que la norma se halle
contenida en un tratado, es necesario estudiar (al igual que ocurre con las normas
constitucionales) si por su propia estructura normativa la misma es susceptible de
aplicacin inmediata, aun cuando el juez deba llenar ciertas lagunas, o si la ley
reglamentaria es imprescindible porque el contenido de la norma no es operativo...
No podemos sostener que todas las normas de los tratados son operativas ni que
todas sean programticas. Por otra parte el propio texto constitucional se encarga de
dirigir al Congreso Nacional el mandato de legislar y promover medidas de accin
positiva que garanticen... el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos por
esta Constitucin y por los tratados internacionales vigentes sobre derechos
humanos' (art. 75 inc. 23)". En general la doctrina constitucional sigue esta direccin
interpretativa acerca de las diferentes consecuencias, de acuerdo con los distintos
textos adoptados en los instrumentos internacionales, tomando en cuenta las que
generan una responsabilidad del Estado parte que asume un compromiso de
procurar la plena efectividad de los derechos y las que sealan los derechos de los
pueblos(99). El antecedente de la Corte Suprema "Ekmedjian c. Sofovich" (100)que se
cita como favorable a la operatividad de las clusulas de los tratados
internacionales, debe entenderse como un supuesto en el que la norma de ese
instrumento posea "carcter auto ejecutivo" el que derivaba de su redaccin, pero
esta conclusin no debera ser extendida sin un previo examen de cada caso a
aplicar.
H) Los ordenamientos provinciales y de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires.

Las competencias nacional y provinciales y de la CABA
1) En el ensayo de cuadro jerrquico normativo que se ha formulado en el
apartado B 7) se mencionaron las constituciones provinciales (art. 5 y 123) y de la
Ciudad Autnoma de Buenos Aires (art. 129) y las normas legales y reglamentarias
de las provincias (arts. 31 y 5) y de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires (art. 129).
La ubicacin adjudicada sin embargo, no debe llevar a la idea de que existe
meramente un orden jerrquico entre esas fuentes estatales ya que, estrictamente a
ese escalonamiento, debe aadirse una especificacin de competencias materiales
para legislar. Es que en el sistema federal argentino la distribucin de las
competencias para tal funcin, se basa en lo que de manera terminante se formula
en normas de la Constitucin Nacional como son las de los arts. 75 inc. 12, 121 y
126(101). De estas normas se deduce que la legislacin en materia de Derecho del
Trabajo (y lo mismo en el del derecho de la seguridad social), resulta atribucin
constitucional indelegable que marca, con firmeza, la unidad normativa en todo el
territorio nacional en lo referente a la regulacin de las relaciones laborales entre
particulares. No obstante es importante colocar en el ordenamiento jerrquico los
instrumentos locales mencionados porque, por un lado, en lo que respecta a las
constituciones, significa la ratificacin de preceptos que se encuentran en
la Constitucin Nacional en sentido amplio y sern tiles a la hora de la funcin
aplicativa de las normas nacionales, tarea sta propia de los organismos
provinciales, sean administrativos o judiciales. Tambin puede ocurrir que las
provincias amplen los derechos y garantas declarados en la Constitucin Nacional,
tal como ha ocurrido(102)"De todos modos debe sealarse que la ampliacin de los
derechos por la incorporacin de nuevos o por el mayor alcance dado a los
antiguos puede limitar inconstitucionalmente otros derechos declarados en la Ley
Suprema y suscitar el consecuente control mediante recurso extraordinario
federal"(103).
2) En este sentido o sea, con referencia al contenido de las constituciones locales,
debe tenerse presente que la competencia nacional a la que alude la Constitucin no
alcanza a las relaciones laborales que puedan establecerse entre el estado
provincial y los empleados que ocupe y lo mismo con relacin a los trabajadores que
se desempeen en las administraciones municipales de sus respectivos territorios.
As que ya en ese terreno es obvio que las normas constitucionales locales tendrn
una eficacia plena, en tanto no se encuentren en contradiccin con normas de
la Constitucin Nacional, esto por virtud de lo previsto en el art. 5 en punto a "los
principios, declaraciones y garantas" lo que subraya el "principio de supremaca del
derecho federal pues subordina la capacidad normativa de las provincias al respeto
del denominado bloque de constitucionalidad, en general, y a los principios que
aquella norma impone especialmente"(104).
3) No obstante esta aparente claridad en el texto constitucional acerca de la
distribucin de competencias entre la Nacin y las provincias, existen serios

problemas sobre reas en las que una lectura lineal puede inducir a concluir que
determinadas materias corresponden, sin duda a las autoridades locales, pero estos
conflictos eventualmente se plantean en lo relativo a la confusa y contradictoria
perfilada por la adopcin de frmulas de compromiso poltico legislacin en punto
al ejercicio de las facultades de inspeccin, control y juzgamiento de las llamadas
infracciones o contravenciones laborales. No tanto, en cambio, se nota tal
contradiccin conflictiva en materia de reglamentacin de las relaciones
laborales(105).
Existen algunos antecedentes de leyes provinciales que interfirieron en la facultad
del Congreso Nacional en materia de regulacin de la jornada mxima y de fijacin
de salario mnimo, adems de la eventual proyeccin sobre el tema derivado de
reglamentaciones provinciales, en punto a horarios de apertura y cierre de los
negocios o medidas de higiene y seguridad en el orden municipal o provincial, de las
cuales pueden derivar alteracin de las normas nacionales en materia de jornada
mxima y de higiene y seguridad, ambos temas propios de la legislacin del
Congreso Nacional. En este ltimo sentido, afirmando la prevalencia de la normativa
nacional en materia de jornada, tngase en cuenta lo dispuesto por el art. 198 de
la LCT que modifica (ley 21.297) el texto original aprobado por la ley 20.744. En esta
ltima se aceptaba la validez de la normativa provincial en materia de jornada
mxima, pero limitando su extensin a las 44 horas semanales (106).
I) La aplicacin de la ley civil (comn)

Una de las fuentes no mencionadas en el art. 1 de la LCT es la ley comn. En
torno a esta omisin es aceptable la opinin de quienes sostienen que, con esa
tcnica, se quiso reafirmar la autonoma del Derecho del Trabajo, pero como esta
ltima afirmacin debe ser relativizada en cuanto se piense en la unidad del
ordenamiento jurdico, no puede caber duda de que la ley civil o mejor dicho la ley
de derecho comn, contina estando presente en la regulacin de los derechos y
obligaciones de las partes del contrato de trabajo. Y de inmediato aclarar que esta
regla se halla sujeta a ciertos condicionamientos que, precisamente, resultan de la
especialidad de la regulacin laboral.
Puede resultar llamativo este rescate de las normas civiles si se tiene en cuenta
que nuestra disciplina surgi, precisamente, como una reaccin a la aplicacin de
principios bsicos de esas disposiciones que no se ajustaban, por la referencia a la
fuente autnoma contractual, a las condiciones de desigualdad que se presentan en
la contratacin laboral. Por eso mismo tambin se presenta como llamativa la
tendencia a transitar por el derecho civil, para obtener mejores y mayores
protecciones de derechos en la relacin de trabajo, caracterstica que viene siendo
registrada desde hace algunos aos, quizs como expediente de salvacin frente a
las modificaciones legales o a los atrasos en la actualizacin de normas
estrictamente laborales(107) . Tal lo sucedido p. ej., con la incorporacin de las
disposiciones en materia de reparacin de dao moral o ms recientemente con el
cuestionamiento, finalmente admitido a nivel de jurisprudencia de la Corte Suprema

de Justicia, de la limitacin del ejercicio de acciones fundadas en las disposiciones
del Cdigo Civil, en punto a responsabilidad por daos. Este proceso que no es
exclusivo de nuestro derecho ya que se registra en otras latitudes jurdicas en un
proceso de bsqueda de enriquecer el concepto de unidad del sistema jurdico. De
por s, la doctrina extranjera ensea como normal la recurrencia a "nociones y
figuras que por su generalidad no pertenecen ninguna rama en particular sino a la
ciencia o teora general del derecho y a ella debe remitirse el intrprete para
determinar la significacin de conceptos como p. ej., de acto jurdico" (108). Pero
ciertamente, por lo que fuere, es preciso puntualizar en este comentario sobre las
fuentes de regulacin de la relacin de trabajo, cul es el alcance de la operatividad
de las normas del derecho comn en ese terreno.
En direccin a esta puntualizacin indispensable cabe destacar los distintos
supuestos en que se presenta la aplicacin de disposiciones del derecho comn.
A saber:
1) El primer y ms elemental medio de aplicacin del derecho comn y
particularmente de las disposiciones del Cdigo Civil reside en la remisin necesaria
a esas normas y tambin a su interpretacin doctrinal y jurisprudencial para entender
el significado de conceptos bsicos del derecho que, como se explic antes, poseen
una generalidad tal que no son exclusivas de ninguna rama particular. Tal el ejemplo
del concepto de domicilio, de persona jurdica, de sociedad, de acto jurdico, de
oferta y aceptacin, de capacidades (con las limitaciones expresas que pueda
contener la ley laboral), de obligacin, de incumplimiento, el modo de contar los
intervalos de tiempo, etc. En este terreno no caben mayores discusiones en mrito a
que al fin y al cabo se trata de conocer y entender un vocabulario bsico del derecho
privado, dentro del cual se desarrollan las relaciones laborales. Tambin ocupan
semejante lugar las disposiciones del derecho administrativo, tributario, penal que
operan siempre como marco general dentro del cual se desarrolla la relacin laboral.
2) Otra forma de proceder la aplicacin de normas del derecho comn y
particularmente del Cdigo Civil, consiste en las remisiones expresas que contiene
la norma laboral sin detenerse en adaptarlas o corregirlas para su operatividad en la
relacin laboral. As sucede p. ej., con lo dispuesto en el art. 24 de la LCT en materia
de regulacin de los incumplimientos cuando no ha mediado iniciacin de la
ejecucin del contrato, o con la remisin que contienen diversas normas de la LCT a
la aplicacin del instituto de la solidaridad (arts. 29, 30, 31, 225, 229, etc.) o cuando
en su art. 95 se remite igualmente al derecho comn para que, conforme con sus
pautas, se establezca el resarcimiento que corresponda en caso de ruptura del
contrato a plazo antes de su vencimiento, o a la aplicacin de las directivas del
Cdigo Civil en materia de suspensin del curso de la prescripcin de lo que se
ocupa el art. 257 de la LCT.
3) Por ltimo queda una franja extensa de posibilidades de aplicacin de normas
del derecho civil o del derecho comercial cuando esas disposiciones general las
primeras y especial para comerciantes la segunda resultan proyectables a las
relaciones laborales, simplemente porque se trata de supuestos en los que su
aplicacin resulta perfectamente compatible con los principios propios del Derecho
del Trabajo y no encuentran obstculo alguno derivado de una regulacin especfica

que contenga esta ltima rama. As sucede p. ej., con la aplicacin de disposiciones
en materia de dao, cuando se trata de reparar un acto distinto al que se encuentra
cubierto por norma especial, como sucede en el caso del dao moral que debe
repararse cuando el empleador y tambin el trabajador han incurrido en algn acto
que configura un supuesto de hecho ilcito en el sentido y alcance de las
disposiciones de los arts. 1107 y ss. del Cdigo Civil. O la aplicacin de las normas
que en el campo del derecho societario regulan las responsabilidades de socios y
administradores, cuando se presentan los supuestos a los que condicionan su
aplicacin las normas de la ley de sociedades. O en materia de incumplimiento de
obligaciones a lo que se refiere el art. 505 del Cdigo Civil. O lo regulado en este
ltimo cuerpo legal en relacin con la exceptio inadimpleti contractus implcita en el
contrato de trabajo (art. 1201)(109). Bien entendido que esta aplicacin subsidiaria o
supletoria del derecho comn est condicionada, como he dicho, a que resulte
compatible con los principios generales y normas especficas del Derecho del
Trabajo. Porque cuando esa incompatibilidad se registra queda totalmente excluida
la aplicacin subsidiaria(110).
Desde un punto de vista conceptual vale la pena recordar lo que seala Lpez al
sostener que esta referencia a las normas del derecho comn est diciendo que
esas disposiciones son operativas por subsidiaridad o supletoriedad y no se trata,
por lo tanto, de un supuesto de "laguna" en el cual el juez debe integrar el
ordenamiento normativo siguiendo las reglas que la LCT indica en el art. 11. Como lo
expliqu antes, estas normas del derecho comn son fuente de regulacin sin otro
requisito que el de la compatibilidad, aunque no se hayan incluido en la nmina del
art. 1. En cambio si la cuestin no puede resolverse "por aplicacin de las normas
que rigen el contrato de trabajo" (entre las cuales se hallan estas disposiciones del
derecho comn que aunque omitidas en la lista son igualmente fuente de
regulacin), entonces se presenta el caso de la laguna y debe procederse conforme
con lo previsto en el art. 11."Entonces es cuando el juez debe elaborar la norma
segn el camino indicado, lo que no ocurre con la norma supletoria que ya estaba en
el ordenamiento aplicable a la relacin laboral. La norma anloga por el contrario no
estaba en el ordenamiento para el caso al que se aplica, precisamente por analoga
y no porque fuera aplicable" (111). Esta distincin es bsica y deber ser analizada de
nuevo en el comentario de esta ltima norma.
La formulacin del criterio con que debe encararse la cuestin de si el dao moral
debe ser resarcido con independencia de las indemnizaciones que procedan por un
despido injustificado requiere, sin embargo, precisiones descartando, como lo seala
Mosset Iturraspe(112), tanto "la proscripcin de toda reparacin por dao moral
vinculado al despido, como su pertinencia con base en las resonancias espirituales
de todo despido arbitrario, sin excepcin alguna". La tesis intermedia que propicia el
autor se expresa indicando que debe partir de daos morales nacidos de hechos
distintos al simple despido y comprende daos morales originados en hechos
extracontractuales en ocasin de la ruptura o fuera de ella, puntualizando que se
tratara de daos morales que resultaran indemnizables, aun en ausencia de una
relacin laboral. Por lo tanto esos casos requieren una invocacin y una prueba a
cargo del trabajador(113). Este razonamiento no es ms que la consecuencia del
principio que se apunt ms arriba acerca de que el derecho civil es el derecho
comn.

Un ejemplo tomado de una discusin actual en punto a la aplicacin de una norma
del derecho comn a la relacin laboral, ilustrar sobre cul es el criterio al que
apunta la descripcin del sistema sobre subsidiaridad y los bices que se presentan
cuando no se dan las condiciones a las cuales est supeditada su implementacin.
Me refiero a la legislacin del derecho comn en materia de acciones jurdicas
(judiciales) contra la discriminacin y particularmente a la interpretacin que
finalmente ha prevalecido por decisin mayoritaria de la Corte Suprema de Justicia.
En primer lugar debe aclararse que el trato igual (veda de la discriminacin) es
considerado un derecho fundamental del que son titulares todos los habitantes y por
tal razn es calificado como inespecfico, por oposicin a derechos fundamentales
que pertenecen especficamente a los trabajadores en su condicin de tales.
Tngase en cuenta que, tambin en este ltimo grupo, se encuentran disposiciones
que reconocen ese derecho fundamental (especfico). En concreto es indiscutible
que cualquier DF inespecfico que no haya sido laboralizado, o sea un supuesto de
los que no estn reconocidos de manera especfica, no est excluido de su
invocacin por el trabajador quien, no por su sometimiento a un contrato que lo
coloca en posicin de subordinado, abandona el bagaje de derechos fundamentales
que lo acompaa en su calidad de persona. Pero lo que nos importa es cmo
encontrar su cauce de proteccin y al respecto no existe bice a que se recurra a
las normas generales de los cuales emanan tales derechos, slo alteradas por su
proyeccin a la relacin laboral, por lo que deber adecuarse su efecto respecto de
la sancin que merece el infractor, dentro del marco del sistema legal en el cual se
manifiesta, especialmente si se trata de una consecuencia ligada a la disolucin del
contrato en cuyo caso no podr pensarse en otro efecto diferente al nico legislado
para dicha relacin jurdica, cual es la reparacin, indemnizacin tarifada y,
eventualmente, la que resulte de la aplicacin de normas civiles bajo las condiciones
que la jurisprudencia exige(114).
En otra posicin numerosos ejemplos jurisprudenciales que datan de varios
aos(115)en los cuales, a mi juicio, se ha desviado la regla de aplicacin subsidiaria,
dejndola de lado sin explicacin fundada, en una direccin que bajo el objetivo de
obtener reparacin intensa a un dao injusto, como es el representado por una
violacin flagrante del deber de no discriminar tambin en la relacin laboral se
establecen criterios no aceptables que, como he dicho, no se ajustan a la tcnica de
fuentes que se viene explicando y que es, obviamente, la que habr predominado en
la doctrina y la jurisprudencia. Se trata en todos los casos de la invocacin de la
ley 23.592 ya mencionada como la norma antidiscriminatoria que registra el derecho
comn. La discrepancia anotada se ha visto expresada en la distinta posicin
adoptada por los Ministros de la Corte Suprema en el pronunciamiento que ha
puesto punto final al debate. En efecto, en el fallo dictado en los autos "lvarez,
Maximiliano c. CENCOSUD SA" con fecha 7 de diciembre de 2010, la mayora
acept la aplicacin de la ley 23.592 a un caso de discriminacin por razones
gremiales estableciendo la procedencia de la sancin de nulidad que establece su
art. 1 y consiguientemente la obligacin del empleador de reinstalar al trabajador en
su empleo. La minora del Alto Tribunal, por su parte, si bien acepta la aplicacin de
la ley comn antidiscriminatoria, no impone la reinstalacin del trabajador si el
empleador no lo acepta, derivando la sancin en una indemnizacin.

Sin perjuicio de la obvia autoridad y obligatoriedad consecuente de la doctrina
sentada en ese pronunciamiento, estimo que la doctrina impuesta por la mayora
est expuesta a una crtica que la experiencia tribunalicia podr avalar. En efecto, en
primer lugar sealo que la sentencia en el caso "lvarez" parece no haber sido
precedida de la necesaria ponderacin de las consecuencias que derivarn de su
doctrina en las relaciones laborales y su rgimen de estabilidad relativa aceptado y
convalidado por la Corte Suprema en su interpretacin del art. 14 bis de la
Constitucin.
Antes de desarrollar esas observaciones creo indispensable puntualizar que no se
trata aqu de criticar el fallo "lvarez" porque declara aplicable a las relaciones
laborales la ley 23.592, conclusin que rene la unanimidad del pronunciamiento,
sino centralmente a mostrar por un lado, la omisin de considerar las consecuencias
que provoca y por otro, por no mantener los criterios de distincin que efectu
acertadamente en reciente fecha, entre la estabilidad que asegura la Constitucin
Nacional a los empleados pblicos y a los privados, dato que ha sido considerado
esencial para los jueces que integran la minora.
No es menor la circunstancia de la relatividad numrica que cobija la doctrina del
caso "lvarez" en cuanto adopta la solucin de la nulidad del despido discriminatorio
y la consiguiente obligatoriedad de reinstalacin del trabajador despedido, pero ms
all de eso cabe formular otros comentarios relacionados con los fundamentos
expuestos por la mayora del Tribunal. La mayora de esos argumentos est
controvertida por el voto de la minora, pero creo interesante marcar que en el
considerando 7 de la mayora, se incurre en una evidente marginacin de una
circunstancia que no puede ser ignorada por los magistrados que lo suscriben. Y es
que si bien es cierto que el antecedente "De Luca" invocado por el recurrente fue
dictado en un momento que difiere del actual "marco constitucional" debido a la
reforma constitucional de 1994, el voto no considera que en el fallo "Madorrn",
emitido en el marco de la nueva frmula de incorporacin del "bloque de
constitucionalidad federal" por los mismos magistrados que votan en "lvarez", se
desarroll con transcripcin de prrafos de "De Luca", la diferencia que el
constituyente de 1957 destac entre el rgimen de estabilidad del empleado pblico
y el del empleado privado, por aquello de que"resulta muy difcil obligar a un
empleador a readmitir en el local de su empresa, para reincorporarlo al empleo, al
trabajador cuyo servicio desea no utilizar ms (...)se trata de una imposibilidad lgica
y humana, caso del comerciante y del banquero de gran confianza, etc.". Es decir
que segn el voto de la mayora, "Madorrn" sirve para fundar el derecho contra la
discriminacin pero no se tiene en cuenta, en cambio, para distinguir de qu manera
se puede proteger al trabajador contra la discriminacin, respetando
simultneamente los otros derechos fundamentales que amparan al empleador. En
otras palabras, la mayora ha dejado de lado la distincin que se haba ocupado de
marcar de manera puntual en el caso "Madorrn" y que es destacada por el voto
minoritario (considerando 15).
Volviendo sobre el enfoque "consecuencialista" de la crtica que explico, se
observa que de una forma totalmente incidental, como si no tuviera trascendencia
para la decisin que se adopta en el voto de la mayora, en el considerando 7 se
transita por un aspecto que tiene a mi juicio importancia fundamental, cual es el de
los efectos o consecuencias que la doctrina all adoptada, tiene para la subsistencia

de un rgimen legal nunca cuestionado, por el contrario avalado por la propia Corte
como sucede en el caso "Vizotti" donde se convalida el rgimen de estabilidad
relativa que regula la LCT. Puede leerse en el prrafo primero del considerando
mencionado que, por lo visto la intencin de los jueces que integran la mayora no es
la de no "poner en liza un rgimen general de estabilidad propia o absoluta como
proteccin contra todo despido arbitrario, sino la reincorporacin para el litigio y en el
litigio derivada del singular motivo de ruptura del contrato de trabajo: la
discriminacin". Esto al fin y al cabo, no es ms que reiterar un principio procesal
elemental cual es el del alcance personal y material de las sentencias judiciales.
Pero parece olvidarse cul es el efecto que la propia Corte Suprema adjudica a las
doctrinas de sus fallos, sea ste el ms riguroso o el menos intenso de la
obligatoriedad moral. Tan incuestionable como la libertad de juicio de los jueces en
ejercicio de su funcin propia es que la interpretacin de la Constitucin Nacional por
parte de esta Corte Suprema tiene, por disposicin de aqulla y de la
correspondiente ley reglamentaria, autoridad definitiva para la justicia de toda la
Repblica (art. 100, hoy art. 116 de la Constitucin Nacional; ley 48, art. 14 y que la
interpretacin de la Corte Suprema no tiene nicamente autoridad moral, sino
institucional(116).
Con la mencin de que la sentencia es para el litigio y en el litigio no se salva la
doctrina de la obligatoriedad institucional y por lo tanto, con este fallo la Corte
Suprema por la mayora relativa apuntada, se est creando una doctrina obligatoria
segn la cual los despidos discriminatorios son nulos y corresponde imponer la
reinstalacin del trabajador despedido por ese motivo. Con esa expresin se
pretende superar el argumento fundamental relativo a que una vez reincorporado el
trabajador encuadrado en el supuesto del despido discriminatorio, se ha instalado a
su respecto una proteccin de carcter absoluto (la estabilidad propia) por todo el
tiempo de duracin de su contrato por tiempo indeterminado. Porque no se necesita
demasiada argumentacin o imaginacin para reconocer que si el empleador,
haciendo uso de la reconocida facultad de despedir sin causa que admite la LCT, la
ejerciera pretendiendo disolver el vnculo con el pago de la indemnizacin legal,
surgira la objecin de parte del trabajador invocando la descalificacin de ese
despido, que tendra la presuncin a su favor de haber sido dispuesto
discriminndolo por causa del antecedente de su discriminacin anterior. Y en tal
caso, qu juez negara la nulidad y la nueva reincorporacin con base en el
antecedente "lvarez"?
Es que se ha omitido ponderar una cuestin central cual es la lgica jurdica de la
decisin de reinstalar, sin advertir cmo jugar esta sentencia en un eventual futuro
ejercicio de la facultad rescisoria que admite la LCT sin expresin de causa. Este
aspecto del fallo y del tema de que trata, es el que explica mi referencia a la doctrina
del consecuencialismo. El reconocimiento de la doctrina del consecuencialismo,
aceptada en numerosos antecedentes de la Corte considera que "no puede
prescindirse de las consecuencias que naturalmente derivan de un fallo, toda vez
que constituye uno de los ndices ms seguros para verificar la razonabilidad de la
interpretacin y su congruencia con el sistema en que est engarzada la norma
(Fallos: 302:1284)". Sostenida, por otra parte de manera explcita por el presidente
del Tribunal(117), significa la aceptacin de una conducta previa al dictado de
sentencias como la que se trata aqu, por estar involucradas normas constitucionales
para examinar con prudencia, precisamente, cules pueden ser las consecuencias

de la decisin. En el caso, por el contrario, no ha interesado a los jueces cules
pueden ser las consecuencias de la doctrina que adoptan y que representa al fin y al
cabo, como se ver en seguida, la desaparicin por obra jurisprudencial de la norma
de la LCT que admite sea como acto lcito o ilcito, segn sea la postura
interpretativa que se adopte el despido sin justa causa.
Esta ltima conclusin se halla apoyada en varias razones. La primera es que si
se tiene en cuenta la directiva doctrinaria y jurisprudencial en materia deonus
probandi en los casos de despidos discriminatorios (lo mismo si se trata de otro acto
del empleador que implique ese trato), segn la cual al reclamante le basta con
aportar con la denuncia de la conducta discriminatoria, indicios suficientes acerca de
ese comportamiento ilcito (la discriminacin, no el despido) del empleador (118), ser a
ste a quien corresponde acreditar la existencia de una causa que haya originado su
decisin de despedir.
A partir de ese criterio, que es por otra parte el adoptado casi unnimemente por
los tribunales inferiores, incluyendo a la Suprema Corte de Buenos Aires (119), bastar
con la invocacin de la vctima del supuesto acto discriminatorio y el sealamiento
de "indicios" para que se traslade la carga de la prueba al empleador, o lo que es lo
mismo, ya no podr ste en ningn caso que se formulen esas condiciones no
demasiado exigentes y al alcance de cualquiera que pretenda encontrar
discriminacin en una conducta del empleadorinvocar la potestad de denuncia
incausada, sino que asumir por imperio de esa doctrina procesal innovatoria (120)la
obligacin de probar la causa distinta de la alegada por el actor. Esto significa
adoptar como regla la exigencia de la causa en el despido, directiva que es la que
recoge el Convenio 158 de la Organizacin Internacional del Trabajo, elemento
normativo no vinculante por la sencilla y suficiente razn de queno ha sido ratificado
por la Repblica Argentina, circunstancia que la Corte no computa como definitoria a
los fines de la aplicacin de su directiva, creando de este modo una situacin de
inseguridad jurdica preocupante ya que, al prescindir de ese elemental dato, deja en
manos de los jueces la posibilidad de incorporar como derecho vigente reglas que
segn la Constitucin Nacional deben ser establecidas por el legislador.
Y aqu aparece el otro motivo para afirmar, como lo hice, que ha desaparecido la
figura del despido incausado, desaparicin operada por va judicial. En efecto segn
el voto de la mayora en "lvarez" "an cuando la Repblica no ha ratificado el
Convenio nro.158sobre la terminacin de la relacin de trabajo (OIT, 1982) que el
mentado Comit (se refiere al Comit de Derechos Econmicos, Sociales y
Culturales, creado por el PIDESC) no ha dejado de considerar que los alcances del
derecho al trabajo del PIDESC son determinables a la luz del instrumento citado, al
menos en cuanto impone, en particular la necesidad de ofrecer motivos vlidos para
el despido"(121). Con esto se redondea la postura y se reafirma que siempre, para
despedir, debe mediar alguna causa (motivo vlido). Siempre, quiere decir, siempre
que se muestre un indicio de discriminacin (122). No es demasiada exigencia.
Esta conclusin que no puede ser tachada de exagerada conociendo el
mecanismo de los planteos judiciales, es la consecuencia a la que aluda en
renglones precedentes y es seguramente lo que han tenido en cuenta,
prudentemente, los jueces que forman el voto en minora en el caso "lvarez".

Por lo dems al invocar el Convenio 158 y considerarlo obligatorio debe
procederse con lgica jurdica acerca de la integridad del documento en el cual
aparte de la exigencia de justificacin del despido se admite que la sancin del
acto considerado ilcito sea por la va de la nulidad y la reinstalacin y cuando no
estuviera autorizado esto por la legislacin o la prctica, proceda el pago de una
indemnizacin razonable (art. 10) alternativa que el fallo que comento omite al
transcribir expresiones sueltas sacndolas del contesto de la norma, como sucede
en el considerando 7, segundo prrafo in fine.
La afirmacin de que con estos fallos ha sido eliminada la posibilidad del despido
sin causa aceptado en la ley y la interpretacin jurisprudencial que incluye a la de
la Corte Suprema segn lo he destacado se entiende si se considera que para
poder eludir la condena de reinstalacin, debe el empleador demostrar la causa
distinta de la que indiciariamente se prueba como discriminatoria. Si no acredita la
causa, debe reinstalar pero, si acredita la causa, puede ser condenado al pago de la
indemnizacin que establece el art. 245 de la LCT si se considera que esa causa no
es justa en los trminos del art. 242 de ese cuerpo legal. O sea que siempre debe
probar una causa sea para salvar la reinstalacin, sea para pagar la indemnizacin.
La nica forma de poner fin al contrato por decisin del empleado es despedir y
probar la justa causa. sta es la conclusin que deriva de esta jurisprudencia
avanzada: siempre hay que probar una causa y se ver si es justa o no, pero no
puede prescindirse de esa prueba.
Como se observa, la cuestin no se aclara y mucho menos se define a nivel
constitucional, ni con la invocacin parcial de un convenio no ratificado, ni con
antecedentes del derecho comparado, ni con mencin fragmentada de un fallo
ejemplar como "Madorrn".
El comentario puntual del fallo "lvarez" tiene por intencin poner de relieve que la
directiva general acerca de cmo debe proyectarse el derecho civil (comn) como
fuente de Derecho del Trabajo, aparece en este caso de la ley 23.592 inaplicado de
manera frontal en el voto de la mayora que no ha tenido en cuenta, justamente, la
necesidad de compatibilizar sus disposiciones con las del conjunto del ordenamiento
especfico laboral. En cambio, en el voto de la minora se ha adoptado un criterio
que permite, precisamente, la compatibilizacin de la norma general de la cual no
hay porqu excluir como principio a los trabajadores dependientes con la de un
rgimen legal reglamentario de la garanta constitucional que admite la coexistencia
de dicha garanta contra la discriminacin, con el sistema de estabilidad elegido por
el legislador y con los derechos propios de los empleadores que tambin encuentran
en la Constitucin Nacional suficiente respaldo.
Los comentarios que preceden deberan revisarse oportunamente cuando se
convierta en ley el Proyecto de Cdigo Civil y Comercial que el Poder Ejecutivo
remiti al Congreso a mediados del ao 2012 y que se halla en estudio de la
Comisin Bicameral constituida al efecto. En tal sentido se han destacado como
avance sobre el tema dedicado a examinar solamente aquellas normas del proyecto
que pueden tener proyeccin sobre las relaciones del Derecho del Trabajo, ajustada
tal incidencia a las reglas que se han enunciado precedentemente, en un estudio
reciente(123). En esa aproximacin en el proyecto aparecen importantes
modificaciones algunas que reflejan interpretaciones jurisprudenciales

precedentes pero ahora pasan al terreno del derecho positivo en torno a las
fuentes del derecho incorporando a la jurisprudencia como tal (art. 1).
J) Los decretos
Segn lo ensea Santiago(124): "La funcin legislativa tiene al menos tres
instancias: la constitucional a cargo del Poder Constituyente; la legislativa
propiamente dicha u ordinaria, llevada a cabo por el Congreso; y la reglamentaria
realizada por el Poder Ejecutivo. Cada una de estas instancias, se distinguen por los
rganos que intervienen, los procedimientos que utilizan, las materias que tienen
asignadas cada una de ellas y la jerarqua que deben guardar entre s. A su vez,
dentro de la funcin legislativa reglamentaria que desarrolla el Poder Ejecutivo, cabe
distinguir cuatro tipos de reglamentos diferentes:
los reglamentos autnomos: normas de alcance general dictadas por el
Presidente en ejercicio de las atribuciones que le confiere el art. 99 inc. 1,
como jefe supremo de la Nacin, jefe de gobierno y responsable poltico de la
Administracin Pblica en las materias relativas al mbito de su zona de
reserva o atribuciones propias;
los reglamentos ejecutivos: normas de alcance general dictadas por el
Presidente en ejercicio de las atribuciones que le confiere el art. 99 inc. 2, para
la adecuada ejecucin de las leyes dictadas por el Congreso;
los reglamentos delegados: normas de alcance general dictadas por el Poder
Ejecutivo en reas propias del Poder Legislativo, en base a una delegacin
legislativa previa realizada por el Congreso y cuya legitimidad constitucional
est sujeta a que se cumplan las condiciones de validez contempladas en el
art. 76 de la CN;
los reglamentos de necesidad y urgencia: normas de alcance general dictadas
excepcionalmente por el Presidente en atribuciones propias del Poder
Legislativo, sin su previa autorizacin y cuya legitimidad constitucional est
sujeta a las condiciones de validez establecidas en el art. 99 inc. 3, entre ellas
su posterior aprobacin explcita, al menos implcita por parte del Congreso".
La transcripcin del texto de este constitucionalista persigue la intencin de poner
al lector frente al panorama completo de la actividad reglamentaria a cargo del Poder
Ejecutivo, para ubicar adecuadamente el rol y jerarqua de esta fuente omitida por el
art. 1 de la LCT, pero que cobra importancia suma en el desarrollo de cada uno de
los tipos enunciados.
Naturalmente su ubicacin y eficacia normativa estar ligada, necesariamente, a
la validez de la norma conforme con el ejercicio efectuado de la facultad, dentro de
las condiciones constitucionales que han sido expresadas.

Un caso especial que vale la pena mencionar de manera expresa con relacin a la
utilizacin de la va del decreto, es el de la fijacin estatal de salarios, sea por va de
incremento, sea porcentual o fijo, sea por la de establecer tarifas o tablas de
remuneraciones. La cuestin es ms general an que la del aspecto de la eleccin
del instrumento propio de expresin del Poder Ejecutivo. En realidad versa sobre la
determinacin de la validez constitucional de ese tipo de medidas por parte del
Estado, a partir del reconocimiento en ese nivel normativo supremo, del derecho
fundamental de la libre contratacin que resulta de lo dispuesto en los arts. 14, 19 y
33 de la Carta Fundamental. Al respecto es preciso remontarse a la dcada del 60
del siglo pasado, cuando la Corte Suprema de Justicia de la Nacin se pronunci
acerca de la validez del decreto 89/1958 por el cual el Poder Ejecutivo, haciendo
mencin de una facultad derivada de una autorizacin legal para fijar precios
mximos, haba dispuesto un incremento porcentual importante de todas las
remuneraciones. Si bien la norma en cuestin no es una ley en el sentido formal, lo
que aqu analizo es centralmente la intervencin estatal en el mbito privado, ms
concretamente, contractual. Luego se ver el problema que se suscita a raz de la
utilizacin de la va reglamentaria para fijar aumentos de remuneraciones, porque
esto ya traduce el otro tema tambin de orden constitucional, pero referido al
ejercicio de atribuciones legislativas por parte del Poder Ejecutivo. En ese fallo (125)el
Alto Tribunal estableci, sobre la base de la doctrina ya reiterada desde Fallos:
171:21, la validez de la limitacin de la libertad de contratar dentro del parmetro de
la razonabilidad, ya que de lo que se trata "no es si la accin legislativa afecta a los
contratos, directa o indirectamente, sino si la legislacin est dirigida a un fin
legtimo, y si las medidas adoptadas son razonables y apropiadas para esta
finalidad, o sea, si guardan relacin razonable con el justo propsito legislativo, y no
son ni arbitrarias ni discriminatorias". Concretamente, al juzgar la validez de
incremento salarial hizo memoria de antecedentes en los que se haban convalidado
como compatibles con la Constitucin Nacional, "los actos por los cuales el Estado
regula el salario obrero, expresando que la potestad de restringir la libertad de
contratacin puede se extendida, en el inters pblico, a los contratos entre
empleados y empleadores"(Fallos: 199:483). Fue en el mencionado caso "Prattico"
donde la Corte reiter la tesis de la Suprema Corte de los Estados Unidos, con
motivo del caso "West Cost Hotel Co." donde se sostuvo la validez constitucional de
una ley del Estado de Washington que reglaba el salario mnimo de las mujeres y los
nios y atribua la facultad de establecerlo a un organismo administrativo, y
ocupndose de la afirmacin de que aquella ley desconoca el debido proceso legal
sustantivo y la libertad de contratar dijo: "la potestad de restringir la libertad de
contratar, reconocida por la Constitucin, tiene numerosas manifestaciones y es
innegable que puede ser extendida, en el inters pblico, a los contratos celebrados
entre empleados y empleadores. En lo concerniente a la relacin de empleados y
empleadores, la Legislatura tiene amplio poder discrecional respecto de lo que
considera puede ser adecuado para la proteccin de la salud y la seguridad, y para
que la paz y el buen orden sean promovidos mediante regulaciones tendientes a
asegurar condiciones humanitarias de trabajo y libertad contra la opresin". Agreg
la Corte argentina para referirse al mencionado decreto 89/1958 que "dada la
situacin econmico social como la que en el pas exista al tiempo de dictarse la
norma impugnada, situacin a la que expresamente se refieren los considerandos
del decreto, los actos estatales encaminados a conceder a los trabajadores
remuneraciones que les aseguren un nivel de vida adecuado', suponen el ejercicio
vlido del poder de polica".Como se desprende de estos prrafos hay dos datos que

importa destacar: el primero referente al mantenimiento y desarrollo de la doctrina de
la posibilidad de restringir la libertad de contratacin, en miras a hacer prevalecer la
libertad sobre la opresin, y el segundo, una vinculacin de la intensidad de dicha
limitacin con "la situacin econmico social" en cuyo caso se reputa vlido el
ejercicio del poder de polica, fundamento ltimo de estas disposiciones que limitan
derechos de particulares en mrito al inters pblico. Esto resulta de particular
inters por cuanto la fijacin de salarios por la va legislativa no constituye un medio
ordinario sino extraordinario, lo cual resulta absolutamente lgico si se tiene en
cuenta la garanta constitucional de "concertar convenios colectivos" reconocida a
los "gremios". Esta nota de extraordinariedad se vincula, sin duda, con el tema de la
emergencia y su relacin con las limitaciones a este ltimo derecho
constitucionalmente garantizado(126).
Como se ha visto el reconocimiento de la capacidad legislativa para fijar
remuneraciones est ligada de algn modo a situaciones de emergencia econmica.
Sin embargo, existe una excepcin importante a este criterio evidentemente
restrictivo del ejercicio de facultades del Congreso en torno a las relaciones
laborales y est constituido por la institucin de una garanta constitucional expresa
sobre el salario mnimo vital y mvil que deber constituir materia legal conforme con
lo dispuesto en el art. 14 nuevo (bis) de la Constitucin Nacional. Como
manifestacin del cumplimiento de ese mandato la LCT incluy el Captulo II del
Ttulo dedicado a la Remuneracin. Si bien la ley no establece el procedimiento de
su determinacin, el procedimiento adoptado desde la sancin de la LCT ha sido el
de fijacin por un decreto del Poder Ejecutivo. Pero esto tuvo una modificacin
importante al dictarse la ley 24.013 ya que segn el art. 139 de esta norma (Ley
Nacional de Empleo), la fijacin del salario mnimo vital estara a cargo del Consejo
Nacional del Empleo, la Productividad y el Salario Mnimo, Vital y Mvil, que se
creaba por el art. 135 de la misma ley con representacin igualmente tripartita (127). Es
interesante destacar que en el mismo art. 139 citado se relativiz seriamente la
definicin misma de este instituto que contiene el art. 116 de laLCT, ya que al fijar la
pauta a la que deba sujetarse el Consejo para establecerlo, se expres que deba
hacerlo "teniendo en cuenta los datos de la situacin econmica, los objetivos del
instituto y la razonabilidad de la adecuacin entre ambos" lo cual, como he dicho,
relativizaba la ambiciosa definicin de la norma de la LCT.
Y aqu cabe referirse a una de las posibilidades constitucionales para la actuacin
del Poder Ejecutivo ya que, adems de las ya explicadas al comienzo de este
apartado, se presenta la que contempla el art. 99 inc. 3, de la Constitucin. El tema
de los DNU es recurrente y pattico para revelar la ausencia de responsabilidad
poltica y respeto del derecho.
Este encuadramiento adoptado por el Poder Ejecutivo en muchas oportunidades
resulta de manifestar que utiliza la facultad que de manera extraordinaria otorga el
art. 99 inc. 3, de la Constitucin Nacional, norma incorporada en la reforma de
1994, aunque con anterioridad a tal cambio, existan antecedentes de dictado de
decretos con contenido propio de leyes en virtud de una doctrina que estableca tal
posibilidad en situaciones de emergencia, como ocurri cuando la Corte Suprema
convalid tal acto en el caso "Peralta" (128)donde se estableci que para considerar
procedente una medida semejante, que no se hallaba entonces prevista en
la Constitucin Nacional, era necesario:

que exista una situacin de grave riesgo social;
que se ponga en peligro la existencia del Estado o de la Nacin;
que aquella medida sea razonable, y
que medie convalidacin expresa o tcita del Congreso (129) .
Ya en el tiempo de vigencia de la reforma constitucional, se registra un caso que
debe destacarse para entender la complejidad del tema y sobre todo la
incertidumbre que deriva de los cambios de las mayoras en la votacin del Alto
Tribunal. En efecto puede citarse necesariamente el caso "Jorge
Rodrguez"(130)referido a la impugnacin del decreto 842/1997 por el cual se dispuso
la privatizacin de los aeropuertos, cuando se decidi que "no corresponde al Poder
Judicial efectuar el control de los actos del Poder Ejecutivo dispuestos en ejercicio
de la autorizacin constitucional para dictar decretos de necesidad y urgencia, lo
cual slo corresponde al Congreso". Esta sentencia se dict con la mayora formada
por los jueces Boggiano, Nazareno, Molin, Lpez y Vzquez, con la disidencia de
Belluscio, Bosert, Fayt y Petracchi (131). Posteriormente en 1999 el criterio cambi
sustancialmente, ya que al fallar en el caso "Verrocchi" (132)donde se trataba de la
validez de los decretos 770/1996 y 771/1996 que derogaban la ley 18.017 (en
materia de asignaciones familiares), y estableci la doctrina segn la cual los
decretos de necesidad y urgencia se hallan sujetos al control del Poder Judicial.En
este caso la mayora se conform con los votos de los jueces Belluscio, Bosert, Fayt,
Petracchi y Boggiano, y la minora por Nazareno, Lpez y Molin (133). De acuerdo con
este fallo los requisitos de validez de un decreto de necesidad y urgencia son los
siguientes:
que sea imposible dictar la ley mediante el trmite ordinario;
que la situacin sea de una urgencia tal que deba ser solucionada en un plazo
incompatible con el que demanda el trmite normal de las leyes;
que corresponde al Poder Judicial el control de constitucionalidad sobre las
condiciones bajo las cuales se admite esa facultad excepcional (134) .
Estos datos deben ser retenidos a la hora de establecer algn juicio respecto de
los decretos que estamos tratando.
En algunas oportunidades se ha dado que los decretos bajo examen se dictan
invocando simultneamente la delegacin otorgada por alguna ley.
A partir de esta hiptesis es preciso analizar cules son las facultades del Poder
Ejecutivo cuando acta por delegacin legislativa.
Sobre este tema me parece ilustrativo retroceder en la jurisprudencia de la Corte
Suprema de Justicia y mencionar el antecedente representado por el fallo ya citado
en el caso "Prattico, Carmelo c. Basso y Ca." donde se establecan las condiciones
de validez de un acto semejante.

Puede observarse que la doctrina reseada en ese caso se encuentra reiterada
en otros muchos antecedentes de la Corte, algunos de ellos ya utilizados en otros
actos reglamentarios para justificar el alcance implcitamente mayor que el de
mera reglamentacin precisamente por la invocacin de esos antecedentes de las
medidas adoptadas. Me refiero concretamente a los decretos 264/2002 y 265/2002
que pretenden reglamentar respectivamente la ley 25.561 (art. 16) y 24.013 (arts. 98
y ss.)(135) en cuyos considerandos se mencionan los fallos de la Corte Suprema que
se refieren a la validez de los decretos reglamentarios, aunque con esa sola
invocacin no se salva el exceso, en tanto aquellas directivas del Alto Tribunal
exigen, como se ha visto en ya transcripto prrafo de "Prattico" que la poltica
legislativa haya sido claramente establecida, extremo que en los decretos 264 y 265
de 2002 no apareca debidamente respetado. Pero el caso que ahora tratamos es el
que interesa y al respecto opino que la delegacin a la que se acude en los
considerandos 1 y 2 de los decretos 388 y 392 del ao 2003, no guarda la estricta
relacin que es exigible para aceptar que haya mediado una clara expresin de
poltica legislativa en punto a los incrementos salariales. La referencia a la
autorizacin para "reactivar el funcionamiento de la economa" o "mejorar el nivel de
empleo y la distribucin de los ingresos" son de tal latitud que hace meditar acerca
de si en esa delegacin se involucra cualquier medida que altere las leyes y
contratos existentes cuando, como ocurre en el caso de los arts. 1 y 2 de la
ley 25.561, no se han fijado expresamente "las bases de la delegacin que el
Congreso establezca" (art. 76 de la Constitucin Nacional) porque lo cierto es que,
en todo el texto de la ley de emergencia de 2002 no se encuentra una sola
referencia a esas bases en materia de relaciones laborales, a diferencia de lo que
ocurre con las otras materias de ndole econmica, financiera, cambiaria, monetaria,
a las cuales dedica sendos captulos precisando las bases de la voluntad legislativa.
Slo entre las "disposiciones complementarias y transitorias" se halla en el de alguna
manera "descolgado" art. 16, en el cual de un modo poco ortodoxo en cuanto a la
tcnica legislativa, se establece la suspensin transitoria de despidos sin causa
justificada. Realmente parece poco razonable deducir de estas normas que tambin
se ha delegado la facultad de interferir en los contratos de trabajo fijando mnimos o
incrementos, sean estos ltimos remuneratorios o no. Es que considero que el
propio Poder Ejecutivo no asumi plenamente la conviccin de que al dictar estas
normas todas las que venimos examinando de 2002 y 2003 estaba ejerciendo
facultades delegadas y por eso recurri a la invocacin de la facultad del art. 99
inc. 3, de la Constitucin Nacional, punto al que he dedicado un espacio especial en
este trabajo(136).
Pero existe un segundo problema para convalidar constitucionalmente los
decretos en cuestin por el lado del ejercicio de facultades delegadas y ello resulta
del exigible carcter limitado en el tiempo de las medidas que se dictan por
delegacin (art. 76 de la Constitucin Nacional y art. 1 de la ley 25.561). A esto no
se hace referencia explcita alguna en los decretos que estoy comentando y ello
representa, sin duda, un aspecto que debe computarse al examinar la validez de
esas medidas, al menos en cuanto a sus efectos limitados temporalmente.

K) Las resoluciones administrativas
Si nos atenemos a las disposiciones constitucionales, las facultades de los
ministros del Poder Ejecutivo se refieren exclusivamente, en lo referido al dictado de
actos administrativos de carcter general, a "lo concerniente al rgimen econmico y
administrativo de sus respectivos departamentos" (art. 103 de la Constitucin
Nacional). Las resoluciones que dicten sa es la denominacin administrativa de
sus decisiones, diferenciadas claramente de los decretos del Poder Ejecutivo, que
representan el ejercicio de una facultad propia asignada por la Constitucin Nacional
no son de por s medios autorizados para reglamentar leyes y consiguientemente,
tampoco idneas para reglamentar derechos y obligaciones de las partes de la
relacin laboral. Pero esta idea directiva aparece seriamente matizada por el
entramado del sistema de subdelegaciones utilizado frecuentemente como un medio
de derivar a otras instancias menores, tareas que parecera requieren mayor
informacin administrativa y tcnica que las propias de un decreto y por esa razn, o
a veces sin razn aparente, se procede a la delegacin de la reglamentacin en un
organismo de inferior jerarqua como es un ministerio.
Por otra parte, tambin es el legislador quien utiliza esta va atribuyendo a un
ministro o, como se suele expresar, a travs de una referencia ms genrica al
"ministerio" o, de manera ms general, a la "autoridad de aplicacin" como sucede p.
ej., con el art. 200 de la LCT en materia de calificacin de actividades o tareas
insalubres o con el art. 154 del mismo cuerpo legal en punto a la autorizacin para
otorgar vacaciones en perodos diferentes a los previstos en la ley.
Se ha sealado que como la Constitucin es presidencialista "la ley de ministerios
no debe delegar atribuciones presidenciales en los ministros, secretarios de Estado,
directores generales u otros funcionarios que en definitiva se creen" (137). Puede
atribuir funciones pero en modo alguno puede delegar atribuciones polticas que le
fueron otorgadas por la Constitucin Nacional.
Por otra parte tambin es conocido el mecanismo de delegacin utilizado por la
ley respecto de organismos administrativos, dependientes del Poder Ejecutivo
aunque tengan carcter autrquico e integracin profesional, otorgndoles
facultades normativas, como sucede con el Consejo Nacional del Empleo, la
Productividad y el Salario Mnimo, Vital y Mvil para la fijacin del Salario Mnimo
Vital y Mvil (art. 139 de la ley 24.013, al que originalmente se refera el art. 116 de
la LCT que lo defina de modo harto ambicioso, aunque no mencionaba el
procedimiento de su fijacin "por los organismos respectivos" (art. 117)(138). Otro
ejemplo es el del Consejo Nacional de Trabajo Agrario creado por la ley 22.248 cuyo
art. 28 facultaba a ese organismo para fijar salarios para la actividad (139). Tambin se
encuentran otras delegaciones en materias que implican crear fuentes de regulacin,
tal lo que sucede con los arts. 15, 16 y 17 de la ley 14.250 referidos a la creacin y
funciones de las comisiones paritarias(140).
Lo cierto es que en materia de delegacin la Constitucin Nacional slo la admite
respecto del Poder Ejecutivo, esto es, en el presidente (141).
En todos los casos como se ha indicado, se trata de delegaciones, sea
provenientes del Poder Ejecutivo como de la ley y por lo tanto el ejercicio de las

facultades que se delegan debe ser controlado en funcin de las reglas que he
mencionado en el apartado J) en cuanto resultan aplicables a los niveles siguientes
al all tratados.
No debe dejar de mencionarse en este apartado dedicado a los efectos
normativos, aptos para la regulacin de las relaciones laborales individuales, el
amplio extenssimo pero no por eso suficientemente eficaz, sera la calificacin
adecuada campo abarcado por el desarrollo de la actividad de control de
recaudacin y de regularizacin de las relaciones por parte de la Administracin
Federal de Ingresos Pblicos y por la Administracin Nacional de la Seguridad
Social, a travs de cuya actividad reglamentaria por momentos superadoras de los
terrenos propios de la delegacin se ha aadido a las obligaciones propias del
contrato de trabajo, sobre todo en la etapa de la contratacin, una serie de requisitos
y trmites a cargo del empleador y del trabajador. Todo esto que se presenta como
ajeno al mbito del Derecho del Trabajo, sin duda lo integra a partir de la adopcin
de medios tendientes a superar la escandalosa situacin de trabajo no registrado. Es
evidente que en el estado actual de la legislacin todo ese material de casi imposible
sistematizacin debe estar presente en un comentario al sistema de relaciones
laborales individuales.
En lo que respecta a la figura del Jefe de Gabinete no puede mencionarse
ninguna atribucin especial constitucional de la que resulte que su accin normativa
pueda ser considerada como fuente propia de regulacin laboral. As surge de lo
dispuesto en el art. 100 de la Constitucin Nacional de lo que se desprende que no
poseen esas atribuciones, diferenciacin alguna respecto de las que pueden ejercer
los dems ministros, en el terreno de la delegacin a lo que ya he hecho referencia.
Como lo ha definido Gelli "el Jefe de Gabinete es, en realidad, un ministro sin
cartera"(142).
L) La Jurisprudencia
La ley escrita no es equivalente al derecho. Ya me he referido a esta cuestin que
desborda sin duda un comentario de la normativa reguladora, pero resulta oportuna
la observacin para dar el correcto puesto a una fuente no enumerada como es la
jurisprudencia, es decir el pronunciamiento con cierta reiteracin de tribunales de
instancia superior, que resultan tiles y a veces obligatorios para la interpretacin de
las disposiciones legales y convencionales (derecho normativos trictu sensu). El
tema lleva a la consideracin de un sistema de ordenamiento que parecera que
funciona de manera totalmente opuesta al que tradicionalmente se conoce como el
del common lawen el cual se presta importancia decisiva a los precedentes resueltos
por los tribunales. Sin embargo, como ya lo he destacado ms arriba (143)no debe
olvidarse que ambos sistemas el del common lawy el llamado continental
resultan hoy da aproximados en extremo al punto que en lo que interesa de nuestro
derecho, los precedentes son buscados y acatados por los jueces, sean del mismo
nivel o inferiores, casi con la misma imperatividad que la ley misma. Y esto sin contar
que por algunas vas recursivas o no, se puede arribar a una declaracin de

jurisprudencia interpretativa que resulte obligatoria legalmente para todos los jueces
de la misma jurisdiccin. Tal lo que sucede p. ej., con las disposiciones de los
arts. 288 y ss. del Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin, o con los
ordenamientos provinciales que han adoptado el recurso de casacin imponiendo la
obligatoriedad de la doctrina de los fallos de los tribunales superiores (144).
Y an respecto de la obligatoriedad de la jurisprudencia cabe puntualizar que, la
originada en la Corte Suprema de Justicia posee caractersticas especiales en lo que
se refiere a la interpretacin de normas de contenido constitucional, por la jerarqua
mxima que posee este tribunal en los procedimientos de revisin en la materia
considerada federal. Pero en general el criterio de autoridad moral que poseen sus
fallos, es admitido y subrayado por el propio Alto Tribunal quien se ha expresado al
respecto manifestando que "acertadas o no las sentencias de la Corte Suprema, el
resguardo de integridad interesa fundamentalmente tanto a la vida de la Nacin, su
orden pblico y la paz social, cuanto a la estabilidad de sus instituciones y, muy
especialmente, a la supremaca de la Constitucin Nacional en que aqullas se
sustentan"(145).
Lo que importa destacar sobre este efecto de la obligatoriedad ms o menos
extendida de la jurisprudencia es que, a travs de ese mecanismo a veces no
vertebrado en normas, sino simplemente en comportamientos judiciales ms o
menos extendidos se ha ido creando una suerte de normatividad de origen judicial
que termina incorporndose al conjunto de normas reguladoras de las relaciones
laborales, ya que los sujetos de stas tienen a la vista no slo lo que dice la norma
sino aquello que se atribuye al juez Holmes, segn el cual la ley no es lo que dice el
texto legal sino lo que dicen los jueces que dice el texto legal. Y de este modo la ley
se integra estrechamente con la doctrina jurisprudencial y es obligatoria como
aqulla (o debiera serlo).
Est claro que no deber confundirse esta incidencia de la jurisprudencia en el
campo de la regulacin de la relacin laboral, con la hiptesis que no est presente
en nuestro ordenamiento consistente en que se puedan pronunciar "sentencias
normativas" como se registra en algn ordenamiento extranjero (146). Este tipo de
facultad judicial no rige en nuestro ordenamiento laboral. Slo podra entenderse
esto en un sentido analgico y por la circunstancia de que la reiteracin y predominio
de una interpretacin judicial sea acogida por el legislador quien la vuelca a una
norma de la ley. Tal lo sucedido p. ej., con la doctrina del fallo "Ratto, Sixto c.
Productos Stani SA"(147)de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin que qued
convertida textualmente en lo que es hoy el art. 81 de la LCT.
M) La doctrina de los autores
El Derecho del Trabajo ha sido sin duda un ejemplo de creacin normativa que ha
respondido de manera destacable a la elaboracin del pensamiento doctrinario. Es
algo similar a lo que sucede con la jurisprudencia que, a su vez se produce como un
resultado conjunto de los abogados, que sustentan determinadas posiciones
interpretativas que son luego receptadas, reelaboradas, extendidas, mejoradas, por
la tarea judicial. El legislador no puede hacer odos sordos a lo que pregonan los
autores con cierta autoridad intelectual y sobre todo cuando coinciden en sus
conclusiones. Los jueces a su vez se nutren igualmente de ese aporte para fundar

sus sentencias, cuando encuentran en aqul fundamentaciones trascendentes que
sirven para apoyar su propia interpretacin y solucin para el caso.
Es decir que si bien no puede afirmarse que la doctrina sea por s misma fuente
de regulacin como lo son las otras que se han examinado, no cabe duda que va
formando un material que es utilizado por la jurisprudencia y por el legislador para
convertir esas proposiciones fruto de elucubraciones cientficas, en fallos y normas
que integran de tal manera el ordenamiento regulador de la relacin laboral.
Basta con leer las sentencias de diversas instancias salvo las de la Corte
Suprema de Justicia en las que slo por una excepcin extraordinaria se mencionan
opiniones doctrinarias para convencerse de la influencia directa y fundamental que
poseen los trabajos doctrinarios, los que aparecen en el universo del Derecho del
Trabajo como una fuente en todo caso material. O acaso puede desconocerse lo
que han hecho los trabajos de Deveali, de Krotoschin, de Justo Lpez, de Vzquez
Vialard y de tantos otros para ayudar a las interpretaciones de normas, cuando no a
su dictado? Esto es a lo que me refiero cuando incluyo la doctrina en esta
enumeracin de fuentes no mencionadas.
N) Los Principios
En prrafos anteriores se seal que aunque el art. 1 no las mencione, existen
otras fuentes de regulacin que aparecen reconocidas en otras normas de la misma
ley. As sucede con los principios a los que se refiere explcitamente el art. 11 de la
LCT y para afirmar esto me parece suficiente la lectura de la norma que los
menciona como un auxilio al que debe recurrirse, despus de descartar las normas
que rigen el contrato de trabajo y las leyes anlogas, operando con ellos de la
misma manera que sucede con la ley civil (comn) es decir adjudicndoles el
carcter de norma supletoria y no anloga.
Si bien como lo destaca Etala (148)la LCT utiliza la expresin "principios" en diversos
sentidos, no cabe duda que uno de ellos es el de servir "con una funcin integradora
o interpretativa, es decir, acten como criterio de objetividad' asimilable a una fuente
de derecho, sea mediante la doctrina de los autores, sea como expresin de
valoraciones sociales que integran el medio cultural que rodea al juez y que ste
acepta como pauta o criterio reconocido por la comunidad apto para fundar su
decisin".
En primer lugar, recordar que algunos de esos principios ya son norma positiva
porque han sido incorporados al texto constitucional (art. 14 nuevo (bis) y
posteriormente por el art. 75 inc. 19) y la mayora de ellos se haya reglamentado por
alguna ley, de manera que ya no podra discutirse su carcter operativo brindado por
esa reglamentacin. Por lo tanto no puede decirse que el principio no represente una
fuente de regulacin aunque se hallara slo en estado programtico en la
Constitucin, transformado en operativo por la ley. Si esto no hubiera ocurrido, no
por eso deja de ser una fuente de la cual debe extraerse, para el caso concreto, la
solucin actundolo supletoriamente; no es un supuesto de analoga porque la
norma ya exista y no ha sido creada por el juez como ocurre en esos casos (149).

En este marco de referencia acerca del rol de los principios como fuente
reguladora, no es unnime la enunciacin de cules son los que integran el Derecho
del Trabajo. La ley no los enumera al menos de forma taxativa y los autores intentan
nminas en las cuales, a veces, se incluyen algunos que no son estrictamente
principios, sino en todo caso derivaciones tcnicas del que realmente merece la
calificacin de principio general: el protectorio que constituye esencialmente el
centro de fundamento del Derecho del Trabajo (150). Quizs quepa sealar que no
siempre se presta atencin a que los principios, a los que se refiere la doctrina en
sus listados, no son en definitiva principios propios del Derecho del Trabajo en
general, sino en todo caso, como dije, tcnicas jurdicas para la aplicacin de las
normas del derecho individual, ya que en el terreno del derecho colectivo los
principios son otros y responden a ideas bsicas de las relaciones entre los sujetos
colectivos entre s y con la autoridad estatal. En este terreno campean
principalmente los principios de libertad sindical y de subsidiaridad, por lo que, como
se ve, se trata de conceptos absolutamente diferenciados de aquellos otros. La
circunstancia de que en la realidad esa divisin del Derecho del Trabajo en individual
y colectivo, desaparece cuando en las relaciones individuales aparecen
comprometidas algunas de las garantas que son propias de una u otra rama, no
debe conducir a confusin. Una vez ms se presenta con pattica fuerza la idea de
que el Derecho del Trabajo es nico y slo se puede hablar de partes o divisiones al
solo fin del estudio de sus instituciones y en ese nivel es que s aparecen explcitos
los principios propios que responden, no slo al principio protectorio, sino a otros
valores de igual jerarqua como son los de libertad y dignidad de la persona a cuyo
servicio, en definitiva, existen y deben operar otros sujetos colectivos, los cuales en
todo caso son instrumentos de realizacin del principio general protectorio.
) Las relaciones entre las fuentes
Las distintas fuentes reguladoras de la relacin laboral actan, como es obvio,
conjuntamente en tanto se hallan incorporadas al ordenamiento jurdico con el
distinto rango en que han sido establecidas y conformes con los criterios que expuse
al examinar su jerarqua y el orden de prelacin (151). Cabe ahora, en consecuencia,
establecer algunas reglas en punto a las distintas situaciones que se presentan con
motivo de la dinmica propia de las fuentes creadoras, lo que da lugar a relaciones
de distinto orden que se pueden plantear bsicamente en torno:
a) los conflictos entre normas de la misma naturaleza en cuanto a la fuente
formal, y
b) los que se originan entre normas de diferente naturaleza entendida en el mismo
sentido.
1) Los conflictos que pueden plantearse dentro de este mbito fuente legal
reconocen origen en distintas hiptesis:
a) La primera es la de coexistencia de una ley general y otra especial. Por lo tanto
se pueden encontrar situaciones en las que concurren conflictivamente dos
normas que son igualmente aplicables al caso. Para la solucin se recurre
entonces a una regla que est estampada en la propia LCT una vez que se ha
establecido, mediante un examen previo, que se est ante una concurrencia

real de dos normas igualmente aplicables a la misma situacin. En realidad y a
pesar de lo que expresa la norma, no existe aqu un problema de duda ya que,
como he dicho, existe conviccin de que ambas son aplicables para regular la
misma situacin jurdica. Esto es lo que habr sucedido despus de haber
aceptado que ambas normas son compatibles, tal como lo exige, p. ej., el art. 2
de la LCT(152) . Lo que cabe es simplemente dentro de la simplicidad que este
anlisis implica determinar cul de ambas normas es la ms favorable
conforme con el criterio que contiene el art. 9 primera parte(153) . Por otro lado
es oportuno sealar que el criterio de norma ms favorable no se contrapone,
sino que en todo caso es un supuesto distinto, al que prev que una norma
posterior deroga la anterior, salvo que se trate de una disposicin de carcter
general y la anterior de orden especial. Y por supuesto si la ley especial es
posterior a la general la prevalencia de la posterior es innegable. Tambin
puede ocurrir y debe tenerse en cuenta que la ley general posterior mencione
expresamente la modificacin o derogacin de la ley especial, en cuyo caso la
regla antes mencionada cede ante la voluntad expresa del legislador.
b) En otra situacin podemos hallar un problema ms arduo al menos en el
debate doctrinario cual es el de los efectos y alcances de una modificacin
legal que implique disminucin de derechos de los trabajadores. Sobre esto
cabe recordar lo resuelto por la Corte Suprema de Justicia, entre otros, en el
caso "Delutri Carlos c. Banco de Santa Cruz" (154). En esa oportunidad se
discuta si la derogacin de un rgimen de estabilidad absoluto por la inclusin
del sector bancario y de seguros en el sistema general de la LCT, poda ser
cuestionado por un empleado que haba sido contratado bajo el primero de los
regmenes mencionados y que haba sido despedido despus de la vigencia del
nuevo rgimen. La Corte estableci que el legislador no est ligado a ningn
precedente contenido en norma legal, sobre la cual puede actuar modificndola
y alterando derechos reconocidos a favor del trabajador en tanto no altere
garantas constitucionales que incluyen, como es natural, las que enumera el
art. 14 nuevo (bis) y el art. 17. Como el empleado fue despedido despus del
cambio legislativo no poda invocar derecho alguno a la estabilidad, ya que el
acto jurdico que le aseguraba esta ltima, no se haba producido bajo el
amparo de aquella garanta de estabilidad y por lo tanto no haba incorporado a
su patrimonio ningn derecho sobre el punto.
Un cuestionamiento ms reciente sobre este punto se encuentra en la postulacin
de preeminencia del llamado principio de progresividad, que resulta
mencionado en algn documento internacional incorporado a nivel
constitucional por el art. 75 inc. 22, segundo prrafo del texto constitucional
reformado. Al respecto es preciso puntualizar las limitaciones que esas
menciones poseen en los tratados que lo mencionan, ya que la Convencin
Americana sobre Derechos Humanos, llamada Pacto de San Jos de Costa
Rica, art. 26, se ocupa de relativizar ese principio "en la medida de los recursos
disponibles" y lo mismo ocurre con el Pacto Internacional de Derechos
Econmicos, Sociales y Culturales" art. 2.1, que refiere el mencionado principio
al "mximo de los recursos de que disponga"(155) .
c) Por ltimo, respecto a los conflictos que pueden suscitarse en torno a la
aplicacin de la ley como fuente reguladora de la relacin, cabe mencionar el

de los eventuales efectos retroactivos de una norma legal. Acerca de esta
posibilidad, debe tenerse presente la directiva del art. 3 del Cdigo Civil en
punto a la regla general de la vigencia de las leyes despus de ocho das
posteriores a su publicacin, con la salvedad de que la ley puede establecer
una fecha de vigencia diferente y en caso de que se disponga otorgarle un
efecto retroactivo adems de la posibilidad del efecto inmediato llamado
tambin retroactividad dbil ello ser admisible en tanto no afecte derechos
constitucionalmente protegidos o lo que es lo mismo, no podr alterarse la
propiedad en los trminos del art. 18 de la Constitucin que en el caso estara
representada por la adquisicin o consolidacin de un derecho que no se
encontraba en expectativa, sino incorporado al patrimonio sea del trabajador o
del empleador. Con motivo de la sancin de la ley 25.561 de emergencia
econmica que contena una disposicin que suspenda los despidos sin causa
y sancionaba la conducta contraria del empleador con el agravamiento de la
indemnizacin, se produjo una importante jurisprudencia en torno a la vigencia
retroactiva de esta norma, que se dispuso rigiera desde el momento de su
sancin y antes de la publicacin. En esos fallos se pueden encontrar pautas de
inters para la solucin de semejante conflicto (156) .
2) En el terreno de aplicacin de las convenciones colectivas tambin hallamos
hiptesis de conflicto:
a) La primera se puede enunciar como el problema de aplicacin de dos o ms
convenios de igual mbito, que puedan aparecer superpuestos en su
proyeccin sobre un grupo determinado de relaciones laborales. La discusin
se centrar entonces respecto de lo que es conocido como el encuadramiento
convencional, del cual derivar una solucin que no necesariamente ser
unitaria. En efecto si la cuestin versa acerca de la coexistencia de convenios
de los denominados verticales, o de actividad, la respuesta al conflicto que
deber pronunciar siempre un juez no existe competencia administrativa para
semejante problema deber basarse en el anlisis del mbito personal y
geogrfico del convenio, lo que resultar del examen de la actividad a la que se
dedica la empresa en cuestin, comparada con la que se estipula en el
documento convencional, partiendo del principio elemental de que segn sea
aqulla, la empresa se habr encontrado representada en la negociacin del
sector. Si por el contrario estuviramos en presencia de conflicto entre un
convenio vertical y otro horizontal, la regla de oro a aplicar es la de examinar la
inclusin de la empresa en particular sobre la cual se haya producido el
conflicto, en la representacin de ambos convenios. Si esto no se verifica, no
resulta aplicable ms que el convenio dentro de cuyo mbito se encontr
representada, pero nada obsta a que si estuvo representada en ambos
convenios, se apliquen en esa empresa los dos respectivamente a los
trabajadores comprendidos en cada uno de ellos (157) .
b) En otras condiciones se encuentra el conflicto en el que entran en contradiccin
un convenio de mbito mayor y otro de mbito menor. El texto del art. 9 de la
LCT suscit siempre interpretaciones encontradas, debido a que pretende que
las situaciones de concurrencia conflictiva entre convenios, tambin se
resuelvan por el procedimiento de aplicar la norma ms favorable, en funcin
del conglobamiento por instituciones. A pesar de tratarse de un tema central

propio del rgimen de convenciones colectivas ya que se refiere al sistema
mismo de articulacin de stas, es preciso indicar reglas que permitan orientar
acerca de cul es la fuente reguladora del contrato de trabajo que debe
aplicarse en un caso concreto y por eso sealo que, como lo expliqu en un
comentario a la reforma de la ley 25.877(158) , la regla que ordena en el art. 24
inc. b, de esa ley 14.250 aplicar para la comparacin entre convenios de distinto
mbito el criterio de conglobamiento por instituciones, semejante al que la ley
(art. 9 LCT y art. 7 de la ley 14.250) estableci para la comparacin entre
normas de la ley y la convencin colectiva, produce una confusin insalvable
por cuanto no es admisible pretender ninguna comparacin que interprete
racionalmente la intencin de las partes signatarias de cada convenio,
seguramente diferentes en cada una de ellas y por lo mismo incomparables.
Cada negociacin ha tenido sus reglas de intercambio que no admiten la
traslacin del resultado a otra negociacin en la cual se procedi igualmente
intercambiando ventajas e intereses. Cada clusula no puede leerse con
independencia de las dems, ya que todas son fruto de intercambios
negociados dentro del contexto total de cada convencin colectiva.
Lo cierto es que en un conflicto entre convenios de distinto mbito o nivel las
reglas si no se establece legalmente otra solucin, como ocurri con el art. 25
que introdujo la derogada ley 25.250 en la que se otorgaba discutiblemente
preferencia, siempre y en todos los casos, a la convencin colectiva de mbito
menor no pueden ser otras que la de preferir el convenio posterior, como
manifestacin de la decisin de modificar el mbito anterior, pero slo una vez
que el convenio de mayor mbito haya fenecido en su vigencia y se encuentre
en estado de ultra actividad. Si el convenio de mbito menor es anterior no
parece que la concertacin de un convenio de mbito superior lo pueda alterar,
ya que la representacin del empresario o empresarios comprendidos en el
previo no puede ser reemplazada por la representacin del sector de actividad,
salvo manifestacin expresa de adhesin a los rganos representativos que
intervengan en la segunda negociacin. Estoy seguro de que la aplicacin de la
norma nueva del art. 24 inc. b, de la ley 14.250 traer serios inconvenientes y
sobre todo conflictos, pero adems podr tener una influencia negativa en el
fomento de negociacin de nuevos convenios en niveles inferiores a los de
actividad precedentes que se hallen en estado de ultra actividad, si contienen
clusulas con ventajas importantes para el sector de trabajadores.
Un rgimen especial en materia de articulacin entre convenios est incluido en la
ley 24.467 cuyo art. 24 establece que "los Convenios Colectivos de Trabajo
para pequeas empresas, durante el plazo de su vigencia, no podrn ser
afectados por convenios de otro mbito". Esta norma se aproxima
sustancialmente a la solucin que queda explicada ms arriba, dando
preferencia al convenio anterior de nivel inferior que no puede ser alterado por
la concertacin de un convenio posterior de mbito superior.
c) Otra hiptesis de conflicto entre convenios y la proyeccin que cabe aceptar
como regla de regulacin de relaciones individuales es la que un convenio
posterior, modifique un convenio anterior de igual mbito (ya que si se trata de
uno de distinto mbito se producira la situacin que se acaba de analizar
regida actual y conflictivamente por el art. 24 inc. b, de la ley 14.240). A esta

posibilidad se refiere precisamente el inc. a de esta ltima norma. Lo que
interesa aqu no son tanto los efectos modificatorios que, segn surgen de la
disposicin, se producen plenamente(159) . Lo que es necesario aclarar consiste
en cul es la proyeccin de las nuevas clusulas convencionales a las
relaciones establecidas bajo la vigencia del anterior convenio ms favorable o lo
que es lo mismo, si las clusulas del convenio colectivo se incorporan a los
contratos individuales y por lo tanto no pueden ser alteradas por el cambio
desfavorable de la convencin. Al respecto prcticamente la cuestin ha
quedado superada desde un fallo de la Suprema Corte de la Provincia de
Buenos Aires, en el que se estableci que una convencin colectiva puede
modificar clusulas de otra fenecida sin que al respecto operen lmites de
ninguna especie y dejando a salvo el respeto de los mnimos legales y el orden
pblico o el inters general a los que se refiere la ley 14.250(160) . Como se
observa, ste es el criterio que posteriormente la Corte Suprema aplic en
relacin a la modificacin in peius provocado por una norma legal.
d) La restante situacin se refiere a la eventual retroactividad de las clusulas de
un convenio colectivo. Sobre esto existen pronunciamientos de la Corte
Suprema en los que se ha aceptado la retroactividad de una norma
convencional, fundando la decisin en que no afecta el derecho de propiedad
del empleador la obligacin de ajustar remuneraciones pagadas ajustadas a lo
que deba, ya que tales pagos no eran definitivos y se hallaban sujetos a una
eventual correccin, por lo que aquellos pagos no produjeron el efecto
liberatorio que segn la Corte impide su modificacin ulterior (161) . Tambin
acept la Corte con anterioridad a la sancin del art. 14 nuevo (bis) que se
refiere a la igualdad de remuneracin por igual tarea la procedencia de pagos
selectivos retroactivamente para los trabajadores que haban sido despedidos o
se haban jubilado, pero no los que haban renunciado al empleo. El
fundamento en este caso fue que la garanta de igualdad contenida en la
Constitucin se refiere a la ley no a situaciones que pueden derivar de
convenciones(162) .
3) Los conflictos que se pueden plantear respecto de la aplicacin de una ley y un
convenio colectivo, transitan por reglas ms precisas.
a) En efecto una primera aproximacin transita por la situacin ms corriente. La
suplementariedad es en esto, la caracterstica tpica de nuestro sistema de
relacin entre la ley y el convenio colectivo, tal como lo ha regulado la LCT y ya
fue sealado en pginas anteriores (163) . La excepcin a esta directiva consiste
lo recuerdo simplemente en los temas que hayan sido considerados como
de posible dispositividad o disponibilidad.
b) Sin embargo, la cuestin presenta dificultades especiales cuando encontramos
el conflicto planteado entre una ley y la convencin colectiva, cuando aqulla
modifica a esta ltima. Se trata de una situacin que se present con relieve
trascendente con motivo del dictado de leyes que dejaron sin efecto o
corrigieron convenios colectivos vigentes, alegndose para la adopcin de esa
medida una situacin de emergencia. Tales leyes fueron impugnadas por los
trabajadores afectados por la reduccin de los beneficios que les otorgaba la
convencin colectiva y que se supriman por mandato de la ley. En torno a este

conflicto la Corte Suprema de Justicia por mayora aplic un principio
general en mrito al cual "la doctrina de la relatividad de la intangibilidad y
autonoma de las convenciones colectivas y que una ley puede vlidamente
privar de efectos a una norma constitucional, salvo que carezca de
proporcionalidad de medio a fin o exceda los poderes de emergencia del
Estado por trasponer el lmite que seala el art. 18 de la Constitucin
Nacional"(164) . Dentro del mismo rea de incidencia de la ley y la convencin
colectiva, se registran antecedentes en los cuales la ley oper como marco
limitativo de la negociacin, es decir poniendo condiciones respecto del
contenido de esta ltima de manera que el fruto de aqulla como fuente
normativa, se presenta con ingredientes que no pertenecen exclusivamente a la
fuente productora social, sino que resultan de la interferencia de la fuente
estatal. As sucede con lo dispuesto por el art. 24 de la ley 24.013 que impone
la obligacin de negociar sobre determinados rubros o materias, aunque se
encarga de licuar totalmente tal imposicin al aclarar que "la falta de
conclusiones sobre cualquiera de estas materias, no impedir la homologacin
del convenio". Sin duda que esta ltima herramienta es la que realmente puede
hacer efectivo cualquier imposicin que se inmiscuya en la negociacin, pero al
respecto debern tenerse en cuenta las limitaciones que tales controles deben
respetar segn la doctrina de la Comisin de Expertos en la Aplicacin de
Convenios y Recomendaciones de la Organizacin Internacional del Trabajo a
lo que ya me he referido.
Completar este apartado indicando las reglas generales que la doctrina (165)ha
elaborado con miras a encontrar solucin a las distintas situaciones que se plantean,
en razn de la pluralidad de fuentes que reconoce cada sistema jurdico. En este
sentido sealar que las relaciones posibles entre normas jurdicas, en general,
pueden concebirse como las siguientes:
la supletoriedad;
la subsidiaridad;
la articulacin o complementariedad;
la suplementariedad, y
la colisin o conflicto.
Como lo explica Goldin(166) la supletoriedad consiste por ejemplo en la operatividad
del derecho civil (comn) en las condiciones que he sealado (167); la subsidiaridad no
difiere sustancialmente de la anterior relacin reservndola, en todo caso, para
situaciones especiales; en la complementariedad la convencin colectiva opera
complementando una norma legal para hacerla operativa (p. ej. la previsin del
art. 30 de la ley 24.013; o cuando se requiere un decreto para que acte la ley (p. ej.
el art. 10 de la ley 23.472 que cre Fondo de garanta de crditos laborales); o la
relacin entre un convenio colectivo de empresa con el de actividad cuando as se
ha previsto en este ltimo.

Ser se un caso de concurrencia no conflictiva a diferencia de lo que sucede en
los supuestos denominados de concurrencia conflictiva, que se presentan cuando
las normas que se relacionan se encuentran en situacin antagnica o incompatible,
hiptesis que ha sido motivo de anlisis en renglones precedentes.
Un particular caso es el de la eventual confrontacin de una clusula
convencional, con la de uno de esos acuerdos a los que se ha dado en denominar
equvocamente de derecho comn. Sobre esto considero que debe examinarse
cuidadosamente la naturaleza de este ltimo instrumento, para ubicarlo
correctamente dentro del terreno de los convenios colectivos y no de los acuerdos
pluri individuales, aunque por supuesto con un alcance diferente en la medida que
no se ha celebrado siguiendo los procedimientos propios de un convenio colectivo
regido por la ley 14.250. Pero esta caracterstica no lo priva del carcter normativo
propio de un convenio. Su alcance quedar limitado a la representacin
convencional que ostenten los sujetos que lo celebraron. La cuestin que se puede
plantear acerca de si un convenio colectivo homologado por la va prevista en la
ley 14.250 puede modificar ese convenio, debe resolverse simplemente por la va de
la aplicacin del criterio de la norma ms favorable en los trminos que han sido
expuestos. A su vez deber coincidirse en que un convenio colectivo de esas
caractersticas limitadas, no podra modificar el convenio colectivo homologado en
perjuicio de los trabajadores comprendidos ni tampoco, seguramente, disminuir los
beneficios de que gozaran individualmente por va de los acuerdos individuales
incorporados a sus respectivos contratos de trabajo (168).
Surge de lo expuesto que al momento de resolver sobre cul es la fuente de
regulacin que debe tenerse en cuenta para resolver un conflicto de aplicacin de
normas, el intrprete no puede soslayar el repaso de estas reglas que surgen no
slo de un planteo terico acerca de la articulacin de aqullas sino que est
apoyado, sustancialmente, en el imperio supremo de la Constitucin la cual, a travs
de las garantas que contiene en su texto original y en el integrado modernamente
con la incorporacin de las normas del Derecho Internacional del Trabajo, brinda un
marco mediante el cual se disea un sistema de seguridad jurdica. El control de su
respeto y de brindar a los ciudadanos pautas de legalidad y seguridad, compete
obviamente a los jueces quienes ajustndose a esas reglas deben asegurar que el
ordenamiento resulte a la vez que coherente, justo con referencia a aquellos
derechos fundamentales que pretende sostener el ordenamiento jurdico en su
integridad.
Resea Jurisprudencial(169)
A) Fuente de regulacin y fuente de obligaciones o relaciones jurdicas
"Carece de sustento el desconocimiento de la empleadora del CCT 362/2003 respecto de quien se desempeaba como
chofer, pues, no tiene sentido ofrecer un servicio de cinco estrellas y mostrar instalaciones dignas del mismo y pretender
aplicar al personal un convenio para establecimientos de nivel muy inferior como lo es el CCT 389/2004".(CNTrab., sala VI,
28/2/2013, "Lpez,Hctor Miguel c. El Porteo Apartments Ltda. y otro", IMP 2013-5, 184, AR/JUR/2159/2013).
"El acto conciliatorio de ruptura negociada' no pudo haber sido tal cuando le
precedi un despido sin causa, pues, ello genera la obligacin de indemnizar por

parte del empleador y el pertinente derecho a ser resarcido por parte del trabajador".
(CNTrab., sala VII, 27/4/2012, "Vega, Claudia Silvina c. Orgenes AFJP s/diferencia
de
salarios",
DT, 2012
(agosto),
2117
con
nota
de
Alejandro
Gabet, AR/JUR/15.061/2012).
"El trabajador no puede ser encuadrado en las disposiciones del CCT 201/1992 si
el empleador no particip en su suscripcin al no hallarse representada en la
celebracin y en el acuerdo arribado, siendo que la obligatoriedad de los convenios
colectivos resulta del examen de las representaciones de ambas partes". (CNTrab.,
sala X, 20/4/2012, "Daz, Paula Silvina c. FST SA s/despido", DT 2012, diciembre,
3264 con nota de Juan Jos Etala (h.),AR/JUR/22.278/2012).
"Si se acredit que el trabajador de la construccin realizaba tareas de capataz, el
rgimen jurdico aplicable a la relacin laboral habida con el empleador es la Ley de
Contrato de Trabajo, pues la ley 22.250 excluye expresamente de su mbito de
aplicacin al personal de direccin, jerrquico y de supervisin y, los capataces
constituyen el primer escaln en el mbito de supervisin, dado que se trata de un
trabajador de jerarqua y que por la misma naturaleza de sus funciones en el plano
inmediato ejerce el poder de direccin del empresario". (CNTrab., sala VIII,
25/11/2011, "Vidal Pared, Ramn c. IECSA SA yotros s/ley 22.250", IMP 2012-3, 235,
AR/JUR/78.207/2011).
"La indemnizacin por despido sin causa es improcedente en los trminos de
la LCT a quien se desempe como subgerente de una sucursal en el exterior del
Banco de la Nacin Argentina sin intervalo alguno, sin prestar servicio en casa
central ni en ninguna otra sucursal, pues debe aplicarse la ley laboral del lugar de
ejecucin del contrato".(CSJN, 13/9/2011, "Willard, Michael c. Banco de la Nacin
Argentina s/despido", LA LEY12/10/2011, 12, IMP 2011-11, 175, LA LEY 9/11/2011, 7
con nota de Alejandro Aldo Menicocci, LA LEY, 2011-F, 283 con nota de Alejandro
Aldo Menicocci, DJ 23/11/2011, 39, DT, 2011 (diciembre), 3244 con nota de Liliana
H. Litterio, DT, 2012 (febrero), 208 con nota de Javier Adrogu, JA 14/3/2012, 23,
AR/JUR/48.797/2011).
"Las partes individuales del contrato de trabajo, y mucho ms las colectivas,
pueden convenir la supresin de un adicional a condicin de que mediante el rodeo
que fuere fusin o absorcin por otro, cambio de nombre, incorporacin al bsico,
etc. el resultado neto y final no suponga una disminucin de haberes".(Cmara de
Apelaciones en lo Laboral de Santa Fe, sala II, 6/4/2011,"Boffa, Rubn Daro y otro
c. SADESA SA", DT, 2011 (mayo), 1187, LA LEY Litoral, 2012 (junio), 515 con nota
de Juan Jos Etala, AR/JUR/8931/2011).
"Corresponde remitir a la Presidencia de la CNTrab., las actuaciones por las
cuales se solicit que se determine el convenio colectivo aplicable al personal que se
desempea en tareas de seguridad y vigilancia privada para el consorcio de
propietarios, dado que la sala se inhibi de conocer el recurso por considerar que en
el procedimiento administrativo seguido en el mbito de la entidad gremial, no exista
una va para ocurrir ante la Cmara en pos de revisar lo actuado". (CNTrab., sala V,
27/10/2009, "Consorcio de Propietarios del Edificio Alicia Moreau de Justo 1100/88 c.
American Guard SRL y otros", La Ley Online, AR/JUR/41.488/2009).

"Debe concluirse que el acuerdo de desvinculacin celebrado entre un trabajador
y su empleador, homologado por la autoridad administrativa, fue suscripto dentro del
marco de autonoma de la voluntad y de buena fe, en tanto no se acredit la
existencia de vicio alguno en su celebracin, que habilite la declaracin de nulidad
de aqul, como as tampoco se observa la falta de cumplimiento de los requisitos
legalmente establecidos para su validez". (CNTrab., sala I, 20/10/2010, "Marabotto,
Mario Alberto c. Danone Argentina SA", La Ley Online, AR/JUR/71.135/2010).
"La voluntad unilateral del empleador es fuente de derecho, tanto en cuanto le
permite establecer un orden vinculante con relacin a sus trabajadores, como en
cuanto el mismo resulta obligado por las obligaciones que por propia decisin decide
incorporar al plexo de derechos y obligaciones que constituye el status jurdico de la
relacin de trabajo". (CNTrab., sala IV, 17/6/1988, "Garca, Miriam c. John Weyth
Laboratorios", DT, 1988-B, 1282).
"La voluntad de las partes o una manifestacin tcita de voluntad por repeticin de
actos en el curso de una relacin individual configura, obviamente, una fuente de
derechos". (CNTrab., sala X, 26/9/2002, "Snchez, Hctor O. c. Petrolera del
Conosur SA").
"Si la empresa abona regularmente los tickets canasta' es evidente que el rubro
se haba incorporado al plexo de derechos y obligaciones derivados de la relacin
existente entre las partes y, consecuentemente, no puede ser cancelado o reducido
unilateralmente, ya que la voluntad de las partes o una manifestacin tcita de
voluntad por repeticin de actos en el curso de una relacin individual, configura una
fuente de derechos (art. 1inc. d, de la LCT) y por lo tanto, el principal est
compelido a continuar entregndolo conforme lo dispuesto por el art. 62 de la Ley de
Contrato de Trabajo aun cuando la prestacin no revistiera carcter salarial".
(CNTrab.,sala X, 30/12/2003, "Gmez, Victorio J. y otros c. Corporacin General de
Alimentos SA", DT, 2004-B, 1232).
"El principio afianzar la justicia' y garanta de una retribucin justa' (Prembulo y
art. 14 bis de la Constitucin Nacional) exigen la referida equivalencia-igualdad
estricta de las prestaciones recprocas conforme a las circunstancias del caso".
(CSJN, 23/9/1976, "Valdez, Jos c. Gobierno Nacional", DT, 1976-804).
"El art. 75 inc. 22, de la Constitucin Nacional, mediante el que se otorg jerarqua
constitucional a los tratados cuyas disposiciones se han transcripto, establece en su
ltima parte, que aqullos no derogan artculo alguno de la primera parte de esta
Constitucin y deben entenderse complementarios de los derechos y garantas por
ella reconocidos'. Ello indica que los constituyentes han efectuado un juicio de
comprobacin en virtud del cual han cotejado los tratados y los
artculos constitucionales y han verificado que no se produce derogacin alguna,
juicio que no pueden los poderes constituidos desconocer o contradecir". (CSJN,
27/12/1996, "Chocobar, Sixto C. c. Caja Nac. de Previsin para el Pers. del Estado y
Serv. Pblicos", LA LEY, 1997-B, 247; DT, 1997-A, 598).
B) Jerarqua de fuentes de regulacin

"Rafael Bielsa ha sostenido la opinin, no controvertida en la doctrina nacional, de
que la ley que aprueba un tratado que contiene clusulas inconstitucionales puede
ser impugnada con respecto a esas clusulas como cualquier disposicin legal,
puesto que el principio del art. 31 de la Constitucin Nacional no admite excepcin.
Basta que viole un derecho o garanta constitucional' (Observaciones sumarias
sobre algunos puntos de derecho pblico concernientes al carcter jurdico de
ciertas leyes' en: LA LEY, t. 120, p. 1079). Y esta Corte ha declarado
categricamente la supremaca de la Constitucin Nacional con respecto a los
tratados internacionales, con arreglo precisamente al art. 31 de aqulla (Fallos:
t. 208, p. 84 Rep. LA LEY, t. IX, p. 1195, sum. 2)".(CSJN, 5/12/1983, "Cabrera,
Washington c. Comisin Tcnica Mixta de Salto Grande", LA LEY, 1984-B, 206).
"Sostener que el trabajador es sujeto de preferente atencin constitucional no es
conclusin slo impuesta por el art. 14 bis, sino por el renovado ritmo universal que
representa el Derecho Internacional de los Derechos Humanos, que cuenta con
jerarqua constitucional a partir de la reforma constitucional de 1994 (Constitucin
Nacional, art. 75 inc. 22). Son pruebas elocuentes de ello la Declaracin Universal
de Derechos Humanos (arts. 23/25), la Declaracin Americana de los Derechos y
Deberes del Hombre (art. XIV), el Pacto Internacional de Derechos Econmicos,
Sociales y Culturales (arts. 6 y 7), a lo que deben agregarse los instrumentos
especializados, como la Convencin sobre la Eliminacin de todas las Formas de
Discriminacin contra la Mujer (art. 11) y la Convencin sobre los Derechos del
Nio (art. 32). Al respecto, exhibe singular relevancia el art. 6 del citado pacto pues,
en seguimiento de la Declaracin Universal de Derechos Humanos (art. 23.1),
enuncia el derecho a trabajar' (art. 6.1), comprensivo del derecho del trabajador a no
verse privado arbitrariamente de su empleo, cualquiera que sea la clase de ste. As
surge, por otro lado, de los trabajos preparatorios de este tratado (v. Craven,
Matthew, The International Covenant on Economic, Social and Cultural Rights,
Clarendom, Oxford, 1998, ps. 197 y 223). Derecho al trabajo que, adems de estar
tambin contenido en la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del
Hombre (art. XIV) y en la Convencin Internacional sobre la Eliminacin de todas las
Formas de Discriminacin Racial (art. 5.e.i), debe ser considerado inalienable de
todo ser humano' en palabras expresas de la Convencin sobre la Eliminacin de
todas las Formas de Discriminacin contra la Mujer (art. 11.1.a)".(CSJN, 14/9/2004,
"Vizzoti, Carlos Alberto c. AMSA SA", DT, 2004-B, 1211).
"En lnea con lo antedicho, no huelga recordar los ms que numerosos
antecedentes que registra el Derecho Internacional de los Derechos Humanos
respecto de las llamadas obligaciones positivas' de los estados, que ponen en
cabeza de stos el deber de garantizar el ejercicio y disfrute de los derechos de los
individuos en relacin con el poder, y tambin en relacin con actuaciones de
terceros particulares' (v., entre otros: Corte Interamericana de Derechos Humanos,
Condicin jurdica y Derechos Humanos del Nio, Opinin Consultiva OC-17/2002,
28/8/2002, Informe anual de la Corte Interamericana de Derechos Humanos 2002,
San Jos, 2003, ps. 461-462, prr. 87 y sus citas)...".(CSJN, 21/9/2004, "Aquino,
Isacio c. Cargo Servicios Industriales SA", DT, 2004-B, 1286).
"El art. 27 de la Convencin de Viena de 1969 confiere primaca al derecho
internacional convencional sobre el derecho interno".(CSJN, 1992, "Ekmekdjian,
Miguel c. Gerardo Sofovich").

"Una vez resguardados los principios de derecho pblico constitucional (se debe)
asignar primaca a los tratados internacionales ante un eventual conflicto con
cualquier norma interna contraria".(CSJN, 1993, "Fibraca Constructora c. Comisin
Tcnica Mixta de Salto Grande", Fallos: 316:1669).
"Deben tenerse en cuenta las condiciones de su vigencia, (...) considerando
particularmente su afectiva aplicacin jurisprudencial por los tribunales
internacionales competentes para su interpretacin y aplicacin".(CSJN, 7/4/1995,
"Giroldi, Horacio", Fallos: 318:514).
C) El orden de prelacin
"Las tareas cumplidas por el trabajador que reparaba lneas elctricas, verificaba
transformadores y realizaba la reparacin y tendido de lneas areas de calles,
deben encuadrarse en la Ley de Contrato de Trabajo y no en el rgimen de la
construccinley 22.250 si de la prueba rendida surge la inexistencia de
registracin alguna de acuerdo a este estatuto, que careca de libreta de desempleo
y que no se le efectuaban aportes en concepto de fondo de desempleo". (CNTrab.,
sala VI, 20/11/2012, Rubio, Norberto Anbal c. Edenor SA y otros s/despido, LA LEY
16/4/2013, 6 con nota de Alberto Mansilla, AR/JUR/68.730/2012).
"El Convenio Colectivo de Trabajo 2/1988 es inaplicable a la relacin laboral
habida entre un establecimiento lechero y un trabajador que cumpla funciones
cuidando, ordenando, alimentando animales y conduciendo un tractor, ya que se
trata de labores de naturaleza rural y el establecimiento slo se dedicada a la
extraccin de materia prima, motivo por el cual el caso queda incluido en el Rgimen
del Trabajador Agrario".(Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Mendoza, sala
II, 6/11/2012, Gonzlez, Francisco c. Cabaa Huilquihue SA y/o Cooperativa de
Trabajo Agrcola Colonia Barraquero Ltda. p/ord. s/inc. cas., LA LEY Gran Cuyo,
2013 (abril), 275, AR/JUR/64.331/2012).
"El convenio colectivo que debe aplicarse a la relacin laboral del trabajador
despedido es el correspondiente al de la firma empleadora y no aqul que rige a la
sociedad contratista para la que prestaba servicios, pues habiendo sido sta
responsabilizada solidariamente en los trminos del art. 30 de la L.C.T. por las
obligaciones laborales, se debe descartar la posibilidad de que el dependiente sea
considerado empelado directo de esta ltima". (CNTrab., sala II, 26/9/2012, Surez,
Roberto Ignacio c. SKF Argentina SA y otro s/despido, DT, 2013 (febrero), 302 con
nota de Juan Jos Etala (h.), AR/JUR/54.281/2012).
"El vnculo habido entre el actor y el demandado debe encuadrarse en la
ley 22.250 al existir pruebas suficientes de que la actividad desplegada por ste est
vinculada a la arquitectura, la ingeniera y el asesoramiento tcnico dentro de cuyo
marco se encontraba inscripto e incluso efectuaba aportes, motivo por el cual la
circunstancia de que realizara trabajos para una empresa petrolera no permite
aplicar el Convenio Colectivo de Trabajo 449/2006".(Cmara de Apelaciones del
Trabajo de Salta, sala I, 7/9/2012, Bravo, Arturo Norberto c. Carabajal, Marcelo
Alejandro, LA LEYNOA, 2013 (marzo),07, AR/JUR/56.133/2012).

"Si el trabajador reclam con fundamento en la Ley de Contrato de Trabajo y no
prosper, a falta de planteos subsidiarios o acumulativos no corresponde fallar extra
petita reconociendo el derecho a percibir sumas de dinero no reclamadas, por ello
resulta improcedente la condena al pago de sumas en concepto de fondo de
desempleo y multas por la ley 22.250". (CNTrab., sala II, 30/8/2012, Rapari, Mariano
Damin c. Construcciones Civiles Tecnisud SRL y otros s/despido, DT, 2013 (marzo),
507 con nota de Emiliano A. Gabet, AR/JUR/45.912/2012).
"El trabajador que cumpla funciones de capataz o supervisor no puede ser
encuadrado en el CCT 275/1975 sino en el CCT 151/1975 pues el mbito de
aplicacin territorial de aqul est conformado por las provincias de Buenos Aires y
Santa Fe y, asimismo, en el caso la empleadora tiene como actividad principal la
construccin y no la metalurgia".(Cmara 1del Trabajo de Mendoza, 26/6/2012,
Martnez, Julio Orlando c. Skanska SA s/despido, LA LEY Gran Cuyo, 2012
(septiembre), 887, AR/JUR/34.004/2012).
"Es aplicable la Ley de Contrato de Trabajo y no laley 22.250 a la relacin laboral
existente entre la sociedad demandada y quien desempeaba tareas de telefonista
en sus oficinas, pues no puede equipararse a la sede de la empresa con las obras
que ejecutaba el empleador, siendo irrelevante el hecho de que el dependiente se
encuentre inscripto como trabajador en el registro de la industria de la construccin,
ya que constituye un dato que no resulta oponible a ste por aplicacin del principio
de la primaca de la realidad". (CNTrab., sala X, 18/5/2012, Arvalo, Jesica Vernica
c.
Hornos
Mantenimiento
Integral
SA
s/despido, La
Ley
Online, AR/JUR/24.868/2012).
"Resulta aplicable el CCT 283/1997 y no el CCT 264/1995 solicitado por el
trabajador, pues, las propias entidades representativas de los trabajadores y de las
empresas dedicadas a la comercializacin de seguros de vida y retiro, en ejercicio
de la autonoma privada colectiva pactaron la aplicabilidad de dicha convencin,
respecto de las relaciones que mantiene con su personal una empresa que se
dedica a la venta de seguros de retiro como la demandada". (CNTrab., sala II,
30/3/2012, "Esnal, Daniela Alejandra c. Orgenes Seguros de Retiro SA s/despido",
La Ley Online, AR/JUR/9931/2012).
"El CCT 88/1990 es aplicable al personal del instituto de enseanza vinculado a
una universidad nacional, pues an cuando este pudiera ser calificado como colegio
universitario por sus caractersticas particulares, no deja de ser un colegio
secundario en tanto no imparte educacin universitaria". (CNTrab., sala II,
28/10/2011, vila Figueroa, Cristian Andrs c. Instituto Libre de Segunda Enseanza
ILSE s/despido, DT, 2012 (mayo), 1178 con nota de Liliana H.
Litterio, AR/JUR/71795/2011).
"Debe dejarse sin efecto la multa impuesta a una empresa por el Instituto de
Estadstica y Registro de la Industria de la Construccin en tanto no se hallaba
inscripta conforme el rgimen de la ley 22.250, sino que su personal estaba
encuadrado en el CCT 260/1975 de la actividad metalrgica, pues, se encuentra
controvertida la aplicacin de ambas normas y dicha circunstancia inhibe el ejercicio
de la facultad de sancionar". (CNTrab., sala I, 22/6/2011, Instituto de Estadstica y

Registro de la Industria de la Construccin c. Thyssenkrupp Elevadores SA
s/sumario, DT, 2011 (septiembre), 2362, AR/JUR/30.634/2011).
"Corresponde subsumir la relacin laboral en las disposiciones de la Ley de
Contrato de Trabajo y no en el rgimen de la construccin, ya que las tareas del
actor se desarrollaban en un mbito distinto al de la construccin propiamente dicho,
en tanto efectuaba tareas de reparto de materiales y reparacin de lneas telefnicas
ya instaladas, ello sin perjuicio de la calificacin jurdica que hubiesen efectuado las
partes". (CNTrab., sala II, 30/6/2010, Mendieta, Maximiliano Luis c. Herrera,
Alejandra Edith y otros, La Ley Online, AR/JUR/31.700/2010).
"La supremaca constitucional argentina, principio y fuente legitimante de toda
actividad normativa, se resume en el art. 31 de la Constitucin Nacional, que impera
sobre cualquier tratado o ley ordinaria". (Del voto del Dr. Fernndez). (CNSeg.
Social, sala II, 20/11/1998, "Gonzlez, Herminia del C. c. ANSeS", DT,1999-A,
298 con nota de Carlos Pose).
D) Las fuentes mencionadas en el art. 1
"Es improcedente el despido decidido con fundamento en un abuso por parte del
dependiente en la utilizacin de personal y recursos econmicos de la empresa para
tareas particulares si se tiene en cuenta la jerarqua del cargo que ocupaba en el
caso, gerente, la entidad productiva de la empresa demandada, y que tales
hechos habran ocurrido durante catorce aos en una pequea comunidad
provincial, lo que conducira a pensar que existira un uso y costumbre por parte del
personal jerrquico para utilizar el servicio de cadetera y/u otros dependientes, para
no cortar y optimizar su jornada, con el objeto de trasladarse a pagar cuentas o
efectuar otras diligencias fuera del mbito laboral". (CNTrab., sala VII, Codeau,
Hctor
Jorge
c.
Massalin
Particulares
SA,
22/10/2010, La
Ley
Online,AR/JUR/71.922/2010).
"A fin de establecer la indemnizacin que le corresponde a un trabajador
despedido, corresponde aplicar el Convenio Colectivo de Trabajo 201/1992, toda vez
que se prob que prestaba tareas tanto para el demandado, que lo registr
formalmente, como para la empresa de telefona que se beneficiaba con su trabajo
personal y que ambas conformaban un grupo econmico".(CNTrab., sala VI,
15/7/2011, "Coviello, Sandra c. Atento Argentina SA y otro s/despido", DT, 2011
(noviembre),
3010
con
nota
de
Claudio
Aquino,
DJ
25/1/2012,
49, AR/JUR/44167/2011).
"La imperatividad relativa derivada de la posibilidad de que una norma de otra
fuente prevalezca sobre el derecho estatal, slo es admitida en el caso de configurar
una regulacin ms favorable para el trabajador, porque la autonoma individual o
colectiva, en ese aspecto, tiene una proyeccin unidimensional". (CNTrab., sala II,
12/9/1991, "Lorenzo, Juan C. c. Club Atltico Boca Juniors", LA LEY, 1992-D,
218 con nota de Juan ngel Confalonieri, DT, 1991-B, 2015).
"La instrumentacin de un sistema de retiro voluntario configura una propuesta de
negocio lcito. En tales casos la fuente normativa no es ya una norma de orden
pblico sino un acuerdo pactado dentro del mbito librado a la autonoma de la

voluntad que debe, por lo tanto, interpretarse de buena fe y de acuerdo con lo que
verosmilmente las partes entendieron o pudieron entender, obrando con cuidado y
previsin (arts. 1198 del Cd. Civil y 63 de la LCT).(Cf.esta sala sent. int. 35.024
del 29/4/1993 "Sotelo, Cndido c. Elma SA"). (CNTrab., sala II, 10/10/1995, "Chaine,
Bruno c. Elma SA s/Dif. salariales").
"El orden legal que estructura el Derecho del Trabajo tiene carcter imperativo, por
lo que la voluntad individual que contradice dicho orden carece de fuerza obligatoria,
salvo que tales acuerdos mejoren los beneficios mnimos inderogables. Como
consecuencia de ello, el orden jerrquico de las normas cede ante el principio de
rgimen ms favorable, de modo que para solucionar el conflicto entre las fuentes
del derecho laboral aplicable debe partirse del carcter imperativo de la LCT y de su
aptitud para fijar las condiciones mnimas de trabajo por sobre la voluntad individual
de las partes, en la medida en que esta ltima no sea ms favorable". ( CNTrab., sala
II, 20/6/2001, "Krautmann de Portaro, Berta c. Instituto Goethe Buenos Aires
s/despido").
"Es una particularidad especfica del derecho colectivo del trabajo el
reconocimiento por parte del ordenamiento jurdico, de la existencia de un inters
grupal y la atribucin de su representacin a un tipo determinado de asociacin, aun
conociendo que slo una porcin de los individuos del grupo pertenece formalmente
a ellas. El acto a travs del cual las agrupaciones intermedias ejercen de esta forma
de representacin, es la Convencin Colectiva de Trabajo, genticamente un
contrato normativo, que opera, en relacin con la totalidad de los trabajadores y
empleadores de su mbito material y territorial de vigencia, como fuente autnoma
de derecho subjetivo supletorio". (CNTrab., sala de Feria, 24/1/1997, "Confederacin
General del Trabajo de la Repblica Argentina c. Estado Nacional (Poder Ejecutivo
Nacional)", DT, 1997-A, 506).
"Toda vez que el frigorfico demandado hizo debido uso de la garanta horaria
mnima prevista en el art. 18 del Convenio Colectivo de Trabajo 56/1975, es
improcedente aplicar el rgimen previsto en la Ley de Contrato de Trabajo para la
suspensin de personal, pues la norma convencional es una fuente especfica y
propia del Derecho de Trabajo, legalmente habilitada para regular y fijar condiciones
de empleo, por lo que las clusulas convencionales gozan de privilegio y preferencia
por sobre las derivadas de aquella ley". (Del voto en disidencia del doctor Pirroni).
(CNTrab., sala I, 10/12/2004, "Bez, Pedro Ramn y otros c. Finexcor SA).
"Las Convenciones Colectivas de Trabajo, el derecho a cuya concertacin est
garantizado por el art. 14 bis de la Constitucin, constituyen una fuente de derecho
de origen extra estatal pero incorporada al rgimen normativo laboral despus de su
homologacin (arts. 3, 8y 9 ley 14.250), y por ello, si bien es indiscutible que, aun
cuando otorguen condiciones ms favorables para el trabajador que las comunes
que la ley laboral, pueden ser derogadas por otras convenciones posteriores, una
vez otorgada la homologacin no podran ser dejadas sin efecto por la ley". (Del voto
de los Dres. Fayt y Bellucio). (CSJN, 2/4/1985, "Nordenshol, Gustavo J. c.
Subterrneos de Buenos Aires", DT, 1985-B, 951).
"En el sistema constitucional argentino el convenio colectivo debe sujetarse a la
reglamentacin impuesta por el legislador, ambas fuentes regulatorias son

inmutables, ya que no podrn permanecer inertes ante la realidad social".(CSJN,
2/12/1993, "Cocchia c. Estado Nacional").
"El Convenio Colectivo de Trabajo no es una ley sino un verdadero negocio
jurdico celebrado entre las partes colectivas, cuyo contenido es el derecho privado
sindole en consecuencia aplicables las reglas establecidas por el Cdigo
Civil en la materia". (Del voto del Dr. De La Fuente). (CNTrab., sala I, 23/9/1997,
"Pieiro, Avelino c. SADAIC", DT, 1998-A, 519 con nota de Carlos Pose).
"La costumbre es una fuente de derecho expresamente reconocida por el art. 1
de la Ley de Contrato de Trabajo por lo que los beneficios otorgados en funcin de
una costumbre, no pueden ser luego eliminados aunque carezcan de toda otra
fuente".(CNTrab., sala IV, 23/9/1988, "Alaniz, Antonio y otros c. La Vecinal de
Matanza SA", DT, 1989-A, 814).
"En el caso de los vendedores de automviles unidos en relacin de dependencia
con su principal, existen prcticas, usos y costumbres que tambin integran la trama
normativa que rige los derechos y obligaciones de las partes, conclusin sta de
clara vigencia por cuanto la propia Ley de Contrato de Trabajo admite en su art. 1
como fuente de regulacin del contrato de trabajo a los usos y costumbres". (CTrab.
Ro Cuarto, 8/9/1983, "Sayago, Julio C. c. Tonelli e Hijos, SA", DT, 1984-A, 186).
"Si los choferes deban rendir diariamente la recaudacin efectuada por boletos
vendidos y era costumbre de que, en caso de existir diferencia a favor o en contra
del chofer, la misma se le acreditaba o debitaba a fin de mes al liquidrsele el
sueldo, existiendo a esos efectos en el recibo un rubro especial, estos usos y
costumbres de la empresa' son claramente demostrativos de la forma y manera en
que se ejercitaba el poder de direccin y han pasado, en su categora de fuente de
regulacin del contrato de trabajo (art. 1 inc. e, LCT), a integrar el plexo de
recprocos derechos y obligaciones existentes entre las partes". (Tribunal del Trabajo
nro. 2 de Lomas de Zamora,27/4/1983, "Bernrdez, Jorge E. c. Expreso Lomas, SA",
LA LEY, 1984-A, 330).
"El derecho de los reclamantes a que se mantenga el temperamento que adoptara
la empleadora para liquidar el SAC durante el lapso transcurrido entre 1984 y 1992
deriva de la prctica reiterada de la propia empresa. Cabe recordar que la voluntad
unilateral del empleador es fuente de derecho con relacin a l mismo y de esta
forma, queda comprendida en el concepto ms amplio de la voluntad de las partes'
como una de las fuentes de regulacin del contrato y la relacin de trabajo que
establece la LCT (art. 1 inc. d)". (Del voto de la Dra. Porta). (CNTrab., sala III,
17/5/1996, "Gmez, Oscar c. Auto latina SA s/Cobro de salarios").
"La voluntad unilateral del empleador es fuente de derecho con relacin a l
mismo y de esta forma queda comprendida en el concepto ms amplio de voluntad
de las partes' como una de las fuentes de regulacin del contrato y la relacin de
trabajo que establece la Ley de Contrato de Trabajo (art. 1 inc. d). Si en el caso
concreto, los vigiladores dependientes de la empresa transportadora de caudales
demandada reciban un premio por su desempeo personal en enfrentamientos
armados y tal premio se plasm a travs de los usos y prcticas de la empresa,
unidos a la conducta repetitiva en el transcurso del tiempo, dicha gratificacin no era

consecuencia del enfrentamiento en s, sino que dependa de la conducta del
trabajador en la defensa de los caudales. Por lo que no configura un acto
discriminatorio el hecho de que se le haya negado el premio en cuestin al
trabajador, que a juicio de la empresa, tuvo una conducta temeraria al disparar
indiscriminadamente durante un enfrentamiento con delincuentes, poniendo en
peligro la vida de terceros". (CNTrab., sala III, 31/3/2004, sent. nro.85.725, "Arvalo,
Julio c. Transportadora de caudales Juncadella SA s/despido").
"El derecho de la costumbre que tiene sus bases en usos y prcticas de la vida
social necesita, de quien lo alega, la prueba de su notoriedad cuando no ha sido
reconocida en precedentes jurisprudenciales o tratada particularmente por la
doctrina. Para asumir el carcter de obligatoriedad como fuente de derecho, su
reiteracin debe ser lo suficientemente extendida y aceptada en la actividad de que
se trate de tal suerte que permita concluir que es aceptada por las partes como una
convencin tcita". (CNTrab., sala X, 31/5/1999, "Scotti, Roxana c. Emirian Martn y
otros s/despido").
"Los usos prcticos de la empresa en particular dados por la conducta repetitiva
en el transcurso del tiempo se consideran incorporados a los contratos de trabajo,
especialmente si tales usos son aceptados expresa o tcitamente por los
empleados. Por ello la reiteracin de la conducta de la demandada que incrementa
los salarios trimestralmente de acuerdo al ndice del costo de vida (INDEC), durante
un largo perodo ininterrumpido constituye una suerte de derecho no escrito' dentro
de la empresa que da lugar a un plexo de derechos y obligaciones que no constituye
una mera expectativa para los trabajadores, sino clusulas ya incorporadas a sus
contratos de trabajo". (Del voto del Dr. Lasarte, por la mayora). (CNTrab., sala III,
30/6/1993, "Granja, Jorge c. Ca. Financiera Universal SA s/diferencias de salarios").
"Los Convenios Colectivos de Trabajo, imponen costumbres o usos profesionales
que, como tales, se extienden y aplican a terceros no participantes en la
concertacin ni adheridos expresamente a ella". (CNTrab., sala VIII, 13/5/1985,
"Santos, Luis Miguel c. Pesquera Santa Margarita SA", DT, 1986-188).
"No obstante que en principio y por mandato normativo (art. 3 inc. a, ley 11.544),
quien cumple tareas de vigilancia no debera percibir horas extras, porque stas
responden a los que trabajan por sobre la jornada legal o la convenida, como la
empresa recibe la influencia de diversos elementos jurdicos que confluyen a
establecer un ordenamiento jurdico parcial compuesto por leyes, los Convenios
Colectivos de Trabajo, los reglamentos sancionados por los consejos de empresa,
las directivas unilaterales del empleador, los usos y costumbres y los negocios
jurdicos laborales, cabe considerar que el universo jurdico del trabajo se articula
con las condiciones ms beneficiosas previstas en cada uno de ellos (arts. 7 y 9,
rgimen del contrato de trabajo), por lo que la empresa de seguridad que paga horas
extraordinarias movida por los usos y costumbres, debe liquidarlas porque se
encuentra obligada a ellas". (CNTrab., sala VI, 29/8/2001, "Valdez, Martn F. c.
Seguridad Argentina SA", DT, 2002-A, 305).
"Si de las circunstancias del caso es posible inferir que si bien ni el dueo del taxi
ni el pen llevaban documentacin, el ltimo renda cuentas diariamente de su
gestin, no puede prosperar la reconvencin por rendicin de cuentas, ya que esta

obligacin se satisfaca diariamente conforme los usos y costumbres de la actividad".
(CNTrab., sala V, 19/9/1985, "Dvila, Cesreo c. Pascual Diasiata", DT, 1986-A,
180).
"Los usos y costumbres constituyeron en el pasado, junto a las normas del
derecho civil, las disposiciones aplicables a las relaciones de trabajo; pero en la
actualidad ante el aumento del espacio ocupado' por las normas de carcter legal y
las surgidas de negociaciones colectivas, disminuye la importancia de aqullos, cuya
interpretacin resulta a veces difcil, en especial cuando se requiere indagar sobre
su carcter obligatorio. ste debe ser materia de prueba, a menos que resulte de
conocimiento pblico".(CTrab. Crdoba, sala 4, 29/2/1988, "Luduea, Miguel ngel
c. Club Atltico Belgrano", LLC, 988-909).
"En nuestra sociedad, ms all de su prohibicin, siempre fue un hecho
generalizado la percepcin de propinas, producto de los usos y costumbres sociales
de dar propinas por los servicios brindados por los mozos". (CNTrab., sala III,
16/9/1996, "Tato, Avellino y otro c. Restaurante La Cabaa SA", DT, 1997-B,
2477 con nota de Mariana Pina).
"Sabida es la importancia que el uso y la costumbre tienen en nuestra disciplina
(art. 1 LCT) por lo que, en principio, no se comprende que una persona cuya
funcin fuese vender obras de artesin atenerse a horario de trabajo alguno no
estuviese retribuido por comisiones que, normalmente, cobran quienes realizan tal
o anloga labor (venta de mercaderas)". (CNTrab., sala V, 16/6/1986,
"Dispagna, Hctor G. c. Toms Daz Varela", LT,1986, 522).
"La conducta reiterada de las partes entre s durante el desarrollo de la relacin de
trabajo es integrativa del plexo normativo que la rige y los actos a travs de las que
se manifiesta, son vlidos como tales en tanto no sean violatorios de las normas que
establezcan mnimos indisponibles". (CNTrab., sala VII, 28/8/2002, "Moraga,
Edgardo R. c. Asociacin Cristiana de Jvenes de la Repblica Argentina").
E) Las fuentes omitidas
"El reclamo indemnizatorio por ruptura del contrato resulta procedente si el Estado
Nacional efectu contrataciones de modo irregular y fuera del marco normativo
vigente para contratar personal, dado que hizo firmar a la actora sucesivos contratos
por espacio de cuatro aos y luego del vencimiento del ltimo, aqulla continu
prestando servicios sin forma contractual alguna, por lo que no puede considerarse
legitimada la alegada contratacin transitoria de la actora, sino que se observa que
su prestacin de servicios ha revestido condiciones de permanencia". (CNTrab., sala
I, 27/6/2011, Gonzlez, Vanina Andrea c. Fuerza Area Argentina Sub jefatura de
Estado Mayor General Crculo de la Fuerza Area s/despido, LA LEY 25/1/2012,
3, AR/JUR/32.782/2011).
"Tanto los reglamentos de empresa como las costumbres y usos empresarios
constituyen una expresin de la voluntad del empleador como fuente de creacin de
obligaciones y si ello es as, es evidente que tienen carcter general', es decir que
se refieren, indiferentemente de las personas respecto de quienes rija, a la totalidad

de la empresa". (CNTrab., sala X, 21/6/2001, "Toscano, Adrin G. y otros c.
Volkswagen Argentina SA", DT, 2001-B, 2318).
"Los reglamentos de empresa emanados del empleador no son fuente de
regulacin del contrato y de la relacin de trabajo (art. 1 de la Ley de Contrato de
Trabajo), esto es, derecho y obligaciones que slo pueden emanar del contrato,
como acto jurdico bilateral". (Del voto del doctor Morando). (CNTrab., sala VI,
10/12/1987, "Segovia, Ramn P. c. Hoteles Sheraton de Argentina SA", DT, 1988-A,
626).
"Tanto los reglamentos de empresa como las costumbres y usos empresarios
constituyen una expresin de la voluntad del empleador como fuente de creacin de
obligaciones".(CNTrab., sala III, 17/5/1996, "Gmez, Oscar c. Autolatina SA s/Cobro
de salarios").
"La resolucin ministerial otorgante de la concesin del servicio de transporte de
pasajeros es una norma en sentido lato y, aunque no prevista por el art. 1 de la LCT,
una fuente de regulacin del contrato de trabajo". (CNTrab., sala III, 17/6/1991,
"Heredia, Edmundo D. c. Empresa San Vicente SA y otra", TySS, 1992-695).
F) La constitucionalizacin del Derecho del Trabajo
"A fin de determinar si corresponde otorgar, al hijo de una trabajadora fallecida, la
indemnizacin del art. 248 de laLCT debe entenderse que es aplicable la remisin
efectuada por la referida normativa a la derogada ley 18.037 y no a la ley 24.241, ya
que el campo potencial de titulares de la prestacin que hace referencia el art. 53 de
esta ltima, es menor que el contemplado por la primera y en esta materia como en
la seguridad social, no se debe llegar al desconocimiento de derechos o
interpretarlos de manera que se desconozca la proteccin al trabajo y los beneficios
de la seguridad social conforme el art. 14 bis de la Constitucin Nacional, pues, ello
atentara contra la clusula del progreso art. 75 inc. 19, de la CN y afectara el
principio de no regresin en materia de derechos fundamentales art. 75 inc. 23, de
la CN".(Cmara en lo Civil, Comercial, de Familia y del Trabajo de Ro Tercero,
27/10/2011, Chiaraviglio, Cristian Daniel c. LV 26 Radio Ro Tercero SRL s/demanda
laboral, LLC 2012 (febrero), 105,AR/JUR/84.991/2011).
"Ante la ausencia del acto expreso que exige el art. 2 inc. a, de la Ley de
Contrato de Trabajo, resulta equitativa la aplicacin de la mencionada ley frente a la
ruptura intempestiva de una relacin que, por sus caractersticas de subordinacin y
perdurabilidad, gener una lgica expectativa de permanencia en el empleo, pues,
una solucin diferente colisionara con la garanta constitucional de proteccin
contra el despido arbitrario' consagrada por el art. 14 bis en cuanto veda toda
posibilidad de que el trabajador dependiente carezca de alguna proteccin ante una
cesanta sin causa justificada". (CNTrab., sala X, 31/3/2011, Allo, Mara Eugenia y
otros c. Registro Nacional de Trabajadores Rurales y Empleadores RENATRE, La
Ley Online, AR/JUR/7720/2011).
"Debe confirmarse la sentencia que orden la reinstalacin y reparacin
econmica de los trabajadores vctimas de un despido discriminatorio por su
actividad sindical con fundamento en el art. 1 de la ley 23.592 de actos

discriminatorios, pues nada hay de objetable a la aplicacin de esa normativa
que reglamenta un principio constitucional de la magnitud del art. 16 de
la Constitucin Nacional al mbito del derecho individual del trabajo, ello por tres
razones: 1) nada hay en el texto de ley ni en la finalidad que persigue que indique lo
contrario; 2) la proscripcin de la discriminacin no admite salvedades o mbitos de
tolerancia, que funcionaran como santuarios de infracciones': se reprueba en todos
los casos, y 3) reviste una circunstancia que hace a la norma por dems apropiada y
necesaria en ese mbito, toda vez que la relacin laboral, si algo muestra a estos
efectos, es una especificidad que la distingue de manera patente de otros vnculos
jurdicos, puesto que la prestacin de uno de los celebrantes, el trabajador, est
constituida nada menos que por la actividad humana, la cual resulta, per se,
inseparable de la persona humana y, por lo tanto, de su dignidad".(CSJN, 7/12/2010,
lvarez, Maximiliano y otros c. Cencosud SA, LA LEY 29/12/2010, 10 con nota de
Gonzalo Cuartango, IMP 2011-1, 260, DT, 2011 (febrero), 329 con nota de Juan Jos
Etala (h.), LA LEY 2/2/2011, 9 con nota de Gil Andrs Domnguez, Sup. Const. 2011
(febrero), 78, IMP 2011-3, 266, DJ 2/3/2011, 9 con nota de Esteban Carcavallo;
Sebastin C. Coppoletta, LA LEY 10/3/2011, 6 con nota de Esteban Carcavallo, LA
LEY, 2011-A, 88 con nota de Gonzalo Cuartango, LA LEY, 2011-A, 177 con nota de
Gil Andrs Domnguez, LA LEY, 2011-A, 372, LA LEY 28/4/2011, 5 con nota de
Horacio H. de la Fuente, LA LEY, 2011-B, 66 con nota de Esteban Carcavallo, LA
LEY, 2011-B, 651 con nota de Horacio H. de la Fuente,AR/JUR/77.141/2010).
Corresponde confirmar la sentencia que declar la inconstitucionalidad del art. 103
bis de la Ley de Contrato de Trabajo en cuanto estableca el carcter no
remunerativo de los vales alimentarios, toda vez que la mencionada norma se aparta
de las previsiones del Convenio nro. 95 de la OIT que en virtud de lo previsto por el
art. 75 inc. 22, de la Constitucin Nacional tiene jerarqua supra legal y por ello la
legislacin nacional debe ajustarse a sus disposiciones. (CNTrab., sala II, 19/3/2010,
Zunino, Hctor Ren y otros c. Telefnicas de Argentina SA, La Ley Online,
AR/JUR/12.008/2010).
"La reglamentacin o limitacin del ejercicio de los derechos individuales es una
necesidad derivada de la convivencia social. Reglamentar un derecho es limitarlo, es
hacerlo compatible con el derecho de los dems dentro de la comunidad".(CSJN,
1922, "Lanteri de Renshaw, Ercolano", Fallos: 136:170).
"El patrn no puede despedir a su dependiente sin justa causacualesquiera
sean los trminos del contrato de trabajo sin indemnizarlo prudencialmente".
(CSJN, 1938, Fallos: 181:209, 213).
G) El Derecho Internacional del Trabajo (DIT) y los derechos fundamentales (DF)
en las relaciones laborales. Su articulacin
"A la luz de los lineamientos sentados por la Corte Federal en Prez c. Disco SA',
corresponde confirmar la sentencia atacada en cuanto descalific la validez
constitucional del art. 103 bis, inc. c, de la Ley de Contrato de Trabajo, toda vez que
existe una incompatibilidad manifiesta entre esa norma, en cuanto atribuye carcter
de beneficio social no remunerativo a los vales alimentarios, y las normas aplicables,
constitucionales art. 14 bis de la Constitucin Nacional e internacionales con
jerarqua constitucional arts. 6 y 7 del Pacto Internacional de Derechos

Econmicos, Sociales y Culturales y supra legal art. 1 del Convenio 95 de la
OIT".(Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires, 27/6/2012,
Dorado, Oscar Luciano c. Disco SA s/despido, LA LEY 16/8/2012, 3 con nota de
Esteban Carcavallo, LA LEY, 2012-E, 75 con nota de Esteban Carcavallo, IMP 201210, 251, DJ 12/12/2012, 41, DT, 2013 (enero), 87 con comentario de Juan Jos Etala
(h.), AR/JUR/32.234/2012).
"Es inconstitucional la resolucin del Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad
Social 143/2010 en cuanto prorrog los acuerdos salariales homologados por
resolucin de la Secretara de Trabajo 510/2005 y 570/2009 y homolog el acuerdo
salarial celebrado entre la Federacin Argentina de Empleados de Comercio y
Servicios y las entidades empresarias, pues stos otorgaron carcter no
remunerativo a ciertos adicionales de convenio que son abonados en virtud del
contrato de trabajo, en violacin al art. 103 de la Ley de Contrato de Trabajo y al
convenio 95 de la Organizacin Internacional del Trabajo".(Cmara de Apelaciones
en lo Civil, Comercial y Laboral Gualeguaych, 15/5/2012, "Kus, Mara Cristina c.
Juan Carlos Marti s/despido, diferencias, certificaciones", LLLitoral, 2012
(septiembre), 885, AR/JUR/27.740/2012).
"Es procedente hacer lugar a las diferencias salariales reclamadas por un
trabajador a quien le fue reducido su salario unilateralmente, pues el derecho a
percibir su remuneracin de acuerdo con el nivel alcanzado antes de esa imposicin
patronal, se encuentra expresamente protegido por el Convenio sobre Proteccin del
Salario de la OIT nro. 95 ratificado por decreto-ley 11.594/1956, que marca la
imposibilidad de establecer una reduccin remuneratoria por va de una decisin
unilateral". (CNTrab., sala II, 5/4/2011, "Perrupato, Sonia Beatriz c. Asociacin
Francesa Filantrpica y de Beneficencia", La Ley Online, AR/JUR/14291/2011).
"Corresponde declarar la inconstitucionalidad del art. 103 bis de la LCT y
reconocer carcter remunerativo a los vales alimentarios que son entregados
mensualmente al trabajador, pues, no resultan beneficios sociales sino que
constituyen elementos de la remuneracin en el sentido del art. 1del Convenio nro.
95 de Organizacin Internacional del Trabajo, dado que son entregados como
consecuencia directa del contrato de trabajo, sin miramiento en las condiciones
particulares de cada trabajador y sin consideracin de sus necesidades". (CNTrab.,
sala II, 28/2/2011, Marques Monteiro, Liliana Fernanda c. Telecom Argentina SA, La
"Corresponde declarar la inconstitucionalidad del art. 103 bis inc. c, de la
ley 20.744, y reconocer carcter remunerativo a los tickets almuerzo' que son
entregados mensualmente al trabajador, pues no resultan beneficios sociales, sino
que constituyen elementos de la remuneracin en el sentido del art. 1 del Convenio
nro. 95 de Organizacin Internacional del Trabajo, dado que son entregados como
consecuencia directa del contrato de trabajo, sin tener en cuenta las condiciones
particulares ni las necesidades de cada dependiente, y representan dinero de curso
legal". (CNTrab., sala II, 26/3/2010, Selem, Julieta Noem c. Colegio Pblico de
Abogados de la Capital Federal, IMP 2010-9, 243, AR/JUR/12.129/2010).
"Cabe declarar la inconstitucionalidad del art. 20 de la ley 24.522 en cuanto
dispone que la apertura del concurso preventivo deja sin efecto los convenios

colectivos vigentes, ordenando a la concursada y a la asociacin sindical negociar
un convenio colectivo de crisis, toda vez que dicha normativa viola los convenios
nros. 87 y 98 de la OIT, pues implica una injerencia indebida del Estado en la
autonoma colectiva, desde que los convenios colectivos pueden suspenderse por
otros convenios pero no por normas estatales". (CNTrab., sala VI, 14/6/2004, Garay
Bentez Miropes, Anacleta c. Agrest SA, LA LEY, 2004-D, 1002, IMP 2004-B, 2637,
TySS 2004, 694, AR/JUR/671/2004).
"La jurisprudencia de los rganos instituidos en el mbito internacional con
competencia para la aplicacin e interpretacin de los instrumentos internaciones
que regulan los derechos humanos, debe servir de gua para la interpretacin de los
preceptos convencionales". (Voto de los Dres. Carlos S. Fayt, Enrique Santiago
Petracchi y Gustavo A. Bossert) (CSJN, 5/11/1996, "Nardelli, Pietro Antonio
s/extradicin", Fallos: 319:2557).
"Al resolver los casos concretos que se les someten, los jueces no pueden
prescindir de las disposiciones de los tratados internacionales de derechos humanos
incorporados a la Constitucin Nacional art. 75 inc. 22, dado que ostentan
jerarqua superior a las leyes de la Repblica, pudiendo tal omisin originar
responsabilidad internacional del Estado argentino". (CNTrab., sala VI, 5/6/2000,
"Prez Saravia, Alejandra G. c. Mxima SA AFJP",LA LEY, 2001-A, 464 con nota de
redaccin; 30/6/2000, "Mogni, Laura B. c. Establecimientos Agrcolo Ganaderos Las
Llanuras SCA", LA LEY, 2000-F, 498; 29/6/2000, "W. A. c. Anselmo L. Morvillo SA",
LA LEY, 2001-B, 565).
"Como los documentos de Derechos Humanos enumerados en la CN art. 75
inc. 22, son superiores a las leyes, ya no se puede prescindir de ellos en la solucin
de los casos concretos, con el agregado que la prescindencia puede originar
responsabilidad internacional del Estado argentino (CSJN, Mendes Valles, Fernando
c. A. M. Pescio SCA' 26/12/95). Del mismo modo, la Declaracin Sociolaboral del
Mercosur, por emanar del Tratado de Asuncin, es superior a las leyes (CN art. 75
inc. 24). Los instrumentos indicados, basados en la esencia del hombre, buscan la
dignificacin del trabajador como parte hipo suficiente de la relacin laboral. De ah
que todo lo referente a las indemnizaciones ha de considerarse como elemento
axiolgico y no como componente econmico de los costos". (Del voto del Dr. Capn
Filas). (CNTrab., sala VI, 5/6/2002, SD 54.934, "Montecino, Susana c. United
International Pictures SRL y otro s/despido").
"El sistema de tutela eficaz, contina expedita y plena a cargo del amparo, se
integra con las previsiones de los arts. 8 y 25 del Pacto de San Jos de Costa Rica
y 6 del Tratado Europeo de Derechos del Hombre, en cuyas similares redacciones
al igual que el fundamental art. 15 de la Constitucin de la Provincia de Buenos
Aires reformada en 1994 apuntan al mismo objetivo que el nuevo art. 43 de
nuestro estatuto bsico". (CNTrab., sala IX, 16/9/1996, "Verrocchi, Ezio D. c.
Administracin Nacional de Aduanas", DT, 1996-B, 3135).
"Los tratados y declaraciones sobre los derechos humanos incorporados a
la Constitucin Nacional con la reforma de 1994 art. 75 inc. 22 funcionan como
ordenamiento directamente vigente, sin perjuicio de constituir, asimismo, propuestas

de conciencia universal".(CNTrab., sala VI, 15/3/2001, "P, AS c. Fluor Daniel Arg. Inc.
Sade ICSA UTE", LA LEY, 2001-E, 674 con nota de redaccin).
"El art. 3 de la Convencin 87 de la OIT tiene jerarqua constitucional porque est
ratificado por la ley 14.932, y el art. 31 de la Constitucin Nacional le acuerda el
carcter de ley suprema de la Nacin". (CNTrab., sala IV, 22/2/1984, "Perrone, Juan
A. y otros", DT, 1984-A, 460).
"El art. 6 de la ley 23.551 establece que los poderes pblicos y, en especial la
autoridad administrativa del trabajo, debern abstenerse de limitar la autonoma de
las asociaciones sindicales, ms all de lo establecido en la legislacin vigente' por
lo que la intervencin de una asociacin gremial en forma directa conculca el
principio de libertad sindical que no slo est plasmado en la ley citada (arts. 1 y
concs.), sino en la Constitucin Nacional, mientras al respecto cabe destacar que el
convenio 87 de la Organizacin Internacional del Trabajo en su art. 3.2 tambin
contiene limitaciones a la actuacin de las autoridades pblicas en la materia y este
convenio no slo ha sido ratificado por nuestro pas sino que tiene jerarqua
constitucional atento lo establecido en el art. 75 inc. 22, de la Constitucin Nacional y
el art. 8.3. del Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales
de Nueva York del 19/12/1966". (CNTrab., sala X, 30/3/1998, "Sindicato de
Conductores de Taxi de Crdoba c. Ministerio de Trabajo", DT, 1998-B, 2455).
"El convenio 154 de la Organizacin Internacional del Trabajo, sobre el fomento de
la negociacin colectiva, ratificado por la ley 23.544 y por tanto, norma de jerarqua
superior a las leyes de acuerdo con el art. 75 inc. 22, prrafo primero de
la Constitucin Nacional, prohbe hacer exactamente lo que el art. 1 del dec.
155/1996 pretende: menoscabar la posicin negociadora de las organizaciones de
trabajadores interesadas sujetndolas, en alguna medida, a las iniciativas,
decisiones o solicitudes de la comisin interna', los delegados del personal u
organismos similares". (Del voto del Dr. Guibourg). (CNTrab., sala de Feria,
24/1/1997, "Confederacin General del Trabajo de la Repblica Argentina c. Estado
Nacional (Poder Ejecutivo Nacional)", DT, 1997-A, 506).
"El Tratado de Asuncin de 1991 ratificado por la ley 23.981, que establece el
MERCOSUR, constituye la culminacin de un proceso de toma comn de conciencia
entre las naciones de la regin, y es una clara definicin de poltica legislativa que el
ordenamiento jurdico interno no puede contradecir, dificultar u omitir en su
implementacin prctica".(CSJN, 2/12/1993, "Cocchia, Jorge D. c. Estado Nacional y
otro", DT, 1994-A, 681 con nota de Juan C. Poclava Lafuente, LA LEY, 1994-B, 643
con nota de Alfonso Santiago (h.)).
"Los jueces no pueden prescindir de la Declaracin socio laboral del MERCOSUR
al resolver los casos concretos que se les someten, puesto que la misma emana del
Tratado de Asuncin constitutivo del Mercado Comn del Sur, aprobado por la
ley 23.981 por lo que su jerarqua es superior a la de las leyes de la Repblica,
conforme art. 75 inc. 24, Constitucin Nacional".(CNTrab., sala VI, 5/6/2000, "Prez
Saravia, Alejandra G. c. Mxima SA AFJP", LA LEY, 2001-A, 464 con nota de
redaccin).

"Dado que el propio Convenio Iberoamericano de Seguridad Social remite a los
acuerdos administrativos que se establezcan a fin de definir su aplicacin (art. 17
inc. b, ley 22.146 DT, 1980, 375), no resulta directamente operativo el derecho
reclamado sobre la base de un tratado internacional de naturaleza programtica".
(CFed. Seg. Social, sala I, 22/12/2000, "Catania, Carlos R. c. ANSeS", DT,2002A,169 con nota de Walter F. Carnota).
H) Los ordenamientos provinciales y de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires
"La relacin laboral de los empleados de la Direccin Provincial de Vialidad se rige
por la ley provincial 5563, la ley nacional 20.320 y la Convencin Colectiva 55/1989,
y en dichos ordenamientos la indemnizacin por invalidez es incompatible con el
otorgamiento de la jubilacin por invalidez". (SCMza., sala II, 23/4/2001, "Cortese
Ruarte, Eduardo c. Direccin Provincial de Vialidad", DT, 2002-A, 810; LL Gran
Cuyo, 2002-63).
"Aun cuando en el Reglamento de Personal' de la empleadora un banco
provincial en el caso est contemplada la posibilidad de aplicar como sancin
disciplinaria la retrogradacin de categora, frente al principio de la vinculacin y
graduacin jerrquica del ordenamiento jurdico y las disposiciones de los arts. 7,
9y 13 de la LCT, debe considerarse a la retrogradacin impuesta como carente de
eficacia legal". (CTrab., Crdoba, sala 6, 10/7/1984, "Miranda Carlos O. c. Banco de
la Provincia de Crdoba", La Ley Online).
"Si la ley 21.660, art. 10 invit a los gobiernos provinciales y sus municipios a
adherir al levantamiento de la prohibicin de ocupar trabajadores entre las 13 horas
del sbado y las 24 del domingo, y la Provincia de Buenos Aires dict la ley 9168,
que autoriza en su art. 1 a propietarios y encargados de establecimientos
comerciales a determinar libremente los das y horarios de trabajo, incluso en
feriados, es arbitraria la sentencia que consider que la primera era slo de
aplicacin local, omitiendo efectuar una interpretacin armnica de las normas en
juego, que adems del texto literal de las leyes, contemplara su conexin con las
restantes normas constitucionales y legales que integran el ordenamiento jurdico".
(CSJN, 2/12/1982, "Famularo SA", La Ley Online).
I) La aplicacin de la ley civil (comn)
"La ley 20.744 dispuso que los contratos de trabajo ejecutados en el pas se rijan
por el derecho interno, adoptando el principio de territorialidad en concordancia con
el art. 1209 del Cdigo Civil, y resulta aplicable an cuando la ejecucin del contrato
de trabajo en territorio nacional haya sido temporaria, mxime si el contrato se
celebr y extingui en nuestro pas y durante el lapso que el trabajador prest
servicios en un pas extranjero, percibi una remuneracin de referencia en
Argentina". (CNTrab., sala VIII, 26/12/2012, Mazzei, Humberto Rubn c. ENDESA
Internacional SA y otros s/despido, DT, 2013 (febrero), 328 con nota de Juan Jos
Etala (h.), LA LEY 25/2/2013, 9 con nota de Gabriel De Vedia, IMP 2013-3, 229, IMP
2013-4, 230, AR/JUR/72617/2012).
"La responsabilidad del cedente y del cesionario en los trminos del art. 30 de
la Ley de Contrato de Trabajo, no encuentra obstculo alguno en el art. 1195

del Cdigo Civil, pues, si bien los contratos slo producen efectos entre las partes,
nada impide que el legislador imponga la solidaridad pasiva de ambos frente a
incumplimientos que perjudican, un trabajador, mxime si se trata de un sujeto
especialmente protegido por una ley de orden pblico". (CNTrab., sala VII, 8/2/2011,
Tubio, Marta Teresa c. Argennet SRL y otro, DT, 2011 (mayo), 1151, DJ 18/5/2011,
70,AR/JUR/1386/2011).
"Corresponde revocar la resolucin que declar prescripto el reclamo de la actora,
pues, si bien es cierto que resulta aplicable el plazo de prescripcin bienal que
estableca el art. 56 de la ley 24.522, el hecho de que exista en la normativa
concursal un plazo especfico, no determina sin ms, el desplazamiento de las
disposiciones del Cdigo Civil que regulan el instituto". (CNTrab., sala VII,
18/11/2010,
Tejada,
Feliciana
c.
Stad
Bags
SA, La
Ley
Online,
AR/JUR/77.602/2010).
"Procede hacer lugar al reclamo resarcitorio incoado con fundamento en el
derecho comn, por quien se desempeaba como telemarketer en un call center y
padece hipoacusia, pues estando acreditado que realizaba su trabajo utilizando una
vincha con auricular, susceptible de ser calificada como cosa riesgosa' en los
trminos del art. 1113 del Cdigo Civil, que ingresaba un sonido fuerte y alto
anunciando una llamada entrante, que las llamadas ingresaban constantemente, que
el ruido ambiente era alto, y la inexistencia de patologas preexistentes, puede
concluirse que el dao auditivo posee nexo causal con el trabajo".(CNTrab., sala II,
31/5/2010, Graham Judge, Tamara Dense c. Italcred SA y otro, IMP 2010-10, 236,
AR/JUR/23.869/2010).
"El resarcimiento del dao moral por la utilizacin de la imagen del trabajador, es
producto de la actitud asumida por la empleadora, en el curso de la relacin laboral,
que va ms all de los lmites de la relacin contractual al exhibir pblicamente la
imagen de la trabajadora, mxime cuando en el caso concreto se concluye que no
contaba con autorizacin para ello (art. 31 ley 11.723), aun cuando la empleada no
opusiera reparo alguno, pues conforme lo sostenido por la Corte Suprema de
Justicia, nadie puede inmiscuirse en la vida privada de una persona, ni violar reas
de su actividad, no destinadas a ser difundidas sin su consentimiento'". (CNTrab.,
sala II, 12/5/2003, "Pascual de Hum, Mara Nydia c. Cencap SA").
"La norma del art. 47 de la ley 23.551 se bas en la legislacin espaola de
proteccin a la libertad sindical, (la que), prev una accin sumarsima para
desactivar toda obstaculizacin al ejercicio de los derechos emergentes de aqulla y
destinada al cese inmediato del comportamiento sindical'. Esta ltima expresin
lingstica hace referencia a la posibilidad de que una sentencia judicial, de manera
imperativa, imponga una conducta negativa de abstencin, pero de ningn modo
implica la posibilidad de que se ordene la reinstalacin de un trabajador despedido ni
significa intensificar la supervivencia de un vnculo que carece en principio de
estabilidad". (CNTrab., sala I, "Resines, Luca M. c. Celia B. Halpern").
"Es legtima la pretensin del
indemnizacin por las consecuencias
conducta del principal toda vez que
declar discriminatoria, y por lo tanto
demandante de que se le otorgue una

extra patrimoniales que se desprenden de la
existe un pronunciamiento judicial firme que
nula, la decisin de un organismo pblico de

separarlo de sus filas, con lo cual tal circunstancia hace que la resolucin produzca
cuanto menos los efectos de un acto ilcito, atento lo dispuesto por los arts. 1de
la ley 23.592 y 1044 del Cd. Civil".(CNTrab., sala X, 16/8/2005, "Stafforini, Marcelo
R. c. Poder Ejecutivo Nacional y otros", LA LEY, RCyS 2006-II, 92).
"Corresponde ordenar la reincorporacin en su puesto de trabajo de una
trabajadora afectada por un despido discriminatorio en el caso, por ser la mujer de
un delegado gremial, y en consecuencia condenar al empleador a pagar los
salarios cados hasta su efectiva reinstalacin, toda vez que la ley 23.592 establece
que el acto discriminatorio debe cesar y la nica forma de reparar un despido
discriminatorio, consiste en volver las cosas al estado anterior al acto lesivo,
reinstalando al trabajador despedido en su puesto (del voto del doctor Fernndez
Madrid)". (CNTrab., sala VI, 10/3/2004, "Balaguer, Catalina T. c. Pepsico de
Argentina SRL", DT, 2004-A, 775).
"Teniendo en cuenta que el desencadenante del despido directo fue la misiva que
por va de e-mail remitiera la accionante a sus compaeros de trabajo instndolos a
adoptar acciones colectivas pacficas en solidaridad con los trabajadores de otra
empresa, se verifica un presupuesto eficaz para activar el dispositivo previsto en la
ley 23.592 dirigida a penalizar el avasallamiento de las garantas individuales y
derechos humanos, pues constituye una restriccin impuesta por la empleadora al
pleno ejercicio del derecho de cuo constitucional a propagar sus ideas". (CNTrab.,
sala IX, 31/5/2005, "Greppi, Laura K. c. Telefnica de Argentina SA", DT,2005-B,
1476).
"Si bien el derecho del trabajo es, esencialmente, un derecho especial vlido para
determinadas personas que, en calidad de trabajadores y empleadores, entran en
relacin jurdica, individual o colectivamente, no se lo puede considerar sino en el
contexto con el ordenamiento jurdico general". (CNTrab., sala I, 28/4/1986,
"Raynoldi, Carlos Eduardo y otros c. Caogal SRL y otro", DT, 1986-B, 1277).
"El derecho civil es de aplicacin supletoria o subsidiaria para el Derecho del
Trabajo toda vez que su eventual aplicacin se encuentra supeditada a que no
contrare los principios que le son propios y a la inexistencia de una norma laboral
que contemple el supuesto sometido a juzgamiento. Consecuentemente, al no
contener el Derecho del Trabajo precepto alguno que contemple el modo de contar
los intervalos en derecho', devienen aplicables los principios contenidos en los
arts. 24 y 27 del Cd. Civil". (Tribunal del Trabajo nro. 2 de Lomas de
Zamora, 27/4/1983, "Bernrdez, Jorge E. c. Expreso Lomas, SA", LA LEY, 1984-A).
"En materia de regulacin del contrato de trabajo no se aplica la normativa del
derecho comn pues existe una regularizacin especfica general (Ley de Contrato
de Trabajo DT, 1974-805, t.o. 1976-238), que coexiste con regmenes
particulares regulatorios de actividades especiales (estatutos) sin que, por ello, se
encuentre afectado el principio de igualdad establecido en la Carta Magna". (Del
voto del Doctor De la Fuente, en minora). (CNTrab., sala VI, 14/2/2002, "Wolf,
Hctor O. c. Guillermo Decker SA", DT, 2002-A, 879).
J) Los decretos

"La relacin laboral entre el futbolista accionante y el club deportivo demandado
debe tenerse por cierta, pues el hecho de que la entidad deportiva le enviara un
telegrama ofrecindole su primer contrato no obedeci a un error tal como sta
aleg, sino a que dio cumplimiento a la normativa aplicable al caso, pues la
ley 20.160 y el decreto 430/1975 obligan a la entidad a ofrecer dicho contrato
cuando el deportista se encuentra jugando para la institucin y alcanza la edad de
21 aos, y no obsta a tal conclusin, que dicho instrumento no se haya inscripto en
el registro especial conforme lo establecen los arts. 3 a 5 de la ley 20.160, pues no
se trata de un requisito ad solemnitatem, sino que solo puede traer como
consecuencia que el contratado no participe en los torneos organizados por la
Asociacin del Ftbol Argentina". (CNTrab., sala I, 21/11/2011, Venturelli, Nahuel
Martn
c.
Club
Atltico
Chacarita
Juniors
s/despido, La
Ley
Online, AR/JUR/82.029/2011).
"Si el trabajador se desempe en un rgano descentralizado, en jurisdiccin del
Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, creado por el decreto 2741/1991, resulta
de aplicacin la Ley de Contrato de Trabajo en virtud de lo previsto en el art. 6 del
mencionado decreto y que se encuentra acreditado que cumpli horarios similares a
los de los trabajadores de planta permanente y estuvo sometido a las mismas
supervisiones y modalidades de trabajo que stos". (CNTrab., sala IX, 8/8/2011,
Fleita, Nilda Ester c. Administracin Nacional de la Seguridad Social ANSeS, La Ley
Online, AR/JUR/46.875/2011).
"Debe revocarse el decisorio que suprimi el rubro preaviso' del clculo de la
duplicacin de la indemnizacin prevista en el art. 16 de la ley 25.561, pues, el art. 4
del Decreto 264/2002 que estableca que dicha duplicacin comprenda a todos los
rubros originados con motivo de la extincin del contrato de trabajo, se encontraba
vigente a la fecha de la conclusin del vnculo, por lo que el tribunal se apart de las
previsiones legales, sin utilizar la va prevista para desplazar la vigencia de las
leyes".(Tribunal Superior de Justicia de la Provincia de Crdoba, sala laboral,
19/11/2010, Torres, Ramn Durval c. Iscot Service SA, LLC, 2011 (febrero),
58, AR/JUR/78.313/2010).
"Los incrementos previstos en los decretos 1273/2002, 1371/2002, 2641/2002,
392/2003, 905/2003, 1347/2003 del Poder Ejecutivo Nacional y sus normas
complementarias, no son aplicables a los docentes de enseanza privada que al
momento de su dictado no estaban comprendidos en ningn Convenio Colectivo de
Trabajo, pues an cuando hubieran suscripto un Acuerdo de pautas para la
negociacin colectiva, ella no haba adquirido efecto erga omnes al momento en el
que se dictaron dichos decretos, en tanto su homologacin ministerial fue de fecha
posterior".(Cmara de Apelaciones en lo Laboral de Posadas, sala I, 16/12/2009,
Valiente, Claudia Elizabet y otros c. Instituto Pedro Goyena, LL Litoral, 2010 (junio),
556, AR/JUR/68.686/2009).
"Procede reconocer la validez constitucional de una norma como la contenida en
el decreto 36/1990 dictada por el Poder Ejecutivo nacional, condicionado por dos
razones fundamentales: 1) que en definitiva el Congreso Nacional, en ejercicio de
poderes constitucionales propios, no adopte decisiones diferentes en los puntos de
poltica econmica involucrados; 2) porque y esto es de pblico y notorio ha
mediado una situacin de grave riesgo social, frente a lo cual existi la necesidad de

medidas sbitas del tipo de las instrumentadas en aquel decreto, cuya eficacia no
parece concebible por medios distintos a los arbitrados".(CSJN, 27/12/1990,
"Peralta, Luis A. y otro c. Estado nacional Ministerio de Economa Banco
Central", LA LEY, 1991-C, 158 con nota de Alberto Bianchi; LLC, 1991-666; DJ,
1991-2-219 - ED).
"No corresponde al Poder Judicial efectuar el control de los actos del Poder
Ejecutivo dispuestos en ejercicio de la autorizacin constitucional para dictar
decretos de necesidad y urgencia, lo cual slo corresponde al Congreso".(CSJN,
17/12/1997, "Jorge Rodrguez", Fallos: 320:2851).
"Los decretos de necesidad y urgencia se hallan sujetos al control del poder
judicial".(CSJN, 1999, "Verrocchi", Fallos: 322:1726).
"La ratificacin del decreto de necesidad y urgencia 290/1995 de reduccin de
salarios del personal de la administracin pblica, por va de la Ley de Presupuesto
24.624, traduce por parte del Poder Legislativo el reconocimiento de la situacin de
emergencia invocada por el Poder Ejecutivo para su sancin, por lo cual el Poder
Judicial se exime de su revisin o control". (CSJN, 2/6/2000, "Guida", Fallos:
323:1566).
K) Las resoluciones
"Habindose acreditado que las tareas del actor eran preponderantemente del
mbito docente, resultan procedentes las diferencias salariales derivadas del
cumplimiento de dichas tareas, comprendidas en el mbito de aplicacin de la
ley 13.047 y las sucesivas Resoluciones del Consejo Gremial de la Enseanza
Privada que establecieron las remuneraciones del actor". (CNTrab., sala IX,
26/10/2012, Carozza, Florencia Marta c. Wall Street Argentina SA s/despido, JA
2013-I, JA del 6/02/2013, 92, DT, 2013 (abril), 847, AR/JUR/60.086/2012).
"Resulta improcedente aplicar la escala salarial establecida por la Resolucin
Ministerial 76/2005 respecto de quien se desempeaba como empleada domstica
en el mbito de la Provincia de Corrientes, pues siendo que la Provincia no adhiri al
decreto reglamentario 7979/1956 del Poder Ejecutivo Nacional, rige para el personal
domstico el salario libremente convenido entre el empleador y el trabajador".
(Superior Tribunal de Justicia de la Provincia de Corrientes, 23/2/2010, Esquivel,
Noem Haydee c. Mara Elosa Victorina Torrent, La Ley Online,
AR/JUR/10.410/2010).
"Las resoluciones dictadas por el Instituto Nacional de Obras Sociales en ejercicio
de la facultad interpretativa sobre temas de su competencia que le confiere el art. 29
inc. e, de la ley 18.610, slo son obligatorias para los organismos comprendidos en
su jurisdiccin, pero no para los jueces que estn plenamente habilitados para
examinar su legitimidad cuando ella fuera cuestionada, y pronunciarse sobre su
descalificacin como fuente de regulacin de la situacin que se pretende ordenar".
(CNTrab., sala VII, 26/7/1985, "Unin Obrera Metalrgica c. Impa", DT, 1986-A, 74).
"El dictado de decretos de necesidad y urgencia (art. 99 inc. 3, de la CN ref.
1994) constituye una excepcin que debe enmarcarse en situaciones que hagan

imposible seguir los trmites ordinarios previstos por esta Constitucin para la
sancin de las leyes'. Por lo tanto, se deben descartar razones de simple
conveniencia ajenas a circunstancias extremas puesto que la Constitucin no
autoriza elegir discrecionalmente entre la ley y el decreto (CS, Fallos: 318: 1154;
322: 1761/1737)". (Del voto del Dr. Scotti). (CNTrab., sala X, 8/8/2000, "Rielo
Ameijide, Josefa c. Estado Nacional y otros s/Amparo").
L) La Jurisprudencia
"Si bien el accidente de trnsito en el cual el trabajador perdila vida sucedi con
anterioridad al Decreto 1694/2009 ello no impide que pueda aplicarse y de esta
forma declarar la inconstitucionalidad del tope del art. 11 4.c de la LRT en virtud de la
doctrina establecida por la Corte Suprema de Justicia de la Nacin en la
causa Arcuri', LA LEY 18/11/2009". (CNTrab., sala VII, 19/8/2010, Ojeda,
Anabela Vanesa p/si y en Representacin de sus hijos men. Sturla, Alan Nahuel y
Lucas Manuel, c. ART Interaccin SA, La Ley Online, AR/JUR/48.982/2010).
"Corresponde revocar la sentencia que consider aplicable a la relacin laboral la
ley 22.248 de Trabajadores Rurales, pues, teniendo en cuenta que la demandada
explota un establecimiento en el que se producen huevos, estando el actor
directamente involucrado en tareas propias de esa actividad, resulta aplicable el
CCT 403/2005".(CNTrab., sala VI, 20/5/2010, "Lauga, Bruno Damin c. Granja Tres
Arroyos AS", AR/JUR/21.237/2010).
"A la luz de los lineamientos sentados por la Corte Federal en Prez c. Disco SA',
corresponde confirmar la sentencia atacada en cuanto descalific la validez
constitucional del art. 103 bis inc. c, de la Ley de Contrato de Trabajo, toda vez que
existe una incompatibilidad manifiesta entre esa norma, en cuanto atribuye carcter
de beneficio social no remunerativo a los vales alimentarios, y las normas aplicables,
constitucionales art. 14 bis de la Constitucin Nacional e internacionales con
jerarqua constitucional arts. 6 y 7 del Pacto Internacional de Derechos
Econmicos, Sociales y Culturales y supra legal art. 1del Convenio 95 de la
OIT".(Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires, 27/6/2012,
"Dorado, Oscar Luciano c. Disco SA s/despido", LA LEY del 16/8/2012, 3 con nota
de Esteban Carcavallo, LA LEY, 2012-E, 75 con nota de Esteban Carcavallo, IMP
2012-10, 251, DJ 12/12/2012, 41, DT, 2013 (enero), 87 con comentario de Juan Jos
Etala (h.), AR/JUR/32.234/2012).
"Las decisiones de la Corte Suprema Nacional adoptas en ejercicio de su
jurisdiccin son obligatorias (y) su desconocimiento importa un agravio constitucional
y cuando ste se produce por medio de la sentencia del superior tribunal a la que se
refiere el art. 14 de la ley 48, el recurso extraordinario es la va indicada para
restablecer el imperio de la decisin desconocida (por lo que) procede el recurso
extraordinario contra la sentencia del superior tribunal de la causa, cuando
contradice una decisin adoptada en la misma por la Corte Suprema Nacional".
(CSJN, 30/4/1975, "Decurgez, Beatriz Mercedes Garca Lorenzano de c. Lovera y
Carbonari", JA, t. 28, 98; en similar sentido 25/8/1988, "Gobierno Nacional c. Roca
de Schoroeder, Agustina y otros").

"La doctrina de una sentencia de la Corte debe ser aplicada bajo la premisa de
que las sentencias de la Corte Suprema deben ser lealmente acatadas y no
corresponde apartarse de las posiciones sustentadas en precedentes emanados de
ese tribunal que revista el carcter de intrprete supremo de la Constitucin
Nacional y de la leyes dictadas en consecuencia". (CSJN, 25/8/1988, "Roln Zappa,
Vctor F.").
"Acertadas o no las sentencias de la Corte Suprema, el resguardo de integridad
interesa fundamentalmente tanto a la vida de la Nacin, su orden pblico y la paz
social, cuanto a la estabilidad de sus instituciones y, muy especialmente, a la
supremaca de la Constitucin Nacional en que aqullas se sustentan". (CSJN,
16/12/1994, LA LEY, 1995-A, 491, ED, 157-283).
"La exgesis que hace la Corte Suprema de Justicia de la Nacin de la Lex
Mxima, es como si fuera la Constitucin misma, y en consecuencia, la
compartamos o no, es atrapante en temas federales para los dems jueces. En
las cuestiones no federales, tiene efecto de vinculacin moral para los dems
judicantes, sobre la base de los principios de celeridad y economa procesal, sin
perjuicio de que los tribunales inferiores pueden apartarse, si as lo consideran
conveniente segn las circunstancias particulares de la causa".(SCBA, 20/5/1997,
"Baldarrain, Miguel ngel c. Loma Negra CIASA s/indemnizacin por enfermedad
accidente (ley 9688)").
"La doctrina de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin tiene efectos, en los
temas no federales, de vinculacin moral hacia los tribunales inferiores, sobre la
base de principios de celeridad y economa procesal".(SCBA,27/6/1995, "Alegre,
Sabina c. Tres Cruces SA s/diferencias de indemnizacin", JA, 1995-IV,613; dem
27/2/1996 "Schmidt, Adriana c. Provincia de Buenos Aires s/accidente de trabajo", L
53.740 S; dem 15/7/1997, "Velzquez, Martn D. y otro c. Calera La Estacin y otro
s/accidente ley 9688", L 63.081 S; dem 12/8/1997, "Heres, Caraciolo Omar c.
Romaer SACIAFI s/accidente", L 58.536 S).
"No obstante que las sentencias de la Corte Suprema slo deciden procesos
concretos que le son sometidos y ellas no resultan obligatorias para casos anlogos,
los jueces inferiores tienen el deber de conformar sus decisiones a esa
jurisprudencia y, por ello, carecen de fundamento los pronunciamientos de los
tribunales que se apartan de los precedentes del Tribunal sin proporcionar nuevos
argumentos que justifiquen modificar la posicin all adoptada".(CSJN, 6/11/2001,
"Adriazola, Jos Miguel", Fallos: 324:3765).
M) La doctrina de los autores
"La doctrina de autores no configura doctrina legal".(SCBA, 25/9/1990, "Barraza,
Julio M. c. Noroeste Construcciones SRL", La Ley Online).
"A los efectos, del recurso de inaplicabilidad de ley en materia laboral doctrina
legal es la interpretacin realizada conforme a los principios que rigen el derecho
positivo en la materia de que se trate y a los principios generales del derecho, en
aplicacin a lo dispuesto en los arts. 31 inc. 4, Cd. Procesal Civil y Com., 16
del Cdigo Civil y 11 del Cd. Proced. Laboral, cuando la cuestin no puede

resolverse ni por las palabras ni por el espritu de la ley', no siendo, por tanto, la que,
exclusivamente, surja de los autores ni de la jurisprudencia".(STrib. de Entre Ros,
sala Penal y del Trabajo, 22/5/1980, "Brzozowski de Olmos, N. c. Cap. Yuquer", La
Ley Online).
"La doctrina legal a que hace referencia el art. 276 in fine del Cd. Procesal Civil,
no importa ni la jurisprudencia de sus tribunales como as tampoco la extrada de la
doctrina de los autores. Ella es la que surge, ante la falta de texto expreso, de los
principios generales del derecho, en un todo de acuerdo con lo expuesto en los
arts. 16 del Cd. Civil, 31 inc. 4, del Cd. Procesal y 11 de la LCT".(STrib. de Entre
Ros, sala Penal y del Trabajo, 13/2/1978, "Camiati de Ortiz, Ana M. c. Gaberione,
SA, Emilio", La Ley Online).
N) Los principios
"La renuncia de una trabajadora a su trabajo en un hospital que atravesaba
dificultades econmicas como condicin de ser incorporada al INSSJP, no obsta al
progreso de las indemnizaciones por despido que correspondan hasta la fecha de la
declaracin de quiebra, pues, en virtud de los principios protectorios del trabajo no
es necesario probar la existencia de un vicio de la voluntad cuando se verifica una
renuncia gratuita de derechos". (CNTrab., sala I, 30/11/2012, Giliberti, Elisa c.
Asociacin Francesa Filantrpica y de Beneficencia Hospital Francs s/despido, La
Ley Online, AR/JUR/67.987/2012).
"Conforme los arts. 58 y 260 de la LCT, es improcedente interpretar el silencio del
actor como consentimiento a la rebaja salarial que se le practic y, por ende, resulta
irrazonable la aplicacin de la teora de los actos propios, en uso de tal silencio, si se
sospecha que la misma pueda contrariar el principio de irrenunciabilidad que emana
del art. 12 de la LCT, puesto que ste resulta uno de los pilares sobre los cuales se
asienta la funcin protectoria que ostenta el Derecho del Trabajo". (CNTrab., sala IX,
30/9/2011, Casullo, Flavio Hernn c. HSBC Bank Argentina SA, DJ del 1/2/2012, 51,
AR/JUR/78.321/2011).
"Resulta injustificado el despido directo de un trabajador, decidido con fundamento
en su incumplimiento en realizar diligentemente sus tareas atencin de llamadas
de clientes y realizar llamadas para efectuar cobranzas, pues si bien dicha actitud
reviste cierta gravedad y merece ser sancionada, en virtud del principio de
proporcionalidad que exige el legtimo derecho del poder disciplinario del empleador,
debi aplicrsele una sancin de menor gravedad, toda vez que careca de
antecedentes". (CNTrab., sala II, 5/8/2010, Moreira, Ramn Ernesto Martn c. Nextel
Communications Argentina SA, DJ del 1/12/2010, 101, AR/JUR/50.068/2010).
"Es procedente concluir que entre un mdico auditor y la empresa demandada
existi un contrato de trabajo si, pese a que suscribieron un contrato de locacin de
servicios, se acredit que aqul cumpla tareas que le eran asignadas con
habitualidad y continuidad, recibiendo directivas y bajo la rbita de las empresas
citadas, pues debe prevalecer el principio de primaca de la realidad". (CNTrab., sala
VII, 24/7/2010, "Villamagna Iacapraro, Alfredo Luis c. Asociacin Francesa
Filantrpica y de Beneficencia y otros", DJ del 26/1/2011, 68, AR/JUR/32.637/2010).

"En materia de condiciones de trabajo que exceden los mnimos legales o los
establecidos por la convencin colectiva aplicable a la actividad del empleador,
resultan aplicables los principios generales del derecho comn. Ello, en tanto
superados los mnimos que constituyen el llamado orden pblico laboral se admite la
vigencia plena del principio de autonoma de la voluntad en el negocio laboral y, por
ende, que las partes puedan fijar mejores condiciones en favor del dependiente (arg.
art. 7, ley 20.744". (CApel. en lo Civil, Comercial y Laboral de Rafaela, 3/9/1997,
"Aguas y Procesos SRL c. Crespi, Hctor O.", DT, 1998-B, 1869 LL Litoral, 19971, 355).
"El art. 224 del rgimen de contrato de trabajo es parte de un ordenamiento legal
incluido de principios generales del derecho entre los que sobresale la buena fe y la
equidad". (CNTrab., sala I, 10/4/1992, "Matas, Nicols M. c. ENTEL", DT, 1992-B,
1429).
"La especificidad del derecho laboral no puede conducir a soluciones
incompatibles con los principios generales del derecho o la teora general del
derecho y menos an en uno de sus aspectos cardinales". (SCBs.As., 3/4/1979,
"Duymovich, Antonio P. y otros c. Compaa Swift de la Plata, SA", La Ley Online).
"No se puede negar el valor de la doctrina nacional y extranjera para desentraar
los principios generales del derecho, pero ha de tenerse especial cuidado en
otorgarle un carcter supletorio para el caso que no puede ser resuelto dentro del
sistema jurdico vigente". (SCBs.As., 27/2/1979, "Metal-Sur SC c. Gurmendi SA",LA
LEY, 1980-D, 767; DJBA 116, 399).
"Las distinciones o excepciones a los principios generales deben surgir en forma
inequvoca de los textos especficos".(CSJN, 10/10/1978, "Vaz de Merzario, Eva M.",
LA LEY, 1979-A, 338; DT, 1979, 312; JA, 979-I, 596; ED, 81, 450).
) Las relaciones entre las fuentes
"A los fines de determinar la jornada de trabajo a cumplir por un periodista en un
canal de televisin, debe considerarse el CCT nro.124/1975 de prensa televisiva,
que en su art. 24, dispone que la jornada de trabajo se establece en seis horas
diarias y continuas y no el Estatuto del Periodista ley 12.908, pues la primera de
las normas citadas es ms favorable al trabajador (arts. 8 y 9 de la Ley de Contrato
de Trabajo)". (CNTrab., sala III, 29/6/2012,"Finkelstein, Federico Anbal c. Arte
Radiotelevisivo Argentino SA s/despido", DT, 2012 (diciembre), 3248 con nota de
Juan Jos Etala (h.), AR/JUR/38.293/2012).
"Si bien se demostr el derecho del trabajador a ser registrado y remunerado
conforme a una categora superior a la que figuraba en los libros de la empleadora
en el caso, se encontraba registrado como ayudante de albail y su categora real
era la de oficial, ello no implic evasin alguna sancionable en los trminos de la
ley de empleo o del art. 1 de la ley 25.323". (CNTrab., sala II, 27/6/2012, "Jurez,
Gabriel Fabin c. Apco SA y otro s/ley 22.250", DJ del 19/12/2012, 46,
AR/JUR/35.896/2012).

"El docente de una universidad de gestin privada que fue despedido queda
sujeto al rgimen de la Ley de Contrato de Trabajo, pues el art. 67 de la ley 26.206
de Educacin Nacional al consagrar la estabilidad del docente, se refiere a la
estabilidad relativa o impropia que queda comprendida dentro de la proteccin
contra el despido arbitrario". (Tribunal Superior de Justicia de la Provincia de
Crdoba, sala electoral, de comp. originaria y asuntos institucionales, 31/5/2011,
"Snchez, Jos Alberto c. Universidad Catlica de Crdoba s/amparo Recurso de
apelacin Recurso de casacin", LLC, 2011 (agosto), 723 con nota de Ral E.
Altamira Gigena, DJ del 23/11/2011, 43, AR/JUR/23.830/2011).
"El registro del contrato de trabajo en el libro especial del art. 52 LCT, o en los
trminos de los arts. 7 y 18 de la LNE, no constituye bice para la existencia de la
efectiva prestacin de servicios en fecha anterior, mxime cuando aqul constituye
una manifestacin unilateral del empleador que no se encuentra sujeta al contralor
del dependiente". (CNTrab., sala IV, 17/5/2011, "Mendoza, Juan Alberto c. Ester Vinil
SRL s/despido", La Ley Online,AR/JUR/27.005/2011).
"Corresponde desestimar las diferencias salariales reclamadas por la actora con
fundamento en la falta de pago del adicional previsto en el art. 15 del CCT 201/1992,
dado que el tramo temporal reclamado resulta ser posterior a la entrada en vigencia
del CCT 547/2003 "E" y dicho convenio fue fruto de la autonoma colectiva y llev a
cabo una renegociacin global de la estructura retributiva tal como autoriza el art. 24
inc. a, incorporado a la ley 14.250 segn la reforma de la ley 25.877". (CNTrab., sala
VI, 18/11/2010, "Waiss, Carlos Alberto y otros c. Telecom Argentina SA y otro", La
Ley Online, AR/JUR/80.126/2010).
"Corresponde aplicar las disposiciones de la ley 14.546 a la relacin habida entre
las partes, toda vez que, al dedicarse a la venta de espacios publicitarios en las
guas que editaba, se encontraba representada por las Cmaras y Asociaciones que
en carcter de empleadores suscribieron el Convenio Colectivo de Trabajo
308/1975". (CNTrab., sala VI, 31/8/2010, "Cravez, Graciela Noemc. Pblicom SA",
La Ley Online, AR/JUR/48.972/2010).
"Deben aplicarse el estatuto del periodista y el Convenio Colectivo de Trabajo
124/1975 de prensa televisada a un trabajador que se desempe en un programa
televisivo de inters general, ya que se acredit el cumplimiento de una actividad
periodstica, la cual no puede ser limitada por la idea de la noticia, sino que
comprende el concepto de informacin de inters general y la especializada".
(CNTrab., sala III, 16/7/2010, "Iannace, Fernando David c. Data Televisin SA y
otros", La Ley Online, AR/JUR/42.600/2010).
"El legislador no est obligado a ningn precedente contenido en norma legal
sobre la cual puede actuar modificndola y alterando derechos reconocidos a favor
del trabajador en tanto no altere garantas constitucionales, que incluyen, como es
natural, las que enumera el art. 14 bis y art. 17".(CSJN, 4/12/1984, "Delutri, Carlos c.
Banco de Santa Cruz"; dem CSJN, "Snchez, Mara del Carmen c. ANSeS", DT,
2005-A, 700).
"En los casos en que el empleador tenga a su servicio trabajadores que realizan
tareas distintas a las que exige su actividad especfica, no debe considerrselo

comprendido en las convenciones colectivas que contemplan especialmente la
profesin o el oficio de esos trabajadores". (CNTrab., Fallo Plenario nro. 36, "Risso,
Luis c. Qumica Estrella", DT, 1957-237).
"La garanta constitucional de la igualdad es referida a la ley' y no a las diversas
situaciones que puedan derivar de las convenciones, las cuales slo se perfeccionan
por la voluntad de las partes o de sus representantes, siendo en todo caso stos y
no los poderes pblicos contra cuyos actos se han establecido las garantas
constitucionales los responsables de posibles omisiones".(CSJN, 23/9/1959,
"Reinhart, Brunhilde Margarita c. Shell Argentina Ltda.", DT, 1960, 31).
"La doctrina de la relatividad de la intangibilidad y autonoma de las convenciones
colectivas y que una ley puede vlidamente privar de efectos a una norma
constitucional, salvo que carezca de proporcionalidad de medio a fin o exceda los
poderes de emergencia del Estado por trasponer el lmite que seala el art. 18 de
la Constitucin Nacional".(CSJN, "Nordensthol", Fallos: 307:326; DT, 1985, 951;
"Soengas", DT, 1990, 2305).
"Si en el convenio colectivo celebrado por los representantes de la empresa y los
miembros de la Comisin Directiva del sindicato que agrupa a su personal, donde se
establece que el mismo se homologar ante el Ministerio de Trabajo y Seguridad
Social, en el supuesto de no cumplirse esta exigencia, no produce los efectos
previstos por la ley 14.250".(Juzgado Nac. de Trabajo nro. 23 (firme) "Procyk, Alberto
y otros c. Frigorficos Argentinos SA", DT, 1969, 601).
"En el caso de no homologacin por parte del Ministerio de Trabajo de un acuerdo
celebrado entre la empresa y el personal, no por ello deja de tener eficacia
vinculante para los signatarios, ya que es una fuente reguladora de derechos y
obligaciones para ambas partes".(TTrab. Lomas de Zamora nro. 3, 13/11/1987,
"Bonifacio, Juan J. y otros c. Tornillera del Sur SA", DT, 1988-A, 799).
Notas:
(1) Al respecto opera ntegramente la disposicin del art. 499 del Cdigo Civil en el cual encontramos
enunciados los supuestos de fuentes de obligaciones tradicionales.
(2) ZANNONI, EDUARDO A. en Cdigo Civil y leyes complementarias, Comentado, anotado y concordado, t. II,
Astrea, Bs. As., 1979, p. 542.
(3) Tal expresin es aplicable al conjunto de derechos y obligaciones de las partes del contrato, en las que,
como se ver, las facultades del empleador, p. ej., deben ser consideradas verdaderas potestades
(poder) que se ejercen no en beneficio propio sino con una finalidad superior a l, cual es la de los fines
de la empresa (arts. 65, 67, 68LCT).
(4)
LPEZ, JUSTO, Ley de Contrato de Trabajo comentada, t. I, Contabilidad Moderna, 1976, p. 184.
(5) efectivamente resulta que como se ver en el texto, se trata para algunos de la Tambin puede
expresarse esta diferencia en el significado de la expresin fuentes, refirindose a las fuentes de
formalizacin o fuentes formales sin ms; y a las fuentes de produccin. Esto ltimo es lo que Borrajo
plantea como un problema de mayor calado que el de simple interpretacin jurdico legal, sosteniendo
que se trata de un debate en el plano pre jurdico o meta jurdico, de filosofa del derecho y concepcin
poltica del Estado. Porque adjudicacin de monopolio creador de normas al Estado o por el contrario
para otros, del reconocimiento de la pluralidad de fuentes jurgenas que aparece, p. ej., a nivel
constitucional en el texto del art. 14 nuevo (bis) de nuestra Constitucin, al referirse a la garanta a los

gremios a concertar Convenios Colectivos de Trabajo. Esta ltima posicin parte de la base del
reconocimientopreexistencia de comunidades con sustantividad propia entre el individuo y el
Estado. Estas entidades intermedias forman el tejido real de la sociedad, dentro de las cuales los
individuos se desarrollan comenzando por la familia dotndolas de capacidad jurdica y jurgena. "Al
aceptarse esta concepcin, el derecho positivo se integra con normas de origen estatal, con normas de
origen social y con normas de origen supra estatal, pues el vitalismo poltico y jurdico desemboca
congruentemente
en
el
reconocimiento
del
pluralismo
normativo". BORRAJO
DACRUZ, EFRN, Introduccin al Derecho del Trabajo, Tecnos, Madrid, 1996, p. 242. Como se ve y ya
adelant, el tema toca aspectos constitucionales y extrajurdicos. No puede pasarse por alto en estos
anlisis las derivaciones del reconocimiento de un derecho de origen social que la Constitucin
garantiza, es decir, que no otorga sino que asegura ser respetado. Tal lo que se deriva del ya citado
art. 14 nuevo (bis). Se ver ms en detalle esta nocin al examinar la fuente convenios colectivos.
(6) Con excepcin de los supuestos de situaciones jurdicas especiales en las que la ley, como se explic,
es la que crea la obligacin.
(7) Sobre estas influencias marcadas por las coincidencias de redaccin de normas en el perodo anterior a
la LCT vase DEVEALI, MARIO L., Lineamientos de Derecho del Trabajo, TEA, 1948, ps. 138 y ss. Acerca
de las fuentes espaolas de las reformas de los aos 90, vaseGOLDIN, ADRIN O., El trabajo y los
mercados. Sobre las relaciones laborales en la Argentina, Eudeba, 1997, ps. 149 y ss.
(8)TISSEMBAUM, MARIANO, "La constitucionalizacin del Derecho del Trabajo, su codificacin, fuentes e
interpretacin", en Tratado de Derecho del Trabajo, dir. MARIO L. DEVEALI, t. I, La ley, Bs. As., 1971, p. 463.
(9) Acerca de la importancia de la doctrina social en la evolucin y actualidad del pensamiento universal
sobre el trabajo, vase Trabajo humano y Sociedad Contempornea, coordinado por JORGE A. DIFRIERI, t. 1,
publicacin de CIAT-OIT, Lima, 1988.
(10) Pontificio Consejo "Justicia y Paz", Compendio de la Doctrina Social de la Iglesia, edicin argentina,
Conferencia Episcopal Argentina, Bs. As. 2005.
(11) Dejo de lado por ahora la consideracin de que cuando se coloca en la cabeza del repertorio a "esta
ley" no significa que no existan, como ocurre concretamente, niveles superiores a la ley, esto es la
Constitucin Nacional integrada con las normas del Derecho Internacional del Trabajo, contenidos en
instrumentos incorporados en la reforma de 1994.
(12)LPEZ, JUSTO, Ley de Contrato..., cit., t. 1, p. 5.
(13)BORRAJO DACRUZ, EFRN, Introduccin al..., cit., p. 247.
(14) No incursiono en el tema del principio dispositivo aplicable excepcional y exclusivamente a la
negociacin colectiva que expresamente se halla receptado en la ley de pequea empresa, aunque limitado
por la reforma de la ley 25.877. Tambin en la LCT en sus arts. 106 y 198.
(15)CASTORINA DE TARQUINI, MARA C., "Supremaca de la Constitucin, el nuevo orden", en PREZ
GUILHOU,DARDO-SEISDEDOS,FELIPE, Derecho constitucional de la reforma de 1994, t. I, Buenos Aires, 1995,
p. 129. En sentido idntico acerca de la posicin de los tratados de derechos humanos a que se refiere el
art. 75 inc. 22, segundo prrafo, vase el estudio de MANILI, PABLO L., precisamente titulado "El bloque de
constitucionalidad. La recepcin del derecho internacional de los derechos humanos en el derecho
constitucional argentino", Buenos Aires, 2003, ps. 251 y ss.
(16)CSJN 23/9/1976, "Valdez, Jos c. Gobierno Nacional" DT, 1976-683; dem "Vieytes de Fernndez c.
Provincia de Buenos Aires", Fallos: 295:973, LA LEY, 1976-D, 241. Sobre el tema
vase GELLI, MARA A., Constitucin de la Nacin Argentina, Comentada y concordada, La Ley, 2004-6.
Sobre el valor del Prembulo y en particular su invocacin de "Dios como fuente de toda razn y justicia"
como fuente del Derecho del Trabajo, vase VVAA, Fuentes del Derecho del Trabajo, Astrea, 2012.
(17) Quien as opina, entre otros, es nada menos que RIPERT, GEORGES, en La dclin dudroit, Pars, 1949, p.
24, citado por PREZ LUO, ANTONIO, Derechos humanos, Estado de Derecho y constitucin, Madrid, Tecnos,
2001, p. 72.
(18)BORDEAU, G., Trait de science politique, vol. IV,
LUO,ANTONIO, Derechos humanos, Estado..., cit., p. 77.
Pars,
1971,
p.
132,
citado
por PREZ

(19) Se deja de lado, no por carecer de relevancia sino para no desviar excesivamente el presente discurso,
la cuestin vinculada con la validez de las reformas constitucionales que se apartan de los lmites fijados por
la convocatoria mediante la ley 24.309. La opinin de la CSJN qued estampada al respecto en el fallo
dictado en el caso "Fayt" Fallos: 322:1609. Para un examen detallado y cuestionador del procedimiento de la
reforma vase LUNA,EDUARDO F., "Reforma de la Constitucin Nacional" en PREZ GUILHOU,DARDOSEISDEDOS,FELIPE,Derecho constitucional..., cit., t. I, p. 112, recogiendo opiniones de Colautti, Vanossi, Frias,
Sabsay, Onaindia y voto del ministro Fayt en el caso "Romero Feris c. Estado Nacional" y "Polino, Hctor y
otro c. Poder Ejecutivo". En el mismo sentido crtico PREZ GUILHOU, DARDO, en Prlogo a la edicin de
la Constitucin de la Nacin Argentina, 21 ed. Depalma, citado porLIVELLARA, CARLOS A. cit. p. 27, nota 33.
(20)BIDART CAMPOS, GERMN, Tratado elemental de Derecho Constitucional,ps. 235 y 255, citado
por CASTORINA DE TARQUINI, MARA C., "Supremaca de la...", cit., p. 167.
(21) As lo sostiene COLAUTTI, CARLOS citado por CASTORINA DE TARQUINI, MARA C., "Supremaca de la...",
cit., p. 157 y ella misma en "Supremaca de la...", cit., p. 166.
(22)SAGS, NSTOR, citado por CASTORINA DE TARQUINI, MARA C., "Supremaca de la...", cit., p. 157.
(23)CSJN "Chocobar, Sixto" considerando 12 de la mayora, Fallos: 319:324.
(24) Citado por MANILI, PABLO L., en Tratado de Derecho Procesal Constitucional Argentino, La Ley, Buenos
Aires, 2010, p. 262, quien apoya esta conclusin.
(25)BAZN LAZCANO, MARCELO, "Las normas de la Constitucin Nacional y las normas de los tratados
internacionales. (Consideraciones sobre la jerarqua de una y otras y sobre el alcance de la regla nullum
crimen sine lege en relacin con stas", ED, Ao XXXIX, del 15/11/2001.
(25)BAZN LAZCANO, MARCELO, "Las normas de la Constitucin Nacional y las normas de los tratados
internacionales. (Consideraciones sobre la jerarqua de una y otras y sobre el alcance de la regla nullum
crimen sine lege en relacin con stas", ED, Ao XXXIX, del 15/11/2001.
(26) En orden a esta diferenciacin es til la jurisprudencia de la Corte Suprema que estableci que: "Los
tratados deben respetar los principios de la Constitucin, pero no slo los de derecho pblico (tal como lo
interpretaba Joaqun V. Gonzlez) sino tambin en el caso un derecho civil, como es la garanta del
debido proceso". MANILI, PABLO L., Tratado de Derecho..., cit., p. 163 comentando el fallo del 5/12/1983 en el
caso "Cabrera, Washington c. Comisin Tcnica Mixta de Salto Grande", (ED, t. 91, p. 194 con comentario
de G. BIDART CAMPOS), en el cual declar inconstitucional la ley que aprob el acuerdo que permita la
inmunidad de jurisdiccin de la Comisin Tcnica Mixta de Salto Grande.
(27)Con respecto a esta frmula incorporada en el art. 75 inc. 22, es oportuna la informacin que
aportaMANILI,PABLOL., enTratado de Derecho...,cit., p. 191 segn la cual la expresin "no derogan artculo
alguno de la primer parte de esta Constitucin", fue aadida para satisfacer requerimientos, sobre todo
periodsticos, que teman que la elevacin a rango constitucional de la Convencin Americana de Derechos
Humanos, pusiera en peligro la interpretacin amplia del art. 14 en lo relativo a la libertad de prensa, al
colocar en un mismo nivel con esa disposicin constitucional, al derecho de rectificacin o respuesta que
contiene aquel instrumento internacional.
(28)CSJN, "Chocobar".
(29)CSJN, 14/9/2004, considerando 10.
(30)CSJN, 21/9/2004, especialmente considerando 8 del voto de los ministros Petrachi y Zaffaroni.
(31) Fallos: 316:1669.
(32)CSJN fallo "Chocobar" citado y tambin en "Monges, Anala" en Fallos: 319:3148.
(33) En las palabras del convencional constituyente Barcesat que afirm que no existen relaciones de supra
ordenacin o subordinacin en aquello que es complementario, "hay s nivelacin, hay igualdad de jerarqua,
igualdad en el rango normativo". Citado por MANILI, PABLO L., en Tratado de Derecho..., cit., p. 197.
(34) Fallos: 167:121; 171:348; 199:483; 236:103; 240:311; 242:353; 270:128; 277:213; entre varios.
(35)Fallos: 318:514 in re "Giroldi, Horacio" del 7/4/1995.

(36) En contra de esa postura, MANILI, PABLO L., en Tratado de Derecho..., cit., p. 275 para quien como se ha
explicado no hay incorporacin o integracin de los tratados y declaraciones a la Constitucin sino la
elevacin de stos a la jerarqua constitucional con la cual se forma elbloque de constitucionalidad.
(37) Sobre el alcance de ese criterio que resultara limitado a la jurisprudencia de los rganos
jurisdiccionales internacionales a los cuales se hubiera delegado esa funcin y la competencia, vase
VVAA, Fuentes del..., cit. tomo I; tambin Corte Suprema de Justicia, Fallos: 333:1567, citado
por MONTERISI, RICARDO D., "La Corte Interamericana de Derechos Humanos y el impacto de sus
sentencias", LL del 8/3/12.
(38) Cfr. SAGS, NSTOR, "Los tratados internacionales en la reforma constitucional argentina de 1994", en
LA LEY, ao LVIII, nro. 214.
(39) Son interesantes las referencias que Manili efecta sobre el debate de la Convencin reformadora de
1860, en la cual destaca la opinin de Bartolom Mitre quien sostuvo que los tratados "tienen ms fuerza
que la ley constitucional" y Gutirrez aadi "tiene ms fuerza que la constitucin, porque hay tratados de
paz que derogan artculos constitucionales" o sea que ya existan debates que obviamente no podan tener
en cuenta los cambios sucedidos en el derecho internacional y mucho menos la internacionalizacin del
derecho de DH. Citado porMANILI, PABLO L., en Tratado de Derecho..., cit., p. 260.
(40)CSJN Fallos: 319:2557. En sentido aprobatorio de estas tesis CASTORINA DE TARQUINI, MARAC.,
"Supremaca de la...", cit., p. 164 y PREZ HUALDE, ALEJANDRO en "Derechos individuales en la Constitucin
Nacional" en la misma obra, ps. 178-179.
(41)CSJN 14/6/2005 "Simn, Julio H. y otros s/privacin ilegtima de la libertad". Puede verse una versin
abreviada pero suficientemente reveladora de la sustancia de los distintos votos enRevista Investigaciones 3
(2004), Corte Suprema de Justicia de la Nacin, ps. 380-515.
(42) El texto completo de este informe puede verse enwww.unhchr.ch/french/html/menu6/2/fs16_fr.htm.
(43) Segn Bidart Campos debi darse a estos tratados de integracin o derecho comunitario un tratamiento
superior no slo de la ley, tal como surge del art. 75 inc. 24, sino equivalente a la Constitucin ya que, si se
llegara a declarar que un tratado de esa naturaleza es contrario a la Carta Fundamental, "toda la
arquitectura comunitaria se reciente y falla, con deterioro de su fundamento, que debe ser solidario entre
cuantos estados componen el sistema de integracin", Citado por CASTORINA DE TARQUINI, MARA C.,
"Supremaca de la...", cit., p. 162, nota 52.
(44)LPEZ, JUSTO, "Libertad sindical", en VVAA, Derecho colectivo del trabajo, ps. 51 y ss.
(45) Parece oportuno aclarar en este punto que cuando se predica la nulidad de cualquier acto pblico que
infrinja el orden jerrquico que se ha descrito, se lo encara como producto inevitable de una accin estatal
que est limitada en su validez al ajuste a la norma superior. Tal el criterio con que la Ley de Procedimiento
Administrativo encara el tema de la nulidad del acto administrativo dictado fuera de la competencia, error,
dolo violencia fsica o moral, simulacin absoluta, falta de causa o violacin de la ley aplicable, de las formas
esenciales o de la finalidad que inspir su dictado (art. 14 de la ley 19.549). No es proyectable esta solucin
a actos privados que se rigen en lo relativo a la nulidad por los preceptos clsicos del Cdigo Civil (arts. 18 y
953 y en particular por el art. 14 de la LCT).
(46) Los prrafos precedentes dedicados a examinar la sistemtica de la jerarqua normativa particularmente
referida a los tratados de derechos humanos, han sido tomados con las correspondientes adaptaciones al
presente comentario de la LCT, de RODRGUEZ MANCINI, JORGE, Derechos fundamentales y relaciones
laborales, 2 ed. Astrea, Bs. As. 2007.
(47) Estas dos fuentes son las que el legislador haba determinado como indisponibles en el art. 12 de la
LCT. Esta norma fue modificada por la ley 26.574 que adopt lo que hasta entonces representaba una
particular interpretacin doctrinaria y jurisprudencia por la cual se extiende esta indisponibilidad mal
titulada en la norma de la LCT como irrenunciabilidad a derechos provenientes de la fuente de la
autonoma individual. Vase el comentario del art. 12.
(48) Sobre el tema vase VVAA, Fuentes del..., cit. III parte, "Fuentes infra constitucionales e infra
convencionales".
(49) Me refiero concretamente a la redaccin impuesta al art. 24 de la ley 14.250 por el art. 18de la ley
25.877 cuyo comentario puede leerse en RODRGUEZ MANCINI, JORGE, "Observaciones sobre la ley 25.877"
en "Reforma laboral. Ley 25.877", Suplemento Especial LA LEY, marzo 2004, p. 39.

(50)GOLDIN, ADRIN, "Concurrencia, articulacin y sucesin de normas en el Derecho del Trabajo
(Lineamientos para una investigacin)", DT, XLVI, p. 931.
(51) Vase la enseanza de DE LA FUENTE, HORACIO, "Posibilidad de modificar el Derecho Civil para
adaptarlo a los derechos especiales", DT, 1995-A, 1.
(52) Para una propuesta de sistematizacin de lo que puede considerarse una parte general del Derecho del
Trabajo puede verse mi "Proyecto de Ley de Contrato de Trabajo", ed. 1993, en el cual se presenta una
parte general que contiene precisamente los principios aplicables al derecho individual, los correspondientes
a la aplicacin e interpretacin de las normas que rigen el contrato, la prescripcin y un captulo con normas
de claro contenido procesal como son las referidas a la gratuidad e inembargabilidad, a las sanciones por
pluspeticin inexcusable, la conducta maliciosa y temeraria y los pactos de cuota litis, dispositivos que en la
actual LCT aparecen dispersos y mezclados con otros de claro contenido sustancial.
(53) No es ocioso recordar que estos dos estatutos trabajo domstico y trabajo agrario se encuentran
excluidos del mbito de aplicacin de la LCT como lo dispone su art. 2. Por lo tanto estrictamente no
correspondera incluirlos en el listado intentado, en el que se mencionan slo para presentar un panorama
completo sobre el punto. Acerca de la articulacin de la LCT con los estatutos especiales debe verse el
comentario al art. 2 de la ley.
(54) Respecto de esta regulacin de relaciones laborales en pequeas empresas, cabe formular la
aclaracin obvia de que no se trata de estatutos profesionales, ya que no se refieren a determinadas
actividades sino que se aplica a cualquiera de stas si encuadran en la dimensin que adopta la ley y
eventualmente el convenio colectivo por va de la disponibilidad que contempla su art. 83, luego limitada
con dudosa legitimidad constitucional por el decreto 146/1999.
(55)SALA FRANCO, TOMS, Derecho sindical, 3 ed., Tirant-lo-Blanch, Valencia, 1994, p. 359.
(56) Estos argumentos, como se puede comprobar en la experiencia diaria nacional, no han desaparecido y
merecen argumentaciones fundadas para rebatir semejante afirmacin generalizada en ciertos medios
donde no se profundiza acerca de la incidencia del costo laboral que se maneja con desaprensin. Lo cierto
es que en el problema de la inflacin es preciso tener en cuenta que sus causas reales se mueven fuera del
sistema de relaciones laborales, conf. CRDOVA, EFRN, "La inflacin y el Derecho del Trabajo" ponencia en
Congreso Internacional y Brasileo del Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Brasil, Foz de Iguaz,
1985. "Existe acuerdo en que la elevacin de los salarios, en un mecanismo de libre negociacin colectiva,
aunque no sea responsable de inflacin, es medio de perpetuar y acelerar el proceso inflacionario". Sobre
este punto y el efecto real que poseen los incrementos salariales en diversas hiptesis relacionadas con el
punto en que se halla el sistema econmico, respecto de la mxima ocupacin de factores productivos para
no rebasarlo ya que se es el momento en que comienza la inelasticidad de la oferta y, consecuentemente,
la presin de la demanda que har elevar los precios, vase RODRGUEZ MANCINI, JORGE, "Rol de los
convenios colectivos en la economa nacional", en La negociacin colectiva, Astrea, Bs. As. 1990, ps. 75 y
ss.
(57) En torno a esto ltimo no incursionar en el estudio pormenorizado de los lmites constitucionales de tal
actuacin del Ministerio de Trabajo, por tratarse de un tema especfico que debe ser abordado en el mbito
de los estudios crticos del derecho colectivo. Sobre esto puede verse el comentario a la ltima reforma de
la ley 14.250 en RODRGUEZ MANCINI, JORGE, "Observaciones sobre la ley..., cit., p. 39. Tambin
VVAA, Derecho colectivo del trabajo, La Ley, 2012 y VVAA, Fuentes del Derecho..., cit., Astrea, 2012.
(58) Esta explicacin es vlida para los convenios que tengan un mbito superior al de una o varias
empresas ya que, en este ltimo caso, la intervencin directa de los empleadores que estn involucrados en
la negociacin, obvia la necesidad de representacin gremial del sector empresario.
(59) Sobre este debate puede consultarse GOLDIN, ADRIN, El trabajo y los mercados. Sobre las relaciones
laborales en la Argentina, Eudeba, Bs. As., 1997, particularmente p. 20; tambin enLibro blanco sobre el
empleo en la Argentina, Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, Bs. As. 1995, ps. 221 y ss.; RODRGUEZ
MANCINI, JORGE, "Futuro del Derecho del Trabajo" en DT, 1989-1471 y en "Ms sobre el futuro del Derecho
del Trabajo", DT, 2002-2193.
(60) Me remito a los comentarios que integran la Introduccin a esta obra.
(61) Tngase presente que en el original texto mantenido por las reformas la LCT recept un solo
supuesto de disponibilidad, contenido en el art. 106 en materia de calificacin remuneratoria de los viticos,
admitiendo que los convenios colectivos establezcan el carcter no remuneratorio de esas prestaciones,
aunque no se exija rendicin de cuentas documentada. En la ley 24.013 se introdujo otro elemento de
disponibilidad en materia de jornada al reformarse el art. 198 de la LCT en punto a la forma de calcular los
promedios de jornada. Por su parte la ley 24.467 acept para los convenios de pequea empresa cierta y

limitada disponibilidad en torno a tres instituciones (forma de pago de sueldo anual complementario, de la
forma, requisitos, aviso y oportunidad de goce de las vacaciones, y el rgimen de extincin del contrato. Esta
ltima materia fue excluida por la reforma de la ley 25.877). Tambin se contempla la eventual modificacin
concertada de estatutos profesionales (art. 97 de la ley 24.467).
(62) Los procedimientos de arbitraje estn regidos por la ley 14.786 incluyendo la eventual revisin judicial
por las causales que all se contempla.
(63) La historia del arbitraje obligatorio revela que no slo los gobiernos militares fueron inclinados a ese
procedimiento de solucin de conflictos, ya que la ley 16.936 que tuvo su origen en uno de esos perodos,
fue luego mantenida y extendida sin plazo por el gobierno constitucional de 1974.
(64) Esto resulta explcitamente de los arts. 10 y 16 de la Resolucin del Director Nacional de Trabajo y
Accin Social Directa 60/1956 norma que no se conoce se haya derogado aunque los organismos del
Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social no sean hoy los mismos que al momento del dictado de la
resolucin mencionada.
(65) Para un desarrollo ms detallado de este procedimiento vase RODRGUEZ MANCINI, JORGE, "La
configuracin causal en el despido por causas econmicas", Revista Derecho Laboral, Rubinzal-Culzoni,
2002-2, Bs. As. p. 103 y en la misma publicacin CONFALONIERI (H.), JUAN A., "Procedimientos previos a los
despidos sin causa, por causas econmicas, tecnolgicas, organizativas y razones de fuerza mayor", p. 79.
(66) La distincin entre contrato y relacin tal como la plantea la ley y los antecedentes ideolgicos de
aqulla, sern estudiados en el comentario a los arts. 21 y ss.
(67) Sobre el punto vase tambin VVAA, Fuentes del Derecho..., cit., tomo II, "Fuentes infra
constitucionales. La autonoma individual".
(68) Puede verse una explicacin ms detallada del problema en mi artculo "Los acuerdos de rebaja de
remuneraciones", Suplemento especial de la Revista Derecho del Trabajo, La Ley, octubre 2002, p. 50. En
sentido coincidente la opinin de LPEZ, JUSTO, en El salario, Ediciones Jurdicas, Buenos Aires, 1988, p. 96.
(69) Con esto se expresa y explica el error del ttulo puesto por el legislador al art. 12 de la LCT, ya que de lo
que all se trata, no es de una prohibicin de renuncia sino de una prohibicin de disponer de las normas de
orden pblico.
(70) Me remito al comentario del art. 12 en esta obra a cargo del Dr. Luis Ramrez Bosco. Sin perjuicio de
ello puede verse mi opinin en "La autonoma de la voluntad en el Derecho del Trabajo", DT, 2011, p. 797.
(71) Ver comentario al art. 66 en esta obra.
(72) Vanse los comentarios a los arts. 5, 62 y ss.
(73)KROTOSCHIN, ERNESTO, Tratado Prctico de Derecho del Trabajo, vol. I, 3 ed., Depalma, Bs. As., p. 14.
(74) En el interesante estudio que produjo CARBONNIER, JEAN en Derecho flexible, trad. esp. Tecnos, Madrid,
1974, p. 95, bajo el ttulo "La gnesis de lo obligatorio en la aparicin de la costumbre", se desarrollan
cuestiones fundamentales sobre el nacimiento de la costumbre sealando que "la repeticin fortuita de un
mismo acto no forma una costumbre. La costumbre slo nace con el sentimiento de lo obligatorio o de la
'obligatoriedad' como se dice algunas veces con una palabra horrible. De hecho la obligacin puede o no ser
respetada por algunos individuos, pero stos tienen siempre conciencia de su falta".
(75)BORRAJO DACRUZ, EFRN, Introduccin al Derecho del Trabajo, 9 ed., Tecnos, Madrid, 1996, p. 343.
(76) No otro es el sistema que impuso el art. 17 del Cdigo Civil aunque reservando un espacio propio para
la costumbre en "situaciones no regladas legalmente".
(77)LPEZ, JUSTO, Ley de Contrato de..., cit., t. I, p. 26.
(78) Vase KROTOSCHIN, ERNESTO, "Aspectos sistemticos e ideolgicos de la LCT", DT, 1974-847.
(79) Sobre el tema en particular de las propinas vase comentario al art. 113.
(80) Proyecto de Ley Nacional del Trabajo, p. 17. Las etapas de la evolucin del Derecho del Trabajo
argentino han sido estudiadas por RAINOLTER, MILTON A., en "Esquema histrico del desarrollo de la norma
laboral" en VZQUEZ VIALARD, ANTONIO, dir., Tratado de Derecho del Trabajo, t. 3, Bs. As., ps. 25-297.

(81) En esa ocasin el Alto Tribunal expres: "La reglamentacin o limitacin del ejercicio de los derechos
individuales es una necesidad derivada de la convivencia social. Reglamentar un derecho es limitarlo, es
hacerlo compatible con el derecho de los dems dentro de la comunidad". CSJN Fallos: 136:170 autos
"Ercolano c. Lanteri de Renshaw".
(82)CSJN Fallos: 181:209, 213: "el patrn no puede despedir a su dependiente sin justa causa
cualesquiera sean los trminos del contrato de trabajo sin indemnizarlo prudencialmente"(ao 1938).
Citado en "Vizzoti" fallo de la CSJN del 14/9/2004.
(83) Tambin sobre esta evolucin conocida como la constitucionalizacin del Derecho del Trabajo,
vase SAGS, NSTOR, "Constitucionalismo social" en VZQUEZ VIALARD, ANTONIO, dir.,Tratado de
Derecho..., cit., t. 2, p. 645.
(84) Sobre el alcance de la incorporacin de esos documentos del derecho internacional en lo que contienen
de instituciones propias del Derecho del Trabajo, vase RODRGUEZ MANCINI,JORGE, "La remuneracin.
Incidencias del Derecho Internacional del Trabajo en el Derecho del Trabajo argentino", Revista Derecho
Laboral, Rubinzal Culzoni, Remuneraciones II, 2005-1, p. 55. All tambin se resea el cuestionamiento a la
validez de la reforma del art. 75 inc. 22, por exceso del mbito de la convocatoria a la reforma establecido en
la ley 24.309 y lo resuelto en el antecedente "Fayt" de la CS Fallos: 322:1609. Tambin se hace referencia a
la solucin adoptada por la CS al fundamentar decisiones como las de los pronunciamientos en "Vizzoti" y
"Aquino" que confirman indirectamente, la validez de la reforma en este punto.
(85) Apartado B) "Jerarqua de las fuentes".
(86) Un anlisis ms detallado de la evolucin y estado actual de la jurisprudencia de la Corte Suprema se
puede encontrar en RODRGUEZ MANCINI, JORGE, Derechos fundamentales y relaciones laborales, 2. ed.
Astrea, Buenos Aires, 2007, ps. 76 y ss.
(87)Un importante estudio acerca de la relacin jerrquica de los convenios de la Organizacin Internacional
del Trabajo respecto del ordenamiento interno argentino puede verse en GOLDIN, ADRIN, "Los convenios
internacionales del trabajo; su impacto en la jurisprudencia y legislacin argentina", DT, 2005-B, 1531, donde
se resea especialmente la jurisprudencia que aplica los dispositivos de los convenios de OIT, descalificando
en su caso las normas de leyes. Tambin vase el captulo escrito sobre este tema por RAMREZ BOSCO,
LUISen VVAA, Fuentes del Derecho...,cit., t. II.
(88) Para un estudio ms detallado y profundo de esta temtica vese RODRGUEZ MANCINI,JORGE, Derechos
fundamentales y..., cit., ps. 159 y ss.
(89) Sobre estos criterios RODRGUEZ MANCINI, JORGE, Derechos fundamentales y..., cit., ps. 115 y ss.
Obsrvese que con relacin a la confrontacin de DF especficos con inespecficos del empleador parecera
que la Corte Suprema ha fijado un criterio favorable a los primeros. Tal lo que resulta del considerando 9 del
fallo "Vizzoti".
(90)RODRGUEZ MANCINI, JORGE, Derechos fundamentales y..., cit., ps. 115 y ss.
(91) Acerca de la ubicacin de los tratados internacionales en la escala jerrquica de las fuentes vase el
apartado B) precedente.
(92)BIDART CAMPOS, GERMN, "Principios constitucionales de Derecho del Trabajo (individual y colectivo) y
de la seguridad social en el art. 14 bis", TySS, VIII-481.
(93)BIDART CAMPOS, GERMN, "Principios constitucionales de..., cit., p. 481.
(94) Sobre el punto MILLER - GELLI - CAYUSO, Constitucin y derechos humanos, t. 1, p. 148.
(95) En particular sobre la calidad de programticas y operativas de las clusulas constitucionales,
vase ZURETTI, MARIO E. en VVAA, Fuentes del Derecho..., cit., t. I.
(96)MANILI, PABLO L., "El bloque de constitucionalidad. La recepcin del derecho internacional de los
derechos humanos en el derecho constitucional argentino", La Ley, 2003-169.
(97) Una resea histrica de la evolucin oscilante de esa jurisprudencia puede verse enRODRGUEZ
MANCINI, JORGE, Derechos fundamentales y..., cit., p. 76.
(98)RODRGUEZ MANCINI, JORGE, Derechos fundamentales y..., cit., p. 157.

(99) Cf. CASTORINA DE TARQUINI, MARA C., "Supremaca de la Constitucin. El nuevo orden", enDerecho
Constitucional de la reforma de 1994, Instituto Argentino de Estudios Constitucionales y Polticos, t. I,
Depalma (distribuidor), Mendoza, 1995, p. 172. Por su parte CALAUTI, CARLOS, "Tratados internacionales y la
reforma de la Constitucin", LA LEY, 1994-D, 149, refiere que carecen de operatividad las clusulas que
estn dirigidas a imponer obligaciones a los Estados parte.
(100)LA LEY, 1992-C, 543.
(101) Si bien esta norma proviene del texto de 1853/60 (art. 108) y por lo tanto no comprende en la
prohibicin el dictado de los Cdigos del Trabajo y de la Seguridad Social ya que esa facultad del Congreso
Nacional se incorpor en 1957, resulta claro que siendo esta ltima atribucin reconocida en el actual art. 75
inc. 12, debe considerarse delegada al Gobierno nacional y por ende prohibida a las provincias y por
consecuencia a la Ciudad Autnoma de Buenos Aires, cuyo estatus no est equiparado al de las provincias
fundadoras del Estado nacional, pero por lo mismo no podra alegar una facultad de las que aqullas
carecen. Como lo expresa BIDART CAMPOS,GERMN en Tratado Elemental de Derecho Constitucional
Argentino, t. VI, Bs. As. 1995, p. 537, la Ciudad Autnoma de Buenos Aires: "no alcanza a la categora de
provincia, pero el citado art. 129 le depara un rgimen autonmico que, de alguna manera, podemos ubicar
entre medio del tradicional de las provincias y el propio de la autonoma municipal en jurisdiccin provincial".
(102) Vanse los ejemplos que menciona PREZ HUALDE, DARDO, "Derechos individuales en la Constitucin
Nacional" en Derecho constitucional de la reforma de 1994, Instituto Argentino de Estudios Constitucionales
y Polticos, t. I, Depalma. Bs. As., 1995, ps. 238 y ss.
(103)GELLI, MARA A., Constitucin de la Nacin Argentina, La Ley, Bs. As. 2004., p. 43. Seguramente que en
nuestra disciplina y en funcin de la delegacin de atribuciones para legislar en materia laboral a la Nacin,
este conflicto ser menos probable en orden a la creacin de normas de derecho de fondo, pero s puede
plantearse a la hora de la interpretacin de normas nacionales por tribunales provinciales. No debe olvidarse
que en mrito a la facultad de control difuso de constitucionalidad, un juez provincial tiene facultades para
descalificar leyes nacionales por inconstitucionalidad y esto, no slo a instancia de parte sino de oficio,
segn jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin. Lo mismo cabe decir respecto del control
de "convencionalidad" referido al derecho internacional. De donde las derivaciones de unas lneas
interpretativas a la luz de normas constitucionales provinciales, pueden provocar conflictos que sin duda
debern ser resueltos por la va del recurso extraordinario federal, pero que no dejarn de originar
situaciones desfavorables en lo que hace a la seguridad jurdica. Un punto que presenta estas
caractersticas de riesgo es p. ej., la norma del art. 39 de la Constitucin de la Provincia de Buenos Aires que
puede entrar en pugna con alguno de los principios contenidos en las normas del Derecho Internacional del
Trabajo constitucionalizados.
(104)GELLI, MARA A., Constitucin de la..., cit., p. 42. QUIROGA LAVI, citado por esta autora, sostiene que del
art. 5 de la Constitucin Nacional emana el principio de supremaca, ms que la garanta federal de las
provincias.
(105) Para un estudio detallado de la evolucin y actualidad en materia de distribucin de competencias de
inspeccin, control y juzgamiento
de faltas, infracciones o contravenciones
laborales
vase GNECCO, LORENZO en RODRGUEZ MANCINI, JORGE dir., Curso de Derecho del Trabajo y de la
seguridad social, 5 ed., Astrea, 2004, ps. 648 y ss. Tambin del mismo autor Derecho del Trabajo, 1 ed.,
Astrea, 2010, tomo 3.
(106) Una resea histrica de la disputa en la materia, entre la legislacin nacional y provincial puede verse
en DUARTE, DAVID, "Normas provinciales que establecen jornada de trabajo" en VZQUEZ
VIALARD - FERA coordinadores, El derecho laboral y la Corte Suprema de Justicia de la Nacin. Casos
tpicos, La Ley, 2003, p. 5.
(107) Sobre el tema vase VZQUEZ, GABRIELA ALEJANDRA, "El regreso al derecho civil para la proteccin del
trabajador", Educa, 2004.
(108)MONTOYA MELGAR, ALFREDO, Derecho del Trabajo, Tecnos, Madrid, 2003, p. 237. Por su parteMOSSET
ITURRASPE, JORGE, "Dao moral en la extincin del contrato de trabajo", en Revista de Derecho Laboral,
2000-1 "Extincin del contrato de trabajo", p. 181, expresa que resulta paradjico que el derecho civil
dispense al trabajador una proteccin superior a la del derecho laboral.
(109) Acerca de esta ltima accin de retencin de la prestacin por el trabajador debe observarse sin
perjuicio de su pertinencia por las razones que se dan en el texto que su eficacia es dudosa a los fines de
conservar la relacin, sin perjuicio de resultar justificada en caso de grave incumplimiento del empleador,
que sirva para descalificar como causa de despido el abandono de trabajo. El enfoque que describo no
implica desconocer la norma actual del art. 66 de la LCT a cuyo comentario me remito pero debe ser
examinada la situacin con la amplitud que permite la disposicin y las repercusiones que tiene el tema en

las posibilidades de disolucin del contrato por voluntad unilateral. Puede verse al respecto mi comentario al
art. 246 en el que se examinan las posibilidades que resultan del nuevo texto de aquella norma referida
al ius variandi.
(110) Vase sobre el tema el trabajo de LIVELLARA, CARLOS A., "Incidencia del derecho civil en el Derecho del
Trabajo", DT, 2005-B, 1171.
(111)LPEZ, JUSTO, Ley de Contrato de..., cit., ps. 148-149.
(112)LPEZ, JUSTO, Ley de Contrato de..., cit., p. 185.
(113) El autor cita las recomendaciones de las V Jornadas Argentinas de Derecho del Trabajo y de la
Seguridad Social, convocadas por la Asociacin Argentina de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social,
Crdoba 1980.
(114) Un caso resuelto por la CNTrab., sala II, 12/5/2003. "Pascual de Hum, Mara Nydia c. Cencap
SA", servir como ejemplo para mostrar una aplicacin concreta de esta directiva. Segn lo estableci el
fallo mencionado: "El resarcimiento del dao moral por la utilizacin de la imagen del trabajador, es producto
de la actitud asumida por la empleadora, en el curso de la relacin laboral, que va ms all de los lmites de
la relacin contractual al exhibir pblicamente la imagen de la trabajadora, mxime cuando en el caso
concreto se concluye que no contaba con autorizacin para ello" (art. 31ley 11.723), aun cuando la
empleada no opusiera reparo alguno, pues conforme con lo sostenido por la Corte Suprema de Justicia,
"nadie puede inmiscuirse en la vida privada de una persona, ni violar reas de su actividad, no destinadas a
ser difundidas sin su consentimiento". Como se puede observar el Tribunal sancion al empleador que
vulner un DF inespecfico no laboralizado, con la imposicin de una indemnizacin adicional a la tarifada en
carcter de reparacin del dao moral, ajustndose a la lnea trazada por la doctrina y la jurisprudencia que
se ha indicado en el texto.
(115) El primer fallo de aplicacin de la sancin de nulidad del despido que contempla la ley 23.592 es del
29/6/2001, dictado por la Sala X de la Cmara Nacional de Apelaciones del Trabajo en el caso "Stafforini,
Marcelo c. Ministerio de Trabajo y Seguridad Social - ANSeS".
(116) "Garca Rams y Herrera" (Fallos: 212:251); "Cermica San Lorenzo" (Fallos: 307:1094).
Conf. GELLI, MARA A., Constitucin de la..., cit., p. 559.
(117) Conferencia del doctor Lorenzetti en el "III Congreso de Derecho y la Economa de la Innovacin y la
integracin social", (29/30 de marzo 2010).
(118) Esta regla ha sido aprobada por la Corte Suprema en su sentencia "Pellicori".
(119)Sentencia del 22/12/2010 en autos "Villalba, Franco R. c. The Value Brands Company de Argentina",
voto de la jueza Kogan invocando jurisprudencia y doctrina espaolas, considerando 6.
(120) Este calificativo resulta apropiado si se tiene presente que la inversin de la carga de la prueba que se
produce a partir del esquema sealado, puede resultar afectando un principio elemental del derecho
procesal reglamentario de la garanta de defensa en juicio, ya que la doctrina de la prueba dinmica significa
marginar el principio de inocencia mientras no se demuestre la culpabilidad del acusado, principio que si
bien es originario del derecho penal, aparece trasladado por la doctrina al mbito civil. Al respecto
vase RAMREZ BOSCO, LUIS A., "La utilizacin de la jurisprudencia internacional" en AAVV, Fuentes del
Derecho..., cit., tomo II, con cita de OSVALDOA.GOZAINI, Derecho procesal constitucional. El debido proceso,
Santa Fe, 2004, ps. 60-62. La extensin del principio de inocencia a los casos comunes (no penales) surge
del pronunciamiento de la Corte Interamericana de Derecho Humanos en el caso "Paniagua Morales" del
8/3/1998 y en "Aguirre Roca, Rey Terry y Revoredo Marsano c. Per" del 31/1/2001.
(121) ) Aqu tenemos otra cuestin debatible cual es la de la obligatoriedad de esos dictmenes de un
Comit que est creado para examinar los informes presentados por los pases parte del Pacto sobre la
aplicacin de ste. Lo cierto es que el PIDESC no trata de manera directa la cuestin.
(122) Sentencia "Pellicori", citada.
(123)RODRGUEZ MANCINI, JORGE, "El Proyecto de Cdigo Civil y Comercial, sus implicancias en el Derecho
del Trabajo", DT, 2012, p. 3015.
(124)SANTIAGO, ALFONSO, "El nuevo rgimen constitucional de la delegacin legislativa", enAnuario de
Derecho del Trabajo de la Universidad Austral, nro. 2, Buenos Aires, 2004, p. 7.

(125) Caso "Prattico" Fallos: 246:345 dictado el 20/5/1960, registrado en LA LEY 102-714 con nota
de PRCULO.
(126) Sobre este tema vase RODRGUEZ MANCINI, JORGE, "La emergencia y el Derecho del Trabajo (el caso
de las Convenciones Colectivas de Trabajo", en "La emergencia econmica",Revista de Derecho Pblico,
Rubinzal-Culzoni, 2002-1, p. 275.
(127) La ley 24.013 fue reglamentada por el decreto 2725/1991.
(128) Fallos: 313:1513. Otros casos anteriores a la reforma de 1994 son los registrados en Fallos: 11:405 y
Fallos: 23:257 ambos del siglo XIX pero en ambos casos los decretos ya haban sido convalidados por el
Congreso. Lo mismo ocurri en Fallos: 312:555 ya en el siglo XX. Cfr. QUIROGA LAVI, HUMBERTO y
otros, Derecho constitucional Argentino, t. II, Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 1990, p. 1124, citados
por VENTURA, Adrin, "Los decretos de necesidad y urgencia: un salto a la vida aconstitucional", Revista de
Derecho Pblico, Rubinzal-Culzoni, 2002-1 p. 170.
(129) El art. 84 de la Constitucin reformada descarta tal aprobacin tcita.
(130) Sentencia de la CSJN del 17 de diciembre de 1997 registrado en Fallos: 320:2851.
(131) Este fallo fue fuertemente criticado por la doctrina constitucional. Vase QUIROGA LAVI,HUMBERTO, "La
sentencia de la Corte Suprema en la causa de los aeropuertos",LA LEY, 1998-BSec. Doctrina p. 987; BIDART
CAMPOS, GERMN, "Los decretos de necesidad y urgencia y el control constitucional", LA LEY, 1998-B,
287; VENTURA, ADRIN, "Los decretos de necesidad y..., cit., p. 206.
(132) Fallos: 322:1726.
(133) Debe dejarse constancia que tambin se registra otro antecedente, el del caso "Guida", del 2 de junio
de 2000, Fallos: 323:1566 donde la Corte consider que la ratificacin del decreto de necesidad y urgencia
290/95 de reduccin de salarios del personal de la administracin pblica, por va de la ley de presupuesto
24.624, "traduce, por parte del Poder Legislativo el reconocimiento de la situacin de emergencia invocada
por el Poder Ejecutivo para su sancin" con lo cual se exime de tal revisin o control. Considero vlidos los
fundamentos y condicionamientos expuestos en el caso "Verrocchi" porque con posterioridad a "Guida" la
Corte Suprema expuso en el caso "Risola de Ocampo" una reiteracin de aquellos recaudos que son los
que se sintetizan en el texto.
(134) Cfr. LVAREZ MAGLIANO, CRISTINA M.- FERA, MARIO S., El Derecho del Trabajo segn la Corte Suprema
de Justicia de la Nacin, Ad-Hoc, 2002, p. 338.
(135) Sobre la inconstitucionalidad de varias normas de estos decretos puede verseRODRGUEZ
MANCINI, JORGE - CONFALONIERI (h.), JUAN A., "La reglamentacin de los despidos sin causa y por causas
econmicas en la emergencia" en Anuario de Derecho del Trabajo, nro. 2, Qurum, Universidad Austral,
2002.
(136) Como lo destaca VENTURA, ADRIN, en "Los decretos de necesidad y..., cit., p. 166 al distinguir entre
los marcos correspondientes a los decretos delegados y los de necesidad y urgencia, el Poder Ejecutivo ha
recurrido a estos ltimos para superar la ausencia de la delegacin expresa o de contenidos o bases claras
de delegacin. As lo hizo, como lo seala este autor cuando dict el decreto de necesidad y urgencia
214/2002 pesificando deudas que no eran pesificables y estableciendo una paridad cambiaria para la
devolucin de los depsitos bancarios, todo lo cual en modo alguno responda al mandato de la ley
25.561 en el sentido de que deban adoptarse las medidas necesarias para "preservar el capital
perteneciente a los ahorristas" (art. 6). Es decir que el Poder Ejecutivo se apart del criterio legal y por eso
no poda alegar que actuaba por delegacin. Algo semejante ha ocurrido con el tema de la fijacin de salario
mnimo y de incrementos salariales, ya sea lasasignaciones no remuneratorias o el aumento de los bsicos.
(137)GELLI, MARA A., Constitucin de la..., cit., p. 743.
(138) Sobre este tema ver comentario a los artculos mencionados.
(139) En la norma vigente, ley 26.727 se establece en el art. 89 las facultades de ese organismo.
(140) Ver apart. D 5).
(141)GELLI, MARA A., Constitucin de la..., cit., p. 744.
(142)GELLI, MARA A., Constitucin de la..., cit., p. 735. Sobre el tema vase AAVV, Fuentes del Derecho...,
cit., t. II.
(143) Apart. D 7). Vase tambin la anotacin sobre la incorporacin de la jurisprudencia como fuente
normativa prevista en el art. 1 del Proyecto de Cdigo Civil y Comercial, en la nota respectiva.
(144) Sobre las consecuencias de la aplicacin ineficiente de estos remedios para obtener uniformidad de
interpretacin jurisprudencial con la consecuente vulneracin fragrante, por la propia justicia, del principio
bsico de igualdad ante la ley, vase el estudio que publiqu en DT, 2005-405 en el cual propicio una
reforma en cuanto a los medios procesales para alcanzar de modo efectivo y rpido dentro de la
relatividad que posee el concepto en los medios judiciales la realizacin de la directiva constitucional del
art. 16.
(145)CSJN 16/12/1994, en LL, 1995-A, 491 y ED, 157-283. Debe sealarse que en este punto la jurisprudencia
del Alto Tribunal presenta algunas variaciones que responden sin duda a sus distintas y cambiantes
integraciones. As mientras en "Decurgez, Beatriz Mercedes Garca Lorenzano de c. Lovera y Carbonari", fallo
del 30/4/1975, en JA t. 28 p. 98, se afirm que "las decisiones de la Corte Suprema Nacional adoptadas en
ejercicio de su jurisdiccin son obligatorias (y) su desconocimiento importa un agravio constitucional y cuando
ste se produce por medio de la sentencia del superior tribunal a que se refiere elart. 14 de la ley 48, el recurso
extraordinario es la va indicada para restablecer el imperio de la decisin desconocida, (por lo que) procede el
recurso extraordinario contra la sentencia del superior tribunal de la causa cuando contradice una decisin
adoptada en la misma por la Corte Suprema Nacional" lo que se ratifica al ao siguiente, con otra integracin en
"Gobierno Nacional c. Agustina Roca de Schoroeder, y otros" del 22/6/1976; en un fallo posterior del 25/8/1988
en "Roln Zappa Vctor F". (citado por la sala IX de la CNAT enRevista de Derecho Laboral y Seguridad Social,
Lexis Nexis, enero 2005, p. 99) se sostiene un criterio ms extenso ya que se ha establecido que "la doctrina (de
una sentencia de la Corte) debe ser aplicada bajo la premisa de que las sentencias de la Corte Suprema deben
ser lealmente acatadas y no corresponde apartarse de las posiciones sustentadas en precedentes emanados de
ese tribunal que revista el carcter de intrprete supremo de la Constitucin Nacional y de las leyes dictadas en
consecuencia". Aqu la obligatoriedad de la doctrina se extiende a todos los casos y no slo a aqul en que se
produjo el pronunciamiento. Cabe, sin embargo, destacar que no siempre se produce este acatamiento y ha sido
dable observar que en algunas materias, como p. ej., la extensin de la solidaridad en obligaciones derivadas del
contrato de trabajo, algunos tribunales provinciales y an alguno nacional, han mantenido sus posturas iniciales
an despus de pronunciamientos de la Corte Suprema de Justicia. Adems y esto no deja de ser significativo y
por momentos revelante de cierta arbitrariedad en el manejo de estas directivas, ha resultado que cuando el
cambio de jurisprudencia de la Corte Suprema se adapta a las corrientes prevalecientes o las opiniones ms
difundidas, se produce una aplicacin automtica de la doctrina de los nuevos fallos como sucedi con el caso
"Aquino" que dio sentido contrario a la jurisprudencia anterior sobre la validez de una norma tildada de
inconstitucional de la Ley de Riegos del Trabajo. Y en otros casos, cuando no exista tal corriente generalizada
en la materia, se acoge el cambio de jurisprudencia de manera unnime. (Vase lo que sucedi a este respecto
a partir del dictado de la sentencia conocida como el caso "Vizzoti" en el que se destaca un avance importante
de la jurisprudencia sobre la integracin de una norma con la creacin de otra, en reemplazo de la declarada
contraria a las garantas constitucionales). Tambin es interesante observar que cuando la doctrina de la Corte
Suprema no versa sobre temas que poseen naturaleza federal, propia de la interpretacin final del Alto Tribunal,
si esa doctrina es participada por el tribunal ordinario, se refuerzan los pronunciamientos con la cita de los fallos
de la Corte Federal, a pesar de que sta ha hecho salvedad sobre los alcances de sus interpretaciones del
derecho comn, como sucedi en el caso "Torrillo".
En algn caso el acatamiento a la jurisprudencia de la Corte Suprema ha llevado a dejar sin efecto un fallo
plenario de la Cmara Nacional de Apelaciones del Trabajo (fallo plenario nro. 93 en autos "Navarro, ngel I. c.
Cervecera y Maltera Quilmes SA" del 29/11/1963, DT, 1964-29, donde la Cmara ajust el criterio en materia de
calificacin de la huelga cuando existe pronunciamiento administrativo antes de declarar arbitrario un despido.
(146) Por ejemplo el art. 142.1 de la Constitucin Federal y art. 678 de la Consolidao das leis do
trabalho donde se atribuye competencia a tribunales para dar solucin a conflictos colectivos de trabajo.
(147)Fallos: 265:242 del 26/8/1966.
(148)ETALA, CARLOS A., Interpretacin y aplicacin de las normas laborales, Astrea, Buenos Aires 2004, p. 131.
(149) Para un desarrollo completo de la funcin de los principios vase el comentario al art. 11.
(150) Se pueden ver en ETALA, CARLOS A., Interpretacin y aplicacin..., cit., varias de esas enunciaciones
doctrinarias. En cuanto a lo que se puede apreciar como una verdadera "inflacin" de principios,
vase RODRGUEZ MANCINI, JORGE, "Evolucin y permanencia de las instituciones del Derecho del Trabajo",
Separata de la Revista Jurdica de Buenos Aires, 1988-I, ps. 20-21 nota 19. Tambin AAVV, Fuentes del
Derecho..., cit., t. II.

(151) Apartados B) y C).
(152) Ver el comentario respectivo.
(153) Sobre el concepto de "institucin" recurdese lo que expliqu en el apartado D) 1.
(154)Sentencia del 4/12/1984.
(155) Sobre este principio y su utilizacin o invocacin en algunos votos de fallos de la Corte Suprema de
Justicia vase en la Introduccin, la nota 21. Tambin puede verse sobre el significado de la expresin "mximo
de sus recursos disponibles", la "Declaracin y programa de accin de Viena", 25/6/1993 del Comit de
Derechos econmicos, sociales y culturales, rgano creado por el Pacto Internacional relativo a Derechos
econmicos, sociales y culturales - incluido en el bloque constitucional (art. 75 inc. 22, de la Constitucin
Nacional).
(156) Una resea explicativa de todo ese proceso y de la interpretacin judicial puede verse
en CONFALONIERI, JUAN A., Incremento indemnizatorio por despido sin causa, Qurum, 2005, especialmente p.
27.
(157) Tal el sentido y significado del fallo plenario en los autos "Risso, Luis c. Droguera La Estrella", aplicado en
la prctica judicial con liviandad y arbitrariedad por falta de anlisis del supuesto en que fue planteado el conflicto
que resuelve.
(158)RODRGUEZ MANCINI, JORGE, "Observaciones sobre la ley..., cit., p. 45.
(159) En todo caso otra vez aparecera aqu el cuestionable tema de la aplicacin del principio de progresividad
con la particularidad de que pretender que por esta idea no se admita disminucin, sino siempre mejora de
condiciones convencionales, es desconocer la virtualidad esencial del convenio y las necesarias adaptaciones
negociadas a las variaciones de los contextos econmicos, dentro de los cuales deben aplicarse sus normas.
(160) SC Bs. As. 28/2/1967 "Fetter, Eduardo c. Lonalino SA", DT, 1967-105, conf. RODRGUEZ MANCINI, JORGE, La
negociacin colectiva, Astrea, 1990, p. 154.
(161)CSJN 18/9/1952 "Prez, Guillermo c. Carelli Hnos.", DT, 1953-89.
(162)CSJN 23/9/1959 "Reinhart, Brunhilde c. Shell Argentina SA", DT, 1960-31. Sobre estos puntos provenientes
de la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia en materia de derecho colectivo vase RODRGUEZ
MANCINI, JORGE, "Las instituciones del derecho colectivo del trabajo y la Constitucin Nacional" en Derecho
Colectivo del Trabajo, La Ley, Bs. As., 1998, p. 39.
(163) Vase Introduccin. Como una forma resumida de ubicar y calificar un sistema normativo en trminos de
flexibilidad o rigidez, Goldin enuncia el criterio siguiente: "cuanto ms nutridos sean los contenidos legales, ms
rgido y probablemente (pero no necesariamente) ms protector ser el ordenamiento; correlativamente,
mayor ser su flexibilidad cuanto mayor sea el desplazamiento de contenidos hacia las esferas de la autonoma
colectiva y la autonoma individual (el contrato de trabajo)".GOLDIN, ADRIN, El trabajo y los mercados, Eudeba,
1997, p. 261.
(164) Con estos fundamentos se dictaron dos sentencias que resultan bsicas en este problema. Por la primera
"Nordensthol" (Fallos: 307:326; DT, 1985-951), se declar inconstitucional la norma de la ley 21.476 que
eliminaba una indemnizacin especial estipulada en el convenio colectivo. Por el segundo fallo "Soengas" (DT,
1990-2305) se admiti la validez de otra clusula de la misma ley por la cual se estableca un rgimen de
aumentos generales, automticos y futuros de las remuneraciones que significaban una indexacin constante.
Entendi la Corte que ambos casos diferan en cuanto a la profundidad de la modificacin legal sobre el
convenio, negando razonabilidad al primero, por la supresin de la mayor proteccin que la otorgada por la ley
comn contra el despido arbitrario (LCT) y admitiendo en cambio, que la modificacin del sistema de
actualizacin que prevea otro dispositivo del convenio resultaba razonable dentro de la situacin de emergencia
social y econmica, dentro de la cual "la facultad de regular los derechos personales (art. 14 de la Constitucin
Nacional) pueden ser ms enrgicamente ejercida que en los perodos de sosiego y normalidad". En el voto de la
minora se sostuvo la autonoma De La Fuente de los convenios colectivos reconocida por la Carta Fundamental
y como consecuencia su inderogabilidad por ley.
(165)VaseVALVERDE,ANTONIOM., "Concurrencia y articulacin de normas laborales", enRevista de Poltica
Social, Madrid, 1978, Julio-Septiembre, p. 5;GOLDIN,ADRIN, "Concurrencia, articulacin y sucesin de normas en
el Derecho del Trabajo. Lineamientos para una investigacin", DT, 1986-B, 931. Ver el comentario respectivo.
(166)GOLDIN, ADRIN, "Concurrencia, articulacin..., cit., p. 933. El mismo autor estudia las tendencias de
transformacin del Derecho del Trabajo investigando sobre la evolucin del sistema de fuentes. Al respecto

vase, Las tendencias de transformacin del Derecho del Trabajo, Lexis-Nexis Abeledo-Perrot, Buenos Aires,
2002, p. 48.
(167) Apartado I).
(168) Relacionado con este tema de la diferenciacin de exigibilidad de los convenios colectivos segn hayan
sido homologados o no, vase el fallo "Procyk, Alberto y otros c. Frigorficos Argentinos SA" en DT, 1969-601 con
comentario de Deveali.
(169) Con la colaboracin de Diego Cacace y Vernica Calleja.
Inicio
de
Artculo
Ambito
de
aplicacin
(*)
mbito de aplicacin (*)

(*) Por Roberto Izquierdo
Art. 2 La vigencia de esta ley quedar condicionada a que la aplicacin de
sus disposiciones resulte compatible con la naturaleza y modalidades de la
actividad de que se trate y con el especfico rgimen jurdico a que se halle
sujeta.
Las disposiciones de esta ley no sern aplicables:
a) A los dependientes de la Administracin pblica nacional, provincial o
municipal, excepto que por acto expreso se los incluya en la misma o en el
rgimen de las convenciones colectivas de trabajo;
b) Al personal de casas particulares, sin perjuicio que las disposiciones de la
presente ley sern de aplicacin en todo lo que resulte compatible y no se
oponga a la naturaleza y modalidades propias del rgimen especfico o
cuando as se lo disponga expresamente.(Inciso sustituido por art. 72
inc. a) de laley 26.844. Vigencia: de aplicacin a todas las relaciones
laborales alcanzadas por este rgimen al momento de su entrada en
vigencia);
c) A los trabajadores agrarios, sin perjuicio que las disposiciones de la
presente ley sern de aplicacin supletoria en todo lo que resulte
compatible y no se oponga a la naturaleza y modalidades propias del
Rgimen de Trabajo Agrario.(inciso sustituido por el art. 104 de la
ley 26.727 B.O. del 28/12/2011)
(Artculo sustituido por el art. 3 de la ley 22.248 B.O. del 18/7/1980)
SUMARIO: A) LOS
CONTENIDOS DE LA NORMA. B) ALGUNAS GENERALIDADES. C) EL

EXAMEN DE LA PRIMERA DIRECTIVA; 1) SU VERSIN EN EL TEXTO ORIGINAL DE LA LCT; 2)
LA CONTRIBUCIN DE LA DOCTRINA; A) LAS IDEAS DE DEVEALI; B) EL PENSAMIENTO DE
JUSTO LPEZ; C) EL PENSAMIENTO DE VZQUEZ VIALARD; 3) LOS APORTES DE LA
JURISPRUDENCIA; 4) LA OPININ DEL COMENTARISTA; 5) UNA MIRADA ADICIONAL ACERCA
DE LA NOCIN DE "RGIMEN JURDICO ESPECFICO". D) LAS EXCLUSIONES DE LA
SEGUNDA DIRECTIVA; 1) EL EMPLEO PBLICO; 2) EL PERSONAL DE CASAS
PARTICULARES; 3) LOS TRABAJADORES AGRARIOS; 4) LA AUTOEXCLUSIN DEL RGIMEN
DEL CONTRATISTA DE VIAS Y FRUTALES RESPECTO DE LAS DISPOSICIONES DE LA LCT.

CONVENIOS: 151, 154 y 177 de OIT. LCT, arts. 1, 7 y 9. Cd. Civil art. 17. Cd.
de Comercio, Libro Tercero, arts. 891 a 1071/5 con las modificaciones
introducidas por la L. 17.371. Leyes 17.823 y 20.0 94. L. 12.713. L. 12.867. L.
12.981. L. 13.047. L. 14.250, art. 7. L. 14.546. L. 20.589. L. 22.250. L. 23.154.
L. 26.727. L. 26.844. DL 14.954/46 (ratif. por L. 12.921). D. 301/13.
A) Los contenidos de la norma

El dispositivo nos provee dos directivas. La primera condiciona la vigenciase
trata, en rigor, de la aplicacin de la LCT a su compatibilidad con las
singularidades que denotan ciertos contratos de trabajo tanto por la situacin fctica
en la que se desenvuelven cuanto por su sujecin a la norma especial que los
regula. La segunda identifica cules relaciones jurdico-laborales quedan fuera del
campo aplicativo de la LCT; pero, con excepcin de la de los trabajadores
domsticos, tales exclusiones, como luego se explicar, resultan ahora relativizadas
sea por la jurisprudencia (caso de los servidores pblicos del inc. a) sea de manera
ostensible por el propio legislador de la ley 26.727 con su frmula sustitutiva del
inc. c) relativa a los trabajadores agrarios.
B) Algunas generalidades
Antes de mostrar el diseo del contrato de trabajoasunto que recin encarar en
el art. 21 el legislador de laLCT ya ha adelantado en su artculo inicial que,
adems de por ella, participan de la regencia de dicha figura otras fuentes
normativas entre las cuales el inc. b) incluye a"...las leyes y estatutos profesionales".
De modo que una determinada relacin individual de trabajo puede aparecer sujeta
a la vocacin reguladora de ms de una norma con linaje de ley en sentido formal.
A pesar de una cierta ambigedad que tie la proposicin cuando el mentado
inciso evoca"...las leyes..." corresponde entender que lo hace tanto respecto de las
de claro tenor laboral caracterizables como "generales" en el sentido de regular
alguna temtica comn del genrico contrato de trabajo reglado en la LCT; as, por
ejemplo, sucede con la ley 23.041 sobre el sueldo anual complementario que sin
alterar los momentos en que se debe su pago previstos en aqulla modifica, en
cambio, la forma de clculo del beneficio antes determinado all, o la ley 23.129 y
modificatorias que fijan las fechas correspondientes a los feriados nacionales y das
no laborable a los que la LCT remite en su art. 165, situacin equiparable a la
ley 11.544 sobre jornada de trabajo, la cual, no obstante aparecer asimilada por el
art. 196 de la LCT en cuanto concierne a la duracin del tiempo de trabajo, mantiene
la particular regulacin de las excepciones de su art. 3 inc. a) para los directores o
gerentes (conforme al cambio que a dicho inciso introdujo la ley 26.597) a la vez que

al alcanzar a las "explotaciones pblicas" en su art. 1 puede exceder la frontera de
la LCT y proyectarse sobre relaciones de empleo pblico excluidas del alcance de
sta, etc.(170); tambin lo de"...leyes..." trae a colacin la aplicacin de las no
laborales a partir del propio Cdigo Civil, en tanto se trate de cuestiones no
contempladas por el ordenamiento laboral ni contraren sus principios rectores (los
principios generales del derecho del trabajo a que se refiere el art. 11 de la LCT),
bien que por va subsidiaria y no analgica como lo ha enseado Justo Lpez (171),
resultando de pacfica aceptacin que ello ocurre con las nociones de culpa, fuerza
mayor, solidaridad en las obligaciones mancomunadas o sobre hechos y actos
jurdicos(172).
Igualmente leyes, pero "especiales", son aqullas dedicadas a la disciplina de
ciertos aspectos, temaso, con mayor rigor conceptual, "instituciones o institutos"
del contrato de trabajo en una determinada actividad, sea que la ley ponga el acento
en la actividad del trabajador (caso, por ejemplo, del mdico dependiente de un
servicio de medicina del trabajo en la planta de cualquier establecimiento privado
arts. 1 [inc. b] del dec. 22.212/1945 [ratificado por ley 12.921] y 5 y 8 del
dec. 1.338/1996, o del viajante dependiente de una empresa comercial o industrial
art. 1 de la ley 14.546), sea que lo haga en la del sector de la actividad
econmica donde se localiza el desempeo (el obrero de la industria de la
construccin dependiente de un empleador dedicado a ese menester o a actividades
complementarias o coadyuvantes del mismoart. 1 de la ley 22.250, o los
empleados y obreros al servicio de un edificio de renta o de propiedad horizontal
bajo la comn denominacin de "encargado de casa de renta"arts. 1 y 2 de la
ley 12.981), sin mengua de aceptarse la dificultad de identificar dnde cae el acento
cuando ambas situaciones estn ntimamente imbricadas, o de reconocerse la
caracterizacin de "especial" cuando el eje de la distincin pasa por la talla
empresarial (identificada segn los parmetros que la ley define) con independencia
de la actividad que despliegan y de la profesin u oficio de sus trabajadores, tal
como ocurre con la regulacin de las relaciones laborales en las "pequeas
empresas" del Ttulo III de la ley 24.467(173). A este tipo de leyes el lenguaje del
derecho del trabajo acostumbra llamarlo "estatuto", o "estatuto profesional" como lo
hace la LCTen su art. 1 inc. b), ms all de si tal denominacin le fue o no
adjudicada por el legislador que lo dict. Los ms de tales estatutos preceden a la
sancin de la LCT y su momento creativo ms intenso se ubica en la dcada de los
'40 del siglo que venimos de dejar (174); los menos vinieron despus; y todos conviven
con ella, salvedad hecha de los que regulan las relaciones de trabajo expresamente
excluidas luego de la LCT por el prrafo segundo del artculo en comentario.
C) El examen de la primera directiva

La primera directiva del art. 2 contenida en su prrafo inicial indica: "La vigencia
de esta ley quedar condicionada a que la aplicacin de sus disposiciones resulte
compatible con la naturaleza y modalidades de la actividad de que se trate y con el
especfico rgimen jurdico al que se halle sujeta. [...]".

Asumiendo la compartida vocacin regulatoria de otras normas sobre una misma
relacin de trabajo conforme lo recordamos lneas atrs, luce claro, pues, que la
soberana de la LCT carece de plenitud. El dispositivo nos est diciendo que para
que sus disposiciones puedan ser aplicadas requieren atravesar con xito el
mentado examen de compatibilidad; ypara slo limitarnos a un trmino de la
proposicin normativa, al examen a cuyo frente se encuentra el especfico
rgimen jurdico al que se encuentre sujeta la actividad, entendida sta como ya
qued explicado. A su vez, a la luz de las previsiones del primer prrafo de los
arts. 7 de la ley 14.250 y 9 de la LCT para el confronte entre ordenamientos
objetivos, la mencin del art. 2 a"...sus disposiciones..." reconduce a la nocin
de"...instituciones del derecho del trabajo..." a ttulo de unidad temtica del que debe
servirse la comparacin.
1) Su versin en el texto original de la LCT. Como se sabe, la actual redaccin de
este primer prrafo resulta de la reforma impresa por la ley 21.297 al texto original
de la ley 20.744, de modo que rememorar ese trnsito normativo puede servir de hilo
conductor para indagar el significado del precepto vigente.
En su versin de origen, los dos prrafos iniciales del art. 2 rezaban as:
"En los casos de actividades regladas por estatutos o regmenes particulares,
leyes generales y/o especiales, las disposiciones de esta ley sern aplicables
cuando contemplen situaciones no previstas en aqullos o consagren beneficios
superiores a los establecidos por los mismos, considerndose en particular cada
instituto del derecho del trabajo.
"En ambas circunstancias la vigencia de esta ley quedar condicionada a que la
aplicacin de sus disposiciones resulte compatible con la naturaleza y modalidades
de la actividad de que se trate y con el especfico rgimen jurdico a que se halle
sujeta".
De la poda reformadora qued vivo, pues, el segundo prrafo original previa
detraccin de la ya innecesaria locucin "en ambas circunstancias", alusiva tanto al
vaco normativo ajeno a la LCT que abra la puerta a la regencia de sta, como a su
prevalecencia cuando consagrara mejores beneficios ponderados en funcin del
instituto que correspondiere. El cmputo de las eliminaciones permite alcanzar el
saldo que significa a la norma en su versin actual.
Por lo pronto, la reforma borra la referencia a las "leyes generales". A falta de otra
determinacin puede entenderse que bajo dicha rbrica iban incluidas las laborales
de menor radio temtico y las no laborales.
Despus de las derogaciones dispuestas por el art. 7 de la ley 20.744 aprobatoria
de la LCT, las primeras forman, de todos modos, un reducido contingente, sea que
su sancin precediere o fuere posterior a la LCTyms all de sus tenor
"individual"(175)o "colectivo"(176)en tanto la regulacin que proveen se proyecte sobre el
contrato de trabajo, sin que se adviertan incompatibilidades destacables para
aplicarlas en el marco de sta.

Tampoco debe ofrecer dificultad la aplicacin subsidiaria de las leyes generales no
laborales cuando, como antes se dijo respecto del derecho comn que emana del
Cdigo Civil, el ordenamiento laboral carezca de norma sobre el punto y la comn
que lo contemple no entre en colisin con los principios generales del derecho del
trabajo; su compatibilidad con la LCT, y lo propio puede decirse respecto del estatuto
profesional, queda, entonces, asegurada. Y en lo que respecta a la tambin
eliminada mencin a los "estatutos o regmenes particulares" y a las "leyes
especiales" no se advierte ya la utilidad de indagar en el sentido de ambas frmulas
ms all de decir que, en todo caso, la primera hubiera podido considerrsela
subsumida en la segunda, a la vez que sinnima del "especfico rgimen jurdico"
referido en el segundo prrafo del texto original.
Luego, el espacio jurdico gobernado por el estatuto profesional y el contexto
fctico que lo denota (la naturaleza y modalidades de la actividad al que est
asignado) marcan ahora el exclusivo terreno donde las disposiciones de la LCT
deben rendir el examen de compatibilidad que les permita penetrarlos.
A su vez, a este solo examen queda limitada la doble secuencia originalmente
prevista con el mismo propsito; en efecto, la aplicabilidad de la LCT en la zona
profesional regulada por el estatuto (para slo referirnos a la categora de norma que
ahora interesa) apareca primero condicionada o a llenar el vaco ofrecido por ste o
a desplazarlo cuando aqulla brindare un beneficio superior, tomando en
consideracin cada instituto del derecho del trabajo en una u otra situacin; la
consolidacin de esta operacin jurdica, complementaria o sustitutiva segn el caso
("...en ambas circunstancias ..."), requera, sin embargo, de una segunda verificacin
a modo de reaseguro de su procedencia: el juicio de compatibilidad de la norma
general con la especial estatutaria y con la naturaleza y modalidades de la actividad
al interior de las cuales funcionaba la segunda. El resultado positivo de tal examen
legitimaba la intromisin de la LCT en el mbito especial, sea prestando cobertura
en aspectos no previstos por el estatuto sea ocupando el lugar de la norma
estatutaria por resultar para el trabajador ms favorable que sta; el fracaso
examinatorio, a la inversa, preservaba la regulacin del estatuto en uno u otro
sentido (de sus silencios y de sus normas). Vzquez Vialard ha caracterizado como
"automtico" al primer paso(177); Ramrez Bosco(178)como "accesorio" al segundo.
Probablemente resulten visiones acertadas sobre cmo significar el procedimiento
abandonado por la reforma. Y no les falta razn cuando, con distintas palabras
ycon propuestas de soluciones no necesariamente coincidentes sealan la
confusin provocada por la poda reformadora en funcin de las perplejidades que
concita desgajar en solitario al juicio de compatibilidad de lo que antes fue una
operacin ms compleja.
Habida cuenta que el tema de la "compatibilidad" continu presente en el
artculo reformado y que resulta de recibo apelar al concepto de "institucin de
derecho del trabajo"(179)para comparar las disposiciones de ordenamientos objetivos
conforme se apunt atrs (a diferencia del criterio de "acumulacin" resultante de la
conjuncin de los arts. 7 y 13 de la LCT para resolver la contradiccin de las del
pacto individual con las nacidas de fuente estatal o colectiva), la dificultad mayor
parece concentrarse en la supresin del tramo de la primera secuencia relativo a la
condicin de "superior beneficio" que, en trminos de "norma ms favorable",
permita a la de la LCTposponer a la estatutaria. Y digo mayor dificultad no porque

no la hubiere habido cuando se trataba de llenar con la primera un vaco de la
segunda (recurdense las diferencias doctrinales y jurisprudenciales que suscit la
procedencia o no del preaviso para los peones rurales (180)) sino porque la
prevalecencia aplicativa de la "norma ms favorable" nacida para explicar el orden
de prelacin del convenio colectivo (y por extensin, del laudo arbitral) en el sistema
de fuentes del derecho del trabajoyas receptada finalmente en el primer prrafo
de los arts. 8 y 9 de la LCT (bien que en cada uno con diferente propsito) erigise
tcitamente en sinnimo del principio generalpro operarioo principio protectorio que
campea en todo el ordenamiento laboral cuando la interpretacin de su
exteriorizacin positiva debe mantenerse dentro del exclusivo marco que la ley le
asigna; si en el comn entendimiento en el art. 8 se pone al servicio de un orden de
prelacin aplicativo que modifica el que hubiere derivado de la jerarqua ocupada por
el convenio colectivo en el sistema de fuentes (y ya contemplado anteriormente por
el que hoy es el art. 7 de la ley 14.250), su funcin en el art. 9 sirve al mecanismo
de comparacin entre normas legales y colectivas cuando existe duda sobre cul es
la ms favorable, como se lo ha solido tambin entender desde largo tiempo, no,
como lo seala Ramrez Bosco(181),"...acul ser la aplicable, porque la ley lo
resuelve categricamente: se aplica la ms favorable". Pero la jurisprudencia que
luego se releva, noobstantesus matizados puntos de vista al respecto (182), muestra
coincidencias suficientes para descartar aquella tendencia a la sinonimia que
termina exorbitando la regla de la "norma ms favorable" de la misin para la que ha
sido positivizada en nuestro ordenamiento. Mxime cuando el crecimiento de tal
tendencia se ha reforzado, paradjicamente, sobre el texto de una norma que
mantuvo corta vigencia (la ley 20.744 que albergaba la redaccin original del art. 2
fue publicada a fines de setiembre de 1974 y a la ley 21.297 que la reform
alcanzando a aquel dispositivo se la dict a fines de abril de 1976), lo cual, de
alguna forma, implica negar sentido a su reforma (183). De todos modos, an en este
escaso perodo de mayor expansin la aplicacin de la regla quedaba sometida al
siguiente examen de compatibilidad que hoy sobrevive en un contexto operativo
reducido al solo confronte del estatuto con la LCT.
De esta suerte nos queda para el anlisis el significado de la mentada
compatibilidad, nica condicin, se insiste, a la que el actual primer prrafo del art. 2
de la LCT sujeta la aplicacin de sus disposiciones al mbito profesional que cuenta
con un ordenamiento "estatutario". Para tal anlisis vale, entonces, practicar un
relevamiento de las posiciones doctrinales que el asunto reconoce y recorrer a
continuacin la evolucin jurisprudencial en torno a lo mismo antes y despus de la
sancin de la LCT, distinguiendo para lo segundo las soluciones que atendieron a su
texto original y luego al reformado por la ley 21.297.
2) La contribucin de la doctrina. Antes que un estudio pormenorizado de la
diversidad de matices con que el asunto ha sido abordado desde la visin
doctrinaria, prefiero limitar el examen a las posturas que presentan mayor desarrollo
para su contraste.
a) Las ideas de Deveali.Sancionada la reforma de la LCT por la ley 21.297 y a
ms de treinta aos de su incesante exploracin de la legislacin estatutaria,
Deveali(184)coloc la cuestin en dos dimensiones.

La primera en el plano terico; desde ese punto de miraenseaba el recordado
maestro la coexistencia de normas generales con otras de aplicacin reducida
plantea delicados problemas de difcil solucin, particularmente en cuanto concierne
a conciliar dos principios por igual valiosos: la superioridad sea de la ley especial
sobre la general como de la posterior respecto de la anterior. Pero aunque
encontraba relativamente fcil la solucin cuando la especial era posterior (salvo la
existencia de manifiesta incompatibilidad de la nueva con la general precedente),
reconoca las serias dificultades que se presentan a la inversa; esto esdeca
"[...] cuando la ley general se sanciona despus de las leyes especiales. [...]".
En cuanto a la inversa, anoto por mi parte, salvedad hecha de los recientes
ordenamientos del trabajo rural de la ley 26.727 (en reemplazo del de la ley 22.248
de 1980) y de los trabajadores domsticos de la ley 26.844 (en reemplazo del dec.ley 326/1956 y su decreto reglamentario 7979 del mismo ao), del de la industria de
la construccin de la ley 22.250 y del de los trabajadores peluqueros de la ley 23.947
(el rgimen de enfermera de la ley 24.004 es de mbito local y se asemeja ms a
una norma de polica de la profesin), la gran mayora de los estatutos profesionales
precedieron a la LCT(185); lo que no quita que llegaran antecedidos de otro conjunto
regulatorio operante a modo de rgimen general del entonces derecho individual del
trabajo, ms reducido por cierto y, desde luego, disperso en varias piezas legales
("[...] el complejo ley 11.729-dec. 33.302, la ley de jornada, la de accidentes, la de
vacaciones y pocas ms [...]" como lo recuerda Justo Lpez (186)), y que en su
mayora se limitaran a reglamentar algunas singularidades de las relaciones de
trabajado comprendidas en su mbito, remitiendo otros temas a las normas
generales.
La segunda fue referida por el Maestro Deveali al modo cmo se propuso
la LCT resolver este problema a la luz de aquella visin terica y de sus limitaciones.
Encontr, en tal sentido, que la reforma impresa a su art. 2 por la ley 21.297 haba
invertido los trminos del planteo formulado en el texto original: el examen de
compatibilidad que antes constitua una excepcin al carcter absorbente de sus
normas (sea porque cubran situaciones no previstas en las normas especficas o
porque consagraban beneficios superiores a las de stas) pas a ser la regla. Con
todo, y fiel a la experiencia de que buena parte de los estatutos no eran otra cosa
que la voluntad estatal de dar eficaciaerga omnesa convenios colectivos informales
nacidos antes de la sancin de la ley 14.250, atribuy a la reforma coincidencia con
el criterio del inmutado primer prrafo del art. 9 de la LCT, por el que se prioriza la
norma ms favorable al trabajador respecto de cada instituto del derecho del trabajo
en caso de coexistencia de normas legales y convencionales, ya aplicado por el
art. 6 de la mentada ley de convenciones colectivas (temperamento que, como se
sabe, haba sido introducido entre nosotros por el propio Deveali conforme lo seala
ms adelante Ramrez Bosco(187)). Pero, dejando aparte las diferencias entre ambos
textos y las encontradas opiniones que el cambio suscit, resulta "[...] menester
examinar la finalidad que se propuso el legislador al sancionar, en su momento, cada
estatuto especial. [...]". En ese orden de ideas consider necesario distinguir la
situacin en que la norma o conjunto de normas se anticipan a una regulacin
general del caso de normas que modifican el rgimen preexistente: para la primera
entendi obvia la preferencia por las nuevas normas generales;"[...] En el segundo
caso, en cambio cabe pensar que el estatuto profesional ha tenido en cuenta la
naturaleza especial de una determinada actividad y se ha propuesto regularla en

forma especial, y por consiguiente, se deberaen principio reconocer
prevalecencia a la norma estatutaria en consideracin a su carcter especial. [...]".
Desde una mirada abstracta, la primera respuesta no parece convincente, pues
dichas as las cosas hasta dnde puede afirmarse la voluntad legislativa general y
posterior de cancelar un anterior tratamiento especial?; la segunda, naturalmente, no
ofrece reparos: la circunstancia de resultar posterior y especial explicatambin en
principio el porqu de privilegiarla, y por sobre todo afirma su previa
recomendacin (reiterada, por otra parte al final de sus reflexiones) acerca de la
indagacin sobre laratiode la ley especial, lo que subyacentemente conduce a la
incompatibilidad del rgimen general cuando en ambos aparece regulada la misma
institucin. De todos modos, debe tenerse en cuenta que con ellas Devealital
como lo explica en su estudio apuntalaba sus anteriores observaciones
aprobatorias del criterio que negaba el preaviso al trabajador rural amparado por el
entonces llamado "estatuto del pen" (dec. 28.169/1944 ratificado por la ley 12.921)
dondeconforme lo coment lneas atrs se silenciaba dicho beneficio en
contraposicin con la anterior ley 11.729 (general a los fines de la comparacin), que
lo institua con alcances ms amplios que en el antiguo art. 157 del Cdigo de
Comercio reformado por ella; y lo propio haca con la menor medida de las
vacaciones dispuestas en dicho rgimen especial frente a las previstas en aquella
ley.
b) El pensamiento de Justo Lpez.Inclume el condicionamiento de compatibilidad
que debe superar la LCT para penetrar en la zona gobernada por el estatuto
yllegando, aunque por caminos distintos, como lo dijo, a iguales conclusiones que
Morando(188)estim Justo Lpez(189)que la modificacin operada por la reforma de la
ley 21.297 al primer prrafo del texto original del art. 2 de la LCT no haba cambiado
nada, salvo la supresin de lo superfluo. Las anteriores directivas legales que se
anteponan a tal condicionamiento, continu diciendo "[...] permanecen tal cual por el
juego armnico de los arts. 7 de la L. 20.744, 2 (redaccin actual) primer prrafo y
9 primer prrafo de la LCT y, por as decir, dominando el panorama, el fundamental
principio pro operario de raz constitucional [...] y, si no nos equivocamos [esta
conclusin es] tambin la de Krotoschin(190), cuando dice que es posible retener,
como principio, que en ltimo trmino habr que recurrir a la idea de la proteccin
mxima posible del trabajador (en la cual se traduce la esencia del adagio pro
operario)'[...]".
Quiz no est de ms recordar que la alusin al mentado art. 7 lo es a ese
numeral en la ley aprobatoria del rgimen de contrato de trabajo original, esto es, la
ley 20.744 propiamente dicha, donde obrabanyobran, pues dicho dispositivo no
fue afectado por la reforma de la ley 21.297 una serie de disposiciones legales
que all se derogan, acompaada de la genrica mencin a "[...] toda otra disposicin
legal o reglamentaria que se oponga a la misma" (191)("la misma", es tambin
la LCT vigente hoy); y tampoco lo sea remarcar la valoracin que, a los fines de
desentraar el sentido del actual art. 2 primer prrafo en comentario, practic Justo
Lpez respecto del art. 9, tambin en su primer prrafo, en sobreentendida alusin
a la preferencia que all se da a la norma ms favorable al trabajador,
considerndose la norma o conjunto de normas que rija cada una de las
instituciones del derecho del trabajo, adems de su apelacin al principiopro
operario.

En virtud de este corolario (y a riesgo de ensayar para este comentario una
sntesis ms apretada que la propia formulada por un jurista de la talla intelectual de
Justo Lpez):
i) Las normas estatutarias concurrentes con las normas compatibles de la LCT en
la diferente regulacin de un determinado instituto slo prevalecen sobre sta si
le ganan en favor pues en razn del principio pro operario no han sido
derogadas por el citado art. 7 y, a la vez, opera el principio del art. 9 sobre
rgimen ms favorable en cuanto al derecho.
ii) Igual prioridad de las primeras corresponder cuando, incluso siendo menos
favorables, la aplicacin de las de la LCT resulta incompatible con la naturaleza
y modalidades de la actividad y con el especfico rgimen jurdico provisto por el
estatuto; se tratar aqu de un caso de simple inaplicabilidad de la LCT en el
que la norma estatutaria mantiene su vigencia.
iii) Pero dada la situacin de mayor favor y compatibilidad de la LCT, existir
derogacin de las disposiciones estatutarias concurrentes en razn del citado
art. 7(192) .
iv) Tambin resultarn lisa y llanamente aplicables e xplica Lpez las normas
de la LCT regulatorias de un instituto no contemplado por el estatuto pues el
trabajador amparado por el estatuto tambin est comprendido en la LCT; salvo
que resulten incompatibles en los trminos del art. 2 de aqulla. Naturalmente
no habr aqu un problema de derogacin del estatuto sino de aplicabilidad o no
de la LCT.
Sin mengua de los dems puntos de apoyo de su postura es evidente el lugar
central que ocupa el primer prrafo del art. 9 en el razonamiento de Lpez. De all
que si alguna crtica desliz en torno a otras inteligencias del art. 2 ya reformado fue
sobre la prescindencia de Deveali (cuyo pensamiento al respecto se rese antes)
respecto del principiopro operarioen su versin de aplicacin de la norma o rgimen
ms favorable(193).
Y por igual preponderancia de la actuacin del referido art. 9 de la LCT en orden
a la actuacin de la norma ms favorable en el cuadro de la institucin respectiva se
pronuncia Maza"....cuando en un contrato de trabajo puedan aplicarse las normas
generales de la LCT y las particulares del estatuto ..." (194).
Observando el problema desde algunos ngulos distintos (en la medida que
introduce la consideracin de la poca en que fue dictado el estatuto cuya institucin
recibe un tratamiento menos favorable que en la LCT), en similar lnea de ideas que
las de Justo Lpez puede computarse la posicin de Fernndez Madrid (195); ms
tarde resumida en un trabajo conjunto con Caubet (196), presupuesta la compatibilidad
de la LCT se inclinan por su aplicacin, sea por resultar ms favorable que la del
rgimen particular o por carecer ste de disposicin al respecto, evocando
adicionalmente en sostn de tal temperamento el art. 9 de la primera. Dicha
preferencia de Fernndez Madrid por el criterio de la mayor favorabilidad guarda
consistencia con su voto como juez de la Cmara Nacional de Apelaciones del
Trabajo en el Plenario n 313(197)del 05/06/2007 . Con todo, tal punto de vista podra

entenderse relativizado y, en cambio cercano al que a continuacin se explica, al
examinarse la enseanza de este jurista en la ltima edicin de su comentario a
la LCT, disponible al momento de redactarse estas lneas, bien que desde mi
particular visin de su pensamiento, se sobreentiende manteniendo la
consideracin sobre la relacin temporal entre el dictado entre regmenes especial y
general cuando la naturaleza del primero no resulte la razn determinante de su
prevalecencia(198).
c) El pensamiento de Vzquez Vialard.Invariable en las grandes lneas desde la
reforma de la LCT por la ley 21.297, su concepcin sobre este asunto viene
expuesta en sucesivas publicaciones y aplicada en sus votos como camarista del
fuero nacional del trabajo. Me concentro, para su resea, en la que expone con el
mismo propsito que aqu en cuanto concierne a lo que denomina el "juicio de
compatibilizacin"(199).
En su visin, la diferente regulacin de un mismo instituto en el estatuto
profesional y en la LCT tornaen principio incompatible la de sta; en los
trminos del art. 2 primer prrafo, las disposiciones (cualesquiera sean) que
configuran la disciplina de la institucin de que se trate en la LCT carecen de aptitud
para desplazar (o integrarse, desde mi comprensin de la posicin de Vzquez
Vialard) a las disposiciones de la paralela disciplina del estatuto (200). Frente a tal
supuesto, para la prevalecencia del rgimen especficoel estatuto profesional
resulta indiferente que la LCT provea o no mayor beneficio al trabajador.
Como antesala de esta primera conclusin asigna el estudioso al examen de
compatibilidad "[...] una decisin expresa del legislador que al margen de su acierto
o no de carcter prudencial en cuando se refiere a la estructuracin del orden
jurdico es categrica [...]", agregando, luego de formulada, "[...] es de suponer que
el legislador al haber estructurado el rgimen especial de una manera determinada,
lo hizo teniendo en cuenta las caractersticas particulares de la actividad, por lo cual,
de acuerdo con la directiva que establece el art. 2 de la LCT, no procede sustituir el
rgimen particular por otro, por el hecho de que ese otro resulte ms beneficioso
para el trabajador [...] en el caso, el intrprete no goza de la posibilidad de optar por
la aplicacin de un sistema legal distinto del propio, ya que el legislador ha fijado uno
determinado, situacin que impide hacer aplicacin del referido principio general del
derecho del trabajo [...]"(201), con clara alusin, en esto ltimo, al principio de la norma
ms favorable, indiferencia en la que tambin incluye la circunstancia de que la
norma general sea anterior o posterior a la especfica (202). La adopcin de este
criterio no significa desconocer que pueda conducir a situaciones de aparente
injusticia en tanto trabajadores de un determinado sector resulten desaventajados
frente a los de otro, como de que se presente la paradoja que el posterior
ordenamiento general provea beneficios superiores al especial que ste otorgaba
antes frente al precedente(203); pero no es la misin del intrprete corregir esas
desigualdades mientras no respondan a un propsito de discriminacin arbitraria que
merezca el reproche advertido en tal sentido por la Corte Suprema para tacharlas de
inconstitucionales(204)(y de all, probablemente, la prevencin deen principiocon que
arranca esta parte de su posicin opuesta a la prioridad de la LCT).
Distinto ocurre, desde la perspectiva de Vzquez Vialard, cuando el estatuto no
contempla la institucin regulada en la LCT. En la medida que sta sobrepase el

juicio de compatibilidad (la omisin del rgimen especfico no responde al deliberado
propsito del legislador) proceder la aplicacin de las disposiciones de aqulla; en
ese caso la LCT acta una funcin subsidiaria: cubre un vaco normativo (como lo ha
dejado sealado en sus intervenciones judiciales) (205)sin contrariar la naturaleza y
modalidades de la actividad ni el especfico rgimen jurdico al que se halle sujeta.
A iguales conclusiones en ambos sentidos llega Carlos A. Etala (206). Y lo propio
puede decirse desde la visin de Rodrguez Mancini (207).
A su vez, como el propio Vzquez Vialard lo remarca, este orden de ideas resulta
genricamente coincidente con el postulado asentado en el marco del rgimen de la
construccin por el art. 35 de la ley 22.250 cuando dice: "las disposiciones de esta
ley son de orden pblico y excluyen las contenidas en la Ley de Contrato de
Trabajo en cuanto se refieran a aspectos de la relacin laboral contempladas en la
presente ley. En lo dems, aqulla ser de aplicacin en todo lo que resulte
compatible y no se oponga a la naturaleza y modalidades de este rgimen jurdico
especfico" (donde, para mi comprensin de su pensamiento, lo deaspectoscabe ser
entendido como institucin del derecho del trabajo) (208).
Claro que, coincidiendo con Justo Lpez (209), previene de no confundir la "[...]
cuestin de concurrencia de distintos regmenes a una misma situacin jurdica, con
la compatibilidad entre prestaciones diversas determinadas por un mismo hecho
[...]", para lo cual, y al igual que aqul, ejemplifica con la muerte del trabajador
debida a un infortunio laboral que abre el derecho a las indemnizaciones a favor de
los causahabientes de la ley 24.557 sobre "riesgos del trabajo" y del art. 248 de
la LCT (esta ltima expresamente independizada de la primera conforme a la
genrica previsin del ltimo prrafo del mencionado dispositivo).
3) Los aportes de la jurisprudencia. Vigente el dec. 33.302/1945 (norma de
carcter general bien que igualmente limitada a algunos temas), tanto en el dictamen
fiscal y en algunos votos de la postura prevaleciente como en otro de la minoritaria,
en antigua jurisprudencia plenaria de la Cmara Nacional de Apelaciones del Trabajo
de 1952(210)donde se reconoci la exclusin de sus disposiciones respecto de la
"gente de mar" a excepcin de las relativas al sueldo anual complementario all
creado, se ponderaron las circunstancias fcticas en que se desenvuelve la faena de
los tripulantes de un buque con diverso lenguaje pero, en todo caso, evocador, clara
o tcitamente, de la naturaleza y modalidades de la labor que determinaba la
existencia de un rgimen especial en el Libro III del Cdigo de Comercio, al que se
dio preferencia; sin necesidad de utilizar igual calificacin, iba de suyo que, salvo la
sealada excepcin del aguinaldo, la norma general resultaba incompatible (en el
sentido de inapta, inapropiada o desajustada) con esa realidad y, por ende,
inaplicable. En otras palabras, aun cuando tcito, el examen de compatibilidad
sobrevol en la apreciacin plenaria, como mal podra ser de otra manera en tanto
cabe suponer que la norma aplicable debe conformarse a la realidad que regula.
Para el perodo que antecede a la sancin de la LCT, la valiosa resea que practica
Ramrez Bosco(211)en torno a la historia de la "compatibilidad" valora singularmente
este pronunciamiento frente a la jurisprudencia de la poca en la cual,"...con muy
pocas variantes ...", la consideracin judicial se atuvoexplcita o implcitamente a
la operacin de la regla clsica que combina los dos binomios de ley anterior/ley
posterior y de ley general/ley especial para definir la aplicable en caso de

concurrencia normativa; y consideracin que, al decir del autor (212), corroboraba el
criterio ya sintetizado por Pozzo de preferir la regla especial frente a la general para
resolver la regencia de un determinado instituto contemplado en ambas, sobre todo
cuando la segunda careciere de expresas disposiciones derogatorias de la primera.
La brevedad del interregno del art. 2 en su versin original no fue obstculo para
el examen jurisprudencial de su proyeccin sobre la indemnizacin por despido para
la "gente de mar" amparada por el convenio 370/71 cuando, considerndose a ese
rubro como una "institucin" (a fin de distinguirlo del evocada incompatibilidad del
instituto del preaviso en ese marco profesional), se admiti la aplicacin del beneficio
mnimo consagrado por el art. 266 (hoy el 245) de la LCT por resultar ms favorable
que el 993 del Cdigo de Comercio modificado por la ley 17.371 y regulatorio del
punto en el rgimen legal especfico, a la vez que compatible desde que el propio
acuerdo lo trataba, aunque reconocindose que a igual resultado se hubiere llegado
por la remisin que ste haca a las disposiciones de la ley 11.729 y sus
modificatorias sobre igual temtica en funcin de lo previsto en los arts. 6 y 8 de la
ley 14.250(213).
Tambin imputado al corto tiempo en que rigi el primer texto del art. 2 cabe
inventariar el anlisis judicial de la indemnizacin sustitutiva del preaviso de
la LCT con relacin al encargado de casa de renta que no hubiere alcanzado una
antigedad de sesenta das al ser despedido, perodo a cuya superacin se
condiciona el acceso a la estabilidad en el empleo conforme el primer prrafo del
art. 6 del rgimen especfico que ampara a estos trabajadores (ley 12.981). Bajo la
frmula plenaria y con decisin unnime sin mengua de las diversidad discursiva por
las que transcurri el razonamiento, los miembros de la Cmara Nacional de
Apelaciones del Trabajo(214)negaron la procedencia de tal indemnizacin
considerndola incompatible con el mentado rgimen (215); como se lo seal en
algunos votos"...no basta que la norma [la de la LCT] sea ms favorable o que la
institucin no est regulada [en el estatuto] sino, como dice el segundo prr. del
art. 2 de la LCT debe realizarse en todos los casos un examen de compatibilidad
entre la normas generales y el instituto de la ley especial paradecidir sobre la
aplicabilidad de sus normas..." (216). En suma, no superada esta segunda barrera del
texto inicial mantvose aplicable la previsin estatutaria condicionante del acceso a
la estabilidad y por tanto improcedente el preaviso de la LCT cuando aquel derecho
no se encontrare an abierto. Con todo, y no obstante que la solucin plenaria
resultaba encuadrada en la redaccin original del art. 2, en el marco de tal
unanimidad no faltaron posiciones que afirmaran con mayor contundencia la visin
doctrinal ya adelantada por Vzquez Vialard, antes reseada en este comentario,
conforme a la cual, y salvedad hecha de lesin constitucional, la existencia de
tratamientos diferenciados de un mismo instituto en ambos ordenamientosgeneral
y especial descarta el desplazamiento del segundo a favor del primero aun cuando
ste otorgare consagrare un mayor beneficio al trabajador (217).
A la misma poca y con relacin al cotejo de la LCT con el primer rgimen
especfico de la construccin en materia de solidaridad del principal por las
obligaciones laborales del contratista (entonces art. 32 de la primera y 10 de la
ley 17.258 respecto del segundo) correspondi el pronunciamiento del mximo
tribunal bonaerense de 1979(218)privilegiando la aplicacin de la norma especial; para
el razonamiento de este fallo, a la luz de laratio legis(original, se sobreentiende) no

exista en propiedad un rgimen ms favorable que el otro sino que el especial
contena"...una solucin especfica directamente vinculada al tipo de actividad que
tiene en miras [...] que conforme al principio del art. 2 de la ley 20.744 excluye la
aplicacin del citado art. 32 de la misma [refirindose al texto original de la LCT,
naturalmente, porque el mismo numeral llev luego el dispositivo especfico del
siguiente rgimen de la construccin sobre el que vuelvo abajo]...".
Ya bajo la vigencia del art. 2 reformado, un nuevo plenario dela Cmara Nacional
de Apelaciones del Trabajo, esta vez de 1981, pronuncise por la no aplicacin del
art. 212 de la LCT nuevamente con relacin a la "gente de mar" comprendida en el
ya mentado convenio colectivo 370/71(219). Las matizadas respuestas que
confluyeron en la formacin de la decisin mayoritaria dificultan la labor del
comentarista que intente extraer de ese conjunto una sntesis del concepto de
"compatibilidad". An as, la ostensible gravitacin que ejerci el dictamen del
Procurador General Dr. Bermdez en la decisin y en cuyo punto de partida se
practica una ponderacin del sentido de la reforma del art. 2 de la LCT (pese a que,
en parte, oscurecida para el lector por su remisin a un anterior dictamen) ayuda a
relevar algunos aspectos que convergieron con ese propsito (220): i) relegacin de
la LCT a favor del estatuto o rgimen particular que concurre con aqulla en la
reglamentacin de un determinado "instituto", afirmacin que en el voto del Dr.
Vzquez Vialard viene acompaada de la postura que sostuviera en el plano
doctrinal antes reseado y desarrollara en un pronunciamiento anterior como
miembro de ese tribunal(221); ii) inhabilitacin del art. 9 de la LCT en orden a la
aplicacin de la norma ms favorable, a la vista de que la incompatibilidad del
ordenamiento general resulta de lo antedicho, idea que cuenta con la convergencia
explcita del voto del Dr. Guibourg (222)amn de la aclaracin del voto del Dr. Vzquez
Vialard reafirmando su pensamiento ya reseado en el sentido del distinto fin al que
sirve la estimacin de la norma ms favorable en el contexto del art. 9; y iii) la
consideracin de la "institucin" para la prctica del escrutinio de compatibilidad
condicionante de la aplicacin de laLCT en el espacio profesional regulado por una
norma especial, "institucin" a la que, en sintona con la negativa del Procurador
General a la escisin del instituto previsto en una regulacin colectiva, el voto del Dr.
Zuanich(223)suma su oposicin a hacer lo propio con el rgimen legal especial
mediante el injerto de disposiciones de la norma general, ideas luego integradas por
Goldin al proponer el diseo de dicho concepto desde la doctrina (224). Adicionalmente,
no est dems sealar que, aunque indirectamente involucrada, el dispositivo del
acta-acuerdo citada en la convocatoria del plenario por el que exoneraba de
responsabilidad indemnizatoria al empleador en caso de invalidez sobreviviente del
trabajador martimo no constituaper sela norma especial con la cual corresponda
confrontar las disposiciones de la LCT en orden a su compatibilidad, sino las normas
del Cdigo de Comercioatinentes a la "gente de mar" modificadas por las
leyes 17.131 y 17.823 tal como fue entendido por los votos del plenario, sin perjuicio
de que aquella regla convencional colectiva resultare integrante del bloque de
derecho objetivo especficamente regulatorio de la profesin concernida; la
mencionada convocatoria aluda a dicha "gente de mar" en tanto"...comprendida en
el acta convenio del 25/2/1972 (convencin colectiva nm. 370/1981). De todas
formas, desde ngulos diversos (que no opuestos) la consideracin del acta-acuerdo
estuvo presente en el debate plenario; para el dictamen fiscal el rgimen especial de
la institucin (la estabilidad) configura un todo inescindible en el que pareci
aceptada la integracin del acuerdo colectivo a las disposiciones del Cdigo de

Comercio; en el voto del Dr. Vzquez Vialard la cobertura por el ordenamiento
estatal especfico del espacio regulatorio correspondiente a la resolucin contractual
por incapacidad sobreviviente del trabajador exclua la aplicacin del art. 212 de
la LCT, sin que esta conclusin cambiare por la existencia del mentado convenio (225).
Pero, como lo recuerda Ramrez Bosco, en materia de gente de mar tampoco han
faltado pronunciamientos por los que se les extendiera el tratamiento dela LCT en
cuestiones atinentes a la indemnizacin por fallecimiento, alius variandi, a los
efectos del contrato sin relacin de su art. 24 o, de manera ms general, en tanto se
compadecieran con el rgimen especial(226).
Otro plenario del mismo tribunal, dictado en 1988, respondi negativamente a la
aplicacin del art. 30 de la LCTrespecto de una relacin de trabajo regida por el
estatuto de la construccin (ley 22.250)(227). Dejando aparte su prdida de actualidad
(entre las modificaciones de la ley 25.013 impresas a dicho artculo de la LCT estuvo
la aplicacin del sistema de solidaridad consagrado por ste al originalmente ms
acotado en el art. 32 del estatuto de dicha actividad, dicho esto sin mengua de las
interpretaciones de la jurisprudencia en torno al alcance de ello), un simple recuento
de los votos mayoritarios muestra que prevaleci la apreciacin del art. 35 de la
ley 22.250 como principal fundamento decisorio. Como se sabe, este art. 35 excluye
las disposiciones de la LCT"...en cuanto se refieran a aspectos de la relacin laboral
contemplados en la presente ley. En lo dems [alinendose prcticamente a la letra
con la directiva del primer prrafo del art. 2 de la LCT ya entonces reformado]
aqulla ser de aplicacin en todo lo que resulte compatible y no se oponga a la
naturaleza y modalidades de este rgimen jurdico especfico". Vale decir, para la
respuesta plenaria bastaba con aplicar esa clara directiva de la ley especial, tal
como lo refirieron los votos de los Dres. Fernndez Madrid (228)y Morando, ms all de
que el legislador hubiera desplegado en ella un criterio coincidente con la segunda
visin doctrinal que relev lneas atrs relativa a la interpretacin con que debe ser
captado el primer prrafo del art. 2 de la LCT luego de su reforma. De todas forma
algunos votos de la mayora prestaron preferente atencin al cotejo mandado por
este ltimo(229)a fin de definir la prioridad del limitado campo atribuido por el texto
original del art. 32 de la norma especial para que operara la responsabilidad solidaria
entre comitente y contratista o subcontratista (solo, entonces, por la omisin de
requerir los primeros la acreditacin de la inscripcin de los segundos en el registro
respectivo) y la consecuente incompatibilidad al respecto del art. 30 de laLCT.
Poco menos de dos aos despus el pleno de la Cmara Federal de Apelaciones
de Mendoza reiter similar doctrina (230), y aunque tambin resulta hoy falta de
actualidad por lo antedicho, vale de todos modos para explorar el itinerario
jurisprudencial del "juicio de compatibilidad". En este caso, el voto que orient la
mayora (del Dr. Petra Recabarren, quien modific su anterior decisin en igual
temtica alinendose con la ya sostenida por su colega el Dr. Miret)inclinsepor la
incompatibilidad del sistema de responsabilidad solidaria de la LCT con la regla de la
construccin. Apoyse para ello en cita de Ruprecht (231)conforme a la cual"...cuando
hay un estatuto particular y la ley general, debe prevalecer la ley especfica sea o no
ms beneficiosa para el trabajador'..." y en una prolija ponderacin de las
modalidades con que opera esta particular actividad avalada, a su vez, en un estudio
de Gallo(232).

Y antes que pasara un ao (1992), igual preferencia por el rgimen especfico de
responsabilidad solidaria en el marco de la industria de la construccin, reiter la
Suprema Corte de la Pcia. de Bs. As. (233)encolumnndose con el antes repertoriado
pronunciamiento de 1979(234)por el que se descart la aplicacin de la ley general.
Esto as al punto que, pese al cambio tanto del art. 2 de la LCT como de la ley de la
construccinahora la 22.250 derogatoria de la 17.258, slo desapareci la
cuestin de la "norma ms favorable" abandonada por la reforma y se traslad el
cotejo de compatibilidad a la propia directiva del art. 35 de la ley especial; pero la
restante lnea argumental permaneci prcticamente intacta: el rgimen especfico
de la responsabilidad solidaria acotado a"...un nico recaudo ..." (la constancia de
inscripcin en el registro) que la descarta"...contiene una solucin propia
directamente relacionada con la aludida industria agotndose la regulacin del
instituto en la clusula legal especial... [en directa alusin al art. 32 de la ley 22.250],
cuya"...ratio legises suficientemente clara ..." (el entrecomillado, que me pertenece,
marca la igualdad de expresiones utilizadas en ambos fallos).
En el marco del estatuto de la construccin, aunque sin explcito recurso al
examen de compatibilidad, tambin se ha precisado en la jurisprudencia el distinto
propsito que cumple el "fondo de desempleo" creado por dicho rgimen con la
indemnizacin por despido que atiende la ruptura arbitraria del vnculo en
la LCT para negar la extensin al primero de la duplicacin indemnizatoria
originalmente prevista en el art. 16 de la ley de emergencia 25.561(235), del mismo
modo haciendo lo propio respecto del beneficio previsto en el art. 212, cuarto
prrafo, de la LCT se ha puntualizado el solo derecho del trabajador a percibir el
monto de ese "fondo" con indiferencia de la causa de la desvinculacin (236).
Probablemente el trabajo a domicilio constituya el ejemplo inverso; esto es, el
espacio profesional regulado por una norma especial donde se ha admitido con
mayor frecuencia la intromisin de la LCT. Desde luego, no es este comentario el
lugar apropiado para resear la rica historia de este rgimen tan particular, tanto
como la propia realidad sobre la que se proyecta. Represe, en todo caso, en la
antigedad del actual, la ley 12.713 sancionada en 1941, sucesora a su vez de la
primera ley de trabajo a domicilio 10.505 de 1918 de exclusivo mbito localla
Capital Federal y los entonces territorios nacionales y cuyo embrin figuraba ya en
el proyecto de Ley Federal del Trabajo de Joaqun V. Gonzlez de 1904 (237)sostenido
en los relevamientos del "Informe" de Bialet Mass. Pero s lo es para recordar que
desde los antiguos plenarios 11(238)de 1952 y 34(239)de 1956 la Cmara Nacional de
Apelaciones del Trabajo de 1956, a la par de negar a los trabajadores a domicilio el
amparo de la ley 11.729 (entonces modificatoria de los arts. 154 a 160 del Cdigo de
Comercio), admiti que les resultaba aplicable el dec. 33.302/1945; as,
reconocindoles por el primero el derecho a los resarcimientos por ruptura
contractual indemnizable (despido sin justa causa, y por disminucin o falta de
trabajo fehacientemente justificada) de este ordenamiento general y, reajustando
aquella decisin por el segundo al extenderles sus "disposiciones" (sin ms
matizacin) a condicin que acreditaren relacin de dependencia con el dador de
trabajo, salvedad hecha de los talleristas e intermediarios a quienes se les negaba la
aplicacin de dicho dec. 33.302. De esta suerte, y sujeto a la verificacin del vnculo
subordinativo en la segunda, la decisin permiti entender el desplazamiento de la
multa prevista por el art. 32 de la ley especial (y anterior) a favor del trabajador en
caso de reduccin o supresin injustificada de la dacin de trabajo por el rgimen

indemnizatorio general consagrado en el art. 67 del decreto mencionado, amn del
reconocimiento del derecho al sueldo anual complementario. De esta suerte, la
preferencia por las disposiciones del rgimen general en materias tratadas de forma
diferente por el especial reconoce en el trabajo a domicilio viejos orgenes, cuando
las cuestiones de concurrencia no tenan una norma del actual o anterior tenor del
art. 2 de la LCT. Ms an, la temtica de la "compatibilidad" ya se encontraba
explcitamente presente en el voto del Dr. Allocati (240)al fallarse el Plenario 34.
En rigor, asumiendo que en materia de estabilidad el dec. 33.302/1945 constitua
una generalizacin matizada y mejorada a todo trabajador dependienteque no
fuera domstico de las previsiones de la ley 11.729, si a esta conclusin plenaria
se arrib luego de sentarse originalmente la opuesta (241), era razonable colegir que lo
que pasara despus no iba a quedar a la zaga, superando la premonicin de
Unsain(242)sobre el crecido nmero de cuestiones capitales que habra de provocar la
aplicacin de la ley 12.713 "[...] durante un largo tiempo inicial [...]". Con todo,
cuando ya sancionada la LCT se decidi aplicarla en ese escenario profesional, se lo
hizo predominantementeaveces de manera implcita y otras explcitas para la
cobertura de los vacos temticos dejados por la ley especial. Ejemplo de ello, y
aunque su referencia a la LCT puede aparecer diluida en la genrica remisin a la
"legislacin laboral", es la nsita relacin de la determinacin de la jornada del
trabajador a domicilio con la cantidad de piezas cuya elaboracin se encomienda y
con el plazo que se acuerda para su ejecucin (243)pero, por otro lado se ha dicho que,
aparte de la insuficiencia de prueba en el caso concreto "[...] las propias
caractersticas de la relacin laboral que admite la complementacin de los trabajos
con auxiliares y su cumplimiento en el domicilio de la interesada, en principio,
excluyen la hiptesis del trabajo extraordinario, y lo mismo [...] respecto de los
feriados nacionales que se dicen trabajados" (244); o el reconocimiento de la
indemnizacin sustitutiva del preaviso y de la integracin del mes de despido
conforme los arts. 232 y 233con la redaccin que este ltimo tena en la poca
(245)
, adems de la indemnizacin por antigedad del art. 245 ya admitida por el
mencionado Plenario 34 bajo otro ordenamiento general, y declarando
expresamente la compatibilidad de tales protecciones en los trminos del art. 2
reformado de la LCT; o la remisin al art. 50 de la LCT que a su vez reenva a los
modos procesales idneos para probar la existencia del contrato de trabajo y a la
presuncin de su art. 23 con el mismo propsito, cuando se trata de acreditar la
relacin de dependencia del "tallerista" de la ley 12.713; o la necesaria observancia
del deber de buena fe a que se refiere elart. 63 de la LCT, respecto del empleador de
una trabajadora a domicilio (246); o la atribucin al dador de trabajo del deber previsto
en el art. 79 de la LCT relativo al cumplimiento de las obligaciones emergentes de
esa ley, los estatutos profesionales, los convenios colectivos y los sistemas de
seguridad social que garanticen el goce ntegro y oportuno que tales disposiciones
acuerdan al trabajador, como fundamento de la reparacin fijada en razn de la
privacin de las prestaciones de desempleo que, por haber omitido aqul
lacotizacin respectiva, afect a su trabajadora a domicilio que perdi el empleo (247).
E, incluso, el mximo tribunal bonaerense (248)encontr compatible la integracin de
la LCT para reparar la prdida de estabilidad y reconocer el aguinaldo a un
trabajador de esta profesin; de la lectura de tal pronunciamiento cabe inferir que el
juez de grado que vio as convalidada su decisin en esas materias la asumi en
virtud de los vacos ofrecidos por la ley 12.713 sin mezclar, en lo que a la estabilidad
concerna, las disposiciones del ordenamiento especial referidas a la supresin de

trabajo de su art. 32. Como se advertir en la muestra del conjunto de sentencias
consagradas a la aplicacin de la LCT en el especfico campo del trabajo a domicilio
(por lo general se trata de casos resueltos a la luz de su art. 2 ya reformado por la
ley 21.197) no siempre se guardal menos de manera explcita el examen de
compatibilidad exigido por su texto; ms bien, podra entenderse que los jueces se
guiaron por los criterios de complementariedad y supletoriedad de la general frente a
la especial como supo decirlo claramente alguna decisin (249)o los aplicaron de
manera implcita(250). Menos convincente encuentro el repetido argumento que
justifica el servicio de la LCT acompaando la observacin sobre la falta de
"integralidad" del rgimen de trabajo a domicilio con su caracterstica de "norma de
Polica del Trabajo"; que carece de integralidad queda fuera de debate y, con
mayores o menores carencias en tal sentido, la misma observacin cabe a los
dems estatutos que conviven con la ley general, por lo que con aquel rasgo basta
para poner a contribucin a sta una vez aprobado el examen de compatibilidad
respecto de una determinada institucin del contrato de trabajo falta de tratamiento
en la norma especfica; por otra parte, al margen de la dificultad de caracterizar a
una norma como de "polica", lo que comnmente se suele entender por tal tambin
est presente en disposiciones de otros estatutos (periodistas, profesionales del arte
de curar, enfermeros, aeronavegantes, gente de mar en el Cdigo de Comercio) sin
mengua de que, a la par, proyecten su regulacin sobre los contratos de trabajo que
gobiernan.
La forma como las partes plantean sus posturas en un litigio puede llevar a que
las cosas se resuelvan sin apelar al examen de compatibilidad exigido por el art. 2
de la LCT, no obstante la posibilidad de recorrer este camino sin que el resultado
vare, segn la visin que en cada caso se tenga acerca de la configuracin de un
instituto del derecho del trabajo. Es probable que ello haya ocurrido cuando se valid
la facultad del Consejo Gremial de Enseanza Privada para homologar un acuerdo
individual de reduccin salarial celebrado entre una docente y la institucin educativa
donde se desempeaba(251), reconocindole a la decisin del ente en tal sentido los
alcances de "cosa juzgada" en los trminos del art. 15 de la LCT. Este Consejo
aparece creado en la ley 13.047 conocida como el "estatuto del docente privado"
cuyo art. 31 inc. 2) le asigna competencia para "Resolver las cuestiones relativas al
sueldo, estabilidad, inamovilidad y condiciones de trabajo del personal, que no estn
contempladas en el presente estatuto", de la cual hizo mrito la mayora del fallo;
inversamente, tanto el dictamen fiscal como la minora la negaron, entendindola
"[...] reservada normativamente a los jueces y a la autoridad administrativa [...]", lo
que no suceda en el caso pues el art. 15 de la LCT cuando alude a esta ltima "[...]
se refiere excluyentemente al Ministerio de Trabajo, quien se halla facultado para
emitir un juicio acerca de la justa composicin de derechos e intereses a los que,
eventualmente, arriben las partes en el marco de una contienda [...]" y, por tanto, el
acuerdo era inoponible a la docente reclamante en virtud del art. 12 de misma LCT.
Una observacin final merece dedicarse a la compatibilidad del comn plazo
prescriptivo de 2 aos determinado en el art. 256 de la LCT, nacido de la reforma de
la ley 21.297 en orden a su aplicabilidad a los crditos emergentes de la relacin de
trabajo del viajante de comercio, para quien el art. 4 de su rgimen especficola
ley 14.546 de 1958 lo fija en 5 aos respecto de los originados en este particular
ordenamiento a la vez que deriva al establecido por otras leyes en los dems temas
al que ste remite (los que para entonces resultaban diversos segn qu ley los

regulaba). La actual directiva prescriptiva del ordenamiento general coincide con el
criterio unificador que para todos los crditos laborales impuso primeramente la
ley 17.709 de 1968 sin que interesen ahora las matizaciones que en el asunto
introdujo el breve interregno de rgimen de contrato de trabajo originalmente
aprobado por la ley 20.744 la que, a su vez, derog la mentada 17.709. A la luz de
estos ajustes normativos abrironse inicialmente interesantes debates
jurisprudenciales que bascularon entre dos posiciones: una sostuvo la prevalecencia
de la norma especial en funcin de esa principal caracterstica, la otra hizo
innecesario el examen de compatibilidad al considerar que el trmino prescriptivo del
rgimen especfico haba quedado derogado por la ley 17.709, de modo que slo
caba la aplicacin de la norma general. En otras palabras slo la primeraen la que
se encolumnaron algunas sentencias provinciales (252) tomaba en cuenta una
situacin de concurrencia de normas ms all de si encontr respuesta bajo las
reglas del art. 2 reformado de la LCT; para la segunda(253)sostenida por algunas
salas del fuero laboral capitalino y el mximo tribunal bonaerense tal problema
haba desaparecido. Repasando esta trayectoria en el material publicado puede
coincidirse con Ramrez Bosco en su parecer sobre el asentamiento jurisprudencial
de la segunda(254). Al punto que, an en el supuesto del servicio domstico cuyos
trabajadores aparecen excluidos de la aplicacin de la LCT conforme se lo expresa
en el inc. b) del artculo en comentario, la Suprema Corte de la Provincia de Buenos
Aires considera a stos alcanzados por el trmino prescriptivo bianual del mentado
art. 256 en razn de la genrica y final expresin remisiva de su primer prrafo en
relativa a"...las disposiciones legales o reglamentarias del Derecho del
Trabajo ..."(255) . Estimo, sin embargo, que la interpretacin correcta es la que en su
momento propici el tribunal entrerriano con base en los criterios y doctrina en la que
encontr apoyo; el genrico dispositivo derogatorio de la ley 17.709ley general, sin
duda no alcanzaba al termino prescriptivo exclusivamente reservado por el
especfico rgimen de la ley 14.546 para sus propios beneficios, razn por la cual
ypor lo que digo a continuacin la igualmente genrica remisin del art. 256 antes
consignada carece de virtualidad para ocupar el lugar tomado por el art. 4 de la ley
de viajantes cuya vigencia se mantiene inalterada.
4) La opinin del comentarista. Mi punto de vista es coincidente con el ya
reseado criterio de Vzquez Vialard. Por ende considero acertadas las soluciones
jurisprudenciales antes evocadas que se alinean en ese orden de ideas. Esta
coincidencia resulta de un actual replanteo de mi propia posicin cuando integrado a
una obra en colaboracin con prestigiosos colegas (256)mantuvimos para el art. 9 de
la LCT la valencia de un indicador cuyo funcionamiento conjunto con el art. 2esto
es, con el examen de compatibilidad condicionante de la aplicacin de
laLCT respecto de una determinada institucin tambin apreciada en su conjunto
debera proveer la solucin de cada caso. A la luz de nuevas enseanzas (y tambin
viejas, pero quiz desatendidas o no suficientemente ponderadas en lo que slo a
m respecta) advierto ms apropiada la comprensin del primer prrafo del art. 2
reformado que menos se aleje de la regla clsica que privilegia la aplicacin de la
norma especial en desmedro de la general, sea la primera anterior o posterior
mientras no repugne a la segunda ni, claro est, contenga un agravio constitucional.
En ese sentido, y al igual que la LCT, las disposiciones estatutarias estn imbuidas
del principio general de proteccin que campea en el ordenamiento laboral y la
circunstancia de que en cada estatuto profesional el legislador module el tenor tuitivo
de la institucin que contempla con intensidad diferente que la utilizada en la ley

general sancionada despus (va de suyo que en la hiptesis inversa nadie pensara
lo contrario) no autoriza al juez a enmendarle la plana por va interpretativa, a
excepcin de que encuentre lesin constitucional en el rgimen especial en cuyo
caso deber formular su correspondiente correccin atendiendo a "imperativos de
justicia y equidad" que ponen en accin las propias directivas constitucionales; tal es
lo ocurrido en el resonado caso "Vizzoti" recientemente fallado por la Corte
Suprema(257), sin con ello alterarse el sistema de divisin de poderes consagrado por
la ley mxima, cuyo respeto contina como una valla infranqueable. Desde esa
perspectiva y con tal prevencin, la vocacin reguladora de la LCT tropieza con la
puerta cerrada del estatuto respecto de la institucin ya reglamentada por ste; para
las que no lo estn (que, salvedad hecha de las exclusiones del segundo prrafo, en
mayor o menor nmero son muchas en cada estatuto a la vista de la escasez
temtica con que fueron concebidos) la puerta de entrada se abrir a la LCT una vez
verificada su compatibilidad con "la naturaleza y modalidades de la labor y con el
especfico rgimen jurdico al que se halle sujeta" (que es lo que el estatuto
configura): airosa la institucin en juego al cabo de tal examen la o las disposiciones
que la regulan en la ley general cubrirn el vaco estatutario, de lo contrario
continuarn stas tan inaplicable como antes.
5) Una mirada adicional acerca de la nocin de "rgimen jurdico especfico".
Desde una visin despojada de toda preocupacin sobre la evolucin normativa de
este precepto y, en cambio, atenta a su estructura gramatical, la primera directiva
indica a qu circunstancias remite la LCT aquel examen de compatibilidad con que
autocondiciona la aplicacin de sus disposiciones:"...la naturaleza y modalidades de
la actividad de que se trate..." y"...el especfico rgimen jurdico a que se halle
sujeta..." (la actividad). La conjuncin copulativa empleada en la norma enlaza dos
clusulas; como tal, lo hace con sentido aditivo o acumulativo, segn se lo quiera
llamar, por lo cual ambascomponentes fctico y jurdico respectivamente deben
estar presentes, ms all de que cada una pudiera tener vida propia sin la otra. De
esta suerte slo su actuacin de consuno servira para frenar su desplazamiento por
la o las disposiciones de la LCT que les resulten incompatibles en el cuadro de cada
institucin desatendida por el respectivo estatuto.
Ahora bien la sancin de un rgimen especficoel estatuto profesional en el caso
encuentra su razn de ser en dar respuesta a la necesidad o conveniencia de
asumir legislativamente la naturaleza y modalidades de la actividad a la que va
referido (ms all de que para varios de ellos tal respuesta no fuera otra cosa que la
recepcin legal de convenios colectivos informales cuando no exista la ley 14.250
conforme lo ense Deveali y lo apuntamos lneas atrs); luego, podra pensarse
que la mencin de la norma a dichasnaturalezaymodalidadeses sobreabundante y
hubiere bastado con la delespecfico rgimen jurdicoque las presupone
Sin embargo, al lado de otras igualmente atpicas que ya lo poseen (el trabajo a
domicilio, el futbolista profesional, el contratista de vias y frutales, ejemplos todos
que se separan del clsico y conocido paradigma sobre el cual se construy la
nocin de contrato de trabajoel contrato tpico), la realidad muestra formas de
vinculacin laboral cuya naturaleza y modalidades carecen de un rgimen jurdico
especfico si entendemos como tal el que nace de la voluntad legisferante del
Estado. Dejando aparte otras expresiones de equipos deportivos paulatinamente
parangonables al ftbol en el inters populary, por ende, meditico pero cuyo

ejercicio profesional mantiene todava claroscuros, las crecientes manifestaciones
del teletrabajo pueden acreditar esa carencia (sin que con este ejemplo se soslaye la
difcilmente evitable polisemia que desde antao cubre la nocin de "relaciones
laborales especiales" estudiada por Alimenti (258), o agote el probable repertorio de
modernas atipas que emergen en el escenario laboral como resultado de las
aceleradas mutaciones tecnolgicas y organizativas que atraviesan hoy el mundo
del trabajo ni despeje las zonas grises que estas realidades presentan). La situacin
del teletrabajo, prospectivamente necesitada de regulacinconforme lo adelant
Vzquez Vialard(259)en paralelo a sus consideraciones sobre la obsolescencia o
desactualizacin de otros estatutos vigentes ha sido examinada por Confalonieri
(h.)(260)desde una visin doctrinaria ampliamente surtida con informacin de la
experiencia comparada, amn de recentrada en el instrumento internacional al que
enseguida me refiero; actualmente, el teletrabajo recibe la atencin de la autoridad
laboral en varias direcciones: por lo pronto, la divulgacin y estudios sobre sus
caractersticas y sobre los actores econmicos que se valen de los servicios de los
teletrabajadores(261)pues, pese a que su aparicin (especialmente en cuanto refiere a
la mediacin de la herramienta informtica propia de las tecnologas de la
informacin y la comunicacin [TICs] para el despliegue de esta modalidad del
trabajo realizado a distancia del local de la empresa a la que sirve) dej ya de ser de
corta data, por su propia naturaleza se mantiene recluido la ms de las veces al
interior del hogar del teletrabajador y, por tanto, alejado de la visibilidad del pblico,
sin descartar la posibilidad que la prestacin se concrete en un local elegido por el
propio teletrabajador al igual que en la antigua previsin del art. 3 inc. a) de la
ley 12.713 de trabajo a domicilio an hoy vigente (262); luego, y al auspicio de la
reciente aprobacin por ley 25.800(263)del Convenio 177 de OIT de 1996 sobre el
trabajo a domicilioahora incluyente del aplicado a la prestacin de unservicio
especificado por el empleadorjunto a la figura clsica dedicada a la elaboracin de
un producto(264)(norma, de rango supralegal conforme el art. 75 inc. 22 de
la Constitucin Nacional), pocos das antes de registrarse la ratificacin por nuestro
pas de dicho instrumento ante el organismo internacional (265)el Poder Ejecutivo
Nacional ha remitido al Congreso dela Nacin un proyecto de ley regulatorio de la
labor dependiente aplicada al teletrabajo como especie de tal genricoservicio(266)sin
que hasta el momento se conozca el tratamiento plenario de tal iniciativa en el marco
parlamentario. Cabe sealar de todas formas que, sin mengua de remarcarse en el
mensaje remisivo al Parlamento la transversalidad del teletrabajo en orden a sus
modalidades de desempeo tanto autnomas como dependientes, el proyecto
asume su regulacin en el exclusivo mbito de las segundasarts. 21 y 22 de
la LCT (art. 1) extendiendo a los teletrabajadores los mismos derechos de los
dems trabajadores dependientes, as como el deber de los convenios colectivos de
establecer para aquellos condiciones de trabajo que, entre otros aspectos,
prioricen"...el respeto del principio de igualdad de trato entre un teletrabajador y una
trabajador que desempee igual tarea en el establecimiento del empleador" (267)
(art. 2). A su vez, incluye disposiciones atinentes a la preservacin de la intimidad del
trabajador y la privacidad de su domicilio frente a los controles del empleador (art. 3),
la compensacin de gastos de equipamiento aportados por el trabajador (art. 4) con
la paralela responsabilidad de ste por su buen uso cuando sea el empleador el que
lo provea (art. 5), as como la necesaria voluntad del trabajador para asumir la tarea
bajo la forma de teletrabajo y, caso contrario su reversin a las condiciones
anteriores cuando aquella faltare al momento de la conversin o transformacin de
la labor dispuesta por el empleador (art. 6). Tampoco faltan en el proyecto directivas

para la Administracin del Trabajo en el sentido de adecuar a este tipo de
desempeo las normas sobre seguridad e higiene en el trabajo y el agregado al
listado de enfermedades profesionales de la ley 24.557 de las que pudiere generar
el teletrabajo (art. 7). Este corto pero rico rgimen especial en suma un proyecto
de nuevo estatuto profesional se cierra con el dispositivo que regula su
concurrencia con laLCT en los siguientes trminos: "En todo lo que no estuviese
expresamente previsto en esta ley, regirn las disposiciones de la Ley de Contrato
de Trabajo n 20.744 (t.o. 1976) y sus modificatorias, en las condiciones previstas en
el artculo 2 de dicho cuerpo legal." (art. 8).
Frente al silencio legislativoyan de la negociacin colectiva- de determinadas
especialidades laborales que escapan al modelo tradicional, vale, pues, tomar en
cuenta la ausencia hasta ahora de regulacin legal del teletrabajo (268)para que cobre
perspectiva el llenado del vaco legal "especfico" con la norma de costumbre tal cual
lo postulaba Justo Lpez(269)en la situacin del futbolista profesional antes del dictado
del estatuto respectivo (ley 20.160); y esto as porque "[...] una norma de derecho
comn (el art. 17 Cd. Civil) admite que los usos o costumbres pueden crear
derechos en situaciones no regladas legalmente'. Esta norma [...] tambin puede ser
aplicada al derecho del trabajo porque regla los efectos generales de las leyes a
falta de stas [...]", deca, con la premonitoria visin de la posible extensin de este
criterio a otras relaciones laborales especiales carentes de especfica cobertura
legal. Cierto es que este punto de vista fue emitido por el distinguido estudioso antes
de la sancin de la LCT; pero no lo es menos que, una lectura "desacumulada" o "no
aditiva" del condicionamiento a que se somete la aplicacin de la LCT en el primer
prrafo de su art. 2 permite, a mi modo de ver, autonomizar la reflexin sobre la sola
incompatibilidad de sta con el primer trmino del binomio; esto es, lo que ms tarde
caracteriz Lpez como "[...] otra incompatibilidad no surgida de un conflicto entre
normas legales sino en razn de la naturaleza y modalidades de una actividad
determinada.[...]"(270).
Desde luego, que tal operacin de confronte supone la presencia de esta fuente
de derechoel uso y la costumbre, por de pronto "profesional" como puede ser
entendida su presencia en el marco del art. 1 inc. e) de laLCT, lo que no ser
difcil de hallar en actividades que se sirven de esas "especialidades" con suficiente
relevancia en el mercado de trabajo. A partir de esta forma de cobertura el derecho
espontneo (sin violar, va de suyo, los mnimos esenciales de tutela individual que
rezuman de los principios generales del derecho del trabajo porque, si no, no sera
fuente de norma laboral admisible) convive con elius scriptum, de modo que, previo
el examen de compatibilidad que lo habilita y practicado siempre por institucin, las
disposiciones de la LCT tienen abiertos espacios aplicativos diferentes segn la
interpretacin doctrinaria por la que se opte: i) sustituir por derogacin a las reglas
de la norma de costumbre en tanto las de la LCT resultan ms favorables que stas,
a la vez que cubrir los claros dejados por laconsuetudo, si se prefiere la postura de
Justo Lpez; o, ii) slo lo segundo, vale decir el llenado del vaco ofrecido por la
costumbre, si se adhiere a la postura de Vzquez Vialard (el ya cubierto lo est por
la norma consuetudinaria que ocupa la funcin reguladora del instituto, razn que al
propio tiempo de tornar incompatible en tal mbito ala LCT exime a la costumbre de
la tacha decontra legem).
D) Las exclusiones de la segunda directiva

El segundo prrafo del artculo en comentario contiene tres exclusiones definidas
expresamente al establecer que las disposiciones de la LCT no sern aplicables: 1)
a los trabajadores dependientes de la Administracin Pblica, Nacional, Provincial o
municipal, con la excepcin que indica la norma; 2) a los trabajadores del servicio
domstico y 3) a los trabajadores agrarios, salvedad hecha de la posible aplicacin
de la LCT en la medida de su compatibilidad con el rgimen especial de aqullos.
1) El empleo pblico
Como de la diccin del inc. a) de la norma en comentario resulta, tambin aqu se
emiten dos directivas. Por la primera se prescribe la inaplicabilidad de la LCT a"...los
dependientes de la Administracin pblica nacional, provincial o municipal ..."
mientras que a continuacin se habilita por la segunda a dejar de lado dicho
extraamiento a modo de excepcin cuando"...por acto expreso se los incluya en la
misma o en el rgimen de las convenciones colectivas de trabajo".
Haciendo hincapi inicial en la literalidad de la norma en comentario, la aplicabilidad
del rgimen de la LCT requiere, pues, ese acto expreso de la Administracin que
incluya a sus trabajadores en la referida ley o en el rgimen de tales convenciones
colectivas (sobreentendindose que la remisin del precepto refiere a las
convenciones de la ley 14.250). A su vez, ms all del restringido campo aplicativo
actualmente dejado a la ley 23.929 de negociacin colectiva para el sector docente
estatal, tambin all solo el acto expreso del poder pblico admite la aplicacin de la
LCT en concurrencia con el acuerdo celebrado al auspicio de aqulla sea a nivel
federal o de la jurisdiccin educativa nacional (art. 23); y, por lo que enseguida se
explica, tampoco la LCT cumple automticamente la funcin integradora de los
convenios pactados en el mbito de la Administracin Pbica Nacional y sus
organismos descentralizados conforme lo ahora previsto por el art. 19 de la ley
24.185.
La doctrina ha interpretado que el acto expreso al que se refiere la norma puede ser
una ley, decreto o disposicin interna del organismo respectivo(271). Tambin la
ausencia de individualizacin de un rgimen legal especfico que regule el vnculo
del trabajador con el rgano puede determinar la aplicacin de la ley laboral comn
(272).
Si bien de los precedentes y doctrina mencionados se puede concluir que el
cumplimiento de la exigencia del acto expreso de inclusin del dependiente de la
Administracin en las normas de la Ley de Contrato de Trabajo ha sido interpretado
con criterio amplio, pues el acto expreso puede surgir del propio contrato que
constituya la relacin jurdica, tal criterio resulta desechado por la existencia de un
rgimen jurdico especfico que regule la situacin del contratado y no se acredite el
acto expreso de inclusin exigido por el art. 2 inc. a) de la LCT. Pero sin mengua de
ello cabe anotar el agudo sealamiento de Ackerman para quien la posibilidad de
que un acto expreso del empleador cancele la garanta constitucional de estabilidad
del empleado pblico lleva a reflexionar sobre la validez de la norma del inc. a) del
art. 2 de la LCT(273).
Dems est decir que un estudio pormenorizado de la relacin de empleo pblico y
de su caracterizacin con el objetivo de distinguirla de la relacin de empleo privado
excede largamente los alcances de este comentario centrado en las mencionadas

directivas del dispositivo que ahora nos ocupa. Tales caracterizacin y distincin son
materia de una ardua cuestin a la que desde antao hasta nuestros das se ha
aplicado la doctrina y la jurisprudencia, sin mengua de remarcar, desde una
perspectiva general, la observacin que a propsito de la penetracin del derecho
del trabajo en la relacin de empleo pblico formula Ackerman al subrayarla
diferencia entre una y otra en razn de la calidad del empleador; el Estado, en
funcin de tal, dice,"...no es lo mismoque un empleador privado. Y la base de la
diferencia radica en que lo que llamamos elEstado, adems de y antes an que
un empleador, esla autoridad pblica y el custodio del inters general..." (las cursivas
pertenecen al autor)(274). Claro est que, en orden a tal afirmacin, coloca al
Estado en la calidad de empleador cuando lo hace en funcin de gobierno y donde,
con cita de Crdova"...el empleado pblico, trabajador del Estado o funcionario
pblico (lo es) en cuando personal del gobierno que no es titular de la funcin
pblica ni ejerce poder de mando, sino que colabora de manera continua en el
desempeo de tareas admnistrativas, realizando actos de apoyo o como agente
inmediato de la autoridad pblica en cualquiera de sus niveles."(275)Simtricamente,
el Estado empleador resulta aqu"...el que acta en funcin de gobierno y no en el
desarrollo de actividades comerciales, industriales o financieras, mbitos stos en
los que la aplicacin de las normas y criterios propios normalmente no difiere de la
que se hace en las relaciones entre trabajadores y empleadores privados. ..."(276).
Tambin en el marco del ordenamiento nacional la mentada distincin entre empleo
pblico y empleo privado ha despertado disensos en la doctrina para cuya
explicacin y matizaciones me permito remitir tanto a las repertoriadas por Vzquez
Vialard (277)y Fernndez Madrid(278)como al estudio de Justo Lpez(279).
Pero, concentrndonos en el inciso en estudio, cabe sealar, de antemano, la
prevencin de Vzquez Vialard acerca de la sola validez de la alusin del dispositivo
a la administracin pblica nacional; la extensin a las otras provincial, municipal
, en el criterio del estudioso, implica un derrape constitucional que las detrae del
derecho pblico provincial como exclusivo mbito regulatorio correspondiente para
las relaciones de empleo con sus dependientes.(280)
Cabe sealar tambin que la actual frmula excluyente del empleo pblico y del
servicio domstico de los respectivos incisos a) y b) del artculo en comentario
mantienen la redaccin original del dispositivo del mismo nmero del Rgimen de
Contrato de Trabajo aprobado por la ley 20.744 de 1974, del mismo modo que sta
haca lo propio respecto de las excepciones para los empleados u obreros ocupados
en ambos rubros previstas en el art. 2 inc. 1in finedel dec. 33.302/1945 luego
ratificado por la ley 12.921. Y con relacin a la referida exclusin de los primeros,
evocaba el maestro Justo Lpez lo que adverta como reiterada jurisprudencia dela
Corte Suprema de la cual acompaaba acopio preciso en cuanto separaba"...la
relacin de empleo pblico de la del empleo privado, considerando aqulla regida
por el derecho constitucional y el administrativo y no por el del trabajo."(281)Pero el
propio Lpez no dejaba de descontar otra sucesiva serie de pronunciamientos del
mximo tribunal donde se apartaba de tal separacin, en tanto negaba la necesaria
aplicacin de las reglas de derecho pblico a los dependientes de las entonces
empresas autrquicas nacionales cuando el carcter privado del empleo resultaba
de la legislacin que las rega, situacin, apuntaba el estudioso, que inspir el
Plenario de la Cmara Nacional de Apelaciones del Trabajo de 1961 en los autos

"Imperiale, Dalni c. Y.P.F. donde se afirm que"...a los empleados y obreros de
Yacimientos Petrolferos Fiscales que no tienen funciones de direccin, gobierno y
conduccin ejecutiva de la empresa, se encuentran vinculados a la misma por una
relacin de derecho privado". Ntese que para la fecha de este plenario se
encontraban vigentes, entre otras, dos normas relativas a la temtica que luego
ocup el inc. a) referido, comienzo una, el art. 19 del dec. 6582/54 el primer
reglamento de la ley 14.250 sobre convenciones colectivas de trabajo por el que
se excepcionaba de la veda regulatoria por esa va impuesta al"...rgimen de trabajo
del personal ocupado por la Administracin pblica 'nacional, provincial o municipal
..." a"...aquellas actividades donde por acto expreso del poder pblico, en cada
caso, se admitiera su aplicacin."; la otra, el posterior dec.-ley 6666/1957, conocido
como el Estatuto para el Personal Civil de la Administracin Pblica, cuyo art. 2 inc.
j) exclua de su aplicacin al"...personal de las empresas del Estado, como as
tambin al de organismos regidos por convenios colectivos de trabajo". Esta ltima
exclusin sera repetida por el art. 2 inc. g) de la ley 22.140 de 1980, aprobatoria del
estatuto siguiente que derog aqul, esta vez bajo el nombre de Rgimen Jurdico
Bsico de la Funcin Pblica.
De esta suerte, al momento de la sancin en 1974 del Rgimen de Contrato de
Trabajo original de la ley 20.744 eran ya numerosos los convenios colectivos
celebrados al auspicio de la ley 14.250, remontndose algunos a la dcada del '60;
muchos de ellos venan avalados por actos autorizantes del gobierno nacional de
turno, an cuando no se tratara de empresas del Estado propiamente dichas sino
reparticiones de ste que operaban de modo descentralizado o autrquico y para las
cuales sirven como ejemplo la reciente evocacin de Sappia(282).
La sancin en 1999 de la Ley Marco de Regulacin de Empleo Pblico Nacional
25.164, actualmente vigente, provee las regulacin de los derechos y deberes que
integran el Servicio Civil de la Nacin, entendido ste como el"...constituido por las
personas que habiendo sido designadas conforme lo previsto en la presente ley,
prestan servicios en dependencias del Poder Ejecutivo, inclusive entes jurdicamente
descentralizados" (art. 3 primer prrafo), bajo condiciones de revista sean en el
rgimen de estabilidad, en el rgimen de contrataciones o como personal de
gabinete de las autoridades superiores (art. 7), sin mencin ya de la categora de
personal transitorio antes prevista, al igual que las precedentes, en el art. 14 de la
ley 22.140; por su parte, y al igual que los anteriores estatutos, en el tramo
aprobatorio de la ley 25.164 se excluye expresamente al personal del Poder
Legislativa nacional y del Poder Judicial de la Nacin los que se regirn por sus
ordenamientos especiales. El dispositivo mencionado en primer trmino el art. 3
mantiene en sus inc. f] y penltimo prrafo, respectivamente, la exclusin del
personal comprendido en convenciones colectivas de trabajo celebradas al auspicio
de la ley 14.250 o de la que se dicte en su reemplazo (hoy bajo el texto ordenado del
dec. 1135/2004 en virtud de las modificaciones que le introdujo la ley 25.877), y del
que se encuentra regido por la LCT. Y a la vez que aprueba e instituye el citado
marco regulatorio, el nuevo ordenamiento deroga el de la ya recordada ley 22.140 y
su modificatoria la ley 24.150 as como el de otros regmenes legales para ciertos
sectores del sector pblico, en tanto fueren reemplazados por convenios colectivos
de trabajo (a entenderse, desde mi punto de vista, de los celebrados en marco de la
24.185 de la que enseguida se trata).

Pero la novedad que la precedi, y a la que la Ley Marco remite en varias de sus
disposiciones, fue la ley 24.185 sobre negociaciones colectivas entre la
Administracin Pblica Nacional y sus Empleados, sancionada en 1992, por la que
result instituido un rgimen especfico de convenios colectivos para trabajadores
del Estado Nacional, con la consabida invitacin a las provincias y, entonces, la
Municipalidad de Buenos Aires (hoy la Ciudad Autnoma de Buenos Aires). El nuevo
rgimen negocial(283)prev la alternativa de eleccin de mbitos, sea general o
sectorial con actores apropiados para cada uno y un mecanismo articulador entre
ambos as como reglas atinentes a la solucin pacfica de los conflictos colectivos
que se desencadenen en el sector; entre las dems particularidades que presenta se
destacan a los fines del tema que ocupa nuestro comentario: i) en su art. 8 la
preservacin de las potestades unilaterales del Estado empleador en tanto de la
enunciacin del posible contenido del acuerdo comprensivo de"...todas las
cuestiones laborales que integran la relacin de empleo, tanto las de contenido
salarial como las dems condiciones de trabajo ..."- se hace excepcin de la
estructura orgnica de la Administracin (inc. a), las facultades de direccin del
Estado (inc. b), el principio de idoneidad como base del ingreso y de la promocin en
la carrera administrativa (inc. c), asignndose en su ltimo prrafo la sujecin a la
Ley de Presupuesto y a las pautas que determinaron su confeccin cuanto concierne
a"... las tratativas salariales o aquellas referidas a las condiciones econmicas de la
prestacin laboral ..."; ii) en su art. 3 inc. j) la opcin por el nuevo sistema negocial
colectivo para los sectores que a la fecha de sancin de la ley 24.185 se encontraren
incorporados al rgimen de convenciones colectivas de trabajo (tcitamente, el de la
ley 14.250); iii) en su art. 4 la representacin sindical plural por parte de entidades
con personera gremial de alcance nacional ; iv) en su art. 19 la improcedente
automaticidad aplicativa de la LCT en orden a los criterios de integracin e
interpretacin de los regmenes convencionales que se pacten al auspicio de esta
ley 24.185; y, v) en su art. 20, la interpretacin de la ley de conformidad con el
Convenio 154 de la OIT sobre fomento de la negociacin colectiva, ratificado por la
ley 23.544. Lleva razn concluir, como lo hace Sappia, que la sucesiva ratificacin
argentina de los convenios 151 sobre relaciones de trabajo en el sector pblico
depositada en 1987 y la de la que se viene de mencionar, dieron base para el
dictado de la ley 24.185(284)(recordamos al respecto que la ley 23.544 introdujo una
reserva, no objetada por la OIT, atento a que para entonces se encontraba a
decisin la que luego sera la ley 24.185). Consistente con ese texto, la posterior ley
25.164, complet su art. 8 con un prrafo final que autoriza a los trabajadores
cubiertos por un convenio colectivo de la ley 14.250 o cuyo desempeo se
desenvuelva en un organismo pblico nacional sujeto a la LCT esto es, a sujetos
en principio excluidos de su regulacin a insertarse en el nuevo rgimen marco y,
por ende, en el amparo de convenios colectivos ahora celebrados al auspicio de la
ley 24.185. Como se advierte, conviven ahora en la Administracin Pblica Nacional
entidades reguladas por la ley 25.164 (la mayora, desde luego) y por ende sujetas
al rgimen negocial colectivo de la ley 24.185, y otras incorporadas por acto expreso
del poder pblico a la LCT o al preexistente sistema de negociacin colectiva de la
ley 14.250 y modificatorias.
En cuanto concierne a la jurisprudencia, conocido es el tradicional criterio de la Corte
Suprema en el sentido de encuadrar las relaciones de empleo pblico en el derecho
constitucional y administrativo, conforme la evocacin de Lpez de lneas arriba, sin

mengua de mantenerse el criterio en el sentido que los trabajadores de empresas
del estado no integrantes del personal de direccin estn regidos por la LCT (285).
Pero si las tendencias privatizadoras de los ltimos tiempo han disminuido la
visibilidad de las empresas del estado (no la vigencia de su rgimen jurdico pues las
leyes 13.653 al respecto y 20.705 sobre sociedades del estado mantienen su vigor, a
la vez que varias de aquellas empresas han sido transformadas en sociedades
annimas con el Estado Nacional como nico o principal accionista(286)) ha crecido
la paralela tendencia a colocar las relaciones de empleo de ciertos organismos
pblicos bajo la regencia de la LCT(287)sin que, como lo observa Vzquez
Vialard(288), se haya tenido en cuenta siempre la proteccin dispensada por el art.
14 bis de la Constitucin Nacional en cuanto establece un rgimen de estabilidad
absoluta.
Precisamente, en torno al significado y alcances de esta importante proteccin
conferida al "empleado pblico" se registra un vasto derrotero jurisprudencial, cuyos
hitos han experimentado diversidad de variantes a partir del criterio antes sealado y
en especial en su confronte tanto con los regmenes legales del empleo pblico
como con las previsiones del art. 2 en comentario.
En tal sentido, no pueden perderse de vista los altibajos experimentados entre las
dcadas de los '60 y los '90 por los criterios de la Corte Suprema desfavorables a
una valoracin absoluta del derecho a la estabilidad en el sentido propio con relacin
a servidores pblicos sujetos a regmenes especiales que relativizaban dicha
proteccin de linaje constitucional. El meduloso estudio que de tales antecedentes
realizaron lvarez de Magliano y Fera (289) estimula su consulta y a l nos
permitimos remitir este tramo del comentario (290). Con todo, en el material all
reseado, refirese la censura del Alto Tribunal a la previsin del Estatuto dictado
para su personal por el Directorio de la Caja Nacional de Ahorro y Seguro en virtud
del cual habiltabase el despido del dependiente por simple razn de mejor servicio;
la anotacin de los autores hizo hincapi en el voto concurrente del entonces Juez
Belluscio trayendo a colacin antigua disidencia de los Jueces Aberasturi y Zavala
Rodrguez(291)donde se categorizaba a la proteccin constitucional de la estabilidad
del empleado pblico como un modo de desterrar la arbitrariedad y asegurar la
carrera del agente; recordamos por nuestra parte la suma a este doble argumento
(donde el de "desterrar" evocaba la prevencin contra los abusos polticos, tomados
en cuenta en oportunidad de los debates constituyentes de la reforma de 1957) del
reproche formulado por el maestro Deveali(292)a la admisin de ese tipo de "razn"
como un levantamiento a la veda del despido discrecional, para configurar la trada
de motivos que prestan sentido a la institucin de la estabilidad para la proteccin de
los agentes pblicos en los estados de derecho.
Ese voto concurrente integrara el argumentario con el que varios aos despus el
Alto Tribunal imprimiera un decidido sesgo a favor de la aplicacin de la proteccin
constitucional de la estabilidad del empleado pblico, cuya operatividad a partir de
su sola inclusin en el texto cimero, dicho sea de paso, carece de toda objecin, sin
mengua de que tambin aqu se lo sealara expresamente. En efecto, tratse del
caso "Madorrn"(293)fallado por la Corte el 3 de mayo de 2007 por el que se
resolvi confirmar, con el alcance que enseguida se detalla, la oportunamente
apelada sentencia de la Sala VI de la Cmara Nacional de Apelaciones del Trabajo

conforme a la cual se declar la inconstitucionalidad del art. 7 del convenio colectivo
(aprobado por laudo del Ministerio de Trabajo) 56/1992 "E" que regula las relaciones
del personal de la Administracin Nacional de Aduanas con ese organismo, en tanto
lo encontr contradictorio con el art. 14 de la Constitucin Nacional, razn por la que
conden a la citada Administracin a reincorporar a la reclamante y abonarle los
salarios adeudados; segn dicho dispositivo convencional el nombrado organismo
se encontraba habilitado de modo permanente para resarcir la ruptura injustificada
de su vnculo de empleo con el agente mediante el pago de una indemnizacin de la
LCT. De las constancias de la causa, fuera ya de debate para la Corte, surga que la
actora Madorrn contaba con una antigedad de 26 aos al servicio del organismo
demandado y en el dictamen fiscal inclinado por la confirmacin de la sentencia
apelada y remitiendo sus fundamentos a los expresados con igual fecha de emisin
en la causa Ruiz a la que despus aludo qued relevado su carcter de empleada
de la planta permanente del mismo.
Para su examen del caso la Corte dej claro que la nica cuestin que deba ser
resuelta en esa instancia, era la de establecer si la norma que someta a la actora a
un rgimen como el recin reseado, resultaba compatible o no con la estabilidad
del empleado pblico que prescribe el art. 14 bis de la Constitucin Nacional
(considerando 3).
En ese marco el Alto Tribunal sostuvo su decisin confirmatoria en un conjunto de
razones que, a la par de la ya mentada al comienzo, sugieren los siguientes
destaques:
i) el sentido de la distincin acerca del grado de la estabilidad entre empleo privado y
pblico a la luz de los debates que precedieron la reforma constitucional de 1957 y
los objetivos de atribuirla en forma plena al empleado pblico (considerando 4);
ii) la imposible aplicacin al caso de un mtodo de exgesis que conduzca a restar
efecto til a una expresa clusula constitucional, o a vaciarla de contenido (con cita
de Fallos: 304:1524, y otros), amn de poco recomendable en lo general, y la
paralela conveniencia para el caso de duda en el llamado a interpretar el art. 14 bis,
de recordar la decisiva doctrina que asent la Corte en el caso Beraitz : "tiene
categora constitucional el siguiente principio de hermenutica jurdica: in dubio pro
justitia socialis . Las leyes, pues, deben ser interpretadas a favor de quienes al
serles aplicadas con este sentido consiguen o tienden a alcanzar el bienestar', esto
es, las condiciones de vida mediante las cuales es posible a la persona humana
desarrollarse conforme a su excelsa dignidad" (Fallos: 289: 430, 436; asimismo:
Fallos: 293:26, 27, considerando 3). No fue por azar que este precedente se origin
en el contexto de los derechos sociales de la norma citada; tampoco es por ese
motivo que la justicia social se ha integrado expressis verbis, en 1994, a la
Constitucin Nacional (art. 75.23...)..." (Considerando 5);
iii) el sustituir la reinstalacin perseguida por la agente "injustificada o
incausadamente segregada por una indemnizacin, dejara intacta la eventual
repeticin de las prcticas que la reforma de 1957 quiso evitar, con sus notorios y
contraproducentes efectos, e introducira, a la vez, una evidente carga sobre la bolsa
estatal." Y el recuerdo de que la estabilidad del empleado pbico prevista en el art.
14 bis "...c oncuerda con el art. 16 de la Constitucin Nacional dado que, si ha sido

respetada, como es debido, la condicin de idoneidad que exige esta clusula para
la admisibilidad en los empleos, es razonable pensar que el propio Estado estar
interesado en continuar teniendo a su disposicin un agente salvo que, si de su
conducta se trata, medien razones justificadas de cese" (considerando 7),
concordancia, a su vez, que en las concretas circunstancias de la causa, es dable
encontrar "... con los principios y pautas de interpretacin del Derecho Internacional
de los Derechos Humanos que, en buena medida implcitos en la Constitucin
histrica, han sido expresamente incorporados a sta por va del art. 75.22, al dar
jerarqua constitucional a los mayores instrumentos internacionales en la materia ..."
(estos ltimos trados a colacin en varios de los considerandos precedentes y en
los que siguen, como inspiradores de decisiones de la Corte en asuntos de diferente
linaje al que aqu se da repaso los casos Aquino, Milone, Vizzotti, etc.) de los
que se citan ejemplos y antecedentes (considerando 8);
iv) la inexistencia de conflicto alguno en el confronte del significado reconocido a la
"estabilidad del empleado pblico" en el marco de las circunstancias del caso, esto
es, la estabilidad propia, y las facultades presidenciales contempladas en los incs. 1
y 7 del art. 99 de la Constitucin Nacional (considerando 9);
v) la descalificacin del criterio segn el cual la estabilidad del art. 14 bis no es un
derecho absoluto sino relativo, y siempre susceptible de reglamentacin por el
legislador, en tanto nada aporta al sustento de la postura de quien lo pone a su
servicio(294) (10 considerando); y
vi) el voto concurrente de los jueces Maqueda e Highton de Nolasco en cuyo
considerando 10 se destac que "...l o aqu resuelto no resulta aplicable sin ms a
todos los empleados de la Administracin Pblica Nacional. La solucin de cada
caso est condicionada por la naturaleza de la vinculacin del empleado con la
Administracin y requiere, en consecuencia, el examen de la forma de incorporacin
del agente, de la normativa aplicable y de la conducta desarrollada por las partes
durante la vinculacin".
Das despus, la Corte fall el caso "Ruiz"(295),remitiendo la solucin a lo ya
decidido en Madorrn por razones de brevedad, habida cuenta del carcter
sustancialmente anlogo queencontr entre las circunstancias relevantes de uno y
otro(296). En efecto, tratbase aqu del recurso extraordinario interpuesto por la
Administracin Federal de Ingresos Pblicos contra la sentencia dela Cmara
Nacional de Apelaciones del Trabajo (Sala VI), que al revocar la sentencia de
primera instancia, declar la inconstitucionalidad del art. 11, inc. c) del convenio
colectivo de trabajo, aprobado por el laudo 15/1991 y orden a la Direccin General
Impositiva (DGI) que reincorporase al actor Ruiz y le abonase los salarios cados
hasta su reincorporacin o hasta su jubilacin si aqulla no se concretase. Para la
postura recursiva del organismo fiscal condenado por la Cmara el personal de la
DGI se encontraba comprendido en el convenio colectivo de trabajo 46/1975 "E",
aprobado por el laudo 15/1991 y excluido del rgimen de la ley 22.140 (conforme art.
2, inc. g)(297), es decir, que sus empleados estaban sujetos tanto a la Ley de
Contrato de Trabajo como al rgimen de las convenciones colectivas (conforme art.
2, inc. a, de la ley20.744). Qued, por ende, convalidada al nivel del Alto Tribunal, la
inconstitucionalidad del mentado dispositivo convencional que habilitaba el despido
injustificado del agente contra el pago de la indemnizacin prevista en la LCT en

abierta violacin de la estabilidad en sentido propio reconocida en el tantas veces
mentado ya art. 14 bis para el empleado pblico.
Tambin con remisin a lo decidido en el caso "Madorrn" la Corte confirm la
sentencia de la Cmara Nacional de Apelaciones del Trabajo, Sala VI por la que
declar la inconstitucionalidad del art. 24 del dec. 375/1997 en la medida en que, al
disponer que "las relaciones entre el Organismo Regulador del Sistema Nacional de
Aeropuertos y su personal dependiente, se regirn por la Ley de Contrato de Trabajo
[...]", priv a la demandante de la "estabilidad del empleado pblico" prevista en el
art. 14 bis de la Constitucin Nacional. En consecuencia, orden la reinstalacin de
la actora en dicho Organismo, el cual haba despedido a aqulla con arreglo al art.
242 de la LCT (298).
A su vez, como natural emanacin de ese reconocimiento del derecho a la
estabilidad en el sentido propio, el ordenamiento nacional ahora la LMEP 25.164
protege al agente que revista en la planta permanente de la Administracin con un
catlogo de causas y condiciones que solo habilitan en exclusiva sea a privarlo del
empleo sea a sujetarlo a medidas disciplinarias(299), confirindole para su defensa
sin distincin explcita de su condicin de revista, la garanta del debido proceso
adjetivo(300), con indiferencia, a nuestro modo de ver, de su inclusin en la LCT o
en un convenio colectivo de trabajo, an lo fuera ste celebrado al auspicio de la ley
24.185 de negociacin colectiva para el sector pblico antes explicada.
Con respecto a lo primero, la privacin del empleo, la jurisprudencia de la Corte
Suprema registra el caso "Schnaiderman"(301) de 2008 en el cual, amparndose en
el art. 25 del Convenio Colectivo concluido bajo el recin mencionado auspicio y
aprobado por dec. 66/1993 que permite a la Administracin prescindir del empleado
durante el perodo de prueba sin ms trmite, la Secretara de Cultura y Educacin
cancel la designacin del Sr. Schnaiderman sin aguardar la terminacin de dicho
perodo a lo largo del cual deba producirse la evaluacin del agente en orden a su
idoneidad para el desempeo que le fuera encomendado y otros aspectos relativos a
lo mismo, tal cual lo manda el art. 17 de la ley 25.164 Tratndose de un acto
discrecional de la Administracin, que exiga con mayor razn un examen mas
estricto en orden a su legitimidad comprensiva sta de los componentes de
legalidad y racionalidad que permite a la jurisdiccin evaluarla, y falto del acto
administrativo motivado que mostrara la justificacin del porqu no se haban
cubierto los pasos del citado art. 17 en los trminos exigidos por la ley 19.549 tal
fue en rigor el temadecidendumpropuesto por el dictamen fiscal con la prevencin de
nulidad del acto administrativo de cancelacin de la designacin del segregado
conforme los arts. 7 y 14 de dicha ley la Corte admiti la queja de Schnaiderman
luego de considerar mal denegado el recurso por la Cmara Laboral, Sala III que
haba desestimado su reclamo y concordante con el dictamen fiscal a cuyas
expresiones remiti, mand revocar dicha sentencia y devolver los autos para dictar
otra en lnea con lo as dispuesto.
En el orden provincial y con base en el ordenamiento local, similar al antedicho ha
sido el reciente criterio de la Cmara de Apelaciones en lo Contencioso
Administrativo de La Plata, en el caso "Forlenzo"(302)de 2012, donde al acopio
citatorio de pronunciamientos de la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de

Buenos Aires se suma el fresco recuerdo del decisorio recado en el caso
"Schnaiderman" que se viene de resear.
En suma, an resultando de aplicacin la LCT o un convenio colectivo de trabajo
acordado en el marco de la ley 14.250 al vnculo permanente que une al ente pblico
con el agente, ello no priva a este del derecho a la estabilidad en el empleo
reconocido constitucionalmente (303). Sin embargo, el trabajador puede optar por
demandar la indemnizacin por despido o cobijarse en tal derecho a la estabilidad
emergente de la norma constitucional, pero si opta por demandar la indemnizacin
corresponde interpretar que opt por extinguir la relacin, sin que pueda despus
requerir la reinstalacin en su puesto como se lo hubiera permitido la invocacin de
aquel amparo. Con criterio del que no localizamos disensos doctrinarios ni
jurisprudenciales Vzquez Vialard entiende que ste no es un supuesto de renuncia
de derechos sino de una opcin conferida por el ordenamiento jurdico(304).
La situacin de los llamados trabajadores contratados, vinculados a la
Administracin Pblica por contratos sucesivos que se prolongan en el tiempo
denota un tema que puede adquirir relacin con la aplicacin de la LCT.
Cierto es que los sucesivos estatutos pblicos del orden nacional han reservado la
situacin de revista en esta categora a los empleados cuyo desempeo se aplica a
servicios de caractersticas especiales y se los margina del rgimen de estabilidad;
conforme el art. 9 de la ley 25.164 trtase de una modalidad contractual
exclusivamente consagrada a"...la prestacin de servicios de carcter transitorio o
estacionales, no incluidos en las funciones propias del rgimen de carrera, y que no
puedan ser cubiertos por personal de planta permanente." Pero si la Administracin
ha establecido la relacin en una forma, condiciones o desarrollo que no cumple los
requisitos necesarios para generar o mantener un vnculo de derecho administrativo
entre el Estado y el trabajador contratado, reiterando a lo largo del tiempo sucesivas
renovaciones del contrato, el trabajador puede quedar sin empleo luego de aos de
duracin de esa vinculacin.
Por lo tanto, se plantea el problema de la reparacin de esa ruptura que conduce a
interpretar la naturaleza del vnculo jurdico, sin que falten los casos donde, en razn
de la especificidad del marco regulatorio de la contratacin, el trabajador quede
colocado al margen tanto del ordenamiento laboral comn como de la normativa
general que rige el empleo pblico; supuestos de esta ndole se han presentado en
materia de prestaciones de servicios en representaciones diplomticas del pas en el
extranjero, y de ello dan cuenta los casos "Fernndez Abadie de Ferguson"(305)de
2007 resuelto en la instancia laboral ordinaria y "Anaut"(306)de 2012 fallado por la
Corte Suprema.
Se ha considerado que por haber sido pactados los sucesivos contratos por la
autoridad del rgano, se ha producido la situacin de excepcin prevista por el art. 2
de la LCT, el acto expreso mencionado por la norma, pues la contratacin para la
realizacin de tareas en relacin de dependencia gener una relacin no
comprendida en el derecho administrativo que debe entenderse quedaba regulada
por el derecho privado (307).

Pero existen numerosos casos en que la situacin no resulta clara para el intrprete
pues no existe un contrato en el que la administracin pblica se sujete
expresamente a la Ley de Contrato de Trabajo ni las circunstancias particulares del
caso facilitan la identificacin del rgimen jurdico que regula la relacin del personal
contratado por tiempo determinado, y los tribunales adoptan posturas diversas para
resolver los casos de conflicto provocado por la ruptura de la relacin.
La jurisprudencia registra una evolucin en los fallos de la Corte Suprema de Justicia
de la Nacin, de cuyo estudio hasta comienzos de la presente dcada nos ilustra
Fera (308). As, de los sucesivos fallos de la Corte surgen diversas pautas de
importancia para la identificacin del rgimen aplicable: 1) la necesidad de analizar
el contenido de las normas que enmarcan la actuacin del estado empleador(309);
2) el examen de la conducta asumida por el empleador dentro del marco normativo
que lo regula(310); 3) la admisin de la posibilidad de que pudieran aplicarse las
normas de derecho laboral a pesar de no existir una manifestacin expresa del
empleador al contratar(311)4) la exclusin de los contratados del rgimen del
personal permanente(312); 5) la posibilidad de que una relacin de empleo pblico
pueda establecerse mediante un contrato sujeto a plazo cierto y determinado(313)6)
la existencia de un rgimen jurdico especfico que reglamentara los derechos del
trabajador reclamante y desplazara la aplicacin de la ley laboral comn(314).
Ms recientemente entre 2010 y 2012, el Alto Tribunal ha resuelto una serie de
litigios cuyas decisiones presentan un innegable inters para la problemtica de los
empleados pblicos que revistan en calidad de contratados.
En el caso "Ramos"(315), el actor haba sido contratado por el Ministerio de Defensa
en el marco del dec. 4381/1973cuyas previsiones excluan todo tipo de reparacin
con motivo de la terminacin del contrato para desempearse en el Servicio Naval
de Investigacin y Desarrollos de las Fuerzas Armadas; sucesivas renovaciones
contractuales lo mantuvieron en ese desempeo durante 21 aos a despecho del
mximo de 5 admitido por dicho ordenamiento especial para la duracin del vnculo.
A su vez, las tareas a las que fue aplicado su contrato carecan de la transitoriedad
que supone el rgimen de excepcin mencionado as como la sentencia de la Corte
tom en cuenta, tambin, que Ramos era calificado y evaluado en forma anual,
gozaba del reconocimiento de la antigedad en el empleo y se beneficiaba con los
servicios sociales brindados por el organismo empleador. En tales condiciones,
concluy la Corte"...el comportamiento del Estado Nacional tuvo aptitud para generar
en Ramos una legtima expectativa de permanencia laboral que merece la
proteccin que el art. 14 bis de la Const. Nac. otorga al trabajador contra el despido
arbitrario' ...". La ilicitud de tal conducta abri, pues, la procedencia del reclamo
indemnizatorio formulado por el actor, para lo cual, a falta de disposiciones
legislativas especficas para el caso, decidi la Corte aplicar analgicamente la
indemnizacin prevista en el art. 11 de la ley 25.164(316)a ttulo de medida
reparatoria equitativa de los perjuicios sufridos por el actor; y, consecuentemente,
dispuso la revocacin de la sentencia de la Cmara Federal de Apelaciones de la
PlataSala 3 confirmatoria de la del inferior por la que se haba rechazado la
demanda de Ramos, devolvindola para un nuevo pronunciamiento ajustado al
criterio de la Corte.

Con todo, la decisin de la Corte en este caso, presenta algunas aclaraciones que
conviene igualmente relevar. Por lo pronto, que lo aqu decidido no obsta al criterio
adoptado por el Alto Tribunal en el precedente "Gil"(317)"...segn el cual el voluntario
sometimiento a un rgimen, sin reservas expresas, comporta un inequvoco
acatamiento que determina la improcedencia de su impugnacin ulterior (Fallos:
312:245). Esto es as, porque en el caso la procedencia de la demanda no se funda
primordialmente en el cuestionamiento del rgimen aprobado por el dec. 4381/1973,
sino en el incumplimiento de los lmites temporales en l establecidos y la
consiguiente obligacin de responder que cabe al trasgresor, en el caso, el Estado
Nacional ...". Tampoco"...significa que el mero transcurso del tiempo haya modificado
la situacin irregular del actor, que tiene derecho a la reparacin de los perjuicios
derivados del obrar ilcito de la demandada, pero no podra solicitar su
reincorporacin al empleo ni a la aplicacin de un rgimen laboral especfico para el
clculo de la indemnizacin que le corresponde...". Por tanto"...la cuestin aqu
debatida se diferencia de la decidida por esta Corte en la causa "Madorrn" (Fallos:
330:1989), porque en aquel supuesto el actor haba sido designado como empleado
de la planta permanente y, como tal, tena derecho a la estabilidad en su cargo...". A
su turno, el voto concurrente de los jueces Fayt, Maqueda y Zaffaroni, cuando
reconocen la ausencia de un criterio claramente uniforme en los precedentes de la
Corte respecto de la cuestin debatida al proponer la distribucin de las costas por
su orden en todas las instancias, confirman, sutilmente, las variaciones
experimentadas por la jurisprudencia del cuerpo en la temtica de los "contratados"
(y que es probable se mantengan, como en seguida se ver en el caso "Snchez");
y, con cita del precedente "Husen" de 2001(318), precisan el alcance reparatorio con
que debe ser entendida la aplicacin al caso del ya referido art. 11 de la ley 25.164 al
afirmarlo compuesto por"...el quinto prrafo del art. 11 de la citada ley ("un [1] mes
de sueldo por cada ao de servicio o fraccin mayor de tres meses, tomando como
base la mejor remuneracin mensual, normal y habitual percibida durante el ltimo
ao o durante el tiempo de prestacin de servicios si ste fuera menor"), aun cuando
a ello habr de adicionrsele, dado el carcter intempestivo de la ruptura contractual,
una suma equivalente a la que se seguira del perodo previsto en el prrafo tercero
de dicha norma ..."
Al margen de las peculiaridades propias de cada caso, en similar orden de ideas a
las de "Ramos" se registran posteriores pronunciamientos de la Corte, jurisprudencia
provincial y del fuero nacional del trabajo (319), que los resuelven.
Pero en igual fecha que "Ramos", la sentencia recada en el caso de otro
"contratado", esta vez "Snchez", movi a la Corte en distinta direccin (320), bien
que ahora con una mayora ajustada. El actor Snchez haba logrado dela Sala VII
de la Cmara Nacional de Apelaciones del Trabajo la confirmacin de la sentencia
de primera instancia por la que se condenaba a la Auditora General de la Nacin a
pagarle una suma de dinero en concepto de indemnizacin por el dao sufrido a
causa de la ruptura de la relacin de empleo que lo haba unido con esa institucin
durante ocho aos. Para ello la Cmara hizo mrito"...que las tareas del actor eran
propias de los empleados de planta permanente y que, al extenderse por un perodo
de ocho aos, quedaba demostrada la existencia de un abuso de las formas legales
para privar al vnculo de la proteccin constitucional contra el despido arbitrario" y en
funcin del precedente "Zacaras" (Fallos 310:464) consider apropiado aplicar el
rgimen indemnizatorio de la LCT de modo de hacer efectiva la proteccin contra el

despido arbitrario prevista en el art. 14 bis constitucional. Sin embargo, en esa
conclusin encontr la Corte una doble falta de sustento, sea con la prueba
producida sea con las reglas especfica que regulan el funcionamiento de la
mentada Auditora. En este ltimo sentido el Alto Tribunal reproch a la Cmara
apelada no hacerse cargo del planteo formulado por el organismo
demandado"...relativo a que la legislacin nacional que regula el funcionamiento de
la Auditora General de la Nacinautoriza expresamente la celebracin de contratos
como los suscriptos con Snchez, ya que la actividad de este organismo de control
hace necesario contar con un cuerpo de auditores externos (ver, en este sentido, art.
118, inc. b, de la ley 24.156). Y"...En este sentido, (agreg) cabe sealar que el
hecho de que Snchez realizara tareas tpicas de la actividad de la Auditora General
de la Nacin no resulta suficiente, por s solo, para demostrar la existencia de una
desviacin de poder para encubrir, mediante la renovacin de sucesivos contratos a
trmino, un vnculo de empleo permanente. Ello es as, porque legislacin nacional
autoriza a la Auditora a contratar profesionales independientes desempear,
precisamente, este tipo de funciones. ..." Y sumada a otras consideraciones sobre
las caractersticas del vnculo que uni a Snchez con la Auditora, destac la Corte
las diferencias entre las cuestiones debatidas y resueltas en "Ramos" y en este
caso, pues Snchez, afirm"...la actora no ha logrado acreditar que la Auditora
General haya utilizadofiguras jurdicas autorizadas legalmente para casos
excepcionales con la desviacin de poder consistente en encubrir una designacin
permanente bajo la apariencia de un contrato por tiempo determinado ...". A la
inversa, la minora disidente (los jueces Fayt, Maqueda y Zaffaroni) encontr en este
caso analoga con el de "Ramos" y, por tanto aplicable la doctrina de ste(321).
Desde luego, la reciente evolucin jurisprudencial en materia de "contratados" que
se viene de resear ha dado motivo a una tan profusa como valiosa labor
doctrinaria, cuyo anlisis pormenorizado excede los lmites de este comentario. A
solo ttulo de ejemplos y a cuyas lecturas remito, por los diferentes puntos de vista
que presentan sealo los estudios de Scotti(322), Sappia(323)y Cremonte(324).
Tambin la cuestin de la competencia aparece involucrada en la problemtica del
inc. a) del art. 2 de la LCT en comentario.
Por lo general, puede afirmarse una congruente disposicin jurisdiccional a atribuir al
fuero contencioso administrativo versado, precisamente, en derecho pblico la
resolucin de las causas que versan sobre el empleo de este linaje, salvedad hecha
de las relativas a relaciones de trabajo regidas por el ordenamiento laboral comn
sea porque se desenvuelven en las empresas o sociedades del estado consagradas
a actividades comerciales o industriales como fue recordado lneas arriba sea
porque por acto expreso del poder pblico se las incluya en la LCT o en el rgimen
de las convenciones colectivas de trabajo (de la ley 14.250)(325).
Y tambin, como regla general cabe recordar el reiterado criterio de la Corte
Suprema en cuanto a que"...para la determinacin de la competencia corresponde
atender de modo principal a la exposicin de los hechos que el actor hace en la
demanda y, en la medida en que se adecue a ellos, al derecho que invoca como
fundamento de su pretensin. ..."(326).

De esta suerte, el Alto Tribunal y la Cmara Nacional de Apelaciones del Trabajo han
resuelto en varias oportunidades la competencia de la jurisdiccin contenciosoadministrativa federal en las acciones relativas al vnculo de empleo del el personal
comprendido en la Ley Marco de Regulacin del Empleo Pblico 25.164, y por
aadidura amparado por un convenio colectivo celebrado al auspicio de la ley
24.185(327). Inmediatamente anterior a 2011, y como excepcin no repetida (lo que
permite inferir el abandono posterior del temperamento all utilizado), cabe registrar
un pronunciamiento de la Corte Suprema que acogiendo el dictamen fiscal admiti la
competencia del fuero laboral nacional en razn de ventilarse la inteligencia de un
convenio colectivo pactado bajo las reglas de la ley 24.185 de negociacin colectiva
para la Administracin Pblica Nacional (328). Pero dicho esto, cabe sealar que
con apoyo en el precedente Tellez (Fallos 308:552) la propia Corte Suprema ha
admitido la continuacin y finalizacin del trmite ante la justicia laboral una vez
resuelto el recurso o la queja sobre los que tom decisin en asuntos antes
estudiados, habida cuenta de lo avanzado de stos o de su contenido alimentario, o
de ambas razones a la vez.
No es ocioso agregar, finalmente, que en los casos sujetos a la competencia del
fuero laboral del orden nacional por tratarse de relaciones de trabajo incluidas en el
marco regulatorio de la LCT o regidas por convenciones colectivas de trabajo de la
ley 14.250 contina vigente la doctrina del acuerdo plenario de la Cmara Nacional
de Apelaciones del Trabajo del 13/10/1950 en autos "Golberg, Lucio c. Szapiro,
Miguel", fijada del modo siguiente: "en el caso en que se demanda el reconocimiento
de derechos emergentes de las leyes 11.729 y 12.921 no existe en la Capital Federal
otro rgano jurisdiccional que el del trabajo para decidirlo y si el accionante no
acredita el vnculo laboral que invoca no corresponde una declaracin de
incompetencia sino el rechazo de la demanda en la extensin referida"(329).
2. Los trabajadores de casas particulares
Para este sector del empleo asalariado, histricamente conocido en la legislacin
como el "servicio domstico" se han suscitado recientemente dos novedades de
importancia.
Una, la sancin en nuestra legislacin nacional del nuevo estatuto que regula su
labor; para estos trabajadores, el referido estatuto constituye otro supuesto de
exclusin expresa del mbito de aplicacin personal de la Ley de Contrato de
Trabajo, pero con lo matizacin que tal exclusin expresa a partir de la redaccin
impresa al texto del art. 2 inc. b) de sta, del mismo modo que ocurre con la del
siguiente inc. c) para los trabajadores agrarios a cuyo comentario dedico el siguiente
captulo.
La otra es la adopcin igualmente reciente por la OIT de un convenio internacional
que les presta amparo especfico.
2.1. El rgimen del personal de casas particulares de la ley 26.844
Con la reciente de la ley del epgrafe bajo la rbrica de "Rgimen especial de
contrato de trabajo para el personal de casas particulares" ha cobrado vigencia un
nuevo ordenamiento destinado a regular las relaciones de trabajo de esta categora

laboral en reemplazo del antes instituido por el dec.-ley 326/56 y su reglamento por
dec. 7979 del mismo ao, ambos con sus modificatorios y por el dec. 14.785/57,
normas todas stas que el nuevo ordenamiento deroga expresamente en su art. 75.
El texto de la ley 26.844 encuentra su origen en el proyecto elaborado por el Poder
Ejecutivo Nacional e ingresado a la Cmara de Diputados del Congreso Nacional el
9/3/2010 mediante el Mensaje n 327 fechado el da anterior. El lento trnsito
parlamentario del proyecto, ms de una vez urgido por la autoridad ejecutiva,
culmin con su sancin definitiva por la Cmara Baja que, luego de promulgado se
public en el B.O. del 12/4/2013. Esto es, algo ms de tres aos despus de su
puesta a consideracin del Congreso, iterdurante el cual las iniciales modificaciones
introducidas por los diputados fueron en parte cambiadas por las que practic la
revisin del Senado finalmente aceptadas por aqullos. De todas formas, a
diferencia del rgimen para trabajadores agrarios, del que se da cuenta despus,
cuya propuesta ejecutiva fue acogida por el parlamento casi a libro cerrado con
tardanza apenas menor, el que ac comento experiment al respecto algunos
cambios de importancia (330) que, sin duda, la han mejorado con beneficio para los
trabajadores (cuya composicin muy cercana a la totalidad corresponde a la fuerza
de trabajo femenina) (331).
Pero para lo que aqu ms interesa, a poco que se las confronte con el
ordenamiento derogado, resultan relevantes las ventajas que el nuevo rgimen
provee en orden a los pisos mnimos de proteccin que establece conforme se
desprende de la breve descripcin que del mismo sigue. Y como indudablemente se
trata de un estatuto profesional el del personal de casas particulares al igual que
la derogada normativa predecesora para el servicio domstico, pasamos a
denominarlo con la sigla EPCP a fin de evitar la permanente repeticin del largo
nombre que le asigna la ley 26.844.
2.1.1. Las reglas de concurrencia con la LCT
Por lo pronto, conforme ya se lee en la transcripcin inicial de este trabajo respecto
del art. 2 de la LCT, el art. 72 del EPCP ordena la sustitucin del texto del inc. b) del
segundo prrafo de aqul por otro que dice: "Al personal de casas particulares, sin
perjuicio que las disposiciones de la presente ley sern de aplicacin en todo lo que
resulte compatible y no se oponga a la naturaleza y modalidades propias del
rgimen especfico o cuando as se lo disponga expresamente". De modo que no
obstante el mantenimiento de este grupo de trabajadores en el tramo del mentado
art. 2 dedicado a las exclusiones del rgimen de la LCT las previsiones de sta les
sern aplicables en tanto se den las aludidas condiciones. Lo que implica afirmar la
convivencia de ambos cuerpos normativos, el especial y el comn, en la regencia del
"contrato especial" creado por el primero, a diferencia de la situacin precedente en
la que los trabajadores del agro quedaban incondicionadamente apartados del de la
LCT en virtud del anterior texto del inc. b) de su art. 2 segundo prrafo y por tanto el
ahora derogado rgimen especial asuma el carcter de ordenamiento autnomo.
Con todo, podr convenirse sobre la ambigedad que la nueva frmula legal concita
y la necesidad de entenderla como una simple (ms all que est de ms)
reiteracin de la intacta directiva del primer prrafo de dicho dispositivo. Similar
redaccin de esa nueva frmula aparece en el art. 104 del Rgimen de Trabajo
Agrario de la ley 26.727 que se comenta en el siguiente captulo del presente
trabajo, al que remitimos; las nicas diferencias son la supresin aqu de la

expresin "supletoria" que en el ordenamiento rural predica a la "aplicacin", y el
agregado que en la locucin final le incorpora el art. 72 del EPCP en comentario"...o
cuando as se lo disponga expresamente", vale decir cuando el ordenamiento
especial remita de ese modo a la LCT, todo lo cual, por obvio, en nada parece
cambiar la inteligencia antes propuesta.
Aclaro, a todo evento, que tanto aqu como en el captulo que sigue sobre los
trabajadores agrarios, excede a los propsitos del comentario, el examen de todas y
cada una de las normas de la LCT que pueden resultar compatibles con el
respectivo rgimen especial (mxime en el caso del EPCP donde la nocin de
"mbito familiar", "casa particular", "hogar", "dueo de casa" espacios de
relaciones jurdicas donde transcurre el desempeo de tareas dependientes de
"ndole domstica", o se identifica la titularidad de "empleador" a las que en ese
ordenamiento, naturalmente, se recurre, no son equiparables a las de "empresaempresario" o "establecimiento" de los arts. 5 y 6 de la LCT por ms esfuerzo
interpretativo que se haga para ello, razn por la cual no es difcil presagiar futuras
dificultades interpretativas); pero, dicho esto, sin mengua de hacerlo, tanto aqu
como all, para algunos supuestos que he considerado de mayor inters en orden a
la identificacin de la compatibilidad a que refieren las normas de uno y otro
ordenamiento especial.
2.1.2. La organizacin normativa del nuevo rgimen
La ley 26.844 comprende 77 artculos distribuidos en 14 ttulos, referidos
sucesivamente a las "Disposiciones generales" (el I), la prohibicin del trabajo infantil
y la proteccin del trabajo adolescente (el II), los "Deberes y derechos de las partes"
incluyendo las disposiciones atinentes a la jornada de trabajo, las pausas en su
curso y entre una jornada y la siguiente, y el descanso semanal (el III), la
"Documentacin de la empleada/o" (el IV), la "Remuneracin" (el V), el "Sueldo
anual complementario" (el VI), las "Licencias", subdividido a su vez en captulos que
cubren los diversos tipos y motivos de las mismas (el VII), la proteccin de la
maternidad y del matrimonio (el VIII), el "Preaviso" (el IX), la "Extincin del contrato
de trabajo" (el X), la "Indemnizacin por antigedad" (el XI), el "Tribunal de Trabajo
para el Personal de Casas Particulares" (el XII), la "Comisin Nacional de Trabajo en
Casas Particulares" (el XIII) y las "Disposiciones finales y complementarias".
2.1.3. mbito aplicativo y exclusiones personales
Integrando el Ttulo I sobre "Disposiciones Generales", luego de extender en su art.
1 el rgimen especial a todo el territorio nacional e imputarlo a la regencia de"...las
relaciones laborales que se entablen con los empleados y empleadas por el trabajo
que presten en las casas particulares o en el mbito de la vida familiar y que no
importe para el empleador lucro o beneficio econmico directo, cualquiera fuere la
cantidad de horas diarias o de jornadas semanales en que sean ocupados para tales
labores..." (indicacin esta ltima que permite advertir, por lo pronto, el abandono de
la anterior restriccin estatutaria que limitaba su amparo al desempeo de un
mnimo de tiempo de trabajo diario o semanal, amn de la exigencia de antigedad
mnima de un mes en el servicio), el art. 2 precisa el mbito profesional,
considerando trabajo en casas particulares"...a toda prestacin de servicios o
ejecucin de tareas de limpieza, de mantenimiento u otras actividades tpicas del

hogar. Se entender como tales tambin a la asistencia personal y acompaamiento
prestados a los miembros de la familia o a quienes convivan en el mismo domicilio
con el empleador, as como el cuidado no teraputico de personas enfermas o con
discapacidad" (cuya alusin sobre este cuidado contrasta con la exclusin al
respecto del rgimen precedente dec.-ley 326/1956 art. 2, solo que entonces
limitada a los contratados con ese exclusivo propsito, pero indiferenciada en lo
concerniente al tipo de cuidado a prestar)(332).
En cuanto concierne a las exclusiones, sin mengua de volver sobre similares
supuestos del ordenamiento derogado, aunque ya con mayor detalle, quedan fuera
de la regulacin del EPCP conforme a su art. 3:"...a) Las personas contratadas por
personas jurdicas para la realizacin de las tareas a que se refiere la presente ley;
b) Las personas emparentadas con el dueo de casa, tales como: padres, hijos,
hermanos, nietos y/o las que las leyes o usos y costumbres consideren relacionadas
en algn grado de parentesco o vnculo de convivencia no laboral con el empleador;
c) Las personas que realicen tareas de cuidado y asistencia de personas enfermas o
con discapacidad, cuando se trate de una prestacin de carcter exclusivamente
teraputico o para la cual se exija contar con habilitaciones profesionales
especficas; d) Las personas contratadas nicamente para conducir vehculos
particulares de la familia y/o de la casa; e) Las personas que convivan en el
alojamiento con el personal de casas particulares y que no presten servicios de igual
naturaleza para el mismo empleador; f) Las personas que adems de realizar tareas
de ndole domsticas deban prestar otros servicios ajenos a la casa particular u
hogar familiar, con cualquier periodicidad, en actividades o empresas de su
empleador; supuesto en el cual se presume la existencia de una nica relacin
laboral ajena al rgimen regulado por esta ley; g) Las personas empleadas por
consorcios de propietarios conforme la ley 13.512, por clubes de campo, barrios
privados u otros sistemas de condominio, para la realizacin de las tareas descriptas
en el art. 2 de la presente ley, en las respectivas unidades funcionales"; todas ellas
quedarn, pues, sujetas a la regulacin exclusiva de la LCT o de sta y, en su caso,
del estatuto respectivo como puede resultar en el supuesto de quienes cuenten con
habilitaciones profesionales especficas al estilo de los genricamente conocidos
como profesionales del arte de curar (dec.-ley 22.212/1945 y modificatorias, del inc.
d) si es que no se tratare de prestaciones de trabajo autnomo, de los choferes
particulares (ley 12.867) del inc. e) y de los empleados de consorcios de propietarios
(ley 12.908) del inc. g), sin descontar que lo propio ocurra tambin con relacin a
otros estatutos en la situacin prevista por el inc. f).
2.1.4. Modalidades contractuales. El perodo de prueba
Con aparente impulso sistematizador de las ya previstas en el rgimen precedente
(dec.-ley 326/1956, decreto reglamentario y resoluciones complementarias del
Ministerio de Trabajo)(333), el prrafo final del mentado art. 1 establece las
siguientes modalidades de contratacin:"...a) Trabajadoras/es que presten tareas sin
retiro para un mismo empleador y residan en el domicilio donde cumplen las
mismas; b) Trabajadoras/es que presten tareas con retiro para el mismo y nico
empleador; c) Trabajadoras/es que presten tareas con retiro para distintos
empleadores"(334); el posterior art. 14 se servir de los supuestos con y sin retiro
para asignarles los respectivos deberes y derechos de quienes ocupan esas
categoras.
Sin embargo, precediendo a la precedente enumeracin,ycomo ejemplo de la

aplicacin de la frase final del art. 2, inc. b) de la LCT sobre su aplicacin en este
mbito estatutario"...cuando as se lo disponga expresamente" el segundo prrafo
del mentado art. 1 del EPCP tambin consiente la"...aplicacin al presente rgimen
(de) las modalidades de contratacin reguladas en el Rgimen de Contrato de
Trabajo aprobado por la ley 20.744 (t.o. 1976) y sus modificatorias, en las
condiciones all previstas", (esto es, previstas en la LCT). Con todo, sin perjuicio de
aclararse previamente en el art. 6 que"...el contrato se presumir concertado por
tiempo indeterminado", la primera frase de este dispositivo reconoce la libertad de
formas para su celebracin con indiferencia de la modalidad adoptada; por lo cual la
contundencia de esta afirmacin exime la fijacin"...en forma expresa y por escrito
del tiempo de su duracin..." a que se refiere el art. 90 inc. a) de la LCT (amn de
reparar que al quedar excluida la aplicacin de la ley 24.013 por obra del art. 72 inc.
d del EPCP queda tambin sin juego el art. 31 de la primera por el que se impone la
forma escrita ya no solo para la estipulacin del plazo sino para la celebracin del
contrato mismo). Claro que esto as, ms all de las dificultades probatorias que
encuentre el empleador que se ampare en la vencida temporalidad de la relacin
sea el plazo cierto del contrato a plazo fijo de los arts. 93 a 95, sea el incierto del
contrato de trabajo eventual de los arts. 99 y 100 procurando sortear la
responsabilidad indemnizatoria que se le endilgue por la ruptura del vnculo sin
causa justificada, razn por la cual todo permite suponer que la prctica escrita
continuar mantenindose en los hipotticos supuestos en que la contratacin
discurra por el cauce de estos modelos temporales del ordenamiento comn.
A su vez, mientras la Comisin Nacional de Casas Particulares, sobre la que se
vuelve luego, o el convenio colectivo, no dispongan al respecto, el art. 8 deja
inicialmente a cargo de la autoridad de aplicacin el Ministerio de Trabajo
conforme el art. 71 la determinacin de las categoras profesionales y puestos de
trabajo atinentes al nuevo rgimen(335).
Tambin en el marco del Ttulo I su art. 7 regula el perodo de prueba de los
trabajadores del EPCP, fijndolo en los primeros 30 das de vigencia del contrato
para los trabajadores sin retiro y 15 para los sin retiro en tanto dicha vigencia no
supere el trmino de 3 meses para los segundos (perodo, desde luego, renunciable
a voluntad del empleador). Durante el curso del lapso de prueba"...cualquiera de las
partes podr extinguir la relacin... sin expresin de causa y sin generarse derecho a
indemnizacin con motivo de la extincin. El empleador no podr contratar a una
misma empleada/o ms de una (1) vez utilizando el perodo de prueba". No obstante
agotarse con esta frmula la diccin del EPCP parece razonable colegir la
compatibilidad de la mayora de las dems previsiones al respecto contenidas en el
art. 92 bis de la LCT puesto que tambin se trata aqu de la aplicacin del perodo de
prueba a modalidades contractuales celebradas por tiempo indeterminado
coincidentes con la dimensin temporal de la matriz sobre la que se erige la
disposicin del ordenamiento comn; y previsiones a las que, de todos modos,
conducira una interpretacin finalista de este perodo tal como est estructurada su
incorporacin al ordenamiento comn a partir de la ley 24.465. Cabe precisar, sin
embargo, una diferencia que, salvedad hecha de los referidos plazos, inhibe la
transposicin total del restante contenido de la LCT (razn por la que me refer antes
a su mayora): como se advertir de la transcripcin, el mentado art. 7 no adiciona la

locucin final del primer prrafo del mentado art. 92 bis"...pero con obligacin de
preavisar segn lo establecido en los arts. 231 y 232..."; silencio que coincide con la
paralela ausencia de referencia al deber de preavisar durante el perodo de prueba
en el art. 42 dedicado a la genrica temtica del preaviso sumada a la presencia
sobre indemnizacin sustitutiva del art. 233in finede la LCT, complementario ste del
232. De donde es igualmente razonable colegir que no alcanza al EPCP la
imposicin de preaviso durante el lapso de prueba, al margen de que igual
conclusin podra derivarse del simple orden prctico (336).
2.1.5. Derechos y deberes de las partes. Tiempo de trabajo y sus pausas
Consgranse en el art. 14 que conforma por s solo el Ttulo III del EPCP una serie
de derechos y deberes de conducta, unos comunes a ambas partes del contrato
otros dirigidos a unos u otros incluyendo en esta clasificacin a los derechos del
personal correlativos a las obligaciones del empleador relativas a la duracin
mxima del tiempo de trabajo y mnima de sus pausas, lo que no inhibe la
procedencia de las reglas no previstas especficamente en el estatuto pero atinentes
a los derechos y deberes de las partes contemplados en el Captulo VII del Ttulo II
de la LCT con las adaptaciones que requiere su proyeccin sobre las peculiaridades
de la labor domstica para tornarlos compatibles.
Respecto de los trabajadores se detallan all sus derechos en el apartado 14.1 a
recibir del empleador ropa y elementos de trabajo (inc. c), alimentacin, con detalle
de las condiciones de su provisin (inc. d), el amparo de un seguro por riesgos del
trabajo al que se referir luego el art. 74 del Ttulo XIV relativo a la incorporacin
gradual y progresiva que la reglamentacin determinar respecto de la incorporacin
de este personal a la cobertura de la leyes 24.557 y 26.773 sobre el punto (inc. e),
as como en el apartado 14.2 sus deberes de cumplimiento de instrucciones (inc. a),
de cuidado de las cosas que le son confiadas (inc. b), de la observancia de
prescindencia y reserva de los asuntos del hogar que conocieren durante su
desempeo (inc. c), de la preservacin del secreto familiar que hacen a diversos
temas inherentes a la vida privada e intimidad de los habitantes de la casa donde se
cumple el servicio y de la diligencia y colaboracin con que debe realizarse la labor
(inc. e).
Con relacin a la segunda cuestin del acpite, dentro del mismo esquema se fija en
8 horas diarias o 48 semanales la duracin mxima del tiempo de trabajo ordinario,
pudiendo establecerse una distribucin desigual de las horas de trabajo de ese
carcter mientras no se superen las 9 horas diarias (art. 14.1.a, donde el silencio
acerca del uso de esta prerrogativa reconduce analgicamente pues no se trata
aqu, en puridad, de una "empresa, explotacin o establecimiento", sino de un hogar
a la facultad de organizacin reconocida al empleador por la LCT en su art. 64); el
"descanso semanal de treinta y cinco (35) horas corridas a partir del sbado a las
trece (13) horas" va regulado en el inc. b) del mismo apartado con notoria mejora
sobre el de 24 horas previsto en el rgimen domstico ahora derogado (art. 4 inc. b).
A su turno, la prestacin de horas suplementarias y el recargo de su pago, antes
carentes de toda previsin, aparecen reguladas en el art. 25 del siguiente Ttulo V
donde se disciplina el rgimen remuneratorio del EPCP, con virtual rplica del art.
201 de la LCT.

Para el personal sin retiro el art. 15 suma los siguientes derechos:"...a) Reposo
diario nocturno de nueve (9) horas consecutivas como mnimo, que slo podr ser
interrumpido por causas graves y/o urgentes que no admitan demora para su
atencin. En los casos de interrupcin del reposo diario, las horas de trabajo sern
remuneradas con los recargos previstos por el art. 25, y darn derecho a la
trabajadora/or a gozar del pertinente descanso compensatorio; b) Descanso diario
de tres (3) horas continuas entre las tareas matutinas y vespertinas, lapso dentro del
cual quedar comprendido el tiempo necesario para el almuerzo; c) Habitacin
amueblada e higinica y con destino exclusivo para el personal conforme las
condiciones que determine la autoridad de aplicacin o la Comisin Nacional de
Trabajo en Casas Particulares...". Como se ver, la duracin de los reposos se
alinea con las previsiones del rgimen precedente (art. 4 inc. a. del dec.-ley
326/1956). Por su parte el prrafo final de dicho dispositivo deja a cargo de la
Comisin Nacional de Trabajo en Casas Particulares o al convenio la facultad de
establecer sistemas distintos de distribucin de las pausas y descansos en la
jornada de trabajo, en tanto se respete el mximo de trabajo semanal y el mnimo de
reposo diario nocturno. Pero sin perjuicio de que ello ocurra, por el momento
mantiene inters la lcida observacin de Del Bono quien partiendo de una
diagramacin diaria donde la labor alcanza a ocupar un mximo ordinario de 9
horas, advierte en la regulacin para el personal sin retiro que se viene de resear la
existencia de un tramo adicional de 3 horas caracterizable como un"...descanso
especial limitado y tcitamente otorgado por la ley, perodo durante el cual el
trabajador sin retiro mantiene la obligacin de permanecer en el domicilio del
empleador, obligacin esta que si bien no est expresamente mencionada en la
enumeracin del art. 14.2 de la Ley, est impuesta por la naturaleza misma de la
vinculacin..."(337).
Cabe sealar, en todo caso, la carencia en el EPCP de reglas sobre trabajo nocturno
en cuanto toca al personal con retiro(338), y sobre insalubridad para ambas
categoras con o sin retiro, salvedad hecha de las previsiones sobre presencia
de enfermedades contagiosas en casas de familia a que se refiere el art. 35 en el
Ttulo VII poniendo a cargo del empleador"...las medidas necesarias para conjurar
dichos riesgos ..." sin ms aditamento. El sealamiento viene a cuento en razn de
los interrogantes que puede suscitar la cobertura de vacos del EPCP en aquellas
materias con las disposiciones al respecto de la LCT, a poco que se repare lo que
nuevamente se prevendr en el siguiente tratamiento del nuevo rgimen laboral
agrario: las reglas de la LCT sobre uno y otro tema son solo modificaciones de los
preceptos matrices de la ley 11.544 y a cuya regencia de la que estn excluidos
los trabajos del servicio domstico (art. 1) remite expresamente el art. 196 de la
primera.
Tampoco registra el EPCP normas especficas sobre das feriados nacionales y das
no laborables; pero resulta aplicable en ste mbito profesional la regulacin que
para los mismos provee el Ttulo VI de la LCT pues no se advierte incompatibilidad
alguna de aqulla en el marco del servicio domstico, a la vez que con una
matizacin que me parece de conveniente adopcin: a la inversa de liquidar la paga
del feriado nacional o da no laborable no laborado con el sistema del art. 155 de la
LCT al que remite para ello el art. 169 de sta, servirse de la forma de determinar el
correspondiente salario que usa el art. 29 del EPCP para remunerar la licencia

ordinaria anual de modo de guardar consistencia con la norma especial; esto es"...la
retribucin normal y habitual ..." a la que refiere dicho dispositivo.
2.1.6. La remuneracin
Esta temtica aparece regulada en el Ttulo V del EPCP. Su art. 18 pone en
cabeza de la Comisin Nacional de Trabajo en Casas Particulares (CNTCP) la
misin de fijar peridicamente"...el salario mnimo por tipo, modalidad y categora
profesional ser fijado peridicamente por la, cuya cuanta deber establecerse para
todo el territorio nacional, sin perjuicio de los mejores derechos que se establezcan
mediante Convenio Colectivo de Trabajo...". Hasta tanto se constituya dicho cuerpo,
cumplir ese menester el Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social de la
Nacin.
Con mnimas adecuaciones apropiadas a las caractersticas del contrato especial
que da nombre a la ley 26.844 los restantes dispositivos de este ttulo replican
previsiones de la LCT. As, sobre lugar, plazo y oportunidad de pago de las
remuneraciones (art. 19 respecto espejado en los arts. 128 y 129 de la LCT,
salvedad hecha de aludirse aqu solo a remuneraciones mensuales abonables
dentro del cuarto da hbil del vencimiento de cada mes calendario, y al personal
remunerado a jornal o por hora cuyo pago deber efectuarse al culminar cada
jornada o cada semana segn se convenga). La formalidad y contenido del recibo
va, respectivamente en los arts. 20 y 21 alineados, a su vez, con sus pares 139 y
140 de la ley comn; el segundo prrafo del 21 pone a cargo de la cartera laboral y
de la AFIP confeccionar"...un modelo de recibo tipo de pago obligatorio" (339), mientras
que el tercero impone el pago en efectivo o mediante cheque a la orden de la
empleada/o o por depsito bancario sin costo para el personal cuando la primera
alternativa resultare legalmente vedada, lo que no implica, en principio, que la
completa remuneracin sea exclusivamente dineraria pues el inc. c) del propio
artculo 21 impone entre sus enunciaciones mnimas la de consignar "todo tipo de
remuneracin que perciba, con indicacin del modo para su determinacin", lo que
tcitamente evoca a la especie como medio cancelatorio sin mengua de la limitacin
proporcional que al respecto contempla el segundo prrafo del art. 107 de la LCT. La
prohibicin de renuncias del art. 22 hace lo propio con el 145 al igual que sobre la
validez del recibo del art. 23 ocurre con los arts. 138 y 59, mientras que el 24 sobre
firma en blanco toma como modelo el art. 60.
Por su parte el sueldo anual complementario regulado entre los arts. 26 y 28 que
conforman el Ttulo VI del EPCP extraen su contenido de las previsiones de la
ley 23.041 y de los arts. 122 y 123 de la LCT.
Y la mayora del restante articulado de esta ltima en materia remuneratoria
resulta evidentemente compatible para su aplicacin en el mbito del estatuto en
estudio, as como evidentemente incompatibles aqullas disposiciones solo
operativas en el marco de una empresa o en el de cualquier tipo de organizacin
lucrativa o no pero ajena al concepto de casa de familia.
2.1.7. La documentacin del empleado

Respecto de este rubro el art. 16 del Ttulo IV prev la obligacin de los
trabajadores de munirse de lo que el dispositivo denomina Libreta de Trabajo al que
configura como"...un documento registral con las caractersticas y requisitos que
disponga la autoridad de aplicacin (que como se sabe es el Ministerio de Trabajo
conforme el art. 71 del rgimen), mediante la utilizacin de tarjetas de identificacin
personal u otros sistemas que faciliten la fiscalizacin y permitan un acceso pleno a
los derechos consagrados en esta ley". Y en el siguiente art. 17 del mismo titulo
encomienda a la precitada cartera ministerial y a la AFIP"...la elaboracin y
organizacin de un sistema de registro simplificado de las relaciones de trabajo de
casas particulares"(340).
2.1.8. Licencias
Versando su regulacin sobre esta temtica el Ttulo VII se las clasifica all en tres
captulos.
2.1.8.1. Vacaciones anuales
El primero, relativo a las vacaciones anuales remuneradas e ininterrumpidas,
mantiene en sus lineamientos esenciales iguales mdulos de duracin (art. 29),
requisito de antigedad en el empleo para su goce completo o proporcional al tiempo
de trabajo efectivo y da de la semana de comienzo del beneficio (art. 30), poca de
otorgamiento (art. 31) retribucin y momento de su pago (art. 32), as como la
consecuencia de la omisin de otorgarlas (art. 33) que los previstos en la LCT para
cada uno de esos rubros, muchos de ellos notoriamente mejorados con relacin al
rgimen especial precedente. Cabe sealar, sin embargo, alguna aclaracin y otras
distinciones necesarias que adaptan esta proteccin a las caractersticas de la faena
domstica, o favorecen la voluntad del empleado o empleada.
Por lo pronto, la remuneracin de la vacacin va consignada en el art. 29 como la
"normal y habitual", concepto que en el sencillo mbito de la vida domstica merece
ser entendido como la remuneracin dineraria vigente en ese momento mediante las
frmulas de clculo del art. 155 de la LCT sin apelar necesariamente al recurso
subsidiario de las ms complejas frmulas del art. 155 de la LCT. Y tampoco cabe
olvidar que a los menores de 18 aos el art. 194 de la LCT les asigna un perodo
mnimo de licencia anual no inferior a 15 das, en las condiciones previstas en el
Ttulo V de ese ordenamiento. El art. 153 de la LCT, en cuanto referido a la situacin
del trabajador cuyo perodo vacaciones es menor que el del tiempo de suspensin
de actividades del establecimiento por vacaciones del personal salvedad hecha de la
segunda parte del art. 153, difiere a una situacin difcilmente verificable en el
mbito familiar; pero, de darse, no se advierte razn para negar su compatibilidad
con relacin al EPCP.
En cuanto al art. 30, dispnese all que el cmputo de la antigedad anual
calendaria o aniversaria de 6 meses para el completo disfrute del beneficio deber
practicarse teniendo en cuenta"...la regularidad propia del tiempo diario y semanal
de trabajo correspondiente a la modalidad de prestacin contratada. En su defecto,
gozar de un perodo de descanso anual, en proporcin de un da de descanso por
cada veinte (20) das de trabajo efectivo, que sern gozados en das corridos";
evidentemente el precepto va tcitamente dirigido a la modalidad con retiro, por lo

cual la prestacin laboral de la empleada o empleado que no agote regularmente el
tiempo ordinario mximo de trabajo (8 horas diarias o 48 semanales) ver reducida
su licencia anual a la duracin que resulta de aplicar la proporcin prevista en la
norma respecto de su menor desempeo efectivo.
Por su parte, el art. 31, a la vez que, repitiendo el rgimen derogado, reduce a 20
das los 45 contemplados en el art. 154 de la LCT la anticipacin del aviso que el
empleador debe dirigir al dependiente fijndole la fecha de inicio del beneficio y
suprime la exigencia escrita del mismo, habilita, a pedido de la empleada o
empleado a fraccionar su goce inicialmente previsto por la norma entre el 1 de
noviembre (tambin aqu a diferencia de octubre previsto en el antedicho dispositivo
de la LCT) y el 31 de marzo siguiente a otras pocas del ao,"...en tanto se
garantice un perodo continuo de licencia no inferior a dos tercios (2/3) de la que le
corresponda conforme su antigedad".
Y, a su turno, perfeccionando una previsin reglamentaria (341)del sistema
precedente por la que se determinaban sumas fijas rpidamente desactualizadas en
el tiempo, el segundo prrafo del art. 32 dispone:"...para el personal sin retiro y
durante el perodo de vacaciones, las prestaciones de habitacin y manutencin a
cargo del empleador debern ser sustituidas por el pago de su equivalente en
dinero, antes del comienzo de las mismas, cuyo monto ser fijado por la Comisin
Nacional de Trabajo en Casas Particulares (CNTCP) y/o por convenio colectivo de
trabajo, y en ningn caso podr ser inferior al treinta por ciento (30%) del salario
diario percibido por la empleada/o por cada da de licencia, en los siguientes casos:
I) Cuando la empleada/o, decida hacer uso de la licencia anual ausentndose del
domicilio de trabajo. II) Cuando el empleador decida que durante la licencia anual
ordinaria, la empleada/o no permanezca en el domicilio de trabajo".
2.1.8.2. Licencias especiales
Reguladas en el Captulo III se replican all las previstas en elart. 158 de la LCT
por igual motivo.
Va de suyo, a su vez que igualmente operan en el mbito del estatuto en estudio
las licencias de otras leyes distintas de la LCT(342), sin mengua de la o las que
puedan nacer del convenio colectivo de trabajo.
2.1.8.3. Accidentes y enfermedades inculpables
Dedicado a este asunto el Captulo II, dispone su art. 34 "cada enfermedad o
accidente inculpable que impida la prestacin del servicio no afectar el derecho de
la trabajadora/or a percibir su remuneracin durante un perodo de hasta tres (3)
meses al ao, si la antigedad en el servicio fuera menor de cinco (5) aos y de seis
(6) meses si fuera mayor", con ostensible mejora del rgimen precedente en el que
la proteccin se limitaba a un mximo de 30 das en el ao y solo alcanzaba a las
personas empleadas sin retiro(343). Pero al igual que el estatuto de la industria de la
construccin (ley 22.250), el ahora derogado Rgimen Nacional de Trabajo Agrario
(ley 22.248) y antes de la LCT el estatuto del periodista profesional de la ley 12.908,
para solo citar algunos ejemplos, el dispositivo del EPCP prescinde de la duplicacin
prevista en el art. 208 de la LCT de los perodos pagos mximos de proteccin

cuando la trabajadora o el trabajador tuviere cargas de familia. E igualmente
prescinde de otros aspectos tenidos en cuenta por el mentado dispositivo de
la LCT (consideracin de la recidiva como nueva enfermedad porque as cabe
entenderlo en la norma comn caso de enfermedad crnica cuando hubieren
transcurrido 2 aos de la manifestacin de sta y el tratamiento de la superposicin
de la proteccin de la predicha licencia con otros supuestos suspensivos de la
relacin de trabajo); cabe entender, pues, que esas previsiones ajenas al estatuto en
estudio no son aplicables en el mbito de ste por las razones explicadas en la parte
general del presente trabajo. Y el segundo prrafo del art. 37 garantiza a los
trabajadores de casas de familia"...el derecho a percibir su remuneracin como si no
hubiera mediado el impedimento... " durante el plazo que resulte pertinente, pero
silenciando la incorporacin al precepto de la frase final del primer prrafo del otra
vez mentado art. 208 de la LCT en el sentido de tomar en cuenta la valorizacin
adecuada de las prestaciones en especie que el o la trabajadora dejaren de percibir
por el accidente o enfermedad, cuestin que atae preferentemente al desempeo
con retiro por razones fciles de colegir; pero omisin que, en cambio, no impide se
llegue al mismo resultado mediante una interpretacin que atienda a los fines del
precepto.
El aviso de la contingencia al empleador y del lugar donde se encuentra deber
practicarse por el afectado salvo casos de fuerza mayor"...en el transcurso de la
primera jornada de trabajo respecto de la cual estuviere imposibilitada de concurrir a
prestar servicios ... o en la primera oportunidad que le fuere posible hacerlo"
(art. 36).
Tratndose de una enfermedad infectocontagiosa, en nada interesa distinguir la
persona del o de los afectados mientras la contingencia se presente en el mbito del
hogar y"...conforme acreditacin mdica, amerite el apartamiento temporario de la
empleada/o o de su grupo conviviente a fin de evitar riesgos a la salud de los
mismos o del empleador o de los integrantes de su grupo familiar, se debern
adoptar las medidas necesarias para conjurar dichos riesgos, las que estarn a
cargo del empleador. Lo aqu estipulado no ser de aplicacin cuando el cuidado del
enfermo sea el objeto de la contratacin de la empleada/o" (art. 35). Cabe suponer
que la futura reglamentacin de este estatuto precisar cules son esas medidas
que el dispositivo en examen pone en cabeza del empleador sin mengua, entretanto,
de entenderlas implcitas en el deber de seguridad que cabe al empleador habida
cuenta de la compatibilidad del art. 75 de la LCT y, en especial, de la genrica
inteligencia que merece el primer prrafo del mismo.
A su vez, como nico dispositivo que, adicionalmente con la temtica de los
accidentes y enfermedades inculpables (pues los del trabajo van reenviados por el
art. 74 a la regulacin de las leyes 24.557 y 26.773) el art. 46 inc. j) del Ttulo X
sobre la extincin del contrato de trabajo sobre el que luego se vuelve, remite a lo
dispuesto por el art. 212 de la LCT para regir las consecuencias de la ruptura del
vnculo laboral que obedezca a la incapacidad fsica o mental del dependiente para
cumplir con sus obligaciones, sobreviviente a la iniciacin de los servicios;
incapacidad que el mentado inciso del art. 46 consigna bajo el acpite de
"incapacitacin permanente y definitiva" (344). Y, sin duda las contempladas en el
remitido art. 212 revisten ese carcter definitivo ms all de intensidad lesiva con se
muestra la incapacitacin en sus cuatro prrafos.

Hasta aqu es fcil afirmar que si la consolidacin de la minusvala para tornarla
en una incapacidad permanente y definitiva ocurre durante el antes explicado
perodo pago de proteccin operar la indemnizacin que corresponda conforme al
mentado art. 212 y, consecuentemente, el contrato de trabajohabrseextinguido.
Pero puede ocurrir que la incapacitacin persista vencido aqul sin todava adquirir
el ribete de definitiva, incluso con perspectiva probable de completa restauracin de
la salud. Y, por ende, se encuentre cerrado el acceso del dependiente aquella
indemnizacin, pues solo lo abre su calidad de definitiva.
Ahora bien, el texto del EPCP carece de norma similar al art. 211 de la LCT que
atienda esa circunstancia(345). Y cierto es, que tampoco hay trazas en el mensaje del
PEN remisivo del proyecto ni en los sucesivos plenarios parlamentarios de que se lo
haya tenido en cuenta, no obstante los varios retoques sea de posicionamiento en la
estructura de la ley finalmente sancionada particularmente respecto de los
actuales arts. 34 a 37 sea en la redaccin de que experiment el hoy art. 46 en
sus incs. b) y j). Empero la regencia de la situacin de incapacitacin permanente y
definitiva provocadora de la extincin del contrato remitida por el art. 46 inc. j)"...a lo
dispuesto por el art. 212 del Rgimen de Contrato de Trabajo, aprobado por la
ley 20.744 (t.o. 1976) y sus modificatorias ..." mal puede operar en tanto la
plataforma fctica en la que se apoya prescinda de aqul ("Vigente el plazo de
conservacin del empleo ..." comienza diciendo el art. 212, refirindose al susodicho
plazo que se adita al perodo pago del art. 208 al que, en lo esencial,se parifica
nuestro art. 34 ya explicado). O, lo que equivale a decir que la aplicacin del art. 212
de la LCT supone la vigencia del 211 del mismo ordenamiento. De donde, es dable
afirmar que este ltimo es aplicable en el marco del EPCP ya no, siquiera, de modo
subsidiario, sino porque tcitamente ello aparece "dispuesto" en la explicada
remisin expresa al art. 212 (argumento del inc. b, frase final, del art. 2 de laLCT, en
comentario, luego de su sustitucin por el inc. a del art. 72 del EPCP).
2.1.9. Prohibicin del trabajo infantil y proteccin del trabajo adolescente
Tal es la rbrica del ttulo II de la ley en estudio. Su art. 9 prohbe la contratacin
de menores de 16 aos como su par 189 de la LCT, mientras que el art. 13 hace lo
propio (en rigor, utilizando la imprecisa frmula"...adolescentes que tenga diecisis
(16) o diecisiete (17) aos, que bien merecer una aclaracin reglamentaria) pero
limitando la veda al empleo en la modalidad sin retiro (346). Tampoco es posible
contratar menores en edad escolar que no hayan completado su instruccin
obligatoria; a esta directiva del art. 12 el mismo dispositivo ofrece como
excepcin"...que el empleador se haga cargo de que la empleada/o finalice los
mismos ..." (esto es, los cursos de dicha instruccin, en tcita referencia a la
obligatoriedad escolar prevista para todo el pas hasta la finalizacin del nivel de la
educacin secundaria conforme lo prescribe el art. 16 de la ley 26.06) en
consistencia con el acpite de esta norma referido a la "terminalidad educativa". A su
vez, el art. 10, en paralelo al art. 188 de la LCT requiere de quien contrate a
menores de 18 aos exija a stos o a sus representantes legales"...un certificado
mdico que acredite su aptitud para el trabajo, como as tambin la acreditacin de
los reconocimientos mdicos peridicos que prevean las reglamentaciones
respectivas.". Le regulacin de este ttulo se completa con una limitacin de la
jornada de trabajo de los menores, la cual"...no podr superar, bajo ninguna
circunstancia, las seis (6) horas diarias de labor y treinta y seis (36) horas

semanales", redaccin que implcitamente veda tanto la posibilidad de extensin
diaria por distribucin desigual durante la semana o la ampliacin diaria y semanal
respectivamente previstas en los dos primeros prrafos del art. 190 de la LCT cuanto
la realizacin de horas suplementarias, en el sentido con que se entiende a estas
ltimas en el plenario D'Aloi(347).
En tanto no resultan incompatibles, los arts. 191 y 195 de la LCT rigen
adicionalmente el empleo de menores en faenas domsticas, al igual que respecto
de la mnima licencia anual ordinaria sucede con el ya explicado art. 194 del mismo
ordenamiento. Por el contrario, el silencio del EPCP respecto de la labor nocturna
del menor (apuntado en nota anterior) inhibe aplicar la prohibicin del tercer prrafo
del art. 190 de la LCT.
2.1.10. Proteccin de la maternidad y el matrimonio
El contenido total arts. 39 a 41 del Ttulo VIII del EPCP se configura como una
prctica reproduccin de los Captulos II y III dedicados respectivamente a uno y otro
tema en el Ttulo VII de la LCT arts. 177 a 182 sobre trabajo de mujeres. Solo la
concentracin de ambos asuntos en un solo ttulo ha movido al legislador de la
ley 26.844 a practicar algn ligero reposicionamiento de sus dispositivos que en la
LCT se distribuyen en cambio del modo antedicho. Por lo cual, razones de brevedad
me aconsejan el sencillo expediente de remitir al lector al estudio de esas
disposiciones de la LCT en la presente obra.
Solo caben precisar dos salvedades.
Una la que nos permite advertir que mejorando la propia redaccin de la LCT en
cuanto refiere a la situacin que da lugar a la presuncin que da lugar a la
indemnizacin especial por despido, a la causal de "nacimiento" proveniente del
art. 178 de la LCTel EPCP agrega en su art. 40in finedel EPCP, los casos
de"...interrupcin del embarazo o de nacimiento sin vida" reconocidos con igual
consecuencia resarcitoria adicional por jurisprudencia y doctrina reseadas en esta
misma obra(348).
La segunda nos muestra la ausencia en este Ttulo del rgimen especial de un
precepto paralelo al art. 179 de laLCT referido a los descansos diarios por lactancia
intercalados durante la jornada de trabajo y a la carga del empleador de habilitar
salas maternales sujetas a las condiciones de una reglamentacin todava adeudada
desde la sancin original de la LCT en 1974 y cuya reciente reiteracin y
complejizacin en el texto del nuevo Rgimen de Trabajo Agrario ha dado pie a
una disposicin que dicindose reglamentaria de tal deber poco tiene que ver con el
diseo legal del mismo (art. 15 del dec. 301/2013 relativo al art. 64 de la ley 26.844)
(349)
. De esta suerte, si en la modalidad sin retiro los descansos diarios por lactancia
pueden encontrar una respuesta compatible mediante una reformulacin
reglamentaria de las pausas durante la jornada de la trabajadora madre tomando en
consideracin, por ejemplo, la suma de ese implcito "plazo especial" al que se
refiere Del Bono y que emerge del propio diagrama de descansos del art. 15 de la
ley (o lo que sera an ms plausible que, una vez instalada, lo resuelva la Comisin
Nacional o mejor todava un conjeturable convenio colectivo, de acuerdo a las
facultades que para cualesquiera de esas alternativas da el ltimo prrafo del

mentado dispositivo), lo cierto es que la compatibilidad de tales descansos en el
marco de la modalidad con retiro pierde viabilidad en tanto se trata de prestaciones
de corto tiempo diario (y por aadidura las ms difundidas) donde la trabajadora
alterna la tarea cotidiana en el propio hogar con su empleo en otro ajeno. Con todo ,
en un contexto constitucional donde la persona del trabajador en este caso, en la
prctica totalidad "trabajadoras" y muchas de ellas madres o en trance de serlo,
adems de provenientes de los sectores de menores recursos y por ende ms
vulnerables de la sociedad es un sujeto de tutela preferente como lo ha sealado la
Corte Suprema parece innegable que resulte compatible con el EPCP un amparo
que en procura el objetivo de las salas maternales del art. 179 segundo prrafo
reciba como respuesta en la reglamentacin de este ordenamiento una adaptacin
de esta disposicin precepto donde se pongan en funcionamiento las estructuras
tanto pblicas como privadas de todo orden, ya sea existentes ya sea a crear o una
conjuncin de ambas; y ello sin mengua del aporte que al respecto puede brindar la
futura accin de la Comisin Nacional de Trabajo en Casas Particulares, habida
cuenta de las facultades que por su lado para ello cuenta y a las que me refiero
despus, y del tratamiento que, por el otro, pueda ofrecer su abordaje en la
negociacin colectiva del sector bajo el auspicio de la ley 14.250. Como se ve,
trtase de un desafo que interpela a la poltica social para que un precepto jurdico
trascienda el pasaje de ejercicio retrico. Claro que, como lo previene el director de
esta obra en su Introduccin (350)ello"...requiere una exquisita labor de bsqueda de
equilibrio entre la misin protectora y la factibilidad de la norma...", recordando en
ese sentido la enseanza de Deveali sobre los efectos nocivos del olvido de esa
directiva de factibilidad en tanto concierne a la eficacia de la norma.
Al margen de sus disposiciones del Ttulo VIII recin explicadas sobre proteccin
de la maternidad y el matrimonio, tampoco el EPCP contiene previsiones especficas
sobre el "estado de excedencia" de la trabajadora madre ni genricas sobre trabajo
de mujeres como lo hace la LCT en sus captulos IV (arts. 183 a 186) y I (arts. 172
a176) del ya mentado Ttulo VII. En principio, no se advierte incompatibilidad para su
aplicacin en el espacio del estatuto en estudio. Por lo pronto, el referido "estado"
resulta una prolongacin de la situacin de maternidad y respecto de las
"disposiciones generales" del citado captulo I solo cabe formular dos aclaraciones: i)
las trabajadores o trabajadores sin retiro ya cuentan en el art. 15 inc. b) del EPCP
con una regla especial e insoslayable a la vez que ms generosa que la del art. 174
de la LCT sobre descanso del medioda, por lo que ste nicamente resulta
aplicable para desempeos con retiro, pero pudindose conjeturar que, en el estado
actual de este asunto, sern mayora las propias beneficiarias de la proteccin las
inclinadas a que se autorice su horario continuo con base en la invocacin de alguna
de las razones que la propia norma prev ("... extensin de la jornada, ...
caractersticas de las tareas ..., perjuicios que la interrupcin del trabajo pudiese
causar a las propias beneficiarias ..."), y ii) con relacin a la prohibicin del art. 176
de la LCT sobre prohibicin de la labor femenina en tareas penosas, peligrosas o
insalubres, corresponde sealar que de manera indirecta el EPCP habilita
expresamente el cuidado de enfermos afectados de dolencias infecto-contagiosas
(art. 35in fine) cuya potencial peligrosidad para la trabajadora aparece evidente por
lo que solo correr por cuenta de regulaciones especficas fijar el tipo de resguardos
necesarios para prevenir el riesgo de contagio sin mengua de desempear tales
cuidados, mientras que la labor objetivamente penosa o la insalubre en el
hipottico supuesto que una u otra categora fuere localizable en una casa de familia

(escenario laboral propio del estatuto en estudio) requieren declaracin en tal
sentido (de ley nacional para la primera, o de la calificacin administrativa para la
segunda, conforme los respectivos prrafos ltimo y tercero del art. 200 de la LCT)
ms all del interrogante ya explicado acerca de la tensin interpretativa que concita
la calificacin de insalubridad con la exclusin de los trabajadores domsticos de la
ley 11.544 por obra de su art. 1 an vigente.
2.1.11. El preaviso y la extincin del contrato de trabajo
El EPCP regula esta temtica en tres ttulos consecutivos. El IX para el preaviso,
el X para la extincin y el XI para la indemnizacin por antigedad.
El plazo de preaviso debe darse aqu con una anticipacin de 10 das por la
empleada/o, e igualmente por el empleador cuando la antigedad en el servicio de
aqullos fuere inferior a un (1) ao y de treinta (30) das cuando fuere superior
(art. 41). Tal como se lo explic lneas atrs al examinar las reglas especiales del
estatuto en materia de perodo de prueba no rige durante ese lapso el deber de
preavisar ni la indemnizacin sustitutiva prevista para el caso en los arts. 90, y 231 a
233 de la LCT. A su vez, corriente el plazo de preaviso la licencia remunerada para
la bsqueda de nuevo empleo solo se reconoce para el personal sin retiro y se la fija
en 10 horas semanales"...que se otorgarn del modo que mejor se compadezca con
lo esencial de las tareas" (art. 45). Las disposiciones atinentes al comienzo del curso
del preaviso, indemnizacin sustitutiva por omisin de su otorgamiento e integracin
del mes en que se dispuso el despido sin observancia del preaviso coinciden con las
de la LCT. Carece, en cambio, el EPCP de las reglas de la LCT relativas a la
retractacin y prueba del preaviso (arts. 234 y 235), la tcita renuncia del trabajador
al plazo faltante de preaviso con conservacin del derecho a la indemnizacin que le
correspondiere por el despido y la paralela faculta del empleador de relevar al
dependiente de prestar servicios durante el tiempo del preaviso abonndole el
salario correspondiente (art. 236) as las disposiciones sobre derechos y deberes de
las partes durante el transcurso del preaviso y la eficacia de ste en su
superposicin con situaciones suspensivas del contrato (arts. 238 y 239
respectivamente); pero todas ellas revelan previsiones compatibles con el rgimen
especial.
En orden a la extincin del contrato de trabajo, el art. 46 resea sus diversos
supuestos y consecuencias sin tampoco apartarse de los lineamientos trazados por
la LCT salvo el agregado de alguna matizacin en la que me detendr.
As el inc. a) refiere a la extincin por mutuo acuerdo de las partes, pero con la
sola diferencia del art. 241 de la LCT de silenciar a la escritura pblica como uno de
los instrumentos de su formalizacin, lo que habilita a afirmar la incompatibilidad del
mismo al fin rescisorio acordado mediante ese modo de declaracin.
El inc. b) lo hace a"...la renuncia del dependiente ..." en paridad con el art. 240 de
la LCT, incorporando la carta documento como medio de comunicacin, pero
omitiendo el deber de la autoridad administrativa o judicial receptora del inmediato
traslado de dicha comunicacin al empleador; con todo, corresponde reconocer la
exigencia implcita de dicho deber habida cuenta del carcter recepticio de todo acto

jurdico de denuncia del contrato, en tanto el propio dispositivo atribuye eficacia
extintiva a esa intermediacin en eliterde la renuncia.
El inc. c) trata la extincin por muerte de la empleada/o en lnea con el art. 48 de
la LCT, solo que remitiendo directamente a los causahabientes cuyo orden y
prelacin va establecido en el ordenamiento previsional vigente (hoy los arts. 53 y 54
de la ley 24.241), el beneficio indemnizatorio equivalente al 50% que corresponde a
la indemnizacin tambin remitida en este caso del art. 48 del EPCP sobre la
que enseguida vuelvo.
El inc. d) va consagrado a la extincin del contrato de trabajo por jubilacin de la
empleada/o con rpida y directa remisin a los arts. 252 y 253 que en la LCT regulan
el punto.
El inc. e) trata de la situacin extintiva producida por la muerte del empleador
correspondiendo en tal caso a la o al dependiente la indemnizacin equivalente a la
mitad de la que corresponde conforme el ya citado e igualmente remitido aqu
art. 48. Pero si no obstante el deceso del principal la prestacin de servicios
persiste"...en beneficio de los familiares, convivientes o parientes del causante por
un lapso mayor a treinta (30) das corridos desde el fallecimiento de ste, se
entender que la relacin laboral constituye continuacin de la precedente,
computndose a todos los efectos legales y convencionales la antigedad adquirida
en la relacin preexistente y las restantes condiciones de trabajo;...". Como se
advertir, el inciso en anlisis prescinde de las consideraciones que sobre la
persona del occiso habilitan en el art. 249 de la LCT el crdito indemnizatorio de la
trabajadora o trabajador de casa de familia donde aqul ostentaba la calidad de
empleador; es su muerte la nica condicin para el acceso a la indemnizacin
pautada en el precepto. Claro que dada la ocurrencia de las exigencias previstas en
el preceptosuperacin del plazo mnimo de permanencia en el serviciopostmortemdel principal y aplicacin de tal servicio a los beneficiarios identificados por la
norma, (lo cual supone entretanto la concurrencia de voluntades de dependiente y
del miembro del grupo familiar que asuma el rol de empleador) la reconstruccin
del vnculo contractual con la sola transformacin subjetiva de la figura del
empleador(351)operaex legeperdurando sin solucin de continuidad, con el cmputo
de antigedad y de las dems condiciones de trabajo preexistentes mediante.
Iguales soluciones alternativas del precedente inciso e), (indemnizacin o
continuidad del contrato) adopta el inc. f) para la"...muerte de la persona cuya
asistencia personal o acompaamiento hubiera motivado la contratacin, ..." la
misma solucin, o dicho mejor; cabe colegir, sin embargo, que en tanto el asistido o
acompaado ahora fallecido que motivara la contratacin no resultara el empleador
esto es, quien encomendara para un integrante del mbito familiar alguna de esas
dos misiones, o ambas, al dependiente, la posible continuidad del contrato no
supone alteracin de la figura del principal. En todo caso, el insoslayable acuerdo
entre empleador y dependiente para la hiptesis de continuidad de la relacin torna
ocioso discurrir si el tipo de misin que sigue debe coincidir con la previa o en
cambio puede aplicarse a otras labores domsticas en la medida que se respete la
antigedad adquirida y perduren las"...restantes condiciones de trabajo...".

Por su parte, los incisos g) y h) aluden respectivamente al"...despido dispuesto por
el empleador sin expresin de causa o sin justificacin" y a la"...denuncia del
contrato de trabajo con justa causa efectuada por la dependiente o por el empleador,
en los casos de inobservancia de las obligaciones resultantes del mismo que
configuren injuria grave que no consienta la prosecucin de la relacin". Estas
previsiones, que reproducen casi a la letra sus pares de los arts. 245 y 242(352)se
complementan, a su vez, con las de los respectivos artculos 48 sobre indemnizacin
por antigedad o despido y 49 sobre despido indirecto, ambos ya formando parte del
siguiente Ttulo XI sobre "indemnizacin por antigedad". El primero, atinente al
despido injustificado o incausado pronunciado por el empleador, solo difiere de la
indemnizacin prevista por el artculo 245 de la LCT al omitir, de ste el tope (esto
es,"...el importe mensual de la suma que resulte de todas las remuneraciones
previstas en el convenio colectivo de trabajo aplicable al trabajador ...")con que limita
el clculo de la base indemnizatoria fijada en su primer prrafo, y la consideracin de
los trabajadores excluidos del convenio y de los remunerados a comisin o con
retribuciones variables a los que refieren sus siguientes prrafos tercero y cuarto. El
segundo, concerniente como se dijo al despido indirecto, replica el art. 246 de
la LCT solo que consignando sus remisiones a los propios arts. 43, 44 y 48. Pero a
ambos complementos se agrega el del art. 50, tambin del siguiente Ttulo XI sobre
"Agravamiento (de las indemnizacin por antigedad) por ausencia o deficiencia en
la registracin", que tcitamente reemplaza con la fijacin de un recargo nico la
inaplicabilidad de las leyes 24.013 y 25.323 dispuesta por el art. 72 inc. d) del EPCP
para su mbito; en tal sentido el mentado art. 50 reza: "la indemnizacin prevista por
el art. 48 de esta ley, o las que en el futuro las reemplacen, se duplicar cuando se
trate de una relacin laboral que al momento del despido no estuviera registrada o lo
est de modo deficiente". Cabe sealar por ltimo que las previsiones del ya
explicado inc. h), esto es, las relativas al despido con justa causa pronunciado por el
empleador o el autodespido del trabajador o la trabajadora decidido por igual razn,
no vienen acompaadas en el EPCP de un dispositivo paralelo al art. 243 de
la LCT atinente a la invariabilidad de la causa del despido dispuesto por el primero o
en similar situacin a la que se coloca la decisin del segundo; no se advierte, sin
embargo, incompatibilidad alguna para la aplicacin de este precepto del
ordenamiento laboral comn.
Como anteltimo supuesto extintivo el inc. i) del art. 48 contempla el abandono de
trabajo de la empleada o empleado con pareja redaccin que el art. 244 de la LCT,
solo que agregndole como frase final relativa al plazo de reintegro que configura el
acto de incumplimiento"...y que nunca podr entenderse inferior a dos (2) das
hbiles...". Parece evidente que el agregado evoca la condicin que tambin en su
parte final provee el art. 57 de la LCT para configurar lo que es entendido como
renuncia tcita en tanto implica un comportamiento silencioso o en todo caso
inequvoco frente a la intimacin del empleador al reintegro. Pero ubicado en este
precepto solo admite se lo entienda como una exigencia para el encuadre del
despido por justa causa ya examinado en el precedente inc. h).
Por fin, bajo el acpite "Incapacitacin permanente y definitiva" el inc. j) dispone:
"cuando la extincin del contrato de trabajo obedece a la incapacidad fsica o mental
para cumplir con sus obligaciones, y fuese sobreviniente a la iniciacin de la
prestacin de los servicios, la situacin estar regida por lo dispuesto por el art. 212
del Rgimen de Contrato de Trabajo, aprobado por la ley 20.744 (t.o. 1976) y sus

modificatorias". Explicadas en el anteriortem dedicado en este comentario a las
enfermedades y accidentes inculpables las implicancias de este inciso, basta
entonces con remitir a cuanto se dice en la presente obra sobre el mentado art. 212.
Cerrando el Ttulo X, explcitamente dirigido al personal sin retiro y a las personas
que convivieran con l sin guardar relacin laboral con el empleador, el art. 47 les
impone el deber a ejecutar en el plazo mximo de 5 das de producida la extincin
de"...desocupar y entregar en perfectas condiciones de higiene la habitacin que le
fuera otorgada, con los muebles y dems elementos que se le hubieran facilitado...".
De lo hasta aqu dicho en estetem, resulta evidente que el EPCP omite
pronunciarse sobre otros supuestos extintivos y sus efectos, regulados en la LCT.
As ocurre con la extincin sea por la rupturaantetempussea por vencimiento del
plazo fijado al contrato de trabajo disciplinados por la LCT en los arts. 95 y 251
respectivamente; a mi modo de ver la aplicacin de estos dispositivos es plenamente
compatible con el rgimen estatutario pues, adems de darse aqu la condicin de
compatibilidad exigida por la nueva redaccin del inc. b) del art. 2 de aqulla, el
art. 1 segundo prrafo del EPCP habilita"...las modalidades de contratacin
reguladas en el Rgimen de Contrato de Trabajo aprobado por la ley 20.744
(t.o. 1976) y sus modificatorias, en las condiciones all previstas..." por lo va de suyo
la incorporacin al ordenamiento especial de ambos efectos indemnizatorios
derivados de la extincin de ese tipo contractual.
Tambin resulta compatible la aplicacin del art. 247 de la LCT relativo a la
extincin del contrato por fuerza mayor o por falta o disminucin de trabajo, bien es
cierto que la traslacin de estas causales de ruptura concebidas para el contexto de
la empresa al mbito donde opera el EPCP (conceptualmente, una "casa de familia")
puede presentar alguna complejidad si es que no perplejidad. Con todo, nada quita
que la vida familiar en la que se insertan laboralmente los dependientes amparados
por este estatuto pueda verse afectada por acontecimientos encuadrables en "el
caso fortuito o la fuerza mayor" a los que refieren los arts. 512 y 513 del Cdigo
Civil en los que se calca con sola enunciacin de la segunda el art. 247 (por ejemplo
una catstrofe que provoca la destruccin o inhabilitacin de la vivienda de la
familia) o en las mentadas falta o disminucin de trabajo (donde la restriccin puede
provenir de infinidad de causas en tanto no resulten imputables a quien en asume el
rol de empleador, entendidas dichas situaciones como aquellas sobre las cuales el
empleador carece de poder de decisin (as, la salida del hogar de algn o algunos
miembro del grupo familiar, por casamiento, o estudios, enfermedades, o viajes
prolongados) y tornen innecesario el servicio de todo o parte del personal domstico.
Como lo ha sealado en la doctrina Rodrguez Mancini (353)mientras la fuerza mayor
se revela por imposibilidad de dar trabajo, la falta o disminucin de ste con el
aadido de su inimputabilidad por parte del principal se manifiesta por su mayor
onerosidad (argumento del art. 1198 del Cdigo Civil) o, con palabras de Justo
Lpez, por tornarse "intil" como aqul lo recuerda. En orden a estas causales no
est dems apuntar que al igual que con otras que en la LCTlegitiman la suspensin
del trabajador o dicho con ms propiedad la suspensin de ciertos efectos del
contrato de trabajo tambin aparece silenciada en el texto del EPCP la que
responde a la decisin del empleador por disminucin o falta de trabajo que no le es
imputable o a irrupcin de una fuerza mayor debidamente comprobada y aunque no

parece visible en las prcticas hogareas el recurso a la primera habida cuenta a la
lesin a la convivencia bajo un mismo techo que en ella subyace (observacin
tambin extensible a la suspensin disciplinaria), tampoco resultan en principio
incompatibles ninguna de las dos con la regulacin del trabajo domstico.
En cuanto a compatibilidad respecta, lo propio puede decirse del art. 251 de
la LCT relativa a la quiebra del empleador, ms all de las adaptaciones
interpretativas que la ocurrencia de este supuesto merece concernientes a su
potencialidad extintiva respecto de los trabajadores amparados por el EPCP. Como
cualquier persona de existencia visible quien emplea personal de casas de familia es
pasible de recaer en estado de falencia en el marco de la ley concursal 24.522. Con
todo, ms all del desapoderamiento de bienes implicados en la declaracin de
quiebra, la nocin de continuidad de la empresa no parece trasladable
analgicamente al servicio asalariado que cualquier categora domstica presta en la
casa de familia donde el fallido ostenta la posicin jurdica de empleador; por tal
razn o aquella adquiere en el marco del estatuto en estudio fuerza extintiva por s
sola sin requerir la precedencia de la suspensinope legisconsagrada en la ley de la
falencia (pues tal suspensin solo adquiere sentido en orden al examen de la
posibilidad de continuidad de la actividad empresarial) o se traslada al momento del
agotamiento de los recursos para la subsistencia del deudor cualquiera sea su
fuente, incluyendo los mnimos necesarios que le deben ser munidos con ese
propsito conforme el art. 177 ltimo prrafo de la ley 24.522 mientras el trmite de
la quiebra se desarrolla, para el caso que se acepte considerar comprendidos para
cumplir esas condiciones de subsistencia a los recurso necesarios para remunerar al
personal de la casa del fallido empleador tomando en cuenta la "esfera social" en la
que stese desenvuelve(354).
Distinto sucede, desde mi perspectiva, respecto de la situacin extintiva prevista
en el segundo prrafo del art. 254 de la LCT. En efecto, ya excluidos del mbito
personal del EPCP quienes han sido contratados como cuidadores o asistentes
consagrados a la atencin de enfermos o discapacitados y exigidos de habilitacin
profesional especfica, o para conducir vehculos particulares de la familia y/o de la
casa, cuya misin implcitamente requiere se munan del registro de conduccin
expedido por la autoridad pblica conforme a las reglas del trnsito automotor (art. 2,
incs. c y d respectivamente), parece difcil localizar ejemplos ajenos a estas
caracterizaciones para las cuales la prdida sobreviviente a su contratacin de esa
habilitacin especial abra el derecho a la indemnizacin del art. 212 a la que en
tcita mencin al cuarto prrafo del mismo, remite el citado tramo del art. 254. Y digo
esto, porque la alusin a una prestacin exclusivamente teraputica atinente a aquel
cuidado o asistencia paralelamente contemplada en el indicado inc. c) presupone la
posesin de una habilitacin especial sin necesidad de mencionarla.
2.1.12. La Comisin Nacional de Trabajo en casas particulares
A la creacin y regulacin de este nuevo cuerpo va consagrado el Ttulo XIII del
EPCP. Por lo pronto el art. 62, anticipando su sigla CNTCP dice de l que
ser"...el rgano normativo propio de este rgimen legal..." y su integracin estar
compuesta"...por representantes titulares y suplentes del Ministerio de Trabajo,
Empleo y Seguridad Social; del Ministerio de Desarrollo Social; del Ministerio de
Economa y Finanzas Pblicas; de los empleadores y de las trabajadoras/es; cuyo

nmero ser fijado por la autoridad de aplicacin. La Presidencia de la Comisin se
encontrar a cargo de uno (1) de los representantes del Ministerio de Trabajo,
Empleo y Seguridad Social. En caso de empate en las respectivas votaciones, el
presidente tendr doble voto". Sin mengua de poder constituirse en cualquier lugar
del pas de acuerdo a las circunstancias o funciones especficas que lo requieran, la
CNTCP"...actuar y funcionar en sede del Ministerio de Trabajo, Empleo y
Seguridad Social,..."(art. 63), cartera a la que corresponder la designacin"...de los
representantes de los empleadores y trabajadores... a propuesta de las entidades
ms representativas de cada uno de ellos. Los representantes de los organismos
estatales sern designados a propuesta de la mxima autoridad de cada ministerio"
(art. 64), fijndose en 2 aos la duracin de sus funciones, renovables a propuesta
de cada sector (art. 65). Tambin correr por cuenta de dicha cartera la asistencia
legal y tcnica del cuerpo que figurar incluido en su estructura orgnica y el
dotarlo de un presupuesto (art. 66). Cabe prevenir, por el momento, que en ningn
momento plantea este ttulo la exigencia de ser las ms representativas a las
representaciones sectoriales como, en cambio, indirectamente resulta del art. 86 del
Rgimen de Trabajo Agrario de la ley 26.727 sancionado apenas poco ms de un
ao atrs y de cuyo comentario me ocupo en el captulo siguiente.
El art. 67, por su parte determina las atribuciones y deberes de esta Comisin
entre los que se destacan "Constituir comisiones asesoras regionales, dictar su
reglamento interno, organizar su funcionamiento determinando sus respectivas
jurisdicciones conforme las caractersticas sociales, culturales y econmicas de cada
zona, fijando sus atribuciones en materia de determinacin de salarios, categoras
profesionales, condiciones de trabajo y dems prestaciones a cargo del empleador"
(inc. b); "Fijar las remuneraciones mnimas y establecer las categoras de las/los
trabajadoras/es que se desempeen en cada tipo de tarea, determinando sus
caractersticas, modalidades especiales, condiciones generales de trabajo; y para la
modalidad sin retiro la distribucin de las pausas y descansos" (inc. c) ya remitidas a
este cuerpo por el art. 8 y el prrafo final del art. 15, una vez que se encuentre
constituido; y "Dictar normas sobre las condiciones mnimas a las que debern
ajustarse las prestaciones de alimentacin y vivienda a cargo del empleador, en
caso de corresponder, teniendo en consideracin las pautas de la presente ley y las
caractersticas de cada regin" (inc. d)(355) .
Adicionalmente, y al margen de la consabida atribucin de dictar su reglamento y
organizar su funcionamiento, el mismo dispositivo asigna a la CNTCP otras
funciones de promocin del cumplimiento de normas de seguridad e higiene, de
asesoramiento a organismos pblicos y de interpretacin y aclaracin de sus propias
resoluciones, a la vez que las de celebrar acuerdos de cooperacin con entidades
de diversa ndole y de ,realizar acciones de capacitacin sea en beneficio de las
representaciones sectoriales que acten en su mbito sea para la difusin de la
normativa del EPCP.
Como se advertir, en la configuracin y competencias de este nuevo ente
aparecen rasgos considerablemente similares al de la Comisin Nacional de Trabajo
Agrario de la ley 26.727 del que se da cuenta en el siguiente captulo de este
comentario(356); resta esperar de la autoridad de aplicacin la fijacin del numero de
representantes sectoriales cuestin no exenta de dificultades, especialmente en
cuanto concierne a la identificacin de la representacin de los empleadores y, en

ambos casos cuando se procure la integracin de representaciones genuinas y
oficiales, as como, ya integrado el cuerpo, la constitucin de las Comisiones
Asesoras Regionales y el reglamento que aquel fije en orden a las atribuciones y
funcionamiento de stas.
Pero de lo que no cabe duda es de la encomiable voluntad que expresa el nuevo
rgimen mediante la creacin de esta Comisin de incorporar razonables rasgos de
autonoma colectiva en la futura determinacin de categoras, salarios, y dems
condiciones de trabajo del personal amparado por este estatuto, ms all de la
hibridacin de dicha autonoma con la fuerte intervencin estatal que caracteriza
estas formaciones (donde la del trabajo a domicilio, del trabajo rural y de los
docentes particulares son, desde antao, los ejemplos sectoriales ms conspicuos);
pero, rasgos totalmente desconocidos en la antigua configuracin y limitada funcin
normativa del Consejo de Servicio Domstico creado por el art. 21 del ahora
derogado dec. 7979/1956. Y ello sin mengua de la paralela disponibilidad de la
negociacin colectiva de la ley 14.250 para el ms pleno juego de la autonoma
colectiva cuando estn reunidas las condiciones que el recurso a este sistema exige.
2.1.13. El Tribunal de Trabajo para el personal de casas particulares y su rgimen
procesal
El tribunal de epgrafe, a la regulacin de cuyo rgimen procesal se ocupa el Ttulo
de XII del EPCP, dice el art. 51 de este ordenamiento especial, sustituye"...en cuanto
a sus normas, denominacin, competencia y funciones al Consejo de Trabajo
Domstico'creado por el dec. 7979 de fecha 30 de abril de 1956, ..." (357). El mismo
dispositivo mantiene al Tribunal bajo la dependencia del Ministerio de Trabajo con
indicacin de que"...ser el organismo competente para entender en los conflictos
que se deriven de las relaciones de trabajo regladas por la presente ley que se
hayan desenvuelto en el mbito de la Capital Federal" (358), y aunque la diccin legal
omita para tales conflictos la predicacin de "individuales" antes referida en el art. 21
del derogado dec. 7979, as cabe entenderla pues, salvedad hecha de los matices
en el plano colectivo pueden desprenderse del funcionamiento de la Comisin
estudiada en el anteriortem, individuales son las dems relaciones sobre las que
versa el EPCP. En cuanto concierne a su composicin "El Tribunal estar a cargo de
un Presidente y personal especializado, cuyo nmero y funciones ser determinado
por la autoridad de aplicacin de esta ley" conforme reza el art. 52.
Su rgimen procesal no difiere en demasa del instituido por el derogado
dec. 7979/1956. En efecto, se mantienen: las formas verbal y actuada para la
sustanciacin de los litigios con exclusin de formas sacramentales inexcusables
que impidan su desarrollo (art. 54 primer prrafo); para la sustanciacin del conflicto
el empleador puede hacerse representar por cualquier persona hbil, salvo para la
prueba confesional, mediante simple acta poder otorgada ante el Tribunal mientras
que, por el mismo medio, la trabajadora/or podr designar letrados apoderados para
que ejerzan su representacin tanto en la instancia jurisdiccional administrativa
como luego en la judicial (art. 54 inc. a), pero ambas partes debern contar con
patrocinio a todo lo largo del procedimiento (art. 54, primer prrafo); no bien
deducida la demanda se citar de inmediato a audiencia conciliatoria, y a falta de
avenimiento deber la parte accionada contestar aqulla y ofrecer su prueba en el
mismo acto, oportunidad en la que la trabajadora o trabajador accionante podrn

ofrecer la suya o ampliar la ya ofrecida (art. 54 inc. b) quedando a cargo del
funcionario interviniente explicar a las partes clara y sencillamente las normas que
rigen el procedimiento (art. 54 primer prrafo); es deber del Tribunal instar en todo
momento a la conciliacin (pero con la diferencia que en el rgimen anterior este
deber-facultad alcanzaba hasta el momento de la recepcin de la prueba) a la vez
que se admiten todas las medidas de prueba ahora con expresa remisin a las de
laLO 18.345, ley que, adems resulta supletoria para todo el procedimiento en tanto
no contrare"...la lgica y el espritu ..."del EPCP (art. 59),"...salvo, con respecto a las
pruebas, las que por su naturaleza desvirten el sumario del procedimiento o no
sean compatibles con las caractersticas peculiares de esta relacin de empleo",
pero puede el Presidente del Tribunal decretar por las suyas las que estime
conveniente (art. 54 inc. c); ya recibida la prueba y concluido el perodo probatoria,
incumbe a este ltimo dictar la resolucin definitiva que pone fin a la
instancia ,"...pudiendo imponer o eximir de costas al empleador vencido ..." (art. 55);
dicha resolucin es apelable dentro de los 6 das de notificada personalmente o por
cdula mediante recurso fundado, correspondiendo su presentacin ante el mismo
Tribunal a cuyo cargo queda remitirla en los 3 das subsiguientes a la Cmara
Nacional de Apelaciones del Trabajo para que disponga su radicacin ante el juez de
primera instancia de este fuero que resulte sorteado (art. 56); recibida la causa por
ste, correr traslado de los agravios a la contraparte por el plazo de 3 das a la vez
que convocar a una audiencia de conciliacin, ante cuya falta de xito y previa
intervencin del Ministerio Pblico dictar sentencia dentro de los 20 das, salvo las
medidas de mejor proveer que dispusiera y que suspendern dicho plazo hasta ser
sustanciadas (art. 57); corresponder tambin al juez judicial de primera instancia,
sea el que hubiere prevenido sea al que, sorteado por la Cmara para ello, se le
remitan las actuaciones por el Tribunal de Trabajo para el Personal de Casas
Particulares dentro del tercer da del requerimiento ejecutorio por el interesado
(art. 59).
La principal diferencia de este procedimiento con relacin al del derogado
dec. 7979/1956, probablemente radique en el mayor nfasis puesto a la alternativa
conciliatoria. As, resulta aqu que precediendo a la propia actividad del Tribunal el
art. 53 prev una instancia conciliatoria obligatoria, previa a la interposicin de la
demanda, a sustanciarse"...ante un conciliador designado para ello, proveniente del
servicio que al efecto establecer la autoridad de aplicacin, quien tendr un plazo
de diez (10) das hbiles, contados desde la celebracin de la audiencia, para
cumplir su cometido. Vencido el plazo sin que se hubiera arribado a la solucin del
conflicto se labrar el acta respectiva, quedando expedita la va ante el Tribunal".
Pero a diferencia del carcter interruptivo de la prescripcin que el art. 69 segundo
prrafo del EPCP asigna a otros reclamos promovidos ante la autoridad
administrativa durante todo el plazo que insuma la tramitacin en esa instancia, el
mismo dispositivo solo reconoce como suspensivo al efectuado en este marco
conciliatorio y por no ms del precitado tiempo mximo otorgado al conciliador.
Ms all de los diversos plazos previstos en el nuevo ordenamiento (por lo comn
ms extensos que los anteriores) igualmente pueden apuntarse como otras
diferencias, la exigencia de fundar la apelacin al momento de su presentacin en el
Tribunal en lugar de trasladarla dentro del segundo da de concedido el recurso en
sede judicial mediante el respectivo memorial (dec. 7979/1956, art. 23 inc. f), la
obligatoriedad del patrocinio letrado antes facultativo y la gratuidad de las

actuaciones administrativas ahora solo prevista para la empleada/o al igual que la
exencin de toda tasa (art. 61 del EPCP) frente a la anterior gratuidad comn
respecto del entonces impuesto de sellos (dec. 7979/1956, art. 23 inc. ). Y todo ello
sin descontar dos novedades no menores: una la sumisin al art. 15 de la LCT de la
homologacin que cupiese al acuerdo que se alcanzare en el ya explicado tramo
conciliatorio previo a la interposicin de la demanda a la que se agrega la posible
imposicin al incumplidor del acuerdo ya homologado de una multa a favor de la
trabajadora/or del 30% del monto conciliado e independiente de los intereses
moratorios que correspondieren, conforme la evaluacin que al efecto practique el
juez de la ejecucin (art. 53, tercer y cuarto prrafo); la otra, el deber (sobre
advertencia a la AFIP sobre la falta o defecto de registracin del dependiente u otras
omisiones de pago de cotizaciones a los sistemas de seguridad social) y
consiguiente exposicin a las sanciones y penalidades que correspondieren por su
incumplimiento aqu tambin abarcativa del Presidente del Tribunal adems de su
Secretario , contemplados en el art. 58 con virtual rplica del art. 132 de la L.O.
18.345 luego de su modificacin por el art. 46 de la ley 25.345.
2.1.14. Disposiciones del EPCP en materia de seguridad social
Distribuidas en los arts. 72 y 74 paso a researlas de manera suscinta.
Por el inc. b) del art. 72 que sustituye el art. 2 de la ley 24.714 sobre asignaciones
familiares se incluye al personal de casas particulares en el inc. c) del art. 1 de sta,
concerniente al subsistema no contributivo, por lo cual pasa a ser beneficiario de la
"Asignacin por Embarazo para Proteccin Social" y de la "Asignacin Universal por
Hijo para Proteccin Social", a la vez que a la "Asignacin por Maternidad" sta
correspondiente ya al subsistema contributivo prevista en el inc. e) del art. 6 del
mismo ordenamiento, en consistencia con lo previsto para la trabajadora madre por
el tercer prrafo del art. 39 del EPCP ya explicado; pero se lo mantiene excluido de
las prestaciones previstas para los subsistemas contributivo del inc. a) en los incs. a)
y b) (esto es, de las asignaciones por hijo, por hijo con discapacidad, prenatal, por
nacimiento, adopcin y matrimonio) y no contributivo del inc. b) correspondientes a
los beneficiarios del SIJP y del rgimen de pensiones no contributivas por invalidez;
sin mengua de ello, la sustitucin agrega al nuevo art. 2 de la ley 24.714 un segundo
prrafo por el que, con referencia al EPCP, se faculta"...al Poder Ejecutivo nacional
para que dicte las normas pertinentes a efectos de adecuar y extender a las
empleadas/os de dicho rgimen especial estatutario las dems asignaciones
familiares previstas en la presente ley..." (Vale decir, las consignadas lneas atrs).
Sin poderse entender claramente la razn de ubicarlo en el texto del EPCP, el
legislador del EPCP incorpora en su art. 72 como inc. e) (as va denominado en la
publicacin oficial B.O. del 12/4/2013, cuando por la secuencia textual
corresponde se le asigne el literal "c")una previsin modificatoria del art. 3 de la
ley 24.714 conforme a la cual se excluye de las mentadas asignaciones por
embarazo para proteccin social y universal por hijo para igual propsito a"...los
trabajadores que se desempeen en la economa informal,que perciban una
remuneracin superior al salario mnimo, vital y mvil". Entre las varias alternativas
interpretativas que esta novedad concita, Cipolletta (359)expresa su preferencia por la
que considera que ese cambio en nada afecta el derecho a la percepcin de dichas
asignaciones por el personal que ampara el EPCP, sin otra condicin que dicho

amparo; y en apoyo de tal criterio recuerda la regla por la que la ley especial el
estatuto prevalece sobre la general la ley 24.714, a la que suma el espritu
que inspir la sancin del EPCP donde el "blanqueo de personal" aparece como
cuestin prioritaria; si esto (lo segundo) es as, dice,"...excluir del cobro de estos
beneficios a un importante colectivo que labora en tareas domsticas sera
totalmente contraproducente para el blanqueo de la relacin...". Adhiero sin
aditamentos a tal claro punto de vista de la estudiosa.
A su turno, por el inc. e) del art. 72 se dan por comprendido al personal amparado
por el EPCP en el Rgimen Especial de Seguridad Social instituido porel Ttulo XIII
de la ley 25.239 (previsin que, hasta aqu, no hace otra cosa que ratificar tal
comprensin, pues antes iba dirigido al personal alcanzado por la ahora derogada
regulacin del servicio domstico). Como se sabe, con las limitaciones y especiales
frmulas de cotizacin que prev, este Rgimen presta cobertura a las contingencias
de vejez, invalidez y muerte, a la vez que a las de salud de los trabajadores y su
grupo familiar.
Por su parte, el art. 74 incorpora a las trabajadoras/es del EPCP al rgimen de
las leyes 24.557 y 26.773. Dicha incorporacin se producir"...en el modo y
condiciones que se establezcan por va reglamentaria, para alcanzar en forma
gradual y progresiva las prestaciones contempladas en dicha normativa, en funcin
de las particularidades propias del presente estatuto. El Poder Ejecutivo fijar, en su
caso, las alcuotas que debern cotizar los empleadores, as como las dems
condiciones necesarias para acceder a los beneficios respectivos".
Cabe finalmente sealar que tanto para la asignacin por maternidad cuanto a la
cobertura provista por la ley 25.329, los ya mentados incisos b) y e) del art. 72 dan
respectivas facultades a la Administracin Federal de Ingresos Pblicos (AFIP) para
establecer las alcuotas que financien la primera y para modificar las contribuciones
y aportes previsionales y de obra social previstos en el Ttulo XVIII de la segunda.
Esta delegacin de potestades normativas del inc. e) mereci algn reproche
constitucional, an cuando minoritario (y, a mi juicio, pasible de extensin al inc. b),
en el debate dado en el Senado (360)al proyecto de ley venido en revisin de la
Cmara Baja. Ya sancionada la ley en estudio, en el mbito de la doctrina
Cipolleta(361)se ha pronunciado en el mismo sentido crtico, bien que en su caso
fundando el disenso en la contrariedad de la delegacin apuntada con los prrafos
segundo y tercero del art. 99 de la Constitucin Nacional, con expresiones que
comparto.
2.1.15. Inaplicacin de algunas leyes a los trabajadores de EPCP
As queda establecido por el art. 72 inc. d) respecto de las leyes 24.013 y sus
modificatorias, 25.323 y 25.345.
2.2. El Convenio 189 de OIT para esta categora de trabajadores
Por su parte, la segunda adelantada novedad es la reciente adopcin del
Convenio 189 consagrado a la promocin del trabajo decente de las trabajadoras y
trabajadores domsticos (o del hogar, segn lo aclara la nota del Convenio en orden
a tal sinonimia para la versin en espaol del documento) en el marco de la

Conferencia Internacional de 2011 de la OIT. Dicha pieza incorpora una serie de
obligaciones por parte de los estados miembros a fin de alcanzar aquel objetivo.
Reconcese en el proemio del instrumento la significativa contribucin de los
trabajadores domsticos a la economa mundial valga recordar para ello la
evocacin que all se hace del aumento de las posibilidades de empleo remunerado,
el incremento de la capacidad de cuidado de enfermos, ancianos, nios y
discapacitados"...y un aporte sustancial a las transferencias de ingresos en cada
pas y entre pases ...", a la par de considerar la infravaloracin y frecuente
invisibilidad de este sector laboral (aspectos, algunos de ellos, particularmente
relevados tanto en el mensaje remisivo del PEN como en los debates parlamentarios
de ambas cmaras de nuestro Congreso con motivo de la sancin de la ley 26.844
sobre Rgimen Especial de Contrato de Trabajo para el Personal de Casas
Particulares que se viene de comentar), y de tomar en cuenta la pertinencia que con
relacin a este Convenio tienen adems de una serie de tratados y declaraciones
internacionales, gran parte de los cuales recogida en el segundo prrafo del art. 75
de la Constitucin Nacional con rango igual a ella otros instrumentos ya adoptados
por la OIT; en este ltimo sentido se cita el Convenio 156 sobre los trabajadores con
responsabilidades familiares ratificado por nuestro pas en 1988 y otros que an
no lo estn, como es el caso de los Convenios 97 y 143 sobre trabajadores
migrantes bien que estos dos no se aplican a los trabajadores fronterizos de
donde proviene una parte considerable de la fuerza de trabajo domstico que se
desempea en el territorio nacional, el Convenio 181 sobre agencias de empleo
privadas (pero ello sin mengua, acoto, de que nuestro pas ya haba ratificado el
Convenio 96 sobre agencias retribuidas de colocacin y que, por tanto, sigue
vigente para l que el 181 revisa) y la Recomendacin 198 de 2006 sobre la
relacin de trabajo. A su turno, las disposiciones que el Convenio aporta implican
una serie de medidas a adoptar, segn el tema de que se trate, por la legislacin,
convenios colectivos, o por otras formas acordes con la prctica nacional. Como
tales obligaciones de los estados miembros revistan all cuestiones atinentes a la
promocin y proteccin efectiva de los derechos humanos y de los principios y
derechos fundamentales en el trabajo enunciados por la OIT (art. 3), a la edad
mnima para el empleo con preservacin de la escolaridad obligatoria (art. 4.2), a la
preferencia por la forma escrita del contrato de trabajo cuando resulte posible y
detalle pormenorizado de su contenido (art. 7), aseguramiento de un descanso
semanal no inferior a 24 horas consecutivas formulado, en este caso, con redaccin
que permite entenderla como directa atribucin de un derecho individual por parte
del Convenio (art. 10.2), pago del salario en forma directa y en efectivo con
periodicidad no superior a una vez al mes pero con paralela admisin de hacerlo
mediante transferencia bancaria, cheque, giro postal u otro pago monetario legal en
tanto consentida por la trabajadora o trabajador cualquiera de esas formas de oblarlo
(art. 12.1) y con facultad para el legislador, el convenio colectivo o el laudo arbitral de
disponer que una proporcin limitada de la remuneracin revista se abone en
especie mientras lo sea de manera no menos favorable que para otras categoras de
trabajadores, se destine a uso y beneficio personal de quien percibe la especie y el
valor monetario de sta sea justo y razonable. Registra igualmente el Convenio la
obligacin normativa de proveer condiciones de repatriacin del trabajador migrante
a la terminacin de su contrato de trabajo (art. 8.4), un entorno de trabajo seguro y
saludable (art. 13.1), el disfrute de las protecciones de la seguridad social en
condiciones no menos favorables que los trabajadores en general"...inclusive en lo
relativo a la maternidad ..." sin por ello dejar de tener en cuenta las caractersticas

especficas del trabajo domstico (art. 14.1), la prevencin de abusos y prcticas
fraudulentas por parte de las agencias de colocacin privadas (art. 15) y el acceso a
los tribunales u otro medio de resolucin de conflictos en condiciones tampoco
menos favorables que las antedichas (art. 16) as como a procedimientos de quejas
y a los servicios de la inspeccin del trabajo con autorizacin para ellos de acceso al
domicilio del hogar en el que la labor domstica se cumple con reserva del"...debido
respeto a la privacidad." (art. 17). Para varias de tales medidas, admite el Convenio
una aplicacin progresiva, as como para su adopcin prev mecanismos de
consulta que pasan por hacerlo con las representaciones de trabajadores y
empleadores sin ms aditamento, lo que permite entenderlas referidas a
organizaciones cupulares o, cuando existan, a organizaciones tambin de uno y
otro lado pero especficas del sector domstico; y en cuanto concierne a las fuentes
normativas, sea que provengan de la legislacin o de la negociacin colectiva o se
configuren como norma de derecho espontneo la prctica, pueden todas ellas
dirigirse a la extensin o adaptacin de medidas preexistentes o a la elaboracin de
medidas especficas.
Como podr advertirse, salvedad hecha de alguna cuestin puntual como ocurre
con la ausencia de normas precisas sobre un derecho de repatriacin y la ausencia
de ratificacin por nuestro pas de los Convenios OIT 97 y 143 sobre trabajadores
migrantes, el estatuto sancionado por la reciente ley 26.844 est munido de
previsiones que satisfacen las exigencias del Convenio internacional.
Por lo pronto, el 28/11/2012 el Senado ha prestado su media sancin a la
aprobacin de dicho instrumento que le requiriera el Poder Ejecutivo mediante
Mensaje n 347 del 12/3/2012, por lo cual, al momento de cerrarse este comentario,
resta por conocer la postura del plenario de la Cmara Baja al respecto, donde ya se
cuenta con dictamen favorable de las comisiones que examinaron aqulla.
Entretanto, el mentado Convenio 189 si bien an con escasas ratificaciones (362),
computa ya las mnimas que le han permitido su entrada en vigor en el plano
internacional el 05/9/2013 conforme la normativa de la OIT.
3. Los trabajadores agrarios
3.1. El Rgimen de Trabajo Agrario de la ley 26.727
Con la reciente de la ley 26.727 de fines de 2011 y bajo la rbrica de Rgimen de
Trabajo Agrario ha cobrado vigencia un nuevo ordenamiento destinado a regular las
relaciones de trabajo en la campaa en reemplazo del anterior Rgimen Nacional de
Trabajo Agrario aprobado por la ley 22.248 de 1980 que lo contena en anexo (363). El
texto de la ley 26.727 encuentra su origen en el proyecto elaborado por el Poder
Ejecutivo Nacional y remitido al Congreso mediante el Mensaje n 888 del 22/6/2010.
El trnsito parlamentario del proyecto, prcticamente inactivo hasta la eleccin
presidencial de 2011, adquiri aceleracin a partir de la inclusin del tratamiento de
este tema en la convocatoria a sesiones extraordinarias del Congreso Nacional de
fines de ese ao(364). De esta suerte, el Congreso Nacional sancion el proyecto de
ley sobre Rgimen de Trabajo Agrario el 21 de diciembre de 2011 que el Poder
Ejecutivo promulg el siguiente 27 y public en el Boletn Oficial da 28 bajo el
nmero ya mencionado. Con algn retardo, la reglamentacin de la ley

encomendada por su art. 109, se dict mediante el dec. 301/2013 (B.O. del
22/3/2013).
Variados son los cambios que la flamante norma y el complemento de su
reglamento registran con relacin al rgimen precedente. Al examen de esas
novedades y de sus implicancias se dedica el comentario que sigue.
3.2. Las reglas de concurrencia con la LCT
Por lo pronto, el nuevo rgimen abandona el carcter de ordenamiento autnomo
y autosuficiente asignado a su antecesora colocando su regulacin en concurrencia
con la LCT no obstante servirse para ello de una tcnica compleja que merece
desentraarse, habida cuenta, ante todo, que el objetivo central del presente estudio
reconduce siempre al art. 2 de la LCT.
En efecto: i) luego de consignar la ley 26.727 en el art. 2 dedicado a las fuentes
regulatorias del contrato de trabajo agrario y la relacin emergente del mismo,
ubicado en el Ttulo I sobre "Disposiciones generales" que"...la Ley de Contrato de
Trabajo 20.744 (t.o. 1976), sus modificatorias y/o complementarias, ... ser de
aplicacin en todo lo que resulte compatible y no se oponga al rgimen jurdico
establecido en la presente ley" (inc. b); ii) en el 100 cuyo epgrafe reza "Ley de
contrato de trabajo. Su aplicacin" del Captulo II sobre "Disposiciones
complementarias" de su ltimo Ttulo (el XIV), pasa a establecer que "las
disposiciones de esta ley (se sobreentiende que de la ley 26.727) son de orden
pblico y excluyen las contenidas en la Ley de Contrato de Trabajo (t.o. 1976) y sus
modificatorias en cuanto se refieran a aspectos de la relacin laboral contempladas
en la presente ley, conforme lo establecido en el artculo 2"; iii) para concluir
disponiendo en el artculo 104 del mismo sector ahora bajo el epgrafe
"Modificacin rgimen de contrato de trabajo. Alcances" "sustityese el texto del
inciso c) art. 2 de la Ley de Contrato de Trabajo (t.o. 1976) y sus modificatorias, por
el siguiente: c) A los trabajadores agrarios, sin perjuicio que las disposiciones de la
presente ley sern de aplicacin supletoria en todo lo que resulte compatible y no se
oponga a la naturaleza y modalidades propias del Rgimen de Trabajo Agrario".
Sin que del mensaje remisivo del proyecto original del Poder Ejecutivo ni de los
debates parlamentarios que precedieron a su prcticamente inalterada sancin final
se adviertan las razones para preferir esa relativizacin del inc. c) del art. 2 de
la LCT como culminacin del explicado recorrido normativo en lugar de su lisa y
llana derogacin, el balance de dicho itinerario conduce virtualmente a este ltimo
resultado. Esto as porque el antes transcripto art. 2 inc. b) del nuevo estatuto
agrario ya cubre y con creces, en la medida que agrega la expresin"...y no se
oponga ..." las condiciones a las que el primer prrafo del art. 2 de la LCT sujeta la
aplicacin de sta a aqul; amn de ello, la complementacin de aqul por el
tambin transcripto art. 100 refuerza los alcances de tal posible aplicacin en lnea
con lo preceptuado por el art. 35 del estatuto para la industria de la construccin de
la ley 22.250 que prcticamente reproduce, ms all de que en mi opinin se trata
de un criterio general con el que debe ser interpretado el antedicho primer prrafo de
la ley general(365). Y, por otra parte la calificacin de "supletoria" colocada en la
frmula sustitutiva ahora introducida por el art. 104 del ordenamiento agrario cuando
modifica el inc. c) del art. 2 de la LCT para referirse a la aplicabilidad de sta, alude

en todo caso a normas de normas de orden pblico como, por lo pronto y con
escasas excepciones, son las laborales (afirmacin que reiteran los artculos 8
ltimo prrafo y 100 de la ley 26.727), no las "nuevas leyes supletorias" que toma en
cuenta el art. 3 ltimo prrafo delCdigo Civil para excluirlas de la regencia de los
contratos en curso de ejecucin. Desde estas perspectivas, la supervivencia as
relativizada del inc. c) del art. 2 de la LCT parece superflua. Y, por oposicin,
subliminalmente remarcada la funcin supletoria del ordenamiento laboral comn.
Baste recordar que a l deber acudirse para cubrir la ausencia en el RTA de
importantes instituciones del derecho individual del trabajo (necesidad que, por otra
parte, es comn en los preexistentes estatutos profesionales, por lo general
concentrados en la regulacin de cuestiones que les son especficas) como es el
caso de la suspensin de ciertos efectos del contrato de trabajo, y su transferencia y
extincin, al igual que gran parte de las directivas de los ttulos iniciales y finales de
la LCT no cubiertas por este rgimen especial; en suma, asuntos todos cuyo anlisis
excede los propsitos de este comentario, salvedad hecha de aisladas remisiones a
algunos de ellos cuando favorezcan la mejor comprensin del Rgimen de Trabajo
Agrario.
En todo caso la voluntad legislativa sobre la concurrencia de ambos
ordenamientos comn y especial ya se ha pronunciado y a ella debemos
atenernos, sin mengua de que la expresa remisin de algn dispositivo de la nueva
ley a la LCT imponga, como enseguida se ver, refinar la interpretacin de dicha
voluntad. Lo cierto es, y sin duda uno de sus aspectos ms ponderables si es que
no el ms importante de todos en cuanto refiere a la disciplina del contrato de trabajo
que el rgimen laboral rural vuelve a convivir ahora con el rgimen general de la
LCT tal como ocurri desde la sancin original de sta en 1974 hasta 1980 cuando
la ley 22.248 lo torn en un ordenamiento cerrado; e incluso, como ocurri antes de
la sancin de sta ltima, cuando coexistieron las primeras normas de la labor rural
dependiente (en especial el Estatuto del Pen del dec. 28.169/44 y la ley 13.020
para los trabajadores de cosechas) con el entonces incipiente ordenamiento comn
todava disperso en varias leyes.
3.3. Organizacin de la ley 26.727. Fuentes. mbito personal de aplicacin y
exclusiones
Por lo pronto, la ley 26.727 aparece distribuida en catorce ttulos varios de ellos
subdivididos en captulos comprendiendo un total de ciento diez artculos, material
todo l del que paso a dedicar principal atencin a cuanto concierne a la regulacin
del contrato de trabajo agrario.
As, de su Ttulo I merecen relevarse dos aspectos centrales.
Uno, la expresa contemplacin de los"...convenios y acuerdos colectivos
celebrados de conformidad con lo previsto por las leyes 14.250 (t.o. 204) y 23.546
(t.o. 2004) ..." en la nmina de fuentes del contrato de trabajo agrario y de la relacin
emergente del mismo (art. 2 inc. c), ausente, en cambio, en la ley predecesora, que
solo los habilitaba para los trabajadores que se desempearen en actividades
agrarias incluidas antes de su sancin en el sistema de negociacin colectiva de la
mencionada ley 14.250 (art. 144)(366); en lo que cabe entender como una ordenacin
jerrquica, dichos instrumentos ocupan ahora el tercer lugar de la nmina, luego de

la ley nueva y de las normas que se dicten en su consecuencia, y de la LCT, donde
se repite el ya mencionado examen de compatibilidad al que se condiciona su
aplicacin, pero antes de las resoluciones de la Comisin Nacional de Trabajo
Agrario (CNTA) que, desde antao, resulta el organismo de ms rica produccin
complementaria en el mbito de la normativa laboral rural.
El otro, la paralela reduccin(367)del campo aplicativo de la nueva ley al excluirse
de su regencia a los trabajadores recin referidos y antes habilitados a gozar de la
cobertura de la ley 14.250 (art. 3, inc. g). Reduccin que se ampla al mantenerse en
el art. 3 inc. f) la detraccin y desvo al directo amparo de la LCT de los trabajadores
ocupados en la cosecha y/o empaque de frutas, ya apartados del rgimen anterior
por la ley 23.808 aunque ahora devueltos provisoriamente bajo la regencia del nuevo
RTA a condicin que cuenten con una resolucin de la mencionada CTA que los
ampare y hasta se celebre un convenio colectivo que, comprendindolos, fije sus
remuneraciones y dems condiciones de trabajo; pero reduccin que, en cuanto al
empaque respecta, el flamante rgimen limita ahora al de"...los frutos y productos
agrarios propios ..." (art. 7 inc. c).
3.4. Contratistas, subcontratistas y cesionarios
En el Ttulo II se destacan las nuevas formas de responsabilizacin del titular de la
explotacin agrcola en materia de obligaciones laborales y de seguridad social, sea
frente a los trabajadores de contratistas y subcontratistas o de quien resulte parcial o
totalmente cesionario del establecimiento que se encontrare a nombre de aqul
(art. 12), sea con relacin a trabajadores de otras empresas con las que constituye
un grupo econmico de cualquier ndole en virtud de las interrelaciones de direccin,
control, administracin u otras y de carcter permanente o transitorio (art. 13); para
ambos supuestos, el legislador de la ley 26.727 formaliza un retorno al texto original
de la LCT de 1974mediante la adaptacin prcticamente literal de los entonces
respectivos arts. 32 y 33, con claro apartamiento tanto del art. 9 del rgimen rural
ahora derogado en cuanto al primer punto respecta (la temtica de los grupos
econmicos careca de regulacin en la ley 22.248) cuanto de los arts. 30 y 31 del
texto actual de la LCT surgidos de la reforma de la ley 21.297 para ambos y de la
ley 25.013 para el vigente art. 30. De esa suerte renacen en el primer caso los
binomios solidaridad/actividad principal o accesoria y actividad normal y especfica
propia del establecimiento y dentro de su mbito/responsabilidad directa con un
doble aditamento: la validez del reclamo de solidaridad contra el solo principal sin la
necesaria accin previa o conjunta contra contratista, subcontratista o cesionario
exigida por el art. 9 del rgimen derogado y la inaplicacin del art. 12 cuando la tierra
arrendada por su propietario no constituya un establecimiento o explotacin
productiva. Y, respecto del segundo, el retorno a la frmula de 1974 implica la
ampliacin de responsabilidad solidaria al interior de los grupos econmicos
transitorios(368)y la eliminacin del condicionamiento a la mediacin"...de maniobras
fraudulentas o conduccin temeraria" introducido por la reforma de 1976 al art. 33 de
la LCT original (luego 31 en el actual texto ordenado) para que tal solidaridad
prospere.
En el mismo Ttulo se prohben la actuacin de empresas de provisin de
trabajadores temporarios (categora regulada a continuacin) (369)o de las agencias de
colocacin de trabajadores, o de las que hagan las veces de unas o de otras

(art. 15), prohibicin que el art. 14 extiende a las cooperativas de trabajo con iguales
objetos, dispositivo que innecesariamente reitera en la nueva ley 26.727 los efectos
que la intermediacin de trabajadores por parte de dichas cooperativas ya estn
previstos en el art. 80 de la ley 25.877 en tanto no parece dudoso que, a tal fin, sta
es la ley especial.
3.5. Modalidades contractuales
El Tercer Ttulo va consagrado a las "modalidades contractuales del trabajo
agrario"; tres son las aqu especficamente reguladas.
Una, la del "contrario agrario permanente de prestacin continua" (art. 16) , que
disciplina la variedad "estable" de la contratacin individual y homloga del contrato
de duracin indefinida o indeterminada del art. 90 de la LCT y, tcitamente, del antes
disciplinado para el "personal permanente" en la ley 22.248, pero con la triple
particularidad y evidente beneficio del trabajador : i) que le queda vedada a la
voluntad contractual sujetarlo a perodo de prueba alguno, a diferencia del
ordenamiento precedente que lo reconoca de manera indirecta en su art. 63 y de la
propiaLCT que contina mantenindolo en su art. 92 bis luego de la reforma de la
ley 25.877, y ii) que al igual que el art. 76 inc. a) del antecesor RNTA y a diferencia
del actual art. 245 de la LCT en el que la modificacin introducida por la recin
mentada ley 25.877 lo redujo a uno, el art. 22 del nuevo RTA conserva el importe
mnimo de dos meses de sueldo para el clculo de la indemnizacin por antigedad
o despido, importe que"...en ningn caso ..." podr resultar inferior, con lo cual la
procedencia de dicho beneficio se desentiende de cualquier exigencia de antigedad
mnima en correspondencia con la antes mencionada veda de perodo de prueba; y
iii) que conforme lo dispuesto por el art. 16 de la ley 26.727 la extincin del contrato
agrario de prestacin continua queda expresamente regida"...por lo dispuesto en el
Ttulo XlI de la ley 20.744 (t.o 1976) y sus modificatorias", con lo cual queda cerrada
la antigua polmica jurisprudencial y doctrinaria previa a la sancin de la ley 22.248
acerca de la procedencia o no del preaviso y de su indemnizacin sustitutiva en caso
de omisin y de la integracin de los salarios del mes del despido injustificado: sin
duda, opera ahora el instituto del preaviso del mismo modo que en la LCT, lo que
aparece confirmado por la expresa mencin del "preaviso" en el art. 21 ltimo
prrafo, referido al supuesto del despidoante tempusdel trabajador permanente
discontinuo al que me refiero despus. Claro que en las pequeas empresas
agropecuarias cuya talla en personal y facturacin no exceda la prevista en el art. 83
de la ley 24.467 de 1995 o cuyo mayor nmero de trabajadores tampoco supere el
mximo admitido por el convenio colectivo aplicable y respetuoso del dec. 146/1998
que reglamenta ese dispositivo, el preaviso tendr la duracin de un mes cualquiera
sea la antigedad del trabajador en tanto la contratacin de ste resulte posterior a
la vigencia de aqulla, pues as lo dispone su art. 95 y en tal aspecto la ley 24.467,
adems de especial, resulta en lo que toca a su mbito aplicativo una entre las
varias leyes "modificatorias" del Ttulo XII de la LCT a que se refiere el ya citado
art. 16 del nuevo ordenamiento agrario; pero cualquiera sea la dimensin de la
empresa para las empresas del campo ajenas al encuadre de la ley 24.467 persistir
la integracin de la indemnizacin sustitutiva del preaviso con los salarios
correspondientes a la integracin del mes de despido cuando ste"...se produzca sin
preaviso y en fecha que no coincida con el ltimo da del mes ..."conforme la
redaccin actual del art. 233 segundo prrafo de la LCT que le introdujo la

ley 25.877 con el conjeturable propsito de desestimular la brusquedad de la ruptura
en caso de despido injustificado o incausado decidido por el empleador, mientras
que pierde sentido la eliminacin de dicha integracin prevista en el prrafo final de
dicho dispositivo con relacin al preaviso cursado durante el perodo de prueba,
habida cuenta de la recin explicada supresin de esta franquicia para la modalidad
contractual en comentario.
La segunda concierne al contrato de trabajo temporario (art. 17) cuyo diseo
conceptual coincide de modo prcticamente textual con el de la regulacin rural
precedente (art. 77) en orden a la satisfaccin de necesidades originadas en las
explotaciones agrarias por razones de carcter cclico, estacional o por la presencia
de procesos temporales, incluyndose en este rubro las relaciones de trabajo que se
desenvuelven en ferias y remates de hacienda, a la vez que extendindoselo a la
realizacin de tareas ocasionales, accidentales o supletorias (supuesto este ltimo
asimilable y ahora superpuesto con el del art. 69 de la ley de empleo 24.013 en
tanto ste complementa el modelo de contrato de trabajo eventual del art. 99 de la
LCT). Concluida la relacin laboral bajo esta rbrica (lo que se sobreentiende por
agotamiento de objeto contractual) indica el art. 20 que adems de la proporcin de
aguinaldo le corresponder percibir una indemnizacin sustitutiva de vacaciones
equivalente al 10% de las remuneraciones devengadas a su favor, porcentual ste
que duplica el antes fijado por la ley 22.248.
La tercera, en cambio, aporta, la novedad ms sensible en la regulacin del
contrato de trabajo agrario tanto por su claro apartamiento del rgimen precedente
cuanto por su clara aproximacin a la LCT: conforme al art. 18 cuando un trabajador
temporarioesto es, quien ya lo fue con esa calidad "...es contratado por el
mismo empleador en ms de una ocasin de manera consecutiva para la realizacin
de tareas de carcter cclico o estacional o dems supuestos previstos en el primer
prrafo del art. 17 (precisin que excluye las ya apuntadas tareas ocasionales,
accidentales o supletorias), ser considerado a todos sus efectos como un
trabajador permanente discontinuo. Este tendr iguales derechos que los
trabajadores permanentes ajustados a las caractersticas discontinuas de sus
prestaciones, salvo aquellos expresamente excluidosen la presente ley. El trabajador
adquirir los derechos que otorgue la antigedad en esta ley a los trabajadores
permanentes de prestacin continua, a partir de su primera contratacin, si ello
respondiera a necesidades tambin permanentes de la empresa o explotacin." A su
turno, repitiendo de manera prcticamente textual la frmula del art. 97 de la LCT
integrada con una remisin expresa al art. 95 de sta el art. 21 del nuevo
ordenamiento agrario consagra igual solucin que el rgimen general para el caso
de despido sin causa del trabajador permanente discontinuo pronunciado
durante"...los plazos previstos o previsibles del ciclo o temporada en los que
estuviere prestando servicios...". De esta suerte, queda habilitada por la nueva ley
laboral del campo la posibilidad de que el ejercicio de la voluntad del empleador por
recontratar al trabajador que ya tuvo a su servicio (y de la de ste en aceptarlo,
naturalmente) en el ciclo, proceso estacional, temporada, o tarea en una feria o
remate de hacienda inmediatamente anteriores, transforme el original vnculo
contractual transitorio en uno permanente; en tal caso, los efectos de esta nueva
configuracin se retrotraenope legisdesde el inicio de la relacin precedente con la
sola condicin de aplicar las tareas del dependiente a aquellas necesidades
igualmente permanentes de la empresa o explotacin.

En suma, la segunda contratacin con la inmediatez y objeto predichos coloca a la
relacin laboral emergente de la mismaahora permanente discontinua en
situacin similar a la que singulariza el contrato de trabajo de temporada regulado en
el Captulo III del Ttulo de igual nmero de la LCT(370); por ello, se insiste, lo ya
transcripto"...tendr iguales derechos que los trabajadores permanentes ajustados a
las caractersticas discontinuas de sus prestaciones ...", lo que a mi modo de ver
incluye el beneficio del otorgamiento de vacaciones proporcionales a la finalizacin
de cada ciclo conforme la aplicacin supletoria del art. 163 de la LCT por no
advertirse incompatibilidad al respecto con el rgimen especial y resultar consistente
con el aspecto permanente que adquiere el vnculo segn lo define el propio RTA
(donde lo de "aspecto" tiene que ver con el mandato del art. 100). Con todo, carece
el texto de la ley 26.727 de previsiones especficas para esta modalidad en cuanto
concierne al tratamiento de la situacin que sigue al receso de la temporada, ciclo,
proceso estacional o relativas a las intermitencias con que por lo comn funcionan
las ferias y remates de hacienda en el interior del pas; ese objetivo aparece cubierto
por las determinaciones reglamentarias de los artculos 5(cuyo examen traslado
atemposterior referido a la seguridad social), 6, 7 y 8 del dec. 301/2012.
As, el art. 6, disponiendo: "en cada ciclo o temporada, la convocatoria del
empleador as como la aceptacin del trabajador para reanudar la relacin laboral
debern hacerse con anticipacin suficiente, en tiempo oportuno y til. La
convocatoria podr materializarse por medios idneos de comunicacin. El
Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social fijar los medios, la forma y los
contenidos bsicos de la convocatoria, el modo de manifestar la aceptacin y las
implicancias de tales actos, teniendo en cuenta las caractersticas de las distintas
actividades"; como puede observarse, la falta de precisin temporal en orden a los
lmites para convocatoria y aceptacin (cul es ese tiempo oportuno y til que
expresa la anticipacin suficiente?) no aparece incluida en el deber a llenar por el
Ministerio de Trabajo (limitado a los medios, forma y contenidos bsicos de la
primera y modos de la segunda) como tampoco parece necesaria una regulacin
adicional para determinar las implicancias de tales actos: cuando los haya, la
aceptacin por el trabajador de la convocatoria y su incorporacin al mbito de
conocimiento del convocante definir, lisa y llanamente, el momento de conversin
contractual de un vnculo que naci precario en otro, ahora permanente ms all que
discontinuo. De esta suerte, para cubrir aquella primera dificultad, solo cabe que la
Comisin Nacional de Trabajo Agrario tome a su cargo rpidamente la manda legal
del art. 23 del RTA del que enseguida se habla y cuyos efectos, dems est decirlo,
interesan primordialmente al trabajador inicialmente contratado bajo la calificacin de
temporario, adems de tributar a un principio de seguridad jurdica que concierne a
ambas partes de la relacin original; entretanto, las precisiones temporales del
art. 98 de la LCT pueden llenar el vaco de manera supletoria (371)para frenar
contradicciones interpretativas futuras acerca de una cuestin tan crucial.
Los arts. 7 y 8 del reglamento, proveen, en cambio, soluciones tan prcticas como
razonables y tcitamente imputadas a una relacin de trabajo ya convertida (o
conjeturalmente formalizada desde el momento mismo de su inicio en el marco de la
autonoma individual) a ttulo de contrato de trabajo permanente discontinuo; el
primero facultando al empleador a"...disponer el reinicio y la suspensin de los
deberes de prestacin de los contratos de trabajo en cada ciclo o temporada en un
orden determinado, en primer lugar por la especialidad y las tareas asignadas a los

trabajadores, y en segundo trmino, por la antigedad en el empleo, en funcin de la
demanda de trabajo necesaria para cada perodo"; el segundo prescribiendo que "se
considerar como domicilio del trabajador aquel que figure en la Libreta del
Trabajador Agrario al finalizar el ciclo o la temporada, salvo que el trabajador hubiera
comunicado fehacientemente al empleador su ulterior modificacin".
Van de suyo, pues, dos cosas: i) el exclusivo arbitrio del empleador por que tal
transformacin vincular se produzca y ii) la apuesta de la ley 26.727 creadora del
nuevo Rgimen de Trabajo Agrario a favor de que ello ocurra, de modo de dar
estabilidad contractual a la precariedad connatural del trabajo transitorio, en lnea
con los traspasos ya operados hacia el solo espacio de la LCT otrora por la
ley 23.808 y ahora por el propio ordenamiento rural al excluir de su mbito a las
actividades comprendidas en el sistema de negociacin colectiva de la ley 14.250
con anterioridad a la sancin de la ley 22.248, conforme qued explicado atrs.
Cabe sealar que adems de las recin reseadas tres modalidades
contractuales el art. 19 del Ttulo III en comentario reproduce el art. 81 del
precedente Rgimen Nacional de Trabajo Agrario de la ley 22.248 por el que se
atribua el derecho del empleador, o su representante y sus respectivas familias a
desempearse en las explotaciones agrarias e integrar total o parcialmente los
equipos o cuadrillas y la extensin de ese reconocimiento al trabajador
permanente(372); su traslado textual al dispositivo actual solo viene acompaado de la
prohibicin para los menores de 16 aos de integrar los equipos o cuadrillas,
incluyendo los familiares que les incorporaren los antes nombrados. Ahora bien,
estas solas previsiones no parecen suficientes para delinear en forma autnoma al
"trabajo por equipo o cuadrilla familiar" al que refiere el acpite del mismo art. 19
como una modalidad contractual especial. E incluso la cuestin de la edad aparece
regulada de modo diferente en el exclusivo marco de la "Empresa de familia" cuyo
diseo por lo menos a ese fin aparece delineado en el art. 55 del nuevo RTA.
Luego, parece razonable colegir que cuando la formacin del equipo o cuadrilla
resulte formada por el trabajador permanente y sus familiares la frmula del
mencionado acpite se integra de manera supletoria con las reglas del art. 101 de
la LCTsobre el "contrato de grupo o por equipo" respecto del cual no se advierte, en
principio, incompatibilidad con su despliegue en la empresa agraria sea en este
supuesto, sea cuando se integre con trabajadores originalmente ajenos a la misma;
ms an, no est dems recordar los orgenes rurales de esta modalidad, ms all
que la visin urbana siempre ms cercana a la doctrina laboral visibilice otros
ejemplos de la misma (as, el de las formaciones orquestales al servicio dependiente
de un empresario radiofnico o de espectculos). En todo caso, la interferencia aqu
admitida por la ley especial en la frmula contractual de la ley general tampoco es
ajena a sta: frente al supuesto de un salario colectivo pactado con el representante
del grupo y sin mengua de la preservacin del pacto a ese respecto referido en el
art. 47 de la LCT, el ltimo prrafo del art. 101 de sta prev expresamente para lo
que cuadre que "Los trabajadores incorporados por el empleador para colaborar con
el grupo o equipo no participarn del salario comn y corrern por cuenta de aqul."
Ahora bien, cerrando el Ttulo III sobre "Modalidades contractuales del trabajo
agrario" el art. 23 pone a cargo de la Comisin Nacional de Trabajo Agrario el
fijar"...las condiciones generales de las modalidades contractuales previstas en la
presente ley, en los convenios colectivos de trabajo o en las resoluciones dictadas

por aqulla". Amn de resaltar por mi parte la diccin imperativa de esta directiva
("fijar", dice) los ltimos dos trminos de la proposicin normativa por corresponder
a asuntos diferentes, puede entenderse que mientras existan disposiciones
supletorias en la LCT suficientes para ese objeto, las determinaciones de tal cuerpo
no podrn contrariarlas; en todo caso podrn refinarlas complementndolas en
funcin de las especifidades que presentan las relaciones de trabajo en las faenas
de la campaa a las que se aplican. Expresiones comunes en las modalidades de
ambos regmenes, general y especial como "temporada", "ciclo", "equipo" y
remisiones expresas a la LCT en temas parciales a la par de las directivas de los
arts. 2 y 104 del segundo, abonan mi preferencia por entender la aplicacin de
la LCT como supletoria en aquellos tpicos. No desconozco, empero, que el
legislador del nuevo RTA ha eludido denominarlas como sus pares de la LCT; antes
bien, ha buscado, aunque solo fuera por un prurito de bsqueda de originalidad,
regularlas de forma incompleta tal cual se las present el proyecto ejecutivo
abriendo otra alternativa de integracin del ordenamiento rural por va de la tcnica
de la analogalegiscon la LCT. De todas formas, el resultado al que se llegue ser el
mismo que propone la supletoriedad previo el examen de compatibilidad.
Lo que, en cambio no parece dejar lugar a hesitaciones es la viabilidad supletoria
de las dems modalidades de la LCT no previstas en el nuevo RTA pero
ntegramente migrables al mbito de ste como es el caso de los contratos de
trabajo a tiempo parcial, a plazo fijo, y eventual (complementado, a su vez, este
ltimo por la ley de empleo 24.013 cuya aplicacin, dicho sea de paso, convalida
el art. 107 del ordenamiento rural con igual carcter supletorio-) regulados en el
art. 93 ter y en los Captulos II y IV del Ttulo III de la primera.
3.6. Vivienda, alimentacin y traslados
De la provisin de vivienda, alimentacin, agua potable y traslados se ocupan las
disposiciones del Ttulo IV sin que, salvo la cuestin acerca de la naturaleza de dicha
provisin sobre la que volver luego, se adviertan diferencias apreciables con las
previstas sea en el rgimen anterior de la ley 22.248 y en diferentes resoluciones de
la preexistente Comisin Nacional de Trabajo Agrario pudindose destacar, al
margen de la generalizacin para todo el pas de algunas de stas (cuyo examen
excede el propsito de esta resea, como por ejemplo sucede con laResolucin
11/2011 del 6/4/2011 limitada a trabajadores temporarios, cclicos y estacionales
emitida al auspicio del rgimen rural precedente), alguna precisin del RTA acerca
de la obligacin patronal de proveer un medio de movilidad adecuado
(especialmente en orden a la seguridad del personal transportado) cuando entre el
lugar de alojamiento del trabajador y el del trabajo la distancia fuere de 3 kilmetros
o superior y no existiere transporte pblico (art. 31) o la obligacin del art. 27 fijando
la obligacin del principal de proporcionar alimentacin a sus trabajadores cuando la
distancia o falta de medios de transporte les imposibilite adquirirlos: en este caso tal
expendio configura una venta, y el reenvo de dicho dispositivo a las condiciones
previstas en el posterior art. 39 del Ttulo sobre la retribucin del trabajador deja en
claro la prohibicin de retener, deducir o compensar su precio sobre el salario del
dependiente, lo que no significa remitirope legisla deuda adquirida al respecto por
este ltimo.
3.7. Seguridad y riesgos del trabajo

Tampoco ofrecen novedades considerables las previsiones del Ttulo VII sobre
seguridad y riesgos del trabajo: de ambos tems, y con superior desarrollo se cuenta
ya con la pormenorizada regulacin del dec. 617/1997 reglamentario de la
ley 24.557 ahora complementada por la ley 26.773, reglamentacin cuyo
dictado recogi el auspicio de las entidades sindical y empresariales del agro, en
todo caso genricamente reenviado por varias disposiciones de este Ttulo, del
mismo modo que a la consulta (tcitamente, previa) de los organismos competentes
y de la Superintendencia de Riegos del Trabajo cuando se tratare de las condiciones
de seguridad que decidiere implantar la mentada Comisin (arts. 48 y 49,
respectivamente); s merecen destacarse en este ttulo dos aspectos: i) el expreso
reconocimiento de la facultad del trabajador de rehusar su prestacin sin prdida del
salario cuando se le exigiere su labor en transgresin a las condiciones requeridas
por los diversos ordenamientos aplicables en materia de seguridad (incluidas las
contempladas en el propio Rgimen, se sobreentiende) sea porque exista peligro
inminente de dao, sea porque se haya configurado el incumplimiento a la
constitucin en mora al respecto del empleador por no dispensarlas, sea porque
ste, declarada la insalubridad del lugar por la autoridad competente, no realizara los
trabajos debidos o no proporcionara los elementos que dicha autoridad establezca,
(art. 45 ltimo prrafo) y ii) la obligacin del empleador de tomar a su cargo la
limpieza de la ropa de trabajo contaminada que hubiere utilizado el dependiente
ocupado "En aquellas tareas que impliquen la realizacin de procesos o
manipulacin de sustancias txicas, irritantes o agresivas en cualquiera de sus
formas ..." (art. 47, ya presente para los trabajadores temporarios al igual que con
relacin a otros temas examinados en este comentario en la antes referida
Resolucin CNTA 11/2011).
3.8. Remuneracin
Otro tanto puede decirse del Ttulo V consagrado a la retribucin del trabajador
agrario. En su mayora, sus disposiciones replican las de la LCT, bien es cierto que
eliminando toda mencin al salario en especie como tal, contemplado, en cambio,
tanto en sta (arts. 105 y 107 para solo citar los de ms directa atingencia con el
asunto) como en el predecesor RNTA (arts. 28 y 86 inc. g); y silencio que, dicho sea
de paso, coincide con expresiones vertidas en el debate parlamentario (373). Desde
luego, esta ltima observacin no descarta que por aplicacin supletoria de los
arts. 103 bis inc. a) y 105 inc. d) de la LCT la provisin tanto sea de alimentacin
como de vivienda carezca ntidamente de naturaleza remuneratoria en tanto coincida
con las circunstancias atendidas en dichos dispositivos. Claro que"...a los fines del
SIJP..." (art. 6 de la ley 24.241)hoy el SIPAmantiene carcter remuneratorio el
ingreso en especie susceptible de apreciacin pecuniaria percibido por el trabajador
de su empleador como compensacin del servicio personal que aquel le presta.
Cabe destacar en el nuevo ordenamiento rural la obligacin de la Comisin
Nacional de Trabajo Agrario de fijar un salario mnimo garantizado por actividad y
unidad de tiempo para el trabajador remunerado en funcin del rendimiento que no
lo alcanzare en una jornada laborada a ritmo normal, incluyendo el supuesto en el
que estando a disposicin del empleador y por razones que no son imputables a
aqul no llegare a ese mnimo"...an cuando ello ocurriere a causa de fenmenos
meteorolgicos que impidieren la realizacin de las tareas en forma prevista o
habitual" (art. 34); en tal sentido, el dispositivo mejora la proteccin del antecesor

RNTA (art. 29) en tanto la ocurrencia de esa ltima circunstancia (el riesgo climtico)
apareca como una salvedad para el acceso a dicho mnimo.
E igualmente destacable es la diversificacin de la bonificacin por antigedad
sumable a la remuneracin bsica de la categora, en 1% hasta 10 aos y 1,5% para
antigedad superior pues la segunda mejora tambin la tasa nica del 1% del
rgimen precedente; la bonificacin por capacitacin sigue, como en ste, deferida a
la decisin de la Comisin (art. 38 para ambos tpicos), pero ahora condicionada su
adquisicin por el art. 12 del dec. 301/2013 a la presentacin del certificado emitido
por autoridad educativa pblica o privada reconocida por la cartera laboral nacional
para el dictado de cursos relativos a dicha capacitacin y por el que se acredite que
el trabajador ha completado los que le correspondan (aspectos todos que, puede
suponerse, guardan conexin con las previsiones del Ttulo XI del RTA sobre
"capacitacin y formacin profesional" del trabajador agrario).
3.9. Jornada de trabajo y descanso semanal
Distinto ocurre de la regulacin de la jornada de trabajo y del descanso semanal
en el siguiente Ttulo VI. Para ambos rubros se relevan coincidencias con algunas
disposiciones de la ley 11.54 y con gran parte de las pertientes de la LCT, la mayora
de las cuales haba sido receptada por la Resolucin 71/2008 de la CNTA en virtud
de la cual ya quedaron sin efecto en todo el territorio nacional las inferiores
condiciones previstas por el ahora derogado RNTA (donde, para solo referirme a los
datos centrales, se fijaba una duracin diaria solo delimitada por la exigencias de
pausas intermedias durante y entre jornadas legitimando as una labor diaria de
hasta un mximo de 12 horas y, en principio, no menor de 9 horas y media, sin
reduccin para el desempeo nocturno, y el domingo como nico da de descanso
semanal, adems de la inexistencia del rgimen de horas extras). En todo caso el
traslado a la letra legal de disposiciones de la mentada resolucin (374)cumple con el
beneficio de alcanzar ese superior rango normativo an cuando la supervivencia de
aqulla asegure el beneficio en orden a los recargos por horas extraordinarias no
atendido expresamente en el art. 42 del reciente RTA, . Pero, el art. 40 de ste
contiene una previsin que aventaja a la propia LCT: la reduccin a 44 horas
semanales de la extensin mxima del tiempo de trabajo diurno ordinario.
Con todo, corresponde subrayar que a diferencia de la LCT la nocturnidad rural a
los fines de la regulacin de la jornada se fija"...entre las veinte (20) horas de un da
y las cinco (5) horas del da siguiente..." (art. 41 del RTA en igualdad a la anterior
previsin de la mentada Resolucin 71/2008). Y que el nuevo ordenamiento carece
de reglas relativas al tratamiento de la jornada para el desempeo de tareas
consideradas insalubres o en condiciones que igualmente merezcan esa calificacin
pese a que la misma aparece relevada al solo fin de evitarlas o de ofrecer al
trabajador la alternativa de rehusar su prestacin si le son exigidas como lo he
precisado lneas arriba (art. 45), o prohibida con relacin al trabajo de menores y
adolescentes (art. 58, rplica el art. 189 bis de la LCT); en este sentido el presagio
de futuras dificultades interpretativas no es menor a poco que se repare que la
aplicacin de agroqumicos (incluyendo pesticidas, herbicidas y toda ndole de
tratamientos fitosanitarios) en las faenas agropecuarias es una realidad creciente,
mientras que las reglas sobre insalubridad de la LCT son solo modificaciones de los
preceptos matrices de la ley 11.544 de la que estn excluidos los trabajos agrcolas y

ganaderos (art. 1), que excluye de sus normas a los trabajos, pero ley a la que el
art. 196 de la LCT remite la determinacin de la extensin de la jornada de trabajo.
Tampoco presenta el RTA regulacin del trabajo por equipos.
Por su parte, la disciplina del descanso semanal, fijado como en la LCT con
prohibicin de trabajar desde las 13 horas del sbado hasta las 24 horas del da
siguiente queda flexibilizado para ciertas situaciones que permiten el traslado del
reposo a la siguiente semana (art. 43).
3.10. Vacaciones y otras licencias. Proteccin del embarazo de la trabajadora
temporaria
En materia de vacaciones anuales y licencias especiales Ttulo VIII remite
expresamente en su art. 50 a la aplicacin de las reglas de la LCT (esto es, las
previsiones de su Ttulo V), sin mengua de aclarar que para los trabajadores
temporarios el beneficio vacacional se traduce en el previsto por el propio RTA, vale
decir la antes explicada indemnizacin sustitutiva de vacaciones, equivalente al 10%
de las remuneraciones devengadas a su favor. Pero al margen de ello, reformula con
evidente favor para la trabajadora temporaria la proteccin de su embarazo y
maternidad. En efecto, conforme a art. 51 y reafirmado por el art. 14 del dec. 301/13
perdurarn ahora su estabilidad hasta el vencimiento de la licencia post parto y las
respectivas asignaciones que para tal estado prevn las normas de seguridad social
con tcita referencia a las reglas de los prrafos primero a tercero del art. 177 de
laLCT, a diferencia del rgimen precedente cuya proteccin finalizaba con el
vencimiento del contrato temporario segn el entonces art. 116 del RNTA aunque a
dicho momento no se encontrasen agotadas aquellas coberturas. La violacin de
este derecho por el empleador lo obligar al pago de una indemnizacin"...cuyo
importe ser equivalente al que hubiere percibido la trabajadora hasta la finalizacin
de dicha licencia" (ltimo prrafo del mencionado art. 51); claro que no habiendo
labor a reanudar vencida la proteccin de la norma, esta frmula del nuevo RTA
permite colegir la opcin legislativa de eliminar la alternativa del ltimo prrafo del
art. 177 de la LCTreferida a la persistencia de incapacidad de la trabajadora por
enfermedad cuyo origen radica en el embarazo o parto y consecuente amparo bajo
las reglas de las enfermedades inculpables cuyo diseo responde a relaciones de
trabajo estables y por tanto ajenas al "aspecto" (art. 100 del RTA) de esta modalidad
contractual. A su vez, el art. 52 de este Ttulo crea la "licencia parental" fijando como
sus exclusivos destinatarios los trabajadores permanentes de prestacin continua y
consistente en la dacin de una licencia de 30 das corridos por paternidad utilizable
en forma ininterrumpida entre los 45 das anteriores a la fecha presunta del parto y
los 12 mese posteriores al nacimiento. Vale aclarar, de todos modos, que diversas
resoluciones de la Comisin Nacional de Trabajo Agrario han creado y regulan otras
licencias especiales no contempladas en la LCT del mismo modo que rigen licencias
del mismo tipo en leyes especiales tambin aplicables a los trabajadores agrarios (375).
Tambin se incluye en este Ttulo VIII un dispositivoart. 53referido a los
accidentes y enfermedades inculpables como solitario integrante de su Captulo III.
Por lo pronto sta es la nica norma del RTA dedicada explcitamente a tal tema, por
lo cual es permitido entender que la temtica referida a las licencias por dichos
motivos va remitida a la genrica"...aplicacin a los trabajadores comprendidos en la
presente ley (de) las licencias previstas por la ley 20.744 (t.o. 1976) y sus

modificatorias ..." dispuesta por el igualmente solitario art. 50 del Captulo I. El
mencionado art. 53 tiene como solo objetivo proveer el lapso de las dos primeras
jornadas siguientes al infortunio para dar aviso al empleador de su ocurrencia
cuando resultare imposibilitado de concurrir a la labor por tal motivo. De no hacerlo
as perder el derecho a percibir la correspondiente remuneracin salvo inequvoca
acreditacin de la dolencia o accidente y de la imposibilidad de avisar; pero el aviso
se presumir presuncin sin dudade jure cuando el trabajador permaneciere en
el establecimiento.
3.11. Trabajo de menores
La prohibicin del trabajo infantil y la proteccin del trabajo adolescente ocupa la
regulacin del Ttulo IX. Replcanse all, las normas de la LCT y, antes del RTA, del
RNTA, relativas al punto luego de su modificacin por la ley 26.390, lo que exime al
comentario de mayor glosa al respecto, como no sea referirme a la novedad
introducida por el art. 64. Conformando por s solo el Captulo III de este Ttulo, el
mencionado dispositivo contiene una directiva que permite evocar el segundo
prrafo del art. 179 de la LCT (t.o. 1976) cuyo antecedente se remonta a la
ley 11.317 de menores y mujeres por el que se mantuvo la redaccin original del
art. 195 de 1974 relativa al deber del empleador de crear salas maternales y
guarderas para nios en los establecimientos cuyo nmero de trabajadores y dems
condiciones fijare la reglamentacin, pero hasta ahora inoperante en ausencia de
sta(376). En efecto, con mayor desarrollo textual pero similar propsito que su
antecedente, el citado art. 64 del RTA impone al empleador, cualquiera sea
modalidad de contratacin, la habilitacin en la explotacin agraria de espacios de
cuidado y contencin adecuados a fin de atender a los nios y nias a cargo del
trabajador, dejando igualmente a la reglamentacin determinar los requisitos para
cumplir esa manda(377). Atribuyndose esa misin reglamentaria, pero en todo caso
dirigindola a una alternativa distinta sin perjuicio de que pueda resultar
complementaria del precitado deber legal el art. 15 del dec. 301/2013 faculta a la
cartera laboral nacional a celebrar convenios con organismos pblicos y privados de
diversa ndole que permitan alcanzar el objetivo puesto por la ley, cofinanciando la
realizacin de tales espacios y asistiendo financieramente a pequeos productores
alcanzados por el RTA(378). Entretanto, mantiene su vigencia el inc. f) del art. 103 de
la LCT supletoriamente aplicable en el mbito del RTA al no advertrselo
incompatible ni versar sobre un aspecto cubierto por ste sino sobre una alternativa
incondicionada a la vez que complementaria de la del art. 64 por el que se
considera un beneficio social y, por tanto, prestacin no remunerativa a los
reintegros documentados que perciba el trabajador por gastos de guardera y/o sala
maternal que utilicen sus hijos de hasta seis aos de edad cuando la empresa no
contare con esas instalaciones; pero como tal, solo constituye obligacin para el
empleador que la adopta sea de modo unilateral sea como resultado del acuerdo
individual con el dependiente, o cuando tenga su fuente en la convencin colectiva o
en una determinacin de la CNTA.
3.12. rganos tripartitos normativos
Bajo la rbrica de "rganos tripartitos(379)del Rgimen de trabajo agrario" el Ttulo
XIII se ocupa de la regulacin de estos cuerpos, la Comisin Nacional de Trabajo
Agrario (en los arts. 85 a 89 del Captulo I) y las Comisiones Asesoras Regionales

(en los arts. 92 a 98 abarcando todo el Captulo II), fijando su integracin y
competencias sin variaciones sustanciales respecto del modelo originalmente
previsto en la antigua ley 13.020 y luego reproducido en el precedente RNTA. Como
se sabe, y aqu se lo ratifica, adems de actividades promotoras, aclaratorias y
asesoras destcase en la Comisin Nacional de Trabajo Agrario su funcin
normativa relativa a categoras, modalidades, condiciones generales de trabajo,
composicin de las cuadrillas cuando resultare necesario y remuneraciones
mnimas, misin a la que van remitidas explcitamente varias disposiciones del
propio rgimen, y el deber de propuesta para aquel propsito normativo atribuido a
las Comisiones Asesoras Regionales cuando se tratare de establecer aquellas
condiciones generales, modalidades de trabajo y remuneraciones mnimas con
relacin a"...las distintas actividades cclicas, estacionales u ocasionales ..." ; las
propuestas de estas ltimas debern ser tomadas"...especialmente en cuenta..."
(art. 89 inc. d) por la Comisin Nacional sin por ello resultar vinculantes para sta.
Incluso la Comisin Nacional podr tratar las remuneraciones mnimas cuando las
Comisiones Asesoras no cumplieran su cometido en el plazo debido ( dem artculo,
inc. e), habida cuenta que el art. 28 del dec. 301/2013 impone ala Comisin
pronunciarse con una antelacin no menor de 30 das con relacin a las
determinaciones correspondientes a actividades temporarias (esto es, las del ya
mencionado art. 89 inc. d). Cabe sealar asimismo que los arts. 22 a 25 del
dec. 301/2013 refieren a la existencia de unidades y subunidades de negociacin
conformadas por la Comisin Nacional pero dependientes de las mentadas
Comisiones Asesoras Regionales, lo que permite colegir que aluden a los cuerpos
de exclusiva composicin sectorial con que se nutrir ahora en escalones inferiores
a los tradicionales la reciente malla negocial diseada por la Resolucin 2/11 (B.O.
del 22/12/2011) de la que resulta un nuevo esquema de regionalizacin para
aquellas Comisiones Asesoras.
Todo ello sin mengua del reconocimiento de la vigencia de las resoluciones
adoptadas por la precedentes Comisiones (del mismo nombre de la ley 22.248 y de
la Comisin Nacional de Trabajo Rural de la ley 13.020) en tanto no resultaren
modificadas por la ley 26.727 que gobierna el RTA (art. 102 del Titulo XIV, Captulo II
sobre "Disposiciones complementarias").
Cmo innovaciones de trascendencia, bien que ya al margen de la regulacin del
contrato de trabajo en sentido estricto, lucen tambin en este ttulo un par de
dispositivos temticamente conectados con la conflictividad colectiva en virtud de las
materias que regulan. En efecto, el art. 89 inc. l) adjudica a la Comisin Nacional de
la facultad-deber de "Intervenir en los conflictos colectivos que se susciten ente las
partes y actuar como rbitro cuando de comn acuerdo lo soliciten las mismas". Esta
disposicin se complementa en los siguientes artculos 90 y 91: sin perjuicio de la
competencia del Ministerio de Trabajo (autoridad de aplicacin del RTA conforme su
art. 99) por el primero se pone a cargo de la Comisin Nacional la promocin de
mecanismos de composicin de conflictos colectivos mediante la instancia a
negociar de buena fe para lo cual enuncia los derechos y obligaciones en los que,
para ello, quedan implicadas las partes del diferendo, mientras que el segundo fija el
tratamiento procesal de la accin judicial referida a la violacin de tales obligaciones,
aspectos ambos que bsicamente reproducen las previsiones de los incs. a), c) y e)
del art. 4 de la ley 23.546 sobre procedimiento para la negociacin colectiva, con la
diferencia que las multas con que se sanciona la infraccin del mencionado inc. c)

tendrn como exclusivo destino el Servicio Pblico de Empleo de los Trabajadores
Temporarios de la Actividad Agraria y los programas de capacitacin y difusin que
desarrolle la Comisin Nacional que integran su competencia (asuntos ambos de los
que enseguida se habla).
3.13. El Servicio Pblico de Empleo para Trabajadores Temporarios. Las bolsas de
trabajo
Las disposiciones del nuevo Rgimen de Trabajo Agrario se completan con cuatro
ttulos ms que prestan su apoyatura al andamiaje regulatorio del contrato de trabajo
agrario, incidiendo de manera perifrica en el plexo de deberes y derechos que lo
gobiernan.
As, en su Ttulo X se crea el Servicio Pblico de Empleo para Trabajadores
Temporarios de la Actividad Agraria referido en prrafo precedente, con la creacin
de un servicio, dando cobertura a quienes en el seno de esa categora o dicho
mejor, modalidad contractual ya estudiada atrs se desempeen en actividades
cclicas o estacionales o en aqullas cuyos procesos temporales propios presenten
tal denotacin (art. 65); la utilizacin de este Servicio de posible implementacin
mediante una red convencional (a entenderse regida por el Derecho Pblico) con los
municipios de las distintas jurisdicciones (art. 67, conforme a las normas
complementarias y aclaratorias que dicte el Ministerio de Trabajo segn el art. 68)
resultar obligatoria para los empleadores y funcionar en el mbito de la Secretara
de Empleo de la cartera laboral nacional, salvo las excepciones, sustituciones o
mecanismos de promocin para los empleadores usuarios a fijarse por va
reglamentaria (art. 66). Este sistema aparece complementado por las bolsas de
trabajo a cargo de los sindicatos con personera gremial las que proveern
(advirtase el tenor imperativo de la norma) los trabajadores de la misma categora
contractual para la realizacin de las consecuentes tareas temporarias de
conformidad con lo que la Comisin Nacional decida al respecto, salvedad,
naturalmente, de las que, con la previa cobertura de este cuerpo, prevn ya la
obligatoriedad patronal de servirse de ellas (art. 69). En todo caso, el art. 71 prev la
facultad de las entidades de empleadores rurales con representacin en la Comisin
Nacional de Trabajo Agrario de nombrar veedores ante dichas bolsas de trabajo.
Para ambas instancias de gestin de contratacin de trabajadores temporarios el
art. 16 del dec. 301/2013 delega en el Ministerio de Trabajo la misin de"...establecer
criterios unificados de calidad en los servicios de intermediacin y derivacin a
acciones de empleo y formacin profesional. Fijar tambin, las condiciones para
que las Oficinas y Unidades de Empleo que integran la Red de Servicios de Empleo
se constituyan como oficinas del mencionado Servicio Pblico".
3.14. Capacitacin y formacin profesional
A su turno el Ttulo XI presenta previsiones atinentes a la capacitacin, formacin
profesional y certificacin de las calificaciones de los trabajadores que ampara
(cuyas fuertes similitudes las asemejan a las introducidas en el Captulo VIII del
Ttulo II de la LCT por la ley 24.576 ), y de la responsabilidad de los empleadores y
del Estado al respecto, cobrando all relevancia, en cuanto concierne a la regulacin
del contrato de trabajo, de las obligaciones de los primeros de considerar como

tiempo de trabajo a todos los efectos las actividades formativas determinadas por la
empresa respectiva (art. 74 in fine) y la consignacin de la calificacin del trabajador
en el certificado de trabajo del art. 80 y modificatorias de la LCT que extiendan a sus
dependientes, hubiera realizado o no el trabajador actividades regulares de
capacitacin (art. 75).
3.15. Normas de Seguridad Social incluidas en el RTA
Por su parte la corta extensin del Ttulo XII no obsta a la institucin de un
rgimen jubilatorio especfico para los trabajadores cubiertos por la proteccin de la
ley 26.727 cuya trascendental importancia es innecesario destacar por las ventajas
que confiere frente al general de la ley 24.241 (que en todo caso acta en forma
supletoria segn el art. 82)(380)y que, de alguna forma, significa cumplir la alternativa
prevista en el art. 157 de sta en relacin a los regmenes especiales de tan
retrasada implementacin. Conforme a las nuevas disposiciones el trabajador
agrario sin distincin de sexo adquiere el derecho a la jubilacin ordinaria (381)con 57
aos de edad y 25 aos de servicios rurales con aportes (art. 78); la alternancia de
servicios rurales con otras de cualquier naturaleza habilitar el cmputo para
alcanzar aquellos extremos en funcin de un prorrateo de ambos parmetros para
cada clase de tareas o actividades (art. 87); la financiacin de este nuevo rgimen
jubilatorio exige del empleador un aumento de 2 puntos porcentuales por sobre su
cotizacin al rgimen comn, desde el momento mismo de vigencia de la ley del RTA
(art. 80); al mismo tiempo, el empleador que, contrate trabajadores, sea temporarios,
sea permanentes discontinuos o de ambas modalidades contractuales a la vez (para
lo cual, segn se ha visto respecto de la adquisicin del carcter permanente
discontinuo le basta al principal con recontratar en forma consecutiva a un trabajador
temporario en origen volvindolo a aplicar a tareas cclicas) se beneficiar con una
reduccin del 50% de sus contribuciones a la seguridad social, frmula que el art. 19
del dec. 301/13 limita a los subsistemas jubilatorio incluyendo en l el incremento
contributivo antes referido, de servicios sociales para jubilados y pensionados de la
ley 19.032 y modificatorias, y de asignaciones familiares. Esta ventaja a favor del
empresario, duradera por 24 meses puede ser prorrogada por otro plazo igual y por
nica vez en tanto se adopten los recaudos presupuestarios necesarios previstos
por el Ministerio de Trabajo para compensar o equilibrar los resultados de dicha
reduccin (art. 81); por el momento; por el momento, la nica exigencia para su
aprovechamiento impuesta por el art. 17 del predicho decreto reglamentario al
empleador contratante es acreditar la utilizacin del Servicio Pblico de Empleo para
Trabajadores Temporarios de la Actividad Agraria examinado lneas atrs.
Paradjicamente, quedan fuera de este rgimen jubilatorio especial los trabajadores
tambin agrarios en esencia pero excluidos del RTA segn se explic al comienzo,
amparados, en cambio, por la LCT en exclusiva, tal cual ocurre ahora con quienes
se desempean en actividades incluidas en el sistema de negociacin colectiva de la
ley 14.250 antes de la sancin de la ley 22.248 predecesora del RTA, o, antes, con
los afectados a tareas de empaque y cosecha de frutas ya detrados de esta ltima
por obra de la ley 23.808.
Pero al margen del texto legal, tambin su norma reglamentaria incursiona en
materia de seguridad social. Adems de indicarse en la primera parte del art. 5 del
dec. 301/2013 que a los trabajadores contratados bajo las tres modalidades
centrales del nuevo ordenamiento (permanentes continuos, permanentes

discontinuos y temporarios) les corresponde percibir las asignaciones familiares del
art. 1 inc. a) de la ley 24.714 (esto es, las clsicas de su sistema contributivo) la
segunda parte del mismo dispositivo agrega:"...durante el perodo de receso que
resulte de la discontinuidad del contrato de trabajo, con los deberes de prestacin
suspendidos y sin percibir prestacin del Sistema Integral de Prestaciones por
Desempleo y Servicio de Sepelio, los trabajadores encuadrados en el art. 18 de la
ley 26.727, se regirn en cuanto a prestaciones, requisitos, montos y topes por lo
establecido en el inciso c) del art. 1 de la ley 24.714", de donde es dable colegir que
por la sola imputacin de la situacin del trabajador o trabajadora a dicho precepto y
por aplicacin analgica de lo dispuesto por el art. 72 de la nueva ley 26.844 sobre
Personal de Casas Particulares(382)an los dependientes agrarios formales que se
desempean bajo la modalidad permanente discontinua son acreedores a las
asignaciones universales por hijo y por embarazo mientras perdure su receso
contractual y carezcan de acceso a los mencionados beneficios por desempleo y
sepelio (ste incluyente de grupo familiar primario del fallecido) regulados en el
Captulo V de la ley 25.191 y en los arts. 19 a 38 del dec. 300/2013 reglamentario de
sta.
3.16. Otras leyes de aplicacin supletoria
El art. 108 declara de aplicacin supletoria al rgimen de la ley en comentario las
disposiciones de las leyes 24.013, 25.013 (con lo cual reafirma la disponibilidad del
"contrato de aprendizaje" en el trabajo agrario), 25.323 y 25.345 o las que en el
futuro las reemplacen.
3.17. Cambios en la ley 25.191. Creacin del RENATEA y del Seguro por Servicios
de Sepelio
Finalmente, el art. 106 ubicado en el Captulo sobre Disposiciones
Complementarias del Ttulo 14 y ltimo de la ley 26.727, introduce una serie de
modificaciones a la ley 25.191 de 1998 conocida como la Ley de la Libreta Rural an
cuando su desde su contenido inicial sobrepasaba dicha temtica. El dec. 200/2013
(B.O. del 22/3/2013) toma en cuenta esos cambios para reglamentarla en su
totalidad derogando el dec. 453/2001 y su modificatorio que originalmente cumplan
ese propsito.
Dedicando ahora su previsiones al exclusivo espacio aplicativo del RTA cuando
antes alcanzaba a los trabajadores agrarios indistintamente cubiertos por las leyes
22.248 y 23.808, transforma el anterior Registro Nacional de Trabajadores Rurales y
Empleadores (RENATRE) originalmente configurado como Ente Autrquico de
Derecho Pblico no Estatal bajo el gobierno bipartito de un Directorio integrado en
forma paritaria con representantes de las entidades empresarias de la actividad y la
asociacin de trabajadores rurales con personera gremial con mayor representacin
nacional de la actividad a la vez que fiscalizado por un Sndico designado por el
Ministerio de Trabajo en una entidad autrquica en jurisdiccin de este ltimo
Ministerio bajo la denominacin de Registro Nacional de Trabajadores y
Empleadores Agrarios (RENATEA); a este nuevo ente se transfieren de pleno
derecho, en propiedad y sin cargo alguno los bienes de titularidad del primero, y
cuyo gobierno y administracin corre ahora a cargo de un Director General y un
Subdirector General rentados, este ltimo para el caso de reemplazo de aqul por su

ausencia o impedimento temporario, designados por el Poder Ejecutivo a propuesta
del Ministerio de Trabajo; las entidades sectoriales, empresariales y sindical que
antes integraban la conduccin del ente sustituido pasan a formar parte de un
Consejo Asesor del RENATEA, Consejo ste cuya integracin se completa con
representantes de los Ministerios de Economa, de Agricultura, y de Ciencia,
Tecnologa e Innovacin"...as como por representantes de otros sectores sociales
vinculados a la actividad agraria en cualquiera de sus especializaciones, conforme lo
determine el Ministerio de Trabajo ..." todos ellos en el nmero y por el trmino de
duracin que fije la reglamentacin. (arts. 9 y 9 bis de la ley 25.191 modificada por la
ley 26.727). Continan en cabeza del nuevo RENATEA la expedicin y control de la
Libreta ahora Libreta de Trabajo Agrario de la que debe munirse todo trabajador
amparado por la ley 26.727, del gobierno del Sistema Integral de Prestaciones por
Desempleo Rural y de la apertura de una cuenta especial en la que se depositar la
retencin del 1 % que debern efectuar los empleadores sobre el total de las
remuneraciones que se devenguen a favor de los trabajadores de igual universo
destinada a financiar el Seguro por Servicio de Sepelio que crea la ley modificatoria
absorbiendo"...de pleno derecho y hasta su concurrencia cualquier otro beneficio de
similar o igual naturaleza que se encuentre vigente y aplicable a los trabajadores
agrarios, proveniente de cualquier fuente normativa" (art. 16 quater de la ley 25.191
modificado por el mentado art. 106 de la ley 26.727). Seguramente, estas
modificaciones han sido la materia de ms fuertes debates en oportunidad de la
discusin parlamentaria por ambas Cmaras del Congreso Nacional del Proyecto del
Poder Ejecutivo evocado al comienzo, a los que cabe sumar la igualmente fuerte
impugnacin proveniente de la asociacin sindical otrora integrante del cuerpo
directivo del fenecido RENATRE, en el caso la Unin Argentina de Trabajadores
Rurales y Estibadores UATRE una vez sancionado el RTA que hospeda las
recin comentadas normas sustitutivas de dicho cuerpo.
4. La autoexclusin del rgimen del contratista de vias y frutales respecto de las
disposiciones de la LCT
Recordaba Ronchetti Mosso(383)cmo, entre las variadas circunstancias que
contribuyeron al surgimiento de la problemtica del contratista de vias y frutales,
cobraba relevancia la aparicin en las provincias de Mendoza y San Juan"...de una
corriente migratoria proveniente de pases de tradicin vitivincola (que) nace en la
segunda dcada de este siglo (refirindose al pasado) 1916-1917.De ah en
ms, el cuidado y la atencin de los viedos, comenz a realizarse mediante
contratistas', denominacin del contrato que da origen a la relacin...". Esto es,
como lo evocaba Ronchetti, cuando en estas provincias la estructura de la tierra
(refirindose sin duda a su titularidad y modos de explotacin)"...evolucion
gradualmente hacia un sistema en el que numerosos grupos familiares comenzaron
a trabajar la via en tierras que no eran de su propiedad ... (esta) evolucin aparece
signada desde sus orgenes por marchas y contramarchas, hasta su definitiva
insercin en el estatuto nacional (ley 20.589) ..."(384)sancionada en 1973, poco antes
que el Congreso Nacional sancionara la ley 20.744 por la que se aprob elRgimen
de Contrato de Trabajo; quedaron atrs, entonces, las antiguas leyes provinciales
nmeros 1578 y 1031 de Mendoza y San Juan, respectivamente dedicadas a la
legislacin de dicha temtica en sus marcos locales-, sin duda cuestionables en
tanto interferan en la regulacin de un contrato, materia sta reservada a los
cdigos de fondo relativos a las relaciones de derecho privado.

Sin embargo, las marchas y contramarchas de que hablaba Ronchetti Mosso no
se detuvieron con la sancin de la ley 20.580 en cuyo modelo contractual se
alternaban algunos rasgos de los contratos asociativos con evidentes aunque
limitadas protecciones "laborales" propias de un contrato laboral especial que luego
se analizan con mayor detalle. En efecto, la ley 22.163 de 1980 (posterior, en todo
caso a la antes mentada ley 21.297 de 1976 pero ambas dictadas por el gobiernode
factode la poca) transform el vnculo entre el contratista de vias y frutales y el
explotador de la via el viatero-fruticultor en una relacin de trabajo autnomo
(conversin que no pocas paradojas introdujo como lo seal Livellara) (385). Pero
restaurado el orden constitucional en 1983 el Congreso de la Nacin sancion a
comienzos del ao siguiente la ley 23.154 por la que restableci la plena vigencia de
la ley 20589 salvedad hecha de algn ligero ajuste en orden a cuestiones de
seguridad social que no alter su esencia original fijando como comienzo de su
regencia el ao agrcola 1985/1986, en cuyo arranque qued derogada la
ley 22.163.
Ahora bien, el as restablecido estatuto del contratista de vias y frutales cuya
vigencia persiste hasta el presente se muestra como un rgimen cerrado y
autosuficiente por propia decisin del mismo, configuracin que lo coloca al margen
de la LCT sin que para ello resulte bice su ausencia de la enumeracin de
exclusiones del artculo 2 de sta que aqu comentamos (386) . La referida
autosuficiencia de la ley 20.589 aparece confirmada en dos de sus dispositivos. Se
dice en el art. 1: "el presente estatuto rige las condiciones de trabajo del contratista
de vias y frutales, siendo aplicables sus disposiciones con exclusin total de
cualquier otra..." lo que descarta la aplicacin de la LCT, o de otras normas como no
sean las explcitamente contempladas en su articulado, a excepcin de los mejores
beneficios nacidos de la autonoma colectiva de los actores sociales de estas
profesin sobre lo que enseguida se vuelve, o, naturalmente, las estipulaciones
fijadas al nivel individual con respeto de aquella plataforma de orden pblico laboral
(arts. 40 y 5 del estatuto, respectivamente). De esta suerte, con la peculiar tcnica
de declarar su exclusividad regulatoria respecto del piso de proteccin que ampara
la especfica figura del contratista de vias, la ley 20.589 logra su total desconexin
del ordenamiento general de la ley 20.744. (t.o. 1976)(387).
A su turno, reza el art. 12: "salvo que la Comisin Paritaria establecida por esta ley
fije otras bases, sistemas o derechos, el contratista de vias y frutales gozar de los
beneficios de las leyes laborales, sociales y previsionales que taxativamente se
enumeran y con el rgimen de excepcin consagrado por el presente estatuto, a
saber..."; sucintamente repertoriada dicha tasacin alcanza a las protecciones en
materia de : i) accidentes del trabajoentendida ahora bajo la cobertura de las leyes
24.557 y 26.773 relativas a los riesgos del trabajo, ii) jubilacin o, en su caso,
pensin de sobrevivientes, en el marco del rgimen general para trabajadores
dependientes, ahora de la ley 24.241 que instituye el SIJP; iii) obra social, regulada
hoy en las leyes 23.360 y 23.661; iv) asignaciones familiares, conforme actualmente
a la ley 24.714; y; v) despido injustificado, respecto del cual se determina la
indemnizacin segn que responda a la falta de renovacin del contrato una vez
finalizado el ao agrcolatiempo mnimo por el que puede pactrselo,
reconducindose ao a ao hasta su denuncia, o a su ruptura anticipada,
modulndosela en funcin del 20 % del total devengado en el ltimo perodo agrcola
por cada ao de servicio(388), msosolamente si la extincinante tempusocurri

antes de transcurrir el primer ao del desempeo la proporcin correspondiente al
porcentaje de ese ao aunque no se complete el trabajo de dicho perodo,
previsiones que se completan con la paralela alternativa del autodespido del
contratista cuando se den las causas que la ley 20.859 igualmente enumera.
El estatuto prev expresamente que: "No ser de aplicacin el rgimen de
preaviso.", a la vez que precisa "Solo sern causales de despido (esto es, las que lo
justifican y eximen al empleador de responsabilidad indemnizatoria o habilitan al
contratista a extinguir el vnculo colocando en cabeza del empleador la
responsabilidad indemnizatoria) las enumeradas taxativamente en el art. 33" (art. 12
inc. 5, apartados c y d); empero, dicha tasacin de causas incluye la incursin en
injurias a la dignidad, intereses o seguridad de la contraparte contractual o de su
familia y, tratndose de las injurias inferidas por el contratista tambin a las que
afecten aquellos que tengan a su cargo el poder de direccin o vigilancia del predio.
Salvedad hecha del breve interregno ya recordado de la ley 22.163 en la que la
posicin jurdica del contratista qued tcitamente reconfigurada en el marco de una
relacin de trabajo autnomo y asociativa como parte del llamado "contrato de
explotacin de vias y frutales" pero de todos modos diferenciada de la aparcera
prevista en la ley 13.246, en el diseo de la ley 20.859 se la estructura al modo de
una relacin subordinativa, sin mengua de que en la conformacin de la retribucin
del contratista converjan una valor fijo anual hectrea y ao trabajado y un
porcentaje de la produccin de la via (luego de deducidos ciertos gastos para su
logro y comercializacin, principal rasgo asociativo bien que no el nico) al que la ley
le asigna las alcuotas mnima de 15 y mxima de 19; cuando haya frutales u olivos
intercalados, la participacin del contratista oscilar entre el 10 y el 18 % de su
produccin segn el tipo de cuidados que tome a su cargo.
El valor mnimo anual por hectreaasatisfacer por el empleador distribuyndolo
en diez unidades mensuales iguales y consecutivas pagaderas de mayo a febrero de
cada ao agrcola ser fijado por la Comisin Paritaria que la ley manda integrar
en cada provincia vitivincola(389)con los alcances de la ley 14.250 (previsin que
tcitamente evoca el efectoerga omnesde tal condicin de trabajo), para su mbito
local y presidida por un representante de la autoridad provincial de aplicacin donde
lo hubiere. Pero, en tanto no se encuentre constituida dicha Comisin Paritaria en la
respectiva provincia vitivincola el art. 39 del estatuto defiere al Poder Ejecutivo local
la fijacin de tales"...asignaciones por hectreas y por ao ..."; al momento actual as
lo hace la provincia de San Juan (390). La provincia de Mendoza, en cambio, cuenta
desde larga data con la Comisin Paritaria prevista en la ley 20.589, cuya regulacin
se complementa con las disposiciones provinciales de la ley 4974 y modificatoria
sancionada por su legislatura en 1984 y del dec. 2499/1988; entre las peculiaridades
de este ltimo cabe destacar su art. 27 sobre la facultad homologatoria del titular de
la Subsecretara de Trabajo y Seguridad Social local de los acuerdos alcanzados en
el seno de la Comisin y su art. 22 referente al deber de sumisin de los
desacuerdos a la decisin del Tribunal Arbitral creado por el art. 96 de la
premencionada ley 4974(391), directiva sta que, a falta de integracin voluntaria de
los vocales sectoriales al tribunal y desde la perspectiva de los Convenios 98 y 154
de OIT ratificados por nuestro pas de rango supralegal conforme el art. 75 inc. 22
de la Constitucin Nacionalpuede ofrecer reparos a poco que se la confronte con
los criterios elaborados por los rganos de control de esa Organizacin (392). Tanto la

integracin y funcionamiento de la Comisin Paritaria de Mendoza como su labor
normativa ha sido materia de un valioso estudio reciente de Livellara a cuyo
compulsa remitimos(393).
Tambin se asigna en la ley a la Comisin Paritaria la fijacin del comienzo y
terminacin de cada ao agrcola y la resolucin de las cuestiones que se susciten
entre las partes del contrato, pudindose suponer que laenunciacin de esta ltima
funcin comprende tambin las misiones que en el marco de la ley 14.250 ataen a
las comisiones paritarias de cada convenio colectivo al margen de la concertacin de
las condiciones generales de trabajo.
El porcentaje de la produccin con que participa el contratista es, en la prctica de
la profesin del contratista, materia de pacto individual con el empleador, en tanto su
determinacin, aunque incluida en las previsiones retributivas del art. 16 al solo fin
de fijar sus extremos mnimo y mximo ya explicados, no integra el ceido conjunto
de competencias de la Comisin Paritaria que en tal materia se limitan a la
remuneracin por hectrea tal como se viene de sealar; pero, sin mengua del
respeto de tales extremos, no parece vedado que la admisin por esa va de
otras"...bases, sistemas o derechos ..." a que se refiere el primer prrafo del art. 12
del estatuto contemplaren distintas frmulas de fijacin colectiva del aludido
porcentaje de la produccin.
El contrato celebrado entre el contratista de vias y frutales y el empleadoresto
es, el titular de la via o viatero-fruticultor segn se lo denominaba en la derogada
ley 22.163 debe celebrarse por escrito y registrarse en la correspondiente
reparticin pblica, sin que sus previsiones puedan disminuir los beneficios
consagrados por el estatuto que crea la ley 20.859, en la que van predispuestos
minuciosamente los derechos y deberes que a ambos ataen en el despliegue de
esta peculiar actividad agraria, sea en sus aspectos tcnicos, de seguridad e
higiene, sea en lo concerniente a las modalidades con que este diferenciado
trabajador agrario puede disponer de su participacin en la produccin.
Del mismo modo, el estatuto atiende pormenorizadamente las exigencias que
debe cumplir el empleador en orden al recibo de pago de las retribuciones ya
explicadas y a la provisin de vivienda para el contratista y su familia.
Y, como el contratista resulta habilitado a servirse en su desempeo de la labor de
su grupo familiar (a cuyos miembros, a diferencia de la LCT y del propio RTA, no se
les reconoce un vnculo dependiente con el principal) y de otros trabajadores (s
amparados en este caso por el RTA de la ley 26.727 y, por ende, asumiendo el
contratista respecto de ellos la calidad de empleador mientras comunique su
existencia al principal), la ley 20.859 reconoce la responsabilidad solidaria del titular
de la explotacin vitivincola por las obligaciones laborales y previsionales que el
contratista mantenga con los segundos a la par que lo corresponsabiliza por la
vivienda que deba proporcionarles.
Resea de Jurisprudencia
(Relativa a C.3. Los aportes de la Jurisprudencia)

i) Gente de mar
CNTrab., en Pleno (N 52), 6/11/1952, "Pisani, Domingo c. Compaa Argentina de
Pesca", La Ley Online, donde se fij la siguiente doctrina: "La denominada gente de
mar' se encuentra excluida de las disposiciones del dec. 33.302/45 (Cap. CVI
ley 12.921), con excepcin de las relacionadas con el sueldo anual complementario."
El Procurador General Dr. Sureda Graells seal en su dictamen:"...la naturaleza del
trabajo a bordo de un buque, sobre todo cuando ste se encuentra en navegacin y
las obligaciones que aqul impone a los tripulantes, son totalmente distintas de las
del obrero de la industria o del comercio terrestre, as es como la de ste son
tambin distintas a las del trabajador rural, por eso el Cd. de Com. en sus arts. 984
y ss., regla minuciosamente todo lo referente a la contrata y a los sueldos de los
oficiales y gente de mar, sus derechos y obligaciones. Hay all prescripciones que no
se justificaran en manera alguna para el trabajo terrestre, como la del art. 988 que
obliga a alimentar a la tripulacin o la del art. 990 que autoriza la prisin del
tripulante que abandone el buque...". A su vez, se lee en el voto del Dr.
Santos:"...cuando la modalidad y naturaleza de la relacin laboral no permitan el
cumplimiento de la obligacin de otorgar dos horas libres durante la jornada para
buscar empleo, no est el patrn obligado a hacerlo, pero en cambio debe dar
cumplimiento a las dems obligaciones inherentes al instituto del preaviso ..."; en el
del Dr. Pelliciotta:"...En ese sentido, no cabe duda que el temperamento que se ha
sostenido para hacer inaplicables los beneficios de la ley 11.729 a la titulada "gente
de mar", coincidentemente, resultara el mismo y, por consiguiente se eximira de
aplicacin el dec. 33.302/1945, aun considerando la amplitud del art. 2 de dicho
decreto, pues ste no deja de contener una norma de carcter general cuyo alcance
no podra extenderse a situaciones que tienen un ttulo especial en el cdigo que las
prev y las resuelve, en atencin a las modalidades especiales que caracterizan la
contratacin de la gente de mar..."; y en el del Dr. Valdovinos:"...Los que creemos
que el contrato de ajuste no puede considerarse modificado por el mencionado
dec. 33.302/1945, por presentar caractersticas propias que tornan inaplicable el
rgimen que ste establece en lo que atae a la estabilidad de la gente de mar, la
que ha sido contemplada por el tt. VI del libro III del Cd. de Com. ...".
"El acta convenio 370/71 para gente de mar al remitirse respecto a la
indemnizacin por despido a la ley general, en modo alguno ha establecido pautas
mximas que seran contrarias al orden pblico, al que, partiendo de topes mnimos
superables por las partes, slo encuentra su lmite en las normas absolutamente
imperativas del orden pblico general. La ruptura del contrato durante la vigencia de
la ley 20.744 torna aplicables las disposiciones de ste. Dicha aplicacin no es
posible en su integridad, pero s en aquellos institutos compatibles con la actividad
especfica y en cuanto resulten ms beneficiosos para el trabajador que las
convencionales". (CNTrab., sala IV, 17/4/1979, "Giarrizzo, Angel c. Ca. Argentina de
Navegacin Intercontinental S.A., TySS, 1979-239).
ii) Encargados de casas de renta y propiedad horizontal
CNTrab., en Pleno (N 233), 18/5/1982, "Romero, Ramn R. c. Consorcio de
Propietarios Agero 1761",LA LEY,1982-C, 219; DT, 1982-A, 712; JA, 982-II-655, por
el que se fij la siguiente doctrina: "El encargado de casa de renta despedido antes
de tener una antigedad de sesenta das, no tiene derecho a la indemnizacin

sustitutiva del preaviso." Pese a su emisin posterior a la del Plenario 227 ya dictado
bajo la advocacin del art. 2 reformado por la ley 21.297 (cuyo estudio va en el
texto), la consideracin de "Romero" qued encuadrada en la versin original de
dicho dispositivo conforme se explicita en fragmentos de los siguientes votos de los
doctoresFernndez Madrid, Vogogna, Moreno, Rodrguez Aldao, Morasso y
Guibourg:"...Que en tal sentido, cabe anotar que el art. 2 de la LCTsegn su texto
originario que es el aplicable en este caso...", y de los doctores Mraz, Arancibia,
Zuanich, Billoch y Nazar Anchorena:"...Que resulta necesario puntualizar que las
actuaciones que dieron lugar al pedido de convocatoria a acuerdo plenario, tienen
como premisa una relacin contractual que discurricelebracin, ejecucin y
extincin durante la vigencia de la LCT aprobada por la ley 20.744...". En cuanto
concierne a la consideracin de la cuestin de la "compatibilidad" en este Plenario,
se la encuentra tambin en el voto de los Dres. Fernndez Madrid, Vogogna,
Moreno, Rodrguez Aldao, Morasso y Guibourg cuando, entre otras expresiones,
adems de la ya transcripta, dijeron:"...Que para resolver la cuestin planteada
corresponde establecer si las disposiciones de la LCTrelativas al rgimen del
preaviso son compatibles con la norma del art. 6 de la ley 12.981 segn la cual, el
encargado de casas de renta adquiere derecho a la estabilidad en el empleo
despus de cumplir 60 das en el cargo... Que en consecuencia nos encontramos
ante un instituto, el del preaviso, manifiestamente incompatible con la facultad
acordada al empleador de disponer libremente la terminacin del contrato, del
encargado de casas de renta dentro de los primeros 60 das de su vigencia...". (Las
bastardillas me pertenecen).
CNTrab., en Pleno (N 227), 25/06/1981, "Molinari, Elbio A. c. E. L. M. A.",LA LEY,
1981-D, 18; DT, 1981-B, 1224; BCNTrab. 1981-38-20; JA, 981-III-184; J, 198129-.418, en el que se fij la doctrina siguiente: "La indemnizacin por incapacidad
absoluta establecida en el art. 212 de la Ley de Contrato de Trabajo (t.o. 1976), no
es aplicable a la gente de mar comprendida en el acta convenio del 25/2/1972
(convencin colectiva 370/71)". Sealaba all el Procurador General:"...la
determinacin de que existe incompatibilidad en las circunstancias enunciadas en la
norma tornarn aplicable el rgimen de contrato de trabajo en la medida en que
carece de vigencia permaneciendo en pie la norma particular del estatuto o rgimen
particular (conf. dictamen nm. 4357). Desde este ngulo el criterio interpretativo del
art. 9, en cuanto acuerda a la ley ms favorable una preeminencia en el supuesto
de concurrencia de normas, sufre una restriccin marcada, cuando se establece el
principio negativo de que toda solucin en orden a fijar la regla aplicable debe ser
presidida por la compatibilidad en determinada institucin, o sea que se encuentre
regulada en la ley general y en el estatuto particular, extremo que har excluir a la
primera en beneficio de la segunda, ya que la propia ley general impone ante esa
alternativa la limitacin de su virtualidad. Aun colocndose en otra perspectiva
tambin cabra reputar, en tales condiciones, que ha de poseer virtualidad plena la
regimentacin establecida en el plano colectivo, en la medida en que el instituto en
juego se halle incluido en un sistema diseado aparentemente en un todo de
acuerdo a la naturaleza y modalidad de la actividad a la que regla con un dispositivo
unitario, que no admite escisin alguna dado su caracterstica que configura un todo
orgnico, y que en la hiptesis de admitirse su fragmentacin, tal efecto habra de
plasmar una suerte de acumulacin que no se compadece de la pauta adoptada por
el art. 254 del rgimen de contrato de trabajo, en cuanto incorpora, sin margen de
dudas, como directriz esencial la del conglobamiento por instituciones ("Ley de

Contrato de Trabajo Comentada", Lpez, Justo,Fernndez Madrid y Centeno , t. 1,
p. 83)...". A su turno, los votos de los Dres. Guibourg y Vzquez Vialard precisaron,
respectivamente:"...El art. 9 de la ley de contrato de trabajo, en cuanto dispone que
en caso de duda sobre la aplicacin de normas legales prevalecer la ms
favorable, no alcanza a preservar los efectos de la primitiva redaccin del art. 2: Se
trata de un principio genrico de interpretacin, que no suple por s slo las rigurosas
condiciones de aplicabilidad establecidas en la norma especfica...", y"...Creo que en
el caso no corresponde hacer referencia a la regla contenida en el art. 9, prr. 1 de
la ley de contrato de trabajo (t. o. 1976) que establece que en el caso de duda
corresponde la aplicacin de la norma ms favorable al trabajador. En esa situacin,
no hay duda alguna, pues la disposicin laboral comn no tiene aptitud para ser
aplicada, toda vez que ello slo puede ocurrir si el rgimen especial lo admitiera (lo
que se supone que ocurre cuando nada dice al respectoen el caso existe un vaco
que llena la disposicin pertinente del rgimen general y sta no contradice las
modalidades de la actividad que es el segundo criterio para juzgar la aplicacin de la
norma general en el caso)..."; a la vez que al respecto por la unidad normativa de
cada institucin se refiere el siguiente pasaje del voto del Dr. Zuanich:"...Pretender
escindir el plexo de normas propias del instituto regulativo de la enfermedad
inculpable del rgimen legal de la gente de mar, con el injerto de disposiciones de la
ley general, supone el riesgo de subvertir todo el sistema regulatorio de la actividad
laboral martima...".
"De acuerdo con la redaccin del texto primitivo del art. 2 LCT., durante su
perodo de vigencia modific al art. 15 de la ley 17.371 en cuanto el
art. 218 LCT. (hoy 201) estableca un mejor derecho para el trabajador (a los fines de
determinar el monto de la hora de trabajo para calcular el importe de la
suplementaria se tomaba en cuenta el salario habitual' que incluye todos los plus
que correspondan): la norma general desplazaba a la especial, debiendo formularse
en cada caso, un juicio de compatibilidad. Al modificarse el citado art. 2 que
establece otras directivas para compatibilizar las normas generales con los estatutos
profesionales, estos ltimos, al desaparecer el criterio de mayor beneficio,
readquieren validez. Aunque los trabajadores martimos hayan gozado durante un
lapso del derecho que surge del art. 201 y concordantes LCT. para determinar el
importe que les corresponda liquidar por las horas suplementarias trabajadas, esa
situacin jurdica ha sido modificada hacia el futuro por una nueva ley (artculo
3Cdigo Civil)". (CNTrab., sala III, 17/4/1980, "Ozan, Jos Cosme y otros c. ELMA
SA", www.saij.jus.gov.ar)
iii) Trabajadores de la construccin
"...En cuanto a la naturaleza jurdica del fondo de desempleo, cabe sealar que no
es posible reconocerlecomo pretende la quejosa carcter indemnizatorio, pues
el derecho a su cobro por parte del trabajador de la construccin (o, en su caso, de
sus derechohabientes) no depende de que el empleador haya incurrido en algn
acto ilcito, susceptible de ser reparado mediante dicho concepto. En efecto, tal
como resulta del art. 17 ley 22.250, el trabajador tiene derecho a su cobro cuando
finaliza su vnculo de trabajo, cualquiera fuera la causa de dicha extincin (despido
directo o indirecto, con causa o sin ella, renuncia, mutuo acuerdo, abandono, muerte
del empleador, etc.). En realidad, dicho concepto puede ser asimilado a un salario
diferido, pues est conformado por la suma de los aportes mensuales que

obligatoriamente debe hacer el empleador desde el comienzo de la relacin laboral
(art. 15 ley 22.250), y su finalidad es la de proveer al trabajador de la construccin
que finaliz una relacin de trabajo de medios econmicos para afrontar los gastos
que irroguen su subsistencia y a la de su familia durante el tiempo que transcurra
hasta que consiga un nuevo empleo. Si bien es posible reconocer a las
indemnizaciones por despido previstas en la Ley de Contrato de Trabajo una
finalidad similar, tal circunstancia no resulta eficazcomo pretende la recurrente
para reconocer naturaleza resarcitoria al fondo de desempleo, pues el propsito
principal de tales indemnizaciones es el de proteger al trabajador contra el despido
arbitrario, objetivo cuyo cumplimientoreitero la ley 22.250 no persigue mediante
el mismo mecanismo. La conclusin expuesta determina la improcedencia de la
duplicacin reclamada con fundamento en el art. 16 ley 25.561, en tanto ella se
refiere a las "indemnizaciones" que, de conformidad con la legislacin laboral
vigente, correspondiesen a los trabajadores para el caso de despidos sin causa
justificada (resarcimientos que la ley 22.250 no prev)..." (del voto del Dr. Guibourg,
que cont con la adhesin de su colega de Sala).(CNTrab., sala III, 28/5/2003,
"Guzmn, Leopoldo c. Petersen, Thiele y Cruz S.A. de Construcciones y Mandatos
s/despidos", Boletn Temtico de Jurisprudencia de la CNTrab., junio 2006).
"1. La ley 22.250 crea un estatuto profesional especial que se basta a s mismo y
excluye la aplicacin de las normas de la ley de contrato de trabajo en todo lo
concerniente a la relacin laboral, por lo que producida la desvinculacin cualquiera
fuere la causa, el trabajador de la construccin slo tiene derecho a percibir el fondo
de desempleo instituido en dicha normativa (arts. 17, 35 y concs., ley 22.250DT,
1980-1071; 1976-238). 2. El rgimen concebido por la ley 22.250 es incompatible
con el establecido por la ley de contrato de trabajo desde que ambos tienen en
consideracin la particular modalidad de contratacin (DT, 1980-1071; 1976-238). 3.
El rgimen del fondo de desempleo establecido por el Estatuto de la Industria de la
Construccin es un instituto de carcter previsional. 4. El fondo de desempleo
(ley 22.250DT, 12.980-1071) no constituye una indemnizacin fijada en razn de
la antigedad sino que es un anticipo del salario o sueldo diferido, que es percibido
tanto por el trabajador despedido como por el renunciante porque, desde que se
inicia la relacin laboral, es de propiedad del trabajador. 5. El rgimen establecido
por la ley de contrato de trabajo (DT, 1976-28) configura un sistema de estabilidad
imperfecta y est destinado a establecer indemnizaciones frente a los despidos
arbitrarios". Este sumario de doctrina que encabeza la publicacin del fallo,
reproduce las manifestaciones del voto del Dr. Giribelli al que adhieren los colegas
del tribunal y en virtud de las cuales se desestim la pretensin indemnizatoria
articulada por el actortrabajador de la construccin con sustento en el art. 212
cuarto prrafo de la LCT". (TTrab. La Plata N 3, 22/6/1995, "Banegas, Juan c. Game
S.A. y otros", DT, 1996-A, 1101).
Cabe poner de relieve que cuando la norma transcriptaart. 32 de la ley 22.250
comienza diciendo "sustityese el segundo prrafo del art. 30 del Rgimen de
Contrato de Trabajo por el siguiente texto: ...", est circunscribiendo la modificacin
del art. 30 LCT nicamente a los tres prrafos que a continuacin se encuentran
entrecomillados. El artculo agrega un ltimo prrafo excluido del entrecomillado, que
integra el propio texto del art. 17 de la ley 25.013. Corresponde interpretar entonces
que, cuando en su ltimo prrafo el art. 17 de la ley 25.013 establece que "las
disposiciones insertas en este artculo resultan aplicables al rgimen de solidaridad

especfico previsto en el artculo 32 de la Ley 22.250", ello significa que la
modificacin introducida al rgimen de solidaridad del estatuto de la construccin,
abarca nicamente las exigencias insertas en el art. 17 de la ley 25.013, es decir los
tres prrafos entrecomillados incorporados al art. 30 LCT, sin que ello implique la
aplicabilidad in totum' del sistema de solidaridad establecido en el art. 30 LCT al
rgimen de la construccin. En el presente caso en donde resulta indiscutido que la
relacin base mantenida entre el actor y el demandado se encuentra regida por la
ley 22.250, debemos atenernos a lo dispuesto por su art. 32 para determinar el
mbito de aplicacin subjetivo de la solidaridad, de donde resulta acertada la
decisin de la Cmara, en cuanto determina que slo es posible extender la
responsabilidad en forma solidaria al contratante principal en la medida que ste se
desempee como constructor de obra (art. 32 ley 22.250). (Corte Suprema de
Justicia De Tucumn, sala laboral y Cont. Adm., 5/6/2006, "Valdez, Vctor Hugo. c.
Ocampo, Miguel ngel y otro. s/Cobro de pesos", www.saij.com.ar).
CNAT, Sala II, 29/2/2008, "Orellana Hugo Rolando c. Barter GrouP S.A. y otro
s/ley 22.250": El prrafo incorporado por la ley 25.013 al art. 30 LCT no desplaza el
rgimen de solidaridad previsto por el art. 32 de la ley 22.250 ni opera en forma
"paralela" a ste ni, por lo tanto, desplaza la operatividad de la doctrina que emerge
del Ac. 265. Si se lee detenidamente el ltimo prrafo incorporado podr advertirse
que no existe tal contradiccin con los trminos de la doctrina plenaria"...resultan
aplicables al rgimen de solidaridad especfico previsto en el art. 32 de la
ley 22.250", que no es lo mismo que decir que resultan aplicables a los contratos
regidos por el rgimen estatutario mencionado. En el esquema previsto por dicho
artculo dentro de cuyo marco especfico de regulacin pueden considerarse
aplicables las disposiciones del art. 30 L.C.T. slo es posible extender la
responsabilidad en forma solidaria al contratante principal, en la medida que ste
despliegue una actividad comprendida en el mbito de la industria de la
construccin. (Del voto del Dr. Pirolo en la causa "Coria, Anbal c. Construcsur SRL y
otro s/ley 22.250", SD 95.044 del 14/6/2007, al cual adhiere el Dr. Maza).
CNAT, Sala VI, 16/12/2011, Expte. N 9.977/09 Sent. Def. N63.561, "Bordon
Carlos Alberto c. Pasgra SA s/despido".CNAT, Boletn Mensual de Jurisprudencia n
317, diciembre de 2011: La construccin es una actividad regulada por normas
especiales y puede ser aplicable el rgimen de la LCT en todos los aspectos no
contemplados en la ley 22.250, es decir siempre y cuando las normas no resulten
incompatibles con las de su propio rgimen. En ese sentido, en el caso, la accionada
pretende que se tenga por acreditado el pago en base a las constancias registrales
evaluadas por el perito, y como es sabido, tales registros son unilateralmente
llevados por la empresa sin control ni anuencia del dependiente, por lo que no
prueban en contra de este; el pago se prueba exclusivamente mediante los
pertinentes recibos, tal como lo dispone el art. 138 LCT.
CNAT, Sala VII, 28/5/2012, "Ortiz, Carlos Mara y otro c. lvarez, Iris Alicia s/Ley
22.250", RC J 7191/12. La construccin de tres trplex en la zona turstica de Puerto
Madryn hace presumir una futura explotacin comercial que le irrogar a la
demandada un beneficio econmico, respecto del cual se vali de los trabajos de
albailera de los actores. Si era ella quien les imparta las rdenes de trabajo deben
considerarse cumplidos los presupuestos de aplicacin del esquema presuncional
delineado en los arts. 21, 22 y 23, LCT. Teniendo en cuenta que la demandada era

una empleadora de la industria de la construccin dado que ejecutaba una obra
nueva, la que no se trataba de una vivienda individual (inc. b, art. 2, Ley 22250), el
contrato de trabajo que uni a las partes se advierte comprendido en el art. 1,
Rgimen del Personal de la Industria de la Construccin. (Del voto de la Dra.
Ferreirs, en mayora.)
El hecho de que los actores se desempearan en tareas de la construccin en un
inmueble de la demandada en la localidad de Puerto Madryn, durante un lapso de un
ao durante el cual hicieron algunos viajes a la ciudad de Buenos Aires, no permite
sostener la configuracin de un contrato de trabajo. Al asumir los actores el trabajo
en Puerto Madryn lo hicieron en categora de autnomos. Y si bien est reconocido
que llevaron a cabo tareas propias de la actividad de construccin a favor de la
demandada, en tanto se desarrollaron en el domicilio particular de la accionada, ello
no constituye un contrato de trabajo dado que ste requiere la existencia de un
sujeto empleador empresario conforme el art. 5, LCT. (Del voto de la Dra. Fontana,
en minora.)
iv) Trabajo a domicilio
CNTrab., en Pleno (N 11), 3/6/1952, "Mianni, Emma AST c. Grandes Almacenes
Ciudad de Mxico s/ley 12.713": "Los trabajadores a domicilio que realizan su deber
bajo las condiciones que en derecho se denomina trabajo a domicilio', no se
encuentran amparados por la ley 11.729, en caso de ruptura de la relacin
contractual indemnizable tienen derecho a los resarcimientos previstos en el
dec. 33.302/1945 (cap. CXV, ley 12.921)".
CNTrab., en Pleno (N 34), 24/7/1956, "Garca de Vila, Palmira c. Alegra y Ca.
SRL s/despido": "Para regir las relaciones entre las partes en el llamado trabajo a
domicilio', no es de aplicacin la ley 11.729; en cambio, probada la relacin de
dependencia, son de aplicacin las disposiciones del dec. 33.302 (cap. CXV,
ley 12.921). El tallerista y el intermediario no pueden invocar los beneficios de las
referidas leyes". Deca el Dr. Allocati al votar en este Plenario que el trabajador a
domicilio "[...] se encuentra, en principio, amparado por la ley 11.729. La situacin de
excepcin se dara en el caso de acreditarse la inexistencia de una relacin de
dependencia y subordinacin. [...] (Pargrafo VIII de su intervencin); y en otro
pasaje (pargrafo IX) de su voto refera "[...] Por lo dems, cuando se trata de una
legislacin especial (ley 12.713) slo puede prevalecer sobre la ley general anterior
(ley 11.729) si no armoniza o es inconciliable con ella (Corte Suprema de Justicia de
la Nacin, Moreno c. Banco Hipotecario Nacional, diciembre 31 de 1937, "La Ley,
t. 9, p. 295). En el caso en estudio, las normas de la ley 11.729 no aparecen
incompatibles con las de la ley 12.713, salvo y segn se mire, las de los arts. 32 de
sta y 157 y 159 de aqulla. Y esa posible desarmona, que hara que prevaleciera
la ley especial, carece de relevancia, a mi criterio, despus de la sancin del
dec. 33.302 (ley 12.921). De cualquier manera las dems prescripciones de la
ley 11.729 pueden ser invocadas en su beneficio por los trabajadores a domicilio. La
ley 12.713 no tiene clusula alguna que excluya a los trabajadores a domicilio de los
beneficios que otras leyes les acuerden. [...]". (Los entrecomillados me pertenecen y,
obviamente, apuntan a remarcar, si no sinonimia, la al menos tcita vecindad
conceptual entre las nociones de "compatibilidad", "conciliabilidad" y "armona").

Justicia de Paz Letrada de la Capital, 3/7/1944, "Ferrari, Rosa c. Colombo y Ca.",
DT, 1944-351, en cuyo sumario se lee: "[...] Al dictarse la ley 12.713, que constituye
un verdadero estatuto especial del obrero a domicilio, qued derogada, con respecto
a ste, la ley general 11.729. Para establecer qu es lo que debe entenderse por
reduccin, suspensin o supresin arbitraria o injustificada de la dacin de trabajo,
debe recurrir a la acepcin corriente de los trminos injustificado o arbitrario',
teniendo presente que el propsito principal de la ley 12.713, fue el de impedir la
violacin de los salarios mnimos por los patrones, pero no asegurar la estabilidad
del obrero a domicilio con la amplitud con que lo hace la ley 11.729. [...]".
Previamente, aunque de manera ms genrica, la sntesis de doctrina con que se
acompao el pronunciamiento de la sala IV de la Cmara de Paz Letrada de la
Capital del 05/11/1943 en autos "Podborsky Peretz c. Fliger Hnos"DT, 3-539
rezaba "[...] Las disposiciones de la ley 12.713 constituye un verdadero estatuto
propio de los obreros que trabajan a domicilio, y por consiguiente stos estn
excluidos de los beneficios que seala la ley de despido [en tcita alusin a la
ley 11.729]".
SCBA, 29/8/1989, "Ottone de Ponce de Len, Matilde Ada c. Ribe Hnos.
s/Indemnizacin por despido" DJBA 137-189, 29/8/1989, TySS, 1990-120, AyS,
1989-III-163, en cuya doctrina se lee: "La Ley, de Contrato de Trabajo es de carcter
general y como tal rige cualquier caso que no sea de excepcin y cuando existe un
rgimen estatutario o especfico, en el supuesto de que se pretenda la aplicacin del
aludido ordenamiento legal, lo primero que corresponde es formar un juicio acerca
de la compatibilidad que pueda mediar entre el rgimen resultante de dicha ley
genrica y el que surge del estatuto especial. No existe incompatibilidad entre el
rgimen general de la Ley de Contrato de Trabajo y el especfico de la ley 12.713
reguladora del trabajo a domicilio".
v) Viajantes de comercio e industria
Superior Tribunal de Justicia de Entre Ros, 18/09/1984, "Garca, Mximo A. y otro
c. Manufactura de Tabacos Particular, S. A.", DT, 1984-B, 1628; en los votos de los
Dres. Marsiglia y Occhi se lee del primero "[...]a) El dec.-ley 17.709/68 (derogado por
el art. 7 de la ley 20.744)Rev. La Ley, t. XXVIII-A, 1968; p. 250, tuvo por
finalidad establecer un plazo de prescripcin comn de carcter general y para las
relaciones laborales. En su art. 2, como del resto de su articulado, no existe
derogacin expresa del indicado art. 4 de la ley del viajante e inclusive no se infiere
derogacin tcita del mismo. Las referencias que se formulan en los considerandos,
corresponden a relaciones laborales generales y no a materias de estatutos
especiales. Es principio doctrinario y jurisprudencial, que una ley general no deroga
a la ley especial, salvo que obrare abrogacin expresa "o manifiesta
incompatibilidad"TySS, del doctor Mario L. Deveali, aos 1973/4, p. 521. Y,
como expresa Jorge Rodrguez Mancini en la cita indicada: A la luz de este
principio, podremos concluir que la norma de la llamada ley 17.709, no habra
derogado el art. 4 de la ley 14.546 ya que, ni expresamente lo dice el texto, ni surge
una clara incompatibilidad entre un plazo de prescripcin general y otro especial
para las acciones emergentes de esta ley (14.546)'. [...], (nota del comentarista: la
cita de Rodrguez Mancini se refiere a su estudio"Plazos de prescripcin laboral"a
propsito de una sentencia de la SCJBA, publicadas ambas piezas en la revista y
pgina indicada en el voto),y del segundo "[...]La ley 14.546, por la ndole de la

materia que ella regula, es de carcter especial, la cual no puede ser derogada por
una ley general posteriorley 17.709, salvo que sta lo establezca expresamente
conf. CS, Rev. La Ley, 7-1122 para lo cual la nueva ley debe disponer
explcitamente el cese de la anterior; o, caso contrario, debe existir manifiesta
incompatibilidad entre la nueva ley y la anterior, "pues basndose tal derogacin en
una interpretacin de la omisa voluntad legislativa expresada en la nueva norma,
basta que quede alguna posibilidad de conciliar ambos regmenes legales para que
el intrprete deba atenerse a esa complementacin"J. J. Llambas, "Tratado de
Derecho Civil-Parte General", t. I, p. 62. A tenor de lo expresado, las disposiciones
legales contenidas en las leyes mencionadas, no son incompatibles, pudiendo en
consecuencia subsistir los dos plazos de prescripcin, atento a que uno es especial
destinado exclusivamente a las acciones derivadas del estatuto del viajante, en tanto
que el segundo es de carcter generalley 17.709. La doctrina, en lo que hace a
la interpretacin de la ley 17.709, ha invocado la intencin unificadora de los plazos
de prescripcin que se fija como objetivo de la misma en el Mensaje con que se
acompaa el proyecto; sobre el particular, comparto la opinin expresada en el
sentido del anlisis de ese mensaje; sin embargo, no brinda suficientes elementos
para elucidar el problema, ya que se observa que la diversidad de plazos a los que
se hace mencin, est referida ms bien a los que regulaban el tema para los
distintos crditos laborales comoutilizando el mismo ejemplo del Mensaje el
correspondiente a la indemnizacin por despido a la que se aplica la prescripcin
decenal o, agregando otros ejemplos, el de salarios, al que se aplicaba, segn los
casos, plazos de cinco o cuatro aos, o al derivado de accidentes del trabajo para el
cual rega el plazo de dos aos o, por ltimopara no continuar con la lista de
ejemplos que seguramente estuvo en la mente de los autores del proyecto, los
referidos a aportes y contribuciones para asociaciones profesionales, a cargo de
trabajadores y empleadores, a los que se trataba, como obligaciones a pagar por
perodos inferiores al ao (art. 4027, Cd. Civil). Pero, todo este panorama
anrquico, nada tiene que ver con la subsistencia de normas contenidas en
estatutos especiales, como el que nos ocupa, a cuyo respecto considero vlida la
conclusin anticipada en el sentido de no haber sido derogada expresa ni
tcitamente por no ser incompatible con la norma nueva de la ley generalconf. T. y
S. S., Deveali, 1973/74, ps. 522/. [...]".
CNTrab. sala III, 26/3/1983, "Bedoya, Alfredo J. c. Salvo, S. A.", DT, 1983-B,
1803 en cuyo sumario de doctrina donde se sintetiza el voto del Dr. Santa Mara, al
que adhirieron los colegas de Sala, se lee: "El plazo especfico de prescripcin que
regulaba la ley de viajantes de comercio fue derogado por la ley 17.709, que al
unificar en dos aos los plazos prescriptivos de los crditos laborables dej sin
efecto toda disposicin en sentido contrario, criterio reiterado por la ley de contrato
de trabajo"; posterior doctrina coincidente de la misma saladel 21/12/1990 en
"Garca, Oscar c. Minetti y Ca. Ltda. s/cobro de pesos", Boletn Temtico de
Jurisprudencia de la CNTrab., mayo de 2006, dice "El art. 256 LCT, al fijar con
carcter de orden pblico el plazo comn de dos aos y establecer expresamente
que no puede ser modificado por convenciones individuales o colectivas, supera y
deroga el art. 4 del Estatuto de Viajantes de Comercio y no significa menoscabo de
los derechos irrenunciables que el actor puede ejercer, sino simplemente un
acortamiento del plazo que la ley le otorga para manifestar su inters por ejercer las
acciones a las que se cree con derecho."; CNTrab. sala V, 27/4/1987, "Filgueiras,
Roberto S. c. Santa Rosa Estancias, DT, 1987-B, 1655 donde pueden compulsarse

los votos de los Dres. Vaccari y Cascelli que dijeron respectivamente: "[...] a)
Considerado que el fallo debe mantenerse en cuanto estima que la ley 17.709
(art. 4) derog el art. 4 de la ley 14.546. Luego la 20.744 (Rev. DT, 1976-238) y la
21.297 (rgimen de contrato de trabajo y su modificacin) reiteraron el criterio de
hacer prevalecer la norma general sobre la especial del estatuto de los viajantes de
comercio. El art. 256 actual de la LCT al establecer la prescripcin bienal, se refiere
expresamente, entre otros conceptos, a las "disposiciones legales o reglamentarias
del derecho del trabajo" (el subrayado me pertenece). En el prrafo siguiente se
asigna a la norma carcter de orden pblico, de modo que no puede existir duda
sobre el alcance de la reforma. [...], y "[...] el control de constitucionalidad por parte
de los jueces excluye el examen de la conveniencia o acierto del criterio adoptado
por quien legisla en el mbito propio de sus atribuciones (Fallos: 300:642),
restringindose, por lo tanto, la descalificacin slo a aquellos casos en que el
contenido de la norma no se adecua a los fines cuya realizacin perduran o cuando
consagran una manifiesta inequidad. La reduccin a dos aos del plazo prescriptivo
[en el art. 256 de la LCT] import el retorno al plazo consagrado por la ley 17.709,
por lo que la eleccin del mismo constituy un criterio de oportunidad que no puede
en principio ser objeto de control judicial, salvo que en la solucin se advierta
una irrazonabilidad manifiesta que desvirte el instituto jurdico o comprometa
gravemente la vigencia de garantas constitucionales. Esas desviaciones no se dan
en la especie en anlisis, por lo que adhiero a la solucin que auspicia el voto que
me antecede [refirindose al voto del Dr. Vaccari] [...]"; dem doctrina de la sala X del
mismo tribunal20/8/98, "Nordenstrom, Carlos c. Productos Solmar SA s/despido",
Boletn Temtico de Jurisprudencia de la CNTrab., mayo de 2006: "La ley 17.709
derog el plazo de prescripcin establecido por el art. 4 de la ley 14.546 (5 aos) y
luego las leyes 20.744 y 21.297 reiteraron el criterio de hacer prevalecer la norma
general sobre la especial del rgimen estatutario. El art. 256 actual de la LCT al
establecer la prescripcin bienal se refiere expresamente, entre otros conceptos, a
las disposiciones legales o reglamentarias del derecho del trabajo, asignndole a
dicha norma el carcter de orden pblico de modo que no puede existir duda acerca
de los alcances de la reforma.". A su turno, en similar lnea de razonamiento se
computa el pronunciamiento de la SCJBA, 1/11/1988, en "Salce, Jos L. c. Monofort,
S. A.",LA LEY, 1989-B, 412, DJ, 1989-2-369, DJBA 135-425, con voto del Dr. Negri
que hizo mayora en el que se lee: "[...] 2. Tampoco se transgredieron los arts. 4 de
la ley 14.546 y 256 de la ley de contrato de trabajo toda vez que de los trminos de
este ltimo precepto legal resulta que el plazo de prescripcin que establece es de
carcter general y rige para todos los crditos laborales sin distincin alguna,
cualquiera que sea la fuente en que se originen. Esto es, como la norma lo indica,
aun los provenientes de disposiciones legales y reglamentarias del derecho del
trabajo, como es el caso del Estatuto especial del viajante de comercio e industria
(ley 14.546). Tngase en cuanta tambin que el antecedente inmediato del art. 256
de la ley de contrato de trabajo se encuentra en el dec.-ley 17.709/1968 que derog
el art. 4 del estatuto especial y dispuso por primera vez un rgimen uniforme de
prescripcin en materia laboral. Desde la sancin del dispositivo legal mencionado
que luego se recepta en la ley 20.744 y en su ulterior modificacin por la ley 21.297,
actualmente vigente, el contenido del precepto no fue cambiadosalvo en lo que se
refiere al trmino del plazo y el mismo resulta de aplicacin entonces a todos los
crditos laborales, incluso aqullos que derivan de las otras disposiciones legales y
reglamentarias del derecho del trabajo. Cabe decir por ltimo, como lo destaca
tambin el tribunal a quo, que si bien el dec.-ley 17.709/1968 ha sido derogado en

este aspecto por la ley 20.744, la abrogacin de una norma abrogante no tiene la
funcin de volver a su anterior estado a la norma abrogada por esta ltima (conf. A. y
S., 1981-III, p. 441). [...]", luego reiterado el 21/09/1993, esta vez por voto del Dr.
Salas, en "Paganini, Alfredo L. c. Roussel Lutetia S. A.", La Ley, 1994-B, 81, DJ,
1994-1-408, DJBA, 145-6224.
(Relativa a C.4. La opinin del comentarista)
CS, 14/9/2004, "Vizzoti, Carlos A. c. AMSA SA", TySS, 2004-763. En parte de su
considerando 9 se lee: "9. Que el art. 14 bis, cabe subrayarlo, impone un particular
enfoque para el control de constitucionalidad. En efecto, en la relacin y contrato de
trabajo se ponen en juego, en lo que atae a intereses particulares, tanto los del
trabajador como los del empleador, y ninguno de ellos debe ser descuidado por las
leyes. Sin embargo, lo determinante es que, desde el ngulo constitucional, el
primero es sujeto de preferente tutela, tal como se sigue de los pasajes del art. 14
bis anteriormente transcriptos, as como de los restantes derechos del trabajador
contenidos en esta clusula. Ms an. Al doble orden de exigencias mencionadas en
el segundo prrafo del precedente considerando, corresponde aadir un tercero,
puesto que, cuando el art. 14 bis dispone que las leyes "asegurarn: condiciones [...]
equitativas de labor" (itlica agregada), enuncia un mandato que traspasa este
ltimo marco. Al modo de un comn denominador, se proyecta sobre todos los
restantes contenidos de la norma que, sin perder su identidad y autonoma, tambin
son susceptibles de integrar el concepto de condiciones de labor. Entre ellos se
incluye, sin esfuerzos, la proteccin contra el despido arbitrario. Y "equitativo", en
este contexto significa justo en el caso concreto...".
CNTrab., en Pleno (Plenario N 97), 15/03/1965, "Peralta, Luis A. c. Transradio
Internacional Ca. Argentina de Comunicaciones": "La indemnizacin por antigedad
reconocida al personal radiocabletelegrfico por el estatuto respectivodec.ley 14.954/1946, ley 12.921 no fue modificada ni corresponde calcularla segn lo
dispuesto por la ley 15.785 que actualiza la ley 11.729".
(Relativa a C.5. Una mirada adicional...)
CNTrab., en Pleno (N 125), 15/10/1969, "Ruiz, Silvio c. Club Atltico Platense",
Lexis 60000826: "El jugador profesional de ftbol y la entidad que utiliza sus
servicios, se encuentran vinculados por un contrato de trabajo". Del voto del Dr.
Justo Lpez se transcribe el siguiente fragmento:"...5. Ya Lotmar, hace ms de
medio siglo, percibi en su base cientfica la posibilidad de diferenciar las diversas
relaciones jurdicas laborales, fijando tantos contratos de trabajo como caracteres
distintos existan en las varias actividades profesionales. La formulacin de una
teora general del contrato de trabajo hizo que, si bien no olvidado, no se concediera
a aquel sistema todo el valor que como sistematizacin tena la obra de Lotmar,
publicada en dos volmenes, dedicado el primero al contrato de trabajo en general y
el segundo a los contratos especiales del derecho del trabajo" (Cabanellas,
"Contrato de trabajo", vol. IV, 1964, p. 21). El mismo autor citado, citando a su vez a
De Litala, explica que el contrato especial de trabajo "es aquel contrato que presenta
una peculiaridad en lo relativo a la disciplina jurdica' (lo destacado es mo), ms que
una especialidad en la naturaleza de la prestacin del trabajador, ya que, de otro
modo, el tratamiento acabara por comprender tantas relaciones como son las

disciplinadas por los innumerables convenios colectivos de trabajo y no se hara sino
repetir fragmentariamente cuanto se hubiera dicho sobre el contrato normal de
trabajo" ("Contrato de trabajo" cit., p. 25). El propio Cabanellas entiende que los
contratos especiales de trabajo "son aquellos que, por sus particularidades, se
regulan, en la totalidad de su contenido o en parte de sus instituciones, en forma
distinta del contrato tipo, regulacin que no obedece a acuerdos de los interesados
en la actividad profesional sino a necesidades especficas de esa actividad tenidas
en cuenta por el legislador" ("Contrato de trabajo" cit.). Y seala que "encuentran su
aplicacin ms exacta precisamente en las zonas grises en que estn ubicadas
ciertas prestaciones, en cuanto a su carcter subordinado o no, o al orden de la
mayor disciplina que exigen aqullas", pues, "por tales particularidades se ha puesto
en duda si su actividad corresponde o no al rea del derecho del trabajo; y si, por
tanto, son verdaderos contratos de trabajo" ("Contrato de trabajo" cit., ps. 25/26). Los
contratos "especiales" de trabajo se caracterizan por estar sometidos a un sistema
normativo distinto del que rige para el contrato de trabajo genrico: "no se le aplican
la totalidad o algunas de las disposiciones laborales comunes" (Cabanellas,
"Contrato de trabajo" cit., p. 24). Esa exclusin (total o parcial) de las normas
laborales comunes la que los define, no la simple aplicacin de normas particulares
a un sector o grupo de trabajadores, que puede darse por va de convenio colectivo
(puesto que el convenio colectivo, si no se aplica a una relacin especial, debe
respetar las normas laborales comunes, art. 6 ley 14.250). En efecto, no se trata de
"extender el nmero de contratos especiales a todas las profesiones u oficios y a las
diversas prestaciones" (Cabanellas, "Contrato de trabajo" cit., p. 28), lo que llevara
"a una fragmentacin del contrato laboral tan inconsistente como sera la
diversificacin del de compraventa por su objeto, que no deja de ofrecer siempre,
peculiaridadesde detalle, ms no sustanciales que se ponen de relieve en el
estudio y en el cuadro legislativo, sobre todo en la ms frecuente de las cosas
muebles" (Cabanellas, "Contrato de trabajo" cit., p. 22). Esa exclusin de las normas
laborales comunes puede ocurrir de una manera ms o menos artificial, por simple
decisin legislativa mediante las leyes llamadas "estatutos"; pero, en otros casos, se
justifica por la peculiaridad de determinadas relaciones laborales (se puede ver, a
ttulo de ejemplo, la enumeracin de Genoud, en "Las fronteras imprecisas del
contrato de trabajo", Revista del Colegio de Abogados de La Plata, ao V, enerojunio 1963, n. 10, p. 188). Segn creo, el contrato de trabajo del jugador de ftbol
profesional, si se tiene presente lo dicho en el pto. 4, encuentra su encuadre natural
en este segundo tipo de contratos de trabajo "especiales". La dificultad de ese
encuadre nace de la creenciatal vez implcita y, en mi opinin, infundada en que
la configuracin de un contrato de trabajo "especial" requiere necesariamente un
acto legislativo especial ("estatuto", segn la denominacin corriente). "Opino, en
cambio, que nada impide que un contrato de trabajo especial' resulte configurado,
no por la ley en sentido formal sino por la costumbre, segn la reforma introducida
por la ley 17.711 una norma de derecho comn (el art. 17 CCiv.) admite que los usos
o costumbres pueden crear derechos en situaciones no regladas legalmente'. Esta
norma, que tambin puede ser aplicada al derecho del trabajo porque regla los
efectos generales de las leyes a falta de stas, lgicamente no puede ser aplicada al
caso que se ventila en este juicio por ser posterior a la situacin que le dio origen,
pero, a pesar de ello, es til traerlo a colacin por dos razones: 1) porque, como
sucede muchas veces con la actividad legislativa, no ha hecho sino recoger
estndares' jurdicos vigentes para llevarlos al derecho positivo: la costumbre como
fuente de derecho encaja perfectamente en el enfoque jurdico actual de nuestro

pas; 2) porque en el futuro, sobre el que se proyectar la doctrina a que se llegue en
este plenario, no habr norma de derecho comn que se oponga a la solucin que
sostengo como justa y lgica en el prrafo anterior. Pero adems opino que, aun en
contra de una norma de derecho comn, sera admisible la costumbre como fuente
del derecho del trabajo mientras no haya ley vigente que la excluya y me fundo para
ello en la autonoma de este derecho especial (artculo nuevo y art. 67 inc. 11 C.N.).
Si no hay, entonces, regulacin legal (estatutaria') del contrato de trabajo especial'
que vincula a los jugadores profesionales de ftbol con los respectivos clubes a los
cuales presten servicios, no me cabe duda de que ese vaco legal puede ser
salvador por la costumbre' o los usos jurdicos, y ello tanto por los propios principios
del derecho del trabajoque, salvo impedimento legal, no excluyen a los usos y
costumbres jurdicos como fuente de derecho, como por aplicacin supletoria del
derecho comn. Consecuentemente, si el rgimen jurdico general o genrico del
contrato de trabajo resultara incompatible con el consuetudinario de la relacin del
trabajo especial' del jugador de ftbol profesional, no le resultara aplicable. Por lo
menos en la medida en que hubiera tal incompatibilidad...". (El entrecomillado
pertenece al comentarista.)
(Relativa a D. 1. El empleo pblico)
"1. - Es preciso distinguir a los funcionarios y empleados cuya remuneracin y
dems derechos y obligaciones son establecidos y gobernados por el respectivo
rgimen constitucional y administrativo, de aquellos otros supuestos en que el
Estado contrata los servicios de personas para funciones no previstas en el cuadro
de la administracin ni en el presupuesto, sin horarios, oficina, jerarqua, ni sueldo,
supuestos stos que se rigen por el derecho comn (Fallos: 175: 275; 195: 210 y sus
citas).
"2. - La sola circunstancia de que en la redaccin de los contratos no se haya
manifestado, en forma expresa, la sujecin del convenio al mbito laboral (art. 2 de
la Ley de Contrato de Trabajo) no significa, necesariamente, que deban aplicarse las
normas de derecho pblico, mxime si se excluy a la contratada de los beneficios
sociales y previsionales que gozan los agentes de la administracin".(CSJN,
4/9/1984, Fallos: 306:1236, "Deutsch, Noem c. Municipalidad de la Ciudad de
Buenos Aires" sumario elaborado por Mario S. Fera,cit.,p. 181).
"1. - La celebracin de un contrato ad-hoc no convierte por ese slo hecho al
empleado en un empleado pblico, puesto que su prestacin debe corresponder a
las actividades comprendidas en el rgimen normal de la funcin o empleo pblico y
sujetarse a los requisitos que establece la reglamentacin respectiva, mxime si no
se presenta la necesidad del Estado de prevalerse de prerrogativas inherentes a su
personalidad pblica sustrayndose as al plano de igualdad propio del rgimen legal
comn (Confr. Fallos: 290:87).
"2. - La suscripcin de contratos con el Estado en ciertas condiciones, as como la
creacin de determinada relacin con subordinacin tcnica, jurdica y econmica,
pudo haber constituido en s misma una de las diversas formas de incluir a los
dependientes en el rgimen de la Ley de Contrato de Trabajo".(CSJN, 5/3/1987,
"Zacaras, Anbal Rudecindo y otros c. Caja Nacional de Ahorro y Seguro" Fallos:
310:464, sumario elaborado por Mario S. Fera,cit., p. 181).

"1. - La mayor o menor conveniencia de recurrir a una contratacin, as como la de
poner fin al contrato, constituye una decisin de poltica administrativa no revisable
en sede judicial, por estar limitado el control jurisdiccional de los actos
administrativos a los aspectos vinculados con su legitimidad (causa "Ferrer",
sentencia del 25 de noviembre de 1986).
"2. - Frente a la existencia de un rgimen jurdico especfico que reglamenta los
derechos de los dependientes de la demandada, sean de carcter permanente o no,
y a la disposicin del art. 2, inc. a) de la Ley de Contrato de Trabajo, segn la cual
dicha ley no es aplicable a los dependientes de la Administracin Pblica, salvo que
por acto expreso se los incluya en su rgimen o en el de las convenciones colectivas
de trabajo, no cabe interpretar que hubo relacin de dependencia regida por el
derecho laboral comn al no existir el acto de inclusin que exige el citado art. 2.
La Corte tambin consider que el mero transcurso del tiempo y el hecho de
prestar servicios por un plazo superior a los doce meses no pueden trastrocar de por
s la situacin de revista de quien ha cesado como agente transitorio y no ha sido
transferido a otra categora por acto expreso de la administracin". (CSJN,
28/2/1989, "Gil, Carlos Rafael c. Universidad Tecnolgica Nacional" Fallos: 312: 245,
sumario elaborado por Mario S. Fera, cit., p. 182.)
"1. - Frente a la existencia de un rgimen jurdico especfico que reglamenta los
derechos de los dependientes de la demandada y a la disposicin del art. 2, inc. "a"
de la Ley de Contrato de Trabajo, segn la cual el rgimen no es aplicable a los
dependientes de la administracin pblica salvo que por acto expreso se los incluya
en ste o en el de las convenciones colectivas de trabajo, no es admisible sostener
que la relacin de empleo pblico se halla regida por la ley laboral comn (doctrina
de Fallos: 312:245).
"2. - El decreto Municipal por el que se dispuso contratar a un empleado hasta
determinada fecha, estableciendo la aplicacin de un rgimen jurdico especfico y
distinto al del personal de planta permanente, obsta a considerarque medi el acto
expreso exigido por el art. 2, inc. "a", de la Ley de Contrato de Trabajo. En tal
circunstancia, no resulta aplicable el criterio sentado en Fallos: 306:1236 ("Deutsch")
y reiterado en la causa "Zacaras" oportunidad en la que se tuvo en cuenta que
la interesada haba sido contratada sin horarios, oficina, jerarqua, ni sueldo'".
(CSJN, 30/4/1991, "Leroux de Emede, Patricia c. Municipalidad de la Ciudad de
Buenos Aires" Fallos: 314: 376, sumario elaborado por Mario S. Fera, cit.,
ps. 178/79).
"Hay disparidad de regmenes jurdicos que rigen las relaciones del Estado y de
las empresas de propiedad de aqul con sus dependientes, ya que los primeros, en
principio y como regla general, no estn comprendidos en la ley de contrato de
trabajo (Cf. su art. 2) en tanto que a los segundos s se les aplica la referida ley, de
tal manera que la relacin de los primeros es tpicamente administrativa, de Derecho
Pblico y la de los segundos de Derecho Privado". (CNTrab., sala VIII, 24/5/1996,
"Gonzlez, Alfredo c. Yacimientos Petrolferos Fiscales SA", DT, 1996-B, 2400).
"1. - Frente a la existencia de un rgimen jurdico especifico reglamentario de los
derechos de los dependientes de un organismo estatal, provincial o municipal, y a la

disposicin del art. 2, inc. A) de la Ley de Contrato de Trabajo, es inatendible, en
ausencia del acto de inclusin que exige el precitado art. 2, la pretensin de que la
situacin se excluya del derecho pblico para regirse por el derecho laboral (doctrina
de Fallos: 312:245; 314:376 y 316:245).
"2. - Dentro del concepto de empleo pblico estn comprendidos tanto los
supuestos de incorporacin permanente a los cuadros de la administracin, como
aquellos del personal contratado y temporario, marco, ste, ajeno al derecho privado
laboral o no laboral y propio de la normativa administrativa (cfme. Fallos: 320:74
y sus numerosas citas)". (CSJN, 5/10/1999, "Castelluccio, Miguel Angel c.
Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires" sumario elaborado por Mario S.
Fera,cit., p. 182.)
"No es admisible la aplicacin analgica de las normas de la LCT al personal
contratado por la Administracin Pblica, cuyo rgimen slo rige en forma directa
cuando media acto expreso de inclusin".(CNTrab., sala VIII, 27/2/2005, "Fleita,
Nilda c. Administracin Nacional de la Seguridad Social-ANSeS s/despido", TySS,
2006-431).
"1. La relacin entre el personal dependiente del Organismo Regulador del
Sistema Nacional de Aeropuertos y ste debe juzgarse regida por la LCT de acuerdo
con lo previsto por el art. 24 del dec. 375/97, aprobado por dec. 842/1997,
sustentados en el art. 2, inc. h) de la ley 22.140, hoy reemplazada por la ley 25.164
(Del dictamen de la fiscal adjunta).
"2. No corresponde declarar la inconstitucionalidad del art. 24 del dec. 375/97 si
en los escritos introductorios del proceso no hubo una descalificacin concreta de
las normas aplicables al caso que limitaban el progreso de la accin de
reincorporacin al cargo, ni tampoco un desarrollo argumental los suficientemente
exhaustivo (Del dictamen de la fiscal adjunta)
"3. La declaracin de oficio de la inconstitucionalidad exige el mayor rigor y slo se
habilita en situaciones muy precisas, cuando la repugnancia con la clusula
constitucional fuera manifiesta e indubitable y la incompatibilidad inconciliable (Del
dictamen de la fiscal adjunta)
"4. No hay incongruencia entre los precedentes jurisprudenciales contra el
ORSNA que aplican la LCT en los reclamos por cobro de indemnizaciones por
despido en razn de la inclusin en dicho rgimen efectuada por el dec. 375/1997, y
la sentencia que declara la inconstitucionalidad de dicho decreto en la causa en que
se persigue la reincorporacin en el cargo ms los salarios cados.
"5. Si hay un planteo puntual de inconstitucionalidad, mayormente fundado o no,
en virtud de los hechos controvertidos del proceso invocados y probados por las
partes, no slo es factible sino que hay puntual deber de analizar si hay colisin
constitucional en el derecho aplicable y al juzgador le es impuesto fallar conforme
con lo que l considera y razona como conducente.

"6. El dec. 375/1997, art. 24, en tanto dispone que las relaciones entre el ORSNA
con su personal dependiente se rigen por la LCT, debe declararse inconstitucional en
la causa en que se demanda la reincorporacin al cargo.
"7. Dado que el ORSNA fue creado como un organismo pblico, debe prevalecer
el pedido de la dependiente de hacer valer su estabilidad absoluta, de raigambre
constitucional, frente al esquema de menor rango que prev la LCT sobre
indemnizaciones tarifadas y, como consecuencia, frente al despido intempestivo,
corresponde declarar la nulidad absoluta de dicho acto y ordenar la reincorporacin.
"8. Cuando la contratacin es fraudulenta y desprovista de toda legitimidad,
tendiente exclusivamente a cercenar derechos del trabajador, en oposicin a
expresos dictados de la C.N., no puede hacerse valer la voluntad expresada en tales
contratos, de por s carentes de validez, correspondiendo, en tal situacin, aplicar la
norma de rango superior que garantiza a todo trabajador pblico o privado, un
resarcimiento en el caso de despido arbitrario.
"9. Decidida la reincorporacin de la dependiente protegida por la estabilidad
absoluta, aqulla debe efectivizarseen el plazo de cinco das, en el caso con el
mismo nivel salarial ms los aumentos que le hubieran correspondido en razn de
su trayectoria y antigedad y acorde a idntica categora que desempeara hasta su
egreso.
"10. No corresponde hacer lugar al reclamo por salarios cados cuando se admite
la reincorporacin en el cargo, si la interesada dedujo la accin judicial ms de dos
aos despus de producido el despido, mxime cuando se ausent del pas durante
un ao y medio".(CNTrab., sala VII, 7/3/2006, "Delfino, Laura c. Organismo
Regulador del Sistema Nacional de Aeropuertos - ORSNA s/despido", TySS, 2006419).
(Con expresa remisin a [...] las consideraciones y conclusiones expresadas por
este Tribunal en la causa Madorrn, Marta Cristina c. Administracin Nacional de
Aduanas" (Fallos: 330:1989 -2007), [...] el 9 de marzo de 2011 la Corte Suprema
descalific los agravios de la demandada ORSNA mediante los cuales, con arreglo
al citado Artculo 24 del dec. 375/97 y al Artculo 2, inc. a] de la LCT, se pretenda la
validez constitucional del sometimiento de la reclamante Delfino al rgimen de
estabilidad impropia previsto en el cuerpo legal ltimamente recordado, y confirm la
sentencia de la Sala VII de la CNAT cuyos sumarios se transcriben
precedentemente. Tanto de dicha sentencia, como de su antecedente "Madorrn" se
da cuenta ms abajo en esta resea jurisprudencial).
CNTrab., sala III, 28/02/2005, "Petrone, Rosana Mercedes y otro c. Obra Social de
la Ciudad de Buenos Aires"www.saij.jus.gov.ar.La sentencia resolvi que "si la
demandada no invoc al contestar la demanda ni pudo demostrar despus cul fue
el concreto y especfico rgimen legal que regul el vnculo con las actoras, resulta
aplicable al caso la Ley de Contrato de Trabajo ya que cuando sta determina su
inaplicabilidad a los dependientes de la administracin pblica nacional, provincial o
municipal (art. 2, inc. a) parte de la premisa de que tales trabajadores tienen una
regulacin especfica como es en la actualidad la ley 25.164 que aprob la Ley

Marco de Regulacin del Empleo Pblico o la ley 471 en el mbito de la Ciudad
Autnoma de Buenos Aires o un estatuto propio de la entidad."
"1. Admitir la inaplicabilidad de las disposiciones laborales a los dependientes que
por ser "contratados" carecen de derecho a la estabilidad propia que poseen los
incorporados al plantel permanente de la Administracin, implica no slo un fraude a
la garanta constitucional de la estabilidad del empleado pblico, sino, tambin, un
abuso y desnaturalizacin de la funcin pblica.
"2. La vinculacin del personal contratado con el ente pblico por contratos
renovados peridicamente durante varios aos en tareas propias e inherentes al
mismo, torna operativa la presuncin del art. 90, LCT, y lleva a concluir que entre las
partes medi una relacin por tiempo indeterminado."
El doctor Scotti tambin expres en su voto que"...la posibilidad, alguna vez
sugerida, en el sentido de que esta suerte de trabajadores "parias" se encontraran
incluidos en las disposiciones del cdigo civil relativas a la "locacin de servicios"
(sin derecho a estabilidad alguna por supuesto) entrara en colisin con el principio
instaurado por el art. 14 bis de nuestra Carta Fundamental, el cualrazonablemente
interpretado permite sostener que nuestro rgimen constitucional veda que el
trabajador que se desempee en forma subordinada, carezca de algn tipo de
proteccin frente a una cesanta incausada." (CNTrab., sala X, 12/05/2005,
"Bertachini, Cora S. y otros c. Ministerio de Desarrollo Social y Medio Ambiente
s/despido", TySS, 2006-431).
"1. Si bien la decisin de recurrir a la contratacin de personal es una facultad
discrecional del Estado, es deber de los jueces controlar los actos de los otros
poderes a los fines de velar por el respeto de los derechos y garantas previstos en
la Constitucin Nacional y en los tratados internacionales con jerarqua
constitucional.
"2. La posibilidad del Estado de recurrir a contratos de servicios o de obra est
vedada por la norma convencional del sector pblico, que dispone que las
actividades de carcter transitorio o estacional deben ser cumplidas por el personal
de planta transitoria con designacin a trmino.
"3. Si bien los contratados en infraccin a los lmites legales podran tener derecho
a ser incluidos en el rgimen de empleo pblico y a que se les aplicara la estabilidad
absoluta que constitucionalmente se prev para dicho mbito, cuando el afectado
por dicha irregularidad cuya vinculacin se rescindi solicita amparo jurisdiccional
ante la justicia del trabajo, corresponde aplicar la proteccin contra el despido
arbitrario prevista en el rgimen comn.
"4. No es admisible negar toda proteccin de la estabilidad del trabajador
contratado irregularmente, ya sea dentro del rgimen legal del empleo pblico o del
de la LCT, le asiste en el peor de los casos, el derecho constitucional de proteccin
contra el despido arbitrario, pues la irregular contratacin lo priv de ingresar a la
carrera administrativa y de adquirir la estabilidad que rige para dicho mbito".
(CNTrab., sala III, 22/08/2005, "Gonzlez Carrasco, Eliana c. Ministerio de Economa
y Obras y Servicios Pblicos y otro s/despido", TySS, 2005-759).

"1. Corresponde confirmar la sentencia apelada que declar la inconstitucionalidad
del art. 7 Convenio Colectivo de Trabajo 56/92 "E", que rige al personal de la
Administracin Nacional de Aduanas (A.N.A.), el cual consagra la ESTABILIDAD
impropia habilitando a la A.N.A. a extinguir la relacin de empleo del personal de
planta permanente sin invocacin de causa, mediante el pago de la indemnizacin
prevista en el art. 245 de la LCT, porque contradice abiertamente el art. 14 bis de
la CN, y en consecuencia conden a la demandada a reincorporar a la actora y
abonarle los salarios adeudados.
"2. La llamada ESTABILIDAD propia de los EMPLEADOS pblicos resulta el
medio que guarda la mejor correspondencia con la proteccin contra el despido
arbitrario y la ESTABILIDAD del EMPLEADO pblico consagrados en el art. 14 bis
de la CN.
"3. La ESTABILIDAD propia puesta como contrapartida del ejercicio injustificado o
incausado del poder de rescisin por parte de las autoridades, responde
acabadamente a la proteccin del derecho a la ESTABILIDAD y al trabajo del agente
en ocasin de tamaas medidas.
"4. La concepcin de la ESTABILIDAD del EMPLEADO pblico introducida en el
texto del art. 14 bis de la CN implica la ESTABILIDAD en sentido propio que excluye,
por principio, la cesanta sin causa justificada y debido proceso, y cuya violacin trae
consigo la nulidad de sta y consiguiente reincorporacin (Voto de los Dres. Highton
de Nolasco y Maqueda).
"5. No resulta aplicable sin ms a todos los EMPLEADOS de la Administracin
Pblica Nacional lo resuelto, puesto que la solucin de cada caso est condicionada
por la naturaleza de la vinculacin del EMPLEADO con la Administracin".(Voto de
los Dres. Highton de Nolasco y Maqueda). (CSJN, 3/5/2007, "Madorrn, Marta C. c.
Administracin Nacional de Aduanas s/Reincorporacin", IJ-XII-249).
(Relativa a D.2. El servicio domstico)
Debido al cambio de rgimen jurdico a partir de la vigencia de la ley 26.844 antes
comentada, solo se citan fallos que aunque pronunciados bajo el derogado rgimen
precedente o tomndolo en cuenta pueden ser tiles para iluminar la interpretacin
del actual u ofrecer ejemplos anticipatorios del nuevo respecto del anterior.)
"1. Las tareas de servicio domstico son las que se prestan en el mbito inherente
al normal funcionamiento de la vida interna de las familias, circunstancia que impide
caracterizar como tales a las prestadas a favor de un consorcio aunque nicamente
abarquen la limpieza. 2. La prestacin de servicios de cuidado y vigilancia con tareas
de limpieza como accesoria resulta esencial para adjudicar la categora de
encargado de consorcio. 3. Quien retira residuos y hace la limpieza de partes
comunes sin cumplir otras funciones debe ser caracterizado como pen dentro del
estatuto para el personal de casas de renta y edificios de propiedad horizontal".
(CNTrab., sala V, 12/12/1991 "Zalazar de Sacaras, Norma Beatriz c. Consorcio de
Propietarios Edificio Sols 721", DT, 1992-A, 693).

"1. El empleo domstico, regido por el correspondiente estatuto, es el cumplido
estrictamente dentro del mbito del hogar familiar, sin que importe para el empleador
lucro o beneficio econmico. 2. El trabajo regulado por laLCT es el que se cumple en
un establecimiento perteneciente a una sociedad mercantil. 3. El trabajo domstico
deja de ser tal cuando las tareas que se realizan posibilitan la actividad del
empleador inherente a su profesin o industria.", (la actora se dedicaba a efectuar
tareas de limpieza en las oficinas del demandado, aunque concurriendo slo dos o
tres veces a la semana, por lo cual al desocuparse se le abonaban las horas
trabajadas). (CNTrab., sala VII, 7/7/1997, "Rodrguez Montiel, Mara c. Alvarez,
Julin Automotores SA", DT, 1997-B, 2034).
"An cuando el actor haya cumplido tareas similares a las calificadas como
domsticas', ello no permite encuadrar la relacin dentro del estatuto del servicio
domstico si no fueron realizadas en el mbito del hogar familiar, al que no puede
asimilarse un yate, mxime cuando se demuestra que pertenece a una sociedad
comercial, que era explotado por los demandados y que las tareas realizadas por el
actor eran sustancialmente diferentes de las consideradas domsticas, como son
levantar el ancla, amarrar cabos e izar el chinchorro ya que las mismas van ms all
de atender o asistir a los accionados e implican el cuidado y mantenimiento de la
embarcacin an durante los das de semana, mientras que aqullos utilizaban el
crucero de modo preponderante los fines de semana" La doctora Porta consider
que "en el caso y aun cuando en sentido estricto y en el marco de la vinculacin
habida con el reclamante, no pueda calificarse como empresario a los demandados
que recibieron la prestacin personal de aqul... se ha configurado una relacin
regulada por la ley de contrato de trabajo, pues los accionados actuaron como
empleadores en los trminos del art. 26 de dicha normativa, dado que utilizaron los
servicios del trabajador con continuidad a lo largo de varios aos, a cambio de una
retribucin y ejerciendo la facultad de direccin (artculos 4, 21, 22 de dicha ley)".
(CNTrab., sala III, 16/10/1998, "Velzquez Gonzlez, Walter c. Cirio, Orestes R. y
otro", DT, 1999-A, 251).
CNAT Sala VI, 20/12/1999, "Martnez Acosta, Agustina c. Lamarca de Colombato,
Estela y otro s/despido".Cmara Nacional de Apelaciones del Trabajo, Boletn
Temtico de Jurisprudencia: Servicio domstico, Setiembre 2006. Cabe declarar la
inconstitucionalidad de la exclusin contenida en el in b) del art. 2 de la LCT y
establecer que a los trabajadores del servicio domstico les corresponde el Rgimen
de Contrato de Trabajo, con lo que el dec. 326/1956 debe ser compatibilizado con
ste, al igual que cualquier otro estatuto profesional. La inconstitucionalidad del
referido artculo es manifiesta por cuanto discrimina a los trabajadores domsticos y
los excluye de las estructuras bsicas protectoras del derecho laboral sin razn
objetiva alguna. Como lo ha receptado la conciencia tica de la humanidad y lo ha
expresado en la Carta Internacional de Derechos Humanos todo ser humano, en
igual situacin, debe ser tratado de igual manera." (Del voto del Dr. Capn Filas, en
minora)
CNAT, Sala VI, 9/2/2005, "Palavecino, Sarita c. Messina, Luisa y otro s/despido"
(De la F.- FM.). Cmara Nacional de Apelaciones del Trabajo, Boletn Temtico de
Jurisprudencia: Servicio domstico, Setiembre 2006. "La CSJN ha sostenido que la
garanta de igualdad no debe ser confundida con la uniformidad de los distintos
contratos laborales y es admisible un tratamiento normativo diferenciado en lo que

respecta a los derechos y deberes, en la medida en que, obviamente, no exista una
discriminacin arbitraria, aunque su fundamento sea debatible (ver Fallos 263:545;
295:585; 308:857). Desde esta perspectiva de anlisis, no es posible inferir un
reproche constitucional en el dec. 326/1956, en particular si se tiene en cuenta que
el trabajo domstico tiene una escenografa particular y caractersticas dismiles al
que se lleva a cabo en unidades productivas, en especial si se destaca que la figura
del empleador carece de teleologa lucrativa. La presencia de un "domus" no es
ociosa en lo que hace a la conceptualizacin legal, y la carencia de un beneficio
econmico de un matiz que justifica un tratamiento que permita encauzar las aristas
especiales de la relacin". (Del dictamen del Fiscal General n 39415 30/11/2004 al
que adhiere la Sala).
Cmara del Trabajo, Tribunal Unipersonal Sala II de San Rafael, 25/8/2011,
"Fernndez, Nelba Luca c/Ramrez, Mara Magdalena p/Apelacin" (Extractos del
voto del titular del tribunal, Dr. Chiarpotti)
[...] la LCT ha excluido expresamente a los empleados domsticos del contenido
de dicha norma, pero no porque considere que dichos empleados estn en un pie de
desigualdad con los incluidos en su texto, sino por una cuestin distinta.
La exclusin de tales empleados no debe percibirse o encararse desde el punto
de vista del empleado o desde su realidad o esencia, sino, por el contrario, desde la
del empleador.
En efecto, el empleador de una persona que se desempea en tareas domsticas,
no tiene las mismas caractersticas que aquel que tuvo en miras el legislador a la
hora de dictar la normativa del trabajo.
Este empleador no busca un rdito econmico, o una ganancia material a costa
del trabajo del empleado, sino que solo busca una ayuda o cooperacin (redituada)
en sus quehaceres domsticos, en el mbito de su familia y su hogar, no en su
empresa, explotacin o comercio.
La relacin entre las partes no persigue un lucro, si bien al empleado le reviste un
ingreso bsicamente de carcter alimentario, mientras que el empleador, le beneficia
en su calidad de vida, organizacin de sus actividades personales y familiares.
En tal sentido se ha expresado gran parte de la doctrina al indicar que "La idea es
que laboran en la vida domestica sin importar un lucro o beneficio econmico para el
empleador". (Sardegna, Miguel A., Ley de Contrato de Trabajo, Editorial Universidad,
Buenos Aires, 1995, p. 13). Dicha posicin tambin es receptada por Maza (Maza,
Miguel ngel, en Ojeda, Ral Horacio,Ley de Contrato de Trabajo , segunda edicin
actualizada, t. I, Rubinzal-Culzoni Editores, Buenos Aires, p. 68) quien adems,
agrega que "en el empleo domstico se verifica un elemento objetivo que justifica la
exclusin del sistema de la LCT.y es que en estas situaciones el trabajador no se
inserta en una organizacin empresaria total o parcialmente ajena, sino en la
relacin que se produce dentro de la vida domestica, donde la figura del empleador
como director de una organizacin instrumental de medios personales, materiales e
inmateriales ordenados bajo una direccin para el logro de fines econmicos o
beneficios (art. 5 LCT) se diluye claramente."

Agrega al respecto el citado doctrinario que "Nos parece muy claro y relevante
que el empleador en el servicio domestico no contrata para utilizar el trabajo
prestado por el dependiente para aplicarlo a un proceso productivo de bienes o
prestador de servicios, sino que lo hace para su uso o consumo personal o familiar
directo. De ah que parezca irrazonable aplicar reglas pensadas para una
organizacin empresaria, como as definidas en el articulo 5LCT, a una unidad
familiar o al uso personal de as tareas que se prestan en el recinto domestico."
Dicha posicin tambin ha sido receptada por la jurisprudencia, la cual en todo
momento refiere a la exclusin del empleado domestico de las previsiones de la
ley 20.744 y a que el criterio es, precisamente, la calidad de las tareas realizadas
para el empleador y su falta de la nota relacionada al lucro o beneficio econmico de
ste ltimo. [...]
En tal sentido, y coincidiendo con la opinin del Sr. Fiscal de Cmaras, no
encuentro lesin alguna a norma o derecho constitucional, que afecte los intereses o
cause gravamen al actor, que justifique la declaracin de inconstitucionalidad
del articulo 2, inciso b) de la Ley 20.744. [...]
Superior Tribunal de Justicia de Entre Ros, 27/12/2010, "Acebedo, Ivana Trinidad
c. Domnguez, Pablo Horacio y otros s/cobro de pesos y entrega de certificado
Apelacin de sentencia Recurso de Inaplicabilidad de ley", Rubinzal on line RC J
1802/11.
Resulta indubitable que la letra del art. 2, inc. b) de la LCT, excluye de su mbito
de aplicacin material a los trabajadores del servicio de tareas domsticas, respecto
de los cuales rige como estatuto especial, el dec. 326/1956 y el decreto
reglamentario 7978/56. Pero, por otra parte, el art. 75 de la CN, en su inc. 22,
enuncia los tratados y convenciones en materia de derechos humanos celebradas
por el Estado Argentino, que gozan de jerarqua constitucional, en las condiciones de
su vigencia. Dichas normas de derecho internacional pblico, comprenden aqullas
invocadas por la parte recurrente al momento de contestar agravios fs. 397/404,
punto II 1). (Del voto del Dr. Salduna al que adhiere la Dra. Medina de Rizzo).
... nuestra Corte Suprema, en oportunidad de sentenciar sobre la aplicacin de la
Convencin Americana sobre Derechos Humanos, ha expresado que "garantizar (...)
entraa el deber de los Estados partes de organizar todo el aparato gubernamental
y, en general, todas las estructuras a travs de las cuales se manifiesta el ejercicio
del poder pblico, de manera tal que sean capaces de asegurar jurdicamente el
libre y pleno ejercicio de los derechos humanos" (CSJN, Fallos, 318:514). Asimismo,
ha interpretado que la Convencin "exige de nuestra legislacin eliminar todo tipo de
discriminacin, pero no slo aqullas que provengan de razones fundadas en
diferencias de raza, de sexo o de religin, sino tambin las provenientes de
cualquier otra condicin social'..." (CSJN, Fallos, 308:2268, voto del Dr. Petracchi).
(Del voto del Dr. Salduna al que adhiere la Dra. Medina de Rizzo).
Establecido entonces, el derecho aplicable al caso y su relacin jerrquica
tratados internacionales de rango constitucional, y dec. 326/56; corroborada la
laguna de derecho en lo referente a la proteccin del embarazo y la maternidad de la
mujer trabajadora del servicio domstico y en su caso, las sanciones por despido

sin otra causa; y ante la necesidad de construir la norma jurdica concreta, es
dable acudir a la tcnica correcta de aplicacin analgica de normas, para lograr la
solucin del caso conforme el derecho vigente, considerado en su sistematicidad.
(Del voto del Dr. Salduna al que adhiere la Dra. Medina de Rizzo).
... en anlisis de una hiptesis similar al presente caso, diversa doctrina se ha
manifestado favorable a la hora de integrar las lagunas del estatuto particular,
mediante la aplicacin analgica de la LCT. En tal sentido, se ha expresado que "si
el despido se produjera luego de la comunicacin de embarazo o matrimonio o
dentro de un lapso razonablemente cercano a la maternidad o al enlace a cuyo
efecto, pueden considerarse por va de analoga los plazos presuncionales que
establece la ley de contrato de trabajo (conf. art. 16, Cd. Civil), deber
entenderse que media una discriminacin contraria a la proteccin que emana de
dichas disposiciones y reconocerse en favor de la trabajadora el derecho a percibir
una indemnizacin reparatoria del dao que provoca el acto ilcito patronal, con
fundamento en el ordenamiento civil" "(...) a fin de graduar la reparacin
correspondiente, el juez puede utilizar como pauta orientadora el mtodo de clculo
previsto por el art. 182 de la ley de contrato de trabajo porque, a nuestro entender, la
exclusin del art. 2 de la ley de contrato de trabajo no empece a la posibilidad de
aplicar alguna solucin contemplada en ella por va de analoga cuando la
situacin no se encuentra prevista en la norma estatutaria (art. 16, Cd. Civil), sin
perjuicio de merituar su adecuacin a las especiales circunstancias de cada caso
(Pirolo, Miguel Angel, "La estabilidad por maternidad y matrimonio garantizada a la
mujer en distintas modalidades contractuales y los regmenes especiales", publicado
en DT 2000-B, 2265). (Del voto del Dr. Salduna al que adhiere la Dra. Medina de
Rizzo).
... pero, tratndose de hacer efectiva una garanta constitucional para el pleno
ejercicio de los derechos humanos, como es la de evitar la discriminacin que
significa que en el estatuto especial no se proteja a la trabajadora domstica por el
embarazo y la maternidad, cuadra tal la propuesta de integrar dicho plexo normativo
con la disposicin pertinente de la LCT. (Del voto del Dr. Carlomagno).
CNTrab., sala II, 11/4/2002 "Melero, Felisa A. c. Ojalvo, David", DT, 2002-B,
p. 1421. "1. En el marco de la previsin del art. 23 de la ley de contrato de trabajo,
existe contrato de trabajo si se demuestra que una enfermera profesional fue
contratada para asistir a la madre del demandado, que padeca serias limitaciones
fsicas y funcionales como consecuencia de su enfermedad y que las tareas de la
enfermera consistan en la atencin del estado de salud e higiene de la paciente,
suministro de alimentacin, aseo personal y otras tareas relacionadas con la
actividad para lo cual contaba con ttulo habilitante.
2. El art. 23 de la ley de contrato de trabajo prescribe que el hecho de la
prestacin de servicios hace presumir la existencia de un contrato de trabajo, por lo
que, de conformidad con el criterio amplio de interpretacin que debe aplicarse, pesa
sobre la demandada la carga de acreditar que por las circunstancias, relaciones o
causas que motivaron aquellos servicios, fuera dable calificar de empresaria a la
prestataria de los mismos, mientras que, desde esta perspectiva, si el demandado
reconoci haber contratado a una enfermera profesional para el cuidado de un
paciente y arm una suerte de grilla por das y horarios a fin de tener cubierta la

atencin permanente de del mismo, y la actora no aparece como titular de una
organizacin de servicios destinada al cuidado de enfermos, cabe concluir que ha
mediado entre las partes un contrato de trabajo, sin que obste a lo expuesto que la
prestacin se concertara en base a los horarios disponibles de la trabajadora ya que
nada impide a una persona prestar servicios dependientes a tiempo parcial, en
forma discontinua o para distintos empleadores".
En su voto la Dra. Gonzlez evoc que el Dr. De la Fuente, al votar en los autos
"Leguizamn, Ana Mara c. Celcer Tadeo s/despido" (sentencia 52.936 del 16/6/2000
del registro de la sala VI) sostuvo que "no cabe descartar apriorsticamente que la
prestacin de servicios de una enfermera dedicada al cuidado de un enfermo en su
domicilio privado encuadre en un contrato de trabajo, ya que se ha reconocido
reiteradamente que cuando la enfermera cumple un horario junto al enfermo y est
bajo las rdenes de ste o de sus familiares, as como del mdico tratante en el
aspecto tcnico, el vnculo dependiente aparece perfilado".
(Relativa a D. 3. Los trabajadores agrarios. La proximidad de la sancin de la
ley 26.727 que regula este sector laboral impide contar con informacin
jurisprudencial relativa a la aplicacin del nuevo rgimen que dicha norma instituye).
(Relativa a D.4. La autoexclusin del rgimen del contratista de vias y frutales
respecto de la LCT)
Cmara 1 del Trabajo de Mendoza, 4/3/1980, "Ortiz, Juan R. y otro c. Poggio
Rinaldi, Dino A.", DT, 1980-795, La Ley, 1980-185, La Ley Online: "El estatuto
especial para los contratistas de vias no contiene en su propia economa una
disposicin anloga a la que consigna la LCT (art. 277, Ley de Contrato de Trabajo),
referidas a las formalidades del desistimiento de acciones y derechos. Esta
disposicin regira en principio para los contratos comunes del derecho del trabajo,
carcter que no resiste el contrato de cuidado de vias (ley 20.589)".
Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Mendoza, sala II, 8/5/2001, "Agero,
Pedro N. c. Maccarone, DT, 2001-B, 2277: "El rgimen particular y especfico del
estatuto de vias y frutalesley 23.154 debe ser integrado con los principios
generales del Derecho del trabajo".
Notas:
(170) Sobre igual temtica, ver en esta obra el apartado 2) primer prrafo del comentario de Rodrguez Mancini,
Jorge al art. 1.
(171)LPEZ, JUSTO, "Incidencia del Derecho Civil en el Derecho del Trabajo", LT, XXX-A, 93, espec. p. 97, citado
por LITTERIO, LILIANAHEBE, en Tratado de Derecho del Trabajo dirigido porACKERMAN, MARIO y coordinado
por DIEGO M. TOSCA, t. I, p. 588.

(172)LITTERIO, Tratado de Derecho..., cit.
(173)RODRGUEZ MANCINI, JORGE en "Apuntes sobre algunos aspectos de las nuevas leyes en las pequeas
empresas", DT, 1995-A, 597, califica a dicha regulacin como "ley especfica" o "rgimen especial", ponindola
en relacin con el "especfico rgimen jurdico" al que refiere el primer prrafo del art. 2 de la LCT.
(174)Denominacin queLitterio, LilianaHebeen su contribucin alCurso de derecho del trabajo y de la
seguridad socialdirigido porJorge Rodrguez Mancini, Astrea, 5 ed. actualizada y ampliada, Bs. As., 2004, p. 225
extiende al rgimen laboral para las pequeas empresas mencionado en el texto. La expresa denominacin
de "estatuto" ya est presente en el rgimen bancario de la ley 12.637 sancionada en 1940; pasa al del "pen"
del dec. 28.169/1944 ratificado por ley 12.921 (hoy ya derogado como aqul), y al de los periodistascreado por
dec. 7618/1944 despus ratificado por ley 12.908 y empleados de empresas periodsticasnacido del dec.
13.839/1946 y ratificado por la ley 12.921. Pero, sin explicacin sobre el criterio sistemtico utilizado para el
uso del trmino, Juan D. Ramrez Gronda igual asignaba esa denominacin a otros regmenes
diferenciadamente instituidos para actividades diversas por normas estatales, (caso de los radiocabletelegrafistas
dec. 14.954/1946,aeronavegantesdec. 16.130/1946, petrolerosdec. 15.56/1946, todos ratificados
tambin por la ya mentada ley 12.921, etc., incluyendo al rgimen para encargados de casas de renta de la ley
12.981 sancionada en 1947, aunque callndolo para el de los choferes particulares de la ley 12.687 del mismo
ao, excepto cuando se tratare de simples normas aprobatorias de convenios colectivos con el implcito fin de
otorgarles eficaciaerga omnes(ver su "Leyes del trabajo anotadas", Ed. Ideas, Bs. As. 1949). Claro que las reglas
legales sobre el ajuste de la "gente de mar" con los agregados y cambios introducidos en los posteriores '60ala
postre tambin hoy un estatuto encuentra sus orgenes en el Libro III del Cdigo de Comercio de 1859 del cual
sobreviven varias de sus antiguas disposiciones; no slo la nocin de "estatuto" para el fin que aqu se utiliza
sino la construccin misma del moderno derecho del trabajo eran desconocida para los afanes legislativos de la
poca.
(175) Entre las anteriores, cabe recordar por su importancia a las leyes 11.544, cuyo art. 1 ya exclua a "...los
trabajos agrcolas, ganaderos y los del servicio domstico..."), y a la que se remiti luego el art. 196 de la LCT ya
reformada por la ley 21.297 "...salvo en los aspectos [que por el Ttulo IX] se modifiquen o aclaren." y 19.587
sobre higiene y seguridad en el trabajo.
(176) Represe, incluso, en la remisin que su actual art. 217 (originalmente el 234 con igual redaccin) formula
a "...los mayores beneficios que sobre la materia establezca la ley de garanta de la actividad sindical.", en tcita
alusin a la especial tutela en materia de estabilidad en el empleo por ella prevista (hoy art. 48 de la ley 23.551).
(177)Vzquez Vialard, Antonio, ver su comentario al art. 2 en Ley de Contrato de Trabajo comentada y
concordada, tambin con l como Director y Ral Horacio Ojeda como Coordinador, t. I, Rubinzal Culzoni, Bs.
As./Sta. Fe, 2005, p. 69.
(178) Ramrez Bosco, Luis, "La concurrencia de la LCT con los estatutos profesionales", DL, 2003-2, p. 38.
(179) Desde la reforma de la LCT por la ley 21.297 sostuvo este criterio Rodrguez Mancini, Jorge en
"Modificaciones a la ley de contrato de trabajo" LT, XXIV-385, pudindose decir que con el acompaamiento
expreso o tcito pero generalizado de la doctrina.
(180) La cuestin del derecho del preaviso del trabajador rural comprendido en el estatuto del pen, planteada ya
con relacin al decr. ley 33.302/1945 (ver TTrab. San Nicols, 28/3/1949, DT, IX-66, con nota de Deveali, Mario
L., "El estatuto del pen y el Decreto 33.302/1945"), se renov despus de la sancin de la LCT, en especial por
lo dispuesto en su art. 2, ms tarde modificado por ley 21.297, sobre aplicacin de las normas de esta ley a
relaciones de trabajo regidas por estatutos especiales. El problema no tuvo una solucin uniforme; la doctrina
dividi sus opiniones en este punto y en la jurisprudencia prevaleci la tesis negativa. En el sentido de admitir la
aplicacin del preaviso y de la indemnizacin sustitutiva en el contexto normativo de entonces, ver Morando,
Juan Carlos E., "El derecho al preaviso del trabajador rural", DT, XXXVII-441; Bernasconi, Hernn, "La ley de
contrato de trabajo y el estatuto del pen de campo", LT, XXVIII-101; CTrab. Tucumn, 28/2/1978, DT, XXXVIII987. En contra, SC Mendoza, sala II, 7/10/1976, DT, XXXVII-104, LT, XXV-8B, TySS, IV-776, con nota de Deveali,
Mario L., "Los estatutos especiales y la LCT"; CTrab. Ro Cuarto, 27/7/1975, DT, XXXV-796, con nota aprobatoria
de Jos Isidro Somar; Prez Otalora, Carlos E., "Rgimen legal aplicable al personal comprendido por el
estatuto del pen de campo. Su compatibilidad con el rgimen de la ley de contrato de trabajo", DT, XXXVII1061; SCBA, 28/3/1978, TySS, V-598, LT, XXVI-835; d., 23/10/1979, LT, XXVIII-365.
(181)Ramrez Bosco, Luis, Para una introduccin al derecho del trabajo, Ed. Universidad, Bs. As., 2000, p. 102.
(182) Ver en la Resea Jurisprudencial que va al final del comentario los votos sobre el punto vertidos en el
Plenario "Molinari...".

(183) Ramrez Bosco considera, incluso, que la supresin de tal concepto por la reforma deba conducir al
opuesto proceso lgico, esto es, a la aplicacin de la LCT independientemente de que fuera o no ms favorable
al trabajador pero condicionada de todos modos al mantenido examen de compatibilidad. (ver "La
concurrencia..." cit., p. 40).
(184)Deveali, Mario L., "Los estatutos profesionales y la LCT", TySS, III-776.
(185) Sin que ello obste a que en medida ms reducida igual dificultad se presentara al dictarse el dec.
33.302/1945 con relacin a la ley de trabajo a domicilio 12.713 que lo antecedi y sobre la que vuelvo abajo en el
examen de la jurisprudencia.
(186)Lpez, Justo, "La LCT y los estatutos particulares", LT, XXVIII-481/482.
(187) Ver en esta obra comentario al art. 9.
(188)Morando, Juan C. E., de quien cita su estudio "El nuevo art. 2LCT y los estatutos particulares", LT, XV-A,
434/436.
(189)Lpez, Justo, cit., p. 488. En el mismo orden de ideas puede consultarse su comentario del art. 2 de la LCT
en Lpez, Centeno y Fernndez Madrid "Ley de Contrato de Trabajo comentada", t. I.
(190)Krotoschin, Ernesto, de quien entre las varias citas de su Tratado Prctico de Derecho del Trabajo, vol. II, 3
ed., Bs. As., 1977 trae a colacin su p. 69 nota (177).
(191) Derogacin que Lpez clasifica como "tcita, por incompatibilidad", en Lpez - Centeno - Fernndez,
Madrid, cit., p. 30, citando para ello a Goldsmidt, Werner "Introduccin al Derecho", 3 ed., Bs. As. 1967, p. 224,
nota (203).
(192)Lpez, Justo, "La LCT y los estatutos particulares", LT, XXVIII-487.
(193)Lpez, Justo, cit., p. 485.
(194)Maza, Miguel ngel, Director, et al. Coautores Ley de Contrato del Trabajo. Comentada , 2 ed.. actualizada
y ampliada, La Ley, Buenos Aires, 2008, ps. 6/7.
(195)Fernndez Madrid, JuanCarlos, Prctica laboral empresaria, t. I, Contabilidad Moderna, Bs. As., 1980, p. 9.
(196)Fernndez Madrid, JuanCarlos y Caubet, Amanda Beatriz, Leyes Fundamentales del Trabajo, 4 ed.
actualizada, Joaqun Fernndez Madrid Editor, Bs. As. 1999, p. 16.
(197) Recado en los autos "Casado, Alfredo Anbal c. Sistema Nacional de Medios Pblicos S.E. s/despido"
donde confront el diseo indemnizatorio del Estatuto del Periodista Profesional de la ley 12.908 con el de la LCT
para excluir en ese punto la aplicacin de la segunda.
(198)Fernndez Madrid, Juan Carlos,Ley de contrato de trabajo. Comentada y anotada, t. I, 2 edic. Actualizada y
ampliada, La Ley, Buenos Aires, 2012, ps. 126/128. A partir de su sealamiento de lo decidido por la CNAT Sala
X, 20/11/2007, "Morales, Mariano Jos c. Consorcio de Propietarioos del Edificio Av. Libertador 8540" LA LEY
Online, AR/JUR/9916/2007 explica el jurista: "... Es decir, que si la norma de la ley general (LCT) a aplicar es
incompatible con otra del rgimen jurdico especfico, su no aplicabilidad es manifiesta. Pero si en aqul el
beneficio no est contemplado y el derecho a ella no es negado por el rgimen especfico, ni est contrapuesto a
la naturaleza de la actividad, su procedencia es indudable. ...". A lo que agrega luego: "... La LCT no es aplicable
si se trata de una institucin contemplada de modo diferente en el rgimen estatutario (an en trminos menos
favorables para el trabajador) y no es compatible o, si ha sido expresa o tcitamente excluida de l. Se aplica la
LCT fuera de los supuestos ltimamente expresados, cuando la institucin de la ley general no ha sido reglada
por la ley especial y es compatible. ... En todo caso de instituciones que consagren menores derechos que la
LCT, debe examinarse si ello obedece a la naturaleza de la actividad de que se trata o meramente a la poca en
que fue dictada la reglamentacin respectiva. Porque las disposiciones de un estatuto profesional son aplicables
aunque ellas mismas resulten menos beneficiosas para el trabajador que lo que confiere la LCT. ..."
(199)Vzquez Vialard, Antonio; ver su comentario al art. 2 en Ley de Contrato de Trabajo comentada y
concordada tambin dirigida por este autor y coordinada por Ral Horacio Ojeda, t. I, Rubinzal-Culzone, Santa
Fe/Bs. As., 2005, especialmente ps. 73/78.
(200)Vzquez Vialard, cit., p. 74.
(201) Ibdem.

(202)Vzquez Vialard, cit., p. 75.
(203) Ibdem.
(204) Cita en tal sentido los siguientes pronunciamientos de la Corte Suprema: "Simn, Carlos c. ISSPF",
8/2/1979; "Blanco, Hctor Angel c. ISSPF" del 17/4/1979; "Epelbaum, Arnoldo Jos c. ISSPF", DT, XXXIX-713; el
de Fallos: 295:197 ("Pavn, Alberto J. C.") y sus citas (256:235; 269:279; 271:124 y 320; 276:213 a los que el
fallo de la Corte agrega de mencin "...entre muchos otros...") y la reciente confirmacin del criterio sobre
inexistencia de discriminacin arbitraria por parte del Alto Tribunal en "Gorosito, Juan R. c. Riva S.A. y otros", DT,
2002-A, 414.
(205) Por ejemplo su voto en CNTrab., en Pleno (N 227), 25/6/1981, "Molinari, Elbio A. c. E. L. M. A.", LA LEY,
1981-D, 18; DT, 1981-B, 1224; BCNTrab. 1981-38-20; JA, 981-III-184; JA, 1981-29-418, fallo del que se da
cuenta ms abajo.
(206)Etala, Carlos A., Contrato de Trabajo, 3 ed. actualizada y ampliada, Astrea, Bs. As., 2000, p. 23.
(207) Ver su comentario al art. 2 de la LCT en Jorge Rodrguez Mancini ...[et al.] Ley de contrato de trabajo
comentada, 1 edic., La Ley, Bs. As., 2008, p. 39.
(208) Como, en forma coincidente aunque crtica de la expresin, lo seala el Dr. Morando al votar en el Plenario
"Medina" sobre el que se vuelve ms abajo, cuando dice: "...locucin que en el brbaro estilo utilizado [por el
mentado art. 35, se entiende] alude a las unidades objeto de tratamiento legal que la ley de contrato de trabajo
denomina 'instituciones'...".
(209) Ver en Lpez - Centeno - FernndezMadrid, cit., p. 32.
(210) CNTrab., en Pleno (N 52), 6/11/1952, "Pisani, Domingo c. Compaa Argentina de Pesca", La Ley Online.
(211)Ramrez Bosco, Luis, "La concurrencia...", cit., p. 35.
(212)Ramrez Bosco, cit., p. 37 y nota (182) con el pensamiento de Pozzo, Juan D. registrado en su obra
Derecho del trabajo, t. II, Ediar, Bs. As., 1948, p. 521.
(213) CNTrab., sala IV, 17/4/1979, "Giarrizzo, Angel c. Ca. Argentina de Navegacin Intercontinental S.A., TySS,
1979-239.
(214) CNTrab., en Pleno (N 233), 18/5/1982, "Romero, Ramn R. c. Consorcio de Propietarios Agero 1761", La
Ley, 1982-C, 219; DT, 1982-A, 712; JA, 982-II-655.
(215)Es cierto, como lo observa Ramrez Bosco en otro lugar de esta obra (ver su comentario al art. 8) que la
cuestin de la "compatibilidad" no figur en el enunciado de tal doctrina plenaria; pero no lo es menos que su
apreciacin estuvo presente desde la propia evocacin del Procurador del Trabajo respecto de su anterior
intervencin como juez de primera instancia en otro caso, y por ende en los votos que directamente adhirieron a
su criterio, como en los votos de otros miembros del tribunal que la ponderaron expresamente (verlos en la
"Resea jurisprudencial" correspondiente a ese Plenario, al final de este comentario).
(216) Voto de los Dres. Fernndez Madrid, Vogogna, Moreno, Rodrguez Aldao, Morasso y Guibourg.
(217) Ver voto conjunto de los Dres. Mraz, Arancibia, Zuanich, Billoch y Nazar Anchorena.
(218) SCJBA, 29/5/1979, "Martnez Corral, Antonio y otro c. Parker Hannifin Argentina S.A. y otro", TySS, 1979481.
(219) CNTrab., en Pleno (N 227), 25/06/1981, "Molinari, Elbio A. c. E. L. M. A.", La Ley, 1981-D, 18; DT, 1981-B,
1224; BCNTrab. 1981-38-20; JA, 981-III-184; JA, 1981-29-418.
(220) Ver el fragmento pertinente de su dictamen en la Resea Jurisprudencial del Plenario "Molinari..." que va al
final de este comentario.
(221) Igual postura haba sostenido en "Ozan, Jos Cosme y otros c. ELMA SA", CNTrab., sala III,
17/4/1980, www.saij.jus.gov.ar.
(222) Ver los fragmentos de su voto y el del Dr. Vzquez Vialard sobre el punto en la Resea Jurisprudencial del
Plenario "Molinari..." que va al final de este comentario.
(223) dem nota anterior respecto de su voto.
(224)GOLDIN, ADRIN O., "El conglobamiento por instituciones, la 'unidad de comparacin' y el despido del
encargado de casa de renta", LT, XXX-B, 879.
(225) Ver los fragmentos de su voto y el del Dr. Vzquez Vialard sobre el punto en la Resea Jurisprudencial del
Plenario "Molinari..." que va al final de este comentario.
(226)RAMREZ BOSCO, LUIS, E., cit., ps. 43/44 con remisin a Fallos: citados en notas (192) a (196).
(227) CNTrab., en Pleno (N 265), 27/12/1988, "Medina, Santiago c. Flamingo, S.A., Nicols y otro", LA LEY,
1989-A, 576; DJ, 1989-1-702.
(228) Lo pertinente de su voto en ese sentido se transcribe en la Resea Jurisprudencial de dicho Plenario que
va al final de este comentario.
(229) Desde mi apreciacin, ese fue el caso de los Dres. Vzquez Vialard, quien reiter su ya explicada tesitura
en orden al examen de compatibilidad entre ley general y ley especial, Lasarte, que adhiri exclusivamente a
ella, y Pigretti y Rodrguez, quienes practicaron igual examen, expresamente el primero y tcitamente la
segunda.
(230) CFed. Mza. (en Pleno), 22/10/1991, "La Rosa, Carlos I. c. Yacimientos Petrolferos Fiscales y otros", LA
LEY, 1992-B, 373; DJ, 1992-1-211; ED, 147-327.
(231)RUPRECHT, ALFREDO J., "Los principios normativos del derecho laboral", LA LEY, 1991-B, 937.
(232)GALLO, GUSTAVO J., "La solidaridad en la actividad de la construccin", TySS., 1986-338.
(233) SCJBA, 8/9/1992, "Rodrguez, Eduardo J. c. Granallado Arenado Pintado S. A. y otra", LA LEY, 1992-E,
219, DJBA 143-5715, DJ, 1993-1-784, TySS, 1992-1056.
(234) El antes citado caso "Martnez Corral" (ver nota 218).
(235)CNTrab., sala III, 28/5/2003, "Guzmn, Leopoldo c. Petersen, Thiele y Cruz S.A. de Construcciones y
Mandatos s/despidos", Boletn Temtico de Jurisprudencia de la CNTrab., junio 2006.
(236) TTrab. La Plata N 3, 22/6/1995, "Banegas, Juan c. Game S.A. y otros", DT, 1996-A, 1101.
(237) Ttulo VII. Trabajo a domicilio e industrias domsticas. El mensaje que acompa el envo del proyecto al
Congreso Nacional daba cuenta de las experiencias comparadas (legislaciones europeas y de ciertos estados de
los Estados Unidos) en las que se inspiraba.
(238) CNTrab., en Pleno (N 11), 3/6/1952, "Mianni, Emma AST c. Grandes Almacenes Ciudad de Mxico s/ ley
12.713".
(239) CNTrab., en Pleno (N 34), 24/7/1956, "Garca de Vila, Palmira c. Alegra y Ca. SRL s/despido".
(240) El pasaje pertinente de su voto se transcribe a continuacin de la doctrina de dicho plenario en la Resea
Jurisprudencial al final de este comentario.
(241) Sirva de botn de muestra el primer fallo publicado sobre la interpretacin del art. 32 de la ley 12.713 citado
por la Justicia de Paz Letrada de la Capital el 3/7/1944 en autos "Ferrari, Rosa c. Colombo y Ca.", DT, 1944-351.
(242)UNSAIN, ALEJANDRO M., "Reduccin, suspensin o supresin del trabajo a domicilio", DT, 1944-351.
(243)CNTrab., sala II, 17/7/1998, "Khorozian, Antonio c. Cartago, Romualdo E. y otro", DT, 1998-B, 2267.
(244)CNTrab., sala VI, 29/7/1991, "Matas, Nlida E. c. F.B.M., S.R.L.", DT, 1991-B, 2027.
(245)CNTrab., sala IV, 21/3/1989, "Banegas, Lilia del Valle c. Disy Sport S.A.
(246)CNTrab., sala IV, 18/12/1997, "Villagrn Soto, Luca E. c. Zalzman, Daniel y otro", DT, 1998-B, 2438.
(247)CNTrab., sala VI, 10/3/2005, "Morn de Lynch, Beti c. Iznaidin de Chabelski, Sara", TySS, 2005-522.
(248) SCBA, 29/8/1989, "Ottone de Ponce de Len, Matilde Ada c. Ribe Hnos. s/Indemnizacin por despido"
DJBA 137-189, 29/8/1989, TySS, 1990-120, AyS, 1989-III-163.

(249)CNTrab. sala V, 18/2/1987, "Chvez, Aliaga Johny Trifon c. Britain SACIFI s/despido".
(250)CNTrab. sala II, 6/6/1986 "Gonzlez, Hctor M. c. Universitas, S. R. L.", LA LEY, 1986-E, 324, DT, 1986-B,
1811, DJ, 1986-1-266, referido a la situacin de un viajante de comercio amparado por la ley 14.546 y para cuya
solucin se apel a las nociones de la LCT sobre abandono de trabajo (art. 244) e ilicitud y prohibicin del objeto
del contrato de trabajo (arts. 39 y 40).
251)CNTrab. sala IV, 31/5/2005, "Cavanagh, Julia c. Bluebell S.A. s/despido",www.saij.jus.gov.ar.
(252) Cmara 1 en lo Civil y Comercial de Tucumn, 14/12/1979, "Yunes, Jorge c. Spezzi Repuestos, S.
A."www.laleyonline.com.ar. Tambin, Superior Tribunal de Justicia de Entre Ros,18/9/1984, "Garca, Mximo A. y
otro c. Manufactura de Tabacos Particular, S. A.", DT, 1984-B, 1628.
(253)CNTrab. sala III, 26/3/1983, "Bedoya, Alfredo J. c. Salvo, S. A.", DT, 1983-B, 1803 ; dem tribunal y sala,
21/12/1990, "Garca, Oscar c. Minetti y Ca. Ltda. s/cobro de pesos", Boletn Temtico de Jurisprudencia de la
CNTrab., mayo de 2006; CNTrab. sala V, 27/04/1987, "Filgueiras, Roberto S. c. Santa Rosa Estancias, DT, 1987B, 1655; CNTrab. sala X, 20/8/1998, "Nordenstrom, Carlos c. Productos Solmar SA s/despido", Boletn Temtico
de Jurisprudencia de la CNTrab.; SCJBA, 1/11/1988, en "Salce, Jos L. c. Monofort, S. A.", LA LEY, 1989-B, 412,
DJ, 1989-2-369, DJBA 135-425; dem tribunal, 21/9/1993, "Paganini, Alfredo L. c. Roussel Lutetia S. A.", LA LEY,
1994-B, 81, DJ, 1994-1-408, DJBA 145-6224.
(254)RAMREZ BOSCO, LUIS, "La concurrencia..." cit., p. 39, nota (183).
(255) SCBA, L 32834, S 7/5/1985, "Charra, Miguel R. c. Fontana, Giuseppe s/Haberes adeudados" , LT 1986
XXXIV-A, 231 - AyS 1985-I, 675; SCBA, L 100154 S 22/6/2011, "Medina, Clara Matilde c. Romero, Libertad
Mirtha y otro/a s/Despido", pronunciamientos ambos citados por Romualdi, Emilio "El servicio domstico", en
notas 15 y 16, 30/8/2011, IJ Editores, IJ-VL-636; el autor recuerda que en el primero de ellos, la minora se
inclin por la aplicacin del plazo decenal previsto en el art. 4023 del Cdigo Civil.
(256)BRITO PERET, GOLDIN, A. O., IZQUIERDO, R., La reforma de la le de contrato de trabajo. Ley 21.297, Vctor de
Zavala Editor, Bs. As. 1976, p. 41.
(257)CSJN, 14/9/2004, "Vizzoti, Carlos A. c. AMSA SA", TySS, 2004-763. Probablemente, un razonamiento
orientado en el sentido del considerando 9 de esta sentencia de la Corte Suprema hubiere servido para corregir
el resultado calificado de "cruel" por JUSTO LPEZ ("La LCT y los estatutos particulares", cit., p. 485) presentado
por el antiguo Plenario N 97 de la CNTrab., del 15/3/1965 dictado en autos "Peralta, Luis A. c. Transradio
Internacional Ca. Argentina de Telecomunicaciones SA" donde se neg la actualizacin impuesta por una ley
posterior a la base indemnizatoria de la indemnizacin por antigedad en caso de despido prevista en la ley
general de entonces, habida cuenta que la norma estatutaria en el caso el DL 14.954/46 para el personal
radiotelecablegrfico contemplaba una solucin autnoma (art. 38), para llamarla de algn modo, pero que no
haca (y no dej de hacer hasta que en 1973 fue modificada por la ley 20.164) otra cosa que reproducir la de la
ley general vigente al momento de su sancin, no obstante que procedente para el despido dispuesto por el
empleador con independencia, entonces, de la causa que lo motivara; obviamente, la inflacin ya haba
erosionado sustancialmente el dispositivo del estatuto para la poca del pronunciamiento convirtiendo en irrisorio
el monto de la indemnizacin; y para lo propio hubiere servido respecto de la desactualizada multa (en rigor una
indemnizacin por despido en tanto su destinatario es el trabajador) para el caso de supresin de trabajo,
calculada a valores de 1941, en el art. 32 de la ley 12.713 sobre trabajo a domicilio cuya crtica por Montero y
Solves ("Aplicacin de las normas de la LCT a los trabajadores a domicilio", DT, t. XXXVII, p. 867) tambin trada
a colacin por Lpez en su estudio antes citado. La aplicacin del criterio de "equidad" en el fallo de la Corte
eso es lo que realmente hace al evocarla en el pasaje antes transcripto aconseja volver sobre la enseanza de
Justo Lpez (ver su comentario al art. 11 de la LCT en LPEZ - CENTENO -FERNNDEZ MADRID,Ley de Contrato de
Trabajo comentada..., cit., ps. 128/13); no obstante admitir su recurso a ella para situaciones excepcionales,
apelando al pensamiento clsico identifica su aplicacin a travs del mentado dispositivo no para un caso de
carencia de normas sino de inadecuacin (injusticia) de la norma aplicable en razn de su generalidad [extensin
que cabe tambin a la ley especial o estatuto en tanto destinada a una serie indeterminada de sujetos sobre los
que recae su amparo, me permito la libertad de agregar]; vale decir refiere lo que "...Goldschmdt, llama...
carencia dikelgica (expresin derivada del griego dik, justicia). Sin disentir con la viabilidad aplicativa de la
nocin de equidad, desde otro punto de mira seal ROBERTO VERNENGO ("Sobre algunas funciones de la
equidad", LA LEY, t. 155, Sec. Doctrina, p. 1209) "...En rigor, la equidad, antes de ser la justicia del caso
particular, o la justicia particular del caso, consiste en la marginalizacin del caso (que pierde su carcter de
miembro de una clase abstracta, con el objeto de asegurar y reafirmar la validez consensual de las normas
generales socialmente impuestas. As es que la equidad, lejos de 'rectificar' la ley, como apuntaba Aristteles,
ms bien cumple la funcin que tambin Aristteles sugiere: la equidad 'deja' a la ley inclume. Su funcin
consiste en reducir un conflicto a un pequeo grupo, para que el cambio que sea conveniente introducir,
mantenga sin mayores cambios el sistema global vigente....".

(258)ALIMENTI, Jorgenlina "Acerca de la especialidad de las relaciones laborales y su desarrollo en la Argentina",
DT, 2004-1465.
(259)VZQUEZ VIALARD, Antonio, "Ley laboral comn y especial", DL, 2003-2-9, donde entre los obsoletos por
razones tecnolgicas recuerda los de los aeronavegantes y radiocabletelegrafistas, y entre los desactualizados a
los referidos a ejecutantes musicales y conductores particulares sea por las modalidades con que hoy se ejercen
esas actividades o por la cantidad de relaciones de trabajo que generan.
(260)CONFALONIERI (H.), JUAN ANGEL, "Descentralizacin productiva", DT, 2005-1695 (Captulo VIII).
(261) En el seno del Ministerio de Trabajo funciona desde hace varios aos la Comisin de Teletrabajo, cuerpo
ste a cuya labor hace referencia el mensaje acompaante del proyecto legislativo referido en el texto lneas
adelante. Informacin sobre los trabajos de esta Comisin puede consultarse en el sitio web de la cartera
laboral www.trabajo.gov.ar desplegando la ventana "Teletrabajo".
(262) O "distinto(s) de los locales de trabajo del empleador", como lo dice el art. 1 (a) (I) del Convenio 177 de
OIT, tal cual se lo transcribe en la nota subsiguiente.
(263) B.O. del 2/12/2003.
(264) "...Artculo 1. A los efectos del presente Convenio: a) la expresin trabajo a domicilio significa el trabajo
que una persona, designada como trabajador a domicilio, realiza: i) en su domicilio o en otros locales que escoja,
distintos de los locales de trabajo del empleador; ii) a cambio de una remuneracin; iii) con el fin de elaborar un
producto o prestar un servicioconforme a las especificaciones del empleador, independientemente de quin
proporcione el equipo, los materiales u otros elementos utilizados para ello, a menos que esa persona tenga el
grado de autonoma y de independencia econmica necesario para ser considerada como trabajador
independiente en virtud de la legislacin nacional o de decisiones judiciales..." (las cursivas me pertenecen).
(265) El 31/7/2006. Como el Convenio 177 se encuentra en vigor desde julio de 2003 la referida ratificacin
implic desde el 1/8/2007 la asuncin por nuestro pas de una obligacin internacionalmente exigible en los
trminos del art. 12.3 de aqul.
(266) El Mensaje remisivo del PEN n 829 acompaado del proyecto lleva fecha 1/7/2006. Fue registrado en
el Senado de la Nacin bajo el nmero de expediente 0159-PE-2007 donde se consign su giro a las Comisiones
de Trabajo y Previsin Social y Sistemas, Medios de Comunicacin y Libertad de Expresin. El texto de una y
otra pieza mensaje y proyecto puede consultarse en los sitios web de la cartera laboral y del mencionado
cuerpo parlamentario.
(267) Represe que en los espacios tradicionales del trabajo a domicilio regulado por laley 12.713 esta directiva
cuenta con antigua prctica. A ttulo de ejemplo, en materia remuneratoria esa forma de equiparacin puede
observarse en la Resolucin 3/2011 de la 1ra. Comisin de Salarios para la Industria del Vestido donde se
dispone el traslado a las tarifas elaboradas en su seno de la misma variacin porcentual de incremento salarial
as como del pago de igual asignacin no remunerativa previstas para los trabajadores internos de los
establecimientos en el convenio colectivo 593/2010 de dicha actividad; y en similar sentido se registra la
Resolucin 2/2010 de la 8a. Comisin de Trabajo a Domicilio para la Industria del Calzado ratificando la
aplicacin en su mbito aplicativo de la extensin de los aumentos retributivos pactados en el Acuerdo Colectivo
1165/2010 celebrado para los obreros internos de las fbricas de calzado en el marco del convenio colectivo
423/2005.
(268) Salvedad hecha, al momento de redactarse este comentario, de la vigencia de losarts. 171 y 175 de la LCT.
En tanto las directivas de ambos dispositivos refieren a la misma calificacin laboral que la contemplada en el art.
1 del Convenio 177 de OIT trabajador a domicilio es vlido afirmar que aqullos son aplicables a la relacin
laboral que une al teletrabajador con su empleador. Desde luego que la directiva del art. 71 aparece como virtual
pues, a falta de sancin de un estatuto profesional al respecto el ya proyectado y comentado en el texto u otro
que en el futuro se sancione que regule las condiciones a reunir por el trabajador y forma del clculo del
salario, a los fines de retribuir los feriados nacionales y das no laborables, solo cobrar efectividad cuando se
celebre el convenio colectivo dedicado a dicho tipo de labor dependiente o sta resulte una de las varias
disciplinadas en el acuerdo; en todo caso lo que s resulta claro de la norma es la imperatividad ("regularn",
dice) a que se encontrarn sujetos los contrayentes colectivos y la consecuente exigencia de su existencia para
el acceso a la homologacin o registracin del pacto (ley 14.250 t.o. D. 1135/04,art. 4, arg. prrafo segundo);
mientras inexista el convenio colectivo dichas condiciones y formas sern las genricamente previstas en las
dems disposiciones del Ttulo VI de la LCT. Por el contrario, la previsin del art. 175 de la LCT es plenamente
operativa por lo dicho al comienzo de esta nota: persiste la prohibicin de encargar a la dependiente que se
desempea en algn local o dependencia de la empresa la ejecucin de trabajos a domicilio cualquiera sea el
carcter de stos; va de suyo que el teletrabajo no escapa a esa prohibicin, con indiferencia de que coincidiera
con el del desempeo interno.

(269) Ver su voto en CNTrab., en Pleno (N 125), 15/10/1969, "Ruiz, Silvio c. Club Atltico Platense", del que se
transcribe el pertinente fragmento en la Resea Jurisprudencial que va al final de este comentario.
(270)Ver su comentario al art. 2 enLPEZ-CENTENO-FERNNDEZ MADRID, cit.,p. 38.
(271)ETALA, CARLOS ALBERTO, Contrato de Trabajo, Astrea, p. 20.
(272)CNTrab., sala III, 28/2/2005, "Petrone, Rosana Mercedes y otro c. Obra Social de la Ciudad de Buenos
Aires",www.saij.jus.gov.ar. CNTrab., sala X, 12/5/2005, "Bertachini, Cora S. y otros c. Ministerio de Desarrollo
Social y Medio Ambiente s/despido", TySS, 2006-431; CNTrab., sala III, 22/8/2005, "Gonzlez Carrasco, Eliana c.
Ministerio de Economa y Obras y Servicios Pblicos y otro s/despido", TySS, 2005-759.
(273)ACKERMAN, MARIO E., "Los contratados de la Administracin Pblica, la jurisprudencia de la Corte Suprema
y los principios del Derecho del Trabajo", DT, 1998-B, p. 2373.
(274)ACKERMAN, MARIO E. (Director) y TOSCA, DIEGO M. (Coordinador), Tratado de Derecho del Trabajo, t. I, 1
ed., Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2005, ps. 183 y ss. y en particular p. 185, ver la contribucin del primero "La
relacin de empleo pblico y el derecho del trabajo".
(275)CRDOVA, EFRN, "Relaciones laborales en la funcin pblica en Amrica Latina", Revista Internacional del
Trabajo, vol. 99, n 3, julio-setiembre de 1980, p. 313, en ACKERMAN, nota n 8 en op. cit. en nota anterior.
(276)ACKERMAN, MARIO E. (Director) y TOSCA, DIEGO M. (Coordinador), cit., p. 186.
(277)VZQUEZ VIALARD, ANTONIO, Director, OJEDA, RAL HORACIO, Coordinador Ley de Contrato de Trabajo.
Comentada y concordada, t. I, 1 ed., Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2005, p. 79 nota 99.
(278)FERNNDEZ MADRID, JUAN CARLOS,Ley de contrato de trabajo. Comentada y anotada, t. I, 2 edic.
actualizada y ampliada, La Ley, Bs. As., 2012, ps. 142-148.
(279)LPEZ, JUSTO "El trabajador del estado", DT 1974, 443.
(280)VZQUEZ VIALARD, ANTONIO, Director, OJEDA, RAL HORACIO, Coordinador, cit., t. I, p. 81 "... De acuerdo con
nuestro rgimen constitucional (art. 121), las provincias han delegado parte de sus facultades al gobierno federal
y se reservaron otras para s. Entre stas se halla el rgimen administrativo local que se mantiene como propio
de cada provincia y ahora de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires. Por lo tanto, el legislador nacional, al
establecer la citada norma de la LCT, ha trasnsgredido el mbito de sus facultades constitucionales, ya que ha
regulado una materia que es propia del derecho pblico provincial ...".
(281)LPEZ, JUSTO, su contribucin a JUSTO LPEZ, NORBERTO O. CENTENO y JUAN C. FERNNDEZ MADRID,Ley de
contrato de trabajo comentada, t. I, Contabilidad Moderna, Bs. As. 1977, p. 36, y nota 139.
(282)SAPPIA, JORGE J. "Negociacin colectiva en el sector pblico nacional y provincial", su contribucin
en SIMN, JULIO C. (Diector), AMBESI, LEONARDO (coordinador) Tratado de derecho colectivo del trabajo", t. II, La
Ley, Bs. As. 2012, p. 131. Tratbase de la Junta Nacional de Granos, el Mercado Nacional de Hacienda donde se
lo vena haciendo desde 1965, la Direccin General Impositiva y la Administracin Nacional de Aduanas,
organismos estos dos ltimos que ahora giran en la rbita de la Administracin Federal de Ingresos Pblicos
pero cuyos agentes continan cubiertos por el rgimen convencional colectivo de la ley 14.250.
(283) Para cuyo examen general remitimos al estudio de SAPPIA, JORGE J. antes citado.
(284)SAPPIA, JORGE J., cit. p. 138, reflexin a la que el autor agrega la ley 23.929 sobre negociaciones colectivas
en el sector docente, cuya prctica desactivacin puede inferirse de las razones que all se aportan.
(285)CNTrab., sala VIII, 24/05/1994, "Gonzlez, Alfredo c. Yacimientos Petrolferos Fiscales SA", DT, 1996-B,
2400.
(286) Un informe econmico elaborado por el Lic. Diego Rabinovich da cuenta, a 2009, de un total de 28
empresas en marcha y de 32 si se computan las residuales ("Empresas y sociedades del Estado en la
Argentina!", www.eseade.edu.ar)
(287) Para solo citar algunos ejemplos vinculados a la problemtica laboral y de la seguridad social tal es el caso
de los trabajadores de la Administracin Nacional de la Seguridad Social ANSeS, que estn comprendidos
en el rgimen de contrato de trabajo, de con lo dispuesto por la ley 23.769,artculos 16 y 17, respecto del Instituto
Nacional de Previsin Social, que fue su antecesor; la ley citada dispuso la aplicacin de la LCT para los
trabajadores ingresados a partir de enero de 1990 mientras que para el personal ingresado antes dicha cobertura
legal resultaba optativa. Tambin estn comprendidos en la LCT, los trabajadores de la Superintendencia de

Riesgos del Trabajo SRT (Ley 24.557,artculo 38.3), del Instituto y los del actual Registro Nacional de
Trabajadores y Empleadores Agrarios RENATEA (art. 7 bis de la ley 25.191 incorporado por el art. 106 de
la ley 26.727)
(288)VZQUEZ VIALARD, ANTONIO en JORGE RODRGUEZ MANCINI ...[et al.] Ley de contrato de trabajo comentada, 1
ed.,La Ley, Bs. As., 2008, p. 43.
(289)LVAREZ DE MAGLIANO, M. CRISTINA y FERA, MARIO,El derecho del trabajo segn la Corte Suprema de
Justicia de la Nacin", Ad-Hoc, Bs. As., ps. 177-182.
(290) En todo caso, valga como ejemplo de esa tendencia relativizadora, en sucesivos contextos de
reestructuraciones del aparato pblico y regmenes de prescindibilidad de agentes estatales, la entonces
interpretacin del Alto Tribunal en cuanto a que "...la garanta constitucional a la estabilidad del empleado pblico
no comporta un derecho absoluto a la permanencia en el cargo, sino el derecho a un equitativo resarcimiento
cuando por razones de su exclusiva incumbencia el Poder Legislativo decide suprimir un empleo o el Poder
Ejecutivo remover a un empleado sin culpa de ste"(CSJN, 30/6/1985, "Miori, Angel c. Ferrocarriles Argentinos";
dem, 4/7/1985, "Diez, Alberto c. Universidad Nacional del Sur; dem, 1/8/1985, "Conejos, Miguel c. Gobierno
Nacional", citados en TySS, 1986-734, N 38).
(291) En Fallos 261: 336, ahora retomada en el caso "Madorrn" del que luego se trata.
(292)DEVEALI, MARIO L., voz "Estabilidad" en Enciclopedia Jurdica Ameba, t. X, Bs. As., Omeba, p. 789.
(293)CSJN, "Madorrn, Marta C. c. Administracin Nacional de Aduanas s/Reincorporacin", 3/5/2007, IJ-XII249.
(294)Afirmacin que la Corteexplica del modo siguiente en el mismo considerando 10 :"...En cuanto al primer
aspecto, debe sealarse, por un lado, que considerar el derecho a la estabilidad de relativo, tal como ocurre con
otros derechos constitucionales, tiene como finalidad esclarecer su contenido en trminos generales, a fin de
advertir que ste no comprende, sin ms, todo supuesto de separacin del agente de su cargo. De no ser esto
as, debera entenderse, v.gr., que el art. 14 bis protege incluso a los agentes que fueran objeto de dicha medida
por causas razonables y justificadas de incumplimiento de sus deberes, conclusin sin duda insostenible (Fallos:
270:69, 72, considerando 3, y 275:544, 547, considerando 10). A ello se suma, por el otro, que tampoco resulta
dudoso que del carcter antes sealado no se sigue, necesariamente, que el art. 14 bis excluya la estabilidad
propia. La norma, en suma, hace acepcin de situaciones y circunstancias, que el intrprete deber desentraar
en cada caso, y sobre las cuales no corresponde que esta Corte se pronuncie pues, como rgano jurisdiccional,
su cometido debe circunscribirse a resolver la precisa contienda llevada ante sus estrados. Respecto del
segundo tema, vale decir, la reglamentacin de los derechos constitucionales, se impone un terminante
sealamiento. Es sabido que la Constitucin Nacional es una norma jurdica y que, en cuanto reconoce
derechos, lo hace para que stos resulten efectivos y no ilusorios, sobre todo cuando, como en elsub examine,
est en discusin un derecho humano, y la "estabilidad del empleado pblico" expresada por el art. 14 bis es
clusula operativa, segn ya lo entendi esta Corte: "en su recto sentido la norma proscribe la ruptura
discrecional del vnculo de empleo pblico y es, as, susceptible de autnomo acatamiento por las autoridades
administrativas" (Fallos: 269:230, 234, considerando 6, y su cita). Asimismo, los derechos constitucionales,
retomando los conceptos del prrafo anterior, tienen, naturalmente, un contenido que, por cierto, lo proporciona
la propia Constitucin. De lo contrario, debera admitirse otro resultado no menos inadmisible y que, a la par,
echara por tierra el control de constitucionalidad confiado a la magistratura judicial: que la Constitucin
Nacional enuncia derechos huecos, a ser llenados por el legislador, o que no resulta ms que un promisorio
conjunto de sabios consejos, cuyo seguimiento quedara librado a la buena voluntad de este ltimo. Todo ello
explica que la determinacin de dicho contenido configure, precisamente, el objeto de estudio del intrprete
constitucional. Todo ello explica, tambin, que al reglamentar un derecho constitucional, el llamado a hacerlo no
pueda obrar con otra finalidad que no sea la de dar a aqul toda la plenitud que le reconozca laConstitucin
Nacional. Luego, es tan cierto que los derechos constitucionales son susceptibles de reglamentacin, como lo es
que esta ltima est destinada a no alterarlos (Constitucin Nacional, art. 28), lo cual significa conferirles la
extensin y comprensin previstas en el texto cimero que los enunci y que manda asegurarlos. Es asunto de
legislar, s, pero para garantizar "el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos por esta Constitucin y
por los tratados internacionales vigentes sobre derechos humanos" (Constitucin Nacional, art. 75.23; "Vizzoti",
cit., p. 3688). Estos principios, debe puntualizarse en la presente causa, son aplicables,mutatis mutandi, a la
reglamentacin derivada del rgimen de convenciones colectivas. La Constitucin Nacional es ley suprema, y
todo acto que se le oponga resulta invlido cualquiera sea la fuente jurdica de la que provenga, lo cual incluye,
por ende, a la autonoma colectiva. ..."
(295)CSJN, 15/5/2007, "Ruiz, Emilio D. c. D.G.I. s/Despido", IJ-XXII-168
(296) El fallo "Ruiz" solo agrega la inadmisibilidad recursiva de las cuestiones relativas a los salarios cados y a la
tasa de inters en coincidencia con el dictamen fiscal (PG, 10/4/2003) para quien la sentencia apelada haba

desconocido la doctrina de la Corte sobre la improcedencia del pago de salario por trabajo no realizado sin dar
razones para ello. En "Madorrn" la cuestin de los salarios cados qued fuera del thema decidendum.
(297) El entonces Rgimen Jurdico de la Funcin Pblica del que ya se dio noticia en el comentario.
(298)CSJN, 09/3/2011, "Delfino, Laura Virgina c. Organismo Regulador del Sistema Nacional de Aeropuertos
s/recurso de hecho".
(299) Art. 27 primer prrafo de la ley citada. Para el personal que reviste en calidad de contratado o de gabinete,
el siguiente prrafo del mismo dispositivo remite "... a las condiciones que establezcan las respetivas
reglamentaciones".
(300) Para la Admistacin Pblica Nacional, el art. 29 de la ley 25.164 lo remite a los trminos del art. 1 inc. l) de
la Ley de Procedimientos Administrativos 19.549 o la que la sustituya.
(301)CSJN, 8/4/2008,"Schnaiderman, Ernesto H. c. Estado Nacional",IJ-XXXVIII-828.
(302)Cmara de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo de la Plata, 6/11/2012, "Forlenzo, Magdalena A. c.
Municipalidad de Avellaneda s/Pretensin de Restablecimiento o Reconocimiento de Derechos", IJ-LXVI-720. "La
resolucin que cancela la designacin de un agente an cuando ste se encuentre en perodo de prueba no
puede quedar exenta de cumplir con los recaudos de legitimidad que, para el dictado de todo acto administrativo,
exige la ley 19.549, ello, en tanto, la circunstancia de que la entidad administrativa obre en ejercicio de facultades
discrecionales, no puede constituir un justificativo de su conducta arbitraria ni de la omisin de tales recaudos,
pues es precisamente la legitimidad constituida por la legalidad y la razonabilidad con que se ejercen dichas
facultades, el principio que otorga validez a los actos de los rganos del Estado y que permite a los jueces, ante
planteos concretos de parte interesada, verificar el cumplimiento de dichas exigencias". (Abstract confeccionado
por IJ Editores acompaando la publicacin del fallo).
(303)VZQUEZ VIALARD, ANTONIO, Tratado..., cit., p. 80, nota 100; CNTrab., sala VII, 7/3/2006, "Delfino, Laura c.
Organismo Regulador del Sistema Nacional de Aeropuertos - ORSNA s/despido", TySS, 06-419, luego
confirmado por la Corte Suprema en fallo del 9/3/2011 con remisin a los criterios hechos valer por el Alto
Tribunal en el caso "Madorrn" de 2007, conforme se lo refiere antes en el texto.
(304)Cf.VZQUEZ VIALARD,ANTONIO(Director)OJEDA, RAL HORACIO(Coordinador)Ley de contrato de trabajo
comentada, t. I, Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2005, p. 80.
(305)CNAT, Sala VIII, 13/3/2007 "Fernndez Abadie de Ferguson, Ana c. Estado Nacional Ejrcito Argentino
s/despido", IJ XXII-168. En este caso, el voto en minora del Juez Catardo se inclin por la aplicacin de la LCT
habidacuenta del estado de desproteccin en que quedaba la trabajadora frente a la previsin constitucional
contra el despido arbitrario y la paralela carencia de estabilidad en sentido propio que ampara al plantel
permanente de la administracin. Frente a la doctrina luego emitida por la Corte Suprema en el caso "Ramos" de
2010 al que luego se refiere el presente comentario, es permitido suponer que la conclusin prevaleciente pudo
haberse inclinado por la aplicacin del art. 11 de la ley 25.164 si la pretensin de la actora hubiera dejado abierto
el camino para ello.
(306)CSJN, 17/4/2012, "Anaut, Roberto J. c. Estado Nacional-Armada Argentina s/despido", IJ-LXIV-503. Cita
CSJN: A-1384-XLIII. Cabe hacer notar que, en este caso, el actor haba gozado de un sistema alternativo de
proteccin frente a su despido, sistema cuya regulacin se encontraba en el rgimen especial que gobern su
contratacin.
(307) Conf., VZQUEZ VIALARD, ANTONIO, Tratado de Derecho del Trabajo, t. I, Astrea, Bs. As., p. 83. Pero se
excluye la aplicacin analgica de la LCT. CNTrab., sala VIII, 27/2/2005, "Fleita, Nilda c. Administracin Nacional
de la Seguridad Social - ANSeS s/despido", TySS, 2006-431.
(308)Confr.FERA, MARIOS., "Los 'contratados' de la Administracin Pblica y su relacin el empleo pblico y
privado" enInstitutos de Derecho del Trabajo en la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin",
Buenos Aires, La Ley, 2003-165.
(309)Causa "Benedetti", 22/7/1960, Fallos: 247:363, FERA, cit., p. 168.
(310)FERA, cit., p. 168 y 169, causas "Cavalcante de Mirenna", 22/10/1974, Fallos: 290:87 y "Alvarez de Franco",
15/6/1976, Fallos: 295:80.
(311)FERA, cit., p. 169, CSJN, 4/9/1984, "Deutsch c. Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires", Fallos:
306:1236.

(312)CSJN, 5/3/1987, "Zacaras, Anbal y otros c. Caja Nacional de Ahorro y Seguro", Fallos: 310:464.
Posteriormente en la causa "Gil, Carlos Rafael c. Universidad Tecnolgica Nacional", 28/2/1989, Fallos: 312: 245,
DT, 1989-B, 1400, la Corte no admiti la aplicacin de la LCT frente a la existencia de un rgimen jurdico
especfico que reglamentaba los derechos de los dependientes de la demandada.
(313)FERA, cit., p. 173. Causa "Barlotti", 27/12/1988, Fallos: 311:2803. En esa causa la Corte consider que
"frente a la existencia de un rgimen especfico que reglamenta la contratacin de personal transitorio... forzoso
resultaba verificar si la prestacin de la actora encuadraba en aquel ordenamiento especfico y, en caso negativo,
si mediaba o no el acto de inclusin que exige el artculo 2 de la Ley de Contrato de Trabajo".
(314)FERA, cit., ps. 174 y 175. "Leroux de Emede" CSJN, 30/4/1991, Fallos: 314: 376; DT, LI-B, p. 1847.
"Castellucio, Miguel Angel c. Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires" CSJN, 5/10/1999, Cf. FERA, cit., ps.
176 y 177.
(315)CSJN, 6/4/2010, "Ramos, Jos c. Estado Nacional s/indemnizacin por despido", IJ-XXXVIII-211.
(316) El texto de dicho disposivo reza: "Artculo 11. El personal alcanzado por el rgimen de estabilidad que
resulte afectado por medidas de reestructuracin que comporten la supresin de organismos, dependencias o de
las funciones asignadas a las mismas, con la eliminacin de los respectivos cargos, ser reubicado en las
condiciones reglamentarias que se establezcan. A este objeto se garantizar la incorporacin del agente afectado
para ocupar cargos vacantes. Asimismo en los convenios colectivos de trabajo se prevern acciones de
reconversin laboral que permitan al agente insertarse en dichos cargos.
En el supuesto de no concretarse la reubicacin, el agente quedar en situacin de disponibilidad.
El perodo de disponibilidad se asignar segn la antigedad del trabajador, no pudiendo ser menor a seis (6)
meses ni mayor a doce (12) meses.
Si durante el perodo de disponibilidad se produjeran vacantes en la Administracin Pblica Central y
Organismos descentralizados, deber priorizarse el trabajador que se encuentre en situacin de disponibilidad
para la cobertura de dichas vacantes.
Vencido el trmino de la disponibilidad, sin que haya sido reubicado, o en el caso que el agente rehusare el
ofrecimiento de ocupar un cargo o no existieran vacantes, se producir la baja, generndose el derecho a
percibir una indemnizacin igual a un (1) mes de sueldo por cada ao de servicio o fraccin mayor de tres
meses, tomando como base la mejor remuneracin mensual, normal y habitual percibida durante el ltimo ao o
durante el tiempo de prestacin de servicios si ste fuera menor, salvo el mejor derecho que se estableciere en el
Convenio Colectivo de Trabajo y las indemnizaciones especiales que pudieren regularse por dicha va."
(317) Relevado en nota precedente.
(318)CSJN, 16/4/2002, "Husen, Mirta Silvia y otros c. Estado Nacional-Ministerio de Cultura y Educacin de la
Nacin s/empleo pblico" (H.82.XXXV) donde se acogi el dictamen del Procurador General de la Nacin del
30/3/2001. An cuando para la composicin de la Corte de entonces era ms restrictiva la inteligencia de los
alcances de la estabilidad absoluta corresondientes a los agentes permanentes como lo eran los actores de
ese juicio (a la vez que otras las normas en juego, entonces el Rgimen Jurdico Bsico de la Funcin Pblica de
la ley 22.140 y el Estatuto Docente de la ley 14.473) y as se desprende del dictamen, el voto concurrente de
ambos jueces de la Corte referido en el texto que en su precisin adiciona el equivalente indemnizatorio del
parrafo tercero del art. 11 de la ley 25.164 (vale decir las retribuciones del perodo de disponibilidad no inferiores
de las de 6 meses ni superiores de las de 12 a definir en la instancia ordinaria a la que retornaba el juicio),
asume dicha solucin de manera analgica al igual que lo hizo la mayora del cuerpo, pero sta mediante su
remisin genrica a la aplicacin del mentado art. 11.
(319) "Gonzlez Dego, Mara L. c. Ministerio de Trabajo Empleo y Formacin de Recursos Humanos y Otro
s/Despido" (caso de una falsa pasanta), 5/4/2011 y aclaratoria del 26/4/2011; "Cerigliano, Carlos F. c. Gobierno
de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires Unidad Polival de Inspecciones ex Direcciones General de Verificacin y
Control", 19/4/2011; "Maurette, Mauricio c. Estado Nacional-Ministerio de Economa-Subsecretara de
Normalizacin Patrimonial", 7/2/2012; "Iribarne, Rodolfo A. c. Estado Nacional - Honorable Senado de la Nacin
s/Recurso de Hecho", 22/5/2012; "Martnez, Adrin Omar c. Universidad Nacional de Quilmes 6/11/2012 (donde
adems del caso "Ramos" se cita el de "Maurette"). Salvo el caso "Iribarne", en los dems que se vienen de citar
(para "Gonzlez Dego" su sentencia aclaratoria) se toma en consideracin para la composicin de la reparacin
las suma de las prestaciones contempladas en los prrafos 5 y 3 del art. 11de la ley 25.164; en el caso
"Cerigliano" se precis al respecto en su considerando 8 "... es del todo propicio remarcar que la finalidad
reparadora de la indemnizacin dentro de ese marco especfico -conviene enfatizarlo- exigir un riguroso apego
a pautas razonables que garanticen el principio de suficiencia ..." (el nfasis me pertenece). En el orden

provincial puede verse Corte de Justicia de Salta, 18/9/2012, "Dopico, Mariel Alejandrina c/Instituto Provincial de
la Vivienda de Salta s/recurso de apelacin" RC J 2465/13, aplicndose en el caso el dispositivo indemnizatorio
del Estatuto del Empleo Pblico Provincial. Y en el mbito de la Justicia Nacional del Trabajo ver CNAT, Sala I,
27/9/2012, "Cabeza, Edgardo Atilio c/Instituto Nacional de Cine y Artes Visuales s. despido", RC J 10009/12
donde se toma referencia de los casos "Ramos" y "Cerigliano" resueltos por la Corte Suprema, y CNAT, Sala IV,
19/11/2012, "Balbi, Alejandra c/Ejrcito Argentino-Comando de Remonta y Veterinaria", INFOJUS, tambin con
cita de los casos "Ramos", y "Cerigliano", incluyndose en la indemnizacin con especial invocacin del caso
"Gonzlez Dego" la suma correspondiente a 6 meses de sueldo (vale decir, la opcin de la sentencia por
el quamtumde la prestacin del prrafo 3 del art. 11 de la ley 25.164) en virtud del carcter intempestivo del
despido.
(320)CSJN, 6/4/2010, "Snchez, Carlos P. c. Auditora General de la Nacin s/Despido".
(321)Para ello tuvo en cuenta dicha minora"...7) Que, sin embargo, resulta del fallo dela quoque la prestacin
laboral del actor se desarroll durante ocho aos y en tareas que concernan a la actividad permanente, normal y
regular de la demandada. ...que de los contratos agregados a la causa surge, sumndose a lo arriba indicado
(considerando 7), que su objeto radic en la prestacin de serviciosintuitu personae, relativos a una actividad
propia y especfica de la Auditora, como lo es el 'control externo del sector pblico nacional' (ley 24.156,artculo
116); asimismo, el prestador deba 'ajustar la ejecucin de las obligaciones a su cargo a las instrucciones y
control de [la Auditora]', la cual se 'reservaba' la facultad, por razones de servicio, 'de desafectar(lo). Y del
proyecto originalmente asignado y afectarlo, consecuentemente a otros u otros proyectos de auditora'. Como
contraprestacin, el contratado percibira, 'por mes vencido', una 'retribucin' u 'honorario', segn el importe
horario fijado y el nmero de horas de servicio certificadas. Todo ello, adems de confirmar lo ya juzgado en
torno de la imposibilidad de inscribir los contratos litigiosos en ley 24.447 y en el dec. 92/1995, revela que slo
incurriendo en una manifiesta contradiccin en los trminos, aqullos pudieron desconocer, tal como lo hicieron
expresamente, la constitucin de un vnculo de empleo y, por ende e indiscriminadamente, todo derecho laboral
derivable de ste en favor de la persona prestadora del trabajo. ... 10) Que, en suma, ha quedado comprobado
en el caso que el actor qued al margen de toda regulacin protectoria contra la ruptura discrecional del vnculo
por parte de la administracin ... En suma, tanto de los trminos de la ley como de su reglamentacin, se
desprende con nitidez que la posibilidad de acudir a contrataciones de servicios personales ajenas a un vnculo
de empleo, qued subordinada a la observancia de, al menos, tres requisitos: (i) que su objetivo fuese la
realizacin de tareas complementarias a la labor propia de la reparticin, (ii) insertas en programas de trabajo o
proyectos especiales, y (iii) que el requerimiento resultara transitorio y por un plazo cierto ...".
(322)SCOTTI, HCTOR JORGE,"Certezas y dudas en dos recientes pronunciamientos de la Corte Suprema de
Justicia de la Nacin", DT, 2010 - (mayo) 1067. En torno a los casos Ramos y Snchez, para la opinin de este
jurista"...es indudable que los dos pronunciamientos de nuestro ms Alto Tribunal arrojan muchas certezas pero
tambin, algunas dudas. En lo que concierne a aqullas, la primera, la ms destacable y positiva, es que ya ha
quedado definitivamente superada la doctrina sentada, con otra integracin, en el malhadado precedente 'Leroux
de Emede'; por ello, ya nunca ms ser dado remitirse, sin ms, a ese fallo, para desestimar reclamos, las ms
de las veces fundados, de trabajadores que vean perdido su empleo sin haber dado motivo para ello y sin recibir
compensacin alguna. Otra de ellas es que, admitiendo en algunos casos, la pertinencia de la reparacin, la
Corte (en esto por unanimidad) entiende que no resulta procedente ordenar la reincorporacin del agente ni,
tampoco, stos gozan de la estabilidad del empleado pblico. En este terreno, y sin desconocer las razones
brindadas en los fallos, hubiramos preferido alguna solucin intermedia como, por ejemplo, una que hemos
tomado de un eximio conocedor de esta problemtica, Diego F. Boglioli(15)y de la jurisprudencia que cita y que
consiste, para decirlo en forma muy sinttica, en disponer judicialmente el reintegro del trabajador cuya relacin
se dio por finalizada, pero no bajo un rgimen de estabilidad absoluta sino, de alguna manera, condicionada a
que la Administracin convoque a concurso; mientras ello no ocurra deber mantenerse en el cargo a la persona
designada mediante contrato administrativo. Y otra faceta que tambin cont con la opinin unnime de los
ministros del Supremo Tribunal, es la de que un 'contratado' de la Administracin Pblica, por ms que no cuente
con la estabilidad propia que posee el personal de planta permanente, no por ello deja de estar comprendido en
el mbito del derecho pblico y administrativo; descartando as, el criterio sustentado por algunos tribunales
laborales en el sentido de considerar que si la Administracin le niega a un dependiente la condicin de
empleado pblico, no cabe sino aplicar la legislacin laboral comn, tesis que, en lo personal, es la que
compartimos ...".
(323)SAPPIA, JORGE J., "Contratados en el sector pblico", DT 2010 - (septiembre, 2281) para quien "...el
contratado que ha realizado tareas ordinarias de la administracin, y que es privado de su puesto de trabajo con
el pretexto de que ha expirado el plazo de vinculacin, no tiene derecho a las indemnizaciones de la Ley de
Contrato de Trabajo, porque a su respecto no cabe invocar un despido arbitrario, ya que si no hay motivo para la
desvinculacin, la cesanta es nula y solo cabe el reintegro. Por ello su reclamo solo podr apuntar a su
reinstalacin lisa y llana...". Ms tarde en su contribucin "Negociacin colectiva en el sector pblico nacional y
provincial" en el Tratado de derecho colectivo del trabajo dirigido por JULIO C. SIMN y coordinado por LEONARDO
AMBESI (t. II, La Ley, 2012, p. 122 califica de "vana esperanza" el presumir que a partir del caso
"Madorrn""... podra haber en el futuro un reconocimiento de que esos trabajadores ingresados al mbito de la
Administracin Pblica mediante una artimaa ficcional, son parte de la planta permanente y que tienen derecho

a la estabilidad en sus empleos ..." En la percepcin del autor, las decisiones de la Corte en los casos "Ramos" y
"Snchez" orientan aquella impresin.
(324)CREMONTE, MATAS,"Rgimen protectorio para el empleado pblico" DT. Conforme el autor"...Cuando la
administracin intenta eludir el marco legal, o dentro de las discrecionalidades que le deja el ordenamiento, acta
con desviacin de poder. Es frente a stas situaciones que se presentan dudas acerca de cul ordenamiento es
el aplicable; la solucin de 'Ramos' se inclina por las del derecho pblico. Entendemos que se ha retrocedido,
porque la lnea jurisprudencial que entendemos correcta fue la diseada en su momento por la Corte en el
caso 'Zacaras', frente a una contratacin irregular, o llamadaad hocexpres: 'tampoco constituye obstculo para
considerar que la relacin se rige por el derecho privado lo dispuesto en el art. 2 inc. a), de la Ley de Contrato
de Trabajo, ya que no fue examinada la posibilidad de que la suscripcin de contratos en las condiciones que
han quedado reseadas, as como la creacin de una relacin con subordinacin tcnica, jurdica y econmica
como la reconocida en autos, pudo haber constituido en s misma una de las diversas formas de incluir a los
dependientes en el rgimen de la citada ley'.(15)Creemos que sta es la solucin ms razonable, en la medida
que no se reclame la estabilidad; sin embargo es olvidada por la Corte en la causa 'Ramos', si bien ahora
aparece aplicando el principio protectorio del art. 14 bis de la CN: a pesar de ello, resulta un salto cualitativo,
aunque pensamos que no es suficiente ...".
(325) De manera indirecta as se lo indica en el dictamen fiscal del 15/7/2011 en la causa "Fernndez, Marta c.
INTI s/empleo pblico" (s.C. Comp. 493, 1. XLVII consultable en el sitio web de la Procuracin General de la
Nacin, al decirse: "...A ello cabe agregar que, de acuerdo con lo indicado por el Art. 2, inc. a), de la Ley de
Contrato de Trabajo, dicho rgimen no es aplicable a los dependientes de la Administracin Pblica, salvo que
por acto expreso se los incluya en ste o en el de las convenciones colectivas de trabajo. Como ello no sucedi,
no es posible sostener la competencia del fuero laboral. A mayor abundamiento, cabe sealar que el Convenio
Colectivo Sectorial del Personal del Instituto Nacional de Tecnologa Industrial, aprobado por dec. 109/2007,
establece que el personal queda comprendido por las prescripciones establecidas en la Ley Marco de
Regulacin del Empleo Pblico Nacional 25.164 y su reglamentacin. ..." (el nfasis me pertenece). La Corte
Suprema adhiere a este dictamen en su sentencia del 4/10/2011.
(326) Ver dictamen fiscal pronunciado en la causa "Asociacin Trabajadores del Estado c. Superintendencia de
Seguros de la Nacin, s/diferencia de salarios" fallado por la CSJN el 23/2/2010, RC J 4748/12 que reproduce la
doctrina emitida por el Procurador Fiscal en el caso resuelto por la CSJN, que lo hace suyo, en autos "Sandoval,
Jos M c. Grumbaum, Rico y Dacourt", 3/5/2005, Fallos 328:300: "... para resolver una cuestin de competencia,
hay que atender, en primer trmino, a los hechos que se relatan en la demanda, y despus, y slo en la medida
en que se adecue a ellos, al derecho que se invoca como fundamento de su pretensin ...".
(327) Adems del precitado caso de "Fernndez, Marta Anglica c. INTI" de 2011, puede citarse CSJN,
27/9/2011, "Palma, Mara Florencia c. Estado Nacional Instituto Nacional de Cine y Artes Audiovisuales s/medida
cautelar.". Tambin, CNAT Sala II, Expte nro. 19799/05, sent. Int. 55182, 13/3/2007, Gonzlez, Horacio c.
Estado Nacional s/diferencias de salarios ; CNAT Sala VIII, Expte nro. 19196/05, sent. 26453, 9/12/2005
"Couget, Ral c. Estado Nacional s/cobro de portes" (ver, para los antedichos de la CNAT el Boletn Temtico de
Jurisprudencia de la misma sobre "Competencia", Abril 2009); CNAT, Sala IV, 27/3/2012, "Lafi, Jos Miguel y
otros c. Estado Nacional y otro s/diferencias de salarios" con invocacin del precedente de la Corte "Fernndez,
Marta Anglica" referenciado al comienzo de esta nota, RC J 4496/2012; CNAT, Sala VII, 27/4/2012, "Caete,
Walter Ramn y otros c. Estado Nacional-Direccin Nacional de Migraciones, s/diferencia de salarios", RC J
4743/12, y 16/10/2012 "Sindicato de Trabajadores Docentes de la Universidad de Buenos Aires y otro c.
Universidad de Buenos Aires, s/accin de amparo" (esta vez con invocacin de la ley 26.508 y persiguiendo la
declaracin de inconstitucionalidad e inaplicabilidad de disposiciones del ente demandado relativas al
acogimiento obligado al beneficio jubilatorio de los trabajadores representados) con cita del precedente "Caete"
referenciado precedentemente, RC J 10078/12.
(328)CSJN, 23/2/2010, "Asociacin de Trabajadores del Estado c. Superintendencia de Seguros de la Nacin
s/diferencias salariales", RC J 4748/12 ya citado a otros fines en nota anterior. Para lo que aqu interesa, el
mentado dictamen fiscal haba afirmado: "... Con arreglo a tal criterio (haciendo referencia al de la Corte
Suprema ya explicado en el texto), estimo que la causa deber seguir con su trmite por ante el fuero del
Trabajo. As lo pienso, toda vez que en el sub-lite se funda la pretensin no solamente en la previsin del dec.
993/1991, sino tambin en que tal reclamo exige de la interpretacin y alcance de la equiparacin que realiza el
Convenio Colectivo de Trabajo homologado por el dec. 214/2006 (trtase de un convenio colectivo de la ley
24.185) (entre el personal no permanente y el escalafonado), sin perjuicio de que tambin se funda en los
preceptos del Derecho del Trabajo, del art. 14 bis de la Constitucin Nacional y los Convenios de la Organizacin
del Trabajo (OIT) referidos a Igualdad de Remuneracin (n 100); sobre discriminacin empleo y ocupacin
(n 111) y tratados internacionales de derechos humanos referidos al trabajo ...". En las antpodas de la inferencia
de nuestro comentario, la disidencia de la jueza Fontana en el antes relevado caso "Caete" (CNAT, Sala VII,
27/4/2012) sostuvo, con remisin a la doctrina sobre la competencia que se resea en esta nota y haciendo pie
en algunas consideraciones de la Corte en el caso "Vizzotti": "... que, por ello, corresponde que todas las normas
que se dicten para regular la relacin de empleo pblico sean adoptadas, interpretadas y aplicadas a la luz de los
Principios del Derecho del Trabajo. Que, si el empleado pblico est amparado por el art. 14 bisConst. Nacional,

y en consecuencia su relacin de empleo con la administracin debe ser regida por normas que recepten los
principios del derecho del trabajo, en especial el protectorio y todos los que del mismo se derivan; si esas normas
deben tener en cuenta que el empleado pblico est amparado por todas las garantas establecidas en el art. 14
bisConst. Nacional, con el agregado en este caso de la que hace a su estabilidad; si todo ello implica admitir que
en tanto trabajador dependiente, el empleado pblico es parte de una relacin asimtrica, tal como le sucede a
cualquier trabajador frente a su empleador, lo que justifica la existencia de un derecho especial que tienda a
efectivizar la 'preferente tutela' de la que debe ser objeto; en ese caso no se puede negar que los conflictos
vinculados con el empleo pblico deben ser competencia de la Justicia del Trabajo, en tanto rama especializada
precisamente en relaciones en las que rige el orden pblico laboral y que cuenta con magistrados formados en
los principios del derecho del trabajo, y con normas de procedimiento que receptan los requerimientos del
principio protectorio tambin en la norma adjetiva. Que, para ello, no se requiere que la relacin laboral en
cuestin est regida por la Ley de Contrato de Trabajo, ello en tanto los Jueces del Fuero no son jueces de la
Ley de Contrato de Trabajo, tal como queda demostrado cuando se asume sin controversias la competencia para
dirimir asuntos regidos por el Estatuto del Periodista, por el Estatuto del Trabajador Rural, y tantas otras normas
estatutarias, al igual que lo es la ley 25.164 ..."
(329) Y en ese marco se ha resuelto: "es esencial a fin de determinar la competencia del Fuero, el derecho
invocado como sustento de la accin, fundamentalmente en los supuestos donde debe elucidarse la naturaleza
de la relacin jurdica (Plenario "Goldberg c. Schapiro") y en la demanda se sostiene que resulta de aplicacin la
ley laboral, pese a la naturaleza de la persona demandada. En cuanto a la omisin del reclamo administrativo
previsto en el art. 30de la ley 19549 (modif. por el art. 12 de la ley 25.344), corresponde advertir que si se trata
de un reclamo fundado en la LCT, ms all de su viabilidad, genera aptitud de este fuero para entender en la
causa y cobra vigencia el rgimen procesal especfico. Desde tal perspectiva lo dispuesto en el art. 148 de la
L.O. prevalece sobre las disposiciones genricas referidas a los juicios contra la Nacin." CNAT, Sala I, Expte n
26744/05, sent. Int. 57961, 13/6/2007 "Rimosaitis Bovone, Juan c. PEN s/despido", en Boletn Temtico de
Jurisprudencia de la misma sobre "Competencia", Abril 2009.
(330) Compulsar al respecto, la versin provisional de la 21 Reunin, 15 Sesin ordinaria, del 28 de noviembre
de 2012 del Senado de la Nacin, por el que se da media sancin con modificaciones al proyecto venido en
revisin de Diputados y se lo devuelve a esta Cmara.
(331) Constatacin que, no por obvia en atencin a lo evidente, resulta confirmada por las expresiones de la
miembro informante en la Cmara Alta, la Senadora Corradi de Beltrn, quien estim esa participacin de trabajo
femenino entre el 90 y el 95% (ver constancias de la sesin referenciada en la nota precedente).
(332) En razn de tal exclusin, el cuidado de enfermos haba suscitado divergencias interpretativas en la
jurisprudencia acerca del rgimen jurdico al que quedaba regido. Para un criterio esa relacin constitua una
locacin de servicios por lo que caba aplicar el cdigo civil (CNTrab., sala VI, "Matta, Mara c. Barletta, Lydia M.",
DT, 1996-B, 1801, y C.Trab. Tucumn, sala IV, 12/8/2004, "Pez, Marina c. Branciforti de Alderete, Isabel", DT,
2005-A, 515); otra interpretacin consideraba, en cambio, aplicable la LCT a similar prestacin (CNTrab., sala II,
11/4/2002 "Melero, Felisa c. Ojalvo, David", DT, 2002-B, 1421 y CNTrab., sala VII, 18/2/2005, "Zrate, Dora c.
Ruscello, Marcela y otro s/despido" TySS, 2005-248).
(333) Ver, como ejemplo, la Res. MTEySS n 958/2012 donde se regularon por ltima vez bajo el rgimen
anterior las remuneraciones del personal domstico, discriminando las posiciones con y sin retiro.
(334) Cabr, quiz, aguardar la reglamentacin de la ley, para conocer el sentido de esta distincin en funcin de
la prestacin con retiro para un solo empleador o para diferentes empleadores que se releva en los incs. b) y c)
del texto transcripto. Por lo pronto, y al igual que la resolucin citada en la nota anterior, la n 886/2013 ya
dictada bajo las reglas del EPCP mantiene la distincin entre las posiciones con y sin retiro sin practicar para la
primera diferenciacin alguna relativa al nmero de empleadores, como tampoco lo hace en el supuesto del
"casero" que habita en la vivienda para cuyo cuidado y preservacin ha sido contratado.
(335) Misin que viene de cumplir la reciente resolucin 886/2013 referida en la nota anterior y en la que se
modifica la anterior nomenclatura con que se categorizan los puestos o tipos de tareas del hogar para cuyo
desempeo se contrata a los trabajadores/as amparados por el EPCP.
(336) Represe que en la hiptesis inversa por la que se admitiera la procedencia del preaviso durante el perodo
de prueba, una relacin de trabajo con retiro probablemente la modalidad ms extendida slo alcanzara un
desempeo mximo de 5 das para permitir el goce del preaviso de 10 das fijado de modo comn para ambas
modalidades por el ya citado art. 42, lo que puede suponerse un tiempo insuficiente para que el empleador
pueda evaluar su conveniencia de consolidar la relacin con la empleada o el empleado de hogar.
(337)DEL BONO, CARLOS M. "El singular rgimen de jornada del personal sin retiro en el nuevo estatuto del
trabajo domstico", 12/6/2013, Revista Argentina de Derecho Laboral y de la Seguridad Social, IJ-LXVIII-46.

(338) Tampoco las tiene en tanto prohibitivas del trabajo nocturno de menores de 18 en su Ttulo II del que luego
se trata en el texto, a diferencia del art. 190 ltimo prrafo de la LCT. Segn las expresiones de la Diputada
Storani, en oportunidad de la sesin de la Cmara de su pertenencia, del 13/3/2013 cuando se dio sancin
definitiva al texto de la hoy ley 26.844,"...la palabra 'diurna' desapareci del dictamen que hoy vamos a aprobar.
Eso lo conversamos ayer con el presidente de la comisin y lo vamos a elevar como inquietud para que se tenga
en cuenta en la reglamentacin de la norma...". Probablemente, la mencin de esta legisladora tomaba en
cuenta la media sancin de la Cmara Baja del 16/3/2011 cuyo art. 9 rezaba: "queda prohibida la contratacin de
menores de diecisis (16) aos. La jornada de trabajo de los menores entre diecisis (16) y dieciocho (18) aos,
no podr superar, bajo ninguna circunstancia, las seis (6) horas diarias de labor y treinta y seis (36) horas
semanales, las cuales sern diurnas y con retiro. (las cursivas me pertenecen).
(339) Verlo en la actual versin del formulario AFIP 102/B.
(340) Misin que viene de cumplirse con la Resolucin AFIP N 3491 (B.O. del 30/4/2013).
(341) Art. 5 del dec. 7979/1956 con relacin al art. 4 inc. c) apartado 4 del dec.-ley 326/56.
(342) Trtase de las estudiadas por Mario E. Zuretti (h) en su comentario en esta obra al art. 158 de la LCT. En
las condiciones a que se sujeta su otorgamiento, todas ellas benefician a la trabajadora o trabajador por su sola
condicin de dependiente y sin diferenciar la modalidad contractual sobre la que se asienta el vnculo de empleo.
(343) Dec.- ley 326/1956, art. 4 inc. d).
(344) Donde lo de "permanente" utiliza aqu una caracterizacin prevista en el art. 8 inc. 2 de la ley 24.557 similar
a la de la ley jubilatoria 24.241 (66%) para su prestacin por invalidez. Ver sobre la extensin de este criterio al
art. 212 prrafo cuarto de la LCT con relacin a la nocin de "absoluta" de la incapacidad, el comentario de
Gabriel Tosto sobre dicho dispositivo en este misma obra.
(345) Vale decir, que expresamente provea un perodo adicional mximo de un ao, ya sin derecho a
remuneracin, durante el cual se conserva el vnculo contractual hasta que i) se consolida la incapacidad o se
declara su desaparicin, o ii) vence tambin este ao adicional sin consolidacin de la incapacidad que permita
evaluarla en trminos indemnizatorios. Si se trata de esta ltima situacin cualquiera de las partes puede tomar
la decisin de romper el contrato sin deber de indemnizar. Pero si se trata de la primera, tanto sea para la
completa curacin o para el grado parcial o absoluto de la incapacidad resultante operan las sucesivas
respuestas del art. 212.
(346) La frmula del art. 13 nace en la revisin que el Senado hace a la media sancin de Diputados y es
adoptada finalmente por stos cuando dan sancin final a la hoy ley 26.844. Pero al igual que el proyecto del
Poder Ejecutivo, aquella revisada media sancin de la Cmara Baja y, para resear el
completo iter parlamentario, el primer dictamen de la Comisin de Trabajo y Previsin Social de la Cmara Alta
que no alcanz tratamiento plenario, se limitaban a fijar la prohibicin en similares trminos a los del hoy art. 9
que se comenta en el texto.
(347)CNAT, acuerdo plenario n 226, 25/6/1981, "D'Aloi, Salvador c. SELSA", DT 1981-B, p. 1207. Ver en esta
obra el comentario de Mario E. Zuretti (h) al art. 201 de la LCT.
(348) Ver en la misma, el comentario de Azucena Ragusa, sea con relacin a estas situaciones previstas por el
EPCP pero no en la LCT al comentar el art. 178 de sta, sea respecto del restante contenido del Ttulo VII de
dicho ordenamiento.
(349) De este asunto me ocupo con mayor extensin en el siguiente captulo dedicado al estudio de dicho
Rgimen de Trabajo Agrario.
(350)RODRGUEZ MANCINI, JORGE, t. I.
(351) Expresin sta la de "transformacin subjetiva" que cuenta con la simpata deGABRIEL TOSTO en su
comentario en esta obra al art. 225, con cita de HCTOR GUISADO, al que remito, y simpata con la que coincido,
sin mengua de aclarar que el tramo del el inc. d) en comentario al que alude esta nota refiere a una situacin
originalmente diferenciada del mentado art. 225 no obstante cerrar su ciclo con efecto similar.
(352) Aunque con el error de limitar a "la dependiente" la facultad de denuncia del segundo introducido por el
Senado en la revisin finalmente aprobada por la Cmara Baja en su sancin final del 13/12/2012, cuando tanto
el texto de la previa media sancin de sta y el proyecto original del PEN referan a la genrica expresin
"dependiente" inclusiva de hombres y mujeres.
(353)RODRGUEZ MANCINI, JORGE en su comentario al art. 247 de la LCT, en Ley de contrato de trabajo
comentada, de dicho autor, ANTONIO L. VZQUEZ VIALARD y CLAUDIO S. VIRGILI, y JUAN C. POCLAVA
LAFUENTE y RICARDO GONZLEZ (H), Buenos Aires, La Ley, 1 edic., 2008, p. 1026.
(354) La consideracin de dicha "esfera social" en un supuesto concursal de desapoderamiento aparece

enunciada en la doctrina de un antiguo fallo citado por HEREDIA en su Tratado Exegtico de Derecho Concursal,
t. 3, Abako, p. 107, nota 59, recado en el caso "Piccinini, Luis A.", Cmara de Apelaciones Civil y Comercial de
Rosario, sala I, 27/10/1979, LA LEY, t. XXXIX, J-Z, p. 733 y Zeus, t. 15, p. J-348.
(355) Para el sentido de estas competencias cabe sealar que, refirindose a ella misma, el art. 68 del EPCP
indica en su segundo prrafo: "...Sus disposiciones son de orden pblico y en ningn caso se podrn pactar
condiciones menos favorables que las establecidas en el presente rgimen, las cuales podrn ser mejoradas por
la Comisin Nacional de Trabajo en Casas Particulares (CNTCP) o en el marco de la negociacin colectiva y el
contrato individual".
(356) Similitud ya puesta de resalto por el Diputado Mouillern en oportunidad de la sancin final de la ley
26.844 en la Cmara Baja (ver la transcripcin de sus expresiones en la versin taquigrfica provisional de la
sesin de dicho cuerpo del 13/3/2013).
(357) En rigor ya era con esa denominacin como vena girando hasta las sancin de laley 26.844, para cubrir la
funcin jurisdiccional que en el mbito administrativo haba fijado al mentado Consejo el aludido dec. 7979/1956
ahora derogado, mientras que su otra competencia relativa a la determinacin de las categoras del personal
para la Capital Federal qued determinada sin modificaciones ulteriores de las que tenga noticia, por el art.
20 de la misma norma que incluy en el inicio las respectivas remuneraciones mnimas, an cuando esta ltima
competencia haba sido asignada originalmente en el art. 13 del dec.-ley 326/53 al Poder Ejecutivo Nacional para
fijarlo "... por zonas de acuerdo a la importancia econmica , a las condiciones de vida de cada una de ellas y las
modalidades del contrato de trabajo; de ambas misiones, se registra para la provincia de Crdoba el dec.
3922/1975, pero ms tarde la segunda fue cumplida peridicamente y segn cada momento histrico, mediante
decretos del Poder Ejecutivo o resoluciones de la cartera laboral (ver, por ejemplo, Resolucin MTEySS
1350/2011, con invocacin adems de la competencia reconocida a esa cartera por la Ley de Ministerios 22.520
y modificatorias) , incluso con relacin a la mencionada provincia (tambin como ejemplo, ver Resolucin
MTEySS 1351/2011, con igual invocacin que la anterior).
(358) El art. 68 de la ley en comentario afirma el alcance nacional de la misma haciendo excepcin de lo
establecido en su Ttulo XII esto es el que regula el Tribunal de Trabajo para el Personal de Casas Particulares
sobre el que nos detenemos en este tem pero haciendo salvedad de "... aquellas provincias que decidan
adherir al rgimen procesal reglado por esta ley y a travs de los rganos jurisdiccionales administrativos y
judiciales propios de sus respectivas jurisdicciones".
(359)CIPOLLETTA, GRACIELA E., "Los sujetos beneficiarios del sistema de asignaciones familiares a partir de su
transformacin en un sistema asistencial", TySS, Agosto 2013, p. 583.
(360) Ver expresiones de los senadores Negre de Alonso (sta aludiendo sobre el punto a su contradiccin con el
art. 75 inc. 2 de la Constitucin Nacional) y Morales en la versin taquigrfica provisional de la sesin del
28/11/2012.
(361)CIPOLLETTA, GRACIELA E., "La seguridad social para el personal de casas particulares", DL, 2013, RubinzalCulzoni Editores (en prensa), autora a la que agradezco el anticipo de copia de su artculo.
(362) Entre ellas la ms reciente de Alemania, adems de Italia y la de nuestros vecinos Uruguay, Bolivia y
Paraguay.
(363) La ley 26.727 carece de una expresa norma derogatoria de la ley 22.248, a diferencia del proyecto del
Poder Ejecutivo mencionado en el texto que s la tena en su art. 109 (incluyendo la derogacin del dec.
563/1981 que reglamentaba la precedente), nico dispositivo que, con relacin a aquella iniciativa y manteniendo
igual numeracin, experiment un cambio sustancial a partir de la media sancin de la Cmara de Diputados
cuando se lo consagr a fijarle a dicho Poder el plazo para reglamentar el nuevo ordenamiento legal. En su art. 4
sobre la denotacin de orden pblico de sus disposiciones, convenios colectivos y resoluciones de la Comisin
Nacional de Trabajo Agrario, y consiguiente nulidad de los pactos peyorativos de aqullos, mantiene, en cambio,
igual frmula que la del proyecto ejecutivo cuando agrega en el ltimo prrafo de dicho artculo "...el presente
rgimen prevalece de pleno derecho sobre todas las normas nacionales o provinciales cuyo contenido se
opusiere a sus disposiciones.". De todas formas, tanto el evidente tenor sustitutivo que emerge de la nueva como
el sentido que gui su sancin permiten advertir su tcito efecto abrogante de la precedente que subsana la
desprolijidad tcnica de aquella omisin. (Acerca de la admisin de la derogacin tcita puede verse
aGOLDSCHMIDT, WERNER,Introduccin Filosfica al Derecho, 5a ed., Depalma, Bs. As., 1976, ps. 243/244, y las
crticas que a ese procedimiento le dirige Brenna, Ramn G. "El Digesto Jurdico. Un camino hacia la
democratizacin de la informacin jurdica" LA LEY, Suplemento Actualidad 22/11/2011, p. 1 en tanto estimulante
de indeterminacin del sistema normativo).

(364) Incluido entre los asuntos del Anexo del dec. 2021/2011 (B.O. del 12/12/2011). La convocatoria fue fijada
para el perodo que corri entre los das 12 y 30 de diciembre de 2011. El conjunto de importantes iniciativas
legislativas que con frecuencia resultan tratadas en ese marco convocante previsto en los arts. 63 y 99 inc. 9) de
la Constitucin Nacional inclua en esta oportunidad el presupuesto nacional y leyes vinculadas luego ley
26.728 cuya sancin final por el Senado se produjo a continuacin de la del ordenamiento que arriba se
comenta.
(365) Y al que no parece haber sido ajeno el del miembro informante, el Diputado Pais, en oportunidad del
debate en la Cmara Baja (versin taquigrfica de la sesin del 15/11/2011, correspondiente al expte. CD-89/11)
cuando manifest "...nuestro proyecto de ley avanza e incluye a los trabajadores rurales con la aplicacin de las
normas de la ley de contrato de trabajo. Si bien en el artculo 2 expresamente se mantiene la exclusin, deja a
salvo en una redaccin similar a otros estatutos similares como el de la construccin. La ley de contrato de
trabajo es una fuente normativa primaria en materia de aplicacin del estatuto nuevo del trabajador agrario.
Adems, la ley de contrato de trabajo ser de aplicacin supletoria. O sea que lo no previsto en este estatuto
har que rija el rgimen general de trabajo, del que hoy estn excluidos los trabajadores rurales. ...". An cuando
mirando este recorrido normativo desde una mirada suavemente crtica, el examen senatorial de la media
sancin de diputados (versin taquigrfica de la sesin del 21/12/2011, punto 8 del OD 921/11 del mismo expte.
921/11) tampoco pareci concluir de modo diferente ms all de los cambios que propuso; las manifestaciones
del Senador Martnez van en similar direccin de las anteriores sin mengua de preferir una redaccin diferente
del conjunto de normas involucradas, de all que dijera: "...Cuando se indica que en lo que no se halla
especificado se remite a la ley de contrato de trabajo, desde ya que as es pues se trata de la norma supletoria
para estos casos". No obstante, al analizar el artculo 100 advertimos que dice: "Ley de Contrato de Trabajo. Su
aplicacin. Las disposiciones de esta ley son de orden pblico y excluyen las contenidas en la Ley de Contrato
de Trabajo 20.744 (t.o. 1976) y sus modificatorias en cuanto se refiera a aspectos de la relacin laboral
contemplados en la presente Ley, conforme lo establecido en el artculo 2. Y el artculo 2 de la norma establece
ese mismo tipo de cosas...". Pero, contundente en la crtica, la Senadora Escudero no ahorr reproches al
sistema de concurrencia de ley general con ley especial aprobado por los Diputados, al decir: "...La tcnica
legislativa es psima y va a dar lugar a una serie de conflictos, sobre todo por la confusa relacin con la Ley de
Contrato de Trabajo...", aunque ms condescendiente con el proyecto pero sin por ello desconocer sus
problemas de comprensin sobre este punto, manifest al respecto su colega el Senador Morales: " ... hay una
remisin para que supletoriamente se aplique la ley de contrato de trabajo, lo que representa un avance
cualitativo y normativo fundamental y que establece y garantiza derechos de los trabajadores, pero no tiene la
mejor tcnica legislativa para su abordaje...".
(366) En rigor, esta restriccin al derecho de negociar colectivamente en dicho marco, cuyo origen se encontraba
en las dos reglamentaciones sucesivas que siguieron a la ley 14.250respecto del art. 19 de sta, ya haba
quedado levantada con la derogacin de este dispositivo por la ley 25.877 de 2004, si es que no antes, cuando
nuestro pas ratifica en 1993 el Convenio 154 de OIT sobre fomento de la negociacin colectiva. Ver al
respecto IZQUIERDO, ROBERTO,Tratado de Derecho del Trabajo dirigido por MARIO ACKERMAN y coordinado
por DIEGO TOSCA, t. s/n dedicado a Estatutos y Regulaciones Especiales - Rgimen Nacional de Trabajo Agrario,
ps. 82/89.
(367) Pero con la aclaracin que mi afirmacin sobre tal "reduccin" tiene como fundamento la posicin que he
sostenido acerca de la interpretacin del mentado art. 144 del anterior Rgimen en el sentido que los
trabajadores del agro en condiciones de gozar de la cobertura del convenio colectivo de la ley 14.250 les era
aplicable aqul (y preciso que tanto a ttulo de norma de garanta mnima como supletoria) y no la LCT, cuestin
sta particularmente controvertida en jurisdiccin de los tribunales mendocinos y sanjuaninos. Ver al respecto y
como ejemplos, Cmara de Apelaciones del Trabajo, sala II (San Juan), 27/2/2009 "Robledo, Orlando S. c.
Snchez, Luis" La Ley Online, AR/JUR/9368/2009, SCJMendoza, sala II, 28/9/2005, "Fernndez, Hugo c.
Panastini, Antonio L., La Ley Online, y anteriormente, historiando las ya diversas posiciones jurisprudenciales del
fuero mendocino, Cmara 3a. del Trabajo, Mendoza, 3/3/1998, "Narvez, Mirta c. Bodegas y Viedos Lpez
S.A.", La Ley Gran Cuyo 2000-80. Tambin, IZQUIERDO, ROBERTO, dem op. de cita anterior, p. 84 nota 46.
(368) Con buen criterio, durante el debate parlamentario que culmin con la media sancin de los diputados
versin taquigrfica del OD N 11, Expte. CD-89/11 (cuyo texto fue finalmente convertido en proyecto de ley
por los senadores) aceptse la propuesta del Diputado Tunnesi en el sentido de reemplazar la expresin
"accidental" contenida en el art. 13 del proyecto del Poder Ejecutivo por la de "transitorio". De tal modo
consagrse la frmula de "permanente o transitorio" ahora presente en dicho dispositivo de la ley 26.727.
(369) Pero ya la Resolucin n 14/2004 del ahora extinguido RENATRE haba dispuesto la baja de las Empresas
de Servicios Eventuales reguladas en los arts. 75 a 80 de la ley 24.013reglamentados por el dec. 342/1992
inscriptas en sus registros a ttulo de empleadoras as como la no admisin futura de las mismas.
(370) En orden a esta semejanza, represe que a los fines de la caracterizacin de la "pequea empresa" de
la ley 24.467 a la que me refer lneas atrs al comentar la modalidad de contrato permanente con prestacin
continua, el dec. 146/1999, igualmente citado all, dispone en su art. 1 reglamentario del art. 83 de aqulla: "La

negociacin colectiva de mbito superior al de empresa podr establecer que el plantel de la pequea empresa,
para cada una de las ramas o sectores de la actividad, supere los cuarenta (40) trabajadores a condicin de no
exceder, en ningn caso, la cantidad de ochenta (80).
Para el cmputo del plantel slo se deber excluir a los pasantes.
La negociacin colectiva podr, cuando las circunstancias especiales de la actividad de que se trate as lo
justifique, excluir de ese cmputo a los trabajadores de temporada."
(371) Expresiones comunes en las modalidades de ambos regmenes, general y especial, como "temporada",
"ciclo", "equipo" y remisiones expresas a la LCT en temas parciales, a la par de las directivas de los arts. 2 y 104
del segundo, abonan mi preferencia por entender la aplicacin de la LCT como supletoria en aquellos tpicos. No
desconozco, empero, que el legislador del nuevo RTA ha eludido denominarlas como sus pares de la LCT; antes
bien, ha preferido, aunque solo fuera por un prurito de originalidad, regularlas de forma incompleta tal cual se las
present el proyecto ejecutivo abriendo otra alternativa de aplicacin del ordenamiento rural por la antedicha va
de la supletoriedad.
(372) Asunto ste cuyos orgenes se remontan a las previsiones de los arts. 5 de la ley 13.020 sobre cosecheros
y 20 y 21 del dec. 2509/1948 reglamentario de aqulla.
(373) En palabras de la miembro informante, Senadora Corradi de Beltrn, al tratarse en el Plenario de la Alta
Cmara el envo en revisin de Diputados sobre rgimen de trabajo agrario, cuando se refiri al pago de la
remuneracin: "...el pago deber acreditarse en una entidad bancaria pblica, y no se considerar vlida la
remuneracin percibida en forma de bono, de mercadera o en especies; tiene que ser exclusivamente en
efectivo..." (ver versin taquigrfica provisional de la 2 sesin extraordinaria del cuerpo mantenida los das 21 y
22 de diciembre de 2011).
(374) Incluyendo la admisin de la jornada diaria a 9 horas cuando el tiempo semanal de trabajo se distribuya
desigualmente. Esta cuestin no aparece regulada en la LCT sino en el art. 1 inc. b) del dec. 16.115/1933
reglamentario de la ley 11.544.
(375) Ver al respecto ROBERTO IZQUIERDO, "Rgimen nacional de trabajo agrario" en MARIO E. ACKERMAN,
Director y DIEGO M. TOSCA, Coordinador Tratado de derecho del trabajo, t. s/n, 1a ed., Rubinzal-Culzoni, Santa
Fe, 2007, ps. 255/261.
(376) Ver sobre el punto, en esta obra, el comentario de AZUCENA B. RAGUSA al art. 179 de la LCT.
(377) El texto completo del mencionado dispositivo dice: "Articulo 64. Espacios de cuidado y contencin. En
las explotaciones agrarias, cualquiera sea la modalidad de contratacin, el empleador deber habilitar espacios
de cuidado y contencin adecuados a fin de atender a los nios y nias a cargo del trabajador, durante todo el
tiempo que dure la jornada laboral y poner al frente de los mismos a personal calificado y/o con experiencia en el
cuidado de la infancia.
Este servicio deber atender a los nios y nias que an no han cumplido la edad escolar y tambin, en contra
turno, a los que asisten a la escuela hasta cubrir la jornada laboral de los adultos a cuyo cargo se encuentren. La
reglamentacin establecer los requisitos mnimos que debern cumplir los espacios de contencin para nios y
nias, as como la cantidad de trabajadores a partir de la cual se exigir a los empleadores la obligacin
establecida en el prrafo primero, teniendo en cuenta las particularidades locales y regionales y las
peculiaridades de la actividad agraria respectiva".
(378) Su texto completo reza: "Artculo 15: (Reglamentacin del artculo 64) El Ministerio de Trabajo, Empleo y
Seguridad Social podr suscribir convenios con gobiernos provinciales, de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires,
municipales, con asociaciones sindicales de trabajadores de cada sector o rama de actividad y/o instituciones
pblicas o privadas sin fines de lucro, a efectos de cofinanciar la construccin, mejora, ampliacin y/o
funcionamiento de los espacios de cuidado y contencin que resulten necesarios para garantizar la efectiva
prohibicin del trabajo infantil, en tanto estos centros resulten pblicos, gratuitos y abiertos a la comunidad, y
para asistir financieramente a pequeos productores que desarrollen tareas contempladas por la ley 26.727, para
la contratacin del transporte de los nios y las nias desde y hacia los Espacios de Cuidado y Contencin, como
as tambin los dems gastos de cuidado, de materiales didcticos y de alimentacin..
(379) Remarcamos la expresin "tripartitos" con que se predica el carcter de estos cuerpos. Sobre la Comisin
Nacional de Trabajo Agrario nunca he tenido dudas acerca del carcter, pues siempre estuvo compuesta por
representantes estatales y sectoriales (ahora, igual que con la ley 22.248, 4 de los primeros distribuidos: 2 del
Ministerio de Trabajo, 1 del Ministerio de Economa y 1 del Ministerio de Agricultura, 2 por los representantes

de los empleadores y 2 por los representantes de los trabajadores, con doble voto del Presidente uno de los
dos representantes pertenecientes al Ministerio de Trabajo para el caso de empate). Las representaciones
sectoriales de empleadores y trabajadores sern designados por el Ministerio de Trabajo a propuesta de las
respectivas entidades ms representativas. Alguna duda al respecto poda plantear la anterior integracin de las
Comisiones Asesoras Regionales de la ley 22.248 en tanto la intervencin estatal limitbase al Presidente
igualmente designado por la cartera laboral nacional a quien el respectivo reglamento le confera la direccin de
los debates y la coordinacin de las labores del cuerpo conforme lo previsto en el Reglamento aprobado por la
Resolucin 112/1988 de la Comisin Nacional (que, en lo compatible, an pervive por lo dicho en el texto); la
composicin sectorial restante mantenase dividida por partes iguales entre las citadas representaciones sindical
y patronal de las actividades agrarias "preponderantes en cada jurisdiccin", cuyo nmero qued fijado en 4 por
cada una en el precitado Reglamento; pero ahora, es la propia ley 26.727 la que, a la vez que replica esa
representacin sectorial, completa la integracin de cada Comisin Asesora Regional con 2 representantes
estatales ambos pertenecientes al Ministerio de Trabajo, de los cuales uno a cargo de la Presidencia. De
esta suerte, aunque menor que en la Comisin Nacional, su fuerza numrica insina la voluntad legislativa de
una mayor injerencia estatal en la propuesta que corresponde emitir a este cuerpo asesor (salvo que la
duplicacin de la presencia del Estado responda aqu al mero propsito de contar con un representante alterno
vista la ausencia de mencin legal sobre representantes suplentes s previstos, en cambio, para la Comisin
Nacional en todos sus estamentos).
(380) Sin mengua de lo cual el art. 20 del dec. 301/2013 se ocupa de aclarar: "(Reglamentacin del artculo 82
de la Ley) La Jubilacin por Edad Avanzada para los trabajadores rurales se regir por las disposiciones del dec.
1021 del 30 de marzo de 1974 y sus normas reglamentarias y complementarias, de conformidad con las
previsiones del art. 157 de la Ley 24.241."
(381) El art. 18 del dec. 301/13 aclara al respecto: "(Reglamentacin del artculo 78) La jubilacin ordinaria
comprende las prestaciones reguladas por los artculos 19, 23 y 30 de la ley 24.241, respectivamente,
sustituyndose los requisitos de edad y servicios establecidos en el art. 19 de la ley 24.241 por lo dispuesto en
el art. 78 de la ley 26.727."
(382) Ver al respecto CIPOLLETTA, GRACIELA "Los sujetos beneficiarios del sistema de asignaciones familiares a
partir de su transformacin en un sistema asistencial", TySS, Agosto 2013, p. 583, cuya preferencia interpretiva al
respecto comparto.
(383)RONCHETTI MOSSO, ORLANDO. La cita corresponde a expresiones de su prlogo a la obra deCARLOS A.
LIVELLARA,Contratista de vias y frutales. Ley 20.589 ref. Por Ley 23.154, Ediciones Jurdicas Cuyo, Mendoza,
1992, p. 9.
(385)LIVELLARA, cit., ps. 18 y 19.
(386) Preguntarse el lector, sin embargo, la razn de agregar el rgimen a cuyo suscinto estudio paso, cuando
el mismo no figura en la lista de exclusiones de la LCT que provee su artculo 2; y tanto sea esto en su versin
original de 1974 como en la reforma por la ley 21.297 de 1976 que reconfigur el mentado dispositivo conforme a
su diccin actual (sin mengua, desde luego, de la matizacin que a su inc. c] le introdujo la reciente ley
26.727sobre Rgimen de Trabajo Agrario que se viene de analizar). A mi modo de ver, la respuesta debe
buscarse en las lcidas observaciones de JUSTO LPEZ "La LCT y los estatutos particulares", LT XXVIII p. 489
, donde, con relacin a la ley 20.589 y al entonces rgimen del tambero-mediero del ya derogado dec.
3750/1946 afirmaba la presencia en ambos de situaciones de "incompatibilidad extrema" con la LCT"... fruto de la
ambigedad (que) desde el punto de vista del derecho del trabajo resulta de las inacabadas controversias
doctrinales y dispares opiniones jurisprudenciales respecto a si se trata o no de actividades que impliquen, en los
beneficiarios de estos estatutos, una relacin de subordinacin..."; colocada la comparacin en ese punto lmite
dejaba de funcionar el examen de la gradacin por instituciones que deba regir en los restantes ejemplos
estatutarios el examen de compatibilidad exigido por el art. 2 de la LCT. Identificndome con esta perspectiva del
estudioso con igual adhesin que le ha prestado LIVELLARA cit, p. 27, encuentro equiparables el concepto de
"incompabilidad extrema" con el que abon su razonamiento, con el de "exclusin" regulado en el ltimo prrafo
del mentado art. 2 al que se dedica el comentario del texto.
(387) C1Trab., Mendoza, 4/3/1980, "Ortiz, Juan R. y otro c. Poggio Rinaldi, Dino A.", DT, 1980-795, LA LEY,
1980-185, respecto del contratista de vias; Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Mendoza, sala II,
8/5/2001, "Agero, Pedro N. c. Maccarone, DT, 2001-B, 2277, tambin sobre el contratista de vias, con nota de
Carlos Alberto LIVELLARA - LLGran Cuyo, 2001-653. Ver LIVELLARA, CARLOSALBERTO, "Contratista de vias y
frutales: la autosuficiencia estatutaria y la aplicacin de los principios generales del derecho del trabajo": "...en
consecuencia, no resultan aplicables al contratista de vias y frutales, las instituciones del Derecho Individual del
Trabajo reguladas tanto en la ley de contrato de trabajo, como en el Rgimen Nacional del Trabajo Agrario ( ley
22.248). Sin embargo, por integrar el estatuto de los contratistas de vias y frutales, el ordenamiento laboral
nacional, le sern aplicables al mismo los principios del derecho del trabajo receptados en nuestra legislacin.
Conciliando ambos aspectos hemos sealado ('Contratista de vias y frutales', Ed. Jurdicas Cuyo, p. 76) que el
lmite de la aplicabilidad de los principios generales de la ley de contrato de trabajo, est dado por la restriccin

derivada de las normas estatutarias (arts. 1 y 12, ley 20.589), que impiden la incorporacin o el reconocimiento
de nuevos beneficios a cargo del empleador, que vulneren el equilibrio dado por el legislador al estructurar la
regulacin del contrato de vias y frutales ...". Mi corte de la cita, en este punto se explica porque a partir de aqu
el autor incorporaba los principios que dimanaban del ahora derogado Rgimen Nacional de Trabajo Agrario de
la ley 22.248 y en el que entonces adverta la presencia de un "derecho comn del trabajo agrario" en funcin,
sobreentendidamente, de su paralela autosuficiencia y exclusin de la LCT; por lo dicho en el texto, este ltimo
aspecto difcilmente pueda sostenerse ahora respecto del actual Rgimen de Trabajo Agrario de la ley 26.727.
(388) Disposicin que LIVELLARA ha criticado en op. cit. p. 17, en tanto la indemnizacin resultante de este
sistema adquiere escasa significacin al solo tomar en consideracin lo percibido por hectrea sin incidencia del
porcentaje.
(389) Habida cuenta de la antigedad de la ley 20.589, la denominacin de "Comisin Paritaria" que en ella
permanece se corresponde actualmente a la que en la ley 23.546 va denominada como la "comisin
negociadora", en este caso del convenio colectivo de trabajo de los contratistas de vias y frutales.
(391) El dispositivo referido textualmente reza: "el tribunal arbitral estar constituido por el subsecretario de
trabajo y seguridad social o la persona o funcionario que este designe, quien ser su presidente, y por dos
vocales capacitados y expertos en materia objeto del litigio, uno por cada una de las partes de la actividad laboral
afectada por la controversia. Estos sern designados por el subsecretario de trabajo y seguridad social de una
terna que cada parte le presente en el plazo de tres (3) das de notificada, o en su defecto designados de oficio
por el subsecretario de una lista que llevara la reparticin".
(392) Ver en tal sentido los tems 567, 992 y 993 de "La libertad sindical. Recopilacin de decisiones y principios
del Comit de Libertad Sindical del Consejo del Administracin de la OIT" Ginebra, 5a. Edic. (revisada), 2006.
(393)LIVELLARA, CARLOS ALBERTO, "Los acuerdos alcanzados en la Comisin Paritaria de Mendoza como fuente
normativa del contrato de vias y frutales", LLGran Cuyo 2012 (junio), p. 463 - DT, 2012 (octubre), p. 2829. En
cuanto concierne a los principales acuerdos logrados a nivel paritario, se relevan y explican sus alcances en el
estudio los referidos a: 1) Seguro de sepelio para el contratista y su grupo familiar; 2) Fondo de desempleo y
seguro de granizo (Acuerdo del 13/5/2008); 3) Reglamentacin sobre el grupo familiar del contratista (Acuerdo
paritario del 28/5/2010); 4) Obligaciones del contratista frente a su empleador cuando contrate obreros
dependientes, del que luego anota su prdida de gravitacin; 5) La obligacin del empleador de entregar
certificacin de servicios (Acuerdo para el ao agrcola 2011/2012); 6) Las situaciones que derivan de la
jubilacin del trabajador, con expresa remisin a la aplicacin de los arts. 252 y 253 de la Ley de Contrato de
Trabajo (Acuerdo de fecha 11/4/2008); 7) La posibilidad de incluir convenios de desocupacin con relacin a la
vivienda provista al contratista, una vez extinguido el contrato y nacida la obligacin del contratista de devolver la
casa-habitacin al empleador, junto a los implementos de trabajo (Acuerdo Paritario del 28/5/2010); 8) La
posibilidad de otorgar anticipos a cuenta del porcentaje, fijando para ello un valor por hectrea de via en
produccin con un tope mximo por ao; 9) Obligaciones del contratista respecto a colocacin de fungicidas,
fertilizantes y realizacin de mugrones (utilizando en este caso, para el ciclo agrcola 2011/2012 la facultad
reglamentaria que emerge del art. 36 del estatuto); 10) La fijacin de la remuneracin base para clculo de
indemnizacin por antigedad sea por no renovacin del contrato o por despido injustificado donde, a fin de
evitar la injusticia que resultaba de la sola consideracin de la base fijada paritariamente, decidise computar
sumadas las retribuciones y las asignaciones no remunerativas por las que no se practican retenciones ni
contribuciones patronales pese a la censura constitucional que tal autoexencin colectiva ha merecido en el
conocido fallo de la Corte Suprema recado en el caso "Prez, Anbal c. Disco SA" de fecha 10/11/2008. Los
acuerdos recientes admitieron a tal fin la toma de razn de ambos conceptos, reconocindose al procedimiento
como excepcional y con vigencia exclusiva para el ao agrcola 2011/2012.
Inicio de Artculo 3 Ley aplicable (*)
Ley aplicable (*)

(*) Por Jorge Rodrguez Mancini

Art. 3 Esta ley regir todo lo relativo a la validez, derechos y obligaciones
de las partes, sea que el contrato de trabajo se haya celebrado en el pas o
fuera de l; en cuanto se ejecute en su territorio.
SUMARIO: A) EL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO DEL TRABAJO EN ARGENTINA. B) LA
NORMA DE LA LCT. EL MBITO PERSONAL Y TERRITORIAL DE LA LEY. LEY APLICABLE. C)
LA ELECCIN DE LA LEY POR LAS PARTES. LA APLICACIN DE LA NORMA MS FAVORABLE
DEL DERECHO EXTRANJERO. D) ALGUNOS CASOS PARTICULARES. E) LA COMPETENCIA
JUDICIAL. F) LA GLOBALIZACIN Y LA IDENTIFICACIN DEL EMPLEADOR COMO PROBLEMA
DEL DIPTRAB.
Tratado de Derecho Civil Internacional de Montevideo de 1940. Tratado de
Derecho Comercial Internacional de 1940. Tratado de Derecho de la Navegacin
Comercial Internacional de 1940 res. 179 (II) del 21/11/1947 de la Asamblea de las
Naciones Unidas. Convenio entre la Repblica Argentina y la Organizacin
Internacional del Trabajo. Convenio 177 de la Organizacin Internacional del
Trabajo. Cdigo Civil: arts. 1205, 1209, 1210, 1214, 1215. ley 18.345 art. 21.
A) El derecho internacional privado del trabajo en Argentina

El anlisis y comentario de esta disposicin de la LCT se presenta como de los
ms dificultosos a raz de su insuficiencia y de la complejidad de los casos que se
suceden, sobre todo en los ltimos tiempos de transformacin profunda en las
modalidades de contratacin y ejecucin de los contratos de trabajo, derivada a su
vez de los intensos y complicados cambios operados en las organizaciones
empresarias. Por eso he preferido plantear someramente el panorama del desarrollo
del derecho internacional del trabajo en su aplicacin argentina y luego pasar al
estudio puntual de la norma y mejor dicho, de las normas que son aplicables para
solucionar aquellas variadas situaciones que nos presenta la realidad actual.
Para tener un criterio general orientador sobre la materia nada mejor que
transcribir un texto de Goldschmidt, maestro de la disciplina, quien expresa que el
Derecho Internacional Privado "abarca el conjuntos de casos iusprivatistas con
elementos extranjeros y el de sus soluciones, debiendo las soluciones de los casos
respetar la extranjera de sus elementos, captando casos y soluciones mediante
normas adecuadas. El respeto al elemento extranjero, plasma en la
extraterritorialidad del derecho privado extranjero, la cual consiste en la obligacin
de las autoridades propias de acudir en determinados supuestos al derecho privado
extranjero. De esta suerte, se intenta salvar la unidad del comercio internacional
contra el peligro de su fraccionamiento producido porla divisin poltica del mundo en
estados soberanos"(394).Estas lneas bsicas que explican la serie de concesiones
que recprocamente deben efectuar los pases del orbe, aparecen plasmadas en las
directivas que se analizan para la aplicacin del derecho del trabajo. Cunto ms
son necesarias stas cuando, como sucede en estos tiempos, el comercio y las
comunicaciones internacionales desarrolladas en el proceso de mundializacin o
globalizacin, ponen en evidencia prcticas mltiples de combinaciones
empresariales y de contrataciones de personal, sumado a los intentos de apertura

de libre trnsito de trabajadores en los acuerdos regionales. Seguramente que estas
nuevas experiencias pondrn a prueba las normas disponibles en la materia y
exigirn la elaboracin de criterios razonables guiados por ese pensamiento de
concesiones recprocas en torno a lo que son las relaciones privadas. Subrayo esta
ltima referencia a la rama privada del derecho incluida en la cual se encuentra el
derecho del trabajo porque la aplicacin del derecho extranjero est limitada a
esembito y as p. ej., si en el derecho del trabajo extranjero la validez de un
contrato de trabajo dependiese de la posesin de una "carta de trabajo", tal requisito
no habra de tenerse en cuenta si su existencia estribase en consideraciones ius
publicistas como la de proteger a los nacionales contra la desocupacin mediante el
entorpecimiento del trabajo de los extranjeros. Tal ejemplo que propone el autor
mencionado(395)resuena con fuerte sonido de actualidad. "Una vez calificado un
requisito extranjero como de derecho pblico, ya no interesa si atae a la capacidad
de una persona, a la forma de un acto o las condiciones de su validez intrnseca: de
ningn modo lo tendremos en cuenta".
Como lo sintetiza FERME(396)en el estudio del derecho positivo argentino es
preciso distinguir tres pocas diferentes que se han sucedido en el corto lapso de
siete aos. Ellas son la anterior a la sancin de la ley 20.744; el correspondiente a la
vigencia de esta ltima ley; y el posterior a las reformas introducidas a la LCT por la
ley 21.297.
En la primera etapa se regan las situaciones que se planteaban en materia de
contratos de trabajo afectados por las relaciones del derecho internacional privado
del trabajo, por las normas del derecho interno, esto es bsicamente la del art. 1209
del Cd. Civil, si las partes no haban elegido el derecho aplicable, de manera que
se aplicaba a los contratos la ley del lugar de ejecucin o sea la de la Argentina
aunque se hubieran celebrado en el extranjero. Y los contratos celebrados en la
Repblica para tener su cumplimiento en el extranjero, se regan por la ley del lugar
de su cumplimiento conforme con lo dispuesto en el art. 1210 del mismo cuerpo
legal. Si ni la celebracin ni la ejecucin tenan vinculacin con el territorio argentino,
se aplicaba la ley del lugar de celebracin, conforme con lo indicado en el art. 1205.
Lo mismo si el contrato tiene lugar de celebracin pero no de ejecucin. Todo esto
era aplicable al contrato de trabajo pero con el aadido de una directiva doctrinaria y
jurisprudencial consistente en la admisin del criterio delfavor locationis conductionis
operariumcon arreglo al cual deba aplicarse el derecho ms favorable entre los
diversos derechos interesados en la relacin laboral. Esto como un argumento de
analoga con la existencia delfavor matrimonii, favor testamentiiyfavor negotii.
La segunda poca a que se ha hecho referencia estligada obviamente al texto
que la ley 20.744 otorg al art. 3 de la LCT. Lo cierto es que "la norma se parece
tanto al art. 1209 del Cd. Civil que hasta ha repetido su innecesaria indicacin
acerca de la intrascendencia de la nacionalidad de las partes". Es decir que se hace
prevalecer, como en aqul, el principio de lalex loci executionisy se remite a la ley
extranjera los contratos celebrados para ejecutarse fuera del territorio nacional pero
en ambos casos se deja a salvo la aplicacin de la ley ms favorable al trabajador.
No obstante la norma dejaba si solucin los casos de contratos celebrados en el
extranjero para cumplirse en el extranjero, los contratos sin lugar de celebracin o
sin lugar de ejecucin y los que carecen de ambos, interpretndose que esta norma

era supletoria de la voluntad de las partes aunque siempre prevalecera la ley ms
favorable(397).
El tercer perodo es el que arranca de 1976 y se proyecta hasta la actualidad y
parece que el texto vigente resulta superfluo por cuanto la nica hiptesis que
contempla contrato celebrado en el pas o en el extranjero en cuanto se ejecute en
la Repblica tiene su encuadre en el art. 1209 mencionado. Segn el autor citado,
con el que concuerda Boggiano (398), "subsiste, despus de la reforma, tanto la
posibilidad de convenir el derecho aplicable, como el principio delfavoroperariien los
contratos internacionales".
B) La norma de la LCT. El mbito personal y territorial de la ley. Ley aplicable
Ya se ha adelantado en el apartado anterior cul es la regla general que surge del
texto vigente y por lo tanto el comentario de la norma ms bien estar dirigido a
interpretar cmo se solucionan los casos no contemplados o que presentan
particularidades que lo pueden diferenciar de la regla general o por el contrario,
asimilarlos a la que contiene la disposicin de la LCT.
La norma que comento se refiere obviamente al mbito territorial de la ley que
pretende cubrir la regulacin de todas las relaciones laborales que se ejecutan en el
territorio nacional pero es oportuno destacar tambin que se debe tener presente
que el mbito personal de su proyeccin, aunque no est explcitamente recogido
por la disposicin del art. 3 como lo estaba innecesariamente en el texto original
de la LCT alcanza, sin duda a todos los habitantes sin distincin de nacionalidad,
tal como surge de lo dispuesto en el art. 16 de la Constitucin Nacional(399).
En primer lugar cabe sealar que los contratos a los que se ha hecho referencia o
sea que se ejecuten en nuestro pas o fuera de l quedan sujetos a lo que dispongan
las leyes del respectivo lugar de ejecucin en cuanto a:
su validez o nulidad intrnseca, no formal(400) ;
su naturaleza (caracteres esenciales);
las obligaciones y correlativos derechos que produzcan.
En segundo lugar debe destacarse que para cubrir las lagunas que puedan
detectarse podr acudirse en primer lugar a las reglas del derecho internacional
privado que contiene el Cdigo Civil y por supuesto a la de los tratados en la materia
entre los cuales se destaca el Tratado de Derecho Civil Internacional de Montevideo
de 1940.
En efecto tal como ocurra en el texto original de la LCT, en la norma vigente han
quedado sin resolver varias hiptesis que se pueden concretar en conflictos
puntuales. Tales
cuando el contrato fue celebrado para ejecutarse o ha sido ejecutado en el
extranjero;

cuando fue celebrado en el extranjero para ejecutarse en nuestro pas pero
luego se ejecuta en el extranjero;
cuando fue celebrado en nuestro pas o en extranjero para ejecutarse o que se
haya ejecutado en varios pases, uno de los cuales es la Argentina sin importar
si ste fuera el lugar principal y hubiese o no lugar principal de ejecucin;
cuando deba ejecutarse en un buque de navegacin internacional;
cuando el contrato carece de lugar de celebracin y/o de ejecucin.
Ante estas falencias que observan distintos autores (401)se impone, como lo
anticip, la aplicacin de la ley anloga que en el caso es nada menos que el Cdigo
Civil que consagra como se ha visto el principio de aplicacin de la ley del lugar de
ejecucin. En lo que respecta a los contratos de ejecucin mltiple, si existiera un
lugar principal la ley correspondiente a ste es la que se impone. Finalmente si los
lugares de ejecucin tuvieran la misma entidad Lpez opina que debe aplicarse la
ley ms favorable. Por su parte Goldschmidt, seala las directivas del Cdigo
Civil calificndolas como "idea sencilla rectora" lo que es conveniente recordar en
mrito a que como se dijo antes la norma del art. 3 de la LCT ha devenido en
superflua en los trminos en que ha quedado redactada. Aquellas directivas se
refieren a cuatro hiptesis que se resumen as(402):
contratos con lugares determinados de celebracin y cumplimiento. Si estos
contratos no tuvieran un punto de contacto con la Argentina (porque no se
hubieran celebrado ni tuvieran que cumplirse en nuestro pas) la ley aplicable
ser la "lex loci celebrationis" (art. 1205); pero si el contrato se hubiera
celebrado en el pas, o en l tuviesen que cumplirse, el derecho aplicable sera
la "lex loci executionis";
el contrato con un lugar determinado de celebracin, pero sin lugar determinado
de ejecucin (p. ej. contratos de transporte internacional), se aplica de nuevo la
ley del lugar de celebracin (art. 1205);
el contrato con un lugar determinado de cumplimiento, pero sin lugar
determinado de celebracin (contrato entre ausentes) se somete a la ley del
lugar de ejecucin (art. 1214);
los contratos sin lugar determinado de celebracin y sin lugar determinado de
cumplimiento se rigen por el derecho de su domicilio (art. 1214).
El mismo autor menciona casos jurisprudenciales anteriores a la LCT pero que
resultan ilustrativos de los criterios de aplicacin precisamente respecto de
situaciones que han quedado sin regular de manera especial: para un contratado en
Buenos Aires para viaje redondo, se aplic el derecho argentino fundndose el fallo
de la Cmara de Apelaciones del Trabajo, sala II, 17/3/1955(403)en los arts. 1205,
1206, 1209 y 1210 del Cd. Civil y en los arts. 207, 984 y 1091 del Cd. de
Comercio (como el fallo es de 1955, obviamente no se dispona de norma especial
de Derecho Internacional Privado del Trabajo).

Para un contrato que no haya sido concertado para viaje redondo la regla es la
aplicacin de la ley cuyo pabelln ostenta el buque ya que el barco es el lugar de
ejecucin del contrato.
Es interesante otro caso ste de cierta actualidad a pesar de la antigedad de su
dictado(404). Un empleado contratado por Air France, con sede en Francia fue
despedido en Buenos Aires despus de haber prestado servicios en las sucursales
de Brasil y Argentina. Se resolvi la aplicacin de la ley argentina.
Para los casos de accidentes del trabajo se establece que deben regularse por la
ley del lugar normal de trabajo, aunque el accidente se hubiera producido en otro
lugar. Se habla en este caso de la jurisprudencia y doctrina alemanas que se apoyan
en el concepto de "irradiaciones" de una empresa.
Cuando el contrato de trabajo se cumple en distintos lugares donde rigen distintos
convenios colectivos se ha resuelto por la Suprema Corte de Justicia de Buenos
Aires(405)que se debe aplicar el convenio vigente en el lugar de contratacin no
pudindose invocar el correspondiente al domicilio del contratante, lugar en que fue
contratado.
Una sistematizacin que recoge la fenomenologa actual, reconocidamente
variada por los efectos de las transformaciones productivas derivadas a su vez de
los cambios operados a medida que avanza la globalizacin, la descentralizacin
productiva en sus diversas modalidades (406),etc., lleva a enunciar las siguientes
hiptesis:(407)
1) La contratacin de trabajadores en Argentina para desempearse en el exterior:
corresponde la aplicacin de la ley del lugar de ejecucin aun cuando la jurisdiccin
de tribunales argentinos proceda si se ha pactado (408) .
2) La contratacin de trabajadores en el exterior para desempearse en Argentina:
conforme con la directiva del art. 3 de la LCT que vengo comentando, la relacin
laboral estar regida por la ley argentina y si se hubiera pactado la aplicacin del
derecho extranjero, esto slo proceder si esas normas son ms favorables y bajo la
condicin de que quien las invoque produzca la prueba pertinente.
3) Transferencias de trabajadores desde Argentina hacia el exterior: en principio
corresponder la aplicacin del lugar de la prestacin si se trata de una relacin
extinguida y la creacin de una nueva con otro empleador, salvo que se acredite una
maniobra fraudulenta del empleador para eludir la ley argentina incluyendo en tal
caso la posibilidad del corrimiento del velo societario. Si simplemente se trata del
traslado a una sucursal de la empleadora argentina, se debe aplicar la ley argentina
ya que el empleador no ha cambiado. Tambin es admisible que se pacte la
aplicacin de la legislacin argentina o la del lugar del nuevo lugar de ejecucin.
4) Transferencias de trabajadores desde el exterior hacia Argentina: nuevamente
la directiva del art. 3 da solucin a la cuestin ya que el lugar de la prestacin ser el
territorio nacional. Si se trata de un mismo empleador el del exterior y el de
Argentina o si se trata de un grupo econmico corresponder el cmputo de la
antigedad total.

5) Prestacin simultnea de servicios para empresas de un mismo grupo
econmico domiciliadas en distintos pases, cuando uno de los lugares de ejecucin,
es en territorio argentino: dado que el empleador es el mismo, existe un solo
contrato y por lo tanto puede invocarse la aplicacin de la ley argentina, sin perjuicio
de que se convenga la aplicacin de la ley extranjera si sta es ms favorable (409) .
6) Prestaciones de servicios eventuales en Argentina por empleados contratados
por empresas domiciliadas en el exterior: si la prestacin es meramente eventual por
tratarse de un trabajador itinerante y la ejecucin en el pas es por un perodo breve,
con motivo de situaciones extraordinarias, no estn sujetos a la legislacin
argentina.
C) La eleccin de la ley por las partes. La aplicacin de la ley ms favorable del

derecho extranjero
En torno a la vigencia de la autonoma de la voluntad en materia de eleccin de la
ley a la que las partes sometern el contrato que realizan y en su caso a la
controversia que se suscite en relacin a l, la regla que parece imponerse es la de
que as como debe respetarse la autonoma de la voluntad sin otros lmites que los
que surgen de normas indisponibles, de la misma manera debe aceptarse que las
partes de un contrato en el que estn involucrados extranjeros de una u otra parte
del contrato sean los sujetos contratantes los que estipulen las reglas a las que se
sometern. Y a travs de esto, como lo ejemplifica Deveali (410), podran incorporar al
contrato la ley extranjera transcribiendo su texto o simplemente remitindose a ella.
En cuanto a la limitacin que se operara por la colisin de una ley extranjera con
normas del derecho interno dotadas del carcter antes mencionado de
inderogabilidad, debe tenerse en cuenta que tal restriccin tambin operara
respecto de otras normas que no sean legales pero que igualmente hayan recibido
aquella categorizacin, como sucede con las convenciones colectivas. Y en tal
sentido resultara inadmisible que a los trabajadores extranjeros que ingresan al pas
para trabajar en la zafra pudiese abonrseles salarios inferiores a los nacionales por
remisin a una norma extranjera(411).
Est implcito en lo que llevo dicho que la remisin a la ley extranjera comprende
obviamente la posibilidad de que las partes igualmente acepten la aplicacin de la
norma ms favorable. As se ha adelantado en prrafos anteriores haciendo mencin
de la interpretacin que propone la aplicacin de esa aplicacin aunque se haya
suprimido el prrafo respectivo en la modificacin del art. 3. Lpez por su parte al
insistir en tal solucin llama la atencin sobre la posibilidad de que una norma
extranjera a la cual deban someterse las partes por representar la ley del lugar de
ejecucin, estableciera una exclusin de los trabajadores contratados en Argentina
por no ser nacionales. En tal caso, sostiene, sera inadmisible tal solucin y debera
aplicarse la norma ms favorable de nuestro derecho interno que no admite
discriminacin por nacionalidad (art. 15 de la Constitucin Nacional y dems normas
del derecho internacional del trabajo incorporadas) (412).

Pero a pesar de esta posibilidad acerca de la opcin por la aplicacin de la norma
ms favorable, parece que no corresponde tal aplicacin si las partes no han
pactado tal alternativa. Slo en este caso o cuando, como se ha dicho, se opone una
norma de orden pblico internacional, la norma ms favorable no interfiereen la
aplicacin de la ley aplicable por el principio general del lugar de ejecucin (413).
En cuanto a la aplicacin del derecho extranjero en el que se invoca la existencia
de una norma ms favorable rige el principio indiscutido de que quien pretende tal
proteccin debe acreditar la existencia de la ley que contiene la norma referida (414).
Sobre los temas que han comentado en este apartado deber tenerse en cuenta
oportunamente lo que disponga el nuevo Cdigo Civil y Comercial, enviado como
proyecto por el Poder Ejecutivo al Congreso Nacional y que se encuentra
actualmente a estudio por la Comisin Bicameral creada al efecto. En ese proyecto
se trata puntualmente el tema de la aplicacin de la ley extranjera (arts. 2594 y ss. y
en especial los lmites de la opcin en el art. 2599.
D) Algunos casos particulares

1) El teletrabajo.Como es natural estos criterios y directivas elaborados a travs
de la norma interna y la del derecho internacional, ms las interpretaciones
doctrinarias y jurisprudenciales producidas, requiere adaptaciones a los fenmenos
derivados de las transformaciones sociolgicas, econmicas, particularmente
empresarias, de manera que tales cambios no alteren los principios bsicos sobre
los cuales se ha elaborado el Derecho Internacional Privado del Trabajo.
En ese sentido aparecen una serie de casos actuales que sin nimo de agotar el
repertorio, tratar de seleccionar para encuadrarlos en las pautas desarrolladas
previamente.
La modalidad ms problemtica a la hora de establecer cul es la ley aplicable,
consiste en separar el lugar de la prestacin de la sede del empleador, es decir la
enfrentada con el modelo simple y tradicional de prestaciones realizadas en el local
empresario. Es cierto que esta modalidad no es absolutamente nueva ya que se
registra desde siempre el trabajo fuera del establecimiento e incluso en lugares
variados, como sucede con los vendedores denominados viajantes. Sin embargo,
esto adquiere relieves particulares cuando se trata no slo de traslados fuera del
establecimiento dentro del territorio sino y esto es lo que conecta el tema con el
derecho internacional privado cuando trasciende la frontera nacional.
Tal lo que ocurre con lo que se denomina actualmente teletrabajo, expresin cuyo
significado y aplicacin adquiere dimensiones y profundidades variadas y fuertes.
Una definicin descriptiva y original es la de que "el teletrabajo es la posibilidad de
enviar el trabajo al trabajador en lugar de enviar el trabajador al trabajo" (415). La
Organizacin Internacional del Trabajo ha definido el teletrabajo como "cualquier
trabajo efectuado en un lugar donde, lejos de las oficinas o los talleres centrales, el

trabajador no mantiene un contacto personal con sus colegas, pero puede
comunicarse con ellos a travs de las nuevas tecnologas". Lo novedoso en esta
forma de prestacin en la faz que nos interesa, o sea cuando la relacin que se
establece entre prestador y beneficiario es de carcter subordinado es justamente
el aprovechamiento de los medios tecnolgicos para que el trabajo sea trasmitido,
trasladado, al lugar donde es aprovechado por el empleador. Sin duda que la
telefona y la telegrafa han sido medios tradicionalmente al alcance de este modo
de desarrollar prestaciones pero no cabe duda que el desarrollo actual de la
tecnologa en sus variadas formas, ha llevado a extremos impensables tales
aprovechamientos(416). Para la finalidad de este comentario a la ley aplicable quizs
baste con mencionar para ubicar al lector la triple clasificacin que propone
PADILLA(417):
teletrabajo a domicilio;
centros de teletrabajo (telecentros, centros de recursos compartidos, centros
vecinales, oficinas vacacionales);
teletrabajo mvil.
Tal como lo contempla el convenio 177 de la O.I.T. (ratificado por ley 25.800) estas
prestaciones de trabajo pueden presentarse con caracteres de subordinacin o de
trabajo autnomo(418). Obviamente interesa aqu la primera figura acerca de la cual
no puede predicarse que sea la propia de esta modalidad sino que depender de las
circunstancias, caractersticas, en fin de la presencia de los elementos definitorios de
la relacin dependiente con las particularidades originadas en el distanciamiento
fsico no virtual entre los sujetos del contrato a que se ha hecho referencia (419).
Dentro de estos parmetros la interpretacin de la ley (art. 3) deber guiarse por
una circunstancia central cual es la de tomar en consideracin el lugar en que la
prestacin se realiza. As parece haberlo estimado algn fallo en el que se encara
este problema desde el ngulo exclusivo de la localizacin del servicio sin que
importe el lugar desde donde se impartan las directivas o el de la jurisdiccin
pactada(420)Sin embargo, existe tambin una posicin que reputa como relevante el
lugar de aprovechamiento del servicio, esto es, en el caso el receptor de la
informacin, comunicacin, investigacin, etctera.
2) Los trabajos itinerantes. Sobre esta modalidad ya he formulado algunas
consideraciones al momento de ejemplificar sobre la eleccin de la ley aplicable. Los
casos paradigmticos son sin duda los de los tripulantes de naves y aeronaves
acerca de los cuales se ha establecido que la ley aplicable es la de la contratacin y
registro, esto es, en el caso argentino, procede la aplicacin de la norma del derecho
interno nacional.
3) Demandas contra estados extranjeros y organizaciones internacionales. En
este tipo de conflicto el derecho internacional privado del trabajo acompaando a los
cambios operados en el derecho internacional pblico, ha evolucionado de manera
notable ya que hoy da no rige ya el antiguo principio de inmunidad diplomtica
cuando de lo que se trata es de una reclamacin formulada por personas que se
desempean como empleados dependientes de estados extranjeros, sean

argentinos o residentes, si se trata de prestaciones que tienen efecto en el territorio
nacional. As lo prev el art. 2 inc. d) de la ley 24.488 que recogi la doctrina de un
fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin (421). De todos modos debe tenerse
presente que la negativa de la inmunidad diplomtica que implica esta norma no
comprende la llamada inmunidad de ejecucin a cuyo respecto la ley no se
pronuncia por lo que el efecto de la sentencia eventualmente condenatoria del
estado extranjero, tendr mero efecto declarativo.
Con respecto a las demandas laborales dirigidas a organismos internacionales
rigen las normas que se hayan estipulado en los tratados internacionales
respectivos. As con relacin a los organismos especializados de la Organizacin de
las Naciones Unidas rige la Convencin sobre Prerrogativas e Inmunidades de los
Organismos Especializados adoptada por la Asamblea General de las Naciones
Unidas por res. 179 (II) el 21 de noviembre de 1947 aprobada por el gobierno
argentino mediante el dec.-ley 7672/1963 entre los que se cuenta la Organizacin
Internacional del Trabajo, a cuyo respecto rige Asimismo, el Anexo del 10 de julio de
1948 y el convenio entre Argentina y la O.I.T. del 6 de abril de 1970. De acuerdo con
esto los organismos especializados entre ellos, como se dijo la O.I.T. sus
bienes y haberes, "cualquiera que sea el lugar en que se encuentren y quienquiera
que los tenga en su poder, disfrutarn de inmunidad de toda jurisdiccin, salvo en la
medida en que algn caso particular hayan renunciado expresamente a esa
inmunidad. Se entiende, sin embargo, que ninguna renuncia de inmunidad se
extender a ninguna medida ejecutoria". (art. 3, Seccin 4 del Anexo A de la
Convencin mencionada). Como se ve el caso de estos organismos de las Naciones
Unidas es diferente al tratamiento que reciben los estados extranjeros segn la
ley 24.488 y la inmunidad se aplica salvo la renuncia expresa la que de todos modos
no alcanza a la inmunidad de ejecucin.
Sobre la ley aplicable y la competencia en conflictos del personal de obras y
empresas binacionales se registran los antecedentes vinculados con el convenio
celebrado por nuestro gobierno con la Comisin Tcnica Mixta de Salto Grande y
algunos pronunciamientos de la Corte Suprema de Justicia respecto del
sometimiento a la jurisdiccin de ese organismo en detrimento del de los tribunales
argentinos(422).
E) La competencia judicial
En punto a aspectos procesales dentro del DIPr.Trab. y de acuerdo con las
normas del Tratado de Montevideo, la demanda, a eleccin del actor, debe radicarse
ante los jueces del lugar a cuya ley est sujeto el acto jurdico que es materia del
juicio (normalmente por lo que se ha dicho ser el del lugar de ejecucin de la
prestacin), o ante los jueces del domicilio del demandado, solucin que concuerda
con las normas procesales de la Nacin y de las provincias (art. 21 de la ley 18.345
p. e.). Tambin en el Tratado mencionado se permite la prrroga territorial de la
jurisdiccin si el demandado lo admite de manera expresa. Es interesante sealar
que de acuerdo con el art. 7 del Tratado de Derecho Comercial Internacional de
1899 y el art. 11 del Tratado de Derecho Comercial Internacional de 1940, si una
sociedad, domiciliada en un Estado realiza operaciones en otro, que den mrito a

controversias judiciales, podr ser demandada ante los tribunales de este ltimo.
Tambin son pertinentes las disposiciones del Tratado de Derecho de la Navegacin
Comercial Internacional de 1940 que en sus arts. 22 a 24, establecen que las
autoridades del puerto de alguno de los Estados en cuyas aguas se encuentre un
buque de nacionalidad de cualquiera de los otros, no tienen competencia en lo
relativo a la disciplina y el mantenimiento del orden interno del buque. Exceptase el
caso en que se haya comprometido o tienda a comprometerse la seguridad o el
orden pblico del puerto en donde el buque se encuentra, o fuere requerida su
intervencin por el capitn o por el cnsul respectivo. Las controversias civiles entre
el capitn y la tripulacin de buques de nacionalidad de alguno de los Estados, que
se encuentren en aguas jurisdiccionales de otro, son extraas a la competencia de
las autoridades locales y deben ser decididas por las autoridades del Estado cuya
bandera enarbola el buque de acuerdo con sus leyes y reglamentos. Pero las
controversias entre el capitn y la tripulacin que no pertenece al servicio
permanente del buque as como personas extraas al mismo son de competencia
del Estado local en cuyas aguas jurisdiccionales se encuentre y sern decididas
conforme con sus leyes y reglamentos. Es de aplicacin subsidiariamente, como en
otros casos, la norma del art. 1215 del Cd. Civil.
F) La globalizacin y la identificacin del empleador como problema del DIPTrab

Ya adelant de que manera el proceso de mundializacin o globalizacin de la
economa conduce a la necesidad de adaptaciones indispensables del derecho para
encontrar soluciones a los problemas que aqul suscita, impidiendo que detrs de
tales cambios en las estructuras empresarias se deslicen situaciones de autnticas
relaciones laborales que escapen al derecho del trabajo y a su objetivo esencial
protectorio. Sin duda que las transformaciones anotadas, no podan dejar de incidir
en las relaciones laborales y esto en distintos aspectos y etapas. Es que
laglobalizacinconstituye un proceso social del cual ningn habitante de la Tierra,
por ms alejado e ignorante del fenmeno que est, podr eludir sus efectos ms o
menos graves segn la posicin que ocupe en el entramado social.
Laglobalizacin(423)o mundializacin(424)expresiones con las cuales se trata de
calificar el proceso social que tantas manifestaciones presenta y que alcanza desde
las comunicaciones y por esa va el comercio internacional y la
internacionalizacin del mercado de capitales hasta las relaciones interpersonales
por los canales de internet y el correo electrnico (425) pasando por las influencias
polticas, estratgicas, culturales, etc. Tal el signo de nuestros tiempos acelerados
por los cambios que se proyectan mundialmente. Si Stefan Sweig pudo decir hace
ya dcadas "desde que me empez a salir barba hasta que se cubri de canas, en
ese breve lapso, medio siglo apenas, se han producido ms cambios y mutaciones
radicales que en diez generaciones" (426)cunto ms podemos reflexionar quienes
hemos sobrevivido al siglo XXI.
No es mi propsito formular un juicio sobre el fenmeno que abarca como no
puede ser de otra manera por su universalidad y por tener por protagonistas a

hombres y mujeres conductas y resultados positivos hasta "pecados que claman
al cielo"(427)como pueden calificarse el comercio de drogas, el armamentismo, las
desigualdades sociales y econmicas a nivel nacionaleinternacional, etc. (428) . Las
reflexiones que quiero trasmitir ms bien consisten en marcar situaciones concretas
que, como resultado de ese proceso, muestran la consecuencia y a la vez necesidad
del estrechamiento de los vnculos nacionales, la regionalizacin de la economa, el
acercamiento cultural con los transvasamientos de instituciones, costumbres y por
fin con la tendencia a la unificacin de normas de comportamiento social y jurdico y
cul sera la medida de esta ltima accin. Naturalmente que esto se ha venido
gestando en forma paulatina y sobre todo la regionalizacin de mercados y uniones
aduaneras no son acontecimientos simples ni de reciente creacin. El caso del
MERCOSUR tiene como es sabido ms de veinte aos de creacin lo cual no
significa que se haya instalado completamente y son conocidos los altibajos en su
desarrollo y consolidacin. Pero en lo que nos interesa, esto es la inclusin de
aspectos sociales especialmente los de orden laboral aunque no expresados en
el instrumento original, ha sido motivo de preocupacin y de acciones ms o menos
consistentes que se encuentran en estadios de desarrollo (429).
Ahora lo que quiero marcar es justamente de qu modo la globalizacin que se
revela de manera sustancial en los aspectos econmicos y financieros, utilizando la
tecnologa como instrumento para viabilizar los cambios y las decisiones, puede
llegar a absorber los datos jurdicos y obviamente los morales. Precisamente porque
la mundializacin de la economa y las finanzas tiende a unificar, provoca la
tentacin de acompaar ese proceso con semejante direccin. Obviamente no
ignoro lo que desde siempre constituy una corriente cultural que traspasaba las
fronteras polticas y transvasaba a veces de manera irreflexiva y negativa por lo
tanto los sistemas jurdicos o por lo menos, parte de ellos, de un pas a otro, como
sucedi en el caso de nuestro derecho del trabajo sucesivamente influenciado, y a
veces copiado irreflexivamente, del derecho italiano y espaol (430) . Pero lo que la
mundializacin presenta ahora es una pretensin deunificacinlo cual tiene un
significado y un alcance diferente. Porque este proceso ostenta una seria dificultad
cual es la de que para universalizar el derecho (y la moral) deba necesariamente
sujetarse a los imperativos de la economa o de la tcnica y que para evitar este
sometimiento deba recurrirse al particularismo. Naturalmente que el derecho no es
funcional a la economa o al desarrollo econmico.
Volviendo al concepto deglobalizacinque podemos ahora describir con otros
caracteres que interesan ms para este anlisis que he planteado. Se entiende por
globalizacin "la prdida de los confines del actuar cotidiano en las diversas
dimensiones de la economa, la informacin, la ecologa, la tcnica, los conflictos
interculturales y de la sociedad civil" (431). Cmo encajan en este proceso, las
unificaciones de legislacin dentro del marco de la regionalizacin, los mercados
comunes, las uniones aduaneras? Precisamente se trata de acompaar esos
procesos de regionalizacin, como el MERCOSUR, con un sistema normativo plural,
al lado de los tradicionales de mbito nacional, del cual resulten poderes
extraestatales, creando un pluralismo global y quizs sea sta la forma que ofrece
mayores garantas para la accin poltica que favorezca la paz y la justicia, dentro de
las diferencias culturales y los derechos individuales, sirviendo a la vez como
defensa frente a un intento de globalizacin jurdica que responde ms bien a las
lneas y exigencias de la globalizacin econmica y financiera a que se ha aludido

antes. La multiplicacin de federaciones regionales, con sus ordenamientos plurales,
constituirn vallas ms seguras y mltiples a eventuales pretensiones de imposicin
de un "imperio civilizador".El reforzamiento de las organizaciones internacionales y
de las ONG se presenta como una va para encauzar las fuerzas positivas de la
globalizacin y esto como un resultado de la elemental constatacin de que el
hombre est, por su espritu que lo distingue de la bestia, abierto al bien universal y
persigue la unidad moral de todo el gnero humano. Un modo inaceptable de vivir la
cultura de la globalizacin, consistira en creer que sta ha superado el modelo
antropolgico del pasado. En realidad la globalizacin, en sus aspectos positivos,
abre nuevos horizontes de humanidad sin renegar de aquellos ya conquistados, pero
ese ordenamiento a que se ha hecho referencia necesita una base racional porque
el derecho es razn no voluntad.
El hombre vive de mltiples modos su relacin con el espacio y con el tiempo.
Mientras las relaciones econmicas no tienen lmites territoriales, las relaciones
entre Estados y sus instituciones, estn acotados por tratados, convenios, etc. No
bastan stos para ordenar aquellas relaciones porque los capitales actan al margen
de aquellas regulaciones. Recordemos, el derecho es localista, la economa es
universal y esto puede conducir como parece que se est viendo a la prdida de
los confines de la actuacin jurdica y moral.
Sin embargo, el derecho internacional, si deseamos entenderlo como la relacin
entre las naciones, esto es entre culturas y formas de vida diferentes, y no slo entre
Estados, no puede agotarse en un supuesto derecho cosmopolita, de unificacin
global.
Al fin de estas reflexiones en torno a la globalizacin o mundializacin de la
economa y de las subsecuentes posibles globalizacionesdel derecho, as como de
las virtualidades defensivas de las regionalizaciones respecto de los efectos
negativos de aquel proceso, me parece que cabe subrayar que no es sta una
diatriba en su contra sino en todo caso llamados de atencin respecto de un proceso
que no debe aceptarse como es sino que puede tener alternativas beneficiosas para
los hombres y no para algunos, sino para todos.
Aquella repercusin que he marcado del fenmeno de transformacin econmica,
cultural y social, como se adelanten el comienzo de este apartado, no poda sino
mostrar efectos a veces negativos e intencionales sobre un problema no
siempre fcil pero ahora se ha complicado realmente. Esto es el de la necesaria e
indispensable identificacin del empleadora los fines de establecer y exigir el
cumplimiento debido de las obligaciones que impone el contrato de trabajo.
La situacin conflictual a que me refiero puede aparecer y as sucede en la
experiencia tribunalicia cuando se introduce una parcializacin de las
responsabilidades de una corporacin internacional, pretendiendo fragmentar su
personalidad bajo la presentacin de diferentes personas y consecuentemente
planteando la existencia de diversas y diferenciadas, contrataciones laborales. Con
la base de los principios que regulan la aplicacin de la ley local a las relaciones
ejecutadas en el territorio argentino que han sido estudiadas en los prrafos
anteriores se puede llegar a la conclusin de que la relacin laboral habida en la cual
el trabajador prest servicios en nuestro pas, se encuentra regida por las

disposiciones de orden pblico indisponibles vigentes. A partir de all se trata de
investigar quin y con qu configuracin, ha actuado como empleador, pudiendo
comprobarse que se ha tratado de un conjunto econmico para el cual trabaj el
reclamante en distintos pases finalizando con su desempeo en Argentina. Y ese
conjunto se instrumenta de manera simple a travs de la constitucin de una
sucursal de la sociedad matriz est claro que la persona del empleador se identifica
con esta ltima. No existen distintas empresas para las cuales sucesivamente ha
trabajado, sino una sola con distintas sucursales. Pretender separar distintos
empleadores segn el pas en el que se ha desempeado el empleado, resulta
inadmisible por lo que representa y significa en s mismo el concepto de sucursal. Lo
cierto es que trabajador se desempe para un solo y nico empleador no obstante
que se pretendi que cada vez que variaba de asiento variaba tambin la
empleadora presentando lo que no era sino una sucursal, como una persona
diferente. La continuidad del empleador implica, naturalmente, el reconocimiento de
una nica relacin y consiguientemente una antigedad acumulada a travs de las
distintas prestaciones en los distintos pases(432).
Pero no siempre aparece la cuestin en los trminos que se han descrito. Tambin
se presenta con la utilizacin de sociedades independientes formalmente aunque
pertenecientes a un mismo conjunto econmico. Esta modalidad de lo que se
conoce como la "filializacin"(433), tambin puede llegar a ser motivo de un conflicto
en orden tanto a la cuestin de la aplicacin de la ley, como a la de la competencia
judicial y finalmente a la aceptacin del fraccionamiento de la antigedad. No es
propio del comentario que estoy efectuando adentrar en la ltima de las cuestiones
que ms bien corresponde a lo que ya he mencionado como problema de
identificacin del empleador y sus consecuencias sobre la antigedad. Pero respecto
de los otros dos problemas considero que conforme con las reglas del derecho
internacional privado del trabajo reseadas hasta aqu, no cabe duda que
habindose desempeado el trabajador al momento de producirse lo que
Goldschmidt, llama el "momento crtico de la controversia" en territorio argentino, es
aplicable directamente la directiva del art. 3 y lo mismo puede decirse acerca de la
competencia del juez argentino para entender en el diferendo sin importar el
domicilio de la demandada si no tiene sucursal en Argentina ni el lugar de
celebracin del contrato. Slo cabe recordar sobre el otro asunto que he dejado para
el comentario de otros temas que "la empresa nacional debe responder por las
consecuencias del contrato de trabajo celebrado por la sociedad extranjera para ser
cumplido en el pas y en una entidad jurdica por ella dominada..." (434).
RESEA JURISPRUDENCIAL(435)
A) El derecho internacional privado del trabajo en Argentina
"Son competentes los jueces de la Repblica respecto de los contratos que deban ejecutarse en su territorio (art. 1215, Cd. Civil), y la regla
bsica de conflicto es la del art. 8 del Cdigo citado segn el cual los actos, los contratos hechos y los derechos adquiridos fuera del lugar del
domicilio de las personas, son regidos por la ley del lugar en que se han verificado'... El art. 34 del Tratado de Montevideo de 1889 y el art. 38 del
de 1940 disponen, igualmente, que el contrato de trabajo se rige por la ley del lugar de la prestacin de los servicios, si ha sido determinado, o por

el domicilio del deudor si es indeterminado (como elemento determinante de la prestacin laboral, deudor' es aqu el trabajador)".(CNTrab., sala
VI, 12/5/1997, "Cunninghame Taylor, Simn R. c. Bridas SA", DT, 1997-B, 2033).
B) La norma de la LCT
"Es arbitraria la sentencia que desestim la demanda fundada en la LCT al
entender que una a las partes una relacin de empleo pblico, pues, aplic doctrina
de un precedente que no contaba con las mismas circunstancias debatidas en el
caso, en cuanto a la exigencia de un acto expreso de la administracin para incluir al
personal dependiente en la norma laboral, sin hacerse cargo de que la actora haba
expuesto que tal exigencia se haba cumplido mediante el dec. 2741/1991 (del
dictamen de la Procuradora Fiscal que la Corte hace suyo)"(CSJN, 16/10/2012,
"Estivill, Federico Guillermo c. Administracin Nacional de la Seguridad Social
s/despido", DT 2013 (febrero), 337, AR/JUR/63634/2012).
"Quienes no se encuentren sometidos a la ley de contrato de trabajo, en tanto
desempeen tareas materialmente subordinadas y permanentes a favor de la
Administracin Pblica nacional o local en el caso, el Gobierno de la Ciudad de
Buenos Aires, gozan de la proteccin conferida por el art. 14 bis de la Constitucin
Nacional. (de la sentencia de la Corte segn la doctrina sentada en Cerigliano'
19/4/2011, LA LEY 2011-D, 451, a la cual remite)"(CSJN, 26/9/2012, "De Carvalho,
Mnica c. L.S. 1 Radio Municipal", La Ley Online, AR/JUR/51923/2012).
"Es aplicable la ley de Contrato de Trabajo y no la ley 22.250 a la relacin laboral
existente entre la sociedad demandada y quien desempeaba tareas de telefonista
en sus oficinas, pues no puede equipararse a la sede de la empresa con las obras
que ejecutaba el empleador, siendo irrelevante el hecho de que dependiente se
encuentre inscripto como trabajador en el registro de la industria de la construccin
ya que constituye un dato que no resulta oponible a ste por aplicacin del principio
de la primaca de la realidad"(CNTrab., sala X, 18/5/2012, "Arvalo, Jsica Vernica
c.
Hornos
Mantenimiento
Integral
SA
s/despido",
La
"Aun en el caso de haber sido contratado en el lugar de su domicilio, el obrero no
puede invocar el convenio colectivo que rige en el mismo, estando sujeto al del lugar
en que presta servicios"(SCBA, 21/11/1950, "Fiz, Abel c. S.E.M.A.", DT, 1951-95).
C) La eleccin de la ley por las partes. La aplicacin de la ley ms favorable del
derecho extranjero
"La ley 20.744 dispuso que los contratos de trabajo ejecutados en el pas se rijan
por el derecho interno, adoptando el principio de territorialidad en concordancia con
el art. 1209 del Cd. Civil, y resulta aplicable aun cuando la ejecucin del contrato de
trabajo en territorio nacional haya sido temporaria, mxime si el contrato se celebr y
extingui en nuestro pas y durante el lapso que el trabajador prest servicios en un
pas extranjero percibi una remuneracin de referencia en Argentina"(CNTrab., sala
VIII, 26/12/2012, "Mazzei Humberto Rubn c. ENDESA Internacional s.a. y otros
s/despido", DT 2013 (febrero), 328 con nota de Juan Jos Etala (h.), LA LEY
25/2/2013, 9 con nota de Gabriel De Vedia, IMP 2013-3, 229, IMP 2013-4,
230, AR/JUR/72617/2012).

"Salvo estipulacin especfica, la norma del lugar de ejecucin del trabajo es la
que rige el negocio jurdico en su desarrollo y extincin, as como en relacin a los
derechos y obligaciones de las partes y caracterizacin del vnculo"(CNTrab., sala II,
31/5/1999, "Galvn, Nstor y otros c. Nelson Altamiranda y Asociados SA"; sala V.,
27/7/1988, "Sarmiento, Csar Manuel c. Editorial Perfil SA", DT, 1988-B, 1770).
"Si las partes celebraron un contrato a plazo fijo en nuestro pas, pero que deba
ejecutarse en el extranjero, la ley aplicable ante la resolucin del mismo es la del
pas en que deba ejecutarse. Aunque las partes hayan consentido en prorrogar la
jurisdiccin de los tribunales argentinos, ello slo implica que frente a la existencia
de posibles controversias, acordaron el Tribunal frente al cual habra que dirimirlas,
pero no las normas segn las cuales habran de juzgarse sus derechos y
obligaciones emergentes de la relacin jurdica contractual"(CNTrab., sala V, SD,
49.135, 17/2/1993, "Tomassini, Eduardo c. Itzucko Scientific SA").
D) Algunos casos particulares. (El teletrabajo, Los trabajos itinerantes,
Demandas contra estados extranjeros y organizaciones internacionales)
"Si un estado extranjero formaliza un contrato de trabajo con una ciudadana
argentina residente en el pas, con el objeto de ocuparla en la ejecucin de tareas
administrativas en los sectores de ciudadana y social de un Consulado con sede en
una provincia y el reclamo motivado en la extincin del vnculo se funda en normas
de linaje laboral, se presenta el supuesto aprehendido por el art. 2 inc. d) de la
ley 24.488 y por ello la causa no resulta de competencia originaria de la Corte
Suprema de Justicia de la Nacin"(Suprema Corte de Justicia de la Provincia de
Buenos Aires, 13/4/2011, "Ferreyra, Mara Gabriela c. Consulado General de Italia
en Baha Blanca Embajada de Italia Ministerio de Relaciones Exteriores de Italia", La
"Toda vez que el empleador no pudo desvirtuar la presuncin del art. 23 de la LCT,
debe considerarse acreditada la existencia de relacin laboral, sin que las
manifestaciones vertidas por el trabajador en las inspecciones realizadas por la AFIP,
negando tener calidad de tal, pueden ser consideradas como acto propio para
impedirle reclamar, dado que pudo sentirse presionado en la ocasin de efectuarlas
(del voto del Dr. Lpez Mesa)".(Cmara de Apelaciones de Trelew, sala A, 23/7/2012,
"Antignir, Marcos Andrs c. Ros, Aldo s/diferencia de haberes e indemn. de ley",
LLPatagonia 2012 (agosto), 415, DJ 2013-01-23, 72, DT 2013 (febrero), 272 con
nota de Lucas J. Caparrs y Martn F. Golcman, AR/JUR/35066/2012).
"El rgimen de la ley 22.250, hace abstraccin de las caractersticas del vnculo
que liga al empleador con el trabajador por cuanto no considera si el mismo debe
estar referido a un contrato por tiempo indeterminado con la nota de permanencia, o
si al contrato le cabe la calificacin de contrato no predeterminado que vencer
indefectiblemente cuando finiquite la obra o se d trmino a la tarea para cuya
realizacin fue ocupado el trabajador" (Cmara de Apelaciones del Trabajo de
Resistencia, sala II, 9/9/2010, "Gmez, Jorge c. Dure, Rubn Benito y/o quien resulte
responsable", La Ley Online, AR/JUR/47801/2010).
"Debe concluirse que entre las partes existi una relacin de tipo laboral, si la
patronal reconoci que el actor prest tareas en su favor, lo cual torna operativa la

presuncin que establece el art. 23 de la LCT al no haberse acreditado que dichos
servicios tuvieran una causa ajena a un contrato de trabajo" (CNTrab., sala IV,
31/5/2010, "Moya, Luis Alberto c. Federacin Argentina de Empleados de Comercio
y Servicios", La Ley Online,AR/JUR/24343/2010).
"Corresponde hacer lugar a la demanda por despido incoada toda vez que de
conformidad con la prueba testimonial y lo sostenido en el responde sobre el
desempeo del trabajador en distintas tareas de changa' y colaboracin con los
comerciantes a cambio de ddivas o propinas, se genera la aplicacin de la
presuncin del art. 23 de la Ley de Contrato de Trabajo, a lo cual debe sumarse el
silencio guardado a las intimaciones que le cursaran al empleador demandado"
(CNTrab., sala VIII, 23/12/2009, "Torres Massaro, Facundo Alejandro c. Giovagnoli,
Csar Andrs", Exclusivo Derecho del Trabajo Online, AR/JUR/63185/2009).
"Debe concluirse que entre quien desempeaba tareas de changarn' y el
demandado existi una relacin laboral, pues, por imperio del art. 23 de la Ley de
Contrato de Trabajo, el hecho de la prestacin de servicios hace presumir la
existencia de un contrato de trabajo, salvo que por las circunstancias, las relaciones
o causas que lo motiven se demostrase lo contrario, carga que pesaba en cabeza
del empleador demandado, y que este no cumpli" (Cmara de Apelaciones de
Esquel, 11/9/2009, "L., B. c. C. y C. A. SRL", La Ley Online, AR/JUR/60311/2009).
"El hecho de que un familiar cobre el salario del trabajador en un pas distinto a
aqul en el que se ejecuta el contrato, no significa que se trate de un supuesto de
mltiple ejecucin del trabajo... Un trabajador contratado en Buenos Aires para
trabajar en Brasil, puede pactar la competencia argentina para resolver los posibles
conflictos laborales e incluso establecer que las condiciones de trabajo se regirn
por la ley nacional si fuese ms favorable que la extranjera, respetando las
disposiciones pblicas extranjeras inderogables, tesis que coordina territorialidad y
principio de favorabilidad... El lugar mltiple de ejecucin del contrato de trabajo se
manifiesta cuando el trabajador opera en varios sitios, sometidos a normas
estructurales distintas, mediante un mismo negocio jurdico laboral... Si los lugares
de contratacin y de ejecucin de los trabajos son distintos y los sujetos laborales
guardan silencio respecto del ordenamiento laboral aplicable, el principio ms
aceptable es el de la territorialidad, prevaleciendo el ordenamiento vigente en el
lugar de ejecucin... Si los sujetos laborales consensuaron la jurisdiccin argentina,
pero guardaron silencio respecto del ordenamiento sustancial aplicable y la
ejecucin del contrato en Brasil, el caso deber resolverse por el derecho brasilero si
fuese posible aplicarlo de oficio, pero, en virtud de lo dispuesto por el art. 13 del Cd.
Civil, el derecho extranjero debe ser invocado y quien incumple con esa carga, debe
sufrir las consecuencias de su propia inactividad... Para la aplicacin del rgimen del
contrato de trabajo (art. 3) slo importa el derecho vigente en el lugar donde se
realizan las tareas, sin que interese el lugar desde el que se imparten las directivas o
el de jurisdiccin pactada (Del voto del doctor Capn Filas)... Si el contrato de
trabajo se ejecut ntegramente en el Brasil, resulta de estricta aplicacin el art. 3
de la ley de contrato de trabajo en cuanto precisa para esos supuestos la aplicacin
del derecho donde se ejecute el contrato, cuando no se trata de un supuesto de
duda, como el caso de un contrato de ejecucin en distintos pases, entre ellos el
nuestro, que permita sostener que puedan ser aplicables las normas contenidas en
el rgimen de los viajantes de comercio (Del voto del doctor Fernndez Madrid)".

(CNTrab., sala VI, 25/3/1996, "Antoanzas, Eduardo L. c. Duperial SA", DT, 1997-A,
74; ED, 172-169).
"No es aplicable el art. 24, inc. 1 del dec.-ley 1285/1958 si no se encuentra en tela
de juicio un acto de gobierno del Estado extranjero, sino el cumplimiento de
obligaciones laborales y previsionales que en modo alguno puede afectar el normal
desenvolvimiento de una representacin diplomtica. Ello as, mxime considerando
que una interpretacin contraria obligara al trabajador a una casi quimrica
ocurrencia ante la jurisdiccin del Estado extranjero o a requerir el auxilio
diplomtico argentino por vas letradas generalmente onerosas y extrajudiciales,
poniendo en grave peligro su derecho humano a la jurisdiccin, peligro que el
Derecho internacional actual tiende a prevenir".(CSJN, 22/12/1994, "Manauta, Juan
J. y otros c. Embajada de la Federacin Rusa", LA LEY, 1995-D, 210, con nota
de Adriana S. Dreyzin de Klor; DT, 1995-A, 643; IMP 1995-B, 2515; DJ, 1995-1-658).
E) Competencia judicial
"Dado que los actores habran iniciado una causa que se encuentra radicada en la
Justicia Nacional en lo Civil y Comercial Federal, donde reclaman el pago de los
daos y perjuicios derivados de la falta de emisin de bonos de participacin en las
ganancias aunque por perodos distintos que el reclamo en el fuero laboral, resulta
de aplicacin el principio de la perpetuatio jurisidiccionis' que conduce a asignar el
conocimiento de la causa al magistrado federal a fin de prevenir el riesgo que
recaigan sentencias contradictorias sobre una misma cuestin" (CNTrab., sala IV,
28/9/2012, "Mansilla, Roberto y otros c. Telefnica de Argentina SA y otro s/daos y
perjuicios", DJ 13/3/2013, 65,AR/JUR/53611/2012).
"La Justicia Nacional del Trabajo es incompetente, en razn del territorio, para
entender en un reclamo por accidente laboral incoado contra una aseguradora con
domicilio registrado en extraa jurisdiccin, toda vez que la denuncia de una
sucursal de aqulla en la Ciudad Autnoma de Buenos Aires es insuficiente para
fundar la competencia de este fuero y lo actuado ante el SECLO resulta irrelevante,
pues, debe primar la improrrogabilidad que emana del art. 19 LO y tenerse en
cuenta que dicho organismo carece de aptitudes jurisdiccionales"(CNTrab., sala IV,
29/2/2012, "Velzquez, Griselda Soledad c. Federacin Patronal Seguros SA
s/accidente - ley especial", La Ley Online, AR/JUR/2923/2012).
"La Justicia Nacional del Trabajo es competente para entender en un reclamo por
accidente laboral, aunque la aseguradora demandada tenga domicilio en extraa
jurisdiccin, pues, que el accidente haya ocurrido en cumplimiento del trabajo y en el
mbito de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires resulta suficiente para habilitar su
aptitud jurisdiccional, de conformidad con lo dispuesto por el art. 5 inc. 4
del CPCCN, en cuanto confiere para las acciones derivadas de actos ilcitos, la
opcin para el actor, entre el juez del domicilio del demandado o el del lugar del
hecho"(CNTrab., sala X, 28/12/2011, "Ifran, Ral Ricardo c. Prevencin ART SA
s/accidente - ley especial", DT2012 (mayo), 1266, DJ 18/7/2012,
60, AR/JUR/92979/2011).
"La Justicia Nacional del Trabajo es competente para entender en el marco de una
accin civil por accidente de trabajo, pues, el hecho de que hubiera ocurrido en

ocasin de una relacin de servicio domstico no impide su intervencin, dado que,
se trata de una accin por resarcimiento de daos y perjuicios fundada en normas
de derecho civil a raz de un accidente producido durante la relacin de trabajo (Del
voto del Dr. Fernndez Madrid)". (CNTrab., sala VI, 16/7/2010, "Serrano, Soila
Anglica p/s y en Rep. de su hija Menor Serrano, Yesica Alejandra c. Hileman,
Ricardo Guillermo y otro", La Ley Online, AR/JUR/42980/2010).
"La clusula 4 del acuerdo de sede suscripto el 15 de abril de 1977 entre el
Gobierno de la Repblica Argentina y la Comisin Tcnica Mixta de Salto Grande
aprobado por ley 21.756 al establecer una exencin no slo ante los tribunales
argentinos sino tambin ante los de cualquier otro Estado y aun tribunales
internacionales, con completa privacin de justicia y negacin al derecho a la
jurisdiccin, vulner normas imperativas de derecho internacional general,
padeciendo del vicio de nulidad ab initio' conforme el art. 53 de la Convencin de
Viena de 1969, susceptible por su carcter absoluto y dada la ndole laboral del juicio
de ser declarada por la Corte aun sin peticin de parte (art. 1047 del Cd. Civil y
doctrina del Tribunal) sin perjuicio de cul sea el encuadramiento definitivo de la
relacin jurdica que medi entre las partes" (CSJN, 1/1/1983, "Cabrera, Washington
Julio Efran c. Comisin Tcnica Mixta de Salto Grande", Fallos: 305:2150).
"Es ajena a la competencia originaria de la Corte Suprema de Justicia de la
Nacin, la demanda laboral promovida por un empleado administrativo contra un
consulado extranjero, pues los estados extranjeros y sus representaciones
diplomticas no revisten la calidad de aforados a dicha instancia (Del dictamen del
Procurador Fiscal subrogante que la Corte hace suyo)". (CSJN, 31/8/2004, "Torres
Ulloa, Margarita L. c. Consulado General de la Repblica de Chile en Ro Gallegos",
La Ley Online).
"Es competente la Justicia Nacional del Trabajo para entender en el reclamo del
actor por rubros emergentes del despido, si examinados los hechos invocados por
las partes surge que ms all de la vinculacin que puedan tener las tareas
auxiliares realizadas de tipo predominantemente domstico con las especficas
de la Embajada demandada, debe entenderse que aqullas no pueden quedar
comprendidas entre las acciones que ataen al jure imperii'.
" Es procedente la defensa de inmunidad de jurisdiccin opuesta por una
embajada al reclamo de carcter laboral formulado por un ex dependiente, si de los
hechos de la causa surge que el actor no fue contratado para colaborar en un
emprendimiento comercial o industrial del pas extranjero, sino en tareas auxiliares
en general, de tipo predominantemente domstico de la funcin representativa
propia de dicha embajada, pues los jueces argentinos carecen de competencia para
juzgar las eventuales consecuencias de una relacin de empleo pblico regida por el
derecho administrativo del Estado extranjero. (Del voto en disidencia del doctor
Morando)". (CNTrab., sala VIII, 6/6/2002, "Stockmayer, Roberto E. y otros c.
Embajada de Portugal", LA LEY, 2002-F, 847; DJ, 2003-1-41; DT, 2003-A, 73).
"Es competente la Justicia Nacional del Trabajo para entender en las
controversias fundadas en la invocacin, como fuente de las pretensiones de quien
las haya deducido, de un contrato de trabajo ejecutado o que haya de ser ejecutado
en territorio nacional, cualquiera haya sido el lugar de su celebracin y del domicilio

del presunto empleador, pues la que determina la competencia es la mera
invocacin de la ejecucin del contrato de trabajo en territorio nacional y no su
prueba". (CNTrab., sala VIII, 7/3/2003, "Dupont Bertrand, Ives L. c. Constantin
Associes", ED, 6/6/2003, 531; DJ, 13/8/2003, 1020; DJ, 2003-2-1020).
"Si el divorcio decretado en Mjico respecto de un matrimonio celebrado en
Argentina, careci de validez por falta de competencia internacional del juez
extranjero (art. 104, ley 2393 resulta acertada la subsuncin jurdica efectuada por la
Caja de Previsin Social para Escribanos que examin la situacin de la actora
como si se encontrase en un estado de separacin de hecho". (S.C.Bs.
As., 10/8/1984, "F. de V., A. R. c. Caja de Previsin Social del Colegio de Escribanos
de la Provincia de Buenos Aires", LA LEY, 1985-D, 561; DT, 1985-A, 395; DJBA 127,
431).
"Si el contrato de trabajo deba ejecutarse fuera del pas, resulta indiferente, para
establecer la ley aplicable, cul haya sido el lugar de celebracin, pues segn
dispone el art. 3 de la ley de contrato de trabajo, esta norma slo es de aplicacin
en cuanto la ejecucin se cumpla en el territorio nacional, regla que nicamente
reconoce como excepcin la eleccin de las partes y la existencia de obstculo de
orden pblico internacional. Por ello, si el contrato se ejecut en el extranjero y no se
verifica ninguna de las salvedades a que hace referencia la norma de aplicacin
(eleccin de las partes u obstculo de orden pblico internacional), deviene
improcedente la aplicacin del derecho argentino. Rige como base normativa el
principio lex loci executionis'" (CNTrab., sala V., 27/7/1988, "Sarmiento, Csar
Manuel c. Editorial Perfil SA, DT, 1988-B, 1770).
"Si un contrato fue celebrado en el pas, ejecutado en sus dos terceras partes en
su territorio, su celebracin se realiz bajo el marco jurdico argentino que pas a
integrar el contrato, sin que mediara voluntad y menos acuerdo de su posterior
modificacin, corresponde aplicar el derecho argentino por ser el correspondiente al
lugar de celebracin y al principal lugar de ejecucin (arts. 1209 y 1210, Cd. Civil).
(Del voto del Dr. Santa Mara).
"El principio contenido en los arts. 1209 y 1210 del Cd. Civil, que establecen que
los contratos con lugar de ejecucin en la Repblica en el caso, se trata de un
contrato de trabajo sern juzgados por las leyes de sta, cualquiera sea el lugar
de celebracin, y que los que se celebren aqu para su cumplimiento fuera de ella se
regirn por las leyes y usos del pas de ejecucin, no se limita a la aplicacin a los
casos en que el cumplimiento se haya efectuado en un nico lugar (del voto del Dr.
Guibourg).
"La situacin planteada como consecuencia del distracto debe regularse por la
normativa vigente en el lugar de ejecucin de la relacin contractual al momento de
producirse el mismo" (CNTrab., sala III, 21/2/1983, "Adano, Iuan O. c. Dresser Atlas
Argentina SA", DT, 1983-A, 391).
"Tratndose de un consorcio empresario internacional, es aplicable la ley
argentina si el contrato se celebr, y el trabajo normal se produjo en nuestro pas, a
lo que no obsta el traslado al exterior del trabajador, si fue simplemente ocasional"

(CNTrab., sala VI, 22/11/1991, "Arellano de Pedretti, Trnsita L. c. Techint Compaa
Tcnica Internacional SA", TySS, 1992-150).
"Si tanto la contratacin como la ejecucin del contrato fue realizada en Espaa,
resulta operativo el Estatuto de Trabajadores de Espaa, porque no puede
considerarse viable la pretensin de aplicar la legislacin argentina, fundada en que
el trabajo profesional conclua en este pas, con la publicacin de la revista donde
constaba el material entregado por la actora, ya que la prestacin terminaba al
entregar el material al corresponsal en el exterior.
"Si bien conforme el art. 13, Cd. Civil, la aplicacin de las leyes extranjeras slo
tendr lugar a pedido de parte interesada y a su cargo se halla la prueba de su
existencia, teniendo en cuenta lo normado en el ltimo prrafo del
art. 377, CPCCN y la naturaleza alimentaria del crdito involucrado, se justifica el
ejercicio de la facultad investigativa adjudicada al Tribunal interviniente" (CNTrab.,
sala II, 6/11/2002, "Bentez, Mara del Carmen c. Editorial Atlntida SA").
"La desvinculacin o despido aparece como lo que Goldschmdt, llama el momento
crtico' de la controversia, por lo que al encontrarse en ese momento el actor
cumpliendo funciones en la Argentina y en virtud de lo normado por los
arts. 3, LCT y 1209, CCiv., corresponde aplicar la legislacin nacional, en tanto la
demandada no acredit que la legislacin correspondiente a los EE.UU. fuera ms
favorable al trabajador, ni que las partes hubieran pactado la aplicacin de la
legislacin mencionada" (CNTrab., sala I, 13/9/2002, "Corning, Rodrigo H. c. United
Press Internacional y otro").
"Resulta aplicable la ley argentina 22.250 al contrato de trabajo celebrado entre
actor y demandados, pese a que se lo haya ejecutado en el extranjero en el caso,
se trataba de la contratacin de personal para construccin de viviendas en zonas
petroleras de Asia, si las partes optaron por su aplicacin toda vez que es fuente
de derecho internacional privado la costumbre que acepta una declaracin
autnoma de la voluntad en tal sentido". (CNTrab., sala X, 29/6/2001, "Daz, Miguel
O. c. Altamiranda, Nelson y Asoc. SA y otros", ED, 196-173).
"Es improcedente que el actor fundamente su reclamo en la ley argentina, pues
siendo que celebr un contrato de trabajo en el pas para ser ejecutado
ntegramente en el extranjero resulta de aplicacin el art. 3 de la ley de contrato de
trabajo que luego de la modificacin introducida por la reforma de la ley 21.297 erige
al lugar de ejecucin del contrato como punto de conexin para la aplicacin del
dispositivo jurdico de vinculacin entre las partes". (CNTrab., sala II, 17/8/2000,
"Snchez, Ral c. Lichtenstein, Mario", JA, 2001-IV, 211).
"Si el actor aleg que fue contratado para trabajar en el extranjero y bas su
presentacin en normas del derecho nacional pero sin invocar fundamentos fcticos
ni jurdicos tendientes a desplazar el principio de aplicacin de la ley del lugar de
ejecucin ni a demostrar alguna violacin al orden pblico internacional, ello
conduce a aplicar el art. 3 de la ley de contrato de trabajo el cual, desde la
modificacin introducida por la reforma 21.297, que elimin lo que expresamente se
prevea al respecto, impide entrar a analizar cul es el rgimen ms favorable para
el demandante como parmetro para solucionar este tipo de conflictos... El derecho

internacional privado es un ordenamiento destinado a encauzar los conflictos
internacionales de normativas aplicables y el art. 3 de la ley de contrato de trabajo
instituye el lugar de ejecucin como punto de secuestro' que determina el diseo
jurdico que ha de regir la relacin, y si bien el mencionado dispositivo no prev
expresamente supuestos en que el trabajador haya sido contratado en este pas
para trabajar en el extranjero, las normas comunes de solucin de concurrencia legal
atribuyen primaca al lugar de ejecucin' que establece la preferencia a favor del
ordenamiento del lugar donde se efectiviz la prestacin". (CNTrab., sala X,
26/6/1998, "Daz, Jorge c. Altamiranda Nelson y Asociados SA y otros", DT, 1998-B,
2090).
"La circunstancia de que la ley 24.488 haya adoptado el principio de inmunidad de
jurisdiccin restringida, no implica que se haya derogado el rgimen del art. 24,
inc. 1, del dec.-ley 1285/1958, sino que ste contina vigente a efectos de regular la
eficaz traba de la litis... Corresponde adherir al principio de inmunidad de jurisdiccin
relativa, segn el cual cabe distinguir entre actos iure imperii' de los Estados
extranjeros actos de gobierno realizados en su calidad de soberanos respecto
de los cuales se mantiene el reconocimiento de la inmunidad del Estado y actos iuri
gestioni', que no son estrictamente de aquella ndole y deben ser juzgados en el
Estado competente para dirimir la controversia (del dictamen del Procurador Fiscal
segn la doctrina sentada por la Corte en Vallarino', 2000/05/04, a la cual remite)".
(CSJN, 28/6/2005, "S. A., F. c. Embajada de Portugal", LA LEY, 14/10/2005, 7; DJ,
19/10/2005, 483).
"Ante el conflicto entre el derecho del trabajador a cobrar su salario de una
embajada sobre la cuenta bancaria destinada normalmente a pagarlo y el derecho
de un Estado extranjero a la inmunidad de ejecuciones sobre esa misma cuenta ha
de darse preferencia a esta ltima, aunque no haya sobre el caso inmunidad de
jurisdiccin... Si bien los bienes pertenecientes a un Estado extranjero se presumen
pblicos y estn protegidos por la inmunidad de ejecucin hasta que el acreedor
pruebe lo contrario, no es suficiente que el bien est afectado a una actividad
privada, se debe probar adems que la causa de la medida ejecutoria es la misma
que ha dado origen al litigio...Las medidas ejecutorias contra bienes de un Estado
extranjero que implican el empleo de la fuerza pblica del Estado del foro, afectan
gravemente la soberana e independencia del Estado extranjero, razn por la cual no
cabe extender las soluciones sobre inmunidad de jurisdiccin a los casos de
inmunidad de ejecucin. As, la renuncia a la primera no importa, por s, la dimisin a
la segunda inmunidad". (CSJN, 6/10/1999, "Blasson, Beatriz L. G. C. Embajada de la
Repblica Eslovaca", LA LEY, 2000-B, 540; DJ, 2000-2, 21; ED, 187-221).
"Si el traslado de la demanda articulada contra la embajada de un pas extranjero
fue notificado por medio del Ministerio de Relaciones Exteriores, el acto cumpli su
finalidad ya que no existen dudas que el Embajador tom cabal conocimiento de
reclamo de la actora, mxime cuando tuvo la oportunidad de negar la existencia de
la relacin laboral invocada y las manifestaciones expuestas en torno a la
notificacin del traslado de demanda al apelar la sentencia". (CNTrab., sala III,
18/9/2003, "Carrizo, Nora E. c. Embajada de la Repblica Federal de Alemania", DT,
2004-B, 1380).

"Aunque se receptara la postura invocada relativa a identificar la demandada con
una determinada embajada con el fin de esgrimir inmunidad diplomtica, en lo
atinente a los empleados locales de nacionalidad argentina, correspondera la
aplicacin de lo previsto en el art. 33, prr. 3 de la Convencin de Viena sobre
Relaciones Diplomticas, toda vez que las representaciones extranjeras deben
cumplir con las disposiciones de seguridad social vigentes en el Estado receptor
dado su carcter de empleadores". (CNTrab., sala IX, 26/2/1999, "Reynals,
Mercedes N. c. Korea Trade Center", DT, 1999-B, 1567).
"Es procedente el recurso extraordinario interpuesto por un extranjero demandado
contra la resolucin que no hace lugar a la excepcin de incompetencia planteada
en un proceso laboral toda vez que el recurrente no ha declinado ni ha renunciado a
la competencia del fuero federal, sino que por el contrario, ha interpuesto
oportunamente la excepcin de incompetencia en el fuero laboral local, con carcter
de previo y especial pronunciamiento... aun cuando pueda sostenerse que los
fundamentos histricos que originaron las normas constitucionales que establecen la
competencia federal en razn de la extranjera, en la actualidad han perdido
vigencia, la reforma constitucional de 1994 la ha mantenido como un privilegio en
favor de los extranjeros que puede ser renunciado, expresa (por escrito) o
tcitamente; en este ltimo caso, si se trata del actor, demandando directamente
ante un juez provincial; y si es el demandado, contestando, sin cuestionar la
competencia, la demanda interpuesta ante un juez de provincia" (S.C.Mza., sala II,
27/8/2002, "Montiel, Juan P. c. Adrover, Sebastin", LLGran Cuyo 2002, 930).
"Es procedente la defensa de inmunidad de jurisdiccinart. 1, ley 24.488
cuando de la documental aportada en la causa por la propia pretensora surge su
calidad de funcionaria pblica del estado demandado en el marco de una relacin de
empleo pblico, pues por definicin la misma es regulada por el derecho
administrativo del estado extranjero... Los jueces argentinos carecen de
competencia para el juzgamiento de las eventuales consecuencias de una relacin
de empleo pblico emanada de un acto de designacin dictado por el jefe del Estado
Extranjero, regida por su propio derecho administrativo, sometido por ello a las
normas dictadas en ejercicio de su soberana". (CNTrab., sala VIII, 28/2/2001,
"Gerini, Marta E. c. Repblica de Honduras", LA LEY, 2002-B, 17; DT, 2002-B, 2136).
"La inmunidad absoluta de jurisdiccin, no constituye una norma de derecho
internacional general que se practique de modo uniforme no existiendo conviccin
jurdica de su obligatoriedad, por lo que cabe adherirse al principio de inmunidad
relativa o restringida que distingue entre los actosiure imperiiactos de gobierno
realizados por el Estado extranjero en su calidad de soberano y los actosiure
gestionis, que no son estrictamente de aquella ndole. Respecto a los primeros, se
reconoce la inmunidad de jurisdiccin del Estado extranjero, en tanto que, respecto a
los segundos, deben ser juzgados en el Estado competente para dirimir la
controversia... Corresponde rechazar la inmunidad de jurisdiccin opuesta por la
demandada ante el reclamo iniciado por el actor por haberes adeudados y rubros
emergentes del despido incausado, en virtud de que resulta aplicable la ley 24.488
que dispone que los estados extranjeros no pueden invocar inmunidad de
jurisdiccin cuando fueren demandados por cuestiones laborales, aun cuando haya
sido sancionada con posterioridad a la interposicin de la demanda, por tratarse de
una norma sobre habilitacin de la instancia, que reviste carcter jurisdiccional y es,

por ende, de aplicacin inmediata".(CSJN, 1/9/1998, "Saravia, Gregorio c. Agencia
de Coop. Internacional del Japn", LA LEY, 1999-C, 82).
"Aunque se receptara la postura invocada relativa a identificar a la demandada
con una determinada embajada con el fin de esgrimir la inmunidad diplomtica, en lo
atinente a los empleados locales de nacionalidad argentina, corresponda la
aplicacin de lo previsto en el art. 33, prr. 3 de la Convencin de Viena sobre
Relaciones Diplomticas, toda vez que las representaciones extranjeras deben
cumplir con disposiciones de seguridad social vigentes en el estado receptor dado
su carcter de empleadores... En el marco previsto por el art. 33, prr. 3 de la
Convencin de Viena sobre Relaciones Diplomticas, en lo que concierne al despido
de empleados locales de nacionalidad argentina, corresponde atenerse a los
principios de irrenunciabilidad y de sustitucin de clusulas nulas del contrato de
trabajo (arts. 12 y 13, ley de contrato de trabajo), que permiten desechar la
pretensin de otorgar trascendencia a instrumentos suscriptos por el empleado a lo
largo de la relacin, con la finalidad de excusar los incumplimientos verificados en
torno a las obligaciones relativas a la seguridad social, falencia que debe estimarse
suficiente para justificar la rescisin, mientras que el desconocimiento de idioma
nacional, que tendra quien se desempeara como superior del accionante, es un
impedimento que estaba a cargo de la demandada conjurar y que no propicia el
avasallamiento de la dignidad del accionante poniendo en duda su honorabilidad y
buena fe(conf. art. 62 y concs., ley de contrato de trabajo)".(CNTrab., sala IX,
26/2/1999, "Raynals, Mercedes N. c. Korea Trade Center", DT, 1999-B, 1567).
F) La globalizacin y la identificacin del empleador como problema
"Aun cuando el trabajador suscribi sucesivos y reiterados contratos de trabajo y
en cada uno de ellos se designaba como empleadora a una entidad distinta y se
fijaba como lugar de desempeo de tareas un pas diferente, y toda vez que se
trataba de una sociedad extranjera y las sedes de ella en distintos pases, resulta
innegable la existencia de un consorcio internacional nico que fue empleador del
accionante durante la totalidad de la vinculacin, ms all de las denominaciones
utilizadas en el caso... En los casos de grupos econmicos integrados por dos o ms
sociedades nacionales y extranjeras que se han comportado como empleadores, la
sociedad nacional debe responder por las consecuencias del contrato de trabajo
celebrado por la sociedad extranjera para ser cumplido en el pas y en una entidad
jurdica por ella dominada, por cuanto de adoptarse otro temperamento, se admitira
la divisin de la empresa madre de las filiales para ser utilizada como instrumento de
fraude a la ley por interposicin del sujeto colectivo".(CNTrab., sala X, 28/6/2004,
"Del Puerto del Ro, Evelio F. c. Geoservices SA Sucursal Argentina", DT, 2005-B
1259, con nota de Jorge Rodrguez Mancini).
"Frente a un grupo de sociedades vertebradas, comandadas por una casa central
en el extranjero, que traslada al pas a uno de sus empleados, para hacerse cargo
de la sociedad nacional, existe una contratacin nica que no puede ser
segmentada so pretexto de la divisin del capital por razones geogrficas".
(CNTrab., sala VI, 30/9/1985, "Mller, Klaus c. Casa Denk Aceros Boehlerit, SA", DT,
1986-A, 182; DJ, 1986-2-373).
Notas

(394)GOLDSCHMIDT, WERNER, "Derecho internacional privado del trabajo", en Tratado de Derecho del Trabajo,
dir. DEVEALI, MARIO L., 2 ed., La Ley, p. 600.
(395) Cit., p. 620.
(396)FERME, EDUARDO L., "Derecho internacional privado del trabajo", en Tratado de Derecho del Trabajo,
dir. VZQUEZ VIALARD, ANTONIO, cit., t. 2, p. 851.
(397)FERME, cit., p. 803.
(398)BOGGIANO, ANTONIO, Derecho internacional privado, p. 724.
(399) Para un comentario sobre el texto del art. 3 aprobado por la ley 20.744 puede verseMALBRN, MANUEL E.,
"El derecho internacional privado en la ley de contrato de trabajo", ED, 62-699.
(400) Segn lo recuerda SMITH, JUAN CARLOS, en Cdigo Civil y leyes complementarias, comentado, anotado y
concordado, dir. AUGUSTO C. BELLUSCIO, t. 5, Astrea, Buenos Aires, 1984, p. 1026, la validez o nulidad formales
estn sujetas siempre a la ley del lugar de celebracin (arts. 12, 950, 1180, 1181 y conc. del Cd. Civil, todo lo
cual considero es aplicable al contrato de trabajo, arts. 48 y ss. LCT, a cuyo comentario me remito.
(401)LPEZ, cit., p. 61; FERME, cit., ps. 879 y ss.
(402)GOLDSCHMIDT, ob. cit., p. 624.
(403)CNAT, sala II, 17/3/1955 "Kalafatakis, Cristo c. Coumantarios, Juan", en DT, XV-354
(404) Juzgado de 1 Instancia, consentido, del 10 de setiembre de 1949.
(405) DT, 1951-95.
(406) Sobre esto "Derecho del Trabajo y descentralizacin productiva", VVAA, LA LEY, 2009/2010.
(407)GUSTAVO FERRANTE, en Derecho del Trabajo, t. I, Astrea, 2010, p. 180. Tambin sobre aspectos vinculados
con la aplicacin de normas fiscales y de seguridad social, GABRIEL DE VEDIA, "El rgimen de expatriados,
perspectivas en los derechos laboral, de la seguridad social y fiscal", en diario LA LEY, 15/11/2011.
(408) La cuestin aparece definida por la Corte Suprema de Justicia en el fallo dictado en la causa "Willard,
Michael c. Banco de la Nacin Argentina", en la que se demostr que el actorslo se desempe en la sucursal
del Banco en Nueva York. Expres la Corte: "En consecuencia, la relacin de trabajo sub examine no puede ser
calificada, como lo pretende el actor, de carcter "itinerante", modalidad laboral que consiste en la prestacin de
la capacidad de trabajo en sucesivos lugares geogrficos y sujeta a leyes distintas. Dicha forma de trabajo, cabe
recordar, est caracterizada por una unidad de ejecucin, por lo que no corresponde segmentar la relacin
laboral en virtud del traslado del trabajador de un destino a otro. En ese hipottico supuesto, se impondra la
aplicacin de la ley del lugar tanto en el que principalmente se han ejecutado las prestaciones como en el que se
producen los hechos que pueden considerarse relevantes al efecto".
(409) En la doctrina del fallo "Willard" mencionada en la nota anterior, se halla la directiva respectiva.
(410)DEVEALI, MARIO, Lineamientos de Derecho del Trabajo, TEA, Buenos Aires, 1953, p. 553.
(411) Ejemplo en cit., p. 565.
(412)LPEZ, JUSTO, cit., p. 66.
(413) En opinin de GOLDSCHMIDT, cit., p. 621, la eleccin de las partes debe considerarse vlida a pesar de la
exclusin que al respecto dispone el Tratado de Montevideo.
(414) Sobre la aplicacin del derecho extranjero y en particular acerca de la carga probatoria,BERAITZ, ANA LA,
"Aplicacin del derecho extranjero" en JA, Reseas 1973, p. 53.

(415) Transcripta de "Diferentes aspectos del teletrabajo", DE COSTA (H.), FRANCISCO, en "Anuario de Derecho del
Trabajo de la Universidad Austral", Qurum, Buenos Aires, 2004, nro. 2, p. 241.
(416) Para un estudio ms detallado de este fenmeno con todas las tipologas conocidas, puede verse Costa,
cit.; tambin las monografas presentadas como ponencias en el X Congreso Nacional de Derecho del Trabajo y
de la Seguridad Social de Espaa, Zaragoza 28 y 29 de mayo de 1999, editadas por el Ministerio de Trabajo y
Asuntos Sociales, Madrid, 2000.
(417)PADILLA, ANTONIO, "El teletrabajo y su implementacin en la empresa", Universidad de Mlaga, Frum
espaol de teletrabajo, citado por COSTA, cit., p. 250.
(418) En el ao 2007 el Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social envi al Congreso un proyecto de
reglamentacin del teletrabajo bajo la forma exclusiva de trabajo subordinado. No fue tratado ese proyecto hasta
la actualidad.
(419) Sobre la dependencia laboral, vase RODRGUEZ MANCINI, JORGE, "Notas de la dependencia laboral", en
Revista de Derecho Laboral, "Contratacin laboral", Rubinzal-Culzoni, 2005-2, 31.
(420)CNTrab. sala VI, "Antoanzas, Eduardo c. Duperial SA" en DT, 1997-A, 73.
(421)CSJN, autos "Manauta, Juan J. y otros c. Embajada de la Federacin Rusa" sent. del 22 de diciembre de
1994, en TySS, 1995-698 con comentario de VZQUEZ VIALARD, ANTONIO y MARIOFERA. En este ltimo se podrn
ver menciones relativas a casos especiales y a la extensin de las normas de la ley 24.588 as como el rgimen
aplicable a los empleados y funcionarios de los organismos internacionales.
(422)Fallos: 305-2150; CNTrab, sala IV, 31/7/1980 "Cabrera, Washington J.E. c. Comisin Tcnica Mixta de Salto
Grande", ED, 1991, 194 con comentario de BIDART CAMPOS, GERMN, "Inmunidad total de jurisdiccin de entes
internacionales y privacin de justicia en sede interna e internacional (derecho internacional y jus cogens.
Considero que este tema relacionado con el derecho a jurisdiccin de un trabajador que se ha desempeado
para un organismo internacional se presenta con caracteres que permiten diferenciarlo claramente de la cuestin
de sometimiento a organismos internacionales para conflictos del estado con concesionarios de servicios
pblicos, lo que ha dado lugar en los ltimos tiempos a cuestionamientos por parte del Estado Nacional
planteados ante aquellos a los cuales se haba sometido en los contratos de concesin"; tambin sobre el punto
tratado por la CNTrab. en el fallo citado, verFERME, cit., p. 915.
(423) Como lo anota Joaqun Estefana en Hij@ qu es la globalizacin?, Aguilar, 2003, el Diccionario de la
Real Academia Espaola incorpor el trmino globalizacin recin en 2001.
(424) La definicin de la OIT (Consejo de Administracin, Grupo de Trabajo sobre dimensiones sociales de la
liberalizacin del concepto de comercio internacional, estudios por pases sobre las repercusiones sociales de la
mundializacin, Informe final, noviembre de 1999, prr. 2, documento GB 276/WP/SDL/1), hace referencia
particular a la integracin econmica y expresa que sta est "motivada por la liberalizacin del comercio, los
flujos de inversin y de capital, as como la rpida evolucin tecnolgica". Quizs deba meditarse acerca del
ajuste entre la nocin descrita y la realidad de los alcances de sus propsitos en materia de liberalizacin del
comercio al escuchar los intiles reclamos de la supresin de los subsidios de los grandes pases industriales. Al
respecto la historia de las gestiones y concilibulos llevados a cabo para llegar a la "Declaracin de Principios y
Derechos Fundamentales en el trabajo" producida por la O.I.T. en junio de 1998, revela las resistencias de los
pases sobre todo del sureste asitico a someter su comercio internacional a condicionamientos de orden
social y la postura, por otra parte proteccionista, que se manifiesta en los pases industrializados que utilizan la
"clusula social" para esos fines con la excusa de una preocupacin por las condiciones sociales en los pases
del tercer mundo (GERALDO VON POTOBSKY, "La normativa laboral frente a la reestructuracin, el desarrollo y la
globalizacin de la economa" en RELASUR, nro. 6, 1995). No debe olvidarse que la misma globalizacin no es
un fenmeno espontneo sino que deriva de una accin concertada por los pases centrales a partir de la
creacin del famoso "G 7" en la reunin de Rambouillet en noviembre de 1975, pasando por el Consenso de
Washington de 1990 que se ha manifestado en la tendencia hacia la liberalizacin del comercio internacional
acompaada, sin embargo, de las medidas proteccionistas que castigan a los pases productores de materias
primas.
(425) Sobre el significado y extensin de internet vase IGNACIO RAMONET,El mundo sin rumbo, trad. esp. Madrid,
1998, p. 213 y especialmente p. 226. La denuncia que all se concreta es respecto de "la dominacin casi
absoluta de Estados Unidos respecto de estas tecnologas nos puede conducir hacia formas de dependencia y
hacia una situacin de vasallaje cultural". Desde el punto de vista de las relaciones humanas tienden a sufrir
alteraciones profundas: de algn modo se suprime el prjimo el que est prximo porque el e-mail no es el
prjimo. Una observacin oportuna y aguda de Francesco Viola penetra en los aspectos culturales del fenmeno:

"hablar de "occidentalizacin"del mundo est fuera de lugar. Como lo ha destacado Huntington, la modernizacin
ciberntica actual no coincide con la occidentalizacin, porque est privada de la tradicin legada a esta ltima
(antigedad clsica y cristiana, estado de derecho, pluralismo..." ("Globalizzazione e diritto",Universidad de
Palermo, Italia, 1999, versin fotosttica).
(426) Citado por ESTEFANA, cit., p. 15.
(427)JUAN PABLO II, "Exhortacin Apostlica Postsinodal", "La Iglesia en Amrica", enero 1999.
(428) Con palabras de ZAMAGNI, se ha supuesto una asimilacin de los conceptos de utilidad y felicidad que
responden, obviamente a relaciones distintas: la utilidad est referida a la relacin del hombre con las cosas; la
felicidad supone relaciones entre hombres. La globalizacin sin duda aumenta la utilidad (y esto para quienes
pueden acceder a los bienes beneficiados por la tecnologa) pero en cambio no aumenta necesariamente la
felicidad en tanto produce en todo caso, unos distanciamientos cada vez ms fuertes entre los hombres.
(429) Vase la informacin que se ha venido acumulando mientras apareci la revistaRelasur (OIT y Ministerio
de Trabajo y Seguridad Social de Espaa) y entre las publicaciones de ERMIDAURIARTE, OSCAR, su MERCOSUR
y Derecho Laboral, FCU, Montevideo, 1996. Sin embargo, todas estas aspiraciones de unidad o uniformidad,
aparecen confrontadas con actitudes polticas muchas veces contradictorias, con vaivenes inexplicables en una
cuestin que parece debiera encararse como "poltica de estado". Por otro lado dudosas expresiones de deseos
de colaboracin, contrapuestas a medidas restrictivas (en materia p. ej., de visas para trabajos temporarios
dificultadas por trabas burocrticas de parte de Brasil, no obstante la existencia de documentos de compromiso
internacional en la zona del MERCOSUR) postergan la efectividad de aquellas declaraciones. O la existencia de
Fallos: que anuncian serias dificultades para la aplicacin de las normas comunitarias como sucede con la
decisin denegatoria del Superior Tribunal Federal de Brasil con relacin al del Protocolo de Ouro Preto (sobre
medidas cautelares) con el argumento de que el tratado no estaba formalmente incorporado al derecho interno
del Brasil porque no haba sido promulgado por un decreto presidencial, lo que compromete el principio de
reciprocidad bsico en la relacin internacional. Todo esto es evidentemente un tema complejo pero que en la
prctica posterga la efectiva operatividad de esta declaracin.
(430) Un interesante problema que se plantea debido a las transferencias de capitales entre pases con culturas
jurdicas diferentes es que se traduce en conflictos derivados de la aplicacin de normas legales locales estoy
hablando de las de contenido laboral locales a contrataciones de personal especialmente de altos cargos
celebradas bajo regmenes jurdicos que regulan la relacin laboral de forma totalmente diversa y que se
encuentran sometidos, por imperio de las disposiciones de orden pblico de los pases donde tienen ejecucin
esos contratos, a encuadramientos y regulaciones diversas que provocan naturalmente desajustes profundos en
las consecuencias de orden econmico y aun de carcter sancionatorio fiscal.
(431)VIOLA, FRANCISCO, Globalizzazione e diritto, Universidad de Palermo, cit.
(432) Sobre estos problemas y particularmente con relacin al llamado proceso de "filializacin" al que recurren
las empresas multinacionales para organizar sus negocios, vase X Congreso Nacional (Espaa), cit., Ponencia
temtica II, ps. 627 y ss.
(433) Sobre este movimiento reorganizativo empresario vase GNECCO, LORENZO, "Descentralizacin productiva
y grupos econmicos", TySS, 2005-921, correspondiente a la ponencia oficial presentada en la XIV Jornadas
Nacionales de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, organizadas por la Asociacin Argentina de
Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Rosario, Santa Fe, setiembre 2005.
Tambin CONFALONIERI (H.), JUAN A., "Descentralizacin productiva", DT, 2005-B, p. 1695, ponencia oficial en las
mismas Jornadas. Todos estos temas aparecen tratados de manera extensa en la obra citada "Derecho del
Trabajo y descentralizacin productiva", VVAA, LA LEY 2010.
(434) Vase entre otras la sentencia de la CNTrab. sala X del 28/6/2004 publicada en DT, 2005-B p. 1257. De mi
comentario a ese fallo he extractado los prrafos sobre el fenmeno de la globalizacin.
Inicio de Artculo 4 Concepto de trabajo
Concepto de trabajo
Art. 4. Constituye trabajo, a los fines de esta ley, toda actividad lcita que
se preste en favor de quien tiene la facultad de dirigirla, mediante una
remuneracin.
El contrato de trabajo tiene como principal objeto la actividad productiva y
creadora del hombre en s. Slo despus ha de entenderse que media entre las
partes una relacin de intercambio y un fin econmico en cuanto se disciplina
por esta ley.

SUMARIO: A) EL TRABAJO HUMANO. ETIMOLOGA Y DEFINICIONES. IMPLICANCIAS
FILOSFICO-MORALES. IMPLICANCIAS JURDICAS. B) EL DERECHO DEL TRABAJO Y EL
TRABAJO. C) EL ART. 4 DE LA LCT. EL TRABAJO DEPENDIENTE. D) EL PRONOSTICADO
"FIN DEL TRABAJO". LA NECESIDAD DEL TRABAJO. E) EL FUTURO DEL DT. EXTINCIN O
EXTENSIN.
CONSTITUCIN NACIONAL: arts. 14, 14 nuevo (bis), art. 75 inc. 22. Pacto
Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales (art. 6.1).
Declaracin de los Derechos del Hombre (art. 23). Convencin Internacional
sobre Eliminacin de todas las formas de Discriminacin Racial (art. 5).
Convencin Internacional sobre eliminacin de todas las formas de
Discriminacin contra la Mujer (art. 11). Ley 24.660 (art. 106). Declaracin
Americana de Derechos y Deberes del Hombre (art. XXXVII). Declaracin de la
Organizacin Internacional del Trabajo relativa a los Principios y Derechos
Fundamentales en el trabajo y su seguimiento. Convenios 138 y 182 de la
Organizacin Internacional del Trabajo.
A) El trabajo humano
1) Etimologa y definiciones
La palabra con la que hoy identificamos la labor fsica o intelectual
necesariamente unidas en la accin del hombre aunque puedan prevalecer una u
otra en determinadas actividades o tareas ha tenido en la historia de la civilizacin
acepciones variadas aunque es coincidente, en idiomas y latitudes, un rasgo comn
que adjudica al trabajo la condicin de esfuerzo, de dolor, de sufrimiento, lo cual es
explicable simplemente por las condiciones en que se desarrollaba primitivamente.
No obstante los desarrollos posteriores que puedan haber aliviado relativamente
esas consecuencias negativas del esfuerzo del hombre para obtener los medios de
subsistencia, contina presentando en distintas versiones actuales, un sesgo que las
posiciones filosficas y religiosas sobre todo la doctrina catlica tratan de
superar poniendo atencin al aspecto ms valioso del que me ocupar en el
apartado siguiente. Las palabras usadas en el mundo griego y aun en el texto griego
bblico se observa la utilizacin, denotaban una gradacin progresiva en relacin con
la fatiga:kopos expresa el esfuerzo comn a todo trabajo corporal;kmatosun
esfuerzo mayor;ponosimplica el esfuerzo extenuante. Esta ltima expresin es la
que usa para significar dolor y enfermedad, los frutos del trabajo arduo, las penas y
hasta para referirse a acciones moralmente malas. Segn Guix (436)"ponoses el
trmino que ms se ajusta al labor latino y al trabajo castellano".Labor deriva del
verbolaboque significa vacilar bajo un gran peso. En las lenguas romances se ha
buscado el origen de la palabra trabajo y en todos los casos las que se proponen
tienen la misma carga peyorativa. Parece que la ms aceptable de esas races es la
expresintripaliumcon la que se denominaba una especie de cepo formado por tres
palos, que serva para sujetar a los bueyes y caballos que se resistan a ser

herrados. Pero ms tarde fue utilizado como instrumento de tortura para esclavos y
reos de ciertos crmenes. Es decir que se vincul siempre la idea de trabajo con
sufrimiento y hoy da an la utilizamos tantas veces para dar una imagen semejante:
molestia (qu trabajo da esta computadora!), estrechez, pobreza o necesidad.
Lentamente en el idioma castellano primitivo se encuentran referencias que ms
bien identifican el trabajo con el obrar o laborar. Se observa desde entonces esta
sinonimia en nuestro idioma y de manera an ms precisa se anota la indiferente
forma de referirse a nuestra disciplina como derecho del trabajo o derecho laboral. Y
parece que en otras lenguas la voz trabajo tuvo tambin orgenes como los
indicados relacionados con dolor, molestias y aun esclavitud, tal como sucede
segn Guix con las expresionesarbeit, en alemn ylaboroworken ingls, mientras
que en rusopadoma, robota,estn relacionadas con un vocablo que significa esclavo.
En la doctrina social catlica que arranca desde el texto mismo del Gnesis de la
Biblia, las palabras fatiga, a veces pesada, que acompaa al hombre desde que
recibi el castigo derivado de la ruptura de su alianza original con Dios, expresado
con la sentencia "con el sudor de tu rostro comers el pan"(Gen. 3, 19), que desde
entonces acompaa al trabajo humano confirmada en todas las civilizaciones
como se ha visto antes "no cambian el hecho de que ste es el camino por el que
el hombre realiza el dominio' que le es propio sobre el mundo visible sometiendo la
tierra'. Esta fatiga es un hecho universalmente conocido porque es universalmente
experimentado. Lo saben los hombres del trabajo manual, realizado a veces en
condiciones verdaderamente inicuas. Lo saben no slo los agricultores, que
consumen largas jornadas en cultivar la tierra, la cual a veces produce abrojos y
espinas', sino tambin los mineros en las minas o en las canteras de piedra, los
siderrgicos junto a sus altos hornos. Lo saben, a su vez, los hombres vinculados a
la mesa de trabajo intelectual, los saben los cientficos; lo saben los hombres a quien
pesa la gran responsabilidad de decisiones destinadas a tener una vasta
repercusin social. Lo saben los mdicos y los enfermeros que velan da y noche a
los enfermos. Lo saben las mujeres que a veces sin un adecuado reconocimiento
por parte de la sociedad y de sus mismos familiares, soportan cada da la fatiga y la
responsabilidad de la casa y de la educacin de los hijos. Lo saben todos los
hombres que trabajan y puesto que es verdad que el trabajo es una vocacin
universal, lo saben todos los hombres. No obstante, con toda esta fatiga y quizs,
en un cierto sentido, debido a ella el trabajo es un bien del hombre... Y es no slo
un bien til' o para disfrutar', sino un bien digno', es decir, que corresponde la
dignidad del hombre, un bien que expresa esta dignidad y la aumenta" (437).
2) Implicancias filosfico-morales
Naturalmente si de lo que se trata es un concepto tal elemental y bsico para la
vida humana como el trabajo, es innegable la necesidad de un enfoque tan profundo
como lo requiere aquella calidad. Es decir intentar la bsqueda de su significado
filosfico del cual podrn emanar conclusiones fundamentales para su estudio y
sobre todo para su regulacin legal. De otro modo la prescindencia de tales
referencias conducen a enfoques parciales y en todo caso y por el mismo motivo,
insuficientes y errneos cuando no injustos.
Desde este punto de vista es preciso tener en cuenta que la actividad laboral del
hombre constituye en primer lugar un medio, no un fin, y un medio a la vez

indispensable ya que constituye el medio para subsistir (438). Esta observacin tan
obvia posee implicancias soberanas que se desarrollan a travs del anlisis de
conceptos como el del salario justo y ms centralmente sobre el principio mismo
protectorio toda vez que liga de manera inseparable el trabajo con la persona que lo
produce de donde se extraen sus propiedades, las mismas de la persona: dignidad y
libertad.
Baste para comprender mejor lo afirmado que debido a su condicin de finitud que
le es propia, el hombre requiere para subsistir de cosas materiales que debe
proveerse mediante su esfuerzo fsico e intelectual. Esa actividad se distingue de
otra dedicada al desarrollo de sus potencias espirituales en el campo religioso,
cientfico o artstico; as como de las que destina a las relaciones con sus
semejantes para el ordenamiento de la vida en comn. Tienen por lo tanto, un
contenido y una jerarqua propios, puesto que se hallan orientadas, como he dicho, a
servir para la subsistencia. En tal sentido reciben una ubicacin axiolgica de medio
frente a los fines trascendentes que lo caracterizan, no obstante que su realizacin
no puede separarse de la persona que lo realiza y de all, como se dijo, la
participacin del trabajo de los atributos propios de aqulla.
En la sociedad moderna, esa actividad no puede concebirse simplemente en el
dominio de los recursos naturales primarios, sino de todo aquello que forma parte
del mundo visible e invisible sobre el cual aplica sus energas fsicas e intelectuales
para aprovechar los resultados en la satisfaccin de sus necesidades. Este proceso
no se realiza aisladamente sino mediante una cooperacin voluntaria o impuesta por
las caractersticas de los procesos de produccin modernos. Cada vez se
comprueba de manera ms patente esta interdependencia para alcanzar los fines
que les son comunes en este aspecto de su vida. Se ver en seguida cmo este
aspecto social del trabajo conduce a otras conclusiones trascendentes en aspectos
morales y jurdicos. Por ahora interesa subrayar el estrecho y mejor an esencial
nexo entre el trabajo y la persona lo cual ha sido expresado de manera magistral por
Juan Pablo II al decir: "El trabajo es un bien del hombre es un bien de la
humanidad porque mediante el trabajo el hombre no slo transforma la naturaleza
adaptndola a las propias necesidades, sino que se realiza a s mismo como
hombre, es ms, en un cierto sentido "se hace ms hombre" (439).
Es preciso marcar que la actividad laboral de la que me ocupo se distingue
ciertamente de otras conductas que guardan sin embargo, semejanza con la que
realiza cuando trabaja. Porque se observa la misma actitud exterior cuando se
cumple para obtener recursos econmicos que cuando se la efecta con otra
finalidad placentera como sucede con el juego (cuando no adquiere la finalidad de
medio a que se hizo referencia)(440).
Semejante distincin cabe respecto de otras actividades en las que igualmente
pueden coincidir expresiones externas de una conducta, tanto manual como
intelectual entre las cuales no cabe escisin posible sino en todo caso mayor
intensidad y presencia de una o de otra y que no tiene, sin embargo, la finalidad
meditica del trabajo, como sucede con el arte (441).
El trabajo es pues expresin de la persona y posee sus virtualidades ya indicadas:
libertad y dignidad. Pero es preciso aclarar que esta insistencia en tales cualidades

no ignora, obviamente que la primera se relativiza si se considera que es obligatoria
para la subsistencia, como se ha mencionado, siendo entonces el significado de tal
libertad el de que no es admisible el trabajo obligatorio o forzado. Con relacin a la
dignidad como atributo resulta claramente definitorio de las consecuencias que se
siguen respecto de cmo el trabajo debe servir para completar la humanidad de la
persona y no para degradarla por las condiciones a que es sometida su realizacin.
Ambas conclusiones componen uno de los objetivos bsicos de nuestra disciplina y
toda la poltica de empleo.
Por eso la insistencia casi redundante de calificar el trabajo como humano, tal
como se plantea en el ttulo de este apartado. Porque el trabajo es una conducta
absoluta y exclusivamente del hombre y slo figuradamente puede hablarse de
trabajo de la mquina o del animal elementos en definitiva al servicio del sujeto
laboral, instrumentos o medios de los que se sirve para el logro de su fin. Pero la
redundancia anotada no es tal si se tiene presente que lo que se quiere significar es
que trabajo slo es tal si es digno y libre, es decir humano porque es propio de la
persona.
El resultado de la actividad laboral integra ese espectacular mundo de las
mquinas, los mecanismos, las instalaciones, etc. que representan trabajo no slo
del hombre actual, sino de quienes lo precedieron, formando de esa manera una
concepcin histrica del trabajo que no puede dejarse de considerar. Pero aunque
todo eso es trabajo, en sentido objetivo del trmino, se observa fcilmente que
cualquiera sea la complejidad de esos mecanismos y procesos tecnolgicos
incorporados, aun considerando como es tentador hacerlo, las mquinas pensantes
o inteligentes, el sujeto propio del trabajo sigue siendo el hombre sin cuya
inteligencia nada de eso existira. La inteligencia que ha pasado a ser el elemento
esencial para el desarrollo pero as como la tcnica es un auxilio importante para el
hombre puede convertirse en su adversaria "como cuando la mecanizacin del
trabajo suplanta' al hombre, quitndole toda satisfaccin personal y el estmulo a la
creatividad y responsabilidad, cuando quita el puesto de trabajo a muchos
trabajadores antes ocupados, o cuando mediante la exaltacin de la mquina reduce
al hombre a ser su esclavo"(442). Es ste el aspecto importante sobre el cual la ciencia
del hombre pone su atencin; es sobre l que se apunta con todos los datos del
progreso de las ciencias sociales, entre las cuales se halla el derecho del trabajo y el
de la seguridad social para lograr que cada da el trabajo sea ms "humano".
Sin duda que el trabajo de cualquier tipo desgasta, fatiga, porque implica un
esfuerzo fsico o intelectual, una prdida de energas que pone en evidencia aquella
finitud humana. De esto no se podr liberar totalmente ya que la continuidad y la
permanencia del esfuerzo es condicin del crecimiento y aun de la conservacin de
la riqueza de la sociedad y ms elementalmente, de la satisfaccin de las
necesidades mltiples y crecientes frente a los medios escasos que define la
actividad econmica. En esa tarea creadora debe encontrarse la imagen del Ser
Supremo creador y en ella debe hallarse el medio casi impuesto por las
circunstancias ya anotadas de su perfeccin personal y de la cooperacin y la
solidaridad entre sus semejantes. Por otra parte, el conjunto de los elementos que
componen la tcnica (trabajo en sentido objetivo), debe ser la aliada del hombre
para facilitarle la labor, para hacerla menos fatigosa, ms perfecta, ms rpida y
multiplicada en sus resultados. Lo contrario de lo que muchas veces sucede cuando

se exalta la mquina en desmedro del hombre. Otra vez aparece aqu el contenido
tico del trabajo que es lo que exige su valoracin correcta.
3) Implicancias jurdicas
La primera reflexin que se impone, ahora desde el punto de vista jurdico
individual, es dado que el trabajo es una necesidad y un medio indispensable para
alcanzar su perfeccionamiento espiritual y material, exige la proteccin jurdica y por
eso es un derecho fundamental que debe ser respetado por sus semejantes
recprocamente y por las organizaciones y entidades que componen la sociedad y
el estado. Atentar contra l o limitar su ejercicio, implica una ofensa de la persona en
lo ms central de su naturaleza y ms an, vinculado a la misma vida.
Pero en el nivel social, la cuestin muestra otros aspectos ya que all se
materializan la dependencia y cooperacin a la que me he referido. El trabajo de
unos construye y constituye la realizacin de otros, sin cuya colaboracin no se
podran cumplir las etapas cada vez ms complejas del proceso productivo. Quizs
convenga remarcar que estoy tratando, por ahora, el trabajo en todas y cualesquiera
de sus manifestaciones con lo cual esta referencia a la colaboracin social
comprende, obviamente tanto a los que se desempean laboralmente en forma
dependiente o autnoma, cumpliendo rdenes o impartindolas. Es que la sociedad
en su conjunto depende de todos, y entonces se deduce que trabajar no es slo un
derecho para el individuo, sino tambin un deber social, del cual nadie puede
evadirse sin padecer las consecuencias propias. No se trata slo de las
consecuencias econmicas que se derivaran del empobrecimiento general
originado en el abandono productivo, sino que ese enfoque limitado debe ser
superado por ms profundo de un deber moral, con el cual se debe engarzar para
tener la nocin completa de la persona humana. Se ver enseguida cmo esto que
se presenta aqu como un deber moral, ha sido incorporado por instrumentos
internacionales que hoy integran el "bloque constitucional" constituyendo por lo tanto
un deber jurdico acerca de cuya exigibilidad se presentan, naturalmente algunos
problemas a los que los constituyentes no prestaron, por lo visto, mayor atencin.
La enunciacin tradicional del derecho que posee la persona a que no se le
entorpezca su voluntad de trabajar ha sido recogido por nuestra Constitucin como
una facultad reconocida en el art. 14 bajo el enunciado general de los derechos
bsicos del sistema individualista estereotipado en 1853. Por eso se enuncia como
el "derecho de trabajar y ejercer toda industria lcita" cuyo ejercicio puede ser
reglamentado por las leyes. En ese nivel "implica primariamente la disponibilidad
individual de elegir libremente una actividad y la libertad de contratar impide obligar,
tanto al empleador como al empleado, a celebrar un contrato de empleo o a
celebrarlo con persona determinada" (443). Esta caracterstica sealada en la
descripcin del contenido del derecho de trabajar, aparece cuestionada, sin
embargo, por una situacin especial como es la del trabajo de penados ya que a su
respecto, naturalmente, no se hallan presentes las posibilidad de eleccin de
empleador, su especialidad, el lugar de trabajo, la conveniencia de la remuneracin,
etc. que limitan hasta desaparecer el derecho de eleccin del que goza el resto de
los habitantes. La cuestin cobra mayor importancia cuando se piensa en la
eventualidad, ya practicada en algunos pases, de privatizar el servicio penitenciario,
puesto que en tal caso el empleador beneficiario de la prestacin no sera el Estado

que fue quien impuso la condena y la obligacin adicional de trabajar como
elemento componente de la pena sino un particular (444).
Pero al lado de esta garanta a no ser molestado cuya eficacia jurdica se ha
revelado bajo distintas formas al aplicrsela para desbaratar limitaciones de orden
normativo(445)o fctico se ha expresado el derecho a trabajar como expresin ms
general de la exigencia de acceso a un trabajo. Esta formulacin no aparece en el
texto Constitucional y aparece en los textos internacionales incorporados por la
reforma de 1994. A pesar de estos reconocimientos que aparecen entre otros en el
Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales (art. 6.1) de
nivel constitucional (art. 75, inc. 22, segundo prrafo), y tambin el art. 23 de la
Declaracin de Derechos del Hombre, el art. 5 de la Convencin Internacional sobre
Eliminacin de todas las formas de Discriminacin Racial, y la Convencin
Internacional sobre Eliminacin de todas las formas de Discriminacin contra la
Mujer (art. 11), lo cierto es que no se encuentra identificado con precisin un
elemento jurdico indispensable para su caracterizacin como derecho, tal como la
indicacin del obligado a satisfacer la eventual exigencia de su cumplimiento.
Parece ms bien que tal reconocimiento adopta la forma de mandato para que los
Estados aseguren por una parte las condiciones de igualdad entre hombres y
mujeres y en general de todos, garantizndoles que en caso de no obtenerlo,
proveer medidas que propendan al pleno empleo, la actualizacin profesional que
permita los cambios de profesin que imponen las transformaciones productivas, y
en definitiva si no se obtiene el empleo de parte de los particulares, proveer un
subsidio o seguro de desempleo. Tal la interpretacin ms adecuada para este
"nuevo" derecho enunciado expresamente como se ha dicho y que reviste por lo
mismo el carcter de derecho fundamental(446).
En la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia permite vislumbrar una
interpretacin hasta cierto punto coincidente con esta formulacin cuando resolvi
respecto del derecho de trabajar no incursiona sobre el derecho a trabajar que no
haba sido todava incorporado como frmula propia a nivel constitucional que "no
significa ni ha significado en la historia constitucional argentina durante la vigencia
del texto de 1949, ni tampoco tras la reforma de 1957 asegurar un derecho
subjetivo individual a que el Estado le proporcione un trabajo al habitante que lo
solicite... La proteccin reconocida consiste en un deber genrico del Estado a
proveer las condiciones sociales y econmicas de la comunidad de manera de
posibilitar a todos los habitantes el ejercicio del derecho de trabajar. Si los medios
que arbitra no se adecuan a los fines cuya realizacin procura o si consagran
manifiesta inequidad, son susceptibles de ser cuestionados sobre la base del
derecho que tutela la Constitucin"(447).
Se hizo referencia antes al doble carcter del trabajo como derecho y como deber
calificando a este ltimo como una obligacin moral sin perjuicio de que ha sido
incorporado tambin como dato jurdico a travs de los instrumentos de derecho
internacional. As sucede con la Declaracin Americana de Derechos y Deberes del
Hombre que en su art. XXXVII establece "Toda persona tiene el deber de trabajar,
dentro de su capacidad y posibilidades, a fin de obtener los recursos para su
subsistencia o en beneficio de la comunidad".Esta norma coincide por lo dems con
los fundamentos expuestos o sea la necesidad de la subsistencia y la solidaridad

debida a los semejantes. A pesar de su inclusin en un documento de la calidad
jurdica a que me he referido no parece que pudiera derivarse de ello una alteracin
del principio relativo a la prohibicin del trabajo forzoso. La opinin de
Ekmekdjian(448)es la de que debe interpretarse a partir del trabajo como funcin
social, como un deber tico ms que jurdico, pero no como correlato de una
atribucin del Estado a compeler a un individuo al trabajo no aceptado libremente.
B) El Derecho del Trabajo y el trabajo

Desde el mismo momento en que se construye cientficamente el derecho del
trabajo se pone atencin en fijar su objeto y al efectuar esta tarea se pone atencin a
una realidad que pasa a ser la razn de ser de esta disciplina: se trata de una
regulacin especfica para unas relaciones jurdicas que aparecieron en el mundo de
la produccin ceidas a un modelo en el cual el trabajo apareca prestado bajo
ciertas condiciones que lo diferenciaban de la que haba servido a su vez, como
modelo de las normas tradicionales referidas a la prestacin de servicios y que se
conoci bajo el rtulo de lalocatio operis. Esa realidad nueva es decir encarada
con nuevos tenores e inspirada en especiales enfoques jurdico-morales es la del
trabajo subordinado, esto es prestado bajo las rdenes de un sujeto que contrata el
servicio para combinarlo con otros factores econmicos con el fin de producir bienes
o servicios. Esta modalidad como especie del genrico trabajo humano se diferencia
de la que consiste en mantener la independencia sobre la organizacin y direccin
de su tarea y de tal modo quedan caracterizados en la historia del derecho del
trabajo el que es objeto de esta rama jurdica: actividad laboral dirigida por otro, y el
trabajo cumplido en forma autnoma(449).
Mientras que el trabajo subordinado se efecta siempre y por definicin por cuenta
de otro (cuenta ajena es la expresin corriente), el trabajo autnomo puede ser con
esa misma caracterstica (p. ej. los servicios de un profesional de la abogaca
actuando como apoderado) o bien por cuenta propia (un empresario). Tambin, de
manera tradicional, en nuestro pas sobre todo, la categorizacin de trabajo
subordinado ha presentado diferenciacin en cuanto a su regulacin legal, cuando el
empleador es el Estado ya que desde algunos ngulos particulares, muestra
caracteres especiales que han conducido a estimar esas relaciones laborales
tanto o ms subordinadas que las otras como propias del derecho administrativo,
conservando regulaciones especficas que incluyen la competencia propia para los
conflictos que se susciten. En este orden resultan ajenas al derecho del trabajo aun
cuando algunas leyes referentes a la prestacin laboral, sean comunes como
sucede con la ley de jornada mxima p. e., pero claramente diferenciadas en la LCT.
A continuacin en un cuadro se ubican las distintas categoras de formas jurdicas
que comprenden las diferentes posibilidades con que se presenta el trabajo.
Esquema de formas de trabajo y mbito actual del Derecho del Trabajo

Como se ve el trabajo se puede encarar sobre la base de la clasificacin bsica
que parte de la ejecucin en forma independiente sin sujecin a rdenes ni
instrucciones o autnomo y la que se presta con dependencia de terceros. A su
vez este concepto se puede concebir con su contenido exclusivamente econmico
relativo a la dependencia de los recursos obtenidos mediante la prestacin o desde
su aspecto jurdico, ste referido a quien se desempea sujeto a instrucciones,
rdenes, disciplina de un sujeto a quien se considera empleador. Este especfico
modo de trabajo es el que aparece prximo a la disciplina jurdica general del
derecho del trabajo. Sin embargo, no basta con el elemento sealado para se
configure propiamente un contrato de trabajo. En efecto, como es sabido, esta
relacin debe tener una estructura completa que implique una contraprestacin por
el trabajo brindado. Es decir el carcter oneroso distingue el contrato de trabajo de
otras relaciones que contienen los dems elementos tipificantes de la relacin
subordinada pero se desarrollan gratuitamente (trabajo benvolo, trabajo familiar,
religioso, voluntariado, becas, pasantas, etc.). Son figuras stas ajenas al derecho
del trabajo. Tambin lo es en nuestro rgimen legal, el trabajo subordinado oneroso
pero prestado para el Estado (empleo pblico), relaciones reguladas por el derecho
administrativo.
De estas categoras el derecho del trabajo y particularmente la LCT, como he
adelantado, toma como objeto exclusivamente el trabajo subordinado que se
desarrolla entre particulares y slo excepcionalmente admite que el empleador sea
pblico cuando se dan las condiciones que polticamente se ha estimado adecuadas
para someter esa relacin a la reglamentacin general, tal como lo regula el art. 2
de la LCT(450).
C) El art. 4 de la LCT
A partir de lo expuesto en cuanto a la trascendencia y condicin del trabajo
humano, resulta absolutamente indispensable que la ley que pretende reglamentar
el nacimiento y desarrollo, as como la extincin de una relacin particular quiero
decir seleccionada del conjunto de realidades de prestaciones laborales adopte
como delimitacin de su mbito, unas definiciones que sern vlidas exclusivamente
para los fines propuestos por el legislador al dictar esta ley (451).
Es preciso comenzar por tipificar esta forma de prestacin laboral repito trabajo
humano con todos sus caracteres esenciales que la vinculan a los de la persona
humana como un objeto de relacin jurdica en el cual se entrega ese esfuerzo
fsico o intelectual como integrante de una prestacin contractual superando de este
modo formas antiguas no totalmente desaparecidas en las que la entrega de
esa prestacin indispensable para la obtencin de medios, se encuadraba en un
sistema de propiedad y no de obligaciones. Es decir que a partir de la instauracin
del sistema capitalista de produccin, se integra en el marco de las obligaciones en
el cual representa la prestacin recproca de la contraprestacin remuneratoria. Este
esquema contractual el trabajo aparece no slo como un medio de obtencin de los
medios para subsistir del que lo realiza, sino que se exige que sea a la vez til para
quien lo utiliza y aprovecha (452)(es decir que posea un contenido econmico). Ese
contrato a su vez puede poseer distintas estructuras en las que resulta compatible
tanto el trabajo dependiente como autnomo: como lo seala Lpez est presente

en la locacin de servicios, la locacin de obra, el mandato oneroso, como un objeto
de cambio.
Precisamente por esta construccin jurdica que objetivamente es inatacable, es
que el legislador ha asumido la obligacin de declarar solemnemente que "el
contrato de trabajo tiene como principal objeto la actividad productiva y creadora del
hombre en s" y "slo despus ha de entenderse que media entre las partes una
relacin de intercambio y un fin econmico en cuanto se disciplina por esta ley".
En otras palabras para la LCT esa relacin jurdica de cambio con finalidad
econmica en tanto es aprovechada por otro para producir bienes y servicios (453)no
reconoce en esto su principal y primer fin, sino que se lo relativiza ("slo despus")
respecto de un fin principal cual es el de la"actividad productiva y creadora del
hombre en s".
Esto nos conduce a reiterar las reflexiones formuladas ms arriba acerca de la
naturaleza esencial del trabajo sobre lo cual no volver sino para ayudar a entender
la frmula elegida por el legislador al referirse al esa actividad productiva y creadora
del hombre "en s".
Me ha parecido conveniente prestar atencin en primer trmino a la referencia que
contiene el art. 4 al contrato de trabajo en su segundo prrafo porque es sin duda
una posicin fuerte de la ley que no debe interpretarse como una simple declaracin
principista aunque lo es seguramente sino que debe operar como una idea
fuerza en la lectura e interpretacin del resto de la normativa que contiene, tal como
sucede con otros conceptos de stos que estn colocados en el frontispicio del
cuerpo legal.
Analizar ahora el primer prrafo en el cual se define el trabajo a que se referir la
ley como una especie de las que se han considerado como gnero de trabajo
humano. Slo se trata aqu en primer lugar de una actividad "lcita" lo cual no es
nada ms que la reiteracin de un principio bsico referido a que el sistema jurdico
repulsa toda actividad conductas humanas que se hallen catalogadas como
ilcitas y en todo caso las somete a sanciones tales como las de los delitos (civiles o
penales) o los cuasidelitos a los que se refiere el Cdigo Civil. Esta disposicin tiene
repercusin en el sistema de nulidades al que se refieren los arts. 39 a 44 de la ley, a
cuyo comentario me remito, no sin sealar que no debe confundirse la calificacin
absoluta que se ha hecho respecto de la definicin del primer prrafo del art. 4, con
la mereceel efectode algn trabajo ilcito, o el del que slo ha recibido unaprohibicin
referida a algunas personas, o a determinadas tareas, o determinadas pocas,
horarios o condiciones.
Es preciso hacer mencin aqu a dos casos de trabajo que poseen tratamientos
especficos en cuanto a su prohibicin y castigo. Me refiero al trabajo de penados de
lo que ya se ha tratado en pginas anteriores y al trabajo infantil. Respecto del
primero es oportuno recordar que conforme con lo establecido en "Declaracin de la
Organizacin Internacional del Trabajo relativa a los Principios y Derechos
Fundamentales en el trabajo y su seguimiento" (454)se halla condenado
internacionalmente el trabajo obligatorio, impuesto, forzoso bajo cualquier forma o
modalidad y en cualquier mbito privado o pblico. Dentro de este ltimo terreno es

necesario tener en cuenta las limitaciones con que se puede admitir el trabajo de los
penados a cuyo respecto existe en nuestro ordenamiento una regulacin especfica
representada por la ley 24.660 que contempla la hiptesis la ms preocupante
dentro del criterio de la Comisin de Expertos en Aplicacin de Convenios y
Recomendaciones de la OIT (455) de que los servicios penitenciarios fueran
contratados con empresas mixtas o privadas determinando, en este ltimo caso,
regulaciones en materia de remuneracin mnima la que "ser igual al salario de la
vida libre correspondiente a la categora profesional de que se trate" (art. 120). En
general, por otra parte, se establece la aplicacin a las prestaciones de los penados
de las disposiciones del derecho del trabajo y de la seguridad social (arts. 106 a
132), lo cual seguramente, deber entenderse en tanto resulten compatibles con la
limitacin de la libertad personal que pesa sobre el recluso.
En cuanto al trabajo infantil debe recordarse que nuestro pas ha dado jerarqua
constitucional a la Convencin sobre Derechos del Nio y a las dems declaraciones
y pactos ya mencionados que se incluyen en el art. 75 inc. 22 de la Carta
Fundamental. Por otra parte estn ratificados los convenios de la OIT 138 y 182. De
acuerdo con todo ello resulta obviamente ilcito en los trminos del art. 4 bajo
estudio toda forma de trabajo de menores de dieciocho aos que signifique la
utilizacin de nios y nias para tareas vinculadas con la produccin pornogrfica, el
trfico de drogas, o cualquier otro tipo de trabajo que suponga amenaza para la
salud, la seguridad o la moralidad de los nios y nias (456).
A continuacin la definicin se refiere a la condicin de dependencia en que se
realiza el trabajo comprendido en el rgimen de la ley. Con palabras muy precisas se
lo caracteriza como aquel que se cumple"a favor de quien tiene la facultad de
dirigirla".Esta expresin junto con la que luego se analizar contenida en la definicin
de empresa, constituyen unas pocas referencias concretas a la nocin de
subordinacin y puede decirse que unidas a la descripcin que contiene el art. 27
integran el ncleo del que debemos valernos para identificar nada menos que la
figura central de este escenario del contrato de trabajo tal como trata el art. 21(457).
Por ltimo integra la definicin de trabajo en la ley, el carcter remunerado de la
prestacin. Ya seal cmo se integra relativamente el aspecto de la
contraprestacin en el vnculo obligacional de manera que este elemento
tpicamente econmico de la nocin de trabajo en la ley, debe entenderse dentro de
la idea que se desarrolla en el segundo prrafo de la norma al que me he referido
antes. Este tema tambin requiere un anlisis integrado con los dems que
componen el cuadro del objeto del contrato de trabajo al que me dedicar en el
comentario respectivo al que me remito. De todos modos destaco como conceptos
vinculados los que surgen del cuadro que se ha transcripto ms arriba donde se
distingue dentro de las posibilidades de trabajo subordinado, una especie de
aquellos que a pesar de prestarse bajo rdenes o direccin, no estn comprendidos
en la nocin de contrato de trabajo porque carecen del elemento remuneratorio pero
entendido esto en el sentido de que no se trata de "trabajo"gratuito porque ste no
se presume (art. 115) sino de que la causa jurdica de tal prestacin no es la del
intercambio econmico, sino la de una prestacin que reconoce otras causas como
son la de las relaciones de familia, de compromiso religioso, de solidaridad, etc. y
por eso no pueden ser conceptualizados. Volver sobre todo esto en el comentario

referido oportunidad en que se prestar especial atencin al instituto del
voluntariado(458).
D) El pronosticado "fin del trabajo"

El sugestivo y dogmtico ttulo del libro de Rifkin que tuvo tanta difusin como
escasa recepcin ms all de las actuaciones mediticas, aparece a fines del siglo
XX como un pronstico del que participaron y aun antes que este autor lo
expusiera otros economistas, socilogos y politlogos. En efecto se registra la
opinin precursora de un economista francs, Ren Passet quien en 1956
expresaba, "Con el advenimiento de la mquina electrnica, el mundo ingresa sin
ms en una nueva fase de la revolucin industrial"lo cual era realmente acertado y
poda dar lugar a pensar que derivara en un desplazamiento definitivo del trabajo ya
que el primer impacto de la automacin as lo indicaba; no obstante lo cual esa
consecuencia nefasta "fue rpidamente superada por la relativa facilidad con la cual
el trabajo fue reconvertido, en una fase ascendente de la coyuntura industrial y de la
necesidad mundial"(459). Sin embargo, es indudable que el problema es subsistente y
preocupante y se constata con la experiencia de pases desarrollados donde el
tiempo de trabajo ha disminuido en forma notable en las ltimas dcadas del siglo
pasado. Dice Marechal(460)"el tiempo dominante que fue el tiempo sagrado en las
sociedades primitivas, el tiempo religioso en la Edad Media y el tiempo del trabajo
desde los comienzos de la era industrial, en adelante bien podra ser el tiempo
libre".Los problemas que esta situacin origina se solucionara, segn propuestas de
distinto origen, con un mejor reparto del trabajo y en definitiva con su reemplazo
como medio de subsistencia por un rgimen de asignacin social de ingresos (461)ya
que segn pronsticos que Calvez califica como "alucinantes" en el ao 2015, el 8 %
de la poblacin activa bastar para asegurar la produccin de todo lo que hoy
incluimos en este rubro de la escala mundial. Parecera que las cosas no transitan
de manera tan acelerada cuando se puede ver cmo ha reaccionado el mundo
industrial en aos que se aproximan al horizonte temporal imaginado. Claro est que
en medio de este problema campea otro de magnitud y gravedad indiscutible cual es
el de cmo se orienta la distribucin de los ingresos, pero este otro tema resulta
inabarcable en este comentario no sin antes recordar con palabras nada menos que
de Stuart Mill quien, refirindose al pauperismo del siglo XIX que presenciaba,
seal "al contrario de las leyes de produccin, las de la distribucin son
ampliamente de carcter humano" lo cual demanda preocupacin de los estados por
un proceso de redistribucin indispensable. Vuelvo pues sobre la evolucin de la
participacin del trabajo.
En este proceso de achicamiento del papel del trabajo, se presenta con perfiles
ms fuertes una distincin entre la necesidad del trabajo para la subsistencia y la
resistencia de la naturaleza que lo caracteriza. De tal manera se puede aceptar que
en atencin a esa evolucin de la estructura en la participacin de los factores
productivos en la produccin, el ingreso pueda ser asegurado por otros medios (?)
de la categora de mecanismos de solidaridad, separados total o parcialmente del
trabajo, pero siempre y cuando el trabajo siga siendo necesario por otras razones
como por ejemplo el mantenimiento de su salud, o para la personalizacin,
desarrollo cultural o finalmente y simplemente por la obligacin social de ayuda a
sus congneres. Como se ve esta frmula descansa sobre la toma de conciencia

generalizada de que basta con que un nmero reducido luche contra la necesidad
para que la subsistencia de todos quede asegurada. Cul ser ese nmero y
quienes lo integrarn? No parece una idea exenta de riesgos.
Pero pasando al terreno ms concreto de la realidad, lo cierto es que en el estado
actual de la humanidad se puede asegurar que continuamos bajo una fuerte
necesidad de trabajo para subvenir a las necesidades de todos. La miseria, la
pobreza, el subdesarrollo, en regiones extensas del planeta no permite vislumbrar
soluciones como las anunciadas que suponen un grado de perfeccin y organizacin
social muy alejada de la realidad. Como lo expresa CALVEZ (462): "Por otra parte, en
cuanto a la personalizacin misma, en nuestra situacin actual y sin prejuzgar
respecto del largo plazo, el acceso al trabajo en el sistema' del trabajo en s tal
como es el nuestro en el seno de la sociedad industrial sigue siendo en la
mayora de los casos una necesidad".
E) El futuro del derecho del trabajo. Extincin o extensin

Las transformaciones que en orden a la forma de cumplirse la prestacin o por las
modalidades de organizacin empresaria, se van produciendo en las sociedades
modernas y a las cuales me he referido en el apartado anterior, han hecho que
desde algunos puntos de vista se haya pronosticado la desaparicin paulatina pero
fatal de nuestra disciplina ya que acompaando de algn modo la anunciacin del fin
del trabajo, se ha sostenido que las relaciones laborales no tendrn ya el carcter
subordinado generalizado que hoy presentan abarcando, como se sabe, un sector
importantsimo y mayoritario de la poblacin econmicamente activa (463).
No es sta a mi juicio la perspectiva futura y a muy largo plazo, sobre todo en
pases como el nuestro que se encuentran en etapas primarias de transformacin
con esa orientacin ya que la circunstancia de aparecer nuevas modalidades de
prestacin, y nuevas formas de organizacin empresaria a travs de fuertes
descentralizaciones, podr llevar sin duda tambin a cambios en las estructuras de
lo que hoy conocemos como derecho del trabajo pero de modo alguno ello implicara
la desaparicin de la disciplina que tiene un destino ligado a la existencia
permanente de trabajo humano. Por eso en otra ocasin hemos tenido ocasin de
examinar este proceso probable y coincidiendo con otros autores hemos llegado a
concluir que el derecho del trabajo podr cambiar, en todo caso, de objeto en cuanto
a extenderlo a todas esas formas de prestacin que no reunirn las caractersticas
propias de una relacin subordinada pero igualmente, y en distinta medida,
requerirn regulacin especial para permitir el logro de la finalidad central protectoria
de la disciplina. Lo que s seguramente deber establecerse es una diferenciacin
en esa regulacin de manera que el conocido hoy derecho del trabajo slo se
aplicar a quienes revistan las rigurosas exigencias de la subordinacin jurdica,
mientras que otras formas de dependencia econmica en el campo que actualmente
est ocupado por trabajadores autnomos, tendrn legislacin especial protectora
de distinta intensidad. Esto ser en todo caso la consolidacin del fenmeno
actualmente conocido en latitudes europeas como la "parasubordinacin" (464).
El trabajo humano. Etimologa y definiciones. Implicancias filosfico-morales, Implicancias jurdicas. El derecho del trabajo y el trabajo. El
art. 4 de la LCT. El pronosticado "fin del trabajo". El futuro del derecho del trabajo. Extincin o extensin
"La reinstalacin del trabajador vctima de un distracto discriminatorio por su actividad sindical y el derecho a contratar y ejercer toda industria
lcita del art. 14 de la Constitucin Nacional son compatibles, en virtud del singular motivo de ruptura del contrato de trabajo: la discriminacin,
pues cuando la libertad de contratar del empleador entra en conflicto con la libertad contra la opresin del empleado, esta ltima debe prevalecer
sobre aqulla, porque as lo requieren los principios que fundan un ordenamiento social justo (de la doctrina de la Corte en lvarez, Maximiliano'
Fallos: 333:2306 a la cual remite)"(CSJN, 26/3/2013, "Cejas, Adrin Enrique c. Fate SA s/juicio sumarsimo", LALEY 18/4/2013, 7, DT 2013
(mayo), 995 con nota de Hctor Horacio Karpiuk, AR/JUR/6043/2013).
"Es improcedente tener por acreditada la existencia de un contrato de trabajo

entre las partes si se acredito la autonoma del actor en el trabajo cumplido, en tanto
el pago por sus servicios era cubierto por una suma fija quel cotizaba libremente,
disponiendo aumentos sin justificacin, en tanto dicha circunstancia no resulta
compatible con la de un empleado asalariado"(CNTrab., sala VII, 22/10/2012,
"Salinas, Juan Jos c. Prysmian Energa Cables y Sistemas de Argentina SA",
DT 2013 (abril), 841, AR/JUR/61284/2012).
"Es improcedente tener por acreditada la existencia de un contrato de trabajo
entre las partes si se acredito la autonoma del actor en el trabajo cumplido, en tanto
el pago por sus servicios era cubierto por una suma fija que l cotizaba libremente,
disponiendo aumentos sin justificacin, en tanto dicha circunstancia no resulta
compatible con la de un empleado asalariado"(CNTrab., sala VII, 22/10/2012,
"Salinas, Juan Jos c. Prysmian Energa Cables y Sistemas de Argentina SA",
DT 2013 (abril), 841, AR/JUR/61284/2012).
"La demanda entablada contra una Embajada a los fines de obtener las
indemnizaciones derivadas de la ruptura de la relacin laboral es improcedente, en
tanto se encuentra acreditado el carcter honorario de la tarea realizada por el actor,
esto es la inexistencia de contraprestacin dineraria con motivo de la prestacin de
servicios, mxime teniendo en cuenta un indicio corroborante del carcter autnomo
de la prestacin de servicios como es la actuacin profesional del actor a favor de
distintas entidades como abogado independiente en forma simultnea a su
desempeo en la demandada".(CNTrab., sala X, 12/8/2011, "D.O.L. c. Embajada de
Mxico", DJ 2012-02-29, 29 con nota de Alejandro Gabet y Emiliano A.
Gabet, AR/JUR/48443/2011).
"Debe entenderse que entre las partes medi una relacin de empleo, pues, el
actor fue contratado para supervisar un proyecto tcnico que hace al objeto
societario de la demandada en el caso, comercializacin de maquinarias agrcolas
, respecto del cual no asuma costos ni riesgo alguno, encontrndose aquel inserto
en una organizacin instrumental de medios personales, materiales e inmateriales
que se encontraban ordenados y bajo la direccin del presidente de la sociedad para

el logro". (CNTrab., sala VIII, 25/11/2009, "Berazategui, Diego Abel c.
Agrotecnologas Avanzadas SA y Otros", IMP 2010-5, 254, AR/JUR/49062/2009).
desempeo en la demandada". (CNTrab., sala X, 12/8/2011, "D.O.L. c. Embajada de
Gabet, AR/JUR/48443/2011).
desempeo en la demandada" (CNTrab., sala X, 12/8/2011, "D.O.L. c. Embajada de
Gabet, AR/JUR/48443/2011).
"El trabajo humano. Etimologa y definiciones. Implicancias filosfico-morales,
Implicancias jurdicas. El derecho del trabajo y el trabajo. El art. 4 de la LCT. El
pronosticado "fin del trabajo". El futuro del derecho del trabajo. Extincin o extensin.
"Es contraria a la Constitucin Nacional, en cuanto asegura los derechos de
trabajar y de libertad de asociacin, la exigencia de un carnet sindical que otorga
una nica asociacin profesional, para que los obreros recurrentes puedan obtener
trabajo".(CSJN, 29/3/1967, "Outon, Carlos Jos y otros", DT, 1967, 231; LA LEY, 126,
292).
"El derecho a trabajar no significa ni ha significado en la historia constitucional
argentina durante la vigencia del texto de 1949, ni tampoco tras la reforma de 1957
asegurar un derecho subjetivo individual a que el Estado le proporcione un trabajo
al habitante que lo solicite...La proteccin reconocida consiste en un deber genrico
del Estado a proveer las condiciones sociales y econmicas de la comunidad de
manera de posibilitar a todos los habitantes el ejercicio del derecho de trabajar. Si
los medios que arbitra no se adecuan a los fines cuya realizacin procura o si
consagran manifiesta inequidad, son susceptibles de ser cuestionados sobre la base
del derecho que tutela la Constitucin"(CSJN, Fallos: 299:428; 3003:1674).
"Es procedente la invocacin de una contratacin laboral si se ha demostrado que
el actor trabajaba como ayudante en el consultorio del accionado y al margen del
trato familiar habido, no exista entre ellos vnculo de sangre o de adopcin que
hiciera encuadrable la relacin en un supuesto de trabajo benvolo, ya que no se
encuentra invocado siquiera someramente que lo percibido por el actor como

retribucin por sus servicios, careciera del elemento de ajenidad econmica, por lo
cual debe presumirse que esa ganancia la obtena en su provecho y para su propio
beneficio...Existe vinculacin laboral cuando se produce una incorporacin efectiva
del trabajador a una empresa total o parcialmente ajena, quien recibe por sus
labores una suma determinada o indeterminada de dinero o una prestacin tal como
la oportunidad de obtener ganancias... El trabajo benvolo, amistoso o de vecindad
se caracteriza porque el prestador' para distinguirlo del trmino trabajador' no
tiene como fin el hecho de percibir un salario como contraprestacin sino meramente
tiene la intencin de realizar un aporte o favor a un vecino, amigo, persona
necesitada o una institucin". (CNTrab., sala VII, 22/11/2005, "Jimnez, Elida A. c.
Tobolski ngel", La LeyOnline).
"Si la prueba producida no demuestra la existencia de fraude sino que corrobora
que la actora ha prestado su actividad como voluntaria, de un modo gratuito, altruista
y solidario y sin recibir remuneracin, salario, ni contraprestacin econmica alguna,
corresponde el rechazo de su reclamo laboral ya que su actividad resulta regulada
por la ley 25.855"(CNTrab., sala VI, 5/11/2004, "vila, Graciela S. c. Fundacin
Margarita Barrientos y otro", JA, 9/3/2005, 74 - DT, 2005-A, 645, con nota de Carlos
Pose).
"Los trabajos benvolos de ningn modo pueden asimilarse al contrato de trabajo
con las caractersticas que configura ste, mxime si se tiene en cuenta en el caso
que durante 12 aos la actora no efectu reclamo ni formul denuncia alguna
ante la autoridad administrativa del trabajo, lo que revela que durante ese lapso no
hubo de su parte ningn nimo de recibir una retribucin determinada, existiendo
una real amistad entre las partes, semejante a un orden familiar, de carcter
solidario". (CTrab. de Crdoba, sala 9, 14/11/1995, "Gonzlez, Ana C. c. Snchez
Delia M.", LLC 1996, 847).
"Las prestaciones de hacer tpicamente benvolas, pueden no diferenciarse en
cuanto a la materialidad del comportamiento que las constituye, de otras que segn
los casos son tpica y definidamente onerosas. No est determinada su
diferenciacin en cuanto a la materialidad, sino bien una pauta puede perfilarse en
una estructura teleolgica valorativa que se verifica segn ciertas finalidades bien
definidas... La prestacin de hacer puede realizarse para otro y en ventaja de otro
cuyo inters no est tutelado por el derecho aunque la prestacin desenvuelva una
funcin prctica en la vida de relacin: ste es el caso de las prestaciones de
cortesa y en general de las prestaciones benvolas en las cuales la irrelevancia
jurdica de la causa excluye la relacin laboral".(CNTrab., sala VII, 5/11/1986,
"Wright, Dolores c. Instituto Papanicolau y otros", DT, 1987-A, 526).
"Los tribunales del trabajo son competentes para entender en los reclamos de
indemnizaciones a causa de enfermedades y accidentes producidos en el marco del
trabajo carcelario... La materia del trabajo carcelario organizacin, modalidades,
jornadas de labor, honorarios, medidas de higiene y seguridad, salario, etc. est
regida por legislacin laboral..."(Cmara 3a de Apelaciones en lo Civil, Comercial,
Minas, de Paz y Tributaria de Mendoza,13/9/2004, "Sosa Lucero, Daniel A. c.
Provincia de Mendoza", LLGranCuyo 2005-715).

Notas
(436)GUIX, JOS MARA, "El trabajo" en Curso de doctrina social catlica, BAC, Madrid, 1967, p. 397.
(437)JUAN PABLO II, "Encclica Laborem Exercens, nro. 39/40". Sobre el trabajo como medio fundamental para la
conquista de la libertad espiritual, vase Michele F. Sciacca, "Concepto del trabajo" en Revista Valores de la
Sociedad Industrial, diciembre 2005, nro. 64, p. 24.
(438) Aunque se trate del trabajo realizado por otros que nos precedieron.
(439) Enc. Laborem Exercens, cit., nro. 40. Como lo destaca FELICE, FLAVIO, "Sobre una nueva filosofa de la
praxis y del trabajo humano", Revista Valores en la Sociedad Industrial, diciembre 2005, nro. 64 p. 9, el gran
aporte de Juan Pablo II en relacin con este tema ha sido el de haberlo elaborado en el marco de una original
filosofa de la praxis o accin humana capaz de superar la filosofa de la praxis marxista. Mientras esta ltima
slo propona una concepcin puramente externa y materialista de la praxis del trabajo reducida a la
transformacin de la naturaleza, la cual, una vez modificada, determinaba "desde afuera" al hombre, para Juan
Pablo II, la praxis laboral transforma en un nico y mismo acto al medio externo (dimensin objetiva) y al propio
sujeto en su interioridad (dimensin subjetiva).
(440) Como se observa la expresin exterior puede ser la misma pero lo que define la caracterizacin de trabajo
es la intencin de quien realiza aquella actividad. As particularmente sucede con el deporte palabra que deriva
de la expresin francesa "du port" con referencia a las distracciones y ejercicios que realizaban los tripulantes de
navos durante su estancia en los puertos.
(441) Estas reflexiones podran completarse con un desarrollo de la valoracin de la fiesta como expresin de
apreciacin del trabajo a travs de su contrario, actitud humana que ha trascendido los tiempos y las
civilizaciones y que llama a un pensamiento ms profundo acerca de la mediatizacin del trabajo frente a los
fines trascendentes del hombre. No es este pensamiento alejado de la justificacin no meramente econmica
con el nico propsito de la recuperacin de fuerzas que debe otorgarse a las normas en materia de descanso
obligatorio. PIEPER, en su ensayo sobre el ocio "El ocio y su triple antagonismo" (Antologa, Herder, Barcelona
1984, p. 161), recuerda una cita de Platn que responde al interrogante sobre si el gnero humano,
aparentemente nacido para el trabajo y la fatiga, no dispondr de alguna pausa o respiro: "Los dioses,
apiadndose del gnero humano nacido para la pena y el esfuerzo, le han dado por reposo los das de fiesta
dedicados al culto y repetidos peridicamente, y por compaeros de regocijo a Apolo y Dionysos al frente de las
musas para que as los hombres, alimentndose en convivencia con los dioses, tuvieran figura recta y erguida".
Pero qu es la fiesta se pregunta Pieper y con las palabras de Nietzsche, contesta "lo difcil no es celebrar una
fiesta, sino encontrar quienes se alegren con ella". Y ms adelante expresa "Al igual que se separa del rebao
una res para destinarla al sacrificio, se entresaca un espacio de tiempo disponible sustrayndolo a todo
aprovechamiento. As este descanso, denota no slo cesacin del trabajo, sino tambin ofrenda de una parte de
la productividad".
(442)Laborem Exercens, cit., nro. 19.
(443)LIVELLARA, CARLOS A., Derechos y garantas de los trabadores incorporados a la Constitucin reformada,
Bs. As., Rubinzal-Culzoni, 2003, p. 35 con cita de BIDART CAMPOS enTratado elemental de derecho
constitucional, t. I-B, p. 474.
(444) En la legislacin nacional hay que tener en cuenta la ley 24.660, segn la cual "el trabajo constituye un
derecho y un deber del interno (art. 106); "la negativa injustificada se considerar falta media e incidir
desfavorablemente en el concepto". Todo el tema origina perplejidades para conciliarlo con la garanta
constitucional; en particular cuando se declara sin adaptacin de ninguna especie que "se respetar la
legislacin laboral y de seguridad social vigente" (art. 107).
(445) Un caso ejemplar sobre este tema es el representado por el fallo de la Corte Suprema de Justicia al
declarar inconstitucional condicionamientos normativos de afiliacin para que un trabajador fuera contratado
como personal embarcado en buques argentinos (CSN 29/3/1967in re "Outon", DT, 1967-231).
(446) Sobre los antecedentes del derecho a trabajar puede mencionarse el texto de la Constitucin reformada en
1949 en la cual se estableca la obligacin de la sociedad a promover ocupacin, lo cual, naturalmente es muy
distinto a reconocer un derecho subjetivo con la exigibilidad consiguiente propia de tal. Tambin otros
antecedentes ms remotos enDerechos fundamentales y relaciones laborales, cit., p. 175.
(447) Fallos: 299:428; 303:1674 entre otros, citado por LIVELLARA, cit., p. 37.

(448)EKMEKDJIAN, MIGUEL A., Tratado de derecho constitucional, vol. 1, Depalma, Bs. As., 2001, p. 12, citado
por LIVELLARA, cit., p. 39.
(449) La estructura del trabajo en la Repblica Argentina nos muestra la conocida proporcin mayoritaria del
trabajo dependiente que alcanza en el sector privado a casi el 70 % de la Pea. Los empleadores registran el 5, 4
% en el mismo sector, los trabajadores por cuenta propia el 25, 5 %, los trabajos familiares el 1, 6. (Fuente
DGEyEL de la Subsecretara de Programacin Tcnica y Estudios Laborales.
(450) Lo dicho es vlido fundamentalmente para el derecho individual ya que en lo concerniente al derecho
colectivo las instituciones se presentan con caracteres que han ido incorporando progresivamente regulaciones
comunes para ambas ramas del derecho del trabajo, como ocurre con el derecho de asociaciones sindicales, la
huelga y la negociacin colectiva aunque presente normativa especializada en algunos aspectos.
(451) Esta limitacin del alcance de las definiciones que contiene la LCT tiene sin embargo, alguna elasticidad ya
que sin duda pueden proyectarse, al menos en el carcter de ley anloga, a otros mbitos que exceden su
campo de aplicacin estricta. En este sentido puede argumentarse respecto de lo que dispone el art. 2 de la ley
23.551 cuando fija el objeto de las asociaciones sindicales como propias de la defensa de los "intereses de los
trabajadores". Para precisar el concepto el dec. regl. 467/1988 adopt la misma definicin que contiene el art. 4
de la LCT aunque omite mencionar el carcter oneroso de la relacin.
(452) Tal la idea que desarrolla SANSEVERINO, RIVA, "Il contratto individuale di lavoro" en Tratado di diritto del
lavoro, dirigido por BORSI y PERGOLESI, vol. II, 3ra. ed., Padua, 1958, p. 7 citado porLPEZ, JUSTO,Ley de
Contrato de Trabajo comentada, cit., p. 72, nota 218.
(453) Se ver luego como se integra esta nocin con la presencia de empleadores que no desarrollan
actividades lucrativas (entidades de bien pblico) pero cumplen la funcin econmica de creacin de bienes y
servicios. Tambin habr que distinguir en punto a la aplicacin de la LCT aquellos empleadores que no
aprovechan la prestacin para producir bienes y servicios (trabajo domstico). Es ste un asunto en el que se
puede ver claramente como en la LCT se han incluido normas que trascienden el mbito del contrato de trabajo y
constituyen en realidad, un conjunto de disposiciones que podran agruparse bajo la denominacin de parte
general del derecho del trabajo. Se trata al fin y al cabo de algo similar a lo que presenta el Cdigo Civil que
incluye normas claramente pertenecientes al derecho comn general y no especficamente a las relaciones
civiles.
(454) Esta Declaracin aprobada por la Conferencia de la O.I.T. el 19 de junio de 1998, resulta obligatoria para
todos los miembros incorporados a la organizacin con prescindencia de la ratificacin particular de los
convenios que se hallan involucrados en ella en particular para cada uno de los principios incluidos en el
documento el cual abarca "a) la libertad de asociacin y la libertad sindical y el reconocimiento efectivo del
derecho de negociacin colectiva; b) la eliminacin de todas las formas de trabajo forzoso u obligatorio; c) la
abolicin efectiva del trabajo infantil; y d) la eliminacin de la discriminacin en materia de empleo y ocupacin".
Los convenios comprendidos de los cuales derivan los principios y derechos fundamentales a los que se refiere
la Declaracin son los que llevan los nmeros 87, 98 y 154; 29 y 105; 138; y 111 en el orden en que son referidos
en los cuatro apartados transcriptos. En cuanto al trabajo forzoso en particular podr encontrarse un desarrollo
completo de la legislacin internacional sobre el tema en la publicacin de la OIT titulada "Erradicar el trabajo
forzoso", Conferencia Internacional del Trabajo, 96. Reunin, 2007.
(455) Vase la referencia que sobre el punto efecta GOLDIN, "Los convenios internacionales del trabajo; su
impacto en la jurisprudencia y legislacin argentina", DT, 2005-1534.
(456) Sobre este tema vase LITTERIO, LILIANA,El trabajo infantil y adolescente en la Argentina, Errepar, 2010;
tambin GIANELLA, GRACIELA, FERNNDEZ ROCHA, SANDRA Y HOCKL, MARA C., "Las peores formas de trabajo
infantil; zonas de frontera y reas urbanas. Los programas de duracin determinada" en DT, 2005-B, p.
1575; DEVOTO, PABLO, "Posicin del sector empleador frente al trabajo infantil", DT, 2005-B, p. 1201;
tambin GOLDIN, cit., p. 1539.
(457) Precisamente al comentar el art. 21 y los siguientes me referir en detalle a la nocin y pautas propias para
identificar la relacin subordinada.
(458) Sobre voluntariado vase comentario al art. 4, apart. H.
(459)CALVEZ, JEAN-IVES, Necesidad del trabajo, trad. esp. Losada, Buenos Aires, 1999, p. 9.

(460)MARECHAL, JEAN-PAUL, Revolution informationelle et mutation du travail, en Esprit, Pars, agosto-setiembre
1995, p. 54, citado por CALVEZ, cit., p. 12.
(461) En el mismo sentido se ha hablado de "ingreso de base", "ingreso de subsistencia", "ingreso de
ciudadana", o de "asignacin universal".
(462) Cit.
(463) Con algunas variantes menores se puede establecer que el 70 % de la PEA est ocupado en relacin de
dependencia.
(464) Con la colaboracin de Vernica Calleja.
Sobre este tema vase RODRGUEZMANCINI, JORGE y FONTANA, BEATRIZ, "El objeto del derecho del trabajo" en
DT, 2001-B, 1061 y GOLDIN, ADRIN,Las tendencia de transformacin del Derecho del Trabajo, Lexis Nexis
Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2002. Volver sobre el tema al comentar el arts. 21 y ss. Tambin es interesante la
lectura de la ley espaola que reglamenta el trabajo parasubordinado bajo la denominacin de trabajador
autnomo dependientes econmicamente (TRADE). Es la ley 20 que rige desde el 12/10/2007.
Inicio de Artculo 5 Empresa. Empresario
Empresa. Empresario
Art. 5. A los fines de esta ley, se entiende como "empresa" la organizacin
instrumental de medios personales, materiales e inmateriales, ordenados bajo
una direccin para el logro de fines econmicos o benficos.
A los mismos fines, se llama "empresario" a quien dirige la empresa por s, o
por medio de otras personas, y con el cual se relacionan jerrquicamente los
trabajadores, cualquiera sea la participacin que las leyes asignen a stos en la
gestin y direccin de la "empresa".
SUMARIO: A) LA
DEFINICIN DE EMPRESA: PROPSITO. B) LOS FINES ECONMICOS:

LUCRATIVOS O NO. C) LA APLICACIN A ORGANIZACIONES NO ECONMICAS . LOS FINES
PARTICULARES Y EL BIEN COMN. D) LOS COMPONENTES DE LA EMPRESA. E) LAS
RELACIONES JURDICAS DENTRO DE LA EMPRESA. F) PROYECCIONES DEL CONCEPTO

JURDICO AL INTERIOR DE LA LEY. G) EMPRESARIO. DIRECTO E INDIRECTO.
PARTICIPACIN. RGANOS DE LA EMPRESA Y DEL EMPRESARIO.
EMPLEADOR.
CONCORDANCIAS: Constitucin Nacional: art. 14 nuevo (bis). LCT: arts. 64, 65 y
68. LCT: arts. 21 y 26.
A) La definicin de empresa: propsito

Como ocurre con la tcnica empleada para el art. 5 en esta norma, el legislador
ha querido dejar estampado un concepto, lo que no tendra explicacin razonable
fuera de presentar una novedad en el ordenamiento jurdico argentino si no fuera
porque se ha propuesto valerse de esta definicin de empresa para sentar un criterio
orientador fundamental en el juzgamiento del comportamiento de los sujetos del
contrato de trabajo. Esto es lo que tratar de explicar en seguida, pero tngase en
cuenta que esa es, a mi juicio, la razn para introducir en la ley una definicin de una
institucin que presenta dificultades importantes para la asignacin de un rol jurdico
concreto. De hecho la doctrina y la jurisprudencia estn contestes en que la empresa
no es en nuestro sistema sujeto jurdico, de manera que no puede adjudicrsele
adquisicin de derechos o para contraer obligaciones, en suma para contratar. Slo
de forma harto incorrecta en el lenguaje comn y aun legal, acadmico y judicial se
utiliza empresa como sinnimo de empleador, lo que veremos luego est muy lejos
de ser exacto(466).
La empresa es para la LCT una actividad organizativa y, en todo caso, lo
organizado; repito, es la tarea de organizar, de poner orden entre un conjunto de
elementos. Por lo tanto no es asimilable a ninguno de esos elementos que se est
organizando, a los cuales se les est poniendo un lugar y un rol de manera que de
su combinacin concluya un resultado, se logre un fin, sta es la idea que se traduce
con la definicin de "organizacin de medios personales, materiales e inmateriales
ordenados bajo una direccin" que se ha propuesto un objetivo, esto es "el logro de
fines econmicos o benficos". Hay pues un organizador y una organizacin que es
precisamente la empresa. Sirva de analoga el ejemplo que propone Pueyrredon (467),
asimilando una empresa a un viaje para el cual organizamos distintos factores que
son indispensables para "emprender" el viaje el cual se convierte en la "empresa"
que nos sirve para lograr el fin propuesto: llegar al lugar prefijado. Esta concepcin
finalista de la empresa a la que se ha dado autonoma respecto de los elementos
que la integran, incluido, de aquel que efecta el ordenamiento u organizacin el
empresario es bsica en el esquema fijado por la ley para repartir los poderes del
empleador y los deberes del trabajador y regular la extensin de su ejercicio (468).

B) Los fines econmicos: lucrativos o no
Como se lee en la norma, segn el legislador, los fines de la empresa son
alternativamente, econmicos o benficos. Creo que no es correcto el planteo, no
obstante que se entiende la extensin que se ha querido otorgar al concepto. En
realidad, siempre el fin de la empresa ser econmico entendido ste como el de
producir bienes y servicios porque eso es el resultado de la combinacin de los
factores productivos y esos productos sern destinados o bien al consumo o a
incorporarse a otros procesos de la misma naturaleza. Pero lo que puede ser
diferente segn sea la intencin del empresario es la utilizacin lucrativa del
producto o, por el contrario, brindarlo, ahora s, con fines benficos, es decir no
lucrativos. Y esto ayuda ms an para diferenciar el fin de la empresa del propio del
empresario. Creo que esta aclaracin no merece mayores comentarios salvo la
elemental de que el trabajador no est sujeto o dependiendo de esa decisin
alternativa ya que su contrato, por el cual se vincula al proceso productivo, es
oneroso por definicin y por necesidad.
C) La aplicacin a organizaciones no econmicas. Los fines particulares y el bien

comn
Queda sin embargo, otra cuestin que requiere una explicacin. Me refiero a que
el carcter de empresa en el cual el fin es econmico produccin de bienes y
servicios resulta indispensable para que se aplique la regulacin de la LCT. Pero,
para entender esta afirmacin tan terminante, es preciso dar al trmino empresa la
suficiente elasticidad en lo que se refiere a la mayor o mnima dimensin y
complejidad. Slo habr que poner el acento en el fin indicado sin que interese si la
organizacin es de magnitud y desarrollo que implique la participacin de
inversiones importantes y contratacin numerosa de trabajadores, o se reduzca a la
simple existencia de un empresario-empleador que contrate un trabajador para que
lo auxilie en sus tareas profesionales, intelectuales, de investigacin, artsticas,
administrativas, etc. Es decir que aunque no sea evidente "la organizacin" basta
que se combine elementalmente capital y trabajo, direccin con ejecucin, para que
se abra la aplicacin de la LCT con indiferencia, por lo que antes seal, de que el
destino de los bienes producidos servicios profesionales, asesoramientos, ayudas
solidarias, asistencia mdica o social, etc. se "vendan" o se donen.
Por otra parte, no dejo de lado la observacin que adelant en la introduccin a
esta obra en el sentido de que en la mente del legislador ha estado seguramente la
idea de la gran empresa, con cuya base desarroll el concepto y su proyeccin en
los contratos a que diera lugar la vinculacin del factor trabajo. De all los problemas
mltiples de aplicacin a empresas de reducida dimensin pequeas o
microempresas (pinsese en el maxikiosko como emblemtico ejemplo) a las
cuales les es aplicable de manera ntegra e inseparable todo el bloque normativo de
la LCT. Estas son cuestiones que quedan, sin embargo, fuera del anlisis de la
norma y se dirigen en todo caso a los mbitos adecuados para el examen de una
reforma indispensable en ese sentido.

En lo que se refiere a los servicios de ayuda domstica que indudablemente se
prestan dentro de un esquema contractual de dependencia y subordinacin, la
propia ley se ha encargado de excluirlos de su mbito (art. 2, inc. b) por lo que
resulta innecesario argumentar acerca del eventual carcter de "empresa" que
pueda adjudicarse a una familia que recibe aquellas prestaciones. Quedan, sin
embargo, hiptesis que difieren de uno u otro modelo: el empleador no es un
"empresario", y no se trata de una prestacin estrictamente comprendida en lo que
se conoce como servicio domstico: el cuidado de enfermos acerca de lo cual se
debe tener en cuenta que el objeto de aqulla es el de auxiliar, cuidar, atender
profesionalmente a una persona (enferma, impedida, discapacitada) que no es
obviamente un empresario(469).
D) Los componentes de la empresa

Slo para aportar ms claridad al planteo, remarcar que, de acuerdo con lo
explicado, el empresario no es la empresa, como no lo son ninguno de los dems
medios personales, materiales o inmateriales. Dicho de otro modo la organizacin
es, en definitiva, la forma y los elementos que lo componen son la sustancia de este
complejo que llamamos empresa.
E) Las relaciones jurdicas dentro de la empresa

Ya expliqu de qu manera el organizador empresario para vincular los
distintos factores que requiere para el logro de sus objetivos, debe establecer con
los titulares de aqullos distintas relaciones jurdicas. Lpez (470)las ha esquematizado
de manera sistemtica y valiosa para integrar la comprensin de esta presentacin.
La transcribir:
1) Relaciones jurdicas para la aportacin de trabajo.
a) relaciones de trabajo, normalmente constituidas mediante un contrato de
trabajo;
b) relaciones societarias con aportes de trabajo personal del socio, dentro de los
lmites consentidos por el art. 29 de la ley.
c) eventualmente otro tipo de relaciones, como la locacin de obra o el mandato.
d) la relacin jurdica nacida del control y direccin de la empresa por el
empresario.

2) Relaciones jurdicas para la aportacin de bienes.
a) relaciones de dominio en las cuales el propietario asume el rol de empresario;
b) relaciones societarias cuando el empresario es una sociedad que posee el
dominio del capital que incorpora a la empresa.
c) Relaciones de prstamo y locacin de cosas muebles e inmuebles.
En esta nmina de relaciones resultan abarcados los conceptos de "medios
personales, materiales e inmateriales" a los que se refiere la norma comentada. Slo
agregara un tipo de relacin jurdica no necesariamente incluido en este esquema.
Me refiero a la utilizacin de la tecnologa, tan importante en el actual estado de la
produccin sea de bienes o de servicios. Para esta combinacin, la variedad de
contratos asume dimensiones inalcanzables debido a la constante creatividad no
slo de los medios sino de su instrumentacin (contratos de concesin, de
representacin, leasing, etc.) y por otra parte tambin habr que considerar las
relaciones jurdicas que nacen de las posibilidades que otorgan los arts. 29, in fine,
29 bis y 30 de la LCT.
F) Proyecciones del concepto jurdico al interior de la ley

Como anticip la nocin expresada en la definicin de este artculo posee
implicancias fundamentales que se manifiestan sustancialmente en el captulo 7 del
Ttulo II de la ley, dedicado a los "Derechos y deberes de las partes". Es all donde
opera a travs de varias normas la proyeccin del concepto de empresa y, sobre
todo, de su separacin del concepto de empresario-empleador. En esa distincin
que he subrayado en la cual se ha individualizado un fin comn de la empresa
distinto, autnomo, del fin del empresario-empleador. Sin entrar al anlisis particular
de las disposiciones en materia de derechos y deberes para lo que aqu importa
bastar con citar algunos prrafos significativos de ese conjunto normativo.
La primera regla que es como el inicio de un hilo conductor de la idea central
explicada, est en el art. 64 que no hace sino ratificar el concepto expresado en el
art. 5 tal como fue comentado antes: es la facultad de organizar del empresario que
aqu ya aparece con su otro rol de sujeto de la relacin jurdica interna, el empleador.
En esta norma se la explicita ms indicando los mbitos y materias, empresa,
explotacin o establecimiento tanto en lo econmico, es decir lo propio de la
finalidad de la empresa como en lo tcnico como auxilio de lo primero. Naturalmente
que en esa organizacin est incluida la actividad de los trabajadores que
contribuyen a aquel fin. Por esa razn aquella facultad general se reflejar en la
estructura jurdica del contrato que los vincula con el organizador (empresarioempleador) en la cual ste ocupa el nivel superior de la relacin jerrquica. En otras
palabras el art. 64 no es ms que la traduccin o desarrollo de la norma del art. 5
pero vista no ya desde el ngulo global de la organizacin de todos los factores, sino
particularmente en la proyeccin de ese ordenamiento sobre el contrato de trabajo

donde, como he dicho, el empleador, sujeto de la relacin ejerce un poder de
organizacin.
A continuacin, el art. 65 aborda otro poder derivado del primero, esto es el del
empleador de dirigir la prestacin del trabajador. Obsrvese que inmediatamente del
reconocimiento de esa facultad, la ley coloca una restriccin a su ejercicio. Es que
no podra ser de otra manera si se tiene en cuenta que estas facultades tambin
llamadas poderes tienen la caracterstica importantsima de que su ejercicio no
puede ser cumplido sino en miras a una finalidad que no coincide necesariamente
con la satisfaccin de un fin propio de su titular. Son las que se conocen como
potestades las que, a su vez, se diferencian de los derechos precisamente porque
no son reconocidas para satisfaccin de intereses particulares de aqul a quien
estn reconocidas sino para alcanzar fines que son ajenos a l. Es lo que sucede, p.
ej., con la patria potestad en virtud de la cual los padres pueden ejercer sobre los
hijos menores determinadas facultades que slo tienen por objeto el bien de estos
ltimos (crecimiento, educacin, formacin moral, religiosa, etc.) y que la ley
reconoce para tal fin o funcin. Justamente la funcionalidad del ejercicio de la
facultad es lo que cie su legitimidad a lo que se une, para mayor explicitacin, los
"fines de la empresa" y "las exigencias de la produccin". De manera clara la norma
indica que la facultad de dirigir no puede ser ejercida para beneficio del titular de ese
poder porque le ha sido reconocida para un fin que no es propio. La insistencia es
conveniente para que se comprenda la importancia de la definicin que se incorpor
en el art. 5. No tendra sentido sta si no se la hubiera vinculado con el ncleo
contractual que reglamenta la ley. En cambio, como se ve, a travs de sta y las
otras normas el fin comn representado por el de la empresa no por el del
empresario-empleador es el que se tiene en mira (471).
A su vezla referencia limitativa de facultades del empresario-empleador viene
acompaadade una salvaguardia que indica a su vez otra pautaque necesariamente
debe acompaar a la que estoy desarrollando:"la preservacin y mejora de los
derechos personales ypatrimoniales del trabajador".Tal restriccin es la ratificacinde
otra definicin que ha sido motivo de comentarioanteriormente, esto es la de trabajo
y su relacinesencial con la persona expresada a travs del principioprotectorio que
nutre y sostiene el ordenamiento laboral. Pero laredaccin del ltimo giro de esta
norma indica,no slo la preservacin de derechos sino lamejora y esto naturalmente
requiere una explicacin coherente conla anteriormente adoptada. Pienso que por
las razones de conexin entre el contrato y el fin comn representadopor los fines de
la empresa produccin de bienesy servicios la consideracin de cmo se
cohonestadicho fin con la mejora no digo con la preservacin porque esto es
elemental, o sea que no podra sacrificarse un derecho personal o patrimonial
incorporado contractualmente(472)y mucho menos proveniente de norma indisponible
de los derechosdel trabajador, encontrar quicio en los criterios de razonabilidad
conque deber interpretarse la medida dispuesta en mritoal poder de direccin que
reconoce este artculo.
El art. 68 muestra otra vez la preocupacin del legislador de dejar a salvo los fines
comunes por encima de los particulares, esta vez con relacin al ejercicio del poder
disciplinario pero siempre, destacando el rango de los valores personales del
trabajador: su dignidad y sus derechos patrimoniales. La pauta otra vez ser la

razonabilidad y el equilibrio entre estos puntos de referencia: las exigencias de la
organizacin del trabajo en la empresa y los derechos del trabajador.
G) Empresario. Directo e indirecto. Empleador. Participacin. rganos de la

empresa y del empresario
A travs del anlisis efectuado respecto del concepto de empresa creo que el rol
del empresario ha quedado suficientemente precisado. Slo agregar algunas
observaciones adicionales para ubicar la figura en el contexto de las concretas
experiencias empresarias. All se pueden ver casos en los cuales el empresario es
una sociedad que a su vez es propietaria total o parcial del capital que la
sostiene; en estos casos obviamente la sociedad se expresa a travs de sus
rganos de administracin el directorio, la gerencia, segn los tipos societarios de
que se trate y a su vez stos puede delegar en personas o grupos de personas
que tendrn a su cargo la ejecucin de las instrucciones que se les impartan.
Tambin puede presentarse el caso de un empresario persona fsica que es quien
organiza y dirige los factores y que a su vez puede ser o no el propietario del capital.
Por otra parte, la norma hace referencia a la relacin jerrquica que media entre el
empresario y los trabajadores con lo cual, como lo seal, aporta un elemento
conceptual que contribuye a formar la nocin de la subordinacin que es esencial
para el contrato de trabajo.
La nocin de empresario ligada directamente a la decontrato de trabajo, ha sido
motivo de una distincindoctrinaria cuya virtualidad no slo moral sino econmicay
jurdica es patente. En efecto, Juan Pablo IIenLaborem Exercensintroduce el
concepto de empresario directo yde empresario indirecto y expresa que "si el
empresario directoes la persona o a institucin con la queel trabajador estipula
directamente el contrato de trabajo, segndeterminadas condiciones, como
empresario indirecto se deben entender muchos factoresdiferenciados, adems del
empresario directo, que ejercen un determinadoinflujo sobre el modo en que se da
forma biensea al contrato de trabajo, bien sea, en consecuencia, alas relacione ms
o menos justas en el sectordel trabajo. En el concepto de empresario indirecto
entran tantolas personas como las instituciones de diverso tipo, ascomo tambin los
contratos colectivos de trabajo y losprincipios de comportamiento, establecidos por
estas personas e instituciones, quedeterminan todo el sistema socio-econmico o
que derivan del"(473).
Y aclara la ley que eventualmente la ley podr establecer un sistema de
"participacin en la gestin y direccin de la empresa" (474).
Obviamente no se ha materializado esa idea vinculada aunque no idntica a la
que contiene el art. 14 nuevo bis de la CN dirigido ms bien al aspecto de la
participacin en ganancias de lo cual deriva el "control de la produccin y
colaboracin en la direccin". Slo a travs de dispositivos puntuales ha aparecido
en estatutos de sociedades estatales o con participacin estatal, el supuesto de una

presencia de representantes de trabajadores o de asociaciones sindicales en otros
casos en los directorios de sociedades annimas; tambin por otras vas y con
distintas intensidades se ha reconocido legalmente a los trabajadores siempre a
travs de la representacin sindical y no de manera directa algn grado de
participacin en la gestin no as en la direccin empresaria al implantarse p.
ej., el derecho de informacin y la formacin profesional a lo que se refieren los
artculos incorporados como captulo 8 del Ttulo III de la ley, por virtud de lo
dispuesto en la ley 24.576(475). Tambin de una manera indirecta se puede observar
algn grado de participacin en la gestin en la actuacin potencial de los delegados
del personal a que se refieren los arts. 40 a 46 de la ley sindical aunque esto debe
ser analizado con cautela si se considera que la participacin de los trabajadores se
agota en la eleccin de los delegados los cuales quedan sujetos a instrucciones,
autorizaciones y eventual remocin de parte de la asociacin sindical (arts. 42 y 43
de la ley 23.551).
Si bien el tema de la identificacin del empleador corresponde al comentario
respectivo (art. 26), al cual debemos remitirnos, es preciso mencionar una cuestin
que an hoy a pesar de la antigedad de la norma no ha sido esclarecida. Me
refiero a la eventual y exigida identificacin del concepto de empleador con el de
empresario(476) .Es cierto que en el lenguaje comn se produce tal sinonimia pero
analizado estrictamente el paralelo no es aceptable sin algunas dificultades. En
efecto, la ley ha establecido claramente cules son las caractersticas del
empresario a travs de la conexin entre los arts. 5 y 6. Luego, como ya lo
destaqu abandona esa expresin salvo en la mencin poco feliz del art. 23 al que
me referir en seguida y utiliza exclusivamente la de empleador para referirse
precisamente a quien contrata los servicios de los trabajadores. Tal la definicin del
art. 26. La cuestin que preocupa es la de si puede aceptarse dentro del sistema
de la ley que un empleador no sea a la vez empresario ya que si la respuesta es
negativa como lo sostiene parte de la doctrina, la configuracin contractual de la
relacin trabada entre este empleador, repito no empresario y una persona que
preste servicios en relacin subordinada, no estara comprendida en la
reglamentacin que ha desarrollado el legislador en la LCT(477) . En otras palabras
ms directas, puede considerarse como contrato de trabajo regido por la LCT(478), la
relacin entre un empleador como por ejemplo el consorcio de propietarios de un
edificio en propiedad horizontal y el personal que se ocupa de la vigilancia, limpieza,
etc. de ese inmueble? O ser un contrato de trabajo de esta especie (LCT) el que
vincula a una persona fsica y otra que le brinda servicio de asistencia, apoyo,
cuidado de la salud, etc. a lo que me he referido antes? (479)
Estos interrogantes encuentran sustento no slo en la vinculacin conceptual a
que me he referido, sino que es evidente que el planteo de derechos y deberes que
desarrolla tan puntualmente la ley, no encuentra marco adecuado sino dentro de una
organizacin empresaria y difcilmente se la pueda identificar con un tipo de relacin
como el de los ejemplos puestos. Quede en claro que cuando me refiero a la calidad
de empleador lo estoy haciendo con relacin a la definicin de la LCT y a los fines
del rol de este sujeto en el contrato de trabajo que regula esa ley. Es decir que la
expresin empleador tambin es aplicable a cualquier persona que utilice servicios
subordinados pero no por esa sola circunstancia quedar comprendida en la
regulacin de la LCT(480). Pero esta distincin no parece que se tomara en cuenta
cuando se recurre a definiciones de contrato o de relacin de trabajo para extenderla

desmesuradamente, sin considerar que todo el esquema lgico-estructural de
la LCT supone una coherencia entre las distintas disposiciones, de manera que
cuando el art. 21 define el contrato o el mismo art. 26 define el empleador, no
pueden interpretarse con prescindencia de la nocin de empresario ya expuesta en
este comentario, ya que de otro modo resultara que cada ttulo o captulo de la ley
gozara de independencia conceptual, quebrando la estructura repito, lgica y
coherente por definicin de la ley como "rgimen de contrato de trabajo", tal como
lo estampara el art. 1 de la ley 20.744(481).
Se impone una observacin final con relacin a la errnea utilizacin de la
expresin "empresario" que se utiliza en el art. 23. Si bien me ocupar ms
particularmente del tema en el comentario respectivo, sealo que la alternativa
opuesta a la de trabajador subordinado, no es la de empresario ya que ste integra,
en todo caso, una categora prestadores de trabajo mucho ms amplia comprendida,
en todo caso en una denominacin genrica de trabajador autnomo. Esta debi ser
la referencia que la norma mencionada debi efectuar para el supuesto de la prueba
contraria a la presuncin a que se refiere.
A) La definicin de empresa
"La comparacin del pago del rubro reclamadopor el dependiente con el de los trabajadores de otroestablecimiento perteneciente al mismo
empleador torna improcedente el reclamo pordiferencias salariales, pues, conforme al art. 6 de la LCT,la empresa puede componerse de varias
unidades tcnicas, ycada una conforma una comunidad particular que puede dar lugara diferentes condiciones de trabajo."(CNTrab., sala X,
31/7/2012,Lagos, Noem Graciela c. Galeno Argentina S.A. s/diferencias desalarios, DT 2012 (octubre), 2698, DJ 16/1/2013,
44, AR/JUR/41910/2012).
"An cuando la empresa de servicios eventuales codemandada afirm que el

actor se desempe a sus ordenes como personal permanente discontinuo en el
marco de lo previsto por el dec. 342/1992, debe reputarse empleadora la empresa
codemandada, en tanto se acredit que se desempe sin solucin de continuidad y
realiz tareas que formaban parte de su giro empresario."(CNTrab., sala II, 6/5/2011,
Ruiz Daz, Ramn Valentn c. Roca Argentina S.A. y otro, La Ley
Online, AR/JUR/20946/2011)
"Las agencias de remises constituyen empresa' en los trminos del art. 5 de
la Ley de Contrato de Trabajo20.744 toda vez que se estn integradas por personas
empleados administrativos, choferes, bienes materiales oficina, nmeros
telefnicos e inmaterialesnombre comercial, clientela organizados en procura
de fines econmicos".(CNTrab., sala X, 31/7/2000, "Daz, Carlos R. c. Obelisco
Remises S.R.L.", LA LEY, 2001-D, 334, con nota de Redaccin).
B) Los fines econmicos: lucrativos o no

"El hecho de que la sociedad demandada por despido hayarecibido por licitacin
la facultad de prestar el serviciode recoleccin de residuos que con anterioridad era
brindadopor otra empresa, no modifica que se trate de unnegocio lucrativo en el que
el nuevo empleador desplazal anterior recibiendo a su personal, lo que hace
aplicablelas previsiones de los arts. 225, 226, y 228de la LCT relativas a la
transferencia del contrato detrabajo y del establecimiento".(CNTrab., sala III, Guirin,
Juan Angelc. Transur S.A. y otros s/despido, 31/8/2011, DT2011 (noviembre), 2995
con
nota
de
Claudio
Aquino,
IMP
2011-12,
217,DJ
8/2/2012,
61, AR/JUR/47440/2011).
"La existencia o no de fin lucrativo en el beneficiario de la prestacin de servicios
no es por s slo un requisito tipificante del concepto de empleador".(CNTrab., sala
IX, 12/11/2001, "De Sousa, Alejandra J. c. Club Portugus Asociacin Civil", Manual
de Jurisprudencia de Derecho del Trabajo y la Seguridad Social, Lexis Nexis, 2004,
115).
"No es necesario quela empresa persiga la consecucin de fines exclusivamente
lucrativos, pues la ley alude claramente a fines econmicos obenficos'. Estos
ltimos incluyen tambin los fines culturaleso ideales, por lo que encuadran en la
categorade empresas' las asociaciones civiles, fundaciones, mutuales, sindicatos,
obras sociales, sociedades civiles, cooperativas, etc.".(CNTrab., sala III, 17/10/2003,
"Carissoni, RodolfoM. y otros c. Club Ciudad de Buenos Aires, Manualde
Jurisprudencia de Derecho del Trabajo y la Seguridad Social,Lexis Nexis, 2004, 116).
"Un instituto que cumple funciones sociales y religiosas debe ser considerado
como empresa en los trminos del art. 5 de la LCT"(CNTrab., sala IV, 6/8/1984,
"Mendoza de Luzietti, Elsa c. Asociacin Civil Compaa del Divino Maestro", DT,
1984-B, 1614).
"Del anlisis de los arts. 4 y 5 de la Ley de Contrato de Trabajo no se coligeque
slo un empresario pueda ser reputado empleador' enla sistemtica de la ley, ya
que una personafsica que no es titular de una empresa entendidasta como una
organizacin de medios materiales, personales einmateriales puede contratar a un
trabajador mientras tampoco resulta necesarioque medie un fin lucrativo".(CNTrab.,
sala II, 11/4/2002,"Melero, Felisa A. c. Ojalvo, David", DT, 2002-B, 1421).
"La ley 25.855 que regula las prestaciones efectuadas en el mbito del
voluntariado social puede encerrar una nueva forma de fraude laboral, pues la
relacin de empleo privado tambin se manifiesta en las entidades sin fines de
lucro".(CNTrab., sala VI, 5/11/2004, "Avila, Graciela S. c. Fundacin Margarita
Barrientos y otro", JA, 9/3/2005, 74; DT, 2005-A, 645, con nota de Carlos Pose).
C) La aplicacin a organizaciones no econmicas
"Donde no hay empresa no hay contrato de trabajo porque, necesariamente, el
sujeto empleador debe ser un empresario en el caso, no se consider que
mediara un contrato de trabajo entre quien cumpla actos de curadora y la insana
para quien trabajaba, lo cual surge de la ley bsica de contrato de trabajo que en
su Titulo I define los conceptos de empresa, de empresario y de establecimiento y la
normativa de los arts. 4 y 8, as como las de los captulos II, IV, V, VI y VII del Ttulo

I, la casi totalidad del resto del articulado, leyes especiales como la de jornada de
trabajo, la de convenciones colectivas de trabajo y la ley de empleo y las que reglan
la actuacin de los organismos administrativos laborales".(CNTrab., sala VIII,
22/11/2002, "Reinoso, Nlida Mxima c. Ruiz Daz, Luisa Ceferina", ED, 5/8/2003,
7).
"El Consejo Nacional del Menor y la Familia no puede contratar o subcontratar en
los trminos del art. 30 de la Ley de Contrato de Trabajo en el caso, se rechaz la
pretensin de condenarlo en forma solidaria en una accin de despido, pues se
trata de un organismo de la Administracin Pblica Nacional que no puede
considerarse empresa' ni posee establecimiento' en virtud de lo normado por los
arts. 5 y 6 de la ley mencionada". (CNTrab., sala X, 24/4/2003, "Tesone, Graciela c.
Fundacin Prever y otro", DJ, 20/8/2003, 1087; DJ, 2003-2-1087).
D) Los componentes de la empresa
"Esarbitraria, a los efectos del recurso extraordinario federal, la sentenciaque
rechaz el reclamo laboral por entender que, no obstanteverificarse la prestacin de
servicios personales en el marcode una organizacin empresaria ajena, subsista la
indefinicin sobre la existencia del vnculo de empleo, todavez que no fueron
ponderados diversos elementos probatorios conducentes paraestablecer la ndole de
la relacin que unia los litigantes, tales como el tenor infungible de laprestacin del
actor, el ejercicio de su funcinde coordinador mdico de rea y su insercin dentro
de la estructura funcional de la empresa comocargo jerrquico. (del dictamen del
Procurador Fiscal subrogante quela Corte, por mayora hace suyo)"-(CSJN,
6/3/2007, Farini Duggan, Hctor Jorge c. Swiss Medical Group S.A., La Ley
Online,AR/JUR/2456/2007).
"Es descalificable el fallo que rechaz un reclamolaboral, al entender que el actor
diriga una organizacin empresaria en los trminos del art. 5 dela Ley de Contrato
de Trabajo (t.o. 1976), toda vezque se omiti realizar un estudio minucioso de
lasituacin, valorando las particularidades del sistema de contratacinde
profesionales, a los fines de discernir si mediaban enel caso elementos susceptibles
de ser considerados o bien unaexpresin del "poder de direccin patronal", o
bienuna necesaria adecuacin de un prestador autnomo auna organizacin
mdico-asistencial (del dictamen del Procurador Fiscal subroganteque la Corte, por
mayora hace suyo)". (Corte Supremade Justicia de la Nacin, 6/3/2007, Farini
Duggan,
Hctor
Jorge
c.
Swiss
Medical
Group
S.A.,
La
LeyOnline,AR/JUR/2456/2007).
"An cuando la empresa de servicios eventuales codemandada afirm que el
actor se desempe a susordenes como personal permanente discontinuo en el
marco de loprevisto por el decreto 342/92, debe reputarse empleadora la
empresacodemandada, en tanto se acredit que se desempe sinsolucin de
continuidad y realiz tareas que formabanparte de su giro empresario."(CNTrab.,
sala II, 6/5/2011, Ruiz Daz, Ramn Valentn c. Roca ArgentinaS.A. y otro, La Ley
Online, AR/JUR/20946/2011)
"El status de empleador no siempre se corresponde con la persona que contrat al
obrero (dador de trabajo), o con quien habitualmente imparte directivas u rdenes, o

con quien abona los salarios, pues en el mbito de una organizacin empresarial
tales responsabilidades no son, necesariamente, resorte del verdadero patrono, y
pueden estar reservadas a otras personas, dependientes o no, que forman parte de
la estructura jerrquica y funcional de la empresa".(C CCiv., Com., del Trabajo y de
Familia de Villa Dolores, 28/8/1997, "Domnguez, Juan C. c. Guardia, Daniel y otros",
La Ley, 1998-E, 765, (40.805-S); LLC 1998, 897).
"No puede sostenerseque los cnyuges que explotan dos negocios en
lugaresdiferentes, dedicados a la misma actividad y que publican
conjuntamenteavisos en relacin a ella, poseen autonoma econmica y tcnica
como para convertir a cada unode esos locales en empresas' (en los trminos
delart. 5, prr. 1, Ley de Contrato de Trabajodiferenciadas ya cada uno de los
cnyuges en empresario' (art. cit., prr. 2, ley citada) de cada unade ellas, ajeno, en
consecuencia a los derechos y obligacionesde la otra, toda vez que la pretensin
deque as se considere configura un intento de fraudelaboral, mxime si no se
demuestra quin oquines eran los titulares de la habilitacin municipaldel
establecimiento en que trabajaba el actor, ni que loslocales incluidos en la
publicacin no eran sucursales deuna misma explotacin".(CNTrab., sala X,
29/11/1996, "Santana, ClaudioF. c. Disilvestro, Oscar", DT, 1997-A, 966).
E) Las relaciones jurdicas dentro de la empresa
"Habindose acreditadoque el trabajador se desempeo como chofer para elhotel
y tambin en forma personal para el codemandado, ambos resultan su empleador
mltiple en los trminosdel art. 26 de la ley de Contrato de Trabajo."(CNTrab., sala
VI, Lopez Hector Miguel c. El PorteoApartments Ltda. y otro, 28/2/2013, La Ley
Online,AR/JUR/2159/2013).
"Corresponde responsabilizar a ambas codemandadas en los trminosdel art. 29
de la Ley de Contrato de Trabajo,toda vez que la prestacin del trabajador en
elcaso, realizaba tareas de instalacin, desconexin y cambiode medidores
elctricos estuvo destinada a la realizacin de tareas y servicios normales y
ordinarios del giroempresario de la usuaria de sus servicios y se ejecutaronbajo su
direccin, control y supervisin, por loque resulta evidente que sta interpuso
fraudulentamente en la relacin a la empresa intermediaria."(CNTrab., sala II,
Forspaniak, Claudio Marcelo c. Empresa Distribuidora y Comercializadora Norte S.A.
y Otros, 31/8/2010, La LeyOnline, AR/JUR/50531/2010).
"Estando probado que ambas codemandadas hicieron uso comn de los medios
personales, materiales e inmateriales mencionados en el art. 5 de la Ley de
Contrato de Trabajo en las particulares circunstancias del caso ambas empresas
desarrollaban su actividad en la misma calle y vendan la misma mercadera a
diferente precio puede concluirse que se configura un conjunto econmico en los
trminos previstos en el art. 31 de la ley citada".(CNTrab., sala VII, 23/6/2004,
"Herrera,Clara S. c. Hydros S.A. y otros", La Ley Online).
"La prestacin de tareas a favor de las empresas de un mismo grupo econmico,
cuando en realidad la trabajadora fue contratada para comercializar los productos de
una sola de ellas, no constituye una situacin de pluriempleo, sino ms bien una

situacin de fraude a la ley laboral". (CNTrab., sala I, 10/5/2005, "Valdemarn, Estela
M. c. Siembra Seguros de Retiro SA", La Ley, 5/1/2006, 3).
F) Proyecciones del concepto al interior de la ley
"El empleador, a cambio de pagar una remuneracin, asume la facultad de
disponer sobre la forma de utilizar la energa de trabajo del dependiente dejando
intacta, claro est, la persona misma del trabajador... El empleador goza de ciertos
poderes derivados de la situacin de dependencia o subordinacin en que se
encuentra el trabajador, entre ellos, los de direccin y organizacin, que deben
ejercerse dentro de los lmites fijados por la ley (arts. 64, 65, 66, 68 y concs., Ley de
Contrato de Trabajo DT, 1976-238)".(CNTrab., sala I, 31/10/1997, "Moze,
Rodolfo F. c. Ministerio de Economa y Servicios Pblicos", DT, 1998-A, 710).
"El empleador tiene facultadessuficientes de organizacin, direccin y
disciplinarias para atenderla finalidad lucrativa de la empresa mientras que las
limitacionesa tales facultades tienden a un ejercicio funcional de lasmismas y a
descartar un ejercicio irrazonable para no alterarlas modalidades esenciales del
contrato, con la finalidad, asimismo, depreservar y mejorar los derechos personales
y patrimoniales del trabajadorde modo que los cambios no le causen un
perjuiciomaterial ni moral". (CNTrab., sala II, 23/12/1999, "Carrizo, Marcelo D.c.
Argencard S.A.", DT, 2000-B, 1990).
"El poder de disciplinaincorporado al rgimen del contrato de trabajo (DT, 1976238)tiende a posibilitar, con vistas a la subsistencia de lasrelaciones, la correccin
de incumplimientos contractuales o de losllamados deberes de conducta' (Del voto
del doctor Morando)". (CNTrab.,sala VI, 19/3/1997, "Gmez, Nstor H. c.
PlametS.R.L.", DT, 1997-A, 1120).
"El poder disciplinario es una facultad que el empresario, su titular, es libre de
utilizar o no, pero que su implantacin anmala en el marco de una ley regulatoria de
un contrato de cambio, sugiere que fue intencin del legislador que una inteligente
utilizacin de esa facultad, inductiva de la modificacin de conductas disvaliosas y
de la mejor adaptacin del trabajador a la realidad colectiva de la empresa,
excluyera a la denuncia como nica reaccin posible ante incumplimientos que, por
s mismos, no poseen virtualidad imposibilitante requerida por el art. 242 de la Ley
de Contrato de Trabajo (DT, 19.76238)". (CNTrab., sala VIII, 11/8/1998, "Ubalton,
Patricia N. c. ENCOTel. S. A.", DT, 1999-A, 691).
"La potestad disciplinaria no es unacreacin artificial nacida al conjuro de una
posicinde superioridad, sino una necesidad emanada de un sistema tcnico que se
impone imperativamente y que se revela comoidneo para asegurar la continuidad
laboral y castigar aldependiente incumplidor, por lo que, sobre tal base, ante laduda
sobre la gravedad de un incidente, el empleador deberespetar el principio de
continuidad de la relacin detrabajo y aplicar una sancin ms benigna
aldependiente en lugar del despido que es la mximaprevista por el ordenamiento
legal".(CNTrab., sala V, 12/12/1996, "Piazza,Jorge A. c. Banca Nazionale del Lavoro
SA", DT, 1997-B,1383).
G) El empresario

"Debe considerarse empleador directo de un trabajador registrado por una
compaa proveedora de personal a la empresa usuaria de sus servicios, si las
tareas prestadas por aqul estaban destinadas a satisfacer las necesidades propias
y permanentes de esta ltima, y no se acredit que su contratacin hubiera sido
producto de una necesidad extraordinaria y transitoria, ello de conformidad con lo
establecido por el art. 29 de la ley 20.744 (t.o. 1976)".(CNTrab., sala IV, Surez,
Natalia Soledad c. Proseres S.R.L. y otro, 31/5/2010, LA LEY 21/7/2010, 10, LALEY
2010-D, 485, IMP 2010-11, 242, AR/JUR/24347/2010).
"Si la actora fue contratada para asistir al hijo de la demandada que padece una
enfermedad y necesitaba cuidados especiales y los servicios fueron prestados
dentro del mbito del domicilio personal de la demandada y no se ha invocado que
sta tuviera a su cargo la explotacin de una empresa dedicada a brindar servicios
de asistencia a personas enfermas, la demandada no pudo ocupar el rol de
"empleador" que describe el art. 26 de la Ley de Contrato de Trabajo, en tanto no
reviste el carcter de empresaria que describe el art. 5 de la citada ley". (CNTrab.,
sala II, Pereira, Martina Concepcin c. Picardo de Ceva, Ana, 17/12/2009, La Ley
Online, AR/JUR/57499/2009).
"Donde no hay empresa, no hay contrato de trabajo, porque, necesariamente, el
sujeto empleador debe ser un empresario", (CNTrab., sala VIII, 14/3/2000, "Gigena,
Vilma N. c. Guerrero de Martnez, Rosa A.", JA, 2002-I-331).
"Si bien el art. 23 de la Ley de Contrato de Trabajo (DT, 1974-805, t.o. 1976-238)
dispone que el hecho de la prestacin de servicios hace presumir la existencia de un
contrato de trabajo, tal presuncin encuentra su excepcin si las circunstancias que
perfilan el caso concreto permiten calificar de empresario a quien presta el servicio".
(CNTrab., sala VII, 28/12/2000, "Botta, Gustavo E. y otros c. Costabello, Oscar E.",
DT, 2001-B, 1693).
"Existe relacin de trabajo entre un mdico y el instituto asistencial donde presta
servicios, si el profesional cumpla sus tareas en forma habitual en la sede de dicho
instituto, estaba ligada al mismo por un vnculo de subordinacin en los trminos de
los arts. 21, 22 y 23 de la Ley de Contrato de Trabajo 20.744 ya que se hallaba
integrado, junto con los dems medios personales y materiales, a la empresa en la
conceptualizacin del art. 5 del rgimen citado, para el logro de sus fines".
(CNTrab., sala X, 28/11/2003, "Roble, Graciela E. c. Sistemas Mdicos Integrados
S.A. y otro", La Ley, 2004-A, 499; DT, 2004-A, 645; IMP, 2004-5, 117).
"El trabajador, que por definicin no posee instrumentos de produccin, se inserta
en el proceso econmico a travs del contrato de trabajo, cambiando su fuerza de
trabajo por salario... As como el empleador, al organizar la empresa, celebra
diversos contratos de compraventa, locacin, concesin, franquicia, etc. para
procurarse los medios que la norma califica como "materiales e inmateriales",
mediante el contrato de trabajo, imprescindible para la realizacin de aquel proceso".
(CNTrab., sala VIII, 9/8/2002, "Mndez, Gustavo M. c. Kang Ki Won", DT, 2002-B,
1975).
"Es improcedente la demanda indemnizatoria por despido indirecto que fue
incoada por un mdico contra la obra social para la cual prestaba sus servicios y

contra los prestadores contratados por sta, pues un profesional universitario y, en
general, toda persona que posee una habilitacin especial para el desempeo de
alguna actividad sujeta a reglamentacin, matriculacin, licencia u otra restriccin
posee, por lo menos, fuera de su persona, un medio inmaterial el ttulo, la
habilitacin, la matrcula o la licencia que en los trminos del art. 5 de la
ley 20.744 es elemento constitutivo de empresa (del voto del doctor Salaberry)".
(C.Apel. del Trabajo de Bariloche,26/8/2004, "Doyhenard, Diego E. c. Asistencia
Patagonia S.R.L. y/u otro", LLPatagonia 2005 (febrero), 834; DT, 2005-A, 519).
"Las tareas vinculadas con el cuidado de ancianos en el hogar familiar no pueden
ser encuadradas en la esfera laboral toda vez que no puede considerarse a la
accionada como titular de una organizacin de medios instrumentales destinados a
la produccin de bienes, ni a la prestacin de servicios, en la que el referido aporte
personal pudiera subsumirse, lo que torna inaplicable la Ley de Contrato de
Trabajo y la legislacin complementaria pero, como se trata de una relacin
contractual, debe ser regida por la ley civil" (CNTrab., sala VI, 12/12/1995, "Matta,
Mara c. Barletta, Lydia M.", DT, 1996-B, 1801).
"Quedan enmarcados en la locacin de servicios' (arts. 1623 del Cd. Civil y
concordantes), las tareasprestadas por una persona que estaba al cuidado de
unaenferma en cuanto a su aseo personal, etc., sin vinculacin con practica de
enfermera. Esto es as puestal situacin no puede estar amparada por las
disposicionesde la LCT en tanto no existe lucro o beneficiopor parte de quien la
contrat ni tampoco puedenincluirse sus servicios en las disposiciones del dec.
326/1956"(CNTrab., sala I, 20/5/1992, "Alforeso, Mara c. Solare, Juan", Manual de
Jurisprudencia. Ley de Contrato de Trabajo, 4ed., La Ley, 2002, 66, Sumario 118).
"Resulta en el caso puntual no relevante que la actora no haya sido contratada por
un empresario y devienen de aplicacin los arts. 21, 22, 25, 26 y concdts., a los
efectos de la configuracin contractual laboral, siguindose, en su consecuencia, las
dems normas aplicadas, tanto en los aspectos remuneratorios como
indemnizatorios. Ello, sin perder de vista que la solucin de aplicacin legal emerge
de manera general, habida cuenta la inexistencia de un rgimen familiar en el
caso se trataba de prestacin de tareas al cuidado de enfermos y ancianos
"(CNTrab., sala VII, 23/11/2005, S. 38.888, "Villalba, Virginia c. Mneimne, Anbal
Horacio s/despido", El Dial.com., 3/3/2006).
Notas:
(466) Vase as el art. 14 nuevo (bis) de la CN que se refiere al derecho de participar en las utilidades de la
empresa, o el art. 31 que trata de un grupo econmico cuanto "una o ms empresas aunque tuviesen cada una
de ellas personalidad jurdica propia, estuviesen bajo la direccin, control o administracin de otras"; y lo mismo
en los arts. 29 y 29 bis de la LCT o en varias disposiciones de la ley 24.013. Es como si se hubiera incorporado
al lxico jurdico laboral el trmino convirtiendo en titular de la relacin laboral empleador-trabajador, a la
empresa. Por eso, no es sencillo desarrollar la idea que el legislador ha volcado en la norma bajo estudio.
(467)PUEYRREDN, ERNESTO, "La empresa. Su naturaleza y su fin.", ED, 50-625. Sobre distintos aspectos
filosficos y sociales del estudio de la empresa vase CASARES, TOMS D., "Naturaleza y responsabilidad
econmico-social de la empresa", Itinerarium, Buenos Aires, 1967.

(468) He cambiado la denominacin de empresario que est en el mismo artculo por la de empleador
porque se es el punto central de referencia del juego de los conceptos de empresa y empresario-empleador al
que me referir en seguida
(469) Por ejemplo el caso fallado por la CNTrab. sala VII, 23/11/2005, "Villalva Virginia c. Mneimne Anibal Horacio
s/despido" El Dialcom, Ao VII, N 1988, donde se entendi que el desempeo en calidad de "cuidadora de
enfermos y ancianos", realizando todo tipo de tareas que ataen a ello (higiene, alimentacin, administracin de
medicamentos, etc.) est amparado por la ley de contrato de trabajo, a pesar de que no se trata de una
prestacin para un empresario. Dijo el tribunal "Resulta en el caso puntual no relevante que la actora no haya
sido contratada por un empresario y devienen de aplicacin los arts. 21, 22, 25, 26 y cc., a los efectos de la
configuracin contractual laboral, siguindose, en su consecuencia, las dems normas aplicadas, tanto en los
aspectos remuneratorios como indemnizatorios. Ello, sin perder de vista que la solucin de aplicacin legal
emerge de manera general, habida cuenta la inexistencia de un rgimen particular." El tema no tiene solucin
uniforme y la aplicacin de la LCT a este tipo de relaciones puede derivar, segn las interpretaciones, de distintos
argumentos. Sobre el tema Diego Tosca, "Los trabajadores dependientes en el servicio domstico y que no se
hallan alcanzados por el mbito de aplicacin del dec. 326/1956", DT 2003-B, 1805.
(470)LPEZ, JUSTO, CENTENO, NORBERTO y FERNNDEZ MADRID, JUAN C.,Ley de Contrato de Trabajocomentada, t.
I, Contabilidad Moderna, p. 58.
(471) Sin duda que esta estructura y proyeccin a la que estoy aludiendo tiene unos rasgos que pueden
encontrarse en la doctrina de la empresa comunitaria de origen espaol pre-reforma constitucional y an en la
posicin institucionalista que algunos autores adoptaron en dcadas pasadas. Tambin el anlisis no deja de
tener en cuenta las consideraciones de otro orden filosfico, sociolgico y poltico vinculadas con la doctrina
del bien comn que no slo puede concebirse respecto de la sociedad global sino igualmente para sociedades
menores como lo es la empresa, pero a mi juicio no es necesario adoptar unas u otras para armonizar
debidamente la normativa tal como est legislada: la definicin de empresa tiene un significado, un propsito que
se plasma, como lo he explicado en el texto, a travs de las clusulas legales que rigen el contrato. No puede
entenderse de otra manera el uso de la expresin "empresa" inserta en el captulo que est dedicado a los
derechos y deberes de las partes ninguna de las cuales es la empresa; es decir que al lado de los derechos y los
deberes de cada uno, hay otro valor de referencia que no se identifica con ninguno de los dos sujetos
contractuales sino que opera desde afuera del vnculo enmarcndolo y sealando a ellos que sus conductas
una de supremaca y la otra de obediencia tienen pautas fijadas por un inters distinto al de cada uno. Ni el
empleador puede confundir su inters con el de la empresa para someter indebidamente al trabajador, ni ste
puede resistir aquellas rdenes que estn ligadas a ese inters comn.
(472) Respecto de modificaciones in peius habr que estar a los criterios generales en materia de cambios
pactados libremente dentro de los lmites de la indisponibilidad restringidos en el texto actual de la norma. Vase
el comentario al art. 12 y concordantes.
(473) Encclica Laborem Exercens, nros. 74/77.
(474)Vase RODRGUEZ MANCINI, JORGE, "Cogestin en la empresa", ED, 15-889; tambin el estudio realizado por
la OIT titulado "Participacin de los trabajadores en las decisiones de la empresa", Ginebra, 1981. Durante el ao
2011 se debati a nivel de comisin en la Cmara de Diputados un proyecto de ley que implanta la participacin
de los trabajadores en la empresa. El proyecto no lleg a tratarse en la Cmara. Sobre esto puede verse JORGE
RODRGUEZ MANCINI, "Proyecto de ley de participacin en las utilidades", en VVAA Derecho econmico
empresarial, Estudios en homenaje del doctor Hctor Alegria, t. II, La Ley, 2011, p. 1457.
(475) Ver el comentario respectivo.
(476) Vuelvo a remitir a la lectura del informe de CONFALONIERI, JUAN A. (h.) sobre el tema, publicado en
la Revista Documentacin Laboral, dirigida por VALDES DAL R (ACARL, Madrid), bajo el ttulo de "La
organizacin de la empresa en la actualidad", 2011, N 92, p. 57,
(477)FERNNDEZ MADRID, JUAN C., en Tratado prctico de derecho del trabajo, t. I, ps. 581/582 entre otros.
(478) Sin perjuicio de la aplicacin del estatuto legal propio de esa actividad (ley 12.981) y en los trminos de
articulacin que contempla el art. 2 de la LCT.
(479) Descartada obviamente la figura del contrato de servicio domstico que est excluido de la LCT pero
regido por un estatuto especial el cual, a su vez, no comprende por disposicin expresa la tarea de cuidado de
enfermos (art. 2).

(480)KROTOSCHIN, ERNESTO, p. ej., en Instituciones del derecho del trabajo, Depalma, 1968, p. 50, sostiene que
se puede ser empleador sin ser empresario y esto es totalmente cierto pero no debe traspolarse una afirmacin
de este tipo, pronunciada mucho antes que se dictara la LCT y en trminos absolutamente de doctrina sin
referencia a ley alguna. La extensin de la distincin apuntada es vlida entonces considerando el conjunto de
las relaciones laborales pero lo problemtico es encuadrar cierto tipo de relaciones entre empleadores y
trabajadores que no estn comprendidos en el mbito propio de la LCT ni poseen, tampoco, regulaciones
especiales.
(481) Son pocos los fallos que asumen estas dificultades y resuelven el encuadramiento de tareas que se estim
que no fueron prestadas en el mbito del estatuto del servicio domstico, automticamente en la LCT no
obstante que est presente la dificultad de que el empleador no es un empresario porque no dirige ninguna
empresa. Ej. de esta solucin dogmtica es el fallo de la CNTrab. sala VII, 18/2/2005 "Zrate, Dora c. Ruscello,
Marcela y otro", TySS, 2005-248. Otros antecedentes pueden verse en la resea jurisprudencial al fin del
comentario de este artculo.
Inicio de Artculo 6 Establecimiento

Establecimiento
Art. 6. Se entiende por "establecimiento" la unidad tcnica o de ejecucin
destinada al logro de los fines de la empresa, a travs de una o ms
explotaciones.
SUMARIO: A) NOCIN. ESTABLECIMIENTO Y EXPLOTACIN. B) LA
C) APLICACIONES DEL CONCEPTO DE ESTABLECIMIENTO.
DESCENTRALIZACIN.
CONCORDANCIAS: LCT: arts. 30, 221, 225, 247. Ley 23.551, arts. 45 y 51.

A) Nocin. Establecimiento y explotacin
El legislador ha seguido al estampar la definicin de "establecimiento" la doctrina
generalizada que partiendo de los datos de la realidad refiere este concepto a una
unidad de ejecucin comprendida, obviamente, en una organizacin que es la
empresa dentro de la cual acta. De tal manera una empresa como tal puede
establecerse en uno o ms establecimientos para poner en ejecucin su finalidad
productiva. A su vez y como es notorio, un establecimiento puede estructurarse de
tal modo que dentro de l se realicen actividades productivas de distinta naturaleza o
especialidad (industria plstica, comercio de mercaderas y oficina de administracin
de propiedades p. ej.; o simplemente que distintas explotaciones se realicen en
distintos establecimientos. En un establecimiento rural, p. ej., puede desarrollarse a
la par que la explotacin agrcola o ganadera, otra explotacin de carcter extractivo
o industrial. En otro orden de actividades se ha considerado que revisten la calidad
de establecimientos un buque o un avin. Estas diferenciaciones tienen como se
ver, repercusiones interesantes en la aplicacin de la LCT y de otros cuerpos
legales.
B) La descentralizacin
Estas distinciones presentan en la actualidad una trascendencia especial debido a
que en el proceso econmico productivo se ha producido una diversificacin notable
que responde entre otras cosas a la utilizacin de procedimientos tecnolgicos que
incluyen prestaciones a distancia, fuera de la localizacin de la empresa, es decir del
establecimiento. Por otra parte las combinaciones societarias valindose de las
distintas alternativas financieras, producen un mapa variadsimo en el cual se cruzan
sujetos jurdicos con dominio sobre otros en algunos aspectos de sus explotaciones.
Estos planteos por dems reiterados, como dije, debido a ese proceso mundial
conocido como la descentralizacin productiva, incentivada por la aplicacin de
tecnologa que puede revertir en economa de costos, conduce al jus-laboralista a
los esfuerzos intelectuales necesarios para valerse de las normas existentes de
importante antigedad sobre todo por desajuste con la realidad econmica para
adaptarlas y que sean tiles a los fines que sus autores se propusieron y las
necesidades actuales demandan(483).
C) Aplicaciones del concepto de establecimiento

Veamos a continuacin cules son las repercusiones que estas nociones
diferenciadoras poseen en el conjunto de las normas que rigen las relaciones
laborales. Se trata de la enumeracin de los casos y no del anlisis puntual de las
normas las que sern comentadas en el orden respectivo.

En primer lugar cabe recordar que el art. 30 se refiere a "quienes cedan
totalmente o parcialmente a otros el establecimiento o explotacin habilitado a su
nombre, o contraten o subcontraten...". Es decir que la norma toma en cuenta para
extender la responsabilidad solidaria un supuesto que est montado sobre el
concepto de establecimiento o explotacin. No es preciso que la totalidad de la
empresa sea la que se cede o que toda la organizacin sea contratada o
subcontratada, sino que basta o mejor dicho, se pone la atencin en el
establecimiento o explotacin, sobre la base de las nociones contenidas en el art. 6.
Por otra parte para definir la procedencia de la responsabilidad solidaria se requiere
que los trabajos o servicios contratados o subcontratados sean "correspondientes a
la actividad normal y especfica propia del establecimiento" no de la empresa y al
respecto la Corte Suprema de Justicia en el recordado fallo "Rodrguez, J.R. c.
Embotelladora Argentina S.A" precis que lo relevante para aplicar la norma era
precisamente el examen de la actividad del establecimiento y no la que el
empresario poda tener programado mediante posibilidades de explotacin en el
estatuto social.
En el art. 225 de la LCT se regulan los efectos de unatransferencia de
establecimientotenga ste o no personalidad jurdica es decir que perteneciendo a
una organizacin empresarial no ser necesario que la transferencia abarque la
totalidad de la actividad establecida de aqulla, sino que la norma pone atencin en
que slo uno o varios establecimientos sean transferidos en su titularidad, sea por
venta o"por cualquier ttulo".La misma referencia efectan las dems normas
relacionadas con la transferencia.
Los arts. 221 y 247, al admitir los despidos causados en falta o disminucin de
trabajo y fuerza mayor, exigen que las suspensiones o los despidos,
respectivamente, sean dispuestos siguiendo un orden inverso de actividad y "deber
comenzarse por el personal menos antiguo de cada especialidad".En este cmputo
se toma como base la antigedad que registra el personal en el establecimiento
aunque y no las antigedades mayores o menores de otros trabajadores que se
desempean en otros establecimientos.
Como una aplicacin jurisprudencial de este concepto tambin debe recordarse el
criterio seguido por el fallo plenario 36 de la CNTrab. en los autos "Risso, Luis c.
Droguera La Estrella"(484)acerca del encuadramiento convencional que corresponde
cuando ms de un convenio puede considerarse aplicarse, se concluy que debe
prevalecer el correspondiente a la actividad principal del establecimiento (485).
En la ley sindical tambin se encuentran referencias decisivas al establecimiento
como mdulo para tomar en cuenta al menos en dos temas: el primero para
determinar el nmero de delegados que deben elegirse. El art. 45 establece unas
escalas que se basan en el nmero mnimo de trabajadores en cada
establecimiento. Por su parte el art. 51 prev el cese de la garanta de estabilidad de
los representantes sindicales cuando se produce la "cesacin de actividades del
establecimiento o de suspensin general de actividades de las tareas del mismo".
Como se observa es trascendente alcanzar una nocin clara de estos conceptos
de establecimiento y explotacin para efectuar una interpretacin correcta de otras
normas propias de la relacin laboral.
A) Nocin. Establecimiento y explotacin
"El trabajador sufri un trato discriminatorio en materia salarial al habrsele abonado una remuneracin de manera desigual con dependientes
de otro establecimiento del mismo empleador en sus mismas condiciones y circunstancias, si se acredit que se trataba de una misma unidad en
los trminos de los arts. 5 y 6 de la LCT, pues el empleador no demostr la existencia de causas que justifiquen un trato desigual (del voto en
disidencia del Dr. Corach)".(CNTrab., sala X, Alonso, Silvia Beatrz c. Galeno Argentina S.A. s/diferencias de salarios, 31/10/2012, JA 2013-I ,
JA 2013-01-30, 72 , AR/JUR/59437/2012).
"La comparacin en el pago de un rubro remuneratorio con el percibido por los

trabajadores de otro establecimiento perteneciente al mismo empleador torna
improcedente el reclamo por diferencias salariales, pues, conforme al art. 6 de
la LCT, la empresa puede componerse de varias unidades tcnicas, y cada una
conforma una comunidad particular que puede dar lugar a diferentes condiciones de
trabajo, sin que ello implique una discriminacin arbitraria".(CNTrab., sala X, Varela,
Lucia c. Galeno Argentina S.A. s/diferencias de salarios,16/8/2012, DT 2013
(marzo), 530 con nota de Juan Jos Etala (h.), AR/JUR/46724/2012).
"Para que surja la solidaridad, debe existir una unidad tcnica de ejecucin entre
la empresa y su contratista, conforme a la implcita remisin que hace el art. 30 de
la Ley de Contrato de Trabajo al art. 6 del mismo ordenamiento laboral (del voto en
disidencia del doctor Lorenzetti. La mayora de la Corte declar inadmisible el
recurso por aplicacin del art. 280 del Cd. Procesal". (CSJN, 30/9/2008, Murillo,
Hctor Octavio c. Compibal S.R.L. y otro, La Ley Online, AR/JUR/9670/2008).
"Cuando la ley habla de establecimiento se refiere a la unidad tcnica o de
ejecucin destinada al logro de los fines de la empresa y si la unidad tcnica es un
sanatorio, siendo la cocina cedida un anexo de dicho establecimiento, esta ltima no
puede ser conceptualizada como independiente del sanatorio, toda vez que no
podra funcionar en forma autnoma"(CNTrab., sala V, 27/9/1984, "Montecinos
Gonzlez, Mara Ins c. Federacin de Crculos Catlicos de Obreros Sanatorio San
Jos", DT, 1984-B, 1818).
"Si la sucursal del Banco accionado constituye una unidad tcnica y de ejecucin,
concebida e instituida para el logro de los fines de la organizacin empresaria
representada por la entidad demandada (art. 6 de la LCT), y su cierre definitivo
determina la configuracin de la hiptesis prevista expresamente en el art. 51 de la
ley 23.551"(SCBs.As., 6/1/1993, "De Castro, Laura Ins y otros c. Banco Crdito
Provincial S.A. s/indemnizacin por despido", DJBA, 144-329; TySS, 1994-397).
B) La descentralizacin
"La comparacin de determinados rubros percibidos por el trabajador con los de
los dependientes de otro establecimiento perteneciente al mismo empleador torna

improcedente el reclamo por diferencias salariales, pues, conforme al art. 6 de
la LCT, la empresa puede componerse de varias unidades tcnicas, y cada una
conforma una comunidad particular que puede dar lugar a diferentes condiciones de
trabajo, en tanto el principio de igualdad no es absoluto sino en igualdad de
circunstancias." (CNTrab., sala X, Alonso, Silvia Beatriz c. Galeno Argentina S.A.
s/diferencias
de
salarios, 31/10/2012,
JA 2013-I,
JA 2013-0130, 72, AR/JUR/59437/2012).
"De conformidad con lo dispuesto en el art. 30 de la Ley de Contrato de Trabajo, la
universidad privada codemandada debe ser condenada en forma solidaria respecto
del pago de las indemnizaciones derivadas de un despido si se encuentra
debidamente acreditado que le cedi parte de su establecimiento al ex empleador de
la accionante y que se aprovech del servicio gastronmico que all se brindaba en
tanto los estudiantes, los docentes y el personal que all se desempeaba podan
hacer uso del mismo". (CNTrab., sala II, Vilches, Nancy Del Valle c. Fundacin
Universidad Catlica Argentina Santa Mara de los Buenos Aires y otro,
28/5/2010, La Ley Online,AR/JUR/23853/2010).
"Acreditado que el territorio' o establecimiento' en el cual el empleador
franquiciado realizaba el sistema de lavados ambulante de autos era parte de la
playa de estacionamiento del supermercado codemandado, y que ste haba locado
ese espacio al franquiciante, el supermercado resulta responsable solidariamente
por las obligaciones laborales del empleador en virtud del art. 30 de la ley 20.744
(t.o. DT, 1976-238), en tanto medi una cesin parcial del establecimiento habilitado
a su nombre, mediante el contrato de locacin celebrado con el franquiciante."
(CNTrab., sala VI, Cegna Fichera, Walter Gastn c. Supermercados Norte S.A. y
otros, 3/4/2008, La Ley Online,AR/JUR/2439/2008).
"Una empresa no puede segregarse artificiosamente pretendiendo que solamente
est constituida por un pequeo ncleo, que en definitiva es el resultado de una
serie de trabajos y actividades que permiten llegar a esa realizacin"(CNTrab., sala
VI, 12/12/1996, "Barros Oliveira, Gilvan c. Construel Argentina S.A. y otro", DT, 1997A, 956).
"La actividad normal y especfica, conforme lo establece el art. 6 del rgimen de
contrato de trabajo, es la habitual y permanente del establecimiento; o sea, la
relacionada con la unidad tcnica o de ejecucin destinada al logro de los fines de la
empresa" (CNTrab., sala I, 27/7/1983, "Di Prisco, Juan c. Club Universitario de
Buenos Aires", DT, 1984-A, 64).
"En el establecimiento existen diversas tareas, esenciales unas y conducentes
otras. Estas ltimas no son prescindibles ya que si no se realizan sera imposible
concretar las primeras, lo que muestra que su existencia condiciona la empresa"
(CNTrab., sala VI, 13/12/1996, "Barros Oliveira, Gilvan c. Construtel Argentina S.A. y
otro", DT, 1997-A, 956).
"La promocin y venta de los productos bancarios necesariamente hacen a la
actividad especfica bancaria, con independencia de si dicha actividad se efectuaba
dentro o fuera del inmueble donde opera dicha institucin" (CNTrab., sala X,
8/2/2002, "Fernndez, Silvia C. c. Banco Quilmes S.A. y otros", Manual de

Jurisprudencia de Derecho del Trabajo y la Seguridad Social, Ed. Lexis Nexis, 2004,
115).
A) Aplicaciones del concepto de establecimiento
"El propietario de una estacin de servicio debe responder en los trminos del
art. 30 de la LCT por los incumplimientos laborales reclamados por un empleado de
una casa de comidas ubicada en el mismo predio, si no demostr acabadamente
que el local era alquilado y explotado comercialmente por un tercero como aleg,
pues si bien ello no constituye la actividad principal del establecimiento, se
encuentra integrado dentro suyo". (Cmara de Apelaciones en lo Civil, Comercial y
Laboral Gualeguaych, Lencina, Noelia Estefania c. Manfago S.A. y otros
s/diferencias de haberes, rubros adeudados, certificaciones, 13/11/2012,
LLLitoral 2013 (abril), 308,AR/JUR/70760/2012).
"No corresponde la aplicacin del art. 30 de la Ley de Contrato de Trabajo toda
vez que un empresario suministre a otro un producto determinado, desligndose
expresamente de su ulterior procesamiento, elaboracin y distribucin. Este efecto
se logra en la prctica comercial por contratos de concesin, distribucin, franquicia
y otros que permiten a los fabricantes o, en su caso, a los concedentes de una
franquicia comercial vincularse exclusivamente con una empresa determinada sin
contraer riesgo crediticio alguno por las actividades de esta ltima, que acta en
nombre propio y a su riesgo. Ello sin perjuicio de los derechos del trabajador en
supuestos de fraude (arts. 16 y 31, Ley de Contrato de Trabajo).
"Para que nazca la solidaridad del art. 30 de la Ley de Contrato de Trabajo es
menester que una empresa contrate o subcontrate servicios que complementen o
completen su actividad normal, debiendo existir una unidad tcnica de ejecucin
entre la empresa y su contratista, de acuerdo a la implcita remisin que hace tal
norma al art. 6 del mismo ordenamiento laboral y esta unidad no ha sido probada en
el presente caso". (CSJN, 15/4/1993, "Rodrguez, Juan R. c. Compaa
Embotelladora Argentina S.A. y otro", DT, 1993-A, 754).
"En los casos en que el empleador tenga a su servicio trabajadores que realizan
tareas distintas a las que exige su actividad especfica, no debe considerrselo
comprendido en las convenciones colectivas que contemplan especialmente la
profesin o el oficio de esos trabajadores" (CNTrab., Fallo Plenario 36, "Risso, Luis
c. Qumica Estrella", DT, 1957-237).
"Cuando la ley habla de establecimiento se refiere a la unidad tcnica o de
ejecucin destinada al logro de los fines de la empresa y si la unidad tcnica es un
sanatorio, siendo la cocina cedida un anexo de dicho establecimiento, esta ltima no
puede ser conceptualizada como independiente del sanatorio, toda vez que no
podra funcionar en forma autnoma" (CNTrab., sala V, 27/9/1984, "Montecinos
Gonzlez, Mara Ins c. Federacin de Crculos Catlicos de Obreros Sanatorio San
Jos", DT, 1984-B, 1818).
"Si la sucursal del Banco accionado constituye una unidad tcnica y de ejecucin,
concebida e instituida para el logro de los fines de la organizacin empresaria
representada por la entidad demandada (art. 6 de la LCT), y su cierre definitivo

determina la configuracin de la hiptesis prevista expresamente en el art. 51 de la
ley 23.551"(SCBs.As., 6/1/1993, "De Castro, Laura Ins y otros c. Banco Crdito
Provincial S.A. s/indemnizacin por despido", DJBA, 144-329; TySS, 1994, 397).
"El cierre o cesacin de actividades a que alude el art. 51 de la ley 23.551 est
referido a la unidad, planta o establecimiento en el cual el trabajador desarrollara su
actividad, no a otras sucursales que pudiera tener, ni a que deje de existir la
empresa o sociedad como tal". (CNTrab., sala V, 17/7/1998, "Meja Camacho, Pablo
c. Sapeza S.A. s/despido",www.csjn.gov.ar).
"Cuando algunos trabajadores siguieron prestando servicios en otro
establecimiento de la demandada, no puede hablarse de cesacin total de
actividades. No puede obviarse tampoco la tutela sindical pues la estabilidad de los
representantes gremiales subsiste y la funcin sindical no ha perdido razn de ser,
por lo que no corresponde que se admita la indemnizacin reducida (art. 47 LCT y
art. 51 ley 23.551). En tales casos el inters de la comunidad de trabajadores exige
an ms la presencia de la representacin sindical a fin de preservar los derechos
de los trabajadores".(CNTrab., sala X, 19/11/2003, "Gaetani, Marcela c. San Isidro
Textil Argentina S.A. s/cobro de salarios",www.csjn.gov.ar).
"Si el artefacto naval donde prest servicios el actor fue vendido a otra empresa,
habiendo cesado en sus funciones la totalidad del personal embarcado, tal situacin
es equiparable al cese de actividades en la unidad tcnica de ejecucin y en
consecuencia, encuadra en la excepcin legal contemplada en la garanta de
estabilidad (art. 51 de la ley 23.551)".(CNTrab., sala VIII, 12/8/1997, "Faccini, Flix c.
YPF SA s/despido",www.csjn.gov.ar).
"Cuando la empresa, sujeto pasivo de la estabilidad de la que gozaba el actor
como representante gremial, ces en la explotacin del servicio ferroviario que fue
otorgado en concesin a una empresa privada, se verifica el supuesto de
inoponibilidad al empleador de la garanta de estabilidad, conforme al art. 51 de la
ley 23.551 que no requiere, como condicin de validez del despido, la observancia
del procedimiento de exclusin de tutela previsto en el art. 52 de la norma citada".
(CNTrab.,
sala
VIII,
17/4/2001,
"Mora,
Ral
c.
EFA
y
otra
s/Despido",www.csjn.gov.ar).
"El criterio de interpretacin del art. 51 de la ley 23.551 debe ser restrictivo. La
cesacin de actividades debe ser probada de modo tal que exista absoluta certeza
de ello, a los efectos de que el instituto cuente con un mnimo de garantas para
evitar situaciones de fraude. En el caso de despido de todo el personal por cesacin
de establecimiento opera el sentido de la norma siempre y cuando los ltimos
trabajadores despedidos sean los amparados por la estabilidad y no exista ningn
supuesto de continuacin, cesin o transferencia".(CNTrab., sala II, 16/10/1997,
"Vzquez, Angel c. Sideco Americana S.A. s/ley 23.551",www.csjn.gov.ar).
Notas:
(483) Remito nuevamente a la obra "Derecho del Trabajo y descentralizacin productiva", cit., La Ley, 2010.

(484) DT, 1957-237.
(485) Entiendo que la simplificacin del enunciado de la doctrina de este fallo ha conducido a errores de
interpretacin del contenido del mismo ya que lo que se decidi en esa causa fue que se aplicaba el convenio
que corresponda a la actividad principal para todos los trabajadores de la empresa cuando sta no haba estado
representada en la celebracin de cualquier otro convenio que abarcara a una categora determinada de los
dependientes. Esta situacin se dio en el caso por la discusin referida a si se aplicaba a los viajantes de la
empresa el convenio horizontal de esa actividad profesional.
(486) Con la colaboracin de Diego Cacace y Vernica Calleja
Inicio de Artculo 7 Condiciones menos favorables. Nulidad(*)

Condiciones menos favorables. Nulidad(*)
(*) Por Luis Ernesto Ramrez Bosco.
Art. 7. Las partes, en ningn
favorables para el trabajador que
convenciones colectivas de trabajo o
contrarias a las mismas. Tales actos
art. 44 de esta ley.
SUMARIO: A) LA
caso, pueden pactar condiciones menos

las dispuestas en las normas legales,
laudos con fuerza de tales, o que resulten
llevan aparejada la sancin prevista en el
PROTECCIN LABORAL Y LA IMPERATIVIDAD DE LAS NORMAS COMO

CUESTIONES DE DEFINICIN. B) LA PROTECCIN LABORAL. 1) LA PROTECCIN EN LAS
NORMAS . 2) EL DESARROLLO DE LA PROTECCIN EN LA JURISPRUDENCIA
CONSTITUCIONAL . 3) LOS LMITES DE LA PROTECCIN. 4) LA PROGRESIVIDAD Y LA
IRREGRESIVIDAD DE LOS DERECHOS LABORALES. C) LA IMPERATIVIDAD DE LAS LEYES
LABORALES. EL ORDEN PBLICO LABORAL. 1) OTRAS CARACTERSTICAS DE LA
IMPERATIVIDAD DE LAS NORMAS LABORALES. EL CARCTER RELATIVO Y LA SUSTITUCIN
DE LAS NORMAS INDIVIDUALES EN INFRACCIN. A) EL CARCTER RELATIVO DE LA

IMPERATIVIDAD LABORAL. B) LOS EFECTOS DE LA IMPERATIVIDAD LABORAL (EL EFECTO
SUSTITUTIVO). 2) EL ORDEN PBLICO LABORAL. A) EL ORDEN PBLICO SEGN LA
JURISPRUDENCIA. 3) EL FRAUDE LABORAL. A) LA NOCIN DE FRAUDE LABORAL. B) LOS
CASOS DE FRAUDE LEGISLADOS. C) LA SANCIN DEL FRAUDE LABORAL. D) EL FRAUDE
LABORAL EN LA JURISPRUDENCIA. I) LA SIMULACIN DE FIGURAS EXTRALABORALES.
II) LA UTILIZACIN FRAUDULENTA DE FIGURAS SOCIETARIAS . III) LA INTERPOSICIN DE
PERSONAS. IV) EL ENCUBRIMIENTO DE LA INDETERMINACIN TEMPORAL DEL CONTRATO .
V) LA DISPERSIN DEL EMPLEADOR EN DISTINTAS EMPRESAS DE UN MISMO GRUPO.
VI) SOBRE SUPUESTOS EXPRESAMENTE LEGISLADOS. VII) SOBRE EL COMPONENTE
SUBJETIVO DE LA CONDUCTA FRAUDULENTA. VIII) SOBRE LA DIFERENCIA ENTRE
SIMULACIN ILCITA Y FRAUDE. IX) SOBRE ALGN EFECTO ESPECIAL DEL FRAUDE
CONCORDANCIAS: LCT: arts. 12, 13 y 14.
A) La proteccin laboral y la imperatividad de las normas como cuestiones de

definicin
El derecho del trabajo regla los contenidos del contrato de trabajo dependiente; lo
hace para proteger a los trabajadores; y hace esto ya sea por medio de normas
pblicas de aplicacin imperativa, o bien a travs de normas producto de la
autonoma colectiva de los mismos trabajadores, las que, stas ltimas, tambin
quedan fuera de la disponibilidad de las partes de los contratos individuales (tambin
son, para ellas, imperativas). Y todo esto reforzado con un uso intensivo del poder
de polica estatal, dispuesto para promover el cumplimiento efectivo de la normativa
laboral(487).
Con el sealamiento de que el derecho del trabajo se ocupa de los contenidos del
contrato, se identifica a que es que se dedica esta rama del derecho. Lo de que lo
hace con el objeto de proteger, responde a la pregunta de para qu es que lo hace; y
lo de que unas y otras normas son de aplicacin imperativa, as como lo del uso
intensivo de la polica (del trabajo), responde a la pregunta sobre cmo es que se
trata de proteger.
Sobre estas ideas bsicas de definicin no hay ya mayores discusiones
pendientes(488). Pero esto no debiera derivar en que a partir de las premisas
fundamentales pacfica y universalmente aceptadas, se pueda pasar vlidamente a
su aplicacin en concreto siguiendo el criterio que en cada caso se elija, como si
estas ideas fundamentales fueran normas abiertas y genricas normas "inacabadas"
que el intrprete puede completar a discrecin en cada caso (489).
De modo, que si bien es cierto que estas ideas bsicas son al presente una
verdad adquirida tanto cientfica como normativamente (y al mximo nivel de
jerarqua normativa) o quiz por ello mismo, tambin lo es que se requiere una
advertencia, sin la cual la descripcin sera incompleta. Y es la de que superada la

etapa de admisin y establecimiento de la necesidad social de proteger a los
trabajadores, puede a veces darse una cierta tendencia a la desmesura, que termine
por conspirar contra la funcionalidad de esta rama del derecho, sino contra su misma
aplicabilidad o directamente contra su aplicacin (490).
Por eso es que en el momento de encarar la revisacin de un ordenamiento
laboral en particular, siempre es necesario ubicarse respecto del punto de equilibrio
real al cual las normas se refieren, en la medida en que ese punto de equilibrio es
variable segn el tiempo, el lugar, la realidad de las relaciones de produccin y los
hbitos de relacionamiento establecidos, y por lo tanto la aplicacin de iguales textos
o ideas sobre situaciones distintas, suele significar cosas distintas y sobre todo
dar resultados diferentes(491).
B) La proteccin laboral
La proteccin a los trabajadores dependientes es en la actualidad en Argentina un
mandato constitucional (vase a continuacin el panorama normativo) y, aun antes
de esto, quizs sea, en todo el mundo comparable, el caso ms reconocido como tal
de proteccin a una de las partes, que se incorpora como elemento sistemtico de
una rama del ordenamiento jurdico. Pero nunca fue el nico caso de proteccin que
el derecho da a una de las partes de una relacin jurdica a expensas de la otra,
para procurar, en general, en esos casos, compensar la situacin de quienes tengan
en la realidad, como nica alternativa la de un contrato en condiciones
predeterminadas, al cual adherir desde una posicin desigual o de inferioridad
negocial.
Hace ya aos que Alonso Olea seal que la "fuerte intervencin estatal sobre los
contratos de adhesin socialmente importantes y con acusado predominio de una de
las partes, es caracterstica contempornea de todos ellos y no slo del de
trabajo"(492)y es posible que no haya acertado del todo con los sectores o con las
relaciones en que eso ocurrira ms decisivamente (mencion al transporte y los
seguros), pero lo hizo en general y lo cierto es que, en el presente, la proteccin se
va incorporando como elemento cada vez ms central en por lo menos las
relaciones de los usuarios con los bancos o con servicios de medicina prepaga;
mientras se mantiene la que se dira tradicional, a favor de los locatarios de
inmuebles(493).
Este proceso, ajeno en s mismo al Derecho del Trabajo, puede de todas
maneras, realimentar el pensamiento en esta materia, porque la proteccin en las
otras pasa por la misma problemtica de ser necesaria socialmente, de requerir de
normativa imperativa, y de su necesaria limitacin, por razones funcionales, con lo
cual la experiencia en aquellas puede de algn modo ayudar en los desarrollos de
las ideas estrictamente laborales (y quizs viceversa).
En cualquier caso, la de proteccin laboral es una nocin necesariamente
comparativa, porque no se trata en este caso de proteger en absoluto, como se lo

hace cuando se elige dar un tratamiento determinado a una situacin o a un derecho
(por ejemplo, proteger "las instituciones", o el derecho a la vida, o el derecho a la
propiedad, o la honra) sino de dar a los trabajadores un tratamiento distinto mejor
del que tendran conforme un sistema jurdico en el que no existiera el derecho
del trabajo. Por eso es que la idea de proteccin requiere comparar lo que se va a
considerar protectorio con otro tratamiento normativo predispuesto, que sera el
aplicable si no existiesen las normas especiales de proteccin.
Ese sistema normativo predispuesto que regira a las relaciones laborales a falta
de un derecho especial, es el del derecho comn civil o en su caso comercial y
su principal herramienta, cuando se trata de disciplinar relaciones econmicas
privadas en general, siempre fue la autonoma de la voluntad. Con lo cual, para dar
a los contratos de trabajo un contenido mejor comparativamente mejor que el
que resultara del derecho comn, en lo que en esencia consiste el procedimiento
propio del derecho del trabajo es en la decidida inhibicin de un funcionamiento tan
extenso de la autonoma de la voluntad, para dar a los contratos, por medio de
normas imperativas, un contenido distinto del que resultara del intercambio
espontneo de las voluntades de las partes (494).
A esto es que se llama proteccin y actualmente, despus de digamos la
primera guerra mundial, es parte ineludible de cualquier organizacin social
normalmente evolucionada. Con un desarrollo acentuado despus de la segunda
guerra.
Lo de proteger a los trabajadores dependientes es una prctica posible y de hecho
es algo que, como se acaba de sealar, se hace, hace ya ms de cien aos. Pero no
es algo que se haga sin desgastes o sin efectos secundarios, porque para cualquier
sistema jurdico de raz romana, inhibir el uso de la autonoma de la voluntad es
coartar el medio con el que con tan poco costo hace cientos de aos se
mantiene el equilibrio social de las relaciones en estas materias, y por lo tanto, al fin
y al cabo, esto tiende como efecto secundario no querido, a enervar, ms o menos,
la eficacia con que el sistema jurdico consiga controlar las relaciones sociales.
De modo que la cuestin conflictiva, en concreto, es que el derecho del trabajo,
para proteger, se interfiere con necesidad con la libertad de contratar y segn
planteos en una realidad que refleja la jurisprudencia que se relatar en seguida
por esa va con la libertad empresaria de organizar la propia actividad y en ltimo
caso, con el derecho de propiedad de los empresarios. El equilibrio en que se
consigna mantener esta contradiccin es el problema a resolver.
Y es as que lo que a partir, sobre todo, de la idea bsica de proteccin laboral, lo
que queda siempre por hacer, como tarea propia del profesional del derecho, es
revisar cuanto y como las premisas de partida se concretan y desarrollan en el
ordenamiento jurdico de que se trate, o con que caractersticas, alcances y lmites lo
hacen, adecundose inevitablemente a las ya mencionadas circunstancias del
momento, del lugar, de la economa y de la cultura o de las costumbres. Tambin,
naturalmente, a los contenidos del ordenamiento jurdico que se tiene en vista.
Esta revisacin es la que se encara, en lo que sigue, con particular referencia al
tratamiento que dan a la cuestin los arts. 7 a 20 de la LCT, los que, junto con los

nros. 1 y 2, forman el principal conjunto de desarrollo legislativo nacional sobre las
ideas fundamentales del derecho del trabajo.
B. 1.La proteccin en las normas.El art. 14 bis de la CN empieza disponiendo que
"el trabajo en sus diversas formas gozar de la proteccin de las leyes...", para luego
enunciar en concreto en que materias stas deben hacerlo, con una lista de
derechos o garantas, que, en la parte que no se refiere a la seguridad social, lo que
contiene es una enumeracin de los derechos de los trabajadores dependientes.
La primera parte, transcripta, del art. 14 bis, es traduccin prcticamente literal del
texto con que se inicia el art. 35 de la Constitucin italiana de 1948 y si en uno u otro
caso se menciona al trabajo en general y no slo al dependiente que es el objeto
de proteccin especial puede ser por varios motivos que al da de hoy no es
seguro que sean relevantes. En todo caso, el texto que sigue en las dos clusulas
constitucionales hace claro que se estn refiriendo a la proteccin del derecho del
trabajo; al trabajo dependiente.
En las convenciones internacionales que en 1994 pasaron a formar parte del texto
constitucional local, no aparece la proteccin laboral como un mandato genrico
expreso, sino en manifestaciones de sta referidas a institutos en especial, tales
como, entre los ms repetidos, el derecho a trabajar, el derecho a hacerlo en
condiciones dignas, equitativas o satisfactorias de labor, el derecho a la
remuneracin suficiente y sobre bases iguales, o el a la libertad sindical (495).
Esta forma de desarrollarse la cuestin, no a partir de una mencin expresa de la
proteccin concebida globalmente como un mandato general, sino yendo
directamente a sus derivaciones, es tambin la de la LCT.
B.2.El desarrollo de la proteccin en la jurisprudencia constitucional.De acuerdo
con el esquema ya presentado, el proceso de ingreso efectivo de la proteccin
laboral al sistema jurdico argentino, a travs de la jurisprudencia constitucional,
puede seguirse principalmente en los fallos: que debieron resolver la contradiccin
entre los derechos en que se concret la proteccin, por un lado, y los derechos de
los empresarios que quedaban limitados por la vigencia de aquellos, por el otro.
Particularmente, como ya se seal, con los derechos a contratar libremente, a
organizar libremente la empresa, y el derecho de propiedad.
Se trata, de los fallos: de la CSJN, que ubicaron a estos derechos que dan
contenido a la proteccin en el ordenamiento normativo nacional, an antes (pero
tambin despus) de que el art. 14 de la CN, o luego los tratados internacionales,
dieran al requerimiento de proteccin la jerarqua normativa privilegiada que hoy
tiene.
La secuencia de estas definiciones de la CSJN, se puede sintetizar as:
a) la proteccin laboral, particularmente en materia de indemnizaciones por
despido, vacaciones pagas u obligacin de pagar asignaciones familiares, no
interfiere ilegtimamente ni con la libertad de contratar de los empresarios ni con su
derecho de propiedad(496). Dicho esto antes de la reforma constitucional de 1957, o

sea, cuando lo derechos de los empresarios tenan una garanta constitucional
expresa y la proteccin laboral no.
Lo mismo se sostuvo posteriormente sobre la obligacin de pagar una
remuneracin mnima, aadiendo a la lista de derechos que no se deben juzgar
interferidos ilegtimamente, la libertad de empresa o de organizar libremente la
actividad empresaria(497).
b) El trabajador es la parte ms dbil del contrato de trabajo, razn que hace
necesaria la proteccin(498).
c) Existe un derecho de los trabajadores a verse libres de la opresin, garantizado
constitucionalmente por encima de las garantas que la misma Constitucin
establece a favor del empresario. Esta afirmacin, que con toda claridad cre
pretoriamente una garanta privilegiada que no est en el texto escrito de la
Constitucin, se refiri, en concreto, al derecho de los gobiernos a dictar normas en
materia de salarios mnimos(499).
d) el cumplimiento de las leyes laborales no queda condicionado al xito de la
empresa(500).
e) en los litigios laborales, los tribunales deben actuar con suma cautela antes de
llegar a la denegacin de derechos reconocidos por las leyes; doctrina
extensamente difundida en materia previsional, pero no tanto en lo laboral (501).
f) la renuncia tcita a derechos laborales, o manifestada pasivamente por medio
del silencio, no es admisible segn el ordenamiento jurdico nacional que excluye la
presuncin de renuncias. Doctrina que elimina la posible validez de toda renuncia
laboral no escrita, cuya principal fuerza probablemente derive de ser una opcin
categrica entre alternativas opinables, por lo de que una cosa es una presuncin de
renuncia y otra una renuncia manifestada por medios no verbales ni escritos, pero
de todos modos inequvocos(502).
g) no es constitucionalmente admisible que una ley de riesgos de trabajo,
establezca para los accidentados derechos sensiblemente inferiores a los que
corresponderan si se aplicasen las normas del Cdigo Civil, excluyendo a los
trabajadores dependientes de estas ltimas(503).
B.3.Los lmites de la proteccin.La cuestin de cul sea el punto hasta el que la
proteccin laboral resulta funcional para la organicidad social y cul aquel en que
deja de serlo o en qu momento pueda volverse contraproducente, no es algo que
aparezca en los estudios sistemticos como parte organizada del anlisis. Se trata
de una omisin se dira que casi unnime, no bien explicable al presente, en la
medida en que la pregunta sobre estos lmites pareciera que se debiera seguir de la
curiosidad normal o espontnea: frente a cualquier derecho o cualquier garanta y
dada la experiencia comn de que ninguno es absoluto, resulta lo ms naturalcasi
necesario preguntarse sobre cuales sean sus lmites (504).
Es posible que esta omisin en el anlisis de los lmites sea en gran medida, un
reflejo un poco automtico, sobre el pensamiento, del perodo de especial

prosperidad, constante y creciente, por el que pasaron las economas ms
desarrolladas en los treinta aos que siguieron a la segunda guerra mundial (los
"treinta gloriosos" o los "treinta dorados"), situacin que parece haberse percibido,
en su momento, como algo ya definitivamente adquirido (505).
A esa situacin corresponde y correspondi una concepcin de los derechos
laborales segn la cual estos no podran sino crecer (como lo haca casi sin pausas
la realidad econmica), y dados as los hechos, parece que en medio de stos, pudo
ser un poco intil plantearse cul fuera el lmite de este crecimiento, o el que hacer
con situaciones negativas que, como planteo general, si es que se daban, podan
ser pensadas y tratadas como crisis ocasionales o como anormalidades
Pero en el mundo las cosas dejaron de ser as (se acuerda en que cambiaron en
el hito de la crisis petrolera de 1974) (506)y a la situacin sobreviniente ya no
corresponde bien aquel pensamiento derivado de la prosperidad. Particularmente no
corresponde no es un pensamiento adaptado en Argentina, donde el
crecimiento fue, en las mejores pocas, flojo, y desde 1975 negativo, en el nico
caso en el mundo de una economa cuyo rendimiento decreci durante casi treinta
aos. Y donde las crisis o las situaciones negativas no fueron o no son, como en las
economas ms desarrolladas, cambios paulatinos y moderados, sino tantas veces
cambios bruscos y de una magnitud inmanejable.
De modo que en el presente, parece necesario tratar de ubicar los alcances de la
proteccin laboral hacia ambos sentidos. Tanto es que se debe seguir explorando las
posibilidades de la proteccin para seguir ocupndose de la problemtica de los
trabajadores dependientes, en la medida en que sta, por ms que variada,
permanece; como que es preciso ocuparse de sus lmites funcionales. Y quizs
dedicando a lo segundo un esfuerzo proporcionalmente mayor, por lo de que, como
ya se dijo, mientras sobre los desarrollos de la proteccin hay disponible ya mucho
trabajo hecho, sobre las limitaciones como cuestin problemtica, es poco con lo
que se cuenta.
De tal manera, es que si de lo que se trata es de encontrar una frmula que
sintetice esta cuestin, posiblemente la ms expresiva haya sido la de Hueck y
Nipperdey: los lmites del derecho del trabajo estn dados por los lmites de
resistencia de la economa(507).
Sin embargo, esto, que es lo mejor de entre lo disponible, es de todas maneras
una nocin imprecisa, que slo deriva de una pregunta difcil a otra igual, ya que no
es muy claro cuales sean los lmites de resistencia de una economa, ni existe,
aceptado generalmente, un mtodo que sirva para ubicarlos. En las economas ms
abiertas al comercio exterior la verificacin se facilita un poco porque los lmites de la
economa se enfrentan, ms rpido que despacio, en el momento en que la
competencia llega a la frontera y en ella se gana o se pierde, por ms que las
variables y la cantidad de factores que intervienen en el proceso hacen que sea
difcil y opinable an esta observacin del caso ms simple. Pero en economas ms
cerradas, como fue una larga experiencia nacional, la operacin de los lmites
econmicos puede postergarse y ocultarse casi, o que parezca casi
indeterminadamente, con lo cual la expresiva frmula de Hueck y Nipperdey puede
esterilizarse.

De modo que la ciencia jurdica debe contentarse, por el momento, con la
afirmacin de que es necesario algn lmite de la proteccin laboral, posiblemente
prximo a lo necesario para mantener la organizacin social en el equilibrio en que
de hecho est. Lo que no quiere decir que no sean posibles otros o mayores
derechos que los funcionales al mantenimiento de la organicidad social, sino que por
encima de esos, es cuestin de ver porque osobre todo para que, sirve que
queden amparados por mecanismos de proteccin excepcional.
La ciencia jurdica slo puede aportar, en su actual estado de desarrollo, la nocin
de que proteccin significa que no son tcnicamente correctas, ni tiles, las normas
laborales que se propongan restar a los trabajadores derechos que les reconozca el
derecho comn, o siquiera las que sean, de este punto de vista, neutras (508). Pero
que, por el contrario, cualquier norma que en el grado que fuese y sea este
absoluto o comparado con otra norma anterior o contempornea mejore el
derecho comn, es una norma protectoria, sobre la que ya no es tcnicamente
correcto agregar ms exigencias, o no como si fueran propias del requerimiento
general de proteger.
De cualquier manera, el que probablemente sigue siendo el mejor de los mtodos
disponibles para una averiguacin como la de que aqu se trata, es el de atender a la
jurisprudencia que al ocuparse de las afirmaciones bsicas de la proteccin laboral,
estableci tambin algunos lmites. Sintetizados, stos fueron:
a) Las leyes (en el caso sobre vacaciones) que no violentan los derechos de los
empresarios, son las que establecen obligaciones moderadas "que no ponen en
cuestin el patrimonio del empresario". En caso contrario se enfrentaran al
art. 17, CN(509).
b) Las ideas generales sobre los fundamentos del derecho del trabajo no son, por
s solas y sin mencin de su derivacin a travs de las normas vigentes, suficiente
fundamento para una sentencia(510).
c) La garanta constitucional sobre igualdad de remuneracin es una derivacin o
una funcin de la sobre salario justo, que se cumple con respetar para todos los
trabajadores por igual las remuneraciones establecidas en normas de aplicacin
imperativa (legales o de convenio colectivo), sin que sea igualmente exigible la
igualdad de all en ms(511).
d) La garanta constitucional sobre despido arbitrario tiene como lmite la
estabilidad absoluta, dado que esta ltima vulnera las libertades del empresario de
contratar y de organizar su actividad empresaria, y por derivacin, su derecho de
propiedad. Aunque esta doctrina fue dejada sin efecto posteriormente al sostener la
Corte Suprema que el bloque constitucional nacional no excluye la estabilidad propia
ya que si bien no impone la reinstalacin del trabajador mal despedido, tampoco la
descarta(512).
e) La garanta constitucional a favor de la negociacin colectiva cede en casos de
emergencia, en los cuales el legislador puede dejar sin efecto las convenciones
colectivas (a condicin de que lo que haga tenga una relacin adecuada con las
necesidades de enfrentar la emergencia a la vista) (513).

f) La extensin de la responsabilidad patrimonial a terceros ajenos en principio a la
relacin (entre el trabajador y el contratista) requiere la comprobacin rigurosa de los
presupuestos fcticos de esa responsabilidad en la ley, en razn de la fuerte
presuncin de inconstitucionalidad que brota de toda norma, o de su interpretacin,
que obligue al pago de una deuda en principio ajena (514).
B.4.La progresividad y la irregresividad de los derechos laborales.Es relativamente
frecuente la postulacin o a veces la exigencia terica, o normativa, de que los
trabajadores mantengan sin concesiones los derechos o las condiciones
contractuales a las que en algn momento hayan alcanzado. As es en el supuesto
ms conocido y experimentado de la regla de "la condicin ms beneficiosa", o
cuando se sostiene que un convenio colectivo no puede desmejorar otro anterior (ni
dejarlo sin efecto) o que un contrato individual no puede hacer eso mismo (este
supuesto que se revisa bajo el ttulo de "irrenunciabilidad").
Una forma posterior de plantear o de tratar la misma cuestin, es la de sostener,
como cosa necesaria, que los derechos laborales o si se quiere las normas
laborales, deben progresar sin pausas o, por lo menos, no pueden vlidamente
establecer derechos inferiores a otros que rigieran anteriormente (no pueden
"regresar").
La idea se puede sostener como cuestin terica, en este caso como una
exigencia lgica implcita en el ordenamiento, o como algo que en gran medida es
una aspiracin, en todo caso a considerar y revisar como tal. Si, en cambio, se la
plantea como una exigencia que rige segn normas positivas, esto puede sostener
en algunos tratados internacionales de los incorporados a nuestro bloque
constitucional (sobre todo en el art. 2.1 del Pacto Internacional de Derechos
Econmicos, Sociales y Culturales ONU 1966 y en el art. 26 de la Convencin
Americana sobre Derechos Humanos, Costa Rica, 1969), pero no creo que de una
manera rgida ni categrica, porque se trata de normas preferiblemente sino slo
dirigidas al legislador nacional y cuyos alcances, consecuencias y modos de
aplicacin, son todava cuestin a determinar(515) .
A veces, cuando a esta idea de progresividad se la nombra como "irregresividad"
o como principio de irregresividad, se est, a mi juicio, significando con esta palabra,
de un modo expresivo, que en lo que se est pensando no es en una nocin
matizada o relativa de la progresividad, sino en la exigencia irrestricta de que los
derechos laborales mantengan una secuencia invariablemente creciente. Con esta
ltima presentacin, el requerimiento de progresividad o de irregresividad es la
contrafigura de la concepcin, explicada, segn la cul todo derecho laboral que se
ubique por encima de las normas de derecho comn, es sistemtica y
constitucionalmente satisfactoria (es protectorio), sin perjuicio de que sea mayor o
menor que otros anteriores.
La idea de la progresividad que entre nosotros tom ms camino en los aos 90,
no es en realidad nueva(516). Y si hay una muestra aprovechable de que es as, es el
invalorable debate entre los jueces Npoli y Ramrez Gronda, contenido en el fallo
de SCBA en el caso "Fetter c. Lonalino", de 1966, cuando lo peor de la crisis
argentina no estaba todava a la vista. En esa oportunidad, mientras el primero
sostuvo, que "la convencin colectiva constituye un instrumento que tiende... al

mejoramiento creciente (de las condiciones de trabajo) salvo que el detrimento
responda a un inters pblico", Ramrez Gronda con un voto que sigui la mayora
del tribunal, argument "que pretender que la convencin colectiva debe contener
siempre clusulas ms favorables, lo cual sera de desear supone que el
progreso econmico social transita por una ruta ininterrumpidamente ascendente (lo
cual) equivale a ignorar los ciclos y las crisis econmicas" (517).
Como se sabe, esta doctrina presidi posteriormente las ideas nacionales en esta
materia hasta, con ms o menos variantes, convertirse finalmente en ley.
Y es que la postulacin de la irregresividad del sistema de proteccin laboral,
como ya se adelant, parece ser una idea formada durante los 30 aos de inusual
prosperidad que siguieron a la segunda guerra mundial y adaptada a ste con
innegable razonabilidad, tanto como difcil de compatibilizar con situaciones distintas
de aqulla. En realidad, una vez pasada la poca del crecimiento econmico
aparentemente indeterminado(518), y cuando en todas partes, a partir de los ltimos
aos 70, los ordenamientos laborales empezaron a "flexibilizarse", la exigencia de
irregresividad pas a ser ms que nada un argumento de defensa contra los
vaivenes de la proteccin, producto stos de la interrupcin o de la lentificacin del
crecimiento, y en este estado lleg a la doctrina nacional. En todo caso esta
cuestin, como tal, o con su propia presentacin, se desarroll en los estudios
jurdicos, en Europa, en los ltimos aos setenta (519), y entre nosotros, como se
seal, desde inicios de la dcada de los 90.
En cuanto postulacin, o mejor que esto, como pretensin o aspiracin, tiene la
legitimidad o la falta de ella que corresponde a cualquier propuesta "progresista" (por
contrario a conservadora), en sentido de que la base de que parte es la de confiar en
que la estructura econmico social resistir este avance, aunque sin poder
asegurarse sobre ello por anticipado. Y que siendo as, en ste como en todos los
casos de esta clase de alternativa, puede ser tanto una propuesta correcta como
incorrecta, en la medida en que esa realidad en que se confiaba sin poder
asegurarlo, termine por convalidar lo que se hizo o no lo haga.
Pero como idea, considerada en s misma, es difcil no ver que se trata de una
propuesta categrica de inadaptacin, en la medida en que las crisis y los baches
existen y algo es preciso hacer para adaptarse a ellos. Mas en un medio, como el
nuestro, en el que la secuencia del desempeo econmico muestra que los tramos
negativos no son ni ocasionales ni moderados, aunque quizs por esto mismo, en un
medio as la idea de irregresividad, en su ya aludido aspecto de puro medio de
defensa, tienda a exacerbarse.
En cualquier caso, este breve planteo de la cuestin de la progresividad o
irregresividad lleva a considerar que por lo menos en su extremo rgido,
tericamente no es una idea que sea parte necesaria de un sistema de derecho del
trabajo. No es "una manifestacin necesaria del principio de proteccin (520).
No podra serlo a la vez que, como ocurre entre nosotros, la jurisprudencia de
CSJN, tiene pacficamente definido que nadie tiene derecho al mantenimiento de un
rgimen legal (se entiende, ms favorable) (521)o si de hecho las leyes reducen
derechos anteriores, como, para tomar slo algn ejemplo ms conocido, lo hicieron

la ley 21.297 al reducir a la mitad el trmino de la LCT para prescripcin, o el ms
reciente dec. 1433/2005 que redujo las indemnizaciones extraordinarias por despido
injustificado(522). Dice Ackerman que "ya no se discute la legitimidad jurdica de que
como consecuencia de una modificacin legislativa o la sustanciacin de un
convenio colectivo, las condiciones de trabajo establecidas en las nuevas normas
resulten menos favorables para los trabajadores que las fijadas en las anteriores. Y
siendo as las cosas, de lo que se trata ya no es tanto de dilucidar tericamente el
tema, sino de determinar hasta qu punto la irregresividad o la progresividad
constituyen una exigencia normativa, con acierto terico o sin l y, en su caso, con
que alcance.
En este sentido, para empezar, el requerimiento de progresividad para las normas
laborales no est en la Constitucin Nacional, aunque s en la de alguna provincia,
tal como el art. 39-3 de la Constitucin de la Provincia de Buenos Aires, segn el
cual, "en materia laboral... regirn los principios de... progresividad..."; norma que en
este caso no puede entenderse dirigida al legislador provincial, en cuanto que ste
carece de competencia para el dictado de legislacin del trabajo (art. 76-12 CN).
En los tratados internacionales, particularmente los sobre derechos humanos que
se incorporaron como parte de la Constitucin Nacional en la reforma de 1994, la
idea de la progresividad de los derechos, aparece, como ya se seal, en
la Convencin Americana sobre Derechos Humanos (pacto de San Jos de Costa
Rica de 1969), en el cap. III, sobre derechos econmicos, sociales y culturales,
art. 26, titulado "desarrollo progresivo" y segn el cual "los Estados Parte se
comprometen a adoptar providencias... a nivel interno o mediante la cooperacin
internacional... para lograr progresivamente la plena efectividad de los derechos que
se derivan de las normas... contenidas en la Carta de Organizacin de los Estados
Americanos", carta que, en materia laboral que trate expresamente, se limita a exigir
a los estados miembros los "mximos esfuerzos en la consecucin... de salarios
justos, oportunidades de empleo y condiciones de trabajo aceptables para todos"
(art. 34-g)(523). El art. 26 agrega que este compromiso se da "...en la medida de los
recursos disponibles...".
Y en el Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales de la
ONU, que en su art. 2-1 establece que "los Estados Parte se comprometen a
adoptar medidas... hasta el mximo de los recursos de que disponga, para lograr
progresivamente, por todos los medios apropiados, inclusive medidas legislativas, la
plena efectividad de los derechos aqu reconocidos", entre los cuales estn el
derecho a condiciones de trabajo equitativas, remuneracin mnima, igual
remuneracin por igual trabajo, existencia digna, seguridad e higiene, igualdad de
oportunidades y el derecho al descanso, a la limitacin de la jornada y al tiempo libre
(art. 7); y los derechos sindicales (art. 8). Complementariamente, si se quiere, el
art. 11 de ese PIDESC establece el derecho a "una mejora continua de las
condiciones de existencia"
En cambio el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, tambin de la
ONU 1966, compromete a los Estados Parte "a dictar las disposiciones legislativas...
para hacer efectivos los derechos reconocidos en el presente Pacto..." sin mencionar
que en este caso deba hacerse eso progresivamente.

En el nivel de la legislacin ordinaria tampoco aparece la exigencia de
irregresividad (o la de progresividad). No tendra sentido incorporarla a una ley que
tratase de inhibir lo que pueden disponer leyes sucesivas, pero tampoco aparece
establecida bajo ese ttulo con relacin a cmo pueden o deben funcionar las
normas de otras fuentes. Como ya se dijo al comienzo, en la legislacin y en la
jurisprudencia se dan las cuestiones del "principio de la condicin ms beneficiosa",
o del de irrenunciabilidad, o la sobre sucesin de convenios colectivos. Pero stas
concebidas como temas en s mismos, con soluciones diversas y variables y no
englobadas como parte de una cuestin general sobre la necesaria progresividad de
los derechos o de las normas laborales.
En la jurisprudencia la idea o el principio de irregresividad o de progresividad no
ha sido utilizado como un criterio de decisin explcito, determinante por s mismo.
Aparecen frecuentemente, fallos: que tratan sus aspectos o presentaciones parciales
(principio de la condicin ms beneficiosa, irrenunciabilidad, etc.) o an como
solucin en concreto sin ningn andamiaje terico (524). Pero en estos casos con
suerte variada.
La mencin ms importante de la progresividad en la jurisprudencia, posiblemente
sea la que se hizo en el fallo "Aquino" (525)con el que CSJN, descalific por exigua la
indemnizacin de un accidente de trabajo, habilitando en consecuencia la va civil
del reclamo por fuera de la ley especial sobre riesgos del trabajo. Dos jueces, en ese
caso, sealaron que si las anteriores leyes 9.688 y 20.744 admitieron la va civil, la
inhibicin de sta por la ley 24.557 era "un retroceso legislativo en el marco de
proteccin", en conflicto con un principio de derecho internacional de los derechos
humanos en general y del PIDESC en particular (como es) el principio de
progresividad segn el cual todo estado parte se compromete a... "lograr
progresivamente la plena efectividad de los derechos aqu reconocidos" con lo cual
"existe una fuerte presuncin contraria a que dichas medidas regresivas sean
compatibles con el PIDESC". Esta definicin es parte del voto con que se inicia ese
fallo, aparentemente destinado a ser un voto unitario o por lo menos mayoritario,
pero que no alcanz a ese propsito, porque otros tres jueces, por ms que
compartieron el resultado al que se lleg, lo hicieron con fundamentos distintos,
mientras que el restante se diferenci tambin en el decisorio, con lo cual no es
posible asumir que esta sea una doctrina de la CSJN, ni menos que tenga un
alcance determinable.
Siendo as las cosas, no parece posible asumir que la jurisprudencia nacional
haga uso del principio o idea de irregresividad y si ms bien lo contrario, o por lo
menos que los tribunales no se avienen a la utilizacin de un argumento cuyo
alcance como antecedente no resultara en este momento controlable.
Y es que fuera de la preferencia que se d a esta idea en los nunca discutibles
trminos de las preferencias personales de la normativa antes reseada la idea no
surge naturalmente como un criterio de decisin para los jueces, sino en todo caso
como una indicacin para el legislador. Y hasta dentro de ese lmite de modo un
poco ambivalente, porque lo de progresivo aparte de indicar una direccin creciente,
tambin tiene el inocultable significado de que lo que se manda hacer, se debe hacer
de a poco(526).

De todas maneras, los derechos contenidos tanto en el PIDESC como en el Pacto
de San Jos coinciden de hecho con los contenidos en la Constitucin Nacional (que
es un poco ms explcita, sino ms extensa que esos acuerdos) y esto puede ser
una pauta importante para resolver el tema de la necesaria progresividad o de la
irregresividad de los derechos laborales en el pas. Dada esta coincidencia de los
acuerdos internacionales con laConstitucin Nacional, la progresividad de los
derechos laborales en el sentido de su instauracin paulatina hasta alcanzar lo que
manda la Constitucin, ya no es algo jurdicamente posible (527), porque fue el
constituyente el que eligi el momento en que estos se hicieron inmediatamente
exigibles. Pero la no regresin es otra cosa, exigible slo hasta el punto en que los
derechos de la ley deban satisfacer el requerimiento constitucional. Mientras lo
hagan, es discrecional para el legislador el hacer subir o bajar esos derechos, tal
como, aunque sin mencin especfica de la problemtica de que se est tratando, lo
resolvi tradicionalmente la jurisprudencia de la CSJN (528).
C) La imperatividad de las leyes laborales. El orden pblico laboral

En todas las ramas del derecho hay normas, sobre todo leyes, de aplicacin
imperativa (el clsicoius cogens)y normas dispositivas o "meramente" supletorias de
la voluntad de las partes. Lo que dispone el art. 7 de la LCT es que son de
aplicacin imperativa las normas pblicas y las de convenios colectivos, lo que por la
contraria quiere decir, no las establecidas por contratos individuales, por un lado por
la razn un poco obvia de que en el momento de iniciarse un contrato de trabajo no
pueden existir normas de contrato individual preestablecidas, pero por otro, en un
sentido ms sustancial, porque la imperatividad lo que se propone es reforzar la
adquisicin de derechos que se juzgan imprescindibles por elementales, lo cual, en
lneas generales, coincide con los derechos de leyes o convenios colectivos.
Elegir, ms que dilucidar, si las normas imperativas o las supletorias son o deben
ser la regla o la excepcin, es una cuestin de teora jurdica general, que depende,
ms que nada, de la impresin que cada uno se forme sobre la realidad respecto de
si la autonoma privada es la forma normal de regirse las cosas y la heteronoma una
excepcin, que siempre se necesita justificar, o lo contrario, o una combinacin entre
ambas cosas en una proporcin de cada una que puede variar casi
indeterminadamente.
En los sistemas jurdicos de los cuales el nuestro es tributario, en materia de
relaciones patrimoniales la regla es la de la normativa autnoma. Se acepta quizs
ms de lo que sea exacto, que en el Cdigo Civil argentino las normas referidas a
estas relaciones de contenido econmico son supletorias o, cuando menos,
supletorias en una mayora decisiva, criterio que se mantiene siempre indirecta o
implcitamente en al anteproyecto de Cdigo Civil y Comercial unificado
(actualmente, oct'12, en trmite legislativo) cuyo art. 12 dice que (slo) queda
prohibido que los convenios particulares "dejen sin efecto a las leyes" cuando stas
contienen materia de derecho pblico, e identifica ese intento de no atenerse a la ley
como un "fraude a la ley".

La primera diferencia del derecho del trabajo, en esta materia, que como siempre
se da por comparacin con el derecho comn, es que en derecho del trabajo casi
todas sus normas o en cualquier caso las normas ms importantes son normas
de aplicacin imperativa o como con tanta eficacia expresiva se lo identifica en el
derecho espaol, normas de aplicacin necesaria o simplemente derecho
necesario(529). Lo cual, dicho sea de paso, no convierte a esas normas ni a la
disciplina en general, en derecho pblico, en la medida en que tanto los sujetos
como los intereses comprendidos siguen siendo privados (530).
Esta regla de imperatividad de las normas laborales deriva con necesidad de que,
como se dijo, su propsito es alterar el resultado al que llegara la autonoma de la
voluntad de las partes, si se la dejase en libertad de regular las relaciones de trabajo
dependiente. Y para hacer eso es preciso que sean de aplicacin imperativa, porque
si fueran normas disponibles para las partes, en cuanto que por su misma
concepcin son contradictorias con lo que sera un acuerdo espontneo entre stas,
su destino sera el de convertirse en puras declaraciones, que nunca alcanzaran a
regir.
La imperatividad de las normas laborales (de las de aplicacin imperativa) alcanza
como es lo ms frecuente en cualquier norma del derecho, al tramo de aplicacin
inicial o de devengamiento de los derechos (a "la aplicacin" de la norma, conforme
art. 19 del Cd. Civil, en igual sentido que el citado anteproyecto de cdigo unificado,
que en en el art. 13, dice que la renuncia "general" de las leyes est prohibida
entindase, sera ineficaz pero que puede renunciarse a los efectos de la
aplicacin de la ley en casos particulares, salvo que sta est especficamente
prohibida). Y lo que constituye cierta diferencia del derecho de trabajo con otras
disciplinas, es precisamente eso de que la imperatividad no es slo de aplicacin
para adquirir derechos, sino que alcanza tambin a la posterior satisfaccin efectiva
de los derechos devengados, lo que, en general, se estudia bajo el ttulo de
irrenunciabilidad y que es en realidad un tramo de lo mismo. Se trata de garantizar
no slo la adquisicin de los derechos sino tambin su satisfaccin, porque de lo
contrario es posible que por lo menos en muchos casos fuese como no
garantizar nada. Pero, dicho sea de paso en este lugar, este esquema explicativo
que es el clsico hace que no siga la misma lgica o no tenga el mismo sentido
garantizar la satisfaccin efectiva de derechos de los que no se garantiz la
adquisicin (en general: derechos slo sostenidos por el contrato individual).
Quiere decir, en los trminos que sintetiza bien la jurisprudencia, que "si los
trabajadores pudieran renunciar (p. ej.) a las indemnizaciones que les
corresponden... el derecho del trabajo perdera su nota de imperatividad y pasara a
la categora deius dispositivum (531). O, como lo dijo Justo Lpez, que el fundamento
de la imperatividad (dice del orden pblico laboral) "deriva directamente del principio
protectorio y de la desigualdad negocial... las normas se frustraran si quedarn
como meramente dispositivas"(532).
La cuestin es que los derechos que dan contenido al contrato de trabajo o al
menos algunos de estos que se juzgan imprescindibles sean definidos por normas
de fuentes que suprimen la hiposuficiencia individual del trabajador.

Una segunda diferencia del derecho del trabajo en esta materia es que, en
realidad, las que son imperativas en el sentido de que obligan y limitan a la
autonoma de la voluntad individual, no son slo las normas legales o pblicas, sino
tambin las de los convenios colectivos, lo cual llama la atencin sobre el
fundamento comn para que as sea en ambos casos: de lo que se trata es de que
lo que adquiera o gane un trabajador en un mbito protegido, o, mejor dicho, a
travs o por medio de un mecanismo dispuesto para su proteccin (el de las normas
pblicas o el de las autonomas colectivas) no pueda luego disponerlo vlidamente
en un ambiente no protegido o en ejercicio de un mecanismo (el de la autonoma
individual) que no puede sino potenciar la desigualdad de su posicin o su
hiposuficiencia. Pero el mismo razonamiento o la misma verificacin de estos
fundamentos, pareciera que debera llevar, naturalmente, a que la imperatividad de
las normas legales y de las colectivas fuera tan slo frente a la autonoma individual,
pero no entre s, porque si bien el caso ms comn, en los hechos, es el de que
haya leyes obligatorias tambin para los convenios colectivos, el porqu de que sea
as es algo que podra revisarse, en la medida en que la habilitacin de las
negociaciones colectivas ya es de por si un medio de proteccin que compensa lo
peor de la debilidad individual del trabajador y que, por lo tanto, ya aporta la
proteccin especial que la Constitucin hace necesaria y el ordenamiento jurdico
procura en consecuencia.
De todas maneras, lo cierto es que las leyes imperativas lo son tambin
generalmente para los convenios colectivos salvo el caso de "disponibilidad
colectiva" que en la legislacin nacional no es frecuente (533), pero que lo fue ms a
partir de los aos ochenta, sobre todo en algunos pases europeos como parte del
proceso llamado en realidad calificado peyorativamente de flexibilizacin del
sistema normativo laboral.
C.1. Otras caractersticas de la imperatividad de las normas laborales.
El carcter relativo y la sustitucin de las normas individuales en infraccin. Aparte
de las dos ya sealadas (carcter imperativo prevaleciente e imperatividad de los
convenios colectivos) la forma de funcionar la imperatividad de las normas laborales
tiene otras dos caractersticas diferenciales, adaptadas a la razn de ser
protectoria de esta materia.
Una es que el carcter imperativo de las normas del trabajo es lo que se conviene
en llamar relativo o slo relativo; el otro es que estas disposiciones, salvo el caso de
imposibilidad absoluta de que sea as, no producen la desaparicin de los acuerdos
que contengan estipulaciones que se les opongan; y no slo esto, sino que ni
siquiera vacan a esos actos de sus partes reguladas contra derecho, sino que dejan
esas partes o esos materiales en el acuerdo, pero regidos por las normas de
derecho necesario, que "sustituyen" automticamente a las estipulaciones en
infraccin.
Este es el sistema dispuesto fundamentalmente por los arts. 7 y 13 de la LCT.
C.1.a. El carcter relativo de la imperatividad laboral

El art. 7 de la LCT dispone la prohibicin de "pactar (en los contratos individuales)
condiciones menos favorables para el trabajador que las dispuestas en las normas
legales, convenciones colectivas de trabajo o laudos con fuerza de tales, o que
resulten contrarias a las mismas".
Pero no prohbe, segn el mismo texto, que en los contratos individuales se
establezcan condiciones ms favorables a los trabajadores, aparte de que en el
art. 8 siguiente se da otra seal sobre la relatividad de todo el mecanismo, cuando
este artculo dice expresamente que las convenciones colectivas pueden
vlidamente establecer mayores beneficios para los trabajadores que los previstos
en las leyes.
Quiere decir que desde el punto de vista de su estructura lgica o del de su
significado completo, la norma laboral debe leerse como diciendo "la duracin
mnima del trabajo es de... pero puede ser menor", o "la duracin de las vacaciones
es de... pero puede ser mayor" (534). Lo cual, tcnicamente, se identifica mejor como
una relacin suplementaria entre normas de distintas fuentes, segn la cual lo que
ocurre no es que la de menor rango no cumpla con la mayor, al superar los derechos
establecidos en ella, sino que la cumple, pero la cumple con exceso (535); explicacin
preferible a sta del carcter relativo de la imperatividad laboral, en cuanto aquella
responde a un esquema general de teora jurdica que da contexto a la cuestin,
mientras la segunda la de la relatividad es una idea desprovista de
antecedentes en el derecho general, y por lo tanto un poco librada a s misma.
En cuanto al fundamento de esta forma diferenciada de funcionar la imperatividad
de las normas del trabajo, esto tiene que ver, como se dijo, con la razn de ser de
esta rama especial; no se trata de eliminar para este mbito la irreemplazable
eficacia de la autonoma de la voluntad como mecanismo de regulacin de las
relaciones de contenido econmico; pero si se trata de que en ejercicio de esa
autonoma individual, los trabajadores no terminen con menos derechos o con
peores condiciones de los que extendida una situacin as masivamente se
entiendan necesarios para mantener la organicidad social espontnea. Se trata de
que los trabajadores no bajen de un mnimo y no de que se atengan estrictamente a
un nivel preestablecido de derechos. Lo que es necesario y el derecho hace
necesario es que se respete ese mnimo, pero fuera de esto, ni hay un inters
general en que la autonoma de la voluntad pierda su imperio, ni ello sera funcional.
De todas maneras la imperatividad relativa tiene algunas excepciones o matices,
porque hay algunas clusulas de las leyes laborales que son meramente supletorias
de la falta de expresin de la voluntad individual y otras que son estrictamente
imperativas en el sentido de que no pueden ser desplazadas por acuerdos de
partes, tampoco en beneficio del trabajador.
Entre las normas disponibles o en gran medida disponibles, estn, p. ej., las sobre
trabajo en das "no laborables" (art. 167 LCT) que hacen de ese trabajo, o ese
feriado, voluntario para el empleador, o en todo caso las que se refieren a facultades
o derechos de los empresarios, que son todas normas dispositivas.
Por el otro lado, ejemplo de normas absolutamente imperativas son las de la LCT
sobre prescripcin, que "no pueden ser modificadas por convenciones individuales o

colectivas" (art. 256 LCT) o, aunque no lo digan, las normas sobre privilegios en
caso de quiebra o concurso, que, en cuanto estn en la LCT, son leyes laborales que
no pueden modificarse por acuerdos privados en ningn sentido.
C.1.b. Los efectos de la imperatividad laboral (el efecto sustitutivo)
El art. 13 de la LCT es el que dispone que las clusulas contractuales que
establezcan peores derechos para el trabajador que los previstos en normas
imperativas o en convenios colectivos, "se considerarn sustituidas de pleno
derecho por stas". Con lo cual se establece lo que probablemente sea lo ms
diferenciado del derecho del trabajo en esta materia, porque as se altera casi por
completo el efecto que la nulidad de una clusula contractual produce segn el
derecho comn, al menos en contratos que padezcan de una nulidad parcial.
Lo que dispone el art. 13 es que cuando medie un acuerdo por debajo de la
normativa laboral de mnimos no es que, como podra concluirse a partir del art. 7,
estos actos completos resulten nulos (por remisin al art. 44) sino que, slo lo son
las clusulas del contrato que queden en infraccin, pero sin dejar con eso un vaco
en el contrato, ya que de inmediato estas clusulas nulas quedan sustituidas, de
"pleno derecho" por las de la ley ms beneficiosa. "Mientras que como consecuencia
de la restriccin de la autonoma de la voluntad las clusulas contractuales que
transgreden los mnimos inderogables son nulas, por efecto de ese mismo
mecanismo el vaco dejado por la clusula nula en el contrato, es ocupado, en forma
automtica, por la norma de mnima violada" (536).
Lo distinto, entonces, es que mientras de acuerdo con los arts. 18 y 1039 del Cd.
Civil, de un acto contrario a las leyes slo puede tener vigencia la parte que no est
en infraccin, y an sta a condicin de que sea "separable" de la parte nula,
conforme los arts. 7 y 13 LCT, en cambio, un contrato laboral con clusulas nulas
subsiste ntegro (salvo casos excepcionales), pero sustituidas sus partes nulas por lo
que las leyes imperativas ponen en su lugar. Esto significa, p. ej. que un convenio de
particin privada de una sociedad comercial, sin publicidad y sin intervencin de la
autoridad pblica de control, es un acto inexigible o inejecutable ante los tribunales,
por contrariar las normas sobre procedimientos para disolver una sociedad, que son
de aplicacin imperativa e inexcusable(537). En cambio, un contrato de trabajo que
establezca una remuneracin menor que los mnimos legales o de convenio
colectivo, o una jornada laboral superior a la mxima legal, ser al fin un contrato
vlido, pero con la remuneracin mnima y la jornada mxima definidos por el
derecho de aplicacin obligatoria.
Todo lo cual, dice Lpez, Justo,es una aplicacin extrema del principio de
conservacin del contrato(538), o un procedimiento original por el cual, al mismo
tiempo que la ley crea un vaco o una laguna en la regulacin contractual, los
remedia con las disposiciones legales imperativas.
Se plantea, de todos modos, la cuestin de hasta qu punto puede operar el
efecto sustitutivo de las clusulas nulas por disposiciones de mnima, porque puede
ocurrir que la nulidad no tenga remedio o que materialmente sea imposible la
incorporacin de la disposicin imperativa en el contrato. No parece, por lnea
general, que la cuestin se resuelva considerando si la nulidad es parcial o total,

precisamente porque el efecto sustitutivo de las normas imperativas es muy fuerte:
basta el solo intercambio de las voluntades de constituir una relacin laboral, para
que todo lo dems pueda quedar definido por las leyes, en defecto de previsin
contractual si es que no la hay (art. 46 LCT) o en lugar de sta, si es que se trat de
convenir por debajo de las normas de mnimos (arts. 7 y 13 LCT).
De modo que el caso, ms bien, es como se dijo recin, el de que haya una
imposibilidad material de producir la sustitucin y mantener el contrato; lo cual
pareciera que slo puede darse en casos marginales: p. ej., el contrato con un
menor para trabajar de noche (prohibido por el art. 190 LCT), en un establecimiento
en el que no se pueda sustituir eso por trabajo diurno, porque de da no tiene
ninguna actividad y permanece cerrado. O el de una mujer para realizar trabajo
insalubre (prohibido por el art. 176 LCT) para una empresa que no tiene trabajo que
no sea insalubre.
En cuanto al supuesto de que la nulidad sea jurdicamente irremediable, esto,
hasta donde se puede prever, tiene ms relacin con las causas generales de
nulidad del derecho comn, que con el problema de los mnimos infraccionados que
es el propio del derecho del trabajo. Se trata, en el supuesto ms conocido, de los
contratos con nulidad absoluta por ser su objeto contrario a la moral y a las buenas
costumbres (art. 39 LCT), como sera el acordado para delinquir, en cuyo caso ni la
ley dispone, ni tendra sentido evitar el efecto efectivamente anulatorio de su defecto
esencial (art. 41 LCT). Los contratos laborales con objeto inmoral no tienen efecto
exigible, tal como en el derecho comn.
Una ltima cuestin sobre la sustitucin automtica de los contenidos
contractuales por lo que dispongan las normas laborales imperativas, es la de hasta
qu punto puede fraccionarse una estipulacin contractual, de modo que lo que
quede por debajo del mnimo legal sea desplazado, pero el resto se mantenga
dentro del contrato. O si se quiere plantearlo as, aunque ello no ayude mucho a
entender el problema, que es lo que quiera decir la palabra "clusulas" (las que
quedarn sustituidas) en el contexto del art. 13 LCT.
Posiblemente ste sea, de entre los problemas a resolver respecto de la
aplicacin del art. 13, el con ms trascendencia prctica y el ms frecuente, porque
en realidad, salvo pocos casos si es que alguno las clusulas contractuales en
que algo queda por debajo de los mnimos imperativos no establecen slo eso, o no
se limitan a establecer la infraccin (no se limitan a establecer una jornada de 10 hs.
diarias). En general son parte de una disposicin contractual ms compleja, de la
que lo que est en infraccin es slo un aspecto o una porcin, pero no el resto, lo
cual hace necesario decidir si la particularidad del derecho del trabajo lleva, o
cuando lleva y cuando no, a que el resto de la disposicin de la que se sac la parte
en infraccin, pueda jurdicamente subsistir aislada de lo eliminado.
Se trata en esencia, de una dilucidacin de cul sea la unidad normativa mnima
inescindible (la que ya no es escindible), en este caso para proceder a su
aislamiento y sustitucin, sin alterar el resto. Problema pariente del ms
experimentado sobre la forma de comparar normas convencionales y legales, del
que se ocupa el principio de la norma ms favorable que se ver en su lugar.

Para entenderse mejor se pueden plantear las siguientes hiptesis o ejemplos: el
de una clusula contractual que reduzca los das de vacaciones a doce, contra el
mnimo legal de catorce, pero aadiendo un 50% de recargo al pago de cada da,
con lo cual el resultado econmico de la clusula contractual es mayor (da 18 contra
14); o el de una clusula contractual que reduzca a doce los das de vacaciones
corridos, pero agregando otros cuatro a gozar por separado, con lo cual el total es
mayor que el legal, pero el requerimiento de que sean corridos se infracciona. O la
clusula contractual que dispone pagar un bsico de ochenta, contra el convenio
colectivo que es de cien, pero agregando adicionales y premios que llevan al total
del contrato individual a 120, contra el total del convenio colectivo que alcanza a 110.
As se ve que lo que es preciso para aplicar el art. 13 LCT, es decidir si la
"clusula contractual" a sustituir es la sobre vacaciones, o slo la sobre duracin
mnima de las vacaciones o slo sobre la exigencia de que sean un mnimo de das
corridos. O si la clusula a sustituir es la sobre remuneracin, ntegra, o slo la sobre
el valor del salario bsico.
Es un problema en s mismo difcil cuya solucin pareciera depender
preferiblemente de elementos de juicio que exceden un poco el planteo estrecho de
la cuestin, (el de la mera comprensin del trmino "clusula") como son,
principalmente, el juicio que se haga sobre el alcance y sentido de la norma
imperativa y el que corresponde a la funcionalidad de desintegrar ms o menos una
voluntad contractual.
De todas maneras, por comparacin con la solucin que la ley prev para el citado
caso pariente de la concurrencia entre normas legales y de convenciones colectivas
y sobre todo, sobre la base de que para este caso particular del art. 13, al contrario
de lo que ocurre en el supuesto de la "norma ms favorable", no est prevista una
solucin en particular, se entiende que en el supuesto de las clusulas nulas del
contrato individual la sustitucin no procede conglobando por institutos, sino por el
mecanismo ms natural, a falta de otro que la ley disponga en especial, que es el de
atomizar o sumar todo aquello sobre lo que no pese una causa especfica de
nulidad. Pero de todos modos con esto no se adelanta mucho, porque sigue siendo
necesario decidir hasta qu punto la ley dispone que se atomice.
Vzquez Vialard por ej. dice que de un pacto para trabajar 10 horas diarias, pero
por un salario muy superior al que corresponde a las horas legalmente autorizadas
como mximo, no puede aplicarse ninguna parte, porque si se sustituye la extensin
de la jornada, dejar la remuneracin acordada en consecuencia sera contrario a la
buena fe(539). Mientras que Tosca(540), refirindose a la misma hiptesis, dice que se
est frente a una disposicin "referida al horario... y otra en materia salarial", con lo
cual se puede y corresponde reducir el horario y mantener la remuneracin.
JUSTO LPEZ,por su lado, propone el ejemplo de un contrato que mejore la
bonificacin por trabajo nocturno a un 30%, contra el 20% del convenio colectivo,
pero desmejorando a la vez alguna parte de la remuneracin al trabajo en horario
normal. Y dice que en ese caso o la clusula se quita (se sustituye) ntegra o se
mantiene ntegra, si es que de ella "resulta una retribucin mejor... lo que no podra
hacerse es construir una clusula nueva en la que se d al trabajador el 30% de
bonificacin por hora nocturna sobre toda la remuneracin normal" (541). Y la

jurisprudencia, o por lo menos alguna jurisprudencia, en coincidencia con la idea de
Justo Lpez,sostuvo que la imperatividad de las normas se refiere al monto (total) de
la remuneracin y no a su estructura o distribucin en tems o conceptos (542); lo cual
aporta un criterio de decisin, tambin, para la hiptesis, planteada como ejemplo,
en la cual la sumatoria de un bsico inferior al del convenio colectivo con otros tems
remuneratorios no obligatorios, daba un total superior al total del convenio colectivo,
en cuyo caso, segn este criterio, la asignacin de los parciales o los lmites
mnimos que corresponden a distintos conceptos remuneratorios pierden
trascendencia. En este caso, si se lo quiere poner en stos trminos, se entiende
que "clusula" es la referida a la remuneracin y no la que establece el "bsico"
aisladamente o, se lo diga o no, se tiende a conglobar tems separables lgicamente
(aunque quizs no jurdicamente) dejando de lado en la prctica, la postulacin
terica sobre que el criterio aplicable es el de atomizacin.
De modo que, como se adelant, esto es un problema arduo, para el que es
particularmente difcil encontrar una frmula sinttica de solucin que sirva o ayude
en todos los casos. Ms simple, por razones totalmente ajenas al planteo de este
tema, es cuando se trata de cuestiones sobre remuneracin, en las cuales la
compensacin entre ventajas y defectos es evidente, matemtica y simple de aplicar.
Por eso es ms fcil la solucin encarada por la jurisprudencia en los casos recin
citados y ms difcil en los casos p. ej. el de las vacaciones donde uno de los
elementos no es econmicamente cuantificable ni compensable. Supuestos en que,
por lo dems, ni siquiera funciona bien el criterio de conglobamiento por instituciones
en los casos en los que la ley lo hace de aplicacin (543), en razn de que dentro de
cualquier parte de un contrato laboral, sea un instituto o una clusula, generalmente
hay una parte rgida, no intercambiable por dinero u otras ventajas, como pueden ser
el mnimo de das de vacaciones o la limitacin de la jornada insalubre como tal.
En general, como se adelant, el criterio ms aceptable para resolver esta
cuestin sera el que surge de considerar la razn de ser de la imperatividad de las
normas laborales, por un lado, y el respeto por la voluntad contractual, por el otro.
Desde este punto de vista resulta que la funcin de los mnimos laborales es esa, la
de que ningn trabajador quede por debajo de esos derechos mnimos, pero no la
de quitar o dar validez a las disposiciones de autonoma de la voluntad referidas a
otras cosas, o por encima de los mnimos, y menos la de desentenderse
categricamente, pese a no ser ello necesario para defender los mnimos, del
equilibrio interno con que haya sido concebida y debe tener, como toda norma, la
norma individual. La norma individual, si se le quita una parte que reitero
concurra al equilibrio con que fue pensada, deja en realidad de ser una voluntad
eficaz para obligar, porque no es la voluntad del obligado; y si se va a pensar que
porque ese equilibrio dependa de un elemento antijurdico nulo por insuficiencia
la solucin deba ser asumir la voluntad como vlidamente formada para slo el
resto, esto se parecera ms bien a una sancin indirecta, que se aplica al pacto con
un elemento insuficiente, sin que esa sancin sea lo que el derecho positivo autoriza
en tales trminos. El acuerdo desequilibrado al quitarle una parte, no es, como digo,
una expresin computable de voluntad, y siendo as, en definitiva, lo que pasa es
que una obligacin por el saldo no sustituido, de lo que carecera es de fuente o de
causa.
C.2. El orden pblico laboral

La nocin de orden pblico es en el presente objeto de una acentuada preferencia
por parte de la doctrina laboralista nacional, tal que hace al tema ineludible entre
nosotros, por ms que el modo en que se lo pasa o pas por alto en otros pases o
en nuestra literatura especializada ms tradicional, est de alguna manera dando
cuenta de que no es un tema necesario, al menos como tema diferenciado
sistemticamente(544) . De hecho, como cualquier cuestin propia de la ciencia
jurdica, su verdadera relevancia debe verificarse al fin en cuanto a si sirve o no, en
concreto, como criterio que confluya a fundar las decisiones judiciales.
Del orden pblico laboral puede hablarse, en dos sentidos, del mismo modo en
que se lo hace en general, al tratar este tema en otras ramas de derecho (545). Se lo
puede ver como una situacin social de hecho en la cual el pblico se mantiene
espontneamente en orden, sin que sea necesario apelar mayormente a la fuerza,
situacin a la que el ordenamiento jurdico puede y debe contribuir. O sino, como el
carcter imperativo que pueden tener algunas normas.
El primer punto de vista pone la atencin en las causas de la imperatividad de
ciertas normas con que el sistema jurdico se propone contribuir a mantener la
situacin de orden. El segundo se limita a observar la imperatividad como un efecto
de esas (u otras) causas, sobre determinadas normas, con lo cual, en este ltimo
sentido orden pblico e imperatividad son sinnimos, sin ventajas para lo del orden
pblico, porque, mientras lo de imperatividad no produce ninguna dificultad de
comprensin, lo del orden pblico es un trmino sin un significado necesario ni un
contenido bien acordado(546).
Pero adems, en los hechos, pareciera haber todava una tercera posicin, o una
tercera posibilidad de aplicacin de la idea, sta de una manera casi completamente
difusa y ambigua, segn la cual da la impresin de que se pensase en el orden
pblico como una cualidad diferencial no explicada que tienen ciertas normas, que
las hace distintas y en la medida en que una idea as se puede concretar las
jerarquiza o las hace predominantes respecto de otras del mismo rango formal, an
resistentes a normas posteriores de igual rango o con la capacidad de volverse
sobre derechos consolidados por otras anteriores. En este sentido la mencin del
orden pblico termina inevitablemente por evocar o por tratar de significar ms de lo
que dice y sobre todo por acentuar algunas tendencias o posibilidades de uso
autoritario que ya padece la idea de por s misma (547).
Lo ms comn es que la nocin de orden pblico se utilice con su segunda
presentacin, como sinnimo menos eficaz de imperatividad, aunque muchas veces
sobrecargada con la ambigua tercera posibilidad de aadir esas cualidades, no
demostrables, que tendran las normas que se proclaman o a las que se atribuye
legal o doctrinariamente ese carcter.
La primera forma de ver las cosas, que en realidad es la nica que puede tener
algn rendimiento analtico, es muy difcil de encontrar en la literatura jurdica. Puede
ser que este estado de las ideas se haya visto facilitado por el hecho de que el
Cdigo Civil suele mencionar al orden pblico sin decir de que se trata, para
disponer, por ej., como lo hizo el texto original del art. 5 de nuestro Cd. Civil, que
no puede haber convenciones particulares vlidas contra leyes en cuya observancia

haya inters pblico o de orden pblico. Pero resumido el concepto de orden pblico
a este alcance, pierde, como digo, casi toda utilidad terica y prctica.
Lo que puede seguir siendo de algn inters, es dilucidar la cuestin en el primero
de los sentidos propuestos, o sea, en el de qu manera el ordenamiento jurdico
laboral contribuye al sostenimiento de la situacin social de orden espontneo, tal
que explique o justifique la imperatividad de sus normas. Y esta cuestin, bastante
ardua, se simplifica en la medida en que resulta ms o menos evidente que el
derecho del trabajo, o por lo menos, su base comn a todo trabajador, compromete
en su totalidad al orden pblico. Precisamente si no fuera porque se piense que
sera difcil mantener el orden pblico a falta de una proteccin especial a los
trabajadores, no habra derecho del trabajo, sino la regla general de la autonoma
privada.
En cuanto a los lmites del orden pblico laboral, en general se acepta que debe
quedar sometido al orden pblico en general y a veces tambin, a lo que se llama el
"orden pblico econmico". Sin embargo, lo cierto es que no hay ms que un orden
pblico, porque slo hay unas condiciones vigentes de equilibrio social para cada
comunidad en cada momento, y de estas condiciones tanto lo "laboral" como lo
"econmico", son partes diferenciadas slo intelectualmente, con propsitos
analticos.
Lo que ocurre es que con bastante frecuencia se invoca el orden pblico general
el econmico (este ltimo como el que da prioridad a las condiciones de un
funcionamiento eficaz de la economa) para poner lmites o trmino a las normas
laborales, pero sin explicar de qu modo se hace la relacin (548). Esta invocacin a un
orden pblico todava superior al laboral, reproduce agravada la problemtica
general que se da respecto del concepto de orden pblico: el orden pblico
econmico, ha sido, muchas veces, un instrumento de uso autoritario, invocado sin
explicar cmo ni de que se trata, para poner lmite a derechos particulares en
funcin de la opinin que, sobre la cuestin, tenga quien ese momento pudo
imponerla como un valor no discutible.
Al fin, no es que tericamente la proteccin laboral el orden pblico laboral no
tenga un lmite, por ms que, como se vio ms arriba, este no sea fcil de
determinar. Pero, en ltimo caso, en materia jurdica y en vista de la necesidad de
solucionar cuestiones concretas, los lmites a las normas laborales deben buscarse
en la Constitucin Nacional, en donde seguramente est lo que el ordenamiento
jurdico considera, con o sin acierto, relativo al orden pblico.
La cuestin con ms alcance prctico, con respecto a este tema del orden pblico
laboral, posiblemente consista en determinar hasta qu punto las declaraciones
legislativas de ser una norma de orden pblico pueden o no ser revisadas por los
jueces. Lo cual, en concreto, la mayor parte de las veces significa decidir sobre la
validez, o la eficacia, de un contrato individual o de un convenio colectivo que se
opongan a una ley que se calific a s misma como de orden pblico.
Al respecto, con carcter general, Borda sostiene que la declaracin legislativa de
orden pblico no es judicialmente revisable, "puesto que la potestad del Poder
Legislativo de reducir el campo de la autonoma de la voluntad en materia

contractual es indiscutible, salvo en cuanto puede afectar alguna garanta
constitucional(549). Pero que puede ocurrir que en leyes complejas, haya que revisar
si la declaracin se refiere a todas o slo a algunas de sus normas y "si resulta claro
que los fines de la ley no se perjudican en lo ms mnimo con la derogacin
contractual de aquellas disposiciones, si es patente que lo que se ha querido
asegurar es el carcter imperativo de otros preceptos, el Juez no debe considerarse
obligado por la declaracin de que la ley es de orden pblico, y debe admitir, por
consiguiente, la validez de los contratos que deroguen esas normas, evidentemente
supletorias".
Vzquez Vialard, por su lado, va ms lejos y sostiene que el carcter de orden
pblico de una norma surge de la materia de la que sta se ocupa y no de lo que
declare al respecto: "...no basta la manifestacin que formule la norma, sino que es
facultad del juez determinar en cada caso, si se da o no ese carcter" (550).
Y aclara todava este autor, aunque de paso, que el tribunal slo puede revisar la
declaracin legislativa, "en caso que se cuestione el tema", o sea, que no podra
hacerlo de oficio, tal como ocurra hasta hace poco con la revisin de la
constitucionalidad de las leyes, que por antigua jurisprudencia de la CSJN,
recientemente alterada, no poda ser encarada si no lo era a peticin de parte, con la
nica excepcin de los supuestos en que lo que quedase anticonstitucionalmente
limitado, fuese la competencia misma del tribunal interviniente.
Sobre este punto de que sea posible o no la revisin de oficio o a peticin de parte
de una declaracin legal de orden pblico, no existen antecedentes en la
jurisprudencia laboral con los cuales cotejar la certeza de lo que se afirme o piense;
fuera de que en cualquier sentido hay muy pocos elementos de juicio, porque el
citado de Vzquez Vialard es de los pocos textos recientes sobre la cuestin, sino el
nico. Sin embargo, de todas maneras pareciera que puede aceptarse, como regla
general, lo indicado, o sea, que la revisin judicial de la declaracin de orden pblico
procede, pero slo a pedido de parte, esto ltimo por razones conocidas, vinculadas
ms que nada al derecho de defensa de quien se quera apoyar en una ley que se
dice imperativa, al privilegio formal o presuncin que existe a favor de las
declaraciones legislativas, y a la debida relacin que siempre debe existir entre los
temas discutidos en un juicio y la sentencia que le pone fin.
C.2.a. El orden pblico segn la jurisprudencia
Una forma de medir la importancia prctica de la nocin de orden pblico, o si se
quiere, de la caracterstica imperativa de las normas laborales, es a travs de la
jurisprudencia.
Desde este punto de vista, en la revista Derecho del Trabajo, que puede tenerse
como muestra vlida en cuanto es la revista especializada que ms tiempo lleva
publicndose en el pas, en los diecisis aos que van de 1990 a 2005, se registran
veinticuatro fallos que utilizaron, con ms o menos alcance, al orden pblico laboral
como criterio de decisin(551). No parece una gran cantidad, proporcionada a la
mencionada importancia que en doctrina se le da a la idea, pero esto puede
depender tanto de que en realidad sea un criterio con poca trascendencia prctica

(que es lo que creo) como de que se trate de una nocin tan aceptada como para
que se la observe en los hechos sin llevarla a los tribunales.
Son casi exclusivamente sentencias de la CNAT y si se las agrupa por el tema o
por la norma comprometida predominan las decisiones relacionadas al ejercicio
delius variandi(al art. 66 LCT)(552)y a la irrenunciabilidad de los derechos laborales (553).
Fuera de esto, entre las conclusiones ms destacables que sacan los tribunales a
partir de la imperatividad de las normas laborales o del orden pblico, se ven la
de que el contrato civil de locacin de servicios debe tenerse por totalmente
sustituido por el de trabajo (554), o la ya citada en sentido de que la imperatividad es
una caracterstica necesaria de las leyes de trabajo (555); o hasta que el orden pblico
laboral se desprende del "insoslayable derecho bsico universal", afirmacin esta
ltima que pone a la cuestin en una posicin casi supraconstitucional, al menos
segn el alcance que CSJN, afirma que tiene el "derecho de gentes", pero sin llegar
a una definicin del todo clara, porque el fallo no distingue bien si en esa posicin
preeminente se ubican los derechos laborales de ley o todos, de cualquier nivel que
sean(556). En particular, se afirm que son de orden pblico los arts. 7, 9, 12, 14 y
15 LCT(557).
En sentido negativo, o sea, en el de que el orden pblico de las normas no
invalida determinados actos, dijo la jurisprudencia que el hecho de que un premio a
la asistencia est definido de modo que no se pague en caso de enfermedad, no
vulnera el orden pblico(558); que como ya se cit en la nota 56 el orden pblico incide
sobre el monto de la remuneracin pero no sobre su distribucin en conceptos o en
su estructura(559); que no impide acordar rebajas de las comisiones de viajantes de
comercio(560), ni produce automticamente la nulidad de una conciliacin por monto
distinto del reclamado(561); que el acuerdo de desvinculacin en que se pactan
gratificaciones compensables con eventuales indemnizaciones por enfermedades
profesionales no violenta el orden pblico (562); o que el orden pblico alcanza slo a
los derechos legales y de convenio colectivo (563).
Tambin se sostuvo que si bien puede alcanzar los derechos puramente
contractuales, lo que no puede es apoyar genricamente a un reclamo que no se
sostenga con hechos causales(564); o, finalmente, en un supuesto concreto de "orden
pblico absoluto", que ste protega los intereses del fondo de garanta de accidente
de trabajo establecido entonces por la ley 9688(565).
C.3. El fraude laboral
C.3.a. La nocin de fraude laboral
El fraude del que se ocupa el art. 14 LCT es un captulo especial de la regla
general de imperatividad de las leyes laborales, con el agregado, en este caso, de
que para hacer valer esa imperatividad, es necesario sacar del medio una apariencia
puesta para eludirla. No es el caso simple en que las partes, en ejercicio de una
competencia o de una libertad que la ley no les reconoce, pactan francamente algo
que queda por debajo de los mnimos obligatorios, sino el ms complejo, en que
tratan de evitar la aplicacin de la norma de mnima por medio de una apariencia,
que deja (aparentemente) ya sea a las partes o a una de ellas, o bien a toda la

relacin, fuera de su mbito de aplicacin. Para ejemplificar, el caso de fraude
laboral no es aquel en que las partes se limitan a pactar una jornada de trabajo ms
extensa que la legal o una remuneracin que queda por debajo de la que segn el
convenio colectivo corresponde a esa tarea. El fraude se da cuando en el contrato
figura que el trabajador es "de direccin" no porque lo sea, sino para salirse de las
obligaciones de limitacin de la jornada; o cuando se hace figurar una categora de
trabajo inferior a la real, para justificar una remuneracin menor (o el registro de una
menor) a la obligatoria para esa categora.
La cuestin es la genrica de la imperatividad porque en todo caso hay un
acuerdo o una voluntad unilateral que dispone sin eficacia contra lo establecido
por la norma imperativa. Lo distinto o lo caracterstico y especfico en el supuesto del
fraude, es el disimulo, o la presentacin engaosa, con los que se trata de lograr la
eficacia jurdica de la que el acuerdo antinormativo carece. Lo diferente es que en
este caso se trata de esconder la realidad a la que la norma se debiera aplicar,
sustituyndola por una apariencia segn la cual no es as.
El supuesto, en general, coincide con la figura que describe el art. 955 del Cd.
Civil: "es cuando se encubre un acto jurdico bajo la apariencia de otro o cuando el
acto contiene clusulas que no son sinceras... o se sustituyen o transmiten derechos
a personas interpuestas"., slo que en esos trminos del Cdigo Civil, segn lo
aclara el art. 957, caben tambin actos fingidos pero no ilcitos, (que tienen un fin
oculto, pero no ilcito) mientras que en derecho del trabajo, los actos con fraude o
simulacin son invariablemente antijurdicos, porque inevitablemente lo que
persiguen es salirse de la aplicacin de normas cuya aplicacin es imperativa.
Tcnicamente el procedimiento del fraude o de la simulacin, consiste en desligar
un tipo legal de la consecuencia jurdica que le corresponde, o, si se quiere, en
apartar la consecuencia jurdica que segn la ley se sigue de un tipo legal
determinado, por va de sacar completo, de desfigurar o de reemplazar a ese tipo,
para poner otro en su lugar que en realidad no coincide con los hechos. Lo que se
busca con el tipo legal reemplazante es evitar que se advierta que a los hechos en
cuestin, lo que los describe con exactitud es el tipo reemplazado y que por lo tanto
la consecuencia jurdica prevista para este ltimo, que impone una responsabilidad
laboral, debiera ser la que se sigue de esos hechos.
El desbaratamiento del fraude consiste en mantener obligado al responsable,
pese a que haya querido salirse de su responsabilidad, ya sea fingiendo no ser parte
de una relacin o bien que la relacin de la que es realmente parte no acarrea tal
responsabilidad,
En doctrina es frecuente que se distinga la simulacin (ilcita) del fraude como dos
supuestos distintos, diferencia que en principio parece que se tomase o derivase de
la forma en que, est legislada la cuestin en el Cdigo Civil, en donde primero est
el captulo de la simulacin y luego el del fraude, como dos temas distintos (aunque
emparentados, por eso estn uno a continuacin del otro) en la medida en que lo de
simulacin all se refiere a cualquier apariencia jurdica engaosamente predispuesta
para ocultar una realidad, mientras que lo del fraude no se define, pero pone el
acento en otra cosa, que en esencia, es la misma de la que luego se hicieron cargo
las leyes sobre quiebras y concursos: se trata de evitar que quien es deudor, se

desprenda de los bienes que forman su patrimonio y con los cuales debiera
responder a sus acreedores sea que lo haga en apariencia o que lo haga
efectivamente. Por eso es que el fraude, en el Cdigo Civil, aparece casi slo
mencionado en funcin de la accin de reversin (pauliana).
Tambin puede ser que la diferencia entre fraude y simulacin parezca
nominalmente habilitada por una forma posible de leer el art. 14, en la medida en
que ste se refiere a ambos trminos con un "o" entre ellos y esto puede querer
significar una alternativa entre dos cosas distintas, o ser una sinonimia, y no hay
forma de determinar si la ley quiso decir una cosa o la otra. En la doctrina laboral, se
la explica sobre la base de que en el caso de fraude se est frente a un negocio
verdadero (esta sera la diferencia decisiva), por ms que sea uno que trata de
excluirse de la norma mediante un rodeo que aparenta adaptarse a derecho (esta
parte no tan clara o no siempre as), mientras que en el caso de simulacin, en
cambio, lo que hay es un negocio ficticio destinado a ocultar el verdadero (566),
explicacin de la diferencia que tiene algunas coincidencias con lo que trata
el Cdigo Civil, en cuanto que como se acaba de ver, segn este el negocio
fraudulento puede ser un negocio verdadero que trata de evitar una responsabilidad
que se evidencie como tal; y tanto puede ser verdadero que hasta puede ser un
negocio vlido o eficaz. Pero lo cierto es que en este mbito no se cuenta con
muchos ejemplos que ilustren esta diferencia, salvo que se vea en el mismo art. 14
con los ejemplos que este provee a la interposicin de personas como supuesto
de fraude y a la utilizacin de figuras no laborales como uno de simulacin.
De todas maneras esta distincin entre el fraude y la simulacin puede ser ms
ardua que til, en la medida en que parece carecer de alcance prctico, en el nico
sentido en que podra tenerlo que es el de facilitar el reconocimiento de estos casos
de ilicitud por evitacin de la ley. De hecho no es una distincin a la que se atengan
los tribunales, posiblemente porque pareciera pensada atendiendo a aspectos de la
cuestin que no son los ms relevantes en materia laboral, con lo cual se arriesga
dejar conceptualmente de lado poco o mucho lo que todo este material tiene en
comn y que es lo que sirve para sacar rendimiento de la figura. De lo que se trata
es de que en todos los casos de fraude o simulacin hay una presentacin
engaosa, un intento de disimulo o, al fin y al cabo, una falsedad, arbitradas para
eludir la responsabilidad que correspondera a una presentacin sincera de las
cosas. Y esto es lo que hace diferencia con el fraude tal como lo legisla el Cdigo
Civil y termina por identificar al laboral con la simulacin. Con el fraude del Cdigo
Civil de lo que trata es de suprimir el patrimonio con el cual se debiera responder,
pero no se altera la obligacin ni en apariencia. El tipo legal sigue igual y sigue
ligado a la misma consecuencia jurdica de responsabilidad, slo que deja de haber
bienes sobre los que forzar ese compromiso. Con el fraude laboral, en cambio, de lo
que se trata es de suprimir la responsabilidad pese a que el patrimonio como tal se
mantenga competente para enfrentar el cargo; en este caso se desfigura el tipo.
Lo especfico, lo caracterstico y lo decisivo para que se configuren la simulacin o
el fraude en materia laboral, es el engao o la falsedad. Y esto es comn a ambos
supuestos, si es que realmente son distintos. Por ej., para tomar los dos que
contiene el mismo 14 LCT, tanto en la utilizacin de figuras no laborales como en la
interposicin de personas hay un engao, slo que con ese engao, en el primer
caso se trata de sacar a una situacin ntegra de un tipo legal del que derivara

responsabilidad laboral, mientras que en el segundo lo que se trata es de excluir
slo un sujeto de ese tipo contractual, lo cual es, o es lo mismo, que decir que el
contrato es otro (entre otros sujetos). En ambos casos lo que se est haciendo es
tratando de salirse de la consecuencia jurdica (de responsabilidad laboral) a travs
de un engao.
No parece, en definitiva, que en el supuesto de interposicin de personas el punto
de vista que ms ayude sea el de que hay un negocio verdadero entre el prestanombre y el trabajador, negocio que se considera verdadero aunque con l se trate
de evitar la responsabilidad del contratante principal. Lo que auxilia para desbaratar
el fraude, ms bien, es ver las cosas como que el verdadero negocio,
sustancialmente, es el entre el trabajador y el contratante principal, negocio y sujeto
verdaderos que se esconden detrs del negocio con el interpuesto, que de real slo
tiene la apariencia.
C.3.b. Los casos de fraude legislados
El art. 14 de la LCT se refiere expresamente para ejemplificar su definicin
genrica a los dos supuestos de fraude laboral ms conocidos y repetidos en la
historia del derecho del trabajo: la utilizacin de figuras no laborales y la
interposicin de personas.
La utilizacin de figuras no laborales es todava muy frecuente hasta el punto de
que, como se ver enseguida, de una muestra de jurisprudencia de 63 fallos
referidos al fraude laboral, dictados entre 1990 y 2005, todava uno de los grupos
mayores (13 fallos) corresponde a este supuesto. Lo ms usual es la desfiguracin
de contratos de trabajo con la apariencia de locaciones de servicios, de obra, o
contratos de sociedad o "de agencia" (que no son sino locaciones de servicios) en
los que en apariencia no se da el agregado de la relacin de dependencia que
caracteriza y diferencia a esos contratos "todos antecedentes del de trabajo" de
este ltimo. Lo que se hace en estos casos es disimular las notas (el "haz de
indicios") que segn la jurisprudencia identifican la existencia de una relacin laboral
(habitualidad, profesionalidad y, sobre todo, subordinacin jurdica y econmica), con
lo cual se intenta evadir en bloque las prescripciones del derecho del trabajo. Es
claro que si ste es un supuesto tan reiterado, es por las mismas razones por las
que el derecho del trabajo necesita ser prevalentemente imperativo: en la medida en
que la proteccin laboral agrega costos que las partes probablemente no aceptaran
si se las dejase en libertad de negociar el contenido de su relacin, la tendencia
espontnea ser la de tratar de salirse de estos costos y de estas obligaciones,
recurriendo a los contratos civiles o comerciales que no los suponen.
El caso de interposicin de personas es el que en el lenguaje corriente del trabajo
se reconoce preferiblemente como el de los contratistas o subcontratistas o incluido
en este temario. Consiste, en esencia, en que el verdadero beneficiario del trabajo y
titular de la organizacin capaz de producir, aparece como fuera de la relacin
porque la relacin, formalmente, se constituye con un contratista que carece de los
elementos propios de un empresario (establecimiento, antecedentes, capital,
equipos y hasta especializacin adecuada) y que por lo tanto, llegado el caso, ser
incompetente o inhbil (insolvente) para afrontar sus responsabilidades con el
trabajador, mientras el verdadero titular de la empresa y beneficiario del producto del

trabajo, que tendra con que responder, aparece desligado de la relacin y de las
responsabilidades consiguientes. Es un problema que figura entre los ms antiguos
de que haya registros en el mundo del trabajo posterior a la revolucin industrial y
para el que nunca se encontr una solucin perfecta (567), al parecer porque entre el
empresario real, indudablemente solvente y el intencionadamente insolvente, se da
un continuo de realidades intermedias, en el cual no es posible encontrar un lmite
exacto, que permita dividir a quienes son reales empleadores de quienes slo lo son
en apariencia. Hay, para mencionar slo los supuestos ms fronterizos, cantidades
de pequeos empresarios sin mayores reservas financieras, que pueden caer
rpidamente en una insolvencia real y no buscada en cuanto las cosas no se
presenten de la manera esperada.
Sin embargo, el problema del fraude por interposicin de personas no es en este
momento de los ms actualizados, tanto que en la ya mencionada muestra de 63
fallos sobre fraude, esta hiptesis aparece slo cuatro o cinco veces, slo tres de
una manera ntida. Es probable que esto se deba a que frente a las dificultades
intrnsecas del problema tanto las tericas (conceptuales) como las prcticas (de
prueba a veces difcil), el legislador ha tomado en muchas partes caminos
abreviados como en el caso del art. 30 LCT, el de establecer la solidaridad del
contratante principal con el contratista, frente al trabajador, bajo condiciones que
define variadamente la normativa en cada caso, pero prescindiendo de que para
esta solidaridad sea necesario que haya o se pruebe que hubo fraude. Con lo cual
se vuelve innecesario, la mayor parte de las veces, buscar un responsable a travs
de esta figura cuya demostracin se aprecia ms complicada.
Fuera de estos supuestos con que el art. 14 LCT ejemplifica la presentacin
sinttica de la figura, en la ley hay una serie importante de desarrollos o casos
concretos, si se quiere tambin ejemplos. Son los casos que la experiencia muestra
como ms comunes, a partir de los cuales sintetizando ideas, se llega a la de fraude
o simulacin laboral como nocin conglobante.
Los supuestos previstos expresamente en la LCT son:
a) El fraccionamiento de la antigedad laboral por medio de rescisiones peridicas
(art. 18 LCT) prctica hoy en desuso, probablemente debido, aunque sea en parte, a
que las normas antifraude expresas lo hacen inoperante.
b) La presuncin de laboralidad de todo servicio que parezca laboral, como medio
de combatir el uso de figuras no laborales (art. 23 LCT)(568).
c) La compatibilizacin expresa del carcter de socio con el de dependiente, sobre
la base de privilegiar la caracterizacin del contrato en base al hecho de la
dependencia jurdica (sujecin a instrucciones o directivas) desentendindose la ley
de si, adems, existe o no una sociedad.
d) Varios casos de interposicin de personas, tales como el citado del art. 30 LCT
o los de los arts. 28 y 29, en que la ley resuelve drsticamente los supuestos del
dependiente o el del subcontratista de (solo) mano de obra, por medio de disponer la
relacin directa entre el empresario y los trabajadores, salteando al intermediario.

Tanto es el nfasis de estas normas, que derivan a establecer una responsabilidad
solidaria del interpuesto frente a los trabajadores que las necesidades de la
proteccin laboral no requieren y que es poco justificable una vez esclarecida la
relacin y suprimido el interpuesto como sujeto de sta. Pareciera que al
responsabilizar al interpuesto despus de declararlo ajeno al negocio jurdico de que
se trata, se est volviendo sobre una idea antigua, abandonada por la evolucin del
derecho por poco civilizada segn la cual quien comete un ilcito (el intermediario
fraudulento, por ejemplo) no tiene a partir de que lo hace derecho a nada, ni siquiera
a beneficiarse con las reglas generales que rigen para cualquiera (569).
e) Varios supuestos de utilizacin de documentos para aparentar el cumplimiento
de obligaciones laborales (arts. 60, 61 LCT, 124, 2 prr., 138, 146 y 149 LCT.)
C.3.c. La sancin del fraude laboral
De acuerdo con el art. 14 LCT los contratos viciados por simulacin o fraude a la
ley laboral son nulos, o sea, lo mismo que ocurre, segn los arts. 7 y 13, con
cualquier acuerdo que establezca condiciones contractuales inferiores a las propias
de las normas imperativas. Vale, en consecuencia, lo dicho con respecto a la
remisin de la ley al tratamiento de la nulidad que hace en sus arts. 41 y ss. y sobre
todo lo diferenciado del alcance de las nulidades laborales. Lo distinto, en
correlacin con la caracterstica que distingue al fraude o simulacin de la franca
ilicitud, es que en estos casos es preciso, antes que nada, despejar la apariencia
engaosa y poner a la vista la situacin o el negocio real. Pero una vez hecho esto,
la imperatividad de la ley laboral impone al negocio real su contenido mnimo
obligatorio, tal como lo hara en cualquier otro caso en que la relacin se hubiere
expuesto sinceramente.
El hecho de que el art. 14 se refiera a "todo contrato" no excluye que los actos
fraudulentos unilaterales sufran igual sancin (sean igualmente nulos, por ej. en el
caso de los fraudes documentales unilaterales) por lo mismo de que descartada la
apariencia, se impone la legislacin imperativa.
C.3.d. El fraude laboral en la jurisprudencia
En los diecisis aos comprendidos entre 1990 y 2005, la revista Derecho del
Trabajo registra 63 fallos que incluyen como cuestin la del fraude laboral (570). Ni en
el ttulo donde se registran esos fallos, ni en el texto de la gran mayora de estos,
aparece alguna diferencia entre el fraude y la simulacin, pese a que una parte
importante de la serie se refiere a casos que, si se hace la diferencia, seran de
simulacin y no de fraude. Lo cual parece ser una consecuencia de la ya
mencionada irrelevancia prctica de esa distincin. Pero que si no fuese una
consecuencia, en todo caso sera causa de esta irrelevancia.
La muestra da cuenta de una manera prctica no superable, de cuanto, cuando y
como los tribunales utilizan la nocin de fraude como criterio decisivo para sus
sentencias. En este sentido el nmero total de los fallos de la muestra da de por s
una seal moderada de la cantidad de veces que la idea se emplea en la prctica.
En lo que se refiere al cundo y al cmo, si se agrupan los 63 fallos de la muestra
por el tema que ms en concreto tuvieron que resolver, lo que resulta es lo siguiente:

C.3.d.I. La simulacin de figuras extra-laborales
A este procedimiento se refieren 13 casos de la muestra (571), en cuatro de los
cuales se calific de fraudulenta la utilizacin de la figura cooperativa (572)en dos la de
aprendizaje(573)y en cuatro el pago de remuneracin como honorarios, o la figura de
las profesiones liberales, o la locacin de servicios (574), en uno de los cuales, estos
ltimos, se calific a la desvinculacin como una actitud fraudulenta a los efectos de
dar lugar a la solidaridad grupal del art. 31 LCT(575). En un fallo aparece una
descalificacin genrica de las formalidades con que habitualmente se disimula el
contrato de trabajo(576)(forma de pago de la remuneracin o denominacin que las
partes dan al contrato). Y en dos la decisin judicial es negativa, en el sentido de que
descarta la existencia de fraude, para aceptar que un trabajador era autnomo o que
el presidente del directorio de una sociedad, en principio no es un dependiente (577).
Como panorama general se advierte que de estos, hay casos en que la idea de
fraude est incorporada a la cuestin con utilidad, porque puede mediar, al menos a
simple vista, un intento de disimular o esconder la realidad de una relacin de
dependencia (p. ej. en el caso de las cooperativas de trabajo o del aprendizaje) y en
estos casos lo del fraude sirve para acortar caminos o sintetizar las ideas que
conduzcan a la descalificacin de la forma jurdica; o sobre todo, cuando se invoca
el fraude a los efectos concretos del art. 31 LCT, que de otro modo, al menos segn
el texto de este art., no podra aplicarse. Pero hay otros casos en que la utilidad de
la idea depender de una composicin de los hechos que incluya al intento de
desfigurar lo que se saba era un contrato dependiente, porque si no hay esta
"malicia", es posible que la calificacin de un contrato como de locacin de servicios
sobre todo profesionales o como el de los de servicios de un directivo social,
sea una calificacin sincera, por ms que equivocada, y esto es un supuesto que se
resuelve en base a la pura imperatividad de las leyes laborales, sin que lo del fraude
o simulacin agregue nada.
C.3.d. II. La utilizacin fraudulenta de figuras societarias
En este grupo se dan otros 14 casos (578)en los que lo que se cuestion es si se
debe extender la responsabilidad laboral a los socios y/o administradores de la
sociedad que aparece como empleadora, en funcin del uso fraudulento de la figura
societaria. El tema tuvo un fuerte desarrollo reciente, tanto que en la misma muestra,
de los catorce casos del grupo, doce son posteriores a 2000 (579).
Es notorio que casi todas estas decisiones judiciales se refieren a trabajadores no
registrados, (el fraude sera la falta de registracin) (580), lo cual hace necesarias
algunas aclaraciones: la primera, que una cosa es la falta de registro de un
trabajador por parte de la sociedad empleadora, lo cual es un incumplimiento de la
ley, pero no un fraude, por lo menos con la concepcin laboral del fraude, salvo que
se haya tratado de disimular la relacin a travs de una forma o apariencia
engaosa instrumentada al efecto (lo cual generalmente no ocurre); la segunda, que
otra cosa distinta de la mera verificacin del ilcito es la responsabilidad que les
puede caber a los administradores y/o socios de la sociedad por ese incumplimiento
de sta, cuestin que no es propia de la temtica del fraude laboral ni de las normas
del trabajo, sino de las normas sobre sociedades que se ocupan de estas
cuestiones, algunas de las cuales (el art. 34.3 LSC) termina por coincidir con la

exigencia de una figura jurdica usada para disimular, aunque no con el alcance con
que est habilitada esta nocin en materia laboral (581).
Y una tercera y ltima cuestin, es la de si o cuando los socios y/o
administradores son los verdaderos empleadores y utilizan la figura societaria para
disimular esa titularidad personal del contrato, nico caso en que se estara en el
mbito del fraude laboral y en que sirve utilizar esta nocin para desbaratar la
organizacin plural usada para evitar la responsabilidad del verdadero empleador.
Y lo cierto es que la mayor parte de las decisiones de los tribunales se ocupan de
la cuestin en el primero y segundo sentidos, o sea, considerando a la no
registracin como una conducta fraudulenta de por s y que de por si habilita el
descarte de la figura societaria y la extensin de la responsabilidad a
administradores y socios, todo con fundamento en disposiciones de derecho
comercial. De la serie, slo tres fallos utilizan la nocin de fraude por algo relativo a
una norma laboral, dos veces al art. 31 LCT y otra ms genricamente al art. 14(582).
Respecto de la aplicacin de las normas de la LSC en estos supuestos de no
registracin laboral, lo que se advierte es que mientras que por un lado las normas
societarias que responsabilizan a los administradores por los actos ilegales de la
sociedad, no lo hacen por nada que tenga que ver con una disimulacin o
encubrimiento, sino por la participacin activa o pasiva de esos administradores en
una decisin ilcita, por el otro las normas que responsabilizan a los socios, lo hacen
sobre la base de que la sociedad sea una pura pantalla de modo que la figura
societaria est usada para encubrir un objeto o una actividad globalmente ilcita
(art. 54 LSC) supuesto que no coincide con el de la no registracin de trabajadores,
a menos que se est frente a una sociedad que no es que no registra a sus
trabajadores, sino que tiene por objeto el de evadir la registracin. Por eso es que ya
se seal que este art. 54 de la LSC, en cuanto se trata de extender solidariamente
la responsabilidad a los socios, es mucho ms limitativo que la nocin de fraude que
se usa en el derecho del trabajo.
Sin embargo, la jurisprudencia laboral ha interpretado el art. 54, inc. 3 LSC de
modo que basta para extender la responsabilidad a socios y contratistas, con que la
"contratacin en negro" sea un recurso para violar la ley (583), sin que se requiera que
la sociedad misma sea el recurso para esa violacin, a an ms categricamente,
asimilando de manera un poco promiscua lo del "nico fin (social) de eludir
obligaciones", con el hecho de la falta de registracin (584). Y esto, en ocasiones, aun
cuando "no puede afirmarse que la sociedad encubriese la consecucin de fines
extra-societarios"(585).
Es cierto que tambin hay fallos que interpretan la ley comercial con ms
exactitud, afirmando que de no mediar prueba del fraude en el sentido del
art. 14 LCT, no se puede extender la responsabilidad a un socio (586)o que es la
sociedad la que debe tener como objeto violar la ley, aunque dicho esto ltimo en un
caso de incumplimiento contractual y no de falta de registro. Pero an as, lo cierto
es que la tendencia principal de la jurisprudencia laboral, en este momento, o la que
se va desarrollando preferiblemente, es la de asociar a la falta de registro laboral,
con la hiptesis de sociedad con objeto real ilcito del art. 54, inc. 3 LSC.

En cuanto a la traslacin de la responsabilidad para hacer solidarios no a los
socios sino a los administradores, los tribunales han decidido que cuando media
falta de registracin, los directores sociales deben hacerse solidariamente cargo de
la condena con fundamento en los arts. "54, 59, 157 y 214 de la ley 19.550"(587), en
general sin ninguna consideracin mayor sobre la participacin de cada
administrador en el acto ilegal, tal como la que requiere el art. 274.2 LSC.
De todo lo cual, resulta, en resumen, que la figura del fraude laboral no es algo de
lo que la jurisprudencia en los ltimos tiempos haya sacado mayor rendimiento para
desbaratar figuras societarias con las que se tratase de disimular responsabilidades
personales. Ms bien la nocin de fraude ha sido utilizada por los tribunales
laborales no con el significado de un engao o disimulo que oculta un ilcito, sino
como sinnimo del ilcito o del incumplimiento mismo, aplicada casi excluyentemente
al supuesto de trabajo sin registro o con registro defectuoso. Y esto se viene
haciendo para aplicar normas que no son laborales, ni previsionales, sino propias del
derecho comercial, pero interpretadas stas de un modo que dudosamente
constituya siquiera una interpretacin posible de esas normas, tal que quede
amparado por la hiptesis si sta se comparte de que en el mbito del trabajo
dependiente tambin las normas extra-laborales deben ser interpretadas del modo
ms favorable a los trabajadores.
El hecho es que la interpretacin laboral prevaleciente sobre la responsabilidad de
socios y controlantes en casos de trabajo sin registro, se separa casi sin
ocultamiento de la concepcin de las normas comerciales que aplica, en especial del
art. 54.3 LSC; y en las decisiones sobre la extensin de la responsabilidad a los
administradores, si la cosa no es tan categrica, lo que llama la atencin es la
sealada carencia casi sistemtica de anlisis de la actuacin y de las posibilidades
de actuacin de cada administrador en el caso, o hasta de una consideracin sobre
a quin y porque correspondera la carga de la prueba sobre cmo fue esa actuacin
u omisin de la que se derive una responsabilidad personal.
Dadas as las cosas, parecera que la jurisprudencia laboral ha dejado de lado el
propsito de usar la figura del fraude para desbaratar figuras societarias a fin de
poner a la vista responsables ocultos ("levantar el velo corporativo") para utilizarla
al menos de nombre para la virtual creacin de un sistema de sancin a los socios
y administradores de sociedades que omitan las registraciones laborales, sistema
que en este estado de la normativa no se atiene a las leyes vigentes, por ms que
fuese posible que con mayores desarrollos y detalles unas sanciones as no
fueran algo insensato.
C.3.d.III. La interposicin de personas
Como ya se adelant al pasar revista a los ejemplos de fraude contenidos en el
mismo art. 14 LCT, esto de la interposicin de personas para excluir aparentemente
de la relacin al verdadero responsable, es de los engaos ms antiguos que se
registran en la historia del derecho del trabajo, pero no uno de los ms presentes en
la jurisprudencia actual, posiblemente porque en normas como el art. 30 LCT, el
legislador dio preferencia a la solucin prctica de la solidaridad entre la empresa
principal y su contratista y no a la de la prueba del fraude.

En la muestra que se est analizando aparecen seis casos relacionados a este
supuesto(588), dos de ellos con definiciones en lnea con las ideas clsicas sobre el
tema y considerando normas especficas del derecho del trabajo, como por ejemplo
que para que se configure el supuesto del art. 14 LCT, el interpuesto debe ser "un
testaferro" sin solvencia ni realidad empresaria (589); o que "para que se torne
aplicable la figura del fraude laboral y/o interposicin de personas a que se refiere el
art. 14 LCT, debe acreditarse la existencia de un sujeto interpuesto para fines
ilcitos"(590).
Especficamente se descart la interposicin de una empresa de servicios
eventuales al juzgar que la relacin siempre fue directa con la empresa usuaria (591),
idea que un reciente fallo plenario de CNAT ("Vazquez c. Telefnica", plenario 323,
30/6/2010, TySS 2010-601) llev hasta a considerar que, si el trabajador no era
realmente eventual, los certificados de trabajo deben ser emitidos por la empresa
que recibi al trabajador, y no por la agencia de servicios eventuales intermediaria
que lo provey, aunque sta ltima sea la que formalmente tiene los registros
legales de ese trabajo.
Un fallo distingui con un acierto no muy frecuente, que una vez determinado que
el interpuesto es slo eso, y en realidad es a su vez dependiente, no corresponde
extenderle a l la responsabilidad del caso (592).
C.3.d. IV. El encubrimiento de la indeterminacin temporal del contrato
Los casos llegados a los tribunales sobre este supuesto, no parece proporcionada
a la manifiesta difusin de su prctica(593).
La jurisprudencia descalific el uso de la figura del contrato eventual con este
propsito y la interposicin de empresas de servicios eventuales (594), o
directamente la calificacin como transitorio de un vnculo de larga duracin (595).
C.3.d. V. La dispersin del empleador en distintas empresas de un mismo grupo
Cuando se ha tratado de disimular la existencia de un solo empleador con la
presentacin de ms de una personalidad jurdica, en apariencia distintas, y se lo ha
hecho para frustrar derechos de trabajadores, los tribunales han acometido con
visible uniformidad y ortodoxia la penetracin o desbaratamiento de la apariencia
organizacional, para hacer valer el derecho del modo que conviniese a lo que en el
caso se tena en vista(596). Se calific como el fraude del art. 14 LCT a tratar de
responsabilizar a una sola empresa del grupo exculpando a la otra (597), se sostuvo
que varias empresas con iguales socios e iguales objetos constituyen un fraude de
la misma norma y deben responder en conjunto (598). Y tambin que no es legtimo
que una sociedad invoque el art. 247 LCT para despedir a su personal, si sus
mismos socios, a la vez, crearon otra sociedad con igual objeto y contrataron al
mismo personal, pero sin antigedad(599).
En otro sentido o con otra consecuencia, se dispuso que si se da una prestacin
de servicios simultnea para varias entidades de un grupo que debe ser calificado
de unitario y de estar funcionando en fraude a la ley laboral, la sancin o la
consecuencia de esto no debe ser que se deba ms de una remuneracin por la

nica prestacin, ya que se debe slo lo que corresponde al cumplimiento de la
jornada normal de trabajo(600).
C.3.d. VI. Sobre supuestos expresamente legislados
En un caso de presentacin a juicio de recibos firmados en blanco, no slo se
calific a la conducta de fraudulenta sino que se aplic la sancin correspondiente a
la inconducta procesal(601).
Sobre el art. 106 LCT, en cuanto exige que los viticos para no ser considerados
remuneracin se acrediten con comprobantes, se dijo que la norma "tiene por objeto
prevenir el fraude laboral"(602)y sobre el requerimiento de una causa real y objetiva
para que justifique la temporalidad de un contrato, ya se mencionaron los fallos que
descalificaron la figura del trabajo eventual si no media una causa (603), por ms que
en el segundo, con visible moderacin, se apunt que el hecho de que se haya
invocado desacertadamente la naturaleza eventual de un contrato, requiere
descartar ese encuadre equivocado pero no supone necesariamente que eso haya
sido un fraude a la ley.
C.3.d. VII. Sobre el componente subjetivo de la conducta fraudulenta
Con relativa frecuencia los tribunales se han desentendido del componente
subjetivo que debe tener una conducta para configurar un fraude, sosteniendo que a
la ley le basta la sustraccin objetiva a las obligaciones normativas, sin que requiera
intencin subjetiva o dolo, ni siquiera la prueba de las maniobras fraudulentas o la
conduccin temeraria que efectivamente estn como exigencia de la figura en el
art. 31 LCT(604). Esto es francamente difcil de sostener a partir de que lo del fraude,
por definicin, debe consistir en un engao o un disimulamiento, que no puede ser
involuntario o acometido sin intencin.
Lo que parece pasar es que estas decisiones estn en todos los casos referidas al
art. 31 LCT, y ste, desde la reforma de 1977, agrega a la mera verificacin del
grupo empresario que sera en principio, una vez verificada, la realidad
prevaleciente en cualquier otra rama del derecho una necesidad de fraude o
temeridad que, en estas condiciones, se constituye en una exigencia que se pone a
los trabajadores por encima de lo que les resultara de la aplicacin del derecho
comn. Y siendo as, esta exigencia que incorpor la reforma al art. 31 LCT lleva la
contraria a las tcnicas ms elementales del derecho del trabajo y se constituye de
esa manera, dentro del sistema jurdico laboral, en una norma asistemtica cuya
tendencia al rechazo se da espontnea y casi se dira que instintivamente.
Pero esto no necesita la solucin a que se acaba de hacer referencia. Otros
tribunales, sin tener que sostener algo tan contradictorio como que el fraude puede
ser involuntario, resolvieron finalmente la cuestin afirmando que si se comprueba la
existencia de un grupo, es slo en base a esa realidad que debe haber
responsabilidad conjunta.
Y si la cuestin se quiere ver no con relacin a esta problemtica historia del
art. 31 LCT, sino abstrayendo ms tericamente, la nica conclusin posible es que
la nocin de un fraude sin elemento subjetivo equiparara, sin ms ni ms, la idea de

fraude con la de imperatividad, sin ventaja, porque s se hace esto, la nocin de
fraude no puede menos que confundir un panorama en el que estar sobrando.
C.3.d. VIII. Sobre la diferencia entre simulacin ilcita y fraude
Esta difcil distincin, cuya escasa prctica y casi nula aplicacin ya se sealaron,
fue de todos modos utilizada en alguna oportunidad, para diferenciar el acuerdo de
dos voluntades que trata de conformar una simulacin ilcita, del "simple fraude", que
impone unilateralmente el empleador. Pero el efecto de esta consideracin, no
repetida en otros fallos, fue en el caso el de limitar la invalidez de la simulacin, a la
que se juzg con una nulidad relativa(605).
C.3.d. IX. Sobre algn efecto especial del fraude
En un caso en que se juzg que mediaba fraude entre el transmitente de una
empresa y su sucesor, se dispuso que la responsabilidad del transmitente se deba
mantener, an por obligaciones posteriores a la transmisin y no cesar en ese
momento, como es la regla establecida por el art. 228 de LCT.
Otro supuesto excepcional se dio con la extensin de una sentencia, a sujetos
comprendidos en la condena en la etapa y por va de ejecucin, si en el caso
prob la existencia de fraude, idea cuyo alcance requerira un cuidadoso anlisis
los casos concretos, por lo evidente de que puede poner en riesgo el derecho
defensa en juicio de los terceros no condenados, a los que se ejecute.
no
se
en
de
RESEA JURISPRUDENCIAL
A) Sobre proteccin
Sobre el desarrollo de la proteccin
"La obligacin que la ley 11.729 impone a los patrones de indemnizar al obrero en
determinadas condiciones en virtud del contrato de empleo, no se opone al derecho
de contratar ni importa una violacin del derecho de propiedad.
"La constitucin Nacional es individualista en el sentido de que reconoce al
hombre derechos anteriores al estado, de que ste no puede privarle, pero no en el
sentido de que la voluntad individual y la libre contratacin no puedan ser sometidos
a las exigencias de las leyes reglamentarias".(CSJN, 22/10/1937, "Quinteros,
Lenidas S. c. Ca. de Tranvas Anglo Argentina", Fallos: 179:113)
"La obligacin que la ley 11.729 impone a los patrones de indemnizar al obrero en
determinadas condiciones en virtud del contrato de empleo, no se opone al derecho
de contratar ni importa una violacin del derecho de propiedad".(CSJN, 20/7/1938,
"Russich, Elvira c. Ca. Introductora de Buenos Aires", Fallos: 181:209).

"La ley 11.729 no vulnera los principios consagrados por los arts. 16 y 17 de la
Constitucin Nacional, por cuanto es reglamentaria de los derechos que stos
acuerdan no importando confiscacin de bienes.
"Esta Corte dijo, en efecto, en el caso Russich c. Ca. Introductora: la obligacin
de pagar el breve descanso anual que el art. 156 impone a los patrones a favor de
los dependientes, factores, obreros, etc., no tiene el carcter de un impuesto, ni de
una tasa ni de una sisa, ni de un servicio; es una condicin legal del contrato de
trabajo que el Estado impone en virtud de su poder de polica, en resguardo de la
salud y de la mayor eficacia del dependiente u obrero; lo impone como lo hace con
la indemnizacin por despido y por falta de preaviso por las razones que dio en el
Senado el miembro informante de la presente ley". (CSJN, 21/4/1941, "Dordal, Jos
y otros c. Caldern y Ropero", Fallos: 189:235).
"Toda vez que, en orden al salario mnimo vital, la libertad de contratar del
empleador entre en conflicto con la libertad contra la opresin del empleado u
obrero, esta ltima debe prevalecer sobre aquella, porque as lo requieren los
principios que fundan un ordenamiento social justo. No otro es el sentido de la
clusula que los Constituyentes de 1957, agregaron a continuacin del art. 14 de la
Ley Fundamental".(CSJN, 20/5/1960, "Prattico, Carmelo y otros c. Basso y Ca.",
Fallos: 246:345).
"No es procedente la impugnacin de la validez constitucional del decretoley 7914/1957 que fija el rgimen de la asignaciones familiares para los trabajadores
de la industria, especialmente frente a las norma consagradas por la reforma
constitucional de 1957, art. 14, respecto del salario vital mnimo, proteccin integral
de la familia o compensacin econmica familiar.
"Toda vez que la libertad de contratar del empleador entre en conflicto con la
libertad contra la opresin del empleado u obrero, esta ltima debe prevalecer sobre
aquella, porque as lo requieren los principio que fundan un ordenamiento social
justo. No otro es el sentido de la clusula que los constituyentes de 1957 agregaron
a continuacin del art. 14 de la Ley Fundamental".(CSJN, 10/6/1961, "Roldn, Jos
c. Borrs, Antonio").
"Es importante dejar sentado que la regulacin de las obligaciones patronales, con
arreglo a las exigencias de la justicia, constituye un deber para el Estado; y las
consecuencias que pueden derivar del cumplimiento de ese deber representan una
contingencia de la que la empresa contempornea no puede desentenderse, en
tanto subsista el vnculo de trabajo.
"Dicho de otro modo, tratndose de cargas razonables, como lo son las de la
ley 15.785, cuyos autores manifestaron expresa preocupacin por la incidencia de
ellas sobre el patrimonio del deudor, rige el principio segn el cual, el cumplimiento
de las obligaciones patronales no se supedita al xito de la empresa, xito cuyo
mantenimiento de ningn modo podra hacerse depender, jurdicamente, de la
subsistencia de un rgimen inequitativo de despidos arbitrarios".(CSJN, 28/3/1962,
"Mata, Jos M. c. Ferretera Francesa SA", Fallos: 252:160)

"En este caso, cabe aplicar el principio que el Tribunal expuso en el precedente de
Fallos: 234:753, donde declar que la regla del art. 505, segunda parte, del Cdigo
Civil, debe tener variaciones particulares en el derecho del trabajo, en proteccin de
la parte ms dbil, esto es, de los obreros. Este principio, impuesto por las normas
legales en vigor, es el que decide que, en tanto subsista el vnculo laboral del que
nace la aludida necesidad de proteccin, el efecto liberatorio del pago que haya sido
efectivamente realizado con sujecin a lo que, en cuanto a forma y substancia,
disponga el rgimen legal pertinente, cuyo desconocimiento no puede ser
convalidado
ni
aun
mediando
conformidad
sindical
homologada
administrativamente". (CSJN, 11/6/1962, "Iglesias, Jos y otro c. Intela SA", Fallos:
253:47).
"No se advierte cmo puede denominarse temporaria' o excepcional' una relacin
de trabajo subordinado que se prolong por veintin aos, ni cul es la
fundamentacin jurdica que justifique, como pretende la recurrente, que el Estado
puede negociar con terceros dentro del marco del derecho privado, pero que el
dependiente no reviste ese carcter pues fue integrante del plantel requerido para el
funcionamiento de su puesto" (sic).
Ello implicara desconocer derechos como el de proteccin contra el despido
arbitrario, y sin tener en cuenta la pauta establecida por esta Corte en numerosos
precedentes, segn la cual en los litigios laborales debe actuarse con suma cautela
para llegar a la denegacin de beneficios reconocidos por las leyes en la materia".
(CSJN, 27/12/1988, "Bolardi, Irraul Guillermo c. Emge", Fallos: 311:2799)
"Es improcedente la novacin objetiva de las clusulas contractuales con apoyo
en el silencio del trabajador por el lapso anterior a la prescripcin, pues ello conduce
a aceptar la presuncin de renuncias a derechos derivados del contrato de trabajo,
en abierta contradiccin con el principio de irrenunciabilidad que emana de los
arts. 12, 58 y cc. de la LCT, sin que obste que el reclamo se formulara al finalizar la
relacin laboral, ya que, de acuerdo con los arts. 256, 259 y 260 de dicho cuerpo
legal, no estaba obligado a hacerlo hasta el agotamiento del plazo establecido en l".
(CSJN, 2/3/1987, "Padin Capella, Jorge D. c. Litho Formas SA", LT, XXXV-B, 698).
"La ley de riesgos del trabajo al excluir mediante el art. 39, inc. 1 sin reemplazar
con anlogos alcances la tutela de los arts. 1109 y 1113 del Cdigo Civil, no se
adecua a los lineamientos constitucionales a pesar de haber proclamado que tiene
entre sus objetivos reparar los daos derivados de accidentes de trabajo y de
enfermedades profesionales, negando a la hora de proteger la integridad psquica,
fsica y moral del trabajador, la consideracin plena de la persona humana y de los
imperativos de justicia de la reparacin que no deben cubrirse slo en apariencia.
"El rgimen del art. 39, inc. 1 de la ley de riesgos del trabajo, en cuanto exime de
la responsabilidad civil al empleador frente al dao sufrido por el trabajador, no
tiende a la realizacin del principio constitucional de la justicia social sino que,
marcha en sentido opuesto al agravar la desigualdad de las partes que regularmente
supone la relacin de trabajo y, en consecuencia, formula una preferencia legal
invlida por contrariar dicho principio".(CSJN, 21/9/2004, "Aquino c. Cargo
Servicios", DT, 2004-B, 1278).

Sobre los lmites de la proteccin
"...Pero, es claro que si a pesar de no tener los caracteres de un gravamen fiscal,
la concesin legal gravitara sobre el patrimonio del comerciante en forma o
intensidad o alcance aniquilador del mismo, destruyendo la posibilidad de continuar
el giro del negocio, la garanta constitucional del art. 17 reclamara su imperio no
siendo el nombre o la apariencia del derecho lo que ella protege, sino su esencia y
fundamento".(CSJN, 21/4/1941, "Dordal c. Caldern y Ropero" y "Mata c. Ferretera
Francesa").
"El principio del art. 14 de la Constitucin Nacional, en cuanto asegura igual
remuneracin por igual tarea, no es sino una expresin de la regla ms general de
que la remuneracin debe ser justa. Es indudable que se opone a discriminaciones
arbitrarias, como seran las fundadas en razones de sexo, religin o raza, pero no a
aquellas que se sustentan en motivos de bien comn; nada obsta, por va de
ejemplo, a que se pague mayor retribucin a quien tiene mayores cargas de familia,
tal como la misma Constitucin lo quiere al disponer que una ley establecer la
compensacin econmica familiar.
"Que el empleador cumple con el mandato constitucional pagando a cada
categora de trabajadores lo que estipula el convenio colectivo, que por haberse
elaborado con intervencin de la parte laboral, asegura una remuneracin justa.
"Que no puede privarse al empleador de su derecho de premiar, por encima de
aquellas remuneraciones, a quienes revelen mritos suficientes. De lo contrario, no
habra manera de estimular el trabajo, la eficacia y la lealtad, con grave detrimento
de la justicia; y con respecto al inters de la comunidad, que en esta cuestin no
puede dejar de computarse, es patente el efecto nocivo de una igualacin forzosa al
ms bajo nivel.
"Que el derecho del empleador de premiar aquellos mritos no puede sujetarse a
la prueba, en la prctica muy sutil y difcil, de que ellos existen; debe quedar librada
a su prudente discrecionalidad, pues de lo contrario se desvirtuara su
ejercicio."(CSJN, 25/2/1969, "Ratto, Sixto y otro c. Productos Stani SA", Fallos:
265:248).
"La disposicin del dec. 20.268/1946, reglamentario de la ley 12.637, que impone,
en el caso de no reincorporacin del empleado de bancos y seguros injustamente
despedido, la obligacin de abonarle los sueldos y beneficios que le corresponderan
de continuar trabajando, es violatoria de la Constitucin Nacional".(CSJN, 25/2/1969,
"De Luca c. Bco. Francs", DT, 1969-159).
"Slo puede considerarse que existe un derecho adquirido cuando bajo la vigencia
de una ley el particular ha cumplido todos los actos y condiciones sustanciales y los
requisitos formales previstos en la misma para ser titular de un determinado
derecho, de manera que la situacin jurdica general creada por esa ley se
transforma en una situacin jurdica general e individual en cabeza del sujeto que, se
hace inalterable y no puede ser suprimida por ley posterior sin agravio al derecho de
propiedad consagrado por el art. 17 de la CN; ms no cuando, cuando sucede en el
caso, el accionante slo tena la expectativa de invocar en su favor la aplicacin de

un determinado rgimen en el momento en que su principal pretendiese resolver el
contrato, circunstancia que ocurre en autos con posterioridad a la derogacin de
aquel rgimen.
"La regla de la norma ms favorable resulta del principio protectorio del
ordenamiento laboral, y se dirigirse a establecer un parmetro de interpretacin en
orden a decidir la aplicacin de una norma entre varias propuestas. De ello resulta
que por tratarse de una caracterstica de la norma que limita la autonoma de la
voluntad de las partes, y de una regla de interpretacin relacionada con la
efectividad de un principio determinado, no puede vinculrseles con la facultad del
legislador de derogar, reemplazar o modificar las leyes si lo estima necesario o
conveniente".(CSJN, 4/12/1984, "Dellutri, Carlos Salvador c. Banco de la Provincia
de Santa Cruz", Fallos: 206-1799).
"En situaciones de emergencia social y econmica la facultad de regular los
derechos personales puede ser ms enrgicamente ejercida que en los periodos de
sosiego y normalidad.
"En situaciones de emergencia las leyes pueden dejar sin efecto lo dispuesto en
los convenios colectivos siempre y cuando lo as dispuesto respete la razonabilidad
de medio a fin entre la medida y la emergencia a atender".(CSJN, 2/4/1985,
"Northenstol c. Subterrneos", Fallos: 307:326 y 7/8/1990 "Soengas c. Ferrocarriles",
Fallos: 313:664)".
"Las gravsimas consecuencias que derivan de la extensin de la responsabilidad
patrimonial a terceros ajenos, en principio, a la relacin sustancial que motiva la
reclamacin de autos, requiere la comprobacin rigurosa de los presupuestos
fcticos establecidos por el art. 30 LCT"(CSJN, 15/4/1993, "Rodrguez, Juan R. c.
Compaa Embotelladora Argentina SA", TySS, 1993-417).
"Si bien es cierto que el silencio del trabajador no puede ser concebido como
renuncia a sus derechos, tambin lo es que tal principio cede a la exigencia de
seguridad jurdica, por una parte, en atencin a circunstancias relativas a las
personas y por otra, cuando ha transcurrido un tiempo suficiente para entender que
la situacin ha sido consentida".(CSJN, 11/6/1998, "Zorzin, Vctor R. c. YPF SA",
TySS, 1998-974).
B) Sobre la imperatividad de las normas
"El principio de irrenunciabilidad en materia laboral, representa una limitacin a la
autonoma de las partes, entendida en los trminos del art. 1197 del Cdigo Civil,
que se traduce en la imposibilidad de establecer una regulacin menos favorable al
trabajador que la que fija la ley o el convenio colectivo y, esa limitacin de la
autonoma individual por normas de otras fuentes es lo que se llama orden pblico".
"En el supuesto de existir un acuerdo independiente entre la empresa y el
trabajador, se debe respetar el orden pblico laboral."(CNAT, sala X, 26/2/1998,
"Romero, Alberto c. Seefeld", DT, 1998-B, 2449)".
C) Sobre el Orden Pblico Laboral

"Si la institucin demandada tena pautado el horario y nmero de das en que el
mdico deba estar a disposicin de los afiliados, tambin el monto de la retribucin,
el modo de abonarla, la cantidad de consultas por paciente, la modalidad de recetar
medicamentos as como la sujecin de las receta y rdenes de internacin al control
y autorizacin de la accionada, cabe concluir en la existencia de relacin de
dependencia".
"Toda vez que la nota tpica que caracteriza la locacin de servicios es la
subordinacin del locador que a su vez es tambin la nota tpica de la relacin del
trabajo, no se puede, sin dejar de lado la aplicacin de normas de orden pblico
laboral, considerar subsistente, a la locacin de servicios como relacin contractual
distinta de la relacin de trabajo".(CNAT, sala IV, 14/2/1992, "Ferreira Revol, Ramiro
Luis c. Instituto de Serv. Soc. Pers. Seg. Reaseg. Capitalizacin y Ahorro y
Prest. Para la Vivienda", DT, 1992-A, 903).
"El orden pblico laboral slo proyecta sus efectos sobre el monto de la
remuneracin, de l resulta que sta no puede ser inferior al que determinan los
convenios colectivos o normas legales o reglamentarias de aplicacin".
"Salvo en supuestos excepcionales como el de los viajantes, el orden pblico
laboral no tiene incidencia sobre la estructura de la remuneracin, es decir los rubros
que la componen".
"Nada impide, en tanto se respete la pauta mnima fijada por el convenio colectivo,
que las partes convengan o el empleador decida unilateralmente establecer una
estructura distinta a la convencional o inclusive abonar un solo rubro, circunstancia
que por s mismo no da derecho a reclamar diferencias si no se ha probado que el
trabajador percibiese en total menos de lo que le corresponda de liquidarse por
separado los adicionales conforme al convenio"(CNAT, sala IV, 31/3/1992, "Sprotor,
Elena c. Farmacia L'Aiglon", DT, 1992-B, 1884).
"El principio de irrenunciabilidad en materia laboral, representa una limitacin a la
autonoma de las partes, entendida en los trminos del art. 1197 del Cd. Civil, que
se traduce en la imposibilidad de establecer una regulacin menos favorable al
trabajador que la que fija la ley o el convenio colectivo y, esa limitacin de la
autonoma individual por normas de otras fuentes es lo que se llama orden pblico".
"En el supuesto de existir un acuerdo independiente entre la empresa y el
trabajador, se debe respetar el orden pblico laboral".(CNAT, sala X, 26/2/1998,
"Romero, Alberto c. Seefeld", DT, 1998-B, 2449).
"El derecho del trabajo existe para asegurar a los trabajadores la percepcin real
de sus salarios y no la simple declaracin de que percibirn determinados salarios".
"Si los trabajadores pudieran renunciar a las indemnizaciones que le
corresponden despus de sufrido un riesgo personal, o si pudieran admitir los
descuentos que les propongan los patrones despus que han devengado
determinados salarios, el derecho del trabajo perdera su nota de imperatividad y
pasara a la categora de jus dispositivum".(CNAT, sala X, 26/2/1998, "Romero,
Alberto c. Seefeld SA", DT, 1998-B, 2449).

"La frmula nada ms tendr que reclamar incluida en un convenio que no fue
formalizado ante la autoridad administrativa o judicial, ni cuenta con la debida
homologacin, implica una renuncia de derechos en violacin de normas de orden
pblico".(CNAT, sala I, 31/3/1993, Rodrguez, "Rosario c. Consorcio de Propietarios
Carlos Calvo 1305", DT, 1994-A, 37).
"En materia laboral la elevacin del hombre y el mejoramiento de las condiciones
de trabajo conforman el orden pblico laboral, que se desprende del insoslayable
derecho bsico universal".(TTrab., Mar del Plata, 4/8/2005, "Sansalone, Federico y
otros c. Serem S.A.", LA LEY, BA, 2005-1121).
"Si el premio aniversario que se abonaba al actor tena el carcter de unilateral
(resuelto por el empleador sin la conformidad del empleado) y se trataba de un
estmulo por resultado, que no era procedente cuando las ausencias del trabajador
se debieran a accidentes o enfermedades inculpables o del trabajo, cabe considerar
que de esa forma se trataba de alentar la responsabilidad y el deber de previsin del
trabajador, sin que por ello se afectara el orden pblico laboral".(CNAT, sala I,
30/4/1992, "Umbidez, Jorge Abel c. La Cantbrica S.A.M.I.C.", DT, 1992-B, 1880).
"Debe prosperar el reclamo de los accionantes, viajantes de comercio, en cuanto
cuestionan la legalidad de la base sobre la cual debieron calcularse las comisiones,
por violacin del orden pblico laboral, a cuyo efecto debe considerarse
exclusivamente el precio de las mercaderas vendidas, en tanto que en los dems
aspectos que hacen al contrato de trabajo, que no son alcanzados por normas de
orden pblico, rige la libre voluntad de las partes".(CNAT, sala I, 10/5/1991,
"Olivencia, Eduardo Sergio y otros c. Monofort S.A.I.C.", DT, 1992-A, 884).
D) Sobre el fraude
Interposicin de personas
"Para que se torne aplicable la figura de fraude laboral por interposicin de
personas a que se refiere el art. 14 de la ley de contrato de trabajo debe acreditarse
la existencia de un sujeto interpuesto para fines ilcitos, una suerte de testaferro u
hombre de paja sin caractersticas de empresario real y solvente".(CNAT, sala I,
13/6/1995, "Villan, Juana E. c. Meregalli, Ricardo y otro", DT, 1995-B, 2267).
"Para que se torne aplicable la figura de fraude laboral por interposicin de
personas a que se refiere el art. 14 de la ley de contrato de trabajo debe acreditarse
la existencia de un sujeto interpuesto para fines ilcitos".(CNAT, sala I, 27/11/1998,
"Balcarce, Jorge R. c. Molinos Ro de La Plata S.A., DT, 1999-A, 1136).
"La renuncia del trabajador a la empresa proveedora de servicios y su posterior
contratacin por la empresa usuaria, constituye una conducta fraudulenta tendiente
a interponer a una empresa de servicios eventuales ante el verdadero empleador,
que es la empresa usuaria de los servicios, por lo que cabe responsabilizar
solidariamente a ambas empresas y considerar la real antigedad del trabajador y
los derechos derivados de ella, por aplicacin de los principios de primaca de la
realidad y del protectorio del que goza el trabajador"(CNAT, sala I, 8/8/2002, "Vargas,

Ricardo Francisco c. SEA Servicios Empresarios Argentinos S.A. y otro", DT, 2002-B,
2162).
Desagregacin del empleador
"El fraude laboral o conduccin temeraria en los trminos del art. 31 de la ley de
contrato de trabajo se materializa mediante maniobras efectuadas por las
codemandadas con el claro objetivo de arrojar toda posible responsabilidad sobre
una sola de ellas, exculpando a la restante, conducta que no puede ser sino
interpretada como una actitud elusiva de la responsabilidad que le cabe al grupo
frente a sus dependientes".(CNAT, sala IX, 20/5/1998, "Kacenelson, Ral F. c.
Bimeda S.A. y otro", DT, 1999-A, 694).
"Resulta improcedente invocar la causal de despido prevista en el art. 247 de
la LCT, toda vez que el cierre del establecimiento fue un artilugio para evadir
responsabilidades laborales, en tanto las personas fsicas que integraban la entidad
empleadora constituyeron otras sociedades con el mismo objeto social que la
primera y contrataron nuevamente a los ex dependientes de aquella pero sin
reconocerles la antigedad".(CNAT, sala VI, 9/5/2005, "Jurez, Mara I. c. Jeanvac
S.R.L. y otros", DT, on line).
"La apariencia formal no impide la consideracin de la real situacin subyacente,
an en ausencia de conductas fraudulentas" (CNAT, sala X, 20/4/2001, "Meneses
Gutirrez, Omar c. Brugastro S.A. y otro", ED, 194-122).
"Si el actor trabaj para diversas empresas de un grupo econmico no se da la
situacin de pluriempleo sino la prestacin de tareas de un mismo grupo en fraude a
la ley laboral y la sancin a dicho fraude no puede constituir la condena al pago a
cada una de ellas del salario de convenio, pues habiendo existido un solo vnculo el
actor es acreedor a un solo salario mnimo de convenio, que es el que se devenga
por cumplimiento de la jornada normal de trabajo".(CNAT, sala I, 29/4/2005,
"Sobrino, Diego M. c. Consolidad AFJP y otros", DT, on line).
El componente subjetivo del fraude:
"Si bien el fraude a la ley laboral es un recaudo esencial para que se configure la
responsabilidad solidaria del art. 31 de la ley de contrato de trabajo, ello no significa
que deba probarse el dolo del empleador o una intencin fraudulenta del mismo,
basta que la conducta empresarial se traduzca en una sustraccin a la aplicacin de
las normas laborales".(CNAT, sala X, 31/12/1996, "Piai, Nstor A. y otros c. IESA
S.A. y otros", DT, 1997-B, 2025).
"A los fines de la aplicacin del art. 31 de la ley de contrato de trabajo, no resulta
necesario comprobar especficamente la existencia de maniobras fraudulentas o
conduccin temeraria ya que la desestimacin misma de la personalidad del ente es
abarcadora de tales conceptos, toda vez que la persona jurdica se ve reducida a
una simple figura estructural, a un mero recurso tcnico, para obtener objetivos
privativos de la sociedad que la integraba"(CNAT, sala VII, 14/12/1999, "Mora,
Ernestina SRL y otro", DT, 2000-A, 1045).

Recibos en blanco
"Si el empleador pretendi hacer valer recibos firmados en blanco, conducta que
implica fundar su postura en un acto de fraude a los trabajadores, obrando de ese
modo con conciencia de su propia sinrazn, corresponde aplicar lo dispuesto en el
art. 275 de la ley de contrato de trabajo, e imponer una multa equivalente a un
inters de dos veces y media la tasa que cobran los bancos oficiales por las
operaciones corrientes de descuento, adems de la usual de 15 %". (CNAT, sala III,
27/6/1990, "Rodrguez, Damin E. y otro c. El Duraznal SA", DT, 1990-B, 2576).
Trabajo eventual y fraude
"Existe fraude laboral cuando el trabajador ha sido contratado por una empresa de
servicios eventuales a fin de que preste servicios normales, ordinarios y habituales
en otra empresa, sin que de su parte se adopte previsin alguna para verificar el
cumplimiento de la eventualidad que exige el art. 29 de la ley de contrato de trabajo
y el decreto reglamentario 1455/1985, mxime cuando el ltimo prrafo del art. 99
determina que el empleador que pretenda que el contrato inviste esta modalidad
(contrato de trabajo eventual), tendr a su cargo la prueba de su aseveracin".
(CNAT, sala I, 31/10/1990, "Luna, Daniel c. Amato y Ca. SA", DT, 1991-A, 811).
"Cuando no se encuentran reunidos los requisitos a los que el dec. 1455/1985,
subordina la legitimidad de la alternativa de contratar trabajadores eventuales, no se
producen los efectos limitativos de la responsabilidad del usuario y, en su caso, del
intermediario, y todos ellos responden solidariamente por los crditos del trabajador,
sin que ello signifique que siempre que no se haya acreditado la concurrencia de la
necesidad objetiva a la que se subordina la aplicacin del decreto, se est en
presencia de un fraude laboral". (CNAT, sala VI, 23/6/1992, "Arano, Emilzia c. Austral
Lneas Areas SA", DT, 1993-A, 74).
"Cuando de acuerdo con el primer prrafo del art. 29 LCT se establece que el
trabajador ha sido empleado directo de la empresa usuaria de sus servicios, procede
la indemnizacin prevista en el art. 8 de la ley 24.013 aunque el contrato de trabajo
haya sido inscripto por la empresa intermediaria"(CNAT, plenario N 323, 30/6/2010,
"Vzquez c. Telefnica de Argentina", TySS'10-601).
Fraude y transmisin de empresas
"El fraude laboral torna inaplicable el principio segn el cual la solidaridad slo
opera para el transmitente respecto de obligaciones nacidas con anterioridad a la
cesin, debiendo responder en forma solidaria por la totalidad de la condena".(CNAT,
sala I, 7/10/1993, "Salina de la Cruz, Isaac y otro c. Harengus S.A. y otro", DT, 1994B, 2125).
Fraude y ejecucin de terceros no condenados
"Es admisible la apertura del incidente promovido en la etapa de ejecucin
tendiente a que dicha ejecucin se extienda a sujetos no comprendidos en la
condena pronunciada en la sentencia definitiva, si se probara el fraude a la ley.

"No se afecta el principio de congruencia ni se desconoce la cosa juzgada en la
pretensin de probar si una demandada ha incurrido en ardides o armado figuras
societarias ficticias para burlar el principio de congruencia e incumplir con la
secuencia lgica del proceso cuya culminacin es el cumplimiento de la sentencia".
"El primero es el caso Salina de la Cruz'. El segundo CNAT, sala VII, 24/10/2005,
Pereyra Amaya c. Rosana Echt', TySS, 2006-253". (CNAT, sala VII, 24/10/2005,
"Pereira Amaya, Mara M. c. Rosana Echt S.R.L. y otros s/despido", TySS, 2006253).
Notas
(487)BAYLOS GRAU, ANTONIO, "Igualdad, uniformidad y diferencia en el Derecho del trabajo",Revista de Derecho
Social N 1-1993, p. 16 dice que: "...la esencia de la actuacin estatal (en esta materia) la constituyen los
mandatos imperativos y prohibitivos de la norma estatal, completados a travs de un aparato administrativo de
control y de sanciones ante las infracciones... y... mediante una jurisdiccin especializada".
El anlisis ms extenso de la definicin del Derecho del Trabajo lo encar en el cap. I del Tratado del Derecho
del Trabajo, dirigido por ACKERMAN, MARIO, Rubinzal y Culzoni, Santa Fe, Argentina, 2005, ps. 47 y ss.
(488) Creo que se puede dar por conocido, que en el pasado hubo planteos problemticos sobre prcticamente
cualquiera de los elementos de definicin, planteos que, como suele ocurrir cuando se discute sobre definiciones,
muchas veces disimularon bajo la apariencia o con la presentacin del mero propsito de aclarar, cuestiones
bastante densas de poder o de lo que en la terminologa de Goldschmidt, seran de distribucin de potencias e
impotencias.
La ms difundida y con ms presentaciones de estas discusiones, posiblemente haya sido la que puso en
cuestin que lo que existe entre el trabajador y su empresario sea un contrato, o que las obligaciones
establecidas entre ellos por normas pblicas, sean parte o contenido de ese contrato a expensas de la idea
tendencialmente autoritaria de que en el caso hay una relacin de participacin en una "institucin" o cosa
equivalente.
(489) Sobre el distinto grado de definicin de las normas, ver ROSS, ALF,Sobre el Derecho y la justicia, Eudeba,
3 ed., Bs. As. 1994, p. 106.
(490)HUMBERTO, PODETTI, en "Un destino para el Derecho del Trabajo", DT, 1997-B, 1715 y ss., en especial 1717
y 1718, identific a estos desbordes que se pudo haber incorporado en perodos de auge, como "causas
endgenas" de posteriores crisis del sistema.
(491) Esta es, tambin, la principal de las razones que hacen necesario ser tan cuidadoso en la utilizacin de
derecho comparado o de doctrina o jurisprudencia extranjeras.
(492)ALONSO OLEA, MANUEL, Introduccin al Derecho del Trabajo, 4 ed., Madrid 1981, p. 344 (la primera edicin
es de dic. 1962).
(493) El art. 42 de la CN, reformada en 1994 dispone la proteccin de la salud, seguridad e intereses econmicos
de "los consumidores y usuarios de bienes y servicios", lo que seala una tendencia a que ciertas relaciones si
bien descriptas muy en general se vayan separando de la pauta de preferente regulacin a travs de la
autonoma de la voluntad-.
Recientemente CNCom, sala E, 29/8/2005, "Murillo c. SPM", LA LEY, 25/11/2005, p. 5, sostuvo que "la especial
caracterstica del contrato de medicina prepaga exige una adecuada proteccin de los derechos del usuario";
JNCiv. 101, 20/4/2005, "Sznurewicz c. Lpez", LA LEY, 7/10/2004, p. 4, dispuso que un convenio de
desocupacin firmado por un locatario poco despus que el mismo contrato de locacin, no puede ser
homologado, porque no se advierte nada a favor del locatario y slo la reduccin del plazo de locacin a un ao,
lo cual permite inferir un aprovechamiento de la necesidad del locatario al que el legislador se propone proteger y
con fraude a disposiciones de orden pblico. En relacin a los bancos, CNCom., sala A, 3/12/2002, "Consentino

c. HSBC" sostuvo que "...el comportamiento del banco... utiliza un instrumento de opresin", LA LEY, 14/10/2005,
p. 1, con nota crtica de Eduardo Ayerza, y Lucas Peres, "Hacia un derecho mercantil tuitivo".
(494)MANUEL ALONSO OLEA, y Mara EMILIA CASAS BAAMONDE, en Derecho del Trabajo, decimoctava edicin,
revisada, Madrid, 2000, dicen, sintticamente que "...el contrato de trabajo puede ser concebido y existir de
hecho como simplemente constitutivo de la relacin de trabajo"; o sea, reduciendo sino excluyendo su
funcin reguladora de la relacin (p. 50).
(495) En especial puede verse la Declaracin Universal de Derechos Humanos de 1948,arts. 23, 24 y 25; la
declaracin Americana de Derechos del hombre de 1948, arts. XIV, XVI y XXII; la Convencin Americana sobre
Derechos Humanos; (Pacto de San Jos de Costa Rica) de 1969, art. 16; Pacto Internacional de Derechos
Econmicos, Sociales y Culturales de 1966, art. 61, 7a, 7b, 7c, 7d, 8a y 8d; pacto Internacional de derechos
Civiles y polticos de 1966, art. 22; Convencin internacional sobre eliminacin de todas las formas de
discriminacin racial, 1965, art. 5 i-ii; convencin sobre la eliminacin de todas las formas de discriminacin
contra la mujer 1979, art. 11.
(496)CSJN, 22/10/1937, "Quinteros c. Tranvas Anglo Argentina", Fallos: 179:113, sobre las indemnizaciones por
despido dispuestas por la ley 11.728; CSJN, 20/7/1938, "Russich c. Introductora de Bs. As.", Fallos: 181:209.,
sobre el "breve perodo de vacaciones", pagas establecidos por la misma ley; CSJN, 21/4/1941, "Dordal c.
Caldern y Ropero", Fallos: 189:235, tambin sobre vacaciones pagas; posteriormente CSJN, 16/6/1961,
"Roldn c. Borras", Fallos: 250:46, sobre asignaciones familiares.
(497)CSJN, 20/5/1960, "Prattico c. Basso", Fallos: 246:345. La garanta a "la libertad de empresa" se entiende
incluida segn la jurisprudencia de CSJN, en la textual del art. 14, CN a favor del derecho a "trabajar y ejercer
toda industria lcita".
(498)CSJN, 11/6/1962, "Iglesias c. Intela", Fallos: 253:47. La doctrina de este fallo, que dio paso a la idea ms
bsica del derecho del trabajo, lo hizo para resolver una cuestin relativamente menor, sobre el alcance del valor
cancelatorio de los pagos laborales.
(499) CSJN, 20/5/1960, "Prattico c. Basso", Fallos: 246:345. La doctrina de este fallo, sobre la libertad contra la
opresin se tom del fallo de la Corte Suprema estadounidense del 29/3/1937 en "West Coast Hotel c. Parrish",
publicado en JA, t. 57, seccin Jurisprudencia norteamericana, ps. 23 y ss. El juez Hughes, que dio en ese caso
el voto decisivo, explic que la "libertad implica ausencia de restriccin arbitraria, no inmunidad de regulaciones y
prohibiciones razonables impuestas en el inters de la comunidad".
(500)CSJN, 28/3/1962, "Matta c. Ferretera Francesa", Fallos: 252:160, sobre indemnizaciones por despido.
(501) CSJN, 31/5/1988, "Anzorena c. OSN", LA LEY, 7/10/1988, p. 2 fallo N 723, reiterado en el ms conocido
de 27/12/1988 "Bolardi c. Emge", Fallos: 311:2799, fallo que cita antecedentes de la CSJN, pero no publicados.
(502)CSJN, 2/3/1987, "Padn Capella c. Litho Formas", LT, XXXV-B, 698. Esta doctrina fue un poco flexibilizada,
en el caso de dependientes con jerarqua, en "Zorzin c. YPF" del 11/6/1998, TySS, 1998-974.
(503)CSJN, 21/9/2004, "Aquino c. Cargo Servicios", DT, 2004-B, 1278.
(504) Siempre me parece impecable una observacin que debo a Adrin Goldin y que, creo, l dice deber a Justo
Lpez, sobre cmo tan usualmente los titulares-beneficiarios de cualquier derecho (v.gr. el de propiedad, la
libertad de prensa, el de huelga o en su caso, stos a la proteccin laboral) tienden a presentarlo, sino a pensarlo
sinceramente, como un derecho categrica y dogmticamente absoluto, carcter privilegiado que slo atribuyen
a ese derecho en especial, sin tener para ello mayores explicaciones.
(505) El reflejo de la realidad material sobre la forma de pensarla, en ese perodo, puede haber sido
particularmente adaptado si, como dice Eric Hobsbawm, ese perodo de especial prosperidad se debi a un
equilibrio inestable y ocasional entre las inversiones, el crecimiento de la productividad y el consumo, de tal
manera que, hasta para sostener la situacin, poda ser necesario mantener el crecimiento de los derechos
laborales como forma de mantener el dinamismo del consumo. (HOBSBAWN, ERIC, Historia del siglo XX,
Barcelona, 1977, p. 288).
(506) El acuerdo de concebir como hito del cambio de situacin a la crisis de los precios del petrleo de 1974, es
pacfico, si bien no necesariamente preciso en cuanto a la causalidad que presupone. ALONSO OLEA, en su
cit., Introduccin al derecho del trabajo, p. 309, se refera a "...las dificultades econmicas que, derivadas sobre

todo del encarecimiento de las fuentes de energa y de su escasez misma, abren a partir de mediados de la
dcada ltima la era triste y mortecina, tras las anteriores de desarrollo econmico inusitado".
(507)HUECK, ALFRED y NIPPERDEY, HANS C., Compendio de Derecho del Trabajo, Madrid, 1968, p. 46.
(508) En este sentido, el fallo de CSJN, en el caso "Aquino c. Cargo Servicios", cit. en nota (17).
(509)CSJN, "Dordal c. Caldern y Ropero", cit. ya en "Russich c. Introductora", cit., CSJN, haba insinuado esta
idea al referirse a un "...breve reposo anual..." y en "Mata c. Ferretera Francesa", tambin cit., record el caso
"Dordal" y declar que la doctrina que estaba dando en ese caso, sobre el necesario cumplimiento de las leyes
laborales, tena en vista cargas legales razonables.
(510)CSJN, 7/10/1986, "Bariain c. Mercedes Benz", TySS, 987-120; ED, 122-220.
(511)CSJN, 25/2/1969, "Ratto c. Productos Stani", Fallos: 265:248, reiterado por CSJN, 26/6/1986, "Daniel
Segundo c. Siemens".
(512) La doctrina anterior es de CSJN, 25/2/1969, "De Luca c. Banco Francs", DT, 1969-159. La posterior de
"Madorran c. ANA", 3/5/2007, TySS 2007-488 y, sobre todo, de "lvarez c. CENCOSUD", 7/12/2011, TySS 201117.
(513)CSJN, 2/4/1985, "Nordensthol c. Subterrneos", Fallos: 307:326; CSJN, 7/8/1990, "Soengas c.
Ferrocarriles", Fallos: 313:664. Ms recientemente CNAT, sala V, 30/4/2004, "Arcos c. Los Cipreses", DT, 2004-B,
1387, acept por esta razn, que la Ley de Emergencia Econmica 25.561 haba dejado vlidamente sin efecto
la clusula de un cct que estableca salarios en dlares norteamericanos.
(514)CSJN, 15/4/1993, "Rodrguez c. Cia. Embotelladora", TySS 1993-417. La doctrina de este fallo es poco
precisa, porque se refiere a una situacin que es insusceptible de una divisin categrica entre lo real y lo
fingido. Pero tiene un alcance cierto respecto de que cuando se ponen en juego derechos constitucionales del
empleador, el rigor o la exigencia en la aplicacin de la ley debe, si no revertir su sentido, al menos tener en
cuenta la interferencia con estos derechos.
(515)Sobre la progresividad de las normas laborales se puede ver "La progresividad de los derechos sociales",
de Luis Ramrez Bosco, en TySS 2008-107.
(516) Ver de CORNAGLIA, RICARDO J., "El ataque al principio de progresividad", en Doctrina Laboral, t. VIII,
Errepar, N 103, 1994, p. 175.
(517) DT, 1967-105.
(518) Creo que estas ideas evocan inevitablemente la alternativa entre la postulacin de Kant, sobre que la
historia tiende siempre a lo mejor, y la opuesta de Hegel con su nocin del progreso dialctico, que progresa al
fin, pero a travs de contradicciones que incluyen retrocesos.
(519) Efrn Borrajo Da Cruz, menciona el principio de irregresividad en la edicin de 1998 de su "Introduccin al
Derecho Espaol del Trabajo", para explicar que se lo dej de lado. Pero no lo haca en la edicin de 1988 de la
misma obra, cuando todava no estaba tan avanzado ese proceso de abandono o relativizacin. ACKERMAN,
MARIO, Tratado... dirigido por l, cit., t. 1, p. 345, registra como la idea fue sostenida en otra etapa histrica del
Derecho del Trabajo por sectores importantes de la doctrina.
(520)ACKERMAN, MARIO, su Tratado... cit., p. 346.
(521)CSJN, Fallos: 256:641, 259:434, 260:228, 264:247. Particularmente 4/12/1984, "Dellutri c. Bco. de la
Provincia de Santa Cruz", Fallos: 306:1799 en donde cita, a su vez, Fallos: 298:472; y 16/5/1995, "Bolao c.
Benito Roggio" Fallos: 318:1012, en los que se explic que el principio de la norma ms favorable lo que no hace
es inhibir al legislador para derogar, modificar o reemplazar leyes.
(522)En el resto del mundo comparable la situacin parece similar, slo distinta en que, en el resto del mundo las
variaciones para uno u otro lado parecen ser ms moderadas. Un ejemplo relativamente reciente de regresin de
derechos laborales lo aportaCORDOVA, EFRN"La reduccin del tiempo del trabajo frente a sus ltimas fracturas",
en TySS, 2005-577, en especial p. 580, cuando relata que "recientemente en varias industrias alemanas, se

acord volver a las 40 hs. (aumentar la jornada) sin aumentar los salarios", en una de ellas a cambio de no
trasladar la empresa fuera del pas.
(523) En s misma, o segn su propio texto, la Carta de la OEA, en materia de derechos econmicos y sociales,
slo requiere la extensin progresiva de la educacin media, estado de la cuestin relativamente frecuente en los
documentos internacionales.
Dice ACKERMAN, MARIO, en su Tratado... cit., t. I, p. 346, llamada 171, que la mencin en el art. 26 del Pacto de
San Jos de Costa Rica, en sentido de que la progresividad es un compromiso en la medida de los recursos
disponibles, es un condicionante que priva de imperatividad a la norma.
(524) Ejemplo de esto fue el de CNAT, sala V, 16/3/1977, DT, 1977-362, cuando sostuvo que si literalmente el art.
245LCT deca que el mnimo de indemnizacin por despido deba ser de dos remuneraciones normales, cada
una con tope, (lo cual as era aunque por un defecto en el trmite legislativo) no deba interpretrselo as porque
la LCT no poda (sin dar razn sobre porque no poda) desmejorar la antecedente ley 11.729 que no dispona
ese tope para ese caso.
(525)CSJN, 21/9/2004, "Aquino Isacio c. Cargo Servicios Industriales SA", DT, 2004-B, 1286.
(526)DEVEALI, MARIO, en su Lineamientos de Derecho del Trabajo, Buenos Aires 1948, ps. 76/98 y 105, ya
planteaba como principio de la "ciencia de la legislacin laboral", el de progresividad racional, y la exigencia de
"gradualismo".
(527) Excluyo a los derechos de la seguridad social y particularmente a los jubilatorios de este juicio, porque para
estos es particularmente operativa la ambivalente idea de que son exigibles hasta (o en la medida de) los
recursos disponibles.
(528) Ver jurisprudencia cit., en nota 34.
(529)BARASSI, LUDOVICO,Tratado del Derecho del Trabajo, Buenos Aires, 1913, p. 110, se refera a las "leyes
categricas y dispositivas" y planteaba el tema, novedoso entonces, de si las normas categricas podran ser
derogadas en beneficio del trabajador. El Estatuto de los Trabajadores de Espaa, en el art. 3 inc. 5, dice, p. ej.,
que "los trabajadores no podrn disponer de los derechos que tengan reconocidos por disposiciones legales de
derecho necesario".
(530)GOLDSCHMIDT, WERNER, Introduccin al Derecho, Buenos Aires, 1967, ps. 304 a 306, deca que las normas
de coordinacin o producto de la autonoma privada constituan el derecho privado, mientras las de
subordinacin o el derecho heternomo daran contenido al pblico. Lo cual, pese a la autoridad del maestro, no
coincide con la forma en que puedo ver las cosas. Lo que entiendo es que pblicas son las relaciones dentro del
estado o algunas en que participa el estado y las normas que las rigen. Y privadas son las relaciones entre
privados y las normas que las rigen.
(531)CNAT, sala X, 26/2/1998, "Romero c. Seefeld", DT, 1998-B, 2449.
(532)LPEZ, JUSTO, en la cit.LCT comentada por l y otros, t. I, p. 74. De entre muchos autores que explican el
por qu de la imperatividad de las leyes laborales, me parece especialmente expresiva una explicacin de Alain
Supiot: una prohibicin fundadora del derecho del trabajo es la de hacer responsable de su suerte a quien no
tiene los medios concretos de ejercer su libertad (Derecho del Trabajo, Buenos Aires Heliasta, 2008, p. 121).
(533) Un caso de disponibilidad colectiva es el de la seccin V de la ley 24.467 que, bajo ese mismo ttulo,
habilita a los convenios colectivos de Pymes para fraccionar el pago de aguinaldo, a pactar vacaciones en
pocas del ao distintas a las legales, o a modificar el rgimen de extincin del contrato de trabajo. Tambin la
posibilidad de alterar el cmputo de la jornada mxima diaria para hacerlo en base a promedio, en el art. 198,
norma que alguna reticencia jurisprudencial ha convertido en dudosa; o, en el art. de la ley 14.250, la que
establece la disponibilidad de la prrroga automtica de los convenios colectivos.
(534)PALOMEQUE LPEZ, MANUEL Y ALVAREZ DE LA ROSA, MANUEL,Derecho del Trabajo, Madrid, p. 276.
(536)CANDAL, PABLO, en Tratado de Derecho del Trabajo dirigido por ACKERMAN, MARIO, cit., t. I, p. 721.

(537) CNCom., sala B, 5/8/2005, "Larrosa c. Villaguay SA", LA LEY, 1/12/2005, p. 5. Aunque en el caso se
rechaz la ejecucin de lo principal, pero se admiti la de una parte menor del convenio, lo que quiere decir que
en este aspecto lo dio por vlido.
(538)LPEZ, JUSTO, su LCT comentada, cit., p. 76.
(539)VZQUEZ VIALARD, ANTONIO, en Tratado de Derecho del Trabajo dirigido por l, t. 2, Bs. As. 1982, p. 312.
(540)TOSCA, DIEGO M., en Tratado del Derecho del Trabajo... dirigido por ACKERMAN, cit., t. 1, p. 465.
(541)JUSTO LPEZ, en su LCT comentada, cit., p. 77.
(542)CNAT, sala IV, 31/3/1992 "Sprotor c. Farmacia", DT, 1992-B, 1884. En igual sentido CSJN, 13/10/1987,
"Carol Haginian c. La Prensa".
(543) Ver ms adelante comentario al art. 8LCT sobre la regla de aplicacin de la norma ms favorable.
(544) Como muestra, creo que suficiente, no registran al orden pblico como un tema diferenciado en el ndice
sistemtico de sus obras: MONTOYA MELGAR, ALFREDO en su Derecho del Trabajo, Madrid 2005 (quien tampoco lo
menciona en el ndice por voces), ni PALOMEQUE LPEZ yALVAREZ DE LA ROSA, en su cit., Derecho del Trabajo,
(aunque en esta obra aparece mencionada en el ndice de voces).
Entre nosotros, el orden pblico no fue parte del ndice sistemtico del Tratado Prctico de Derecho del
Trabajo (Bs. As. 1962) de ERNESTOKROTOSCHIN, ni del clsico Lineamientos de Derecho del Trabajo (Bs. As.
1948) de MARIODEVEALI.
(545) Es difundida la alternativa, en la doctrina civilista nacional, entre por un lado la posicin de Llambas, que
defina al orden pblico como una serie de principios "preeminentes.", estrechamente relacionados a la
subsistencia de la organizacin social (Tratado de Derecho Civil, Parte General, Bs. As., 1978, p. 162); y por el
otro Borda, para quien lo del orden pblico coincide con una imperatividad que dispone el legislador segn el
juicio que hace sobre los intereses sociales en cuestin (Tratado de Derecho Civil, cit., t. I, p. 61). La idea de
Llambas, creo que al fin se asocia con la antigua atribuida a Ulpiano, segn la cual jurista es el "que a travs de
la prudencia, el uso y el estudio, conoce lo necesario para la conservacin de la sociedad humana" (Ulpiano cit.,
por Vico, de donde explica haberlo tomado ALONSO OLEA en su cit., Introduccin..., ps. 11 y 17).
(546) Sobre la nocin de orden pblico puede verse, de DE LA FUENTE, HORACIO, El orden pblico laboral, que
posiblemente sea, en materia laboral, el autor que con ms nfasis y fundamentos intenta desarrollar un
contenido y unas consecuencias concretas de la idea. Tambin TOSCA, DIEGO, en Tratado de derecho del
Trabajo dirigido por ACKERMAN, cit., t. I, ps. 454 y ss.
(547) Es parte de una larga experiencia universal, la del procedimiento aparentemente benvolo, pero
sustancialmente autoritario por lo menos como tendencia, consistente en postular ideas sin un contenido definido
ni a veces siquiera definible, para dejarlo librado a una opinin que, naturalmente, ser al fin la que pueda
imponer como predominante quien tenga los medios y el poder para hacerlo.
(548) Por ejemplo en el fallo de CNAT en "Arcos c. Los Cipreses" citado en la nota 28, se decidi la validez de
que la ley 25.561 hubiera convertido a pesos unos salarios pactados en dlares en un convenio colectivo,
apoyndose para ello en el "orden pblico superior" o "...absoluto".
(549)BORDA, GUILLERMO, su Tratado de Derecho Civil, Parte General, t. 1, Bs. As., 1987, ps. 72 y ss
(550)VZQUEZ VIALARD, ANTONIO, Tratado de Derecho del Trabajo, dirigido por l, t. 2, Bs. As. 1982, ps. 314 y
315.
(551) En orden temporal estos Fallos: son: CNAT, sala II, 9/4/1990, "Sovern c. Ca.", DT, 1990-B, 1622; CNAT,
sala IV, 13/8/1990, "Aguilera c. Transportes", DT, 1990-B, 2333; CNAT, sala II, 25/2/1991, "Fernndez c. Rosil",
DT, 1991-B, 1194; CNAT, sala III, 17/9/1990, "Cajal c. Tubos", DT, 1991-A, 516,; CNAT, sala VII, 15/11/1991,
"Roveda c. Banco Espaol", DT, 1992-A, 448; CNAT, sala IV, 14/2/1992, "Ferreyra Revol c. Instituto", DT, 1992-A,
903; CNAT, sala IV, 31/3/1992, "Sprotor c. Farmacia", DT, 1992-B, 1884; CNAT, sala I, 30/4/1992, "Umbidez c. La
Cantbrica", DT, 1992-B, 1880; CNAT, sala I, 10/5/1991, "Olivencia c. Monofort", DT, 1992-A, 884; CNAT, sala I,
31/3/1993, "Rodriguez, Rosario c. Consorcio", DT, 1994-A, 37.

CNAT, sala V, 15/6/1993, "Valvo c. Telefnica", DT, 1993-B, 1102; CNAT, sala IV, 26/6/1995, "Juarez c.
Vlvulas", DT, 1995-B, 1633; CNAT, sala VIII, 31/10/1997, "Alonso c. Metrovas", DT, 1998-A, 915; CNAT, sala VI,
31/3/1998, "Snchez c. Arcos Dorados", DT, 1998-B, 1475"; CNAT, sala VI, 27/2/1998, "Rodrguez, Teresa c.
Consorcio", DT, 1998-B, 1669; T. Sup. Neuqun, 20/3/1998, "Hernndez Solvato c. guereo", DT, 1998-B, 2363;
CNAT, sala VII, 31/3/1998, "Snchez c. Arcos Dorados", DT, 1998-A, 915; CNAT, sala VII, 17/6/1998, "Alaniz c.
Grafa", DT, 1998-B, 2353; CNAT, sala III, 27/10/1999, "Prinetti c. Bagley", DT, 2000-B, 1429; CNAT, sala I,
28/3/2000, "Gonzalez c. Sparkling", DT, 2000-A, 1038; CNAT, sala IX, 16/10/2002, "Hotshots c. Lera", DT, 2003A, 814; CNAT, sala X, 26/2/2004, "Nez Acosta c. Telefnica", DT, 2004-A, 524; CNAT, sala X, 16/4/2004,
"Grieco c. I.N.D.E.R", DT, 2004-B, 1232, TTrab. 2 Mar del Plata, 4/8/2005, "Sansalone c. Serem", LLBA, 2005,
1121, fallo este ltimo, que se agrega a la muestra en atencin al alcance de su doctrina. Desde ya que como es
tan frecuente en estos archivos sistematizados de informacin jurisprudencial, ste contiene visiblemente un
cierto margen de error (me refiero a las veces que la idea del orden pblico se haya mencionado en la
jurisprudencia). Pero de todas maneras, creo que esto no los invalida como muestra, salvo que el error sea
predominante o deforme la muestra, lo que no me parece sea este el caso.
(552) Sentencias en los casos "Snchez", "Prinetti", "Fernndez" (este relativamente), "Cuello de Ortega" y
"Gonzlez".
(553) Sentencias en los casos "Aguilera", "Sanabria", "Hotshots", "Prinetti", "Roveda", "Gonzlez" y "Olivera".
(554) Caso "Ferreira".
(555) Caso "Romero", cit., en llamada (45).
(556) Caso "Sansalone". La superioridad del derecho de gentes o del consuetudinario internacional, no es de las
doctrinas ms claras de CSJN, pero la afirm en "Cabrera c. Salto Grande", 5/12/2003 F: 305:2150 con
relacin esa vez al derecho a la jurisdiccin.
(557) Caso "Rodrguez, Rosario".
(558) Caso "Umbidez".
(559) Caso "Sprotor". De CSJN ver el antecedente "Carol, Haginian c. La Prensa" cit. en llamada 56.
(560) Caso "Olivencia".
(561) Caso "Severon".
(562) Caso "Hernndez"; caso "Alaniz".
(563) Caso "Gonzlez". Aunque sobre este particular debe tenerse presente el relevamiento completo de
jurisprudencia referida al art. 12LCT, que figura en su lugar, ms adelante.
(564) Caso "Jurez".
(565) Caso "Cajal c. Tubos".
(566)JUSTO LPEZ, su LCT comentada... cit., t. I, ps. 132/42. Tambin TOSCA, DIEGO, en el cit.Tratado..., dirigido
por ACKERMAN, cit., p. 742.
(567) Sobre este tema se puede ver de LUIS RAMREZ BOSCO, "Subcontratistas e intermediarios en la Ley de
Contrato de Trabajo", LT, XXIII-A (1975)-193. All apunt que la "abolicin del sistema de subcontratistas", figur
ya como uno de las principales reivindicaciones obreras en la revolucin francesa de 1848.
(568) Sobre el art. 23LCT es necesario aclarar que de hecho es objeto de varias interpretaciones por parte de los
tribunales y tambin por la doctrina segn las cuales su alcance es muy distinto. La comprensin de esa
norma va desde la lectura rgida, que aplica la presuncin de laboralidad a cualquier servicio, a lecturas que
virtualmente inutilizan la disposicin legal, sin una prevalencia ntida de una posicin u otra. Creo que su mejor
comprensin posible es la que va en el texto, o sea, lo de que el art. 23 se refiere a los servicios que en principio
tengan el aspecto que tienen usualmente los laborales.

(569) Ver SOLER, SEBASTIN, Derecho Penal Argentino, t. I, ps. 457 y 458, citando a su vez aCRENARA y
a MANCINI, refiriendo como "falsa regla" la de que qui in re illicita versatur, tenetur etiam pro casu.
(570) Con relacin a esta muestra valen las mismas consideraciones hechas sobre la referida a jurisprudencia
sobre el orden pblico.
Es preciso aclarar que el ao 2005 est parcializado hasta mediados de ese ao y que varios de los fallos: ms
recientes no estn publicados en la revista, sino en DT, online. Los fallos que conforman la muestra son: CNAT,
sala VI, 20/4/1990, "Silverio c. Molinos Ros de la Plata", DT, 1990-B, 2343; CNAT, sala V, 31/5/1990, "Cisneros c.
Ferrocarriles", DT, 1990-B, 2104; CNAT, sala III, 27/6/1990, "Rodrguez c. El Duraznal", DT, 1990-B, 2576; CNAT,
sala VIII, 31/7/1990, "Asoc, Ag. Prop. Medica", DT, 1990-B, 2112; CNAT, sala I, 31/10/1990, "Luna c. Amato y
Ca.", DT, 1991-A, 811; CNAT, sala VII, 22/11/1990, "Trueba c. Agua y Energa", DT, 1991-A, 811; CNAT, sala VI,
26/3/1991, "Propano c. Editorial", DT, 1991-B, 1212; CNAT, sala VI, 23/6/1992, "Arano c. Austral", DT, 1993-A, 74;
CNSSocial, sala I, 4/7/1992, "Consorcio Hidroservice c. Casfec", DT, 1993-B, 1302; CNSSocial, sala I,
30/11/1992, "M. de R. c. Caja", DT, 1993-B, 1893; CNAT, sala VII, 29/7/1993, "P. R. c. C.M.", DT, 1994-A, 209;
CNAT, sala I, 7/10/1993, "Salina de la Cruz c. Harengus", DT, 1994-B, 2125; CNAT, sala IV, 29/4/1984, "Zabalza
c. Instituto Obra Social, DT, 1994-B, 1188; CNAT, sala V, 23/5/1994, "Fuentes c. Todonino", DT, 1994-B, 2142;
CNAT, sala VI, 16/9/1994, "Schillaci c. Empresa Rojas", DT, 1995-A, 217; CNAT, sala I, 28/2/1995, "Candia c.
Obibaro", DT, 1995-B, 2067; CNAT, sala I, 13/6/1995, "Villan c. Meregalli, DT, 1995-B, 2267; CNAT, sala V,
25/8/1995, "Salto c. Servi Integral", DT, 1996-A, 270.
CNAT, sala II, 31/8/1995, "Raiolo de Conde c. Elca Carnes", DT, 1995-B, 2072; CNAT, sala VI, 23/8/1996,
"Frack c. Sanatorio Guemes", DT, 1996-B, 2371; CNAT, sala X, 31/12/1996, "Piai c. Iesa", DT, 1997-B, 2025.
CNAT, sala VI, 19/3/1997, "Celiciano c. Palermo Squash", DT, 1997-B, 2032; CNAT, sala I, 18/4/1997, "Garca c.
Planet", DT, 1997-B, 2027; CNAT, sala VI, 31/10/1997, "Espinoza c. Bicon Cooperativa", DT, 1998-A, 718; CNAT,
sala IX, 27/2/1998, "Manzur c. Siemens", DT, 1998-A, 1227; CNAT, sala VI, 27/2/1998, "Farias c. Instituto Obra
Social", DT, 1998-B, 1503; CNAT, sala IX, 20/5/1998, "Kacenelson c. Bineda", DT, 1999-A, 694; CNAT, sala I,
23/6/1998, "Lospez Aguilar c. Comar", DT, 1999-B, 1306; CNAT, sala II, 17/7/1997, "Khorozian c. Carnago", DT,
1998-B, 2267; CNAT, sala VI, 18/11/1998, "Panelo c. YPF", DT, 1999-B, 1303; CNAT, sala I, 27/11/1998,
"Balcarce c. Molinos Ro de la Plata", DT, 1999-A, 1136; CNAT, sala X, 16/7/1999, "Alcaraz c. Carlos L. Muss",
DT, 2000-A, 91; CNAT, sala VII, 14/12/1999, "Mora c. Biomedica", DT, 2000-A, 1045; CNAT, sala VI, 28/2/2000,
"Pinedo c. Kta", DT, 2000-A, 1044.
TT Trenque Lauquen, 6/4/2000, "Zelaya c. Soler", DT, 2001-A, 812; CNAT, sala X, 20/9/2000, "Coleur c.
Frigorfico La Nona", DT, 2001-A, 122; CNAT, sala X, 20/11/2000, "Oyoque c. Externalizacin Global", DT, 2001A, 1001; CNAT, sala I, 30/11/2000, "Vergel Gonzalez c. Global Food", DT, 2001-A, 784; CNAT, sala VIII,
20/3/2001, "Palacios Segura c. Diapfa", DT, 2001-B, 2101; Alto Tribunal de Justicia Reino Unido, 5/4/2001, "Lant
c. Langley", DT, 2002-A, 663; CNAT, sala X, 20/4/2001, "Meneses Gutierrez c. Brugastro", DT, 2001-B, 1698;
CNAT, sala X, 30/4/2001, "Rubio c. Cooperativa", DT, 2001-B, 1937; CNAT, sala VIII, 29/6/2001, Lpez c. Disco",
DT, 2002-A, 734; CNAT, sala I, 20/7/2001, "Mendoza c. Cooperativa", DT, 2001-B, 2109; CNAT, sala IV,
16/8/2001, "Salinas c. Agencia", DT, 2002-A, 742.
CNAT, sala VII, 26/9/2001, "Vera c. Burgatti", DT, on line; CNAT, sala VII, 25/10/2001, "Asociacin Profesionales
c. Pami", DT, 2002-A, 980; CNAT, sala IV, 31/10/2001, "Rios c. Corpel", DT, 2002-A, 1223.
CNAT, sala X, 5/11/2001, "Morsa c. Recarsol", DT, 2002-A, 745; CNAT, sala I, 8/8/2002, "Vargas c. Sea", DT,
2002-B, 2162; CNAT, sala II, 18/10/2002, "Goio c. Colegio del Arce", DT, 2003-B, 1010; CNAT, sala I, 28/2/2003,
"A.M.C. c. Excelencia", DT, 2003-A, 832; CNAT, sala II, 28/4/2003, "Garca c. Alvar", DT, 2003-A, 833; CNAT, sala
IX, 30/12/2003, "Marcarell c. Heptagro", DT, 2004-B, 1079; CNAT, sala X, 25/2/2004, "Rumi Arabehty c. Serra
Lima", DT, 2004-B, 1085; CNAT, sala VI, 19/10/2004, "Cuello c. Browser", DT, on line; CNAT, sala VII, 17/6/2004,
"Arakirlian c. Baitex", DT, 2005-A, 500; CNAT, sala VI, 13/10/2004, "Pinares Maldonado c. Oszlacr", DT, on line;
CNAT, sala I, 4/3/2005, "Dilonardo c. Testino", DT, on line; CNAT, sala I, 25/4/2005, "Lomuto c. Estadio", DT, on
line; CNAT, sala I, 28/4/2005, "Costa c. F.A.B., DT, on line; CNAT, sala I, 29/4/2005, "Sobrino c. Consolidar", DT,
on line; CNAT, sala VI, 9/5/2005, "Juarez c. Leanuac", DT, on line.
(571) Casos: "Frack", "Ceciliano", "Espinoza", "Manzzur", "Lpez Aguilar", "Khorizian", "Zelaya", "Palacios
Segura", "Rubio", "Lpez c. Disco", "Mendoza", "AMC c. Excelencia" y "Mascarell".
(572) Casos "Espinoza", "Lpez Aguilar", "Rubio" y "Mendoza c. Cooperativa".
(573) Casos "Zelaya" y "Lpez c. Disco".

(574) Casos "Ceciliano", "Manzur", "A.M.C. c. Excelencia" y "Mascarell".
(575) Caso "Mascarell".
(576) Caso "Frack".
(577) Casos "Khorozian" y "Palacios Segura".
(578) Casos "Fuentes c. Todovino", "Raiolo de Conde", "Coleur", "Vergel Gonzalez", "Vera c. Borgatti", "Rios c.
Cor Pel", "Morsa", "Mascarell", "Rumi Arabehety", "Cuello c. Browser", "Arakirlian", "Dilonardo", "Lomuto" y "Costa
c. F.A.B.".
(579) Slo los casos "Fuentes c. Todovino" y "Raiolo de Conde" son anteriores a 2000.
(580) Se refieren a la falta de registraciones laborales legalmente obligatorias los casos "Coleur", "Vergel
Gonzalez", "Vera c. Borgatti", "Ros c. Cor Pel", "Morsa", "Mascarell", "Rumi Arabehety", "Cuello c. Brewser",
"Arakirlian ", "Dilonardo", "Lomuto" y "Costa c. F.A.B.".
(581) Ver FOGLIA, RICARDO A., "La responsabilidad de los socios y contratantes por las deudas laborales de la
sociedad frente a los trabajadores en negro", TySS, 2001-916.
(582) Casos "Vergel Gonzlez", "Mascarell" y "Ros c. Cor Pel", con la advertencia, sobre este ltimo, de que se
trata de una disidencia y no de un fallo.
(583) Casos "Rumi Arabehety" y "Cuello c. Browser".
(584) Caso "Vera c. Borgatti".
(585) Caso "Costa c. F.A.B.".
(586) Caso "Raiolo de Conde".
(587) Caso "Lomuto".
(588) Casos "Schillaci", "Villan c. Meregalli", "Salto c. Servi Integral", "Balcarce c. Molinos Ro", "Vargas c. Sea", y
"Pinares Maldonado".
(589) Caso "Villan c. Meregalli".
(590) Caso "Balcarce c. Molinos Ro".
(591) Caso "Vargas c. SEA".
(592) Caso "Pinares Maldonado".
(593) Casos "Luna c. Amato", "Arano c. Austral", "Farias c. Instituto" y nuevamente "Vargas c. Sea".
(594) Casos "Luna c. Amato" y "Vargas c. Sea". Incluso el citado plenario 323 de CNAT, resolvi que en caso de
haberse utilizado indebidamente la figura de personal eventual a travs de una agencia de servicios temporarios,
la empresa principal o usuaria debe pagar las multas de la ley 24.013 por tener personal no registrado, an si la
agencia de temporarios cumpli regularmente con el registro.
(595) Caso "Farias c. Instituto". Puede relacionarse este fallo con el de CSJN, 27/12/1988, "Bolardi c. EMGE",
(Fallos: 311:2799) en que lo resuelto y el modo de resolverlo fue prcticamente el mismo que en este caso.
(596) Casos ""Kacenelson", "Pinedo c. KTA", "Goio", "Sobrino" y "Jurez c. Leanuac".
(597) Caso "Kacenelson".

(598) Caso "Goio".
(599) Caso "Jurez c. Jeanvac".
(600) Caso "Sobrino c. Consolidar".
(601) Caso "Rodrguez c. Duraznal".
(602) Caso "Asoc. Ag. Prop. Mdica" y "Trueba c. Agua y Energa".
(602) Caso "Asoc. Ag. Prop. Mdica" y "Trueba c. Agua y Energa".
(603) Casos "Luna c. Amato" y "Arano c. Austral".
(604) Casos "Piai c. IESA", "Mora c. Biomdica", "Oyoque", "Alcaraz c. Carlos Nuss" y "Meneses Gutirrez".
(605) Caso "Propano".Es preciso aclarar que ms que una decisin, esta doctrina constituy la opinin de uno de
los jueces intervinientes.
Inicio de Artculo 8 Condiciones ms favorables provenientes de

convenciones colectivas de trabajo
Condiciones ms favorables provenientes de convenciones colectivas de trabajo
Art. 8. Las convenciones colectivas de trabajo o laudos con fuerza de
tales, que contengan normas ms favorables a los trabajadores, sern vlidas y
de aplicacin. Las que renan los requisitos formales exigidos por la ley y que
hubieran sido debidamente individualizadas, no estarn sujetas a prueba en
juicio.
SUMARIO:A) LOS
PRINCIPIOS DEL DERECHO DEL TRABAJO. 1. EL ORDEN DEL

COMENTARIO A LA LEY. 2. QU ES UN PRINCIPIO. 3. EL LISTADO DE PRINCIPIOS DEL
DERECHO DEL TRABAJO. B) EL PRINCIPIO PROTECTORIO (REMISIN). C) LOS PRINCIPIOS
SOBRE
CONCURRENCIA
DE
NORMAS . 1. EL
PRINCIPIO
DE
LA
NORMA
MS
FAVORABLE. 2. EL PRINCIPIO DE LA INTERPRETACIN MS FAVORABLE (IN DUBIO) 3. EL
PRINCIPIO DE LA CONDICIN MS BENEFICIOSA. D) EL PRINCIPIO DE CONSERVACIN DEL
CONTRATO . 1. PLANTEO DEL PRINCIPIO. 2. DERIVACIONES CONCRETAS DEL PRINCIPIO DE
CONSERVACIN. E) EL PRINCIPIO DE IRRENUNCIABILIDAD. 1. PLANTEO GENERAL. 2. LA
RENUNCIA AL DERECHO DE APLICACIN IMPERATIVA. 3. LA RENUNCIA A DERECHOS
CONTRACTUALES. 4. LA
RENUNCIA
A
CONDICIONES
DE
TRABAJO . 5. RENUNCIA
TCITA. 6. IRRENUNCIABILIDAD EN LA JURISPRUDENCIA. F) EL PRINCIPIO DE TRATO IGUAL
O NO DISCRIMINACIN.

CONCORDANCIAS: Arts. 9, 10, 11, 12 y 17LCT y art. 7, ley 14.250.
A) Los principios del derecho del trabajo

A.1. El orden del comentario a la ley
Los arts. 8, 9, 10, 11 y 12 de la LCT tratan cuestiones comprendidas en, o
relacionadas con el tema de los principios del derecho del trabajo, que entre
nosotros y en general en Sudamrica, se trata separndolo como un tema por s
mismo y no como un subcaptulo del tema de las fuentes, al contrario de lo que se
hace ms comnmente en Europa.
En estos artculos de la LCT la presentacin del tema es parcial o no tiene una
pretensin clara de ser integral y va de lo ms a lo menos concreto, porque en los
arts. 8, 9 y 10 se ocupa de algunos principios en particular, mientras que el 11 los
menciona en general, como tales, con su denominacin genrica de "principios", que
a todos los engloba o sintetiza, ms all de que, como se ver en seguida, el
problema con esta cuestin es en que no es posible asegurarse sobre qu es lo que
queda dentro o fuera de esta idea o de esta denominacin. Y luego en el 12 y en el
17 vuelve a referirse en concreto a dos principios, uno el de irrenunciabilidad, el otro
el de trato igual.
De esta manera, un comentario de la ley que siguiese el orden de su articulado
tambin ira de lo particular a lo general, para luego volver a lo particular,
especialmente en los arts. 12 y 17, que se refieren, como se acaba de decir, a lo que
con bastante generalidad se consideran tambin principios concretos del derecho
del trabajo (el de irrenunciabilidad y el de igualdad). Y esto si el tema no se empieza
ya a partir del art. 1, sobre la base (mayormente aceptada) de considerar a los
principios como fuentes del derecho aun cuando, como tema, se les d un
tratamiento separado. Todo lo cual hara necesarios reenvos (del art. 1 al 11 y de
ste a los 8, 9, 10, 12 y 17, tres de estos tratados previamente y dos despus del
art. 11) que seran muy poco funcionales si la cuestin es facilitar la lectura del
comentario a la ley.
Por eso parece preferible, para lo dicho de facilitar la comprensin y utilizacin del
material, iniciar el tema por como tradicionalmente se lo empieza en la doctrina
nacional, o sea, por la cuestin de los principios considerados genricamente, para
luego ir, en los artculos correspondientes, a sus desarrollos parciales en la
legislacin.
A.2. Que es un principio
En orden a, o como parte del mencionado consenso del medio sobre la necesidad
de considerar al tema de los principios como tal, por separado, hay una razn terica
que en este sentido es decisiva: si no se puede determinar la existencia de unos
principios especficos, no podra afirmarse ni entenderse al derecho del trabajo como

una rama autnoma del derecho, dotada de homogeneidad. Por eso
fundamentalmente es que parece preferible insistir en esta manera de organizar el
material, por ms que es pasible de algunas observaciones tericas importantes.
Pero, adems, y esto en un nivel menor de abstraccin, en la medida en que el
ordenamiento jurdico (laboral) les da a los principios el carcter, ms que de
fuentes, de normas positivas (en el art. 11 CT) (606), ya deja de ser posible pensar en
una norma aplicable cuyo contenido se desconozca a no se conozca bien, o, por lo
menos, no se trate de determinar. Por esto, sobre todo, es que es inevitablemente
necesario tratar de determinar cules son los principios del derecho del trabajo.
Y esa determinacin es la que resulta ardua, empezando porque en realidad no es
fcil determinar qu es lo que sea un principio jurdico en cualquier rama del
derecho. Dificultad con la que casi se podra convivir sin resolverla, si no fuera
porque, como se acaba de sealar, conforme la legislacin los principios del derecho
del trabajo son una fuente de derecho o si se quiere as normas de derecho, de
donde los jueces pueden y deben sacar criterios de decisin para resolver los casos
que se les someten. Tanto es as que, en el fondo, si este tema se mantiene sin salir
de un estado poco satisfactorio, es posible que sea, en parte lo menos, porque los
principios en realidad y particularmente segn el art. 11 LCT, son una fuente de
derecho secundaria, slo auxiliar y poco decisiva, con lo cual nunca llega a ser
verdaderamente apremiante determinar si una proposicin propuesta como principio,
lo es o no lo es.
Segn explica Pia, de principios del derecho, o del derecho del trabajo, puede
hablarse en seis sentidos y para diez propsitos (607)Y como es infrecuente que se
aclare el sentido o el propsito con que se est utilizando la palabra, se llega a lo
que Rodrguez Mancini caracteriz como una "inflacin de principios" (608)lo que
quiere decir que hay visiblemente muchas ms proposiciones que se postulan como
principios que los que generalmente se aceptara que lo son.
Pareciera que muchas veces, lo de principio se predica de una proposicin con el
objeto no de ubicarla en un grado de abstraccin o en un rango normativo
determinado, sino como medio de subrayar la importancia que se quiere para la idea
propuesta, o para darle ms prestigio, cuando no con un sentido ms bien
emocional(609). De todo lo cual resulta un curioso estado de las cosas, en el cual el
operador jurdico se enfrenta con una serie de propuestas de principios que
dependen ms que nada de preferencias "no siempre explicadas por sus
autores"(610)y sobre las cuales no tiene certeza ninguna de que sean o no normas
utilizables para resolver casos concretos.
En estas condiciones, si no se quiere sumar ms ambigedad al tema, es preciso
explicarse, aunque sea brevemente, sobre el punto de vista desde el que se lo est
considerando, aun con conciencia de que lo que as se explique, difcilmente aporte
siquiera a hacerlo progresar. Con este modesto alcance, aclaro que la perspectiva
de la que estoy partiendo en este trabajo, es la de que un principio jurdico es una
proposicin sinttica cuyo desarrollo analtico es lo que hace el ordenamiento
positivo, de tal manera que lgicamente sea posible sintetizar en el principio a partir
del ordenamiento o analizar en el ordenamiento a partir del principio. Y para que esto
sea as, da lo mismo que las proposiciones del principio se piensen como un

producto del ordenamiento (obtenido por sntesis), o se las considere preexistentes a
ste (que slo es su anlisis), porque de un modo u otro siempre hay normas e
ideas que sintticamente abarcan ms y normas e ideas que analticamente abarcan
slo supuestos ms limitados, y si unas u otras son la razn de ser de las dems, es
algo en s mismo indemostrable, que depender ms de una conviccin personal
que de una comprobacin posible. En todo caso, si esto es as como digo, la forma
de reconocer un principio ser si se puede verificar a su respecto esta doble va de
sntesis-anlisis, lo cual explica o se relaciona con lo que dice Vzquez Vialard sobre
que en la medida en que la legislacin los desarrolla, los principios pierden
importancia o van dejando de ser aplicables por s mismos (611). Esto es as porque
cuando se da ese desarrollo en el derecho positivo, es el legislador el que ha hecho
el anlisis de las premisas sintticas bsicas que juzga corresponder a stas y en
ese punto el anlisis deja de estar encargado a los jueces. Al fin y al cabo, sobre los
principios del derecho del trabajo interesa menos saber de dnde salen que cuales
son, y para averiguar eso con alguna certeza, auxilia ms una posicin "positivista"
que su contraria.
De todas maneras, para ilustrar otras posibilidades de explicarse sobre qu es lo
que son los principios del derecho del trabajo, de entre las tantas alternativas
disponibles consigno dos que resultan particularmente ilustrativas: Ackerman dice
que principios son "las directrices que orientan en general la disciplina y son el
producto de una valoracin social con vocacin de permanencia y universalidad" (612);
y Ferrajioli, que son una definicin estipulativa o convencional construida "en funcin
de su aptitud para explicar y sintetizar los fenmenos observables en la
dogmtica"(613) .
A.3. El listado de principios del Derecho del Trabajo
Son generalmente aceptados como principios del derecho del trabajo el
protectorio, el de igualdad de trato, el de irrenunciabilidad, el de conservacin del
contrato, el de la norma ms favorable, el de la condicin ms beneficiosa y el de
"duda", "in dubio" o de interpretacin ms favorable (614).
Este listado tiene un buen aval en la normativa, porque el principio protectorio est
en el art. 14 CN, los de interpretacin o seleccin de normas en los arts. 8 y 9 LCT,
el de la condicin ms beneficiosa viene tradicionalmente como adherido a los dos
anteriores, el de conservacin del contrato en el art. 10, el de irrenunciabilidad en el
art. 12 y el de igualdad en parte en la Constitucin y en parte en la LCT,
principalmente en el art. 17, lo cual da cuenta de que todos estos son los que tena
en cuenta el legislador como tales. Aunque, claro est, si es as, sera cuestin de
preguntarse por que el art. 11 menciona los principios en general como fuente
subsidiaria, cuando a los que se consideraban tales se los positiviz expresamente y
no como fuentes subsidiarias.
Tambin se mencionan como parte del listado de principios los de primaca de la
realidad, razonabilidad, actuacin colectiva, gratuidad de procedimientos,
indemnidad o ajenidad del trabajador respecto del riesgo empresario, facilitacin de
la prueba, buena fe, equidad y justicia social. A veces se agrega, como ya se
mencion, el principio de progresividad o irregresividad.

En la medida en que es preciso determinar de entre stos cuales son normas en
los trminos del art. 11 LCT, de modo que a falta de otro criterio de decisin puedan
ser utilizadas para fundar un fallo, lo que se necesita es proveerse de algn mtodo
de seleccin ms objetivo que la pura preferencia personal. Este mtodo, desde el
punto de vista terico, es el sealado de verificar si el postulado candidato a
principio se deriva analticamente en las normas del ordenamiento o en muchas de
ellas y viceversa, punto de vista desde el cul prcticamente el nico que
alcanza el rango sera el principio protectorio, lo cual probablemente sea cierto en
estos trminos tericos, porque los tres principios sobre cmo seleccionar y aplicar
las normas laborales (norma e interpretacin ms favorable, retencin de la
condicin ms beneficiosa) tienen un despliegue analtico considerable en el
funcionamiento de las fuentes del Derecho del Trabajo, pero poca intervencin sobre
el resto de las normas. El de igualdad tiene una referencia constitucional explcita
pero luego se traduce directamente en pocas normas ordinarias. El principio de
conservacin est detrs de muchas disposiciones como un objetivo preferido, pero
deriva directamente en slo algunas normas. Y el de irrenunciabilidad se refleja
directamente slo en una e indirectamente en no muchas.
Los dems, no es que no sean ideas importantes o que no sean ciertas, por lo
menos la mayor parte de ellas. Lo que ocurre es que no son principios con cualquier
alcance til que se quiera dar a esta idea: la justicia social o la equidad, o la buena
fe, son fuentes del derecho, distintas de los principios, y esto es claro cuando as lo
dispone el derecho positivo, como por ej., el art 11 de la LCT. La indemnidad del
trabajador frente al riesgo empresario requiere tantas explicaciones, que en realidad
es difcil aceptar que como proposicin sinttica sea til; la ajenidad, parece ser, ms
que nada, una caracterstica del contrato de trabajo o de la relacin laboral; y la
actuacin colectiva o la gratuidad de procedimientos no pasan de ser mecanismos,
el segundo al que casi basta con mencionar, el primero que requiere toda la extensa
explicacin contenida en el derecho colectivo del trabajo.
Y en estos trminos y desde un punto de vista prctico, los mecanismos objetivos
que se pueden imaginar para seleccionar como principios algunos de entre tantos
propuestos son dos: o se trata de determinar cules son los principios atendiendo a
las funciones que cumplen o se compulsa y se acepta lo que opina la mayora de los
autores. La revisin de la jurisprudencia, que sera hipotticamente un buen mtodo,
no lo es en el caso porque no es frecuente ver aparecer en los fallos judiciales el
tema con una presentacin sistematizada.
De modo que limitndose a los dos mecanismos elegidos, para empezar con las
funciones de los principios, sobre esto se cuenta con la explicacin ya se dira que
clsica que entre nosotros difundi Justo Lpez. Para que una premisa pueda ser
considerada un principio, debe cumplir con tres funciones la de dar fundamento al
ordenamiento jurdico especial, o por lo menos a gran parte de sus normas; la de
servir para interpretar estas normas, lo que es un aadido o una consecuencia
necesaria de lo anterior; y la de servir para integrar el ordenamiento positivo, cuando
tenga lagunas, funcin sta que como ya se apunt, est prevista en el art. 11 de
la LCT cuando dice que las cuestiones "que no puedan resolverse por aplicacin de
las normas... se decidirn conforme... a los principios generales del derecho del
trabajo"(615).

Las primeras dos funciones, sobre todo la de dar fundamento, deriva de, si no es
que coincide con la terica de ser los principios una sntesis del ordenamiento,
porque es claro que esa sntesis va tomando lo que cada norma tiene en comn con
las dems, que es lo fundamental de cada cual. La tercera, lo de que el principio
acte como una norma, es en la prctica la ms trascendente, aunque en teora un
poco tautolgica, porque lo que se est diciendo es que se acepta como principio
una premisa si de hecho es usada como fuente de decisiones judiciales, al mismo
tiempo que sesostiene que para actuar en ese carcter debe ser, previamente,
aceptada en su carcter de principio(616).
Sobre la compulsa de lo que dicen los autores que es, del modo en que se lo
puede utilizar en este caso, un mtodo un poco rstico porque lgicamente se atiene
sin correcciones al siempre desconfiable argumento "de autoridad", de todas
maneras y se lo diga o no, es probablemente el mecanismo ms aceptado en los
hechos. Desde este punto de vista, principios seran los recin mencionados como
ms reconocidos: el protectorio, los sobre seleccin interpretacin de normas y
retencin de condiciones ms favorables, el de conservacin de contrato, el de
igualdad y el de irrenunciabilidad(617).
B) El principio protectorio (remisin)

La proteccin laboral o el principio protectorio son, como se seal al comienzo
del comentario a los arts. 7 y 13LCT, una cuestin de definicin para esta rama del
derecho. Tanto es as que como tambin se dijo en aquel lugar, puede ser que la
proteccin laboral o el desarrollo en normas positivas del principio protectorio se
extienda o se achique adaptndose a los tiempos y a las circunstancias, o que se
extienda en unos sentidos y se contraiga a la vez en otros. Incluso puede pensarse
hipotticamente, en que la necesidad de proteger al trabajador dependiente
desaparezca(618)y an en que se cancele la exigencia constitucional al respecto. Pero
en lo que no puede pensarse, como puntualiza Ackerman (619), es en un Derecho del
Trabajo que no sea protectorio, porque eso incluira una contradiccin en los mismos
trminos del planteo.
Sobre la posicin normativa de este principio, ya se hizo mencin en el comienzo:
est en el art. 14 bis de la CN, concebido como una exigencia al legislador, pero
desplegndose desde esa jerarqua y a partir de esa premisa, por lo menos en las
funciones interpretativas y fundamentadora. En todo caso se trata indiscutiblemente
de un principio, en los trminos del art. 11 LCT y por lo tanto cumple tambin la
funcin de integrar las lagunas del ordenamiento.
Todo lo cual deriva, posiblemente, de que el principio protectorio cumple sin
discusin con la pauta de ser una proposicin sinttica, de la cul prcticamente
cualquier norma del ordenamiento es un desarrollo analtico, y tambin la viceversa.

Respecto de sus desarrollos, alcances y lmites, sobre todo del modo en que
estos fueron delimitados por la jurisprudencia de CSJN, el punto tambin ya fue
analizado al hacer referencia a la proteccin laboral. (comentario al art. 7, A y B).
C) Los principios sobre concurrencia de normas

En los arts. 8 y 9LCT se tratan positivamente las reglas conocidas como la (de
aplicacin) de la norma ms favorable o la de (preferencia por la) interpretacin ms
favorable oin dubio pro operario.
Si a estas se agrega la llamada de (retencin de) la condicin ms beneficiosa, se
completa la triloga de reglas especficas del derecho del trabajo, en materia de
superposicin de criterios de decisin potencialmente aplicables a un mismo caso.
A estas disposiciones (o slo proposiciones en el caso de la condicin ms
beneficiosa, que no est legislada) se les adjudica normalmente el carcter de
principios y es tanta la difusin y la aceptacin que han adquirido, que alguna ha
alcanzado la jerarqua de norma constitucional (620).
Sin embargo, no son, como ya se dijo, proposiciones que dan fundamento a las
normas laborales en general, fuera de las sobre funcionamiento del cuadro de
fuentes del Derecho del Trabajo. No son otra cosa que derivaciones del principio
protectorio, aplicadas a resolver los casos ms simples en que haya normas que
concurran, o las situaciones, lgicamente equivalentes, (porque lgicamente es igual
tener dos normas que dos interpretaciones de la norma) aunque ms complicadas,
de una norma vigente sobre la que se superpongan dos interpretaciones posibles o
de concurrencia de esa norma con otra que si bien est derogada, tendra efectos
subsistentes que colisionan con la vigente.
Son, en todo caso, normas de concurrencia o sobre cmo resolver la concurrencia
de normas, como tales muy parecidas sino iguales a las que rigen en otras ramas
del derecho. Lo que las diferencia en el Derecho del Trabajo es que en este mbito,
por un lado, la superposicin de normas es ms frecuente, debido a una cierta
proliferacin y acumulacin de disposiciones an de una misma fuente, y por otro,
que en el Derecho del Trabajo hay fuentes que slo existen en esta disciplina (las
convenciones colectivas) respecto de las cuales fue preciso definir "a nuevo" su
jerarqua normativa y la forma de relacionarse con las normas de otras fuentes.
Estos problemas de concurrencia de normas, en general, se resuelven o bien
conforme al criterio de jerarqua de las fuentes, o bien por el de prioridad de las
leyes segn si son posteriores y/o especiales y, en ltimo caso, quedan librados a la
interpretacin judicial, que se lo diga as o no o aun si lo autoriza el ordenamiento
positivo o no va a atenerse a la conviccin ntima del juez, sobre que sea lo
individualmente ms correcto y lo socialmente ms adaptado, sin sujetarse
mecnicamente a directivas rgidas y cualquiera sea la va que al fin elija, para
explicar y dar fundamento a su conviccin.

En el fondo, estas cuestiones sobre cmo resolver superposiciones de normas (o
interpretaciones), son sistemticamente, ms que nada relativas al tema de las
fuentes. Sin embargo, dado el arraigo doctrinario de estos principios, es preferible
darles un tratamiento separado, siguiendo la forma en que el legislador los convirti
en parte de nuestro derecho positivo.
C.1. El principio de la norma ms favorable
C.1.a. La ubicacin del principio
El art. 8 LCT establece como regla que si coexisten una norma legal con otra de
convenio colectivo, ninguna de ambas va a desplazar a la otra por jerarqua o por
ser posterior o especial, sino que se aplicar la ms favorable.
Esto es lo mismo que ya se vio con referencia a la "relatividad" del carcter
imperativo de las normas laborales y del orden pblico laboral y que, en tcnica
jurdica, significa que entre estas normas de distinta fuente no se establece una
relacin de colisin en la que una excluya a la otra, sino una de suplementariedad,
en la que las dos se suman, sin desplazarse.
Se trata de una regla original del derecho del trabajo por lo menos su uso
expreso, intensivo y sistemtico pensada para resolver los problemas de relacin
de los convenios colectivos con las leyes, partiendo de una base no necesaria, pero
entre nosotros jurisprudencialmente cierta, como es la de que, en cuanto normas, las
leyes tienen ms jerarqua que los convenios colectivos (621). Siendo as, al aparecer
en su momento en el cuadro de fuentes esta propia del Derecho del Trabajo las
convenciones colectivas se hizo necesario proveerse de una explicacin sobre
como fuese esto de que sus normas se pudieran aplicar con preferencia a las de las
leyes, pese a tener menos rango normativo. Ello en la medida en que los hechos
deben haber sido siempre as, al margen o antes de cualquier especulacin jurdica,
las convenciones colectivas, si es que haba leyes imperativas de mnimo
coexistentes, siempre habran carecido de funcin y de sentido si no alcanzasen a
regir por encima de esos mnimos. La otra hiptesis posible, dada la concurrencia de
normas de distintas fuentes, es que la ms favorable sea la norma pblica. Pero esto
nunca necesit de una explicacin diferenciada porque para resolver ese caso,
basta con atenerse estrictamente a la de la imperatividad de las normas laborales.
Y la explicacin para el fenmeno de que los convenios ms favorables
prevalecen sobre las leyes, dado que esto ya era as, no dependi de una necesidad
terica sino de la solucin prctica que dio el legislador al tema: fueron y son las
mismas leyes, en ejercicio de la mayor jerarqua normativa que se les reconoce, las
que formalizan la regla por la cual se auto-posponen en caso de que las
convenciones colectivas las superen, porque a falta de una regla as, todo el original
mecanismo del derecho colectivo del trabajo servira para poco o nada.
Sin embargo, pareciera que la impresin que caus en los medios jurdicos esta
solucin novedosa dio lugar a una teorizacin que posiblemente haya excedido la
necesidad de explicar esos hechos, reflejada un poco en lo de que al mecanismo se
le puso un nombre propio (el de "norma ms favorable") pero, sobre todo, tambin

en una cierta tendencia a generalizar o extender la idea, para declarar o postular la
existencia de un principio o de convertir en eso la solucin legislativa.
Esta fuerza expansiva de la regla fuera del supuesto para regular al cul apareci,
es en todo caso algo contingente; pero es algo que hace la diferencia respecto de si
la regla es o no un principio, porque una cosa es si su aplicacin se sigue limitando a
la situacin de origen y otra si se extiende a ser una forma de resolver la
interferencia entre normas de dos fuentes cualesquiera, o aun entre dos normas de
una misma fuente. O las varias combinaciones posibles si el ordenamiento, en
concreto, se ubica en cualquier punto intermedio entre ambos extremos.
Si la realidad es la primera, o es ms cercana a la situacin de origen (que, desde
ya, es como estn a las cosas en el art. 8 LCT) resulta un poco grandilocuente
hablar del principio de la norma ms favorable, porque se trata slo de una modesta
disposicin necesaria para resolver un problema "nuevo", como es el de las
relaciones de una fuente de normas que antes no exista, con las tradicionales. Y si
la cuestin se limita a esto, que es una decisin legislativa clara y que necesita de
poca teorizacin, lo nico que queda por resolver es cual sea el criterio ms
conveniente o cual elija el derecho positivo para comparar y determinar que
norma es la ms favorable, dado que, en general, las normas no se dan aisladas,
sino como parte de un conjunto que puede contener unas mejores y otras peores
que las de los otros conjuntos normativos a comparar. Propsito este ltimo, tambin
bastante modesto, pero que dentro de esta hiptesis ms limitada del uso de la
regla, puede ser gran parte, sino todo el contenido concreto de la cuestin.
Si, en cambio, se generaliza la solucin originaria de la concurrencia entre los
convenios colectivos y las leyes (y en todo caso los contratos individuales) a la entre
esta y otras fuentes, o a todas, en ese caso si es posible pensar en una regla
expansiva que por lo menos constituir una disposicin comn y esencial un
principio en lo que hace al funcionamiento del cuadro de las fuentes del Derecho
del Trabajo. Esta, que es una hiptesis posible, aparte del fundamento terico que
pueda tener, entre nosotros puede entenderse en alguna medida habilitada por el
texto, un poco impreciso (o por lo menos de alcance indefinido) del art. 9 LCT, que
dice que "en caso de duda sobre la aplicacin de normas legales o convencionales
prevalecer la ms favorable...", lo cual como se ver enseguida, puede entenderse
de ms de una manera, una de ellas como disponiendo el art. 9 que el criterio de
favor se aplique a resolver tambin la concurrencia entre normas de fuente pblica,
por donde el mbito original de la regla quedara decididamente exorbitado.
En estos trminos lo que es preciso, en primer lugar, es determinar el alcance de
la regla o su mbito de aplicacin. Como regla propia del Derecho del Trabajo, sin
duda existe; pero es un error corriente, o por lo menos una expresin corrientemente
confusa, sostener que en todos los casos, y sin distinciones, se deba aplicar la
norma ms favorable. El trabajo, en concreto, consiste en determinar que alcance de
aplicacin le reconoce el ordenamiento jurdico, lo que es, como se dijo ya, un dato
variable en cada lugar y en cada momento.
C.1.b. El mbito de aplicacin
C.1.b.I. El mbito no discutible

En su campo de aplicacin original, la regla de la norma ms favorable rige sin
cuestionamientos. La dispone el art. 8 LCT si bien de una manera un poco
enredada, porque textualmente se limita a decir que "las convenciones colectivas
ms favorables sern vlidas y de aplicacin", sin referirse a que sern de
aplicacin preferente por sobre las leyes, que es lo que est en cuestin. Pero en
base a una bien establecida comprensin general del problema y de su solucin, y a
que segn el art. 7 de la ley 14.250 "las convenciones colectivas debern ajustarse
a las normas legales...a menos que las clusulas de la convencin... resultaran ms
favorables a los trabajadores...", la regla es admitida sin problemas como parte del
derecho positivo vigente.
Tambin rige la regla las relaciones de las normas de contrato individual con las
de convenio colectivo o de ley, de una manera tan pacfica que virtualmente no se
conocen cuestionamientos, explicaciones o especulaciones sobre porqu esto sea
as. En todo caso, es lo que dispone el mismo art. 7 LCT, interpretado a contrario,
porque prohbe a "las partes" pactar condiciones menos favorables al trabajador que
las dispuestas en las leyes o convenciones colectivas, lo que debe entenderse como
autorizando esos pactos, si es que son ms favorables al trabajador.
Y tambin lo que establece el art. 8 de la ley 14.250, cuando dice que las
convenciones colectivas "no podrn ser modificadas por los contratos individuales,
en perjuicio de los trabajadores" y que la aplicacin de las convenciones colectivas
no podr afectar las condiciones ms favorables... estipuladas en los contratos
individuales".
Fuera de este mbito de relaciones normativas en el que rige pacficamente, la
cuestin pasa a ser problemtica: se trata de si la regla de aplicacin preferente de
la norma ms favorable rige, adems, otras relaciones entre normas (622).
Particularmente la de las normas de fuente pblica, entre s y de los convenios
colectivos entre s, y ambos, o todos, con las normas de costumbre.
Sobre este punto aporta confusin en el derecho nacional el art. 9 LCT, porque
como ya se mencion de paso, aparte de proveer el mecanismo de comparacin
entre normas de una u otra fuente al que se har referencia despus, dice tambin
que los supuestos que trata son los de duda sobre la aplicacin de normas legales o
convencionales y esto aun dejando por ahora de lado lo de la duda admite ms
de una comprensin posible.
Una de ellas es la originaria, o sea, la de que el art. 9 se limita a disponer la
prevalencia de las convenciones colectivas ms favorables sobre las leyes,
interpretacin que creo que es la que corresponde a esta norma leda con buena fe y
atenindose a sus antecedentes. En esta hiptesis, la "o" significara una alternativa
entre la aplicacin de las normas de una fuente, o si no, las de la otra.
Pero otra comprensin posible es la de que las hiptesis de concurrencia que
tiene en vista el art. 9, son tambin las de las leyes entre s y los convenios
colectivos entre s, como si la "o" no sealase una alternativa entre dos bloques
normativos distintos, sino disyuntiva que puede oponer tambin dentro de cada uno
de ellos.

C. 1.b. II. Otros mbitos posibles - Las normas pblicas entre s
Planteadas as las posibilidades de lectura del art. 9 LCT, lo primero es que
cuando se trata de normas pblicas de distintas jerarquas (leyes y decretos) la regla
de la norma ms favorable no puede servir, porque esta relacin est regida por
la C.N. que es derecho de aplicacin necesaria (623)y lo que la C.N. dispone es un
rgido sistema de preferencia segn la jerarqua de las normas.
Luego, fuera de que en cualquier caso (con duda o sin ella) no sera posible
justificar como la LCT consiga imponer sus normas a sus relaciones con otras leyes,
de todas maneras es muy dudoso que se pueda resolver con el criterio de mayor
favor las concurrencias de leyes laborales generales con especiales o, mejor dicho,
como de hecho es en el supuesto ms generalizado, de la LCT con los estatutos
especiales. Para estos casos es la mismaLCT la que, en su art. 2, establece en
principio un criterio de solucin distinto, como es el de compatibilidad, criterio que,
adems, qued en esa norma, como est ahora, a partir de la reforma de 1977, en la
que se sac del texto legal el requerimiento de que las normas de la LCT, adems
de ser compatibles, fuesen ms favorables. Con lo cual qued en claro la voluntad
legislativa de no establecer la regla de favor para estos casos (624).
Como otras hiptesis posibles de colisin entre normas legales a las que pudiese
ser de aplicacin la regla de favor, Justo Lpez aport lo de que si la
"LCT colisionase con otra ley general como (fue) la 9688, se debera aplicar la
norma ms favorable"(625), ejemplo que bien vale para ilustrar las verdaderas
posibilidades de la cuestin, porque lo que parece problemtico es que en Derecho
del Trabajo pueda considerarse general a cualquier ley fuera de la LCT, o que, en
particular, debiera haberse dado ese carcter a la ley 9688, que slo se refera a
accidentes o enfermedades profesionales.
El supuesto de colisin o de concurrencia que realmente se da cuando no se trata
de la vista sobre la LCT y los estatutos profesionales, es el de la ley general con las
leyes especiales y esto se resuelve preferiblemente con el criterio de especialidad, a
menos, como tambin es el caso general en cualquier rama del derecho, que la
norma general posterior establezca algo que sea netamente repugnante a la
especial anterior, en cuyo caso la desplazar pese a que sea especial.
En los hechos, lo que hay son seales de que en materia laboral, despus de
dictada la LCT, se sigui respetando el criterio de que la ley posterior deroga a la
especial anterior cuando lo hace claramente (cuando repugna a la disposicin
precedente), sin importar si es ms o menos favorable o si es o no compatible. As
sobre prescripcin, la jurisprudencia se asent afirmando que la ley 17.709 de 1968,
pona en vigor el plazo de dos aos, a expensas del de cinco que prescriba la
ley 14.546 (estatuto de viajantes de comercio), y lo mismo la LCT. Tambin la
ley 21.329 (ms general) sobre feriados "consigui" dejar sin efecto las obligaciones
de pagar feriados previstas en estatutos profesionales. Asimismo, y aunque este
caso es el inverso y es ms sutil, la ley 23.041, que manda pagar el aguinaldo
refirindose a la mayor remuneracin mensual del semestre, predomin
pacficamente, pese a que, al decir "mensual", puede ser menos beneficiosa para el
trabajador que el rgimen definido en los arts. 121-122 LCT.

De modo que al fin y al cabo, es como dice Alonso Olea que el principio de la
norma ms favorable rige "con graves dificultades cuando la comparacin se hace
entre normas estatales"(626).
C.1.b.III. Los convenios colectivos entre s
Cuando se trata de la superposicin de convenios colectivos entre s, el tema,
entre nosotros, desde 2000 est resuelto por las leyes, aunque sucesivamente en
sentidos distintos.
De 2000 a 2004, la reforma de la ley 14.250 por la 25.250, incorpor como texto
de los arts. 24 y 25 de la primera, la regla de que en caso de coexistencia entre una
convencin colectiva de mayor alcance personal ("mbito") y otra menor, se deba
dar preferencia a la menor no importa si fuese posterior o anterior o si fuese ms o
menos favorable.
En 2004, por reforma de la ley 25.877, el art. 24-b 6 de la ley 14.250 pas a
disponer que en esos casos prevalece la ms favorable. Como se sabe, en cuanto a
posibilidades tericas y segn es el derecho vigente en otras partes del mundo,
tambin se puede resolver esta concurrencia a favor de la convencin de mayor
mbito por ser mayor, de la anterior por ser anterior o de la posterior por serlo, con lo
cual, la oferta de alternativas distintas de las regla de la norma ms favorable es tan
variada, y es tanta la demostracin emprica de que no se puede afirmar
categricamente que unas sean ms ciertas o mejores que otras, que en estas
condiciones es muy difcil sostener que la regla de favor sea en algn grado o
sentido una forma necesaria (o siquiera preferible) de resolver el tema. Es, en este
momento, la forma en que lo hace la ley argentina.
Luego, si se trata de plantear el problema dejando aparte lo que dice el derecho
positivo, pareciera que la respuesta correcta a esta cuestin es que la habilitacin
del actuar colectivo de los trabajadores ya es de por s un medio de proteccin lo
bastante operativo, tanto que sera difcil encontrar una buena razn para sostener
que encima de su resultado, todava se deba agregar otro mecanismo protectorio
como es el de la preferencia por la norma ms favorable; o que eso se pueda hacer
sin dar lugar a un desequilibrio en las relaciones sociales o econmicas.
Y si se va a estar a la jurisprudencia, la computable es la anterior al 2000, por lo
dicho de que desde ese ao el problema qued regido por normas expresas. Antes,
cuando no haba disposiciones especficas en la materia, en los registros sobre el
perodo inmediatamente anterior aparecen pocas decisiones que optaron por la
solucin de aplicar la norma ms favorable y estas no sobre hechos que incluyesen
netamente la concurrencia entre convenios colectivos de distintos niveles (627). Pero
como tendencia general y se dira que predominante y bien establecida hasta que se
la interfiri con una decisin legislativa, los tribunales se inclinaban
espontneamente por dar prevalencia a la convencin posterior sobre a la anterior,
cualquiera fuese el mbito, nivel o alcance de ambas, o sin importar cul fuera ms
favorable(628).

O sea, en fin, que la demostracin de la jurisprudencia va ms que nada en
sentido que la regla de la norma ms favorable no es ni la ms natural, ni menos una
regla necesaria para resolver la concurrencia entre convenios colectivos.
La hiptesis de convenios colectivos superpuestos impremeditadamente, sin tener
entre ellos una relacin de nivel (de mayor a menor), es una hiptesis posible o por
lo menos en los hechos es posible que se la identifique como tal (629),pero es una
hiptesis excepcional, de difcil enfoque, que las ms de las veces debiera constituir
un problema de encuadramiento y no uno de concurrencia. Y que en el fondo,
tericamente debiera juzgarse imposible, porque no hay forma de concebir que un
mismo empleador y un mismo trabajador hayan participando a la vez en dos
convenios para una misma relacin, ni siquiera a travs de las entidades
representantes de una y otra parte.
C.1.b.IV. La concurrencia de las normas de costumbre con las de las dems fuentes
La ltima hiptesis de posible utilizacin de la regla de la norma ms favorable es
la de concurrencia de las normas de costumbre con las de las dems fuentes. La
costumbre, como se sabe, est habilitada expresamente como fuente de normas
laborales por el art. 1 LCT(630).
Esta es una verdadera "prueba de fuerza" terica para la postulacin de que el de
la norma ms favorable sea un principio, que como tal se expanda llenando las
lagunas del ordenamiento, porque la relacin de las normas de costumbre laboral
con todas las dems, contra lo que es tradicional en el resto de nuestro derecho y
prcticamente en cualquier derecho escrito, no est regulada entre nosotros en
ninguna parte(631), con lo cual, si rige estas relaciones, es por extensin a supuestos
no previstos.
Y esta propuesta de extensin de la solucin de la norma ms favorable a la
concurrencia de las normas de costumbre, es al fin y al cabo la nica extensin
posible y lo nico que por lo tanto validara la calificacin de la regla como
principio porque como se acaba de ver, en la relacin entre leyes, convenios
colectivos y contratos individuales, la regla rige claramente porque lo establece as la
ley y no por extensin, igual que ahora s y antes no en la relacin de convenios
colectivos entre s, y casi tan claramente como eso, no rige en el caso de las normas
de fuente estatal. De modo que, como se ve, su nica expansin a resolver, es sta
al mbito de las normas de costumbre y es tanto que una respuesta afirmativa
apuntalara el carcter de principio de la regla, como que una negativa lo
desalentara.
Esta cuestin que tiene entonces cierta trascendencia terica, en realidad no tiene
tanta en la prctica, en la medida en que la costumbre es una fuente de uso
francamente infrecuente entre nosotros y no hay elementos o antecedentes de
hecho que permitan cotejar y corregir las ideas que se formulen en abstracto.
Esto es as, para empezar, porque si a la costumbre para que acte como fuente
normativa se le requiere, como es universal que se haga, que se trate de usos de
larga duracin(632), lo cierto entre nosotros, es que las relaciones de trabajo
propiamente dichas aparecieron en el pas poco antes que las normas laborales

especficas, de modo que no hubo prcticamente tiempo para que se formaran,
antes, costumbres industriales(o de cualquier tipo de dependientes).
Pero como el tema en este punto no es el de si la costumbre puede dar lugar a
normas obligatorias segn nuestro derecho laboral (cuestin ya resuelta por el art. 12 LCT) sino el de que es lo que ocurre cuando estas normas se superponen con
otras de otras fuentes, las soluciones posibles para esto son dos: por un lado, la que
propuso Lpez, Justo,consistente en extender por analoga la regla de la norma ms
favorable a las concurrencias con normas de costumbre, con lo cual stas podran
llegar a prevalecer sobre las legales (633). Por otro, la de considerar como la
alternativa que ms probablemente elegiran los tribunales, la de entender a la regla
de favor como una regla de excepcin y por lo tanto slo vigente en aquellos casos
en que la ley lo establece. Dicho de otro modo, que el hecho de que la ley haya
juzgado funcional y conveniente establecer el criterio de favor para resolver el
interjuego de normas de ciertas fuentes (particularmente las de convenio colectivo
con otras) no significa ni que lo haya querido hacer tambin en otros casos, ni que
en esos otros casos (como ocurrira en especial con las normas de costumbre) eso
tambin sea funcional o til.
Mas es de esta manera, en la medida en que la propia LCT ha usado de distinto
criterio para resolver las relaciones entre otra clase de normas, dando as cuenta de
que el de la norma ms favorable no es el nico; y sobre todo, porque el criterio de
la norma ms favorable rigi con relacin a las normas de costumbre, segn el
art. 17 del texto original de la LCT y fue quitado de all por la reforma de 1977. Con lo
que no es posible ignorar que la posicin del ordenamiento positivo, al presente, es
contraria a esa alternativa que contuvo y expresamente desech.
Ni parece siquiera que en tren de prever sin antecedentes que ayuden, pueda
entenderse probable que un tribunal fuera a hacer prevalecer normas de costumbre
ms favorables sobre normas de contrato individual, solucin que probablemente
sea la tcnicamente correcta, porque los usos y costumbres, por ms que sean
normas, no tienen imperatividad. Como ejemplo puede pensarse en el de un horario
corrido, para atender una operacin que requiere atenderse de corrido, pactado en
una zona en la que la costumbre sea la de hacer un largo corte al medioda, por
razones climticas. Y dado as el ejemplo cada cual puede hacerse su propia
composicin de lugar sobre si el hipottico tribunal hara prevalecer el contrato o la
costumbre, juzgando a esta ltima ms favorable.
Por lo dems, an en los casos aislados en que en la jurisprudencia se ha dado
lugar a la norma de costumbre, se la pospuso, aunque sea implcitamente (634), frente
a la de contrato individual.
C.1.c. El criterio de comparacin entre distintas normas
En principio existen dos sistemas para determinar cul norma es ms favorable al
trabajador: uno por el cual se toman para la comparacin clusulas aisladas de los
cuerpos normativos o an partes de ellas y se compone as un nuevo cuerpo que
acumula todas las disposiciones ms favorables. A ste se le llama criterio de
acumulacin y fue en alguna oportunidad aceptado por la jurisprudencia nacional.

El otro criterio es el de conglobamiento, segn el cual la comparacin debe
hacerse entre los cuerpos normativos ntegros, lo cual puede dar lugar a una
comparacin no tan totalizadora como parece, en la medida en que las disposiciones
de derecho del trabajo suelen estar dispersas en leyes separadas.
El criterio de acumulacin logra la mxima proteccin posible; a veces demasiada,
porque puede producir la divisin (para acumular) de partes de un todo protectorio
concebido como inescindible.
El criterio de conglobamiento asegura la lgica de la operacin, pero puede
hacerlo a costa de una proteccin concebida como extensible tambin al caso que
se tenga en vista.
De entre estos, el ordenamiento jurdico argentino, tanto en la ley 14.250 como
ahora en la LCT, opt para comparar las normas legales con las de convenios
colectivos por la va o criterio intermedio del conglobamiento por instituciones: no se
aplica la norma aislada ms favorable, sino el conjunto de normas ms favorables,
que rijan un mismo instituto del derecho del trabajo (635). No todo el conjunto
normativo contra todo el otro, sino "instituto" contra "instituto"
El problema, en este punto, se traslada a la dificultad que existe para determinar
lo que es un instituto del derecho del trabajo, problema no siempre tratado en la
doctrina o jurisprudencia(636). Goldin dedic un destacable esfuerzo a esta
cuestin(637)y defini a las instituciones como un "conjunto funcional y orgnico
mnimo inescindible" o "un grupo homogneo de normas".
Pero, a mi juicio, lo hizo sin adelantar mucho ms que en la explicacin lgica de
porque se elige esta unidad intermedia de comparacin y no cualquiera de los dos
extremos. No, en lo que hace a que deba considerarse en concreto un instituto, idea
que sigue sin ser un producto conceptual elaborado o semi-terminado que se provea
al juez, y se mantiene, al parecer sin remedio, en el mbito de las indicaciones
genricas, requeridas de un considerable trabajo judicial de definicin, para poder
ser aplicadas en los supuestos concretos.
De tal definicin jurisprudencial, en general, se carece, porque no ha habido casi
planteos de la cuestin ante los tribunales. Como excepcin, se anota algn fallo de
CNAT, en el que se consider a las vacaciones como instituto o unidad de
comparacin(638). Asimismo, aunque sin comparar por institutos o sin decir que se lo
estuviera haciendo, un tribunal sostuvo que el art. 51 de la ley 23.551, que permite
prescindir del delegado de personal slo cuando cese todo el establecimiento, es
ms favorable y prevalece por ello sobre el art. 95 del CCT 76/75 que permite
hacerlo cuando concluyan las tareas de la categora y especialidad del delegado (639).
Y de todas maneras, en cuanto se trate de aplicar el sistema de comparacin por
institutos a la prctica, es posible que este tenga serias dificultades de operacin,
porque al ser gran parte de las leyes laborales de aplicacin imperativa, es difcil
pensar en alguna que pueda ser desplazada por un convenio colectivo, an como
parte de un tratamiento que, considerando por instituto, sea globalmente ms
favorable. E incluso, cuando de lo que se trate es de desplazar una clusula de un
convenio colectivo, por ms que ello nunca se ha planteado as, habra que ver

como se compatibiliza este desplazamiento con la tan asentada y razonable
jurisprudencia de CSJN, segn la cual no es posible aplicar un convenio colectivo
sacndole partes, en tanto que se trata de un todo sinalagmtico inescindible
(12/4/1972, "Potenze c. F.E.C.", DT, 1972-579).
En cuanto a cmo comparar a las normas de contrato individual con las de ley o
convenio colectivo, no existe norma legal ni antecedentes jurisprudenciales que
indiquen con que unidad o como hacerlo.
Sin embargo, una prctica ms bien espontnea, pero unnime, demuestra que la
comparacin en estos casos se hace con el criterio de acumulacin absoluta. Con
toda lgica, si se atiende a que los contratos laborales suelen referirse
exclusivamente a las cosas que es imprescindible tratar y no a temas completos,
porque todo lo dems est regido por las normas pblicas o las de convenio
colectivo.
Y finalmente, cuando de lo que se trata es de comparar normas de costumbre con
las de otra fuentes, esta cuestin es an menos prctica que la de la posible colisin
de la costumbre con otras normas considerada en s misma. Fernndez Madrid
opina que en este supuesto el criterio de comparacin debiera ser el por atomizacin
o acumulacin, porque ste es el que se aplica en los casos en que las fuentes de
las normas a comparar no desbordan las voluntades individuales (640); mientras que
Lpez, Justo,en cambio, propone trasladar el mtodo de conglobamiento por
instituciones fundndose en la analoga con lo dispuesto en la ley para otros
casos(641).
Y a fuerza de tener que optar por una u otra cosa, an con las dificultades de
decidirse sobre una alternativa respecto de la que no hay experiencia, pareciera
preferible, para este caso, el criterio de atomizacin o acumulacin, aunque ms no
sea porque a falta de una disposicin normativa que disponga otra cosa, ste es un
mtodo ms natural de comparacin y porque el otro, el de conglobamiento, est
especficamente pensado para la comparacin de cuerpos normativos sino
integrales, por lo menos de cierta extensin.
C.2. El principio de la interpretacin ms favorable (in dubio)
C.2.a. Ubicacin y planteo general del principio
Esta regla es la establecida con ms claridad literal en la LCT. El art. 9, en el
segundo prrafo, dice que en caso de duda sobre "la interpretacin de la ley, los
jueces o encargados de aplicarla se decidirn en el sentido ms favorable al
trabajador". La CSJN, la ubic con precisin en el caso "Dellutri c. Bco.
Provincia"(642), al sostener que en realidad es, un "parmetro de interpretacin en
orden a decidir la aplicacin de una norma entre varias propuestas", aunque en esa
oportunidad no lo hizo para aplicarla, sino para sostener que el criterio no inhibe al
legislador para dictar sucesivas normas menos favorables. En todo caso es uno de
los principios que, dejando de lado el protectorio, ms reconocimiento tiene en los
medios jurdico-laborales.

De la doctrina ni es preciso hacer un relevamiento, porque la admisin es
virtualmente unnime(643). Sin perjuicio de lo cual, vale referirse un poco ms a la
opinin de Palomeque Lpez y Alvarez de la Rosa, porque estos autores dicen que
pese a no estar la regla de interpretacin ms favorable en la legislacin espaola
de manera expresa, se la debe entender como incluida tcitamente en el sistema
normativo (dicen a partir de los arts. 1.1, 9 y 8.2 de la Constitucin espaola que
disponen la obligacin de proteger), lo cual constituye un ejemplo concreto de
aplicacin del mecanismo de identificar los principios como ideas sintetizadas a
partir de las normas positivas.
En la normativa, como ya se vio, la regla alcanz rango constitucional en Per y,
entre nosotros, en la constitucin de la Provincia de Bs. As. En la legislacin
ordinaria, aparte del art. 9 LCT en Argentina, la regla aparece en Paraguay,
Ecuador, Colombia, El Salvador y Guatemala, listado que seguramente no agota la
realidad(644). Y donde no rige segn el derecho positivo, lo hace en la jurisprudencia,
como cita Ackerman los casos de Brasil, Uruguay y Espaa.
Argumentalmente, en principio, la idea se apoya en la simple verificacin de que,
en cualquier rama del derecho, las situaciones dudosas se resuelven a favor de
alguna de las partes, predeterminada en funcin del valor que se elija jerarquizar: en
el derecho penal, a favor del acusado ("reo"); en derecho privado patrimonial, del
deudor. Y en derecho del trabajo, cuyo propsito es proteger a los trabajadores,
parece natural que sea a favor de stos.
El anlisis tradicional divide la cuestin en dos supuestos: la interpretacin
preferible del derecho cuando hay ms de una interpretacin posible para una
misma norma (duda de derecho); y la apreciacin debida de la prueba producida en
juicio (duda sobre la prueba o duda de hecho).
C.2.a.I. La duda de derecho
La duda de derecho es el supuesto o alcance mejor aceptado, de lejos, como el
propio de este principio. Sin embargo, es fcil advertir que su planteo sufre de una
contradiccin terica severa, porque tcnicamente la duda de derecho no existe
como algo que pueda padecer un juez, que precisamente por estar encargado de la
jurisdiccin estatal tiene la facultad de decir lo que quiere decir el derecho. La suya
es una versin necesariamente cierta y no una opinin, y por eso mismo, el art. 15
del Cd. Civil argentino, tal como es comn en la legislacin comparada, establece
que "los jueces no pueden dejar de juzgar bajo pretexto de silencio, oscuridad o
insuficiencia de las leyes" (o sea, entre otros casos, si el derecho positivo los deja en
la duda).
Lo que puede darse es que el juez como individuo (no como rgano estatal),
tenga dudas sobre lo que significan las normas. En realidad esto es lo ms comn,
pero no por ello puede pensarse en que sea socialmente constructivo que esas
dudas se exhiban al pblico como algo imposible de resolver, para personas con
conocimientos y experiencia tcnicos especficos y dotadas de autoridad estatal, en
vez de que se expliquen las alternativas de solucin y las razones para preferir un
significado y no otro. Esto slo podra concurrir al desprestigio y a la degradacin de

la funcin judicial y a vulnerar la opinin del pblico sobre la justicia con que se
tratan sus litigios.
Desde otro punto de vista, Deveali seal hace muchos aos que si bien el
principio in dubio pro operario debe admitirse como un dato especfico propio del
Derecho del Trabajo, ste slo debe operar en casos de duda insalvable y siempre
que la solucin a la que as se llegue no sea contraria a la voluntad del legislador (645).
Con el transcurso del tiempo la voluntad del legislador, no siempre discernible y en
todo caso independiente del propsito objetivamente contenido en las normas, ha
venido desde entonces perdiendo espacio como criterio preferente para
interpretarlas. Pero, aun sin considerar esto, ya la postulacin de dar preferencia a la
interpretacin atenida a la voluntad del legislador, por encima de la que resolviese
las dudas a favor del trabajador, me parece claro que dejaba sin operacin real al
principioin dubioy en todo caso, y en el fondo, planteaba indirectamente la idea de
que si el derecho del trabajo funciona, en gran medida, como un derechocontra
tenorem rationem, no es por lo tanto susceptible de interpretaciones extensivas.
En cualquier caso, debe tenerse en cuenta que el lmite que la doctrina tradicional
acepta para sta un poco inasible regla de interpretacin ms favorable, es ese que
entre nosotros introdujo Deveali: debe haber realmente dos o ms interpretaciones
admisibles para una misma norma y la opcin entre una y otra debe plantear una
duda insuperable mediante las tcnicas o prcticas usuales de interpretacin (646).
Con lo cual resulta que este de la duda sobre derecho que debe resolverse sobre la
base de que es precisamente eso, una situacin de duda, es un supuesto que
difcilmente se d en los hechos.
Una ltima cuestin es la de si el criterio de la interpretacin ms favorable debe o
no utilizarse para la aplicacin de normas que no sean las de fuente pblica,
particularmente las de los convenios colectivos o contratos individuales.
En realidad, dentro de la lgica de esta regla no hay razn para que no sea as y
como se ver al relevar la jurisprudencia, recientemente ha sido propuesta como
criterio de solucin para elegir entre dos interpretaciones posibles de un convenio
colectivo. Podra quizs pensarse, como en el supuesto de la norma ms favorable,
que los convenios colectivos ya contienen, significan o son producto de un
instrumento de proteccin, que no necesita que se le sume ste de la interpretacin
ms favorable; pero este argumento vale poco en el caso, porque al fin y al cabo, de
ser as, lo mismo se dira de las leyes, en cuanto que las laborales, por definicin,
estn ya concebidas con espritu o criterio de proteccin.
La aplicacin del criterio de duda para la interpretacin de los contratos
individuales es otra cosa, que divide a la doctrina. Como planteo general se dira que
un pacto individual no debiera ser interpretado con criterio de favor a ninguna de las
partes, por dos motivos principales: uno, que los contratos individuales laborales
suelen referirse a muy pocas cosas, lo cual obliga a poner ms cuidado en su
tratamiento, porque siendo as cualquier modificacin de lo querido inevitablemente
desequilibra de modo decisivo el sinalagma que concibieron las partes. Y otro que
en Derecho del Trabajo y de acuerdo con su sistema de normas mnimas
imperativas no modificables, los contratos individuales deben casi con necesidad

ubicarse por encima de lo que el legislador juzga ser el nivel necesitado de
proteccin y por lo tanto en un nivel en el que es posible que esta proteccin
adicional, que aporte lo de la interpretacin ms favorable, no sea funcional.
C.2.a.II. La duda sobre los hechos
As como la aplicacin del principio in dubio a la interpretacin de normas incluye
contrasentidos y dificultades, pero es aceptada, con su aplicacin a la prueba ocurre
lo contrario.
Si, como se dijo, este principioin dubioes una adaptacin especfica que hace el
Derecho del Trabajo del criterio por el que, en cualquier rama del derecho, las
cuestiones dudosas se resuelven a favor de alguien, parece que, en general, esto es
ms aplicable a cuestiones de hecho que a la interpretacin de normas.
Puede ser que en derecho privado se admitiese resolver una interpretacin de
normas, por ej., a favor del deudor (aunque eso no sea lo ms comn); pero en
derecho penal, se ve ms claro que la propuesta del principio de duda, no llega a
resolver las dudas de interpretacin a favor del imputado; slo aquellas sobre cmo
fueron los hechos.
Por otro lado, del mismo modo en que, como se dijo, la duda sobre el derecho es
una situacin tericamente imposible, la duda sobre los hechos es un estado de
cosas permanente y hasta se puede decir que necesario. Lo raro sera que, al cabo
de un proceso judicial, la prueba sobre hechos pasados alcanzase a ilustrar
exactamente sobre cmo fueron esos hechos. En el fondo, y ya casi se dira que
inadvertidamente, los procesos se resuelven en gran medida en funcin de cmo
estaba distribuida la carga de probar y rara vez con fundamento en prueba positiva y
categrica.
Sin embargo, los medios jurdicos opusieron serias resistencias a la admisin de
este principio en materia de prueba y se dira que hasta ahora con bastante xito.
Justo Lpez,que se anota entre los que aceptan este criterio de interpretacin, de
todos modos seala que no debe tratarse de falta lisa y llana de prueba ni de
insuficiencia indudable; que el principio slo puede resolver casos de dudas, reales o
serias, sobre la suficiencia de la prueba favorable al trabajador, cuando la carga de
la prueba era de ste(647).
En la legislacin, el texto original del art. 9 LCT, se refera a cuando "la duda
recayese en la interpretacin o alcance de la ley", pero tambin a cuando lo hiciera
"en la apreciacin de la prueba en los casos concretos". Este ltimo prrafo fue
suprimido en 1977 por la reforma de la ley 21.297, hasta que en dic'08, por
ley 26.428, se lo repuso como ltima parte del art. 9 LCT.
La reforma legislativa de 1977 no fue algo sin antecedentes: Sobre todo la
jurisprudencia de SCBA fue contraria a resolver con el criterio de favor las dudas
sobre los hechos(648); y en doctrina se extendi sobre esta posicin negativa un
artculo de Benito Prez(649)cuya sntesis argumental consiste en que suplir la prueba
omitida por una de las partes, resultara violatorio de la garanta constitucional de
defensa en juicio. No es posible saber si una reaccin as contra una regla que,

como se seal, vista "de afuera" parece en principio razonablemente atenida a la
lgica del Derecho del Trabajo, y que a simple vista daba una solucin categrica a
una cuestin de por s bastante relativa, se justific para contrariar alguna
jurisprudencia (no registrada) que masivamente haya abusado del criterio de duda
sobre hechos para resolver los pleitos(650).
Pero lo cierto, es que, por un lado, por ms que la ley no lo prevea expresamente,
este criterio in dubio, en materia de hechos, deriva se repite necesariamente de
la lgica del derecho del trabajo. Y por otro lado, no parece esta una discusin
importante, porque en los litigios laborales, como en todos, ya existe un mecanismo
de distribucin de la carga de la prueba, cuya operacin es muy parecida, aunque
mucho ms precisa, que la de este principioin dubio. En todo caso la regla es, como
se seal, desde dic'08, parte de nuestro derecho positivo. Lo que queda, o subsiste
sin grandes adelantos, es la necesidad de determinar su alcance, cosa difcil en la
medida en que es una regla que la jurisprudencia, de hecho, usa poco y nada.
Para el final queda una observacin de Martns Catharino segn la cual la
aplicacin del principio in dubio no puede ser igual para altos empleados "casi
empleadores", debindosela graduar conforme la jerarqua del trabajador. Aunque,
en realidad, esto no es ms que una derivacin particular, de un criterio general, que
debiera matizar la necesidad misma de proteccin para el trabajador dependiente
segn su verdadera necesidad.
C.2.b. El principio en la jurisprudencia
La CSJN ha sido categrica y dicen sus sentencias que reiterativa, en sentido de
que "en caso de duda, en materia laboral, debe prevalecer aquel criterio que sea
favorable al trabajador". Ms an, es la misma CSJN la que calific a esa doctrina
suya como de conocida e invariable (651), si bien es preciso advertir como uno de sus
lmites, el de que no parece haber sido utilizada nunca como nico criterio de
solucin, de modo que, en el fondo, no es posible saber si con este slo apoyo y si
se careciese de otros argumentos decisivos, normalmente ms pesantes, la solucin
hubiese sido la misma.
En cualquier caso, aunque de nuevo con la advertencia ya repetida sobre el
relativo alcance demostrativo de estas compulsas, lo cierto es que en el registro
sistemtico de jurisprudencia de la CSJN, de los aos 1932/1998, slo aparece el
criterio de favor para resolver dudas de interpretacin en el citado antecedente
"Padin Capella" y en los antecedentes "Bolao", "Delluttri" y "Coccia", pero en stos
con un sentido ms bien negativo, como es el mencionado de explicar que el criterio
no impide al legislador dictar leyes menos favorables que otras anteriores (casos
Delluttri y Coccia) o el de que la ley 24.283 (desindexatoria) era tambin aplicable a
los crditos laborales, interpretacin menos favorable, por lo menos que la de la
sentencia de grado que en esa oportunidad se dej sin efecto (652). Esta
comprobacin, an subrayando lo de la relatividad de esta clase de muestras, es tan
extrema que pondra en cuestin la misma afirmacin de que la CSJN
reiteradamente ha utilizado el criterio de favor para interpretar las leyes laborales.
Tambin es preciso considerar como limitado el valor que puede asignarse a esta
doctrina judicial, por el hecho de que CSJN la ha definido con cierta imprecisin: en

el caso "Padn Capella" cit como antecedente lo resuelto en Fallos: 306:1236
("Deutsch c. M.C.B.A." del 4/9/1984), y en ese fallo lo que resolvi fue aplicar la LCT
y no normas administrativas, lo cual era cuestin de comparacin de normas para
ver cul era ms favorable, no de interpretacin. Y en el all tambin citado caso
"Gallardo" (Fallos: 308:639) dijo que "ha de buscarse siempre una interpretacin
valiosa", pero nada de si ms o menos favorable. Y ello para resolver que en poca
de inflacin no se podr suspender la indexacin durante el ltimo ao de contrato,
durante el cual el actor se mantuvo sin haberes, en reserva de puesto. En el caso
"Gassino" (17/9/1992 DT, 1993-B, 1233) en cambio, aplic expresamente el principio
in dubio, para resolver una cuestin procesal, como es la de que en caso de que el
lugar del trabajo sea mltiple, el trabajador puede demandar en cualquiera de los
varios lugares en donde trabaj.
En "Acosta c. DGI"(653)la Corte dio carcter jurisprudencial a la ya citada pauta
doctrinaria, segn la cual la aplicacin del criterio slo cabe en caso de duda, al
entender que no la habra en el caso respecto de que un decreto hubiese dispuesto
reemplazar un concepto salarial anterior, por un adicional "no bonificable".
Pese a todo lo cual, las declaraciones de esta doctrina judicial han elevado al
principio "in dubio" a un rango algo as como, por lo menos, supralegal, porque as
regira antes y con independencia de que lo impongan las leyes (o an la misma
Constitucin) aunque, como se ver enseguida, los lmites que se han puesto a su
funcionamiento en la doctrina y en los hechos no coinciden con el alcance que se le
podra atribuir, si se considerase la doctrina de CSJN slo tericamente y fuera de
contexto. En realidad, los lmites indirectos que se han marcado al principioin
dubioson de tal magnitud, que virtualmente lo han neutralizado; y si se lo ha hecho
as, indirectamente y no descalificndolo francamente, parece haber sido por su
antiguo prestigio ideolgico, proveniente de las pocas fundacionales del derecho
del trabajo, cuando el derecho comn y, sobre todo, su interpretacin, eran de tal
rigidez que debe haber parecido necesario enfrentarlo con ideas categricas
francamente opuestas, y jurdicamente bastante poco ortodoxas.
En estas condiciones, la acentuada posicin de CSJN en la materia, ms bien
parece haber sido o bien facilitada o provocada, o ambas cosas a la vez, por un
contexto previo un poco conservador, ya que ese contexto, por un lado, podra hacer
pensar en una necesidad de enfrentarlo o, por otro, creado un ambiente al que se
poda incorporar, con escaso riesgo, una doctrina que, en otro contexto, sera
susceptible de abusos extensivos.
En la jurisprudencia ordinaria, como se seal de paso, no es fcil encontrar en
fallos ms o menos recientes, registrados, decisiones que hayan resuelto dudas de
derecho con el criterio de favor al trabajador. Como ejemplo que en esencia confirma
este panorama general, un fallo obligado a resolver como se cuenta medio mes de
los de treinta y un das, a los efectos de saber cuando vence la proteccin especial
post-parto de siete meses y medio, sostuvo que a falta de previsin expresa en la ley
y siendo ste un tema dudoso, corresponda por aplicacin del criterioin dubio,
resolver que medio mes de los de treinta y un das, son diecisis das enteros (654).
En "Luna c. Embotelladora"(655)la CNAT aplic la regla, al resolver que frente a una
interpretacin dudosa de un texto legal corresponde decidir a favor del trabajador,

para entender en el caso que el plazo de estabilidad sindical posterior al cese del
mandato tiene igual vigencia cuando el cese se produce por renuncia a ste.
En el caso "Daloi c. Sulfacia"(656)la CNAT asumi tambin la pauta de que el criterio
de favor, segn el art. 9LCT, slo puede aplicarse en caso de mediar una duda,
duda que estim no la haba respecto de que el art. 245LCT requiriese aplicar un
tope indemnizatorio tambin a los trabajadores no comprendidos por ningn
convenio colectivo.
Otro ejemplo reciente figura en el dictamen del Fiscal General del Trabajo en el
plenario de CNAT dictado el 28/12/2004, en autos "Rodrguez c. Telefnica", en el
que propuso elegir la solucin a la que al fin se lleg, por va de ser sta la
interpretacin ms favorable, solucin que comparti la mayora del tribunal pero sin
mencionar este criterio de interpretacin(657).
C.2.c. Una prueba sobre la utilizacin de la regla
Dada la notable escasez de antecedentes expresos, una prueba sobre la realidad
de utilizacin de esta regla de la interpretacin ms favorable puede intentarse
respecto de la jurisprudencia sobre el art. 23 LCT, porque ste, cuando establece
que la prestacin de servicios hace presumir la existencia de un contrato de trabajo,
es susceptible, como se sabe, de una interpretacin ms favorable y otra menos (y
varias intermedias) porque una cosa es entender que cualquier prestacin de
servicios hace presumir su laboralidad y otra que slo los servicios en relacin de
dependencia dan lugar a la presuncin del art. 23.
Y la compulsa sobre 16 fallos recientes de CNAT sobre la cuestin da este
resultado:
a) Cinco fallos se decidieron por la posicin francamente ms favorable, afirmando
que requerir que los servicios sean de por s dependientes inutiliza al art. 23 LCT, es
una interpretacin que lo priva de sentido, que esa interpretacin carece de base
normativa, que basta la prestacin de servicios personales e infungibles o hasta que
el art. 23 LCT es un derivado de los derechos humanos (658). Pero en ningn caso se
mencion que se estaba optando por esas interpretaciones por ser ms favorables.
b) Seis fallos: se inclinaron por la interpretacin menos favorable, sobre la base,
en general, de que para que opere la presuncin del art. 23 se debe estar frente a
servicios subordinados o en especial, de que la presuncin no se aplica a las
prestaciones o a servicios fuera del establecimiento empresario (659). Un fallo dijo con
claridad que no hay razn para dar preponderancia a la hiptesis de que unos
servicios sean dependientes o a la de que sean autnomos (660).
c) Y cinco fallos: adoptaron posiciones intermedias o circunstanciales, sobre bases
tales como que la presuncin cede en caso de profesionales universitarios (661)aunque
en varios la cuestin consista en que quien invocaba la presuncin era un
organismo de control y no un trabajador individual.
De modo que si se plantearan las cosas sobre la base de que la interpretacin del
art. 23, si es que tiene varias vlidas, es un caso de duda, la comprobacin emprica

de esta hiptesis sobre la jurisprudencia, lo que estara demostrando es que los
tribunales prefieren en todo caso hacer un esfuerzo interpretativo y dar sus buenas o
malas razones para lo que deciden, pero no apoyarse en la regla de favor ni siquiera
para sostener la interpretacin ms favorable de entre las disponibles.
En cuanto a la jurisprudencia de tribunales no laborables, que cabe tener en vista
a titulo ilustrativo, la CNCOM, que, por perodos entiende en casos laborales
atrados por los juicios concursales, sostiene no slo que la presuncin del art. 23
debe limitarse a los servicios de por s dependientes, sino que, en general, los
derechos de los trabajadores individuales, propios de la justicia conmutativa, no son
de una interpretacin preferible en los juicios concursales en los que impera la
justicia distributiva(662).
C.3. El principio de la condicin ms beneficiosa
C.3.a. La ubicacin del principio
El principio de la condicin ms beneficiosa puede de hecho confundirse sobre
todo con el de la norma ms favorable (663), confusin a la que, entre nosotros, algo
aporta el ttulo del art. 8 LCT ("condicin ms favorable") por ms que ese artculo,
en definitiva, termine por referirse slo a la otra regla.
Pero si es cuestin de encontrarle un mbito propio y separado, se lo debe limitar
al supuesto de sucesin de normas, en el que, adems, la anterior fuese ms
beneficiosa para el trabajador que la siguiente "El principio de la condicin ms
beneficiosa supone la existencia de una situacin concreta anteriormente
reconocida"(664), que lo estaba por una norma que actualmente qued sin efecto. Por
lo tanto, lo que tiene en comn con el principio de la norma ms favorable, es slo el
mencionado hecho de que desde el punto de vista lgico, la colisin entre dos
normas vigentes o una vigente y otra derogada, tienen aspectos similares. Pero son
cosas distintas, precisamente porque el criterio de la norma ms favorable se aplica
a la colisin entre dos normas vigentes, mientras que el de la condicin ms
beneficiosa se aplica a la colisin de una norma vigente con derechos previstos en
una norma derogada.
Los supuestos posibles, son los de derogacin de normas por otras de igual
jerarqua, o sea, de leyes, convenios colectivos o contratos individuales entre s. O
los de derogacin de contratos individuales o convenios colectivos por normas
pblicas.
No puede haber, por razones relativas al orden jerrquico de las fuentes
normativas o por existir disposiciones legales que expresamente lo desautorizan,
derogacin de leyes por convenios colectivos o por contratos individuales, ni de
convenios colectivos por contratos individuales.
C.3.b. La operacin del principio sobre las normas de cada fuente
C.3.b.I. La derogacin de las leyes laborales

La derogacin de unas leyes por otras es posible y hasta es un episodio normal
en la vida jurdica. Nadie tiene un derecho adquirido al mantenimiento de normas
legales(665).
Esta afirmacin vlida para cualquier rama del derecho, pasa sin mayores
dificultades al Derecho del Trabajo(666), pese a lo cual alguna vez se discuti la
subsistencia de derechos fundados en normas legales derogadas como condicin
laboral ms beneficiosa. En concreto, se puso en cuestin la prctica de la
estabilidad reforzada para los trabajadores bancarios, que estableca la ley 18.598 y
que fue derogada por la 22.425.
Al plantearse la inconstitucionalidad de esta ley 22.425 sosteniendo que violaba
derechos adquiridos (mejores beneficios), la CNAT entendi que, por el contrario, la
sucesin de leyes era legtima, y as tambin lo era la consecuente prdida de un
mejor derecho, porque las normas heternomas no se incorporan al contrato de
trabajo(667). Y sobre todo, porque se trataba de un derecho a la estabilidad que slo
sera tal (un derecho en sentido estricto, exigible como parte de una relacin jurdica)
en caso de mediar despido anterior a la ley derogatoria, o sea, en caso de haberse
configurado con anterioridad, todos los hechos que deban servir de presupuesto
para el nacimiento del derecho (entre ellos, el cese) De lo contrario, slo haba una
expectativa de derechos; no haba derechos adquiridos, ni retroactividad que
volviese sobre stos(668).
Posiblemente distinto sera el caso de que una ley quite efectivamente a un
trabajador, beneficios que ya vena usando, adquiridos por operacin de una ley que
ahora se derogue o modifique. O sea, que lo modificado no sea un derecho en
expectativa, sino el contenido concreto y actualmente exigible del contrato de
trabajo. Pero no se registran planteos como ste, posiblemente, por una parte,
porque no es fcil de imaginar cmo sera una ley que directamente diera al contrato
un contenido sobre derechos que se estn usando, peor al que antes prevea otra.
Puede darse y se ha dado, el caso de que la ley, por ej., aumente la extensin de la
jornada legal mxima(669); pero no el de una ley que aumente las horas obligatorias
de trabajo; o una que reduzca el salario.
Por otra parte, es posible que la tendencia espontnea del pensamiento laboral
condujese a una respuesta negativa con relacin a esta posibilidad de derogacin
efectiva. Pero creo que esto se debera ms a una realista consideracin sobre las
posibilidades de modificar sin conflictos las relaciones personales, que a un
razonamiento jurdico. Jurdicamente y por motivos muy parecidos a los que se
vern en seguida, con relacin a la derogacin de convenios colectivos, no hay
razn para pensar que una norma heternoma, por haber sido aplicada, mud de
naturaleza y se convirti en norma de otra fuente e indisponible. Ni hay razn para
modificar el criterio expresado en el fallo de CNAT citado recin, en sentido de que
las normas heternomas, no se incorporan al contrato de trabajo (670).
C.3.b.II. La derogacin de convenios colectivos por ley
La jurisprudencia de CSJN, estableci respecto a la derogacin de convenios
colectivos por ley, lo mismo que desde hace muchos aos sostena con relacin a la
derogacin de contratos individuales: la ley puede disponer del contenido de stos

en casos de emergencia, siempre y cuando la derogacin total o parcial tenga una
relacin y una proporcin razonables con la emergencia que se tenga en vista (671).
Por regla general no puede hacerlo, pero no sobre la base de que si lo hiciese
podra interferir con mejores derechos preexistentes de los trabajadores, sino porque
con lo que colisionara es con la garanta constitucional a favor de las negociaciones
colectivas.
No se trat especficamente, ni en estos antecedentes, ni en sus comentarios por
la doctrina, sobre si los beneficios antes sostenidos por los convenios colectivos
derogados, subsistan para los trabajadores que en el pasado haban tenido derecho
a ellos. Pero ms bien pareciera que esto se debe a una aceptacin sin resistencias
de que la derogacin del convenio, si se la juzga posible, significa la supresin del
beneficio, que es lo que se propona y sin lo cual todo el planteo carecera de
sentido. Y esto es congruente con la solucin de otras hiptesis, porque, como se
ver, lo mismo ocurre cuando el convenio colectivo desaparece por operacin de un
convenio colectivo posterior. En la legislacin positiva vigente desde 2004, el art. 19a de la ley 14.250 dispone que un convenio colectivo puede dejar sin efecto a uno
anterior del mismo nivel, se entiende que aunque el anterior estableciese derechos
mejores para los trabajadores.
C.3.b. III. La derogacin de contratos individuales por ley
No son los casos, ya vistos, de la derogacin de una ley o de un convenio
colectivo que daban al contrato individual un contenido actual o potencial, que se
suprima. Se trata de la hiptesis en que la ley se propusiera dejar sin efecto el
resultado del ejercicio concreto de la autonoma privada individual, protegida por el
art. 14 CN(672).
Es un supuesto no ocurrido en materia laboral, pero parece que en el caso sera
directamente aplicable la recin mencionada jurisprudencia de CSJN, segn la cual
los contratos privados quedan disponibles para el legislador pblico, slo en casos
de excepcin, en los que el bienestar general as lo requiera.
En este supuesto no podra siquiera plantearse la subsistencia del derecho
previsto en la norma contractual derogada, ya que si se reconociera eficacia a la
derogacin, esto no tendra ms propsito que el de cancelar el derecho al beneficio
de que se trate.
C.3.b.IV. La derogacin de convenios colectivos entre s
Como idea general, puede aceptarse que una norma posterior siempre es hbil
para derogar una anterior, de igual jerarqua; y las convenciones colectivas,
tericamente, no son una excepcin a esto. Sin embargo, como ya se seal ms
arriba, las normas pueden resolver esta cuestin de distintas maneras y el derecho
positivo argentino, en este momento y al revs de lo que fue hasta hace poco,
desautoriza la modificacin de un convenio colectivo por otro de distinto nivel que fije
mejores derechos, lo cual hace inoperante la eventual postulacin de que se deba
retener un derecho mejor, porque en los trminos de la ley esto es un suceso que no
puede ocurrir con validez siquiera formal. Lo que todava admite la legislacin

nacional es la modificacin peyorativa o derogacin que disponga un convenio
colectivo de igual nivel que el anterior, porque el art. 24-a de la ley 14.250 dispone
que "un convenio colectivo posterior puede modificar a un convenio colectivo anterior
de igual mbito" y no pone lmite de mejor favor a esta posibilidad. Con lo cual es en
este supuesto que cabe analizar si opera o no la regla de (retencin de) la condicin
ms beneficiosa.
En el pasado, a la vista de otras normas, o de ninguna, se discuti la eficacia de
esta derogacin, para sostener que los mejores derechos del convenio derogado se
mantenan a favor del trabajador, como condicin ms beneficiosa y posiblemente
ste haya sido el supuesto prctico de mayor tratamiento de la regla en nuestro pas.
Pero desde el inicio se adverta con bastante claridad que se estaba frente a esa
clase de argumentaciones voluntaristas que se proponen mantener los derechos
laborales a toda costa, por aprecio al resultado que procuran, pero sin casi
fundamentos, o peor an, presentando razones que obligan a un trabajo de
refutacin intil, porque parecen serlo pero no lo son en realidad. Una expresin
franca de esta hiptesis, la dio un fallo sosteniendo sin razn alguna y como
afirmacin virtualmente categrica, que los convenios colectivos slo pueden
establecer mejores derechos que los anteriores (673).
La razn para sostener esta ineficacia prctica de la derogacin de un convenio
colectivo por otro, principalmente difundida por S.C.B.A., fue la llamada
"incorporacin a los contratos individuales" (674)de las previsiones del convenio
colectivo.
Segn esta explicacin, una vez aplicadas al trabajador individual las clusulas
del convenio colectivo, stas, automticamente, se volvan propias del contrato
individual, de donde y por consecuencia, no podran quitarse por otro convenio
colectivo posterior.
Esta hiptesis de la incorporacin parece haber respondido a una antigua posicin
doctrinaria alemana, que pas a Italia (675)y que seguramente all, con otro contexto,
en otra poca y con otras normas, tendra un fundamento mejor.
Pero en nuestro pas siempre careci de un apoyo argumental discernible. Como
dice con precisin Alonso Olea, las clusulas de convenio colectivo (o, dice, de
cualquier norma no establecida por las partes individuales del contrato, sino por
encima de ellas) no son objeto de inclusin o incorporacin a los contratos
individuales, sino de observancia(676). Vzquez Vialard argumenta que no tendra
sentido admitir que las leyes deroguen derechos mejores y no que lo hagan los
convenios colectivos(677).
Para que las normas de autonoma privada colectiva no fuesen derogables por la
misma va por la que fueron establecidas, se debera justificar que esas normas
cambiaron de especie y esto es lo que haca la teora de la insercin automtica, al
cambiar las clusulas colectivas en propias del contrato individual; pero sta ficcin
no tiene apoyo en el derecho nacional, vale en consecuencia slo como hiptesis
abstracta y en abstracto resulta que la permanencia de las convenciones colectivas
ms all de su derogacin por los mismos contratantes, no slo les dara una
indeseable rigidez, sino que tampoco es necesaria como mecanismo protectorio del

trabajador, a cuyo efecto basta la participacin de su agrupacin en el negocio
modificatorio o derogatorio.
Finalmente, SCBA, abandon esta posicin, sin que antes fuera compartida por
otros tribunales(678). Y la Corte Suprema, si bien no se expidi en sentido positivo,
sostuvo que no es arbitraria la decisin judicial admitiendo la revocacin de
beneficios laborales de un convenio colectivo, por otro posterior (679).
C.3.b.V. La derogacin de contratos individuales entre s
La derogacin de un contrato individual por otro (que sera modificacin en
trminos corrientes, salvo el caso de rescisin) es tericamente siempre posible, de
acuerdo con la idea general de disponibilidad de las normas para otras de la misma
fuente.
Sin embargo en el presente, desde 2010 en que se modific el art. 12 LCT, esta
posibilidad terica est inhibida por la desautorizacin especfica para modificar
contratos particulares "para peor", que dispone esa norma.
C.3.c. Conclusin
En conclusin lo que resulta de revisar en concreto la forma de operar de cada
fuente en relacin con esta postulada retencin de condiciones ms beneficiosas, es
que esta regla rige con muchas dificultades, si es que al fin la realidad justifica
sostener su existencia.
No rige las relaciones de las leyes con normas de otras fuentes, que se atienen en
el derecho en general a razones de jerarqua normativa o, en todo caso, a normas
constitucionales de garanta a favor de fuentes de menor rango. Tampoco rige en
materia de convenios colectivos, si bien este fue el nico supuesto en el que la regla
se trat en algn momento de aplicar. Y tampoco rige en materia de contratos
individuales, que si no pueden o cuando no pueden volverse sobre s mismos,
es por normas y principios ajenos a ste de la condicin ms beneficiosa.
D) El principio de conservacin del contrato

D.1. El planteo del principio
La conservacin del contrato de trabajo o la preservacin de su continuidad son
algo que debe resultar, casi invariablemente, en una mayor proteccin del trabajador
o, cuando menos, en algo que atiende sus intereses. Con lo de conservar el contrato
de trabajo no se trata solo, como en otras ramas del derecho, de proteger la
permanencia del contrato para preservar la expresin de autonoma de la voluntad.
Se trata de lo propio del derecho del trabajo que es, por esa va, proteger a los
trabajadores.

Por eso es que esta idea de conservacin del contrato cumple ms que otras de
las propuestas como principios, con el requerimiento de estar como aadida o
incorporada a cualquier norma del ordenamiento, porque sea a lo que sea que la
norma se refiera, como trasfondo o como inters indirecto siempre estar el de que
el contrato contine.
Las situaciones en que es preciso reforzar la existencia o la permanencia del
contrato son, justamente, aquellas en que se las pone o quedan en cuestin su
vigencia o su validez. Se trata, esquemticamente, de las hiptesis de dudosa
existencia del contrato por ser dudoso que haya mediado intercambio de
consentimientos; de dudosa validez original del contrato (nulidad); y de cuestin
sobre su subsistencia, cuando sta es dudosa, o no querida por alguna de las partes
en un momento posterior a la celebracin.
A esto es que se refiere el art. 10 LCT con lo de las "situaciones" dudosas que
deben resolverse a favor de la continuidad o subsistencia del contrato, con lo cual, lo
que se hace es trasladar la idea general de interpretacin ms favorable a este
mbito de la posible crisis del contrato. En este supuesto la duda a resolver con
criterio de favor ser ms que nada una duda sobre hechos como identifica bien el
art. 10 al llamarlas "situaciones" y no sobre derecho.
El principio de conservacin, no es para nada, como ya se vio, una creacin
original del derecho del trabajo, sobre todo en la parte que se refiere al
reforzamiento de la existencia o validez inicial del contrato. Por ejemplo, el art. 218,
inc. 3 del Cd. Com. establece como criterio general de interpretacin de los
contratos, el de dar a sus clusulas el sentido del que resulte su validez y no su
nulidad, y el art. 1181 del Cd. Civil dispone que las formas de los contratos entre
ausentes deben regirse por la legislacin ms favorable a su validez.
Y es que se trata de ideas jurdicas muy elementales, como son la de que se debe
suponer que las acciones humanas (los contratos entre ellas) tienden a algo til y no
a lo ineficaz y la de que las acciones son, por principio, lcitas mientras no se
demuestre lo contrario.
En ltimo caso, esta idea de proteger la conservacin del contrato o su
continuidad, coincide en gran medida con la nocin de la estabilidad laboral. Pero la
estabilidad se refiere slo a la resistencia del contrato contra la rescisin ms que
nada la unilateral e infundada cuando ya se est en el tramo de la ejecucin
contractual, mientras que el principio de conservacin, como se seal, agrega a
esto la resistencia contra la ineficacia inicial del contrato, cuando se est todava en
la etapa de la concertacin. En este sentido se podra decir que el tema del principio
de conservacin, es algo as como el mismo tema que el de la estabilidad, aunque
un poco ampliado, para alcanzar a otras hiptesis ms bien accesorias.
La estabilidad, en todo caso, es el captulo del principio de conservacin en el que
aparecen la mayor parte de las diferencias prcticas que, en esta materia de
preservacin de los contratos, el derecho del trabajo tiene con respecto al derecho
comn. Sobre la estabilidad se ha observado con insistencia que adems de cumplir
su propia funcin directa de proteger al trabajador contra el despido sin causa,
ocupa un papel central o nuclear dentro del sistema de proteccin laboral, porque el

trabajador con estabilidad est en mejor posicin o en mejores condiciones de
asumir por s mismo o autnomamente un primer tramo de defensa de sus derechos
o de sus intereses, mientras que el trabajador expuesto al despido sin causa, no lo
est. De hecho, a falta de estabilidad, la proteccin del trabajador debiera ser,
preferiblemente, heternoma.
Y en lo que interesa al principio de conservacin, dicha funcin indirecta se da
tambin en su caso, porque siendo que lo que ste agrega es un reforzamiento de la
validez y eficacia iniciales del contrato, esto determina tambin la posibilidad de
autotutela del trabajador, por ms que no lo haga en igual medida que la proteccin
contra el despido injusto.
En definitiva, el principio de conservacin aparece como una idea trascendente
dentro del sistema de proteccin laboral, que cumple de sobra con la funcin de dar
fundamento a una parte importante de las normas del ordenamiento especial. Lo que
no hace es integrar lagunas del ordenamiento ni servir para interpretar sus normas,
de modo que, en su operacin real, es ms una fuente de inspiracin legislativa, que
una de decisiones judiciales.
D.2. Derivaciones concretas del principio de conservacin
El art. 10 de la LCT dice, en general, que "en caso de duda las situaciones deben
resolverse en favor de la continuidad o subsistencia del contrato, con lo cual da
carcter de derecho positivo al principio de conservacin, pero no agota su
contenido, porque as se refiere slo al caso de duda y no a la resistencia contra la
rescisin en los casos en que lo que hay no es una situacin de duda, sino de falta
de voluntad del continuar por parte del empleador.
Cuando de lo que se trata es de que sea dudosa la existencia inicial del contrato o
su existencia como tal, o sea, en este ltimo supuesto, cuando se discute si se trata
de un contrato laboral o de uno extra laboral, el art. 23 LCTestablece que "el hecho
de la prestacin de servicio hace presumir la existencia de un contrato de trabajo,
salvo que se demostrase lo contrario" por ms que la interpretacin de este
artculo de la LCT pasa por los ya vistos vaivenes (versuprasobre la interpretacin
ms favorable).
Cuando el supuesto es el de nulidad del contrato, la diferencia que el derecho del
trabajo aporta con relacin al derecho comn, es que el contrato laboral nulo tiene
ms efectos que los que tendra si fuera un contrato civil. El contrato de trabajo nulo
que lo es por algn defecto en su objeto (principalmente por ser un objeto prohibido
por las leyes) tiene segn el art. 42 LCT, prcticamente los mismos efectos que un
contrato vlido(680), salvo que el defecto en el objeto contractual consista en que este
sea contrario no slo a las leyes, sino tambin a la moral y a las buenas costumbres;
en cuyo caso la legislacin laboral tambin lo priva de consecuencias (art. 41 LCT).
Si la nulidad es parcial, el art. 43 LCT se ocupa de disponer expresamente que la
supresin de la parte defectuosa (prohibida) del contrato, no perjudicar lo que del
mismo resulte vlido, siempre que ello sea compatible con la prosecucin de la
vinculacin. Y en todo caso, en la mayor parte de las hiptesis concretas de nulidad
parcial de un contrato de trabajo en que se puede pensar (681), ms categrico resulta

el art. 13 LCT, segn el cual las clusulas contractuales nulas, o simplemente menos
favorables, son automticamente sustituidas por las disposiciones imperativas de las
leyes o los convenios colectivos, con lo cual es muy difcil que un contrato de trabajo
llegue a ser privado de contenido a causa de la nulidad de lo que las partes
convinieron(682).
Cuando la nulidad se deba a la inobservancia de formas exigidas por las leyes o
las convenciones colectivas, el defecto no puede ser invocado contra el trabajador u
"opuesto" a ste (art. 49 LCT) de modo que, en los hechos, el contrato rige como un
contrato vlido, salvo que el mismo trabajador interponga la nulidad formal.
Ya en el tramo de cumplimiento del contrato, la LCT establece como criterio
general que los contratos de trabajo son de tiempo indeterminado, salvo
excepciones que la ley slo admite cuando en la realidad existan, por anticipado y
expresados al contratar, elementos objetivos que hagan de la prestacin de trabajo
algo slo utilizable, o slo necesario, durante un tiempo determinado (art. 90 LCT).
Y tambin establece la ley que la extincin de los contratos es un acto formal
(escrito) sobre todo cuando se trata de rescisin con causa, (art. 243 LCT) no siendo
admisibles de acuerdo con el art. 58 LCT "...presunciones en contra del
trabajador...que conduzcan a sostener la renuncia al empleo...sea que las mismas
deriven de su silencio o de cualquier otro modo que no implique una forma de
comportamiento inequvoco en aquel sentido". Este art. 58 se completa o
complementa con el ltimo prrafo del 241, segn el cual "se considera que la
relacin laboral ha quedado extinguida por voluntad concurrente de las partes, si ello
resultase del comportamiento concluyente y recproco de las mismas, que traduzca
inequvocamente el abandono de la relacin".
En realidad lo que hacen estos dos artculos de la LCT, o hasta donde ellos llegan,
es slo a suprimir un posible medio de prueba, el de presunciones, sobre la extincin
del contrato de trabajo por voluntad (aislada o concurrente) del trabajador. Pero no
excluyen la validez de la manifestacin de la voluntad de renunciar por medios no
verbales o no escritos, tal como los previstos en el art. 918 del Cd. Civil, segn el
cual "la expresin tcita de la voluntad resulta de aquellos actos, por los cuales se
puede conocer con certidumbre la existencia de la voluntad".
De este modo, el texto de la ley queda detrs de la jurisprudencia, en la medida
en que la CSJN, en el caso "Padn Capella c. Litho Formas" (683), sostuvo que en el
derecho argentino las renuncias laborales tcitas no son nunca admisibles, por
razones de proteccin al trabajador, si bien aquello se refera a renuncias a derechos
durante la ejecucin del contrato y no a la dimisin, que es al supuesto que se trata
al revisar el principio de conservacin. Y no es posible afirmar, ni previsible que lo
hagan los tribunales, que la dimisin por abandono inequvoco, deba ser descartada
como medio vlido de extincin del contrato, pese a la claridad de los textos legales
transcriptos, que la admiten.
Del refuerzo del contrato contra la rescisin incausada se ocupa la LCT en el ttulo
XI, sobre transferencias del contrato de trabajo, y sobre todo al tratar la extincin del
contrato, que contiene la parte ms importante de la cuestin y posiblemente

tambin la con ms trascendencia en la prctica de aplicacin del ordenamiento
jurdico laboral.
Desde que en 1934 la ley 11.729 estableci en el pas un sistema de estabilidad
imperfecta o relativa, el mecanismo que utiliza la ley es el de sancionar
econmicamente la rescisin incausada del contrato, con lo cual, pese a que existan
algunas discusiones sobre este particular, lo que hace la ley, es establecer la
antijuridicidad de la rescisin en estas condiciones, en la medida en que no hay
como explicar que una sancin (de indemnizacin) sea consecuencia de un acto que
no se juzga contrario a derecho.
E) El principio de irrenunciabilidad
E.1. Planteo general
De acuerdo con lo que es la regla general para el derecho civil, los derechos de
contenido patrimonial son libremente disponibles. Y la renuncia es una de las formas
de disponerlos, posiblemente la ms ntida o la ms categrica, porque al renunciar
el titular a un derecho suyo, lo que hace es desprenderse gratuitamente, sin
contraprestacin que compense la prdida, por ms que en la prctica y en algunas
disposiciones de la misma legislacin civil, la renuncia suele aparecer mezclada con
negocios jurdicos que incluyen sino encubren una negociacin con
intercambios.
En derecho del trabajo esta regla se altera, para proteccin del trabajador. Pero el
problema, como se ver, no es tanto verificar que sta es una de las cuestiones en
que el derecho laboral modifica al comn, como averiguar cunto y cmo lo hace, lo
que vara en cada tiempo y lugar: la medida en que el derecho del trabajo modifica el
civil es algo variable segn las distintas legislaciones, an comparando slo dentro
de una muestra de ordenamientos positivos que sean razonablemente comparables.
El punto hasta el que llega el reemplazo del derecho civil vara en intensidad y vara
incluso un poco el temario que en cada caso se encara.
La alteracin de la regla de disponibilidad de los derechos econmicos, puede
presentarse de una manera objetiva, cuando una norma establece que a un derecho
determinado no es posible renunciar y que no es posible hacerlo sin que importe la
perfeccin o la aptitud subjetiva del acto de renuncia. Pero tambin puede deberse a
razones subjetivas, cuando en casos concretos se priva de eficacia al acto de
disposicin por existir defectos invalidantes en el consentimiento.
La regla de irrenunciabilidad propia del derecho del trabajo se desarrolla dentro
del campo de lo objetivo, porque lo que hace es disponer, contra lo que establece el
derecho civil para los derechos de contenido econmico, que a todos o algunos
derechos laborales considerados en o por s mismos no es vlido renunciar. En los
aspectos subjetivos de los actos dispositivos, el derecho laboral no modifica para
nada las reglas del civil, porque no hay una norma laboral (ni entre nosotros ni en

derecho comparado) que modifique las exigencias subjetivas que el derecho comn
pone para la validez de los actos jurdicos. En materia laboral, la verificacin de que
el acto carece de un elemento subjetivo esencial, si llega a ser necesaria, no tiene
porque ser diferente a lo del derecho comn, por ms que teniendo en cuenta el
carcter elemental que tantas veces tienen los derechos laborales, puede en alguna
medida presuponerse que la renuncia a ellos est subjetivamente viciada.
En todo caso se acepta generalmente que la irrenunciabilidad de los derechos
laborales se dispone por motivos que se relacionan con lo que el legislador entiende
como necesidades de la organicidad social, por lo cual para evitar su frustracin
se los sustrae al mbito de los negocios de intercambio patrimonial jurdicamente
admitidos(684). Del mismo modo en que, por ejemplo, el rgimen patrimonial de la
familia suele contener grados variables de normas imperativas, que establecen
derechos indisponibles para los interesados, as es el caso del derecho del trabajo,
en el que la regla de la disponibilidad patrimonial se altera para proteger al
trabajador contra la posible prdida de ciertos derechos que se juzgan tan
elementales como para que, si estos entran en cuestin, tambin entren en cuestin
las tendencias a que se mantenga el orden social espontneo.
Y tanto es que se altera la regla de disponibilidad en el derecho del trabajo, que a
veces se termina por afirmar que en esta materia est invertida, por lo menos en lo
que hace a la disposicin por renuncia, o sea, que todos los derechos laborales son
irrenunciables. Esto es desde dic'09, en que por ley 26.574 se reform el art. 12 LCT,
la posicin del derecho positivo argentino: segn ese texto no es vlido renunciar, o
renegociar "para peor", tanto derechos laborales sostenidos por normas de
aplicacin imperativa (de ley o de convenio colectivo) como derechos sostenidos
slo por acuerdos o contratos individuales.
Como se seal antes al referirse a la imperatividad de las normas laborales (ver
supra C) la imperatividad de las leyes laborales) de esta manera se deja de lado la
coincidencia lgica y tradicional entre los derechos cuya adquisicin es imperativa y
aquellos cuya satisfaccin tambin lo es.
E.2. La situacin clsica antecedente
Tradicionalmente el tema de la irrenunciabilidad de los derechos laborales se
encar en nuestro pas siguiendo un esquema segn el cual la renuncia cuyo valor
se analiza especialmente en el derecho del trabajo, puede ser a derechos protegidos
por normas de aplicacin imperativa (derecho necesario) o a derechos emergentes
de un acuerdo individual (contractuales o "slo contractuales"). Y, en el caso de los
derechos contractuales, puede a su vez, ser a derechos ya devengados o adquiridos
(los que ya forman parte de una relacin jurdica exigible), o a derechos futuros o
an no devengados.
Atenindose a esta clasificacin, la doctrina tradicional, hasta mediados de los
aos ochenta, sostuvo establemente que los derechos soportados por normas
imperativas eran irrenunciables antes o despus de ser devengados, mientras que
los contractuales eran tambin irrenunciables una vez devengados, pero no antes.
Segn esta posicin tradicional, a los derechos contractuales an no devengados
era posible renunciar.

E.3. La renuncia al derecho de aplicacin imperativa
La renuncia anticipada a la aplicacin de normas pblicas de aplicacin imperativa
siempre se resolvi (como todava se resuelve) ms que nada como un problema de
relacin entre normas de distintas fuentes: las de menor jerarqua no pueden
desplazar a las de mayor; y ms que de renuncia, en estos casos se tratara de una
derogacin de la norma superior legal para el mbito regido por una inferior
contractual posibilidad que se descarta por si sola con slo plantearla claramente.
La renunciaa posteriorio, mejor dicho, la renuncia a derechos nacidos por
operacin o por aplicacin de normas de aplicacin imperativa, en cambio, sera una
verdadera renuncia, en general admitida por el derecho privado: no es posible
renunciar por anticipado a una herencia o a la particin, en caso de futuro divorcio,
de los bienes matrimoniales en la proporcin de ley; pero si es posible renunciar a
una herencia de la que ya se entr en posesin y, por lo menos en la prctica,
celebrar acuerdos vlidos de divisin de bienes que no se atengan a las
proporciones legales.
El Derecho del Trabajo argentino, como es regla universal, siempre prohibi
ambas cosas: la aplicacin de normas laborales imperativas no se puede impedir por
anticipado(685). Pero adems, los derechos ya adquiridos, que lo fueron bajo la
proteccin de estas normas, tampoco son renunciables.
La razn sigue siendo la misma, o sea, que hay derechos que de tan elementales
se juzga imprescindible no dejarlos librados a que las partes voluntariamente
dispongan de ellos, sobre todo teniendo en cuenta que si se los dejase librados a la
autonoma de la voluntad, dadas como son las cosas, es lo ms probable que no
llegasen a ser parte del contenido acordado de los contratos de trabajo. Por esa
razn, a travs del carcter imperativo de las normas laborales se garantiza la
adquisicin de ese mnimo de derechos y luego, una vez adquiridos, se garantiza su
satisfaccin efectiva por medio de la prohibicin de su renuncia.
Esto de que adems de garantizarse la adquisicin como regla, se garantice
tambin la satisfaccin de ciertos derechos, es la diferencia que caracteriza al
derecho del trabajo en este punto.
En el pasado se discuti si la inhibicin de renunciar a derechos laborales de ley o
convenio colectivo, subsista despus de ponerse trmino al contrato de trabajo o all
terminaba. Se lo hizo sobre la base argumental de que la hiposuficiencia del
trabajador dejaba de ser tal una vez disuelto el contrato; atento lo cual, no habra
razn para mantener la irrenunciabilidad(686).
Esta discusin, en el derecho argentino, qued expresamente resuelta a favor del
mantenimiento de la irrenunciabilidad, porque el art. 12 de la LCT dispone que los
derechos laborales nacidos al amparo de normas imperativas son irrenunciables
antes o despus de terminado el contrato de trabajo. En el mbito terico, la
cuestin ms bien perdi actualidad, posiblemente debido a que el argumento de
base no era bueno: en el momento de disolverse el contrato, el trabajador est en
uno de sus momentos de mayor hiposuficiencia.

E.4. La renuncia a derechos contractuales
Los derechos contractuales, por lo menos los directamente cuantificables en
dinero, quedan en todos los casos por encima del nivel que el legislador ha juzgado
mnimo inderogable y la falta de relacin con ese juicio de necesidad elemental que
hace imprescindible el tratamiento de excepcin, es lo que convierte a esta cuestin
en problemtica o en todo caso, en una con posibles soluciones alternativas. Si no,
quiere decir, si los derechos pactados entre partes se mantuviesen siempre en el
campo definido como de necesidad de lo imprescindible, no habra duda sobre que
la solucin debiera ser tambin la de su irrenunciabilidad.
Pero siendo as que los "derechos contractuales" quedan siempre por encima de
los mnimos imperativos, la solucin del tema depende o debiera depender, antes
que nada, de lo que diga el derecho positivo, ya que ste contiene, inevitablemente
en esta materia, una opcin del legislador entre varias alternativas disponibles, todas
suficientemente conocidas: por ejemplo, el art. 2.113 del Cdigo Civil Italiano quita
validez a "las renuncias y a las transacciones que tengan por objeto derechos del
trabajador, derivados de disposiciones inderogables de la ley o del convenio
colectivo"(687); y el art. 3, inc. 5 del Estatuto de los Trabajadores de Espaa,
establece la indisponibilidad de los derechos reconocidos "por disposiciones legales
de derecho necesario" o declarados indisponibles por convenio colectivo (688).
Por el contrario, se cita frecuentemente el art. 468 de la Consolidacin de leyes de
trabajo brasilea, como ejemplo de prohibicin absoluta de renuncia a los derechos
laborales de cualquier origen (quiere decir, tambin los contractuales), aunque no es
fcil saber cual sea el alcance real de esta norma.
En Argentina, como ya se seal, el art. 12 LCT, ahora abarca con la pohibicin de
renunciar (de disponer), tambin a los derechos contractuales, ya devengados o a
devengar en el futuro (esto ltimo es en realidad una renegociacin del contrato,
para el futuro) y siendo as, la situacin debiera tenerse por resuelta porque la norma
reformada es clara. Por ms que el texto anterior del art. 12 tambin era
suficientemente claro y pese a ello, en las ltimas dos dcadas, la jurisprudencia lo
cuestion insistentemente con posiciones que llegaron a francamente dar por no
escrito el texto legal, sin la mayor parte de las veces decir por qu (689).
De las variadas posiciones jurisprudenciales sobre la cuestin, mi impresin es
que se iba abriendo paso como prevaleciente, la que sostena que lo que no se
poda era desmejorar hacia el futuro las condiciones de un contrato vigente, "a
cambio de nada", o sea, alterando decididamente el sinalagma contractual
preexistente. En realidad esta idea, me parece, tampoco tena ms apoyo que la
conviccin de quienes la sostenan, pero, pese a esto, como digo, lleg a ser la
solucin que ms posiblemente poda esperarse de un tribunal judicial, y ello slo le
dio el merito de ser un estado espontneo de las relaciones laborales, claro est que
establecido por la Justicia.
E.5. Los argumentos a favor de uno u otro alcance de la irrenunciabilidad
De todos modos, por ms que como se dice la cuestin debiera en este momento
tenerse por resuelta por el derecho escrito, puede ser ilustrativo tener presentes los

argumentos que se dieron durante la extensa polmica abierta en 1985, para
sostener la disponibilidad o indisponibilidad de los derechos contractuales an no
devengados.
E.5.a. A favor de la renuncia de los derechos contractuales (posicin clsica).
a) a favor de la postura tradicional, o sea, de la renunciabilidad de los derechos
contractuales no devengados, se contaba sobre todo con el derecho positivo
especficamente referido a esta cuestin antes de la reforma de dic'09.
Particularmente contaba con el art. 12 LCT, que, como se vio, limitaba la inhibicin
de los actos de renuncia a la de "los derechos previstos en esta ley, los estatutos
profesionales o las convenciones colectivas" texto cuya comprensin poda hacerse
ms exacta teniendo en cuenta los vistos textos legales extranjeros, que dicen tanto
lo mismo que deca la norma argentina, como lo contrario, con lo cual la nacional
deba advertirse como una opcin entre varias posibles.
Este argumento apoyado en la claridad textual de la norma positiva aplicable (que
en realidad vale ahora para la norma reformada, que dice lo contrario que antes), va
en la lnea de lo que se puede sintetizar con palabras de Goldschmidt: "el cuadro
que ofrecen los juristas a los legos, haciendo decir a la ley lo que el legislador
evidentemente no haba dicho, resulta poco edificante y ha perjudicado
decisivamente a la imagen que el gran pblico tiene de nuestra profesin" (690).
b) Un segundo argumento de "razn" a favor de la validez de la renuncia a
derechos "slo contractuales", que de algn modo ya se adelant, consiste en que
slo los derechos protegidos por las normas imperativas se vinculan de una manera
indiscutible con necesidades bsicas de los trabajadores y con la organicidad social
y por eso es que se garantiza tanto su adquisicin (por la norma imperativa) como su
satisfaccin efectiva (por la inhibicin de renunciar). Los dems, o sea, los derechos
que estn por encima de stos, no necesitan de manera impostergable una garanta
de adquisicin y esto seguramente, debera dar una pista de que, entonces, puede
tener sentido no garantizar su satisfaccin (admitir su renuncia).
Esta lnea argumental es la que vuelve sobre la esencia simple de la cuestin.
c) Un tercer argumento, francamente complementario del anterior, y ms vlido en
el pasado que en el presente tomado ste del contexto de las normas y de menos
difusin (si alguna) consiste en que en todas las principales instituciones laborales,
la proteccin a los derechos termina por limitarse en un punto o por lo menos est
concebida con limitaciones: las garantas de la jornada limitada no alcanzaban a
ciertos trabajadores jerarquizados segn el derecho vigente desde los aos treinta,
aunque esto se reform por ley 26.597 en 2010, para achicar la cantidad de
dependientes excluidos de esa legislacin sobre jornada; tampoco son eficientes
para ellos y, en general, para los trabajadores con altas calificaciones, las garantas
sobre niveles remuneratorios mnimos; e igualmente es relativa para estos
trabajadores jerarquizados o calificados, la proteccin contra el despido que le dan
las normas del sistema indemnizatorio por despido, en cuanto opera con topes a la
remuneracin que se use como base de clculo, lo cual, en cuanto idea, cambia
poco an con lo dispuesto en el caso "Vizzoti c. Cargo" en sentido de que este tope

no puede disminuir la remuneracin base del clculo quitando ms de un 33% de
sta.
De modo que si la inhibicin de renunciar se va a retraer en algn punto, esto no
es ajeno a lo que ocurra, antemano, y todava ocurre, con el ordenamiento laboral
en general.
d) Desde el punto de vista netamente terico, se anota a favor de la posible
renegociacin de contratos laborales la observacin de que es muy difcil explicar o
justificar que las normas de una fuente no puedan volverse sobre otras anteriores de
esa misma fuente. No ocurre esto con las leyes, ni con los convenios colectivos, ni
con los contratos en general.
Slo se conocen casos marginales de clusulas constitucionales ptreas o rgidas,
con las cuales un constituyente coarta o trata de coartar al constituyente posterior,
pero estos son casos, como digo, marginales y que necesitan de su propio
tratamiento.
e) Y un ltimo argumento, de hecho, a favor de la validez de las negociaciones
contractuales peyorativas, se refiere a la rigidez que su prohibicin implica para el
contrato: no slo es que si se impide reducir hacia el futuro derechos contractuales,
lo que se puede lograr es inhibir su posible adaptacin a situaciones econmicas
cambiantes, si no que y esto es lo que se observa en general a falta de posible
reestructuracin del contrato, la nica alternativa que queda disponible es su
disolucin.
E.5.b. A favor de la irrenunciabilidad extensa o absoluta
a) El principal argumento registrado a favor de una concepcin extensiva de la
irrenunciabilidad, es el que se apoya en el contexto general de la legislacin, para
observar que las leyes laborales contienen un rgimen general de indisponibilidad de
los derechos que a veces llega ms all de los protegidos por leyes imperativas
(particularmente en materia de cesin de la remuneracin), con lo cual, se concluye,
carecera de un sentido orgnico que el mismo ordenamiento laboral permita la
renuncia de aquello de lo que, en general, no permite disponer.
Este argumento, aunque no del todo desarrollado, parece ser el de la doctrina
clsica que fund la afirmacin de que los derechos contractuales ya devengados
tampoco seran renunciables.
b) Tambin se contaba en este sentido an antes de la reforma de la ley 26.574
en 2009, con un argumento tomado de la literalidad de la ley, consistente en que
cuando el art. 12 de la LCT inhibe la renuncia de los derechos "previstos en esta
ley", se refiere o reenva a su art. 1, a travs del cual, o de cuya enumeracin de
fuentes, se referira el 12 a los derechos laborales de cualquier origen.Esto es el ya
visto argumento que aport De la Fuente (691).
c) Un argumento presentado por Alvarez y reiteradamente utilizado por la
jurisprudencia, como se ver enseguida, es el de que en tanto que la renegociacin
contractual incluye una renuncia, porque a cambio de lo que pierde el trabajador no

recibe nada, ser una renegociacin invlida porque que se trata de algo a cambio
de nada. En particular, como parte de este argumento, se puntualiza que omitir el
despido no es dar (ni recibir) algo, porque el trabajo y la estabilidad no es algo que
se le pueden dar al trabajador, porque ya lo tena desde antes (692). Este es el
argumento que seal que, a mi juicio vena prevaleciendo en la jurisprudencia
anterior a la reforma de 2009.
d) Y, por ltimo, se cuenta con un argumento de fundamento, segn el cual lo
protegido o necesitado de proteccin no es tal o cual derecho laboral, respecto de
cuya disposicin se bloquea la autonoma de la voluntad, sino en general la relacin
de dependencia como situacin o como posicin contractual insuficiente, con todo lo
que ella de hecho contenga.
E.5.c. Invalidez de la renuncia laboral por razones subjetivas
Todos los argumentos reseados y an al texto mismo del art. 12 LCT (antes y
ahora) mantienen a la cuestin en el campo de lo estrictamente objetivo, porque
siempre se trata de ver si tal o cual derecho es o no, en s mismo, irrenunciable (y no
porque est viciado o sea vlido, subjetivamente, el acto de renuncia).
El eventual tratamiento de la parte subjetiva de esta cuestin, o sea, la de la
aptitud de los eventuales actos de renuncia como tales, no es susceptible de una
teorizacin propia del derecho del trabajo distinta de la general: o son actos
realizados con discernimiento intencin y libertad o no lo son.
Sin embargo, hay algunas diferencias, no tericas sino casi completamente de
hecho, que modifican este punto en materia laboral y que es preciso, por lo tanto,
agregar a cualquier planteo del tema que aspire a ser integral. Se trata, sobre todo,
de decisiones jurisprudenciales que han puesto en cuestin la libertad con que se
puede estimar realizado un acto de renuncia, por parte de un trabajador siempre
hiposuficiente y particularmente apremiado en tiempos de mucho desempleo; o
cuando lo que se ha puesto en juego, a cambio de la renuncia a mejores derechos
contractuales antecedentes, es la subsistencia misma del contrato de trabajo (el
despido).
Adrin Goldin plante, en su momento, la alternativa de incluir a las negociaciones
peyorativas de contratos laborales, de manera sistemtica, en la figura de la "lesin
enorme" regida por el segundo prrafo del art. 954 Cd. Civil. Pero esto, fuera de no
tener mayor recepcin jurisprudencial, conceptualmente mantena la cuestin en el
campo de los defectos subjetivos del acto, presupuestos a partir de asumir que toda
rebaja negociada de derechos laborales debe verse como una desventaja
patrimonial no proporcionada o no justificada, que a su vez sirve de indicio no
discutible del defecto subjetivo (693).
A este respecto parece que no hay muchas generalizaciones que se puedan
hacer, de modo que la decisin depender ms que nada de la conviccin personal
del juzgador. Sin embargo, lo que con carcter general se puede advertir, es que
debiera considerarse la correccin de incorporar lo que implica sumar a este
panorama, un tratamiento de los aspectos subjetivos de la cuestin diferenciado
respecto de derecho civil, cuando el camino que tom el legislador que es uno de

los caminos posibles fue visiblemente el de alterar la cuestin desde el punto de
vista objetivo y no desde el subjetivo.
E.6. Opinin
En una materia que fue hasta 2009 tan controvertida en vigencia del texto anterior
del art. 12 LCT me pareci necesario dar opinin sobre el tema, an a sabiendas de
la poca utilidad de hacer eso. Y mi opinin, en lnea con la explicada con referencia a
la proteccin laboral en general, es que la irrenunciabilidad de los derechos
laborales en algn punto se debera limitar, porque de lo contrario es lo ms posible
que se vuelva antifuncional y aun dejando de lado otros problemas sociales que
derivasen de esa antifuncionalidad, es probable que la intimacin termine cuando
menos por conspirar, de una forma u otra, contra la vigencia misma del derecho del
trabajo y, contra la imprescindible proteccin de los niveles de derecho que es
imprescindible proteger. Se trata del fenmeno que Podetti identific como el de las
causas endgenas de crisis del Derecho del Trabajo.
En el presente lo que creo que todava puede plantearse, es que si los tribunales,
lenta pero sostenidamente venan inclinndose por aceptar las reformas
contractuales producto de un intercambio razonable (y no las "a cambio de nada"),
puede ser difcil que se los fuerce a salirse de esa posicin, si esa es la que
apreciaban ms equilibrada o, si se quiere, ms justa. Pero, tal como antes sostuve
la necesidad de atenerse al texto del art. 12 originario, ahora el elemento de juicio
principal seguramente ha pasado a ser el actual texto de ese art. 12, que proscribe
la renegociacin "para peor" de los contratos laborales.
Pero creo sobre todo, que las opiniones personales en esta materia, en el estado
en que est, debe aceptarse que son descartables como elemento de decisin, dado
lo evidente de que no est a la vista cualquier posibilidad de que un criterio conocido
prevalezca por convencimiento generalizado.
E.7. La renuncia a condiciones de trabajo
En general el tema de la renuncia de los derechos laborales, tal como lo que se
lleva visto, se refiere preferiblemente a la renuncia a partes de la remuneracin, o,
cuando mas, a derechos directa y fcilmente cuantificables en dinero. No se refiere a
la renuncia a condiciones de trabajo que no impliquen ms o menos directamente
una prdida de remuneracin, pese a que estas renuncias (modificaciones del
contrato hacia el futuro) son relativamente frecuentes en la realidad.
Como se acaba de sealar, no es comn en la jurisprudencia el reclamo del
restablecimiento o de algn modo reconstitutivo de condiciones de trabajo
renegociadas peyorativamente en el pasado (694). Y en tren de buscar criterios de
decisin sin tener antecedentes, lo que parece es que el reclamo, si no tiene una
derivacin remuneratoria cuantificable, se enfrentara con que es bastante comn
que slo se acepte el despido indirecto como sancin a estas modificaciones
contractuales indebidas, y que en la mayora de las veces no se la acepte si la queja
es actual y la modificacin pretrita. Como ejemplo de esto, me remito a lo que se
ver sobre la opinin de los tribunales en materia de confirmacin tcita de la
modificacin peyorativa por el mero paso de un tiempo que se juzgue bastante.

Lo que tambin es frecuente pero, al contrario de lo anterior es algo que puede
enfrentarse en el momento en que se presenta, es el supuesto de la renuncia
anticipada a condiciones de trabajo.
Suele ocurrir con trabajadores ingresantes, que al comienzo de su contrato son
notificados y/o prestan conformidad, sobre que, en un momento futuro, se
modificarn, en el supuesto ms conocido, o bien el lugar de trabajo (al mudarse el
establecimiento) o bien el rgimen horario (se cambie el horario o se pase de fijo a
rotativo o viceversa).
Este supuesto, tiene en comn con el anterior slo el adjetivo de "anticipada", que
se agrega a la renuncia. Porque el otro era una modificacin del contrato desde hoy
en adelante, mientras que ste es una mera conformidad, para que en el futuro se
puedan cambiar especificaciones del contrato. Se trata de una renuncia a resistir en
el futuro una modificacin del contrato. Sino se lo quiere ver como una contratacin
de contenido previsto como variable desde el inicio.
Lo que en este supuesto se procura, dicho esto en lneas generales, es sacar la
hipottica futura modificacin unilateral del contrato, del cuadro que le tocara, como
ejercicio excesivo delius variandipatronal, en cuanto lo modificado sean elementos
esenciales de la relacin. Y dentro de este contexto, debiera encontrar su mejor
posibilidad de anlisis.
As parece que si la aceptacin anticipada es una previsin sin ms propsito
concreto que el de proveer al empleador de una discrecionalidad que la ley no le
reconoce, no ser vlida. Pero si lo que existe es una previsin fundada y a
realizarse en un tiempo ms o menos cierto y razonable, la fijacin anticipada de
nuevas condiciones futuras es casi un acto de buena fe hacia el trabajador, que
puede querer no tomar un trabajo que para l sera precario, si es que no puede o
no quiere cumplir con otras condiciones contractuales que ya estn a la vista. En
todo caso, en estas condiciones, sera una previsin vlida (695).
E.8. La renuncia tcita
De acuerdo con el Cdigo Civil, la voluntad que autorice un acto (en el caso, la
renuncia) puede expresarse verbalmente, por escrito, por otros signos inequvocos;
o por "...actos, por los cuales se puede conocer con certidumbre la existencia de la
voluntad..." (arts. 917 y 918 del Cd. Civil).
El segundo supuesto, el de los "actos por los cuales se puede conocer...", segn
dice el mismo Cdigo Civil es el de expresin tcita de voluntad, lo cual, segn se
admite pacficamente, es diferente de la presuncin, que se da cuando a partir de
ciertos hechos o actos, se puede inferir la existencia de otros hechos (por ej., una
voluntad) pero no "conocerlos", en el sentido de tomar un conocimiento cierto y
directo.
La LCT tambin diferencia ambas cosas, porque si bien en el art. 58 excluye la
admisibilidad de toda presuncin que conduzca a sostener la renuncia del
trabajador, al empleo o a cualquier otro derecho, aclara que esto no se refiere a
cuando medie un "...comportamiento inequvoco en aquel sentido". Y ratifica en el

art. 241, al prever la extincin del contrato de trabajo, por voluntad concurrente de
las partes, "...si ello resultase del comportamiento concluyente y recproco de las
mismas, que traduzca inequvocamente el abandono de la relacin".
El caso, en la realidad laboral, es que con bastante frecuencia hay derechos,
sobre todo de contrato, que se renuncian para el futuro tcitamente. O dicho de un
modo ms claro, hay modificaciones contractuales, slo reconocibles o
exteriorizadas por un comportamiento reiterado y pacfico de las partes, distinto del
que tenan antes.
Sobre este supuesto, como se vio al relevar las principales decisiones de la CSJN
con que se desarroll la idea o el principio de proteccin laboral entre nosotros, ese
tribunal fue categrico al disponer que no se puede vlidamente modificar un
contrato de trabajo, por la va de guardar silencio (el trabajador), porque eso
conducira a "admitir la presuncin de renuncias a derechos derivados del contrato
de trabajo, en abierta contradiccin al principio de irrenunciabilidad, que emana de
los arts. 12, 58 y cc. de la LCT(696).
Con la doctrina as sentada, prcticamente se ha establecido una exigencia de
forma, en sentido estricto, para las renuncias laborales; de no estar escritas, se las
tiene por inexistentes. O sea, en este momento en que los derechos laborales son
todos irrenunciables objetivamente (porque as lo dispone la ley) an antes que esto
tampoco pueden serlo de forma tcita, porque la renuncia no escrita es invlida por
una cuestin de forma.
Podra todava intentarse una discriminacin, sobre la base de que lo que excluye
CSJN, son las presunciones y no la expresin tcita por signos inequvocos
porque los signos que tuvo en ese caso a la vista, no le hayan parecido inequvocos.
Pero lo cierto es que sus argumentos ms bien apuntan en sentido contrario y
cualquiera sea la disquisicin que se haga, una renuncia laboral tcita, en Argentina,
es frente a la doctrina judicial de mximo nivel, un acto sin seguridad ninguna y lo
ms probablemente, invlido.
La jurisprudencia ordinaria, en cambio, y an la provincial extraordinaria, tenda
(antes de la reforma extensiva del art. 12 LCT) a aceptar esta forma de expresin de
"renuncia", a travs de comportamientos inequvocos reiterados antes y despus del
fallo "Padin Capella". Se acept, invocando el art. 12 LCT, la renuncia tcita a un
nivel remuneratorio superior y a un mecanismo de ajuste preferible, siempre que no
se bajase de los niveles establecidos en la ley o en los convenios colectivos (697).
Tambin se acept una rebaja de categora, practicada en los hechos, aun cuando
conllevase disminucin salarial, siempre y cuando no fuese arbitraria ni hubiese sido
impugnada inequvocamente(698). O que un cambio de horario se consienta
tcitamente(699).
Con una expresin sinttica, la jurisprudencia clasific, a esto como "novacin
objetiva", sosteniendo que debe presumirse su existencia cuando luego de la
modificacin, en los hechos las partes han mantenido sin objeciones la vigencia del
vnculo durante un lapso prolongado, pues ello constituye el comportamiento
inequvoco a que hace referencia el art. 58 LCT(700).

La SCBA mantuvo con bastante constancia que un trabajador que acept de
hecho una tarea y una remuneracin menor, no puede al cabo del tiempo reclamar la
remuneracin anterior ni el restablecimiento de las condiciones anteriores, ni tenerse
por despedido (31/7/1984, "Berretta c. Drago Berretta", DT, 1984-B, 1812; 25/6/1991
"Duperre c. Lever"(701)doctrina comprensible, pero cuya actualidad habra que revisar
una vez dispuesta la irrenunciablidad de todos los derechos laborales.
El TS, de Crdoba, por su lado, sostuvo que un trabajador al que se le modifica el
contrato o se tiene por despedido o se entiende que acept tcitamente la
modificacin, produciendo as una novacin del contrato original (185/2004 "Urban c.
Bco. Provincia", TySS, 05-604).
E.9. La irrenunciabilidad en la jurisprudencia
En el perodo 1985/2011 las principales sentencias de CNAT, son:
E.9.a. A favor de la posibilidad de renunciar a los derechos contractuales futuros
CNAT, sala III, "Castern c. Raa Veloso", 3/8/1985, fundndose preferiblemente
en el texto del art. 12 LCT y con una prolija recopilacin, en el voto del juez Vzquez
Vialard, de los antecedentes doctrinarios en la materia hasta ese momento. En el
caso se trataba de la eliminacin, en un contrato, de una clusula de mejoras de
salarios (TySS, 1985-1210).
La sala VII, en "Bariain c. Mercedes Benz", el 30/11/1988 (TySS, 1989-1126)
sostuvo que la modificacin contractual (una rebaja de categora y consiguiente de
salarios) hacia el futuro era posible y que la alternativa entre la modificacin y el
despido indemnizado no es una amenaza que vicie la voluntad del trabajador (702). La
cuestin, en ese caso, se plante ms que nada alrededor de los aspectos
subjetivos del consentimiento del trabajador y lo que sostuvo el fallo es que la
alternativa del despido indemnizado "no siempre por s y sin otras ponderaciones de
que medie presin o fuerza irresistible que invalide el acto que en todo caso se
debieran identificar vicios en la voluntad de los descriptos por el art. 937 Cd. Civil.
La sala III, el 27/9/1990 en "Agero c. Sudamtex" (DT, 1991-A, 619) reafirm su
posicin al resolver que el trabajador puede vlidamente prestar su consentimiento
para disminuir hacia el futuro un derecho del que gozaba, pero este consentimiento
deber ser manifestado en forma expresa. En el caso se trat de la supresin de una
gratificacin peridica.
En "Gonzlez c. Sparkling", la sala I, 28/3/2000 (DT, 2000-B, 1038) convalid una
reduccin pactada de salario sobre la base de que "no hay renuncia de derechos si
la trabajadora admiti con efectos hacia el futuro que se establezcan nuevas pautas
contractuales por encima del orden pblico laboral". Rechaz tambin,
expresamente, el argumento de que el art. 12 LCT se remite al art. 1 y el de que
sea abusivo el intercambio de la modificacin contractual contra un eventual
despido.

La misma sala I, en "Montero c. Organizacin", el 16/4/2003 (Lexis Nexis Julio '03575) agreg que la renegociacin de un contrato no es una renuncia sino una
novacin objetiva propia del dinamismo de la relacin contractual.
La sala IV en "Lemarie Saric c. Colorn" el 31/3/2005 (causa 13.204/2003
sentencia 90.373), sostuvo que una rebaja salarial acordada, que mantiene la
remuneracin por encima de los mnimos inderogables, es vlida como novacin
contractual con efectos hacia el futuro, y que lo es an contra la opcin de que si el
trabajador rechaza el acuerdo sea despedido con indemnizacin.
E.9.b. A favor de la irrenunciabilidad de todos los derechos laborales
La sala IV, el 29/9/1988 en "Argaaraz c. Massuh" (DT, 1989-A, 441) ocupndose
de la supresin convenida de unos premios remuneratorios, sostuvo que "el orden
pblico laboral protege todo el status adquirido" y no slo lo de las normas
imperativas.
La sala VIII, el 11/8/1998 en "Martnez c. Impomotor" (TySS, 1999-395), tratando
de una rebaja de comisiones de manera que no cargasen sobre el valor facturado de
IVA, la descalific con el argumento de que una prdida a cambio de nada carece de
causa, decisin y argumento que, en situacin similar, repiti el 7/3/2001 en "Vilella
c. Nextel" (TySS, 2002-170). En el primer fallo agreg un argumento novedoso como
es el de que la autonoma de la voluntad slo tiene eficacia para definir contratos
que se inician, pero no para luego modificarlos peyorativamente; y en el segundo
que la amenaza de despido no constituye intimidacin.
La sala III el 27/10/1999 en "Prinetti c. Bagley" (TySS, 2000-1080) cambi el
sentido de sus decisiones vistas recin al tratar de una rebaja consentida de
comisiones del orden del 30% del total. En esta oportunidad el tribunal no alter su
juicio sobre el contenido del art. 12 LCT o sea, sobre el alcance objetivo de la
prohibicin de renuncia, pero se inclin por un criterio de decisin que atendi al
aspecto subjetivo de la cuestin, como fue el de que en las corrientes condiciones
de desempleo y bajo la perspectiva de despido, la modificacin peyorativa de un
contrato debe entenderse viciada por falta de libertad. Posteriormente, el 11/6/2001
en "Sala c. Pepsico" (TySS, 2002-746) de nuevo frente al caso de un vendedor que
haba aceptado suprimir una parte de su remuneracin, dijo que si ello no se
acompaaba con una reestructuracin de tareas se vulneraba el sinalagma
contractual y que los acuerdos peyorativos encubran imposiciones unilaterales,
contrarias al art. 12 LCT.
La sala VI el 29/5/2002 en "Murman c. IBM" (TySS, 2003-412) afirm que todos
los derechos laborales adquiridos, provengan o no de normas imperativas, son
irrenunciables, pero considerando explcitamente como derechos adquiridos a unos
a devengarse en el futuro.
Esta categrica definicin no era, de cualquier manera, del todo necesaria para
resolver el caso que trataba de la reduccin contractual de un plan de pensiones.
El 24/5/2004 en "Robredo c. Futuros", la sala VI entendiendo sobre una rebaja de
comisiones del 50% sostuvo que el art., 12 LCT debe interpretarse en sentido de que

"ha consagrado la irrenunciabilidad de todos los derechos del trabajador cualquiera
sea su fuente".
El 12/11/2004 en "Papao c. Uolo" la misma sala reiter su criterio y agreg el
argumento de que el trabajador no haba obtenido nada a cambio de la rebaja de
sus derechos (DT, 2005-A, 493).
La sala IX, el 16/10/2002, en "Hotshots c. Lera" (DT, 2003-A, 814) dijo que el
art. 12 LCT prohbe la renuncia tambin de los derechos contractuales y que un
acuerdo sin contraprestacin no es susceptible de homologacin vlida.
La sala X, el 26/2/2004 en "Nez Acosta c. Telefnica, (DT, 2004-A, 525) decidi
que es nulo el acuerdo de rebaja de comisiones sin recibir nada a cambio, porque
segn el art. 12 LCT son irrenunciables aun los derechos que exceden los
imperativamente establecidos por la LCT, los estatutos especiales y los convenios
colectivos.
CNAT,
sala
X,
23/2/2006,
"Cainzos
c.
Ibero
Asistencia"
(LL
Online, AR/JUR/509/2006) dijo que es invlido el instrumento a travs del cual se
formaliz el acuerdo de voluntades destinado a variar el salario del trabajador si no
se infiere del mismo cual es la contraprestacin que brinda el empleador ante la
aceptacin de una rebaja salarial, en tanto constituye una renuncia gratuita a un
derecho derivado del contrato de trabajo, sin que obste a ello la situacin econmica
de la empresa ya que al no participar de las ganancias tampoco debe ser vctima de
los vaivenes de aqulla.
CNAT, sala VII, 5/6/2006, "Almeyra Ibarra c. Autopistas Urbanas" (LL
Online, AR/JUR/3514/2006) sentenci: la "crisis" invocada por el empleador no
puede justificar una "quita salarial" aun cuando hubiese existido un consentimiento
del trabajador, pues, el salario es indisponible frente al empleador y siendo un
elemento esencial del contrato de trabajo, es inmodificable por decisin unilateral de
la empleadora o por acuerdo, ya que excede el mbito de disponibilidad.
CNAT, sala VI, 27/9/2006, "Collini c. Argencard" (LL Online, AR/JUR/7034/2006)
dispuso que: corresponde hacer lugar a la demanda por diferencias salariales
incoada toda vez que, el acuerdo de reduccin salarial celebrado no constituye un
acto jurdico vlido en tanto, no prev la concertacin de cierto tipo de ventaja para
el trabajador que permita restablecer el equilibrio perdido por la merma salarial,
como ser la disminucin de responsabilidades o del horario a cumplir, es decir que,
el cambio en las condiciones esenciales del contrato efectuado a travs del referido
convenio se realiz en exclusivo beneficio del empleador, lo cual se encuentra
vedado por el art. 65 L.C.T.
CNAT, sala V, 30/4/2007, "Garca c. Hospital Britnico", TySS 2007-538 diciendo
que la reduccin o supresin de los beneficios sociales percibidos por el actor slo
resulta vlida cuando ha existido conformidad de ste, acreditada mediante un
acuerdo bilateral en el que el principal otorgue compensaciones al trabajador que
permitan determinar que no existi un desequilibrio prestacional que afecte los
caracteres de onerosidad y bilateralidad que impregnan la sustancia del contrato de
trabajo.

CNAT, sala IX, 13/12/2007, "Escudero c. Coto" (LL Online AR/JUR/9781/2007) dijo
que para que pueda admitirse la rebaja salarial del trabajador, la reduccin debe
contemplar tambin una contraprestacin a cargo de la empresa que justifique la
merma, pues de lo contrario se violentara el principio de irrenunciabilidad emergente
del art. 12 de la LCT (DT, t.o. 1976-238).
CNAT, sala IV, 31/7/2009, "Rodrguez c. Fluck" (LL Online, AR/JUR/29103/2009)
decidi que la manifestacin del trabajador de que una vez percibida la suma
acordada "nada ms tendr que reclamar ninguna otra persona fsica o jurdica por
el hecho de autos" realizada en un acta transaccional suscripta en sede civil con
motivo del accidente de trnsito que protagoniz, no puede interpretarse como una
renuncia a reclamar las prestaciones de la Ley de Riesgos del Trabajo a quien
resulte responsable en los trminos de esa ley, pues ello importara una abdicacin
de derechos que est vedada por el art. 12 de la Ley de Contrato de Trabajo al no
existir una homologacin con los requisitos a los que hace referencia el art. 15 del
mismo cuerpo legal, es decir una resolucin fundada que acredite que se alcanz
una justa composicin de derechos e intereses de las partes.
CNAT, sala VIII, 12/4/2011, "Capra c. OSBA" (LL Online AR/JUR/12726/2001) dijo
que el acuerdo salarial que denunci la empleadora demandada no constituye un
acto jurdico vlido, en tanto la rebaja de haberes supuestamente convenida carece
de contraprestacin, y la mencionada reestructuracin, como tambin la necesidad
de efectuar un ajuste para evitar el despido de personal no adquieren dicha calidad
de contraprestacin, toda vez que no se trat de una ventaja que afectara
concretamente el contrato de trabajo del actor, ya que ha sido presentada como una
causa genrica e imprecisa.
E.9.c. La jurisprudencia de SCBA
La SCBA, como criterio general, ha expuesto que el principio de irenunciabilidad
es regla en el derecho comn, pero en el derecho laboral rige precisamente lo
opuesto: el principio de irrenunciabilidad (SCBA 10/8/1983 "Ferrari c. Piantoni" L.
50.830). Pero en fallos sobre renuncias tcitas, que se citaron al tratar ese tema en
especial dos de 1984 y otro de 1991 aclar que las renuncias que declaraba
vlidas, lo eran porque no se establecan condiciones menos favorables que las
impuestas por el orden pblico laboral o sea, dicho de otra manera, que los
derechos slo sostenidos por normas contractuales son renunciables.
E.9.d. La renuncia tcita
CNAT, sala VII, 18/12/2006, "Jara Beltrando c. Consolidar AFJP", DT
online AR/JUR/7621/2006, dijo que resulta irrelevante que el trabajador no hubiera
cuestionado la manera en que se le liquidaban las comisiones en el tiempo que dur
la relacin laboral, ya que su silencio no puede ser valorado como renuncia a
derechos conferidos por la ley, en virtud de lo dispuesto por los arts. 14, 58 y 260 de
la ley de contrato de trabajo (DT, t.o. 1976-238).
CNAT,
sala
X,
28/6/2012,
"Baldino
c.
Origenes
AFJP"
(LL
Online AR/JUR/32685/2010, sostuvo que: en las rebajas salariales dispuestas por la
demandada en el esquema de comisiones, carece de significacin la conformidad

prestada por la dependiente, y si se vieron reducidos los valores retributivos, lo
actuado implica una renuncia y supresin de derechos derivados del contrato de
trabajo, y resulta por lo tanto invlida, an cuando no hubieran existido reclamos del
trabajador.
F) El principio de trato igual o no discriminacin

Ver comentario al art. 17 LCT.
A) Sobre el principio protectorio
Vase el comentario del art. 7, resea jurisprudencial A.
B) Sobre la regla de aplicacin de la norma ms favorable
aquel rgimen.
ordenamiento laboral, y se diriga a establecer un parmetro de interpretacin en
orden a decidir la aplicacin de una norma entre varias propuestas. De ello resulta,
conveniente".(CSJN, 4/12/1984, "Dellutri c. Banco de la Provincia de Santa Cruz",
Fallos: 206:1799).
"La cuestin relacionada con la sucesin de normas convencionales debe
revisarse a partir del negocio jurdico que configura el contrato de trabajo, de la

intencionalidad inicial de las partes y de la naturaleza de las prestaciones
comprometidas. En esta inteligencia y en razn de que la modificacin introducida
por un acuerdo posterior trajo aparejada una rebaja salarial producto del cambio de
categoras y la consecuente afectacin de un derecho incorporado a su patrimonio,
debe desconocerse la eficacia a dicho acuerdo". (CNAT, sala VI, 13/12/1999,
"Guntin, Haydee c. ANSeS").
"Corresponde desestimar la demanda de los trabajadores a fin de percibir un plus
salarial suprimido por un acuerdo modificatorio del convenio colectivo de trabajo
aplicable, siempre que no acreditaron la existencia del perjuicio patrimonial sufrido al
percibir los vales alimentarios que compensaron dicho tem salarial suprimido".
(CNAT, sala X, 29/9/2003, "Coronel, Julio O. y otros c. Telefnica de Argentina SA")
"Si la actividad de los demandantes ya estaba prevista en el CCT 163/1995 E, con
una remuneracin superior a la que se estipul en el acta complementaria del
30/12/1996 suscripta entre la Unin Ferroviaria y las empresas, tal modificacin luce
arbitraria y carente de razonabilidad. Esto es as porque si bien en determinadas
circunstancias una clusula convencional podra reducir o dejar sin efecto acuerdos
salariales que tuvieran tambin origen convencional, ello slo podra ser vlido en la
medida que dicha modificacin se ajuste a normas generales que rigen las
instituciones del derecho del trabajo, y que existan razones de bien comn que la
justifiquen".(CNAT, sala III, 15/4/2002, "Rodrguez, Daniel c. Trenes de Buenos Aires
SA").
"El reconocimiento de la prestacin de servicios torna operativa la presuncin del
art. 23 de la LCT, y obliga a la demandada a aportar la prueba tendiente a desvirtuar
tal extremo".(CNAT, sala X, 4/9/1986, "Giovinazzo, Jorge C. c. Olycon SA", TySS,
1987-151).
"Si en la demanda no se invoc que la accionada tuviera la costumbre de
reconocer los francos compensatorios que los dependientes no se tomaran por s,
corresponde desestimar el reclamo fundado en tal concepto ya que se tratara de
una costumbre no denunciada en la oportunidad procesal oportuna pertinente. Pero
en cualquier caso, tampoco podra admitirse este reclamo, ya que slo se concibe
como fuente de derecho la costumbre infra legem, no la contra legem, que en el
particular, implicara aceptar una costumbre derogatoria de una norma jurdica de
orden pblico especfica, como lo es el art. 207 de la ley de contrato de trabajo, que
tiene por finalidad fundamental que el trabajador goce del descanso y no que cobre
por privarse de l".(CNAT, sala II, 25/3/1999, "Gauna, Carlos A. c. YPF SA", DT,
1999-B, 1553).
B.1) Sobre la aplicacin de la regla de la interpretacin ms favorable
"Las clusulas pactadas de un contrato de trabajo pueden ser modificadas por
voluntad concurrentes de las partes. No media una novacin objetiva vlida por el
hecho de que el trabajador haya guardado silencio por el lapso anterior a la
prescripcin. Una solucin contraria conduce a admitir la presuncin de renuncias a
derechos derivados del contrato de trabajo, en abierta contradiccin con el principio
de irrenunciabilidad que emana de los arts. 12, 58 y cc. de la LCT. A lo expuesto no
obsta la circunstancia de que el empleado haya esperado a la finalizacin de la

relacin laboral para efectuar su reclamo".(CSJN, 12/3/1987, "Padin Capella, Jorge
Daniel c. Litho Formas SA", LT, XXXV-B, 698).
"La ley 24.283 es aplicable a las obligaciones de pagar sumas de dinero
emergentes de las relaciones laborales.
"La primera regla de interpretacin de la ley consiste en respetar la voluntad del
legislador, y en tal sentido cabe estar a las palabras que ha utilizado.
"Aun cuando la regla de la norma ms favorable e dirige a establecer un
parmetro de interpretacin en orden a decidir la aplicacin de una norma entre
varias propuestas, no puede vinculrsela con la facultad del legislador de derogar,
reemplazar o modificar las leyes si lo estiman necesario o conveniente".(CSJN,
26/5/1995, "Bolao, Miguel A. c. Benito Roggio e Hijos SA", TySS, 1995-353).
"El principio de la interpretacin establecido por el art. 9 de la ley de contrato de
trabajo est reservado exclusivamente para los casos de duda y su proyeccin y
aplicacin exige una hermenutica de la norma examinada.
"Si la finalidad del decreto de aumento salarial de reemplazar un adicional de
origen legal por otro ms no alterar las retribuciones bsicas de las categoras de la
convencin colectiva, la utilizacin de la expresin no bonificable slo puede
interpretarse en el sentido de que el adicional creado no puede incluirse en la base
de clculo de ningn otro suplemento".(CSJN, 11/7/1996, "Acosta, Graciela y otros c.
DGI", DT, 1997-A, 730).
"Ante una situacin dudosa acerca de la interpretacin de un texto legal, no
corresponde decidir en contra sino a favor del trabajador". (CNAT, sala VII,
18/10/1996, "Luna, Roberto M. c. Buenos Aires Embotelladora SA", DT, 1997-A,
964).
"Para que proceda el principio in dubio pro operario, consagrado en el art. 9 LCT,
debe existir realmente una duda sobre el alcance de la norma legal a interpretar,
circunstancia que no se configura respecto del art. 245, tercer prrafo de la LCT.
Es principio de hermenutica jurdica que debe preferirse la interpretacin que
favorece y no la que dificulta los fines perseguidos en la ley"(CNAT, sala X,
31/3/1998, "D'Alo, Jorge O. c. Sulfacia SA", TySS, 1998-794).
C) Sobre la regla de la condicin ms beneficiosa
C.1. Derogacin de leyes

aquel rgimen.
ordenamiento laboral, y se diriga a establecer un parmetro de interpretacin en
orden a decidir la aplicacin de una norma entre varias propuestas. De ello resulta,
conveniente".(CSJN, 4/12/1984, "Dellutri c. Banco de la Provincia de Santa Cruz",
Fallos: 206:1799).
"La ley 22.425 no trasgrede el art. 14 bis de la CN en cuanto consagra la
proteccin contra el despido arbitrario, aun cuando el nuevo rgimen legal imperante
disminuya la intensidad de la tutela, en tanto y en cuanto no se infrinja ninguna de
las garantas especficas que dicha clusula constitucional establece en relacin a
las instituciones fundamentales del derecho del trabajo".(SCBA, 4/3/1986, "Cogorno,
Horacio Ernesto y otros c. Banco Cooperativo de La Plata").
"La ley 22.425 dispone en su art. 1 que a partir de la vigencia de la misma se
rigen por el rgimen de contrato de trabajo, sancionado por la ley 20.744 y
modificada por la ley 21.297, las relaciones de trabajo del personal que se
desempea en entidades bancarias privadas y entidades de seguros, reaseguros y
de capitalizacin y ahorro correspondientes al sector privado, resultando que
conforme al art. 2 de la referida ley, la misma es de orden pblico y tiene vigencia a
partir de la fecha de su publicacin".
"Habiendo acaecido el despido del trabajador bancario despus de la publicacin
de la ley 22.425, la indemnizacin a la que tiene derecho es la establecida en la
R.C.T.
En los contratos cuya realizacin se produce en etapas sucesivas, como es el
contrato de trabajo, no puede hablarse de derechos adquiridos ya que una nueva ley
que regule el ejercicio de los derechos para el futuro es legalmente vlida".(CNAT,
sala IV, 30/12/1983, "Correa Norma B. c. Banco de Ultramar SA", DT, 1984-A, 467).
C. 2. Derogacin de CCT entre s
"Lo atinente a la incidencia de las convenciones colectivas que se suceden en el
tiempo sobre los contratos individuales de trabajo, no admite, como principio, la
posibilidad de revisin en la instancia extraordinaria, por fundarse en la
hermenutica de la ley comn 14.250.
No es arbitraria la decisin que admite la posibilidad de derogacin por un
convenio, de los beneficios ya acordados en aplicacin de un convenio anterior".
(CNAT, 19/7/1968, "Rodrguez, Pedro J. y otros c. La Hidrfila Argentina SA", DT,
1968-407).

C.3. Derogacin de convenios colectivos por ley
los convenios colectivos siempre y cuando lo as dispuesto respecto la razonabilidad
de medio a fin entre la medida y la emergencia a entender".(CSJN, 20/4/1985,
"Northenstol c. Subterrneos", DT, 1985-B, 951).
los convenios colectivos siempre y cuando lo as dispuesto respecto la razonabilidad
de medio a fin entre la medida y la emergencia a entender".(CSJN, 4/12/1990,
"Soengas c. Ferrocarriles Argentinos", DT, 1990-B, 2305).
D) Sobre irrenunciabilidad de derechos laborales
(ver supra la jurisprudencia informada en el comentario al art. 12)
En general
"El derecho del trabajo aparece como limitativo del principio de autonoma de la
voluntad recepcionada en el derecho positivo por el art. 1197 del Cd. Civil, porque
comienza a advertirse que en las vinculaciones laborales, por la presencia misma de
la relacin de dependencia en especial en su faceta econmica, no puede decirse
que existe una declaracin de voluntad comn destinada a reglar los derechos de
las partes; como requiere la definicin de contrato sino una voluntad con mayor
poder de negociacin la del empleador que se impone a la del dependiente. La
base de la relacin laboral es la situacin de hiposuficiencia del trabajador, situacin
socio real que lo lleva a incorporarse como trabajador subordinado a las cadenas
empresarias.
"El principio de irrenunciabilidad constituye la esencia de una de las
manifestaciones del espritu protectorio del derecho del trabajo. Por lo tato, para
otorgar poder jurdico a una manifestacin de voluntad tendiente a aceptar una
disminucin de categora importante, con una considerable disminucin salarial y un
relevante perjuicio, se debe estar convencido de que se arrib a sta con libertad, ya
que, es un axioma del contractualismo el credo que slo lo libremente querido es
justo.
"Para considerar carente de eficacia jurdica al consentimiento del trabajador,
prestado tcitamente o expresamente en un acuerdo, no se necesita la presencia de
los vicios de voluntad a los que se refiere el derecho civil, disciplina que regula las
relaciones entre iguales, porque el principio de irrenunciabilidad recepcionado en el
art. 12 de la LCT, consciente de la incidencia de la dependencia laboral sobre los

trabajadores, priva de efectos de toda convencin que importe una disponibilidad en
perjuicio del dependiente o la renuncia a lo que acuerdan normas imperativas".
(CNAT, sala VI, 14/5/1985, "Bariain, Narciso T. c. Mercedes Benz Argentina, S.A.",
TySS, 1985-740).
"Que en definitiva el a quo arrib a esa conclusin, con apoyo en consideraciones
genricas tales como que la base de la relacin laboral es la situacin de
hiposuficiencia del trabajador y la influencia que la realidad socioeconmica ejerce
sobre la salud mental de la poblacin.
"Que, en tales condiciones, la decisin cuestionada debe ser descalificada en los
trminos de la doctrina de esta Corte sobre arbitrariedad de sentencias.
"Que corresponde advertir que lo expuesto no implica pronunciamiento alguno
sobre la solucin que, en definitiva, merezca el litigio".(CSJN, 7/10/1986, "Bariain,
Narciso T. c. Mercedes Benz Argentina, S. A.", TySS, 1987-120).
"La opcin propuesta al trabajador de cesar en sus funciones con pago de las
indemnizaciones totales, o continuar con una categora inferior, no puede ser
considerada como la circunstancia invalidante de los actos jurdicos contemplada
genricamente por el art. 937 del Cd. Civil, pues, en tanto medie el pago del
resarcimiento se trata de un acto ilcito.
"La falta de reclamo formal inmediato al cambio de trabajo operado implica
consentimiento de la modificacin, si el trabajador se haba notificado formalmente
de ello"(CNAT, sala VII, 30/11/1988, "Bariain, Narciso T. c. Mercedes Benz Argentina,
S. A.", TySS, 1988-1126).
A favor de la renunciabilidad de los derechos laborales
"Las partes pueden modificar hacia el futuro las condiciones del contrato de
trabajo inicialmente pactadas, siempre que ello no implique derogar los mnimos
establecidos por las leyes o convenios aplicables, ya que la novacin objetiva de las
clusulas contractuales no afecta derechos adquiridos. Dicha novacin se presume
cuando luego de la modificacin las partes mantienen sin objeciones la vigencia del
vnculo durante un lapso prolongado, pues ello constituye el comportamiento
inequvoco al que se refiere el art. 58 de la LCT.
"Si en el contrato que vinculara a los profesionales con el empleador se dej de
lado la clusula de reajuste del salario, ms favorable que el sistema general, e
informada a los trabajadores esta circunstancia optaron por continuar trabajando en
la disyuntiva de ser despedidos, no se configura vicio de la voluntad que torne nulo
el acuerdo, por lo que no puede hablarse de modificacin unilateral".(CNAT, sala III,
3/8/1985, "Castern, Gustavo A. c. Raa Veloso, Ral y otros", TySS, 1885-1210).
"No hay renuncia de derechos si la trabajadora admiti, con efectos hacia el
futuro, que se establezcan nuevas pautas contractuales por encima del orden
pblico laboral.

"El art. 12 de la ley de contrato del trabajo no se refiere al enunciado del art. 1,
que menciona las distintas fuentes de la regulacin.
"No hay renuncia de derecho o una actitud abusiva por parte del empleador que
pacta con la trabajadora nuevas condiciones remuneratorias dentro del mbito de
discrecionalidad que nuestro ordenamiento legal admite".(CNAT, sala I, 28/3/2000,
"Gonzlez, Olga F. c. Sparkling S. A.", 2000-B, 1038).
"En el presente caso, se trata de un empleado de jerarqua dentro de la empresa,
que perciba en mayo de 2001 una remuneracin anual de $ 3.000. Mediante el
acuerdo celebrado con su empleadora, acept que, a partir de junio de 2001, su
remuneracin fuese disminuida en un 15%. Recin reclam diferencias salariales en
octubre de 2002, aunque sin cuestionar la valide del acuerdo".(CNAT, IV, 31/3/2005,
sentencia 90.373, "Lemarie SARIC c. Colorn").
A favor de la irrenunciabilidad de cualquier derecho laboral
"Si luego de una modificacin introducida en el conjunto de derechos y
obligaciones propios de una relacin laboral la nueva situacin global resulta de
condiciones menos beneficiosas para el trabajador que la anterior debe
considerrsela contraria al orden pblico laboral ya que ste protege el estatus
conseguido y no solamente los mnimos asegurados por leyes o convenios
colectivos". (CNAT, sala IV, 29/9/1988, "Argaaraz de Pecollo, Mara L. y otros c.
Massuh, SA", DT, 1989-A, 441).
"No puede ser calificado como contrato el acto por el cual una persona se obliga a
dar algo a cambio de nada.
"Si al producirse la transferencia del establecimiento el trabajador acepta que la
comisin del 1% sobre el precio total de venta de automviles o planes de ahorro
sea computada sobre el precio neto, deducido el IVA que se inclua hasta entonces,
renunciando a parte de su retribucin sin obtener ninguna contraprestacin a
cambio, esta circunstancia priva al contrato de causa.
"La libertad de estipulacin rige en el derecho del trabajo en la medida en que no
se desconozcan los niveles mnimos de proteccin que el derecho objetivo acuerda
al trabajador".(CNAT, sala VIII, 11/8/1998, Martnez c. Impomotor, TySS, 1999-395).
"La decisin unilateral del empleador de modificar o alterar modalidades
esenciales del contrato sin consentimiento del trabajador, resulta violatoria de la
norma imperativa que impone lmites al ius variandiy por lo tanto constituye un acto
nulo de nulidad absoluta y en consecuencia inconfirmable, es decir, que no puede
ser convalidado por la conformidad posterior del trabajador.
"Todos los derechos adquiridos por el trabajador son irrenunciables, sea que
provengan o no de normas imperativas, de modo que las partes podrn, despus de
respetar los mnimos imperativos, convenir libremente la modificacin de las
condiciones de trabajo, salvo que esa alteracin cause un perjuicio al trabajador".
(CNAT, sala IX, 16/10/2002, "Murman, Gabriel L. c. IBM Argentina S.A. y otro", TySS,
2003-412).

"El principio de irrenunciabilidad normado por el art. 12 de la ley de contrato de
trabajo abarca tambin los derechos emergentes de los acuerdos celebrado en el
marco de la autonoma de la voluntad; por ello resulta inaceptable que, bajo el
pretexto de una realidad econmica por la que atraviesa el comercio y la empresa,
se pretenda que los trabajadores, como modo de conservar su fuente de trabajo,
resignen sus derechos laborales y acepten una reduccin de sus ingresos, sin el
antecedente de un conflicto y sin que se advierta modificacin de la contraprestacin
asumida".(CNAT, sala IX, 16/10/2002, "Hotshots S.R.L. c. Lera, Jos O. y otros", DT,
2003-A, 814).
"Carece de validez el acuerdo que contiene la renuncia del trabajador a percibir
los porcentajes asignados y cobrados habitualmente en concepto de comisiones por
venta, sin obtener nada a cambio, pues existe la imposibilidad de que quienes estn
en relacin de dependencia laboral abdiquen de los derechos derivados de la
relacin de trabajo aun cuando se trate de beneficios que exceden los establecidos
imperativamente en el rgimen de contrato de trabajo, los estatutos especiales y los
convenios colectivos de trabajo".(CNAT, sala X, 26/2/2004, "Nez Acosta, Fabin J.
c. Telefnica de Argentina SA", DT, 2004-A, 524).
Sobre la invalidez de la renuncia a derechos por razones subjetivas
"Una modificacin concertada de los trminos del contrato no puede identificarse,
al menos en condiciones normales, con el poder patronal de direccin. Pero la
expresin de voluntad del trabajador para acordar una modificacin perjudicial del
contrato, en las condiciones de desempleo que actualmente se observan en nuestro
pas y toda vez que la decisin resolutoria del contrato de trabajo, se halla siempre
presente explcita o implcitamente en la propuesta patronal, ha de presumirse
viciada en los trminos de los arts. 897, 900 y 937, Cd. Civil.
"La presuncin de la existencia de un vicio de la voluntad en el trabajador que
acuerda una modificacin en su perjuicio del contrato de trabajo, en los trminos
de los arts. 897, 900 y 937 del Cd. Civil y en las condiciones de desempleo que
actualmente se observan en nuestro pas, es una presuncin hominis que no se
aplica a los casos en los que el perjuicio se encuentra compensado con otras
ventajas en el marco de la buena fe o ante un acuerdo sometido a homologacin 8
trmite que dara al acuerdo valor de cosa juzgada), mientras que, de cualquier
modo admite prueba en contrario y no debera aplicarse si se demuestra que ya
sea de conformidad con hechos invocados y probados en la causa o en virtud de
condiciones de las partes o de la relacin habida entre ellas existi una efectiva
libertad negocial.
"Si se demuestra que el trabajador ha visto reducido un salario por disminucin de
las comisiones, no en virtud de una baja de las ventas (riesgo implcito en la
retribucin por comisiones), sino por cambios en el porcentaje de las mismas y en
las listas de clientes dispuestos por el empleador, cabe concluir que la voluntad del
trabajador que acord tal modificacin perjudicial en las condiciones del contrato de
trabajo, se encuentra viciada en los trminos de los arts. 897, 900 y 937 del Cd.
Civil, con base en el panorama social que atraviesa nuestro pas bsicamente la
alta tasa de desempleo y corresponde acoger su pretensin fundada en
diferencias salariales.

"El principio protectorio previsto en el rgimen de la ley de contrato de trabajo se
establece en tres capas superpuestas, en orden creciente de nivel de proteccin y
decreciente de jerarqua: la Constitucin Nacional, la ley de contrato de trabajo y los
estatutos profesionales y las convenciones colectivas de trabajo".(CNAT, sala III,
27/10/1999, "Prinetti, Jorge M. c. Bagley S. A.", TySS, 2000-1080).
Notas:
(606) El anteproyecto de Cdigo Civil y Comercial unificado actualmente (oct.12) en trmite legislativo, en el art.
2 dice que "los principios y los valores jurdicos" son recursos entre otros para interpretar la ley. O sea: no
son fuentes de por s, como dice en el ordenamiento laboral.
(607)PIA, MARA DEL CARMEN, "La condicin laboral y el principio protectorio. Anlisis de su vigencia y crisis en
el derecho del trabajo", tesis aprobada en la Universidad Nacional de Crdoba, Crdoba 2004, indita, ps. 73/78.
Los seis sentidos son: a) el de ser un principio una norma muy general, como por ejemplo el derecho a la vida; b)
el de ser una norma expresada en trminos particularmente vagos como el art. 1071Cd. Civil. o el art. 66LCT; c)
o una norma programtica o directriz como el art. 2 L.E.; d) o una norma que expresa los valores superiores de
un ordenamiento jurdico, como por ejemplo sobre la forma republicana de gobierno; e) o una norma que se
juzgue especialmente importante, como por ejemplo la que en Espaa establece la inviolabilidad del rey; f) o una
norma de elevada jerarqua, como es el orden que establece el art. 31CN; g) o una norma dirigida a los rganos
de aplicacin, indicando como seleccionar la norma aplicable, como lo hace el art. 11LCT.
La autora cita de GUASTAVINO, RICARDO, "Los principios en el derecho positivo", enDistinguiendo-Estudios de
teora y mutaciones del derecho, Espaa 1999, p. 147: "...hay quienes distinguen los principios como normas sui
generis en virtud de su formulacin o estructura lgica, o por su contenido, o por la posicin que ocupan en el
ordenamiento jurdico o de la funcin que desarrollan".
(608)RODRGUEZ MANCINI, JORGE, "Realismo y principios jurdicos en el Derecho del trabajo", DT, 1988-B, 1919.
(609) Ver de GIBOURG, RICARDO y otros, Introduccin al conocimiento jurdico, Bs. As., 1984, p. 102.
(610)ACKERMAN, MARIO, su Tratado de Derecho del Trabajo, cit., t. I, p. 309.
(611)VZQUEZ VIALARD, ANTONIO, Tratado..., dirigido por l, cit., t. II, p. 192 que cita en coincidencia a Alonso
Garca. La idea parece ser prxima a la de CSJN, en el caso "Bariain c. Mercedes Benz" del 7/10/1986, (llamada
24).
(612)ACKERMAN, MARIO, Tratado de Derecho del Trabajo, cit., p. 314.
(613)FERRAJIOLI, LUIGI, "La semantica della teora del diritto", cit., por LUIS PRIETO SANCHIS, en Sobre los
principios y reglas. Problemas del razonamiento jurdico, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1992, p.
25.
(614)ACKERMAN, MARIO, identifica a este ltimo con este nombre, lo que me parece es un progreso expresivo
porque significa mejor lo que se quiere decir que los otros nombres ms tradicionales. En su Tratado... cit., t. 1, p.
339.
(615)LPEZ, JUSTO,LCT comentada, por l y otros, cit., ps. 117 y ss., citando a DE CASTRO yBRAVO,Derecho Civil
de Espaa, Parte General, t. I, Madrid 1955, ps. 473/475. Como ya se seal en la nota 120, el anteproyecto de
Cdigo Civil y Comercial unificado, en cambio, elige la funcin interpretativa.
(616)ACKERMAN, MARIO, en su Tratado..., cit., t. I, p. 323, agrega otras dos funciones de los principios: una, la de
dar identidad y autonoma al Derecho del Trabajo, funcin terica que ya se mencion en el texto pero que como
tal no auxilia demasiado a determinar cul sea un principio que rige como derecho positivo. Y otra la de legitimar
y limitar los medios tcnicos, en la medida en que stos tienen su razn de ser y su alcance funcional
condicionados a las necesidades de aplicacin de los principios, particularmente del protectorio.
(617) Ver ALONSO GARCA, MANUEL, Curso de Derecho del Trabajo; LPEZ, JUSTO,FERNNDEZ MADRID, JUAN C.
y CENTENO, ROBERTO N.,LCT comentada; FERNNDEZ MADRID, JUAN C., Tratado Prctico de Derecho del
Trabajo; MARTNEZ VIVOT, JULIO J., Elementos de Derecho del Trabajo; PL RODRGUEZ, AMRICO, Los principios

del Derecho del Trabajo; ALONSO OLEA, MANUEL, Derecho del Trabajo; Curso de Derecho del Trabajo dirigido
por JORGE RODRGUEZ MANCINI, con este captulo de MARIO ZURETTI. La muestra tomada est compuesta,
adems por estas obras: HUECK, A., y NIPPERDEY, H.,Compendio de Derecho del Trabajo; DE LA CUEVA,
MARIO, Derecho Mexicano del Trabajo;KROTOSCHIN, ERNESTO (aunque ste trat la cuestin en sus
"Instituciones", Tratado Prctico de Derecho del Trabajo; CALDERA, RAFAEL, Derecho del Trabajo, DEVEALI, MARIO
L., Lineamientos de Derecho del Trabajo y VZQUEZ VIALARD, ANTONIO,Tratado de Derecho del Trabajo.
(618)Ver por ejemplo,MONTOYA MELGAR, ALFREDO,Derecho del Trabajo, cit., p. 216, quien se refiere al Derecho
del Trabajo en sus comienzos, como "...un derecho obrero destinado a la proteccin de los trabajadores
manuales de inferior condicin econmica". O en ltimo caso Deveali, quien hablaba de una absorcin final de
gran parte del Derecho del Trabajo en la seguridad social (suElementos..., cit., ps. 232 y ss.).
(619)ACKERMAN, MARIO, su Tratado..., cit., t. I, p. 315: "...la proteccin de las personas que trabajan... no es
necesariamente imperecedera... (pero)... un orden normativo o una disciplina jurdica que rechace o contradiga la
lgica de la proteccin de las personas que trabajan, no sera ya Derecho del Trabajo...".
(620) El principio de la interpretacin ms favorable est en el art. 57 de la Constitucin del Per de 1979 y, entre
nosotros, por ejemplo, en el art. 39.3 de la Constitucin de la Provincia de Buenos Aires.
(621) En los casos "Northensthol c. Subterrneos" y "Soengas c. Ferrocarriles", citados en la nota (27) la CSJN,
defini que las leyes pueden disponer en situaciones de emergencia (que juega como tales la misma ley) del
contenido de las convenciones colectivas, lo cual supone una superioridad jerrquica sin la cual no podran hacer
eso en ningn caso. Y parece que lo de que slo pueden hacerlo en casos de emergencia no se relaciona tanto
con la jerarqua, como con la limitacin que a la norma superior impone la garanta que el art. 14 bis dispone a
favor de las negociaciones colectivas. Todo lo cual, en definitiva, describe un sistema de relacin entre fuentes
anlogas al que tradicionalmente se acept para el funcionamiento concurrente de las normas pblicas con los
contratos privados individuales.
En esos mismos Fallos: se dieron votos en disidencia, sosteniendo lo que se llam teora o hiptesis del
"paralelismo de las fuentes", lo que quiere decir que las leyes y las convenciones colectivas son segn este
criterio, productos de fuentes habilitadas ambas por la Constitucin Nacional en distintos arts. que no se
interfieren ni tienen jerarquas recprocas, sino funcionan en paralelo, sin nunca tocarse. De hecho, este planteo
sea posiblemente el nico accesible, en nuestro pas, en que se puso en cuestin la superioridad de las leyes
sobre las convenciones colectivas. Pero dado que es un planteo posible, la idea de la superioridad jerrquica de
las leyes no puede, tericamente, ser de aceptacin necesaria.
(622)ACKERMAN, MARIO, en su Tratado..., cit., t. I, p. 330, dice que no hay coincidencia ni en la legislacin ni en la
jurisprudencia sobre cuando se aplica la regla de preferencia por la norma ms favorable.
(623) ver JUSTO LPEZ, su LCT comentada, cit., t. I, p. 5; tambin RODRGUEZ MANCINI, JORGE, yCONFALONIERI,
JUAN A., Reformas laborales, Bs. As., 2000, ps. 199/200, y ACKERMAN, MARIO, suTratado..., cit., t. I, p. 330.
(624) Para un mayor desarrollo de la regla de compatibilidad puede verse de LUIS RAMREZ BOSCO, "La
concurrencia de la LCT con los estatutos profesionales", en Revista Laboral2003-2, ps. 29 y ss. CNAT, plenario,
N 233, 18/5/1982, "Romero c. Consorcio", LT, XXX-B, 650, dispuso que el encargado de casa de renta con
menos de 60 das de antigedad no tiene derecho al preaviso que le dara la LCT, pero o porque luego de los 60
das, por el estatuto especial, tiene tres meses de preaviso pero lo hizo sin mencionar el criterio de
compatibilidad.
En cambio si se dio un ejemplo ms o menos reciente de aplicacin del criterio en CNAT, plenario 265 del
27/12/1988, "Medina c. Flamingo", DT, 1989-B, 1953, en el que se estableci que el art. 30LCT no era aplicable
en el mbito de la ley 22.2500 (estatuto de la construccin). Situacin luego, por lo dems modificada por
reforma legislativa.
(625)JUSTO LPEZ, su LCT Comentada..., p. 126.
(626)ALONSO OLEA, MANUEL, Estatuto..., cit., p. 30.
(627)CNAT, sala VI, 13/12/1999, "Guntin c. ANSeS" sostuvo el criterio de favor pero para invalidar la sucesin de
un convenio por otro de igual nivel menos favorable y no para resolver una concurrencia de convenios de
distintos niveles.

(628) Sobre la jurisprudencia reciente, en esta materia, siempre referida a hechos anteriores a 2000, compuse
una breve compilacin de fallos en La estructura de las negociaciones colectivas, ed. Hammurabi, Bs. As. 2011,
p. 187 llamada 3. Son 33 fallos, de los cuales el grupo mayor, de 14 fallos, decidi a favor de que la mera
sucesin temporal de convenios colectivos es la que decide la prevalencia de su aplicacin; mientras que siete
fallos eligieron el criterio de mayor favor, en casos en que el ms favorable era el anterior. Los dems se
resuelven sobre bases argumentales ms bien ajenas al problema de prevalencia de unos u otros convenios,
como tal.
Despus de compuesta esta serie se dio el fallo plenario N 325, "Fontanive c. Pami", 9511, TySS'11-340, en el
que hubo un empate entre los votos inclinados por preferir segn la sucesin temporal y los dems, pero sin
aportar claramente a este tema porque no todos los de la mitad que no prefiri el criterio de temporalidad lo
hicieron por preferir el criterio de favor. Varios lo hicieron por entender que lo dispuesto en los convenios, bien
ledo o interpretado, quera decir eso. O sea, por una cuestin de interpretacin y no por un criterio de
prevalencia.
(629)CNAT, sala III, 31/7/1984, "Javier c. Resero", TySS, 1984-1223, dispuso que a una misma relacin de
trabajo, deba aplicarse a la vez, sumando lo mejor de ambos, un convenio colectivo celebrado por un sindicato
organizado verticalmente y otro celebrado por un sindicato horizontal; CNAT, sala II, 27/4/1994, "Alfaro c.
Dondero", sentencia 73.210 archivo biblioteca de CNAT, resolvi aplicar el convenio colectivo de la
documentacin a un viajante de comercio por ser ms favorable.
(630) Debe tenerse presente que media una confusin generalizada entre la costumbre, como conducta ms
usual en el medio en casos similares y la mal llamada costumbre como repeticin de conductas entre las partes
de un contrato, tales que configuran una exteriorizacin no verbal de consentimiento o una expresin de
voluntad. Sobre esta cuestin ver de RAMREZ BOSCO, LUIS, Para una introduccin al Derecho del Trabajo, Bs. As,
2000, ps. 204/207.
(631) El art. 32 del Estatuto de los Trabajadores de Espaa, como ej. de esa posicin distinta a la de nuestra
legislacin laboral, dispone que "los usos y costumbres slo se aplicarn en defecto de disposiciones legales,
convencionales o contractuales, a no ser que cuenten con una recepcin o remisin expresa".
El Cdigo de Comercio argentino lo prev como un mecanismo para interpretar contratos (tit. preliminar II y V) y
el Civil en defecto, o por admisin expresa de la ley (art. 17). El art. 1 del anteproyecto de Cdigo Civil y
Comercial unificado dice que "los usos, prcticas y costumbres son vinculantes: (1) cuando las leyes o los
interesados se refieren a ellos o (2) en situaciones no reguladas legalmente, siempre que no sean contrarios a
derecho". La ltima frase, lo de que no sean contrarios a derecho, parece slo referible a la costumbre aceptada
por los interesados porque en los otros casos, por definicin, media una regla de "derecho" (entindase: escrita).
Y queda todava por aclarar si se est pensando en una norma de aplicacin imperativa, porque de no ser as, es
posible que se quiera posponer la costumbre a cualquier norma escrita, pero habra que ver si es as y
convendra decirlo ms claramente.
(631) El art. 32 del Estatuto de los Trabajadores de Espaa, como ej. de esa posicin distinta a la de nuestra
legislacin laboral, dispone que "los usos y costumbres slo se aplicarn en defecto de disposiciones legales,
convencionales o contractuales, a no ser que cuenten con una recepcin o remisin expresa".
El Cdigo de Comercio argentino lo prev como un mecanismo para interpretar contratos (tit. preliminar II y V) y
el Civil en defecto, o por admisin expresa de la ley (art. 17). El art. 1 del anteproyecto de Cdigo Civil y
Comercial unificado dice que "los usos, prcticas y costumbres son vinculantes: (1) cuando las leyes o los
interesados se refieren a ellos o (2) en situaciones no reguladas legalmente, siempre que no sean contrarios a
derecho". La ltima frase, lo de que no sean contrarios a derecho, parece slo referible a la costumbre aceptada
por los interesados porque en los otros casos, por definicin, media una regla de "derecho" (entindase: escrita).
Y queda todava por aclarar si se est pensando en una norma de aplicacin imperativa, porque de no ser as, es
posible que se quiera posponer la costumbre a cualquier norma escrita, pero habra que ver si es as y
convendra decirlo ms claramente.
(632)ROSS, ALF, su ob. cit., p. 94 expone los requisitos que se exigen a la costumbre para reconocer su carcter
normativo en el derecho ingls, para el que tiene la mayor importancia. Entre estos, se exige que sea
"...inmemorial...".
(633)JUSTO LPEZ,LCT comentada, cit., ps. 21 y 22. En igual sentido FERNNDEZ MADRID, JUAN C.,Tratado..., cit.,
t. I, p. 458.
(634) El cit., CNAT, sala X, 4/9/1986, "Giovinazzo c. Olycon", TySS, 1987-151, hizo valer la costumbre
considerando que en el contrato haba una "laguna" (no se regulaban los gastos de movilidad). Lo que quiere

decir que de haber habido una norma contractual, no se habra aplicado la de costumbre, CNAT, sala II,
25/3/1998 "Gauna c. YPF", DT, 1999-B, 1553 estableci que la costumbre vlida es la secundum legem y no
la contra legem, como sera pagar los feriados no tomadas contra lo dispuesto en el art. 207LCT, con lo cual ni
lleg a plantearse qu cosa fuera ms favorable.
(635) Sobre estos criterios de comparacin se puede ver el Derecho Sindical y de la Previsin
Social de DEVEALI (Bs. As. 1957, Zavala ps. 188 y 189) cuyas explicaciones al respecto fueron, en nuestro pas,
prcticamente originarias.
(636)VZQUEZ VIALARD, ANTONIO, en su Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Bs. As., 1978, p. 110,
menciona la cuestin, aunque slo para listar, como institutos, los grandes ttulos o captulos de la LCT.
(637)GOLDIN, ADRIN O., "El congloblamiento por instituciones, la unidad de comparacin y el despido del
encargado de casa de renta" en L.T., XXX-B (1982) 879.
(638)CNAT, sala 2, 16/11/1993, DT, 1994-A, 339.
(639)CNAT, sala X, 30/12/2002 "Ferreira c. Gemsa", DT, 2003 A-677.
(640)FERNNDEZ MADRID, JUAN C., Tratado..., cit., p. 418.
(641)JUSTO LPEZ,LCT comentada, t. I, p. 23.
(642)PALOMEQUE LPEZ,MANUEL y ALVAREZ DE LA ROSA, MANUEL, su Derecho del Trabajo, cit., ps. 283/284.
(643)VZQUEZ VIALARD, en el Tratado..., dirigido por l, cit., t. 1, p. 195, dice que no hay reparo para este principio
en la doctrina nacional o internacional y cita a KROTOSCHIN, DEVEALI, ALONSO GARCA, ALLOCATTI, PL
RODRGUEZ y JUSTO LPEZ. Tambin, ACKERMAN, MARIO, en su Tratado..., cit., t. I, ps. 339 y ss., quien releva a su
vez, la mencin del tema por Palomeque Lpez y Alvarez de la Rosa, Alarcn Caracuel, Fernndez Madrid,
Zuretti, Montoya Melgar y Mantero de San Vicente.
(644) Ver de PL RODRGUEZ, Los principios..., cit.,
Asimismo, ACKERMAN, su Tratado..., cit., t. I, ps. 342/343.
p.
52
nota
99,
citando
a CAZAVOS
FLORES.
(645)DEVEALI, MARIO L., "La interpretacin de las leyes del trabajo" en DT, 1948-161. Da como ejemplo el de las
indemnizaciones tarifadas, sobre el cual entiende que una interpretacin que permitiese, por favorecer al
trabajador, que se indemnice el dao por valor mayor que el de la tarifa, vulnerara la voluntad legislativa de
facilitar la reparacin de los daos laborales, pero, a la vez, ponerle un lmite. Caso "Costa c. F.A.B.".
(646)ACKERMAN, M., Tratado..., cit., p. 340, citando a Alarcn Caracuel, menciona "los criterios hermenuticos
tradicionales, gramatical, lgico, histrico y sistemtico".
(647) LCT comentada por l y otros, t. I, edic. 1977, p. 93. VZQUEZ VIALARD en el Tratado..., cit., por l dirigido, t.
2, p. 197, dice que con este criterio no se pueden suplir deficiencias probatorias.
(648) SCBA, 15/5/1973, "Ferrari c. Gran Hotel", DJBA 99-256, sum. 96; 29/5/1973, "Alberti c. Explotacin", DJBA
99-256 sim. 97; 20/7/1971 "Disanto c. Cuidadela" DJBA 94-6.
(649) Prez, Benito, "El principio in dubio pro operario es inaplicable en materia de prueba", TySS, 1973/4, p. 56,
comentando una sentencia de CNAT, sala 4, del 25/7/1972, en que se hizo una exposicin nada desatinada de
como los hechos surgan dudosos de lo actuado.
(650)Si fuese as, esto parece haberse dado en la prov. de Bs. As., y por eso haber sido necesaria la citada
jurisprudencia de su Corte Suprema. En el citado antecedente "Yegoux" del 19/1174, CSJN aplic el criterio para
resolver dudas sobre hechos en materia de accidentes de trabajo, yFERNNDEZ MADRID, en suTratado..., cit., t. 1,
p. 177, dice que es en esos casos de accidentes en los que se ha aplicado preferentemente.
(651) El texto entrecomillado est tomado del cit., caso "Padin Capella", del 12/3/1987, en LT, XXXV-B (1987) 698. All la misma CSJN, cita como antecedente Fallos: 306:1236 y "ms recientemente" G-485-XX del
24/4/1986, en autos "Gallardo c. Y.P.F.".

En cuanto se recuerde que lo que hizo CSJN en ese fallo, fue eliminar la validez de cualquier renuncia laboral
tcita, y que lo hizo contra jurisprudencia ordinaria mayoritaria y bien fundada, se puede advertir que en el caso,
haba dos alternativas de solucin con valor francamente equivalente (si no es que la contraria tena mejor valor
argumental) y que CSJN se limit a elegir una por razn de preferencia. No parece el del caso, un supuesto
estricto de duda.
(652) El fallo de CSJN, 16/5/1995 en "Bolao c. Benito Roggio" est en TySS, 1995.353. El de "Cochia Jorge c.
Estado Nacional", del 1/12/1993, en TySS, 1994-38.
(653)CSJN, 11/7/1996: "Acosta c. DGI", DT, 1997-A, 730.
(654)CNAT, sala 4, 15/2/1983 DT, 1984-A, 330. El voto del vocal propinante, decisivo, dio expresamente cuenta
de "...varios intentos de voto que yacen arrugados en el cesto de papeles" demostrativos de "...un caso de duda
sera de los contemplados en el art. 9 de la LCT...".
Creo que as se traduca, sinceramente, el estado de nimo del magistrado, pero que an siendo este un caso
ms o menos lmite, encuadra en lo dicho en el texto, en el sentido de que este tipo de argumentos no son
socialmente satisfactorios. As, parece que cualquiera, incluyendo a quien perdi el pleito, pudo quedarse con la
impresin de que "perdi por poco" o por un albur, porque una razn concluyente, en su contra, no la haba.
En un reciente fallo de CNAT, sala III, 17/4/2012, Godoy c. Bossetto", TySS 2012-702 pareciera darse el tan
difcil de encontrar el caso de dos leyes vigentes superpuestas: el tribunal resolvi dar preferencia al art. 257LCT
que dispone la interrupcin de la prescripcin por reclamo administrativo, por sobre el art. 7 de la ley 24.635 que
estableci slo la suspensin. Lo hizo sobre la base de una argumentacin muy compleja, entre la cual apareci
el argumento de "favor" pero no como un elemento de juicio decisivo.
(655)CNAT, sala VII, 18/10/1996 "Luna c. Bs. As. Embotelladora", DT, 1996-A, 964.
(656)CNAT, sala X, 31/3/1998, "Daloi c. Sulfacia", TySS, 1998-794.
(657)CNAT, 28/12/2004, "Rodrguez c. Telefnica", DT, 2005-A, 192.
(658)CNAT, sala III, 28/6/1996, "Dursi c. Cia. De Seguros", DT, 1997-A, 60; CNAT, sala X, 20/11/2000"Romanazzi
c. Capacitacin", DT, 2001-A, 809; CNAT, sala VI, 4/4/2001 "MRM c. Hospital", DT, 2001-B, 2301; CNAT, sala II,
11/4/2002 "Melegri c. Jalvo", DT, 2002-B, 1421; CNAT, sala X, 17/4/2002 "Mayer c. Higa, DT, 2003-A, 77.
(659)CNAT, sala VII, 9/3/1993, "Chichowolski c. Martoriano", DT, 1993-B, 1860, CNAT, sala IV, 11/3/1994,
"Martnez c. Radio Amrica", DT, 1994-A, 951; CNAT, sala VIII, 10/9/1996, "Suarez, Susana c. Solnie", DT, 1997A, 83; CNAT, sala II, 8/11/2000, "Zelicovich c. Ecma", DT, 2001-A, 982; CNAT, sala VIII, 28/12/2000, "Botta c.
Costabello", DT, 2001-B, 1693; CNAT, sala I, 23/12/2000, "Bronstein c. Farmacia", DT, 2003-A, 549.
(660) Es el fallo de CNAT, sala I, en "Bronstein c. Farmacia" citado en la nota anterior.
(661)CNAT, sala VI; 23/8/1996, "Frack c. Sanatorio Gemes", DT, 1996-B, 2371; CNAT, sala VII, 25/10/2001,
"Asociacin c. Pami", DT, 2002-A, 980; CFSS, sala III, 22/4/2002, "Cec Sta. Rosa c. DGI", DT, 2002-B, 2284;
CFSS, sala I, 29/4/2002, "Unysis c. AFIP", DT, 2003-A-717; CNAT, sala VIII, 27/3/2003, "Braun c. Sociedad
Italiana", DT, 2003-B, 1417.
(662)CNCom., sala A, 3/7/2003, "C c. Obra Social", ED, 15/9/2003, p. 4; CNCom., sala B, 23/3/2004, "Garca
Francisco c. Sistemas Integrados de Salud", el Dial. Com, 26/5/2004, citando ambos numerosos precedentes.
(663) As PL RODRGUEZ, prcticamente transcribiendo a ALONSO GARCA, dice que las reglas estn muy
entrelazadas pero se distinguen (cit., p. 61).
(664) De ALONSO GARCA, cit., p. 249, coincide ALONSO OLEA, cit., que por eso habla de condicin ms
beneficiosa, "adquirida"; FERNNDEZ MADRID, cit., p. 235; ZURETTI, cit., aunque circunscribe el caso a que sean
condiciones ms beneficiosas adquiridas por contrato individual. y PLA RODRGUEZ, cit., siempre transcribiendo
a ALONSO GARCA.
(665)CSJN, Fallos: 256:641; 259:434; 260:228; 264:247, entre otros, ver llamada 35.

(666)VZQUEZ VIALARD, en el Tratado..., por l dirigido, t. 2, p. 213, dice que "no hay retencin de derechos
fundados en la norma estatal derogada, segn opinin general". En la jurisprudencia de la CSJN, afirmando que
las leyes laborales pueden derogar otras anteriores ms favorables, ver los Fallos: "Delluttri" y "Bolao", cit., en
la nota 34. Tambin SCBA, 4/3/1986, "Cogorno c. Bco Cooperativo", LT, 1986-614 sobre la sustitucin de la
estabilidad de la ley 18.958 por la ley 22.425.
(667)CNAT, S. IV, 30/12/1983 DT, 1984-A, 467.
(668) Coincidiendo con el citado fallo de sala IV, CNAT, sala VI, 28/12/1982 en DT, 1983-B, 1308; CNAT, sala 3,
28-6-82 DT, 1982-B, 1155; la misma CNAT sala IV, 31/12/1982 DT, 1983-A, 686, que a su vez citan antecedentes
de esas y otras Salas, no publicados. Tambin SCBA, 4/3/1986, "Corbovo c. Cooperativa", LT, 1986, p. 614.
(669)Lo hizo la reforma de la ley 21.297 al modificar el texto original de la LCT, para prohibir que las provincias
estableciesen jornadas inferiores a las 48 hs.semanales.
Anteriormente hubo un supuesto similar cuando la ley 18.204 hizo lo mismo, aunque esta ley trajo una norma
de adaptacin particular, segn la cual a los trabajadores con derecho anterior a menos de 48 hs. semanales, no
se les poda reducir la remuneracin.
(670)VZQUEZ VIALARD, en su Tratado..., reiteradamente cit., p. 214, llamada 810, dice que si la nueva norma
fuese de orden pblico, las nuevas condiciones, p. ej., una jornada mnima mayor, sera de exigencia vlida al
trabajador.
(671) En un primer fallo del 31/7/1979, en autos: "Romano c. Usina Popular", TySS, 1979-469, la Corte
Suprema acept la constitucionalidad de la derogacin, argumentando la supremaca de la ley que establece
el art. 31CN y que la garanta que el art. 14 bis da a la negociacin colectiva, no es absoluta. Posteriormente, el
2/4/1985 en autos: "Nordensthol c. Subterrneos", DT, 1985-B, 951, Fallos: 307:326 "Soria c. D.N.V.", afirmo la
inconstitucionalidad, pero fijando la doctrina de que en casos de emergencia proceda la derogacin, si bien, en
concreto, se estaba ante un supuesto de desproporcin. Y finalmente el 4/12/1990, en el caso "Soengas c.
Ferrocarriles Arg.", DT, 1990-B, 2305, se declar la constitucionalidad de la parte de la ley que esa vez se juzg,
por encontrar su derogacin bien adecuada a la emergencia.
Como se dijo en el texto, la doctrina es similar a la establecida sobre la derogacin o modificacin de contratos
privados, principalmente conocida en los supuestos de los contratos hipotecarios y de las locaciones urbanas
(leyes 11.741 y 11.157 respectivamente; la ltima convalidada en el fallo "Ercolani c. Lanteri" de 1922 Fallos:
136:170).
Con posterioridad al caso "Soengas", CSJN el 2/12/1993 en autos: "Cochia c. Estado Nacional" se expidi
sobre la incostitucionalidad de un dec. 817/1992 que derog convenios colectivos portuarios. A veces se atribuye
a este antecedente el ser una innovacin de la doctrina de Corte Suprema, pero bien vistas las cosas la doctrina
general sobre facultades de emergencia se ratific. Y, en realidad, se trat de la posibilidad de delegar facultades
legislativas en el Ejecutivo y si se declar inconstitucional al decreto, fue porque prohiba renegociar convenios
colectivos con derechos superiores a la LCT y no porque derogase convenios colectivos. Anteriormente CNAT,
sala II, 16/11/1972, DT, 1973-284, si haba dicho que un decreto no puede modificar un convenio colectivo.
(672) La garanta de la libertad de contratar no est explcita en el art. 14CN que se refiere, en todo caso, a la de
comerciar o usar y disponer de la propiedad. Pero la Corte Suprema da como un hecho su garanta
constitucional, de lo cual son ejemplo varios de los fallos citados.
(673) SCBA, 15/12/1966, DT, 1966-123, con nota critica de DEVEALI.
(674) SCBA, 18/8/1964, "Scheidman c. INTA", DT, 1965-202; SCBA, 11/11/1964, DT, "Carabajal c. Fibrolin", DT,
1965-294. En estos autos se habl de "derechos adquiridos", lo que a veces se incorpora a la cuestin pero no
hace a ella, porque los derechos adquiridos, sobre todo los fundados en normas autnomas, pueden muchas
veces dejarse sin efecto. Y ms claramente en el cit., SCBA, 15/2/1966, "Escobar c. Lonalino", DT, 1966-123.
(675) Ver KASKEL y DERSCH, Derecho del Trabajo, ps. 112 y 170 y DEVEALI su Derecho Sindical..., cit., p. 162.
(676)ALONSO OLEA, MANUEL, Naturaleza Jurdica, partes, elaboracin y contenido de las convenciones colectivas
de trabajo, Derecho Colectivo Laboral, Depalma, Bs. As. 1973, p. 206. En donde, adems, da cuenta de doctrina
alemana que no acepta la idea de la "inclusin", por sostener que las normas de convenio colectivo, en los
contratos privados, obligan externamente, como leyes.

(677)VZQUEZ VIALARD, el Tratado..., dirigido por l, cit., t. 2, p. 213.
(678) SCBA, 28/2/1967, "Fetter c. Lonalino", DT, 1967-105; SCBA, 5/2/1967 "Calvio c. La Hidrfila", DT, 196821. Ver VZQUEZ VIALARD su Tratado..., por l dirigido, t. 2, p. 220. Sin embargo, puede verse CNAT, sala VI,
13/12/1999, "Guntin c. ANSeS" en el que se sostuvo que un convenio colectivo posterior no puede rebajar los
salarios pactados en otro anterior, porque estos crean un derecho incorporado al patrimonio del trabajador.
(679)CSJN, 19/7/1968, "Rodrguez c. La Hidrfila", DT, 1968-407.
(680) Lo principal de esta posible discusin sobre los efectos del contrato laboral nulo, en la prctica, se dio con
relacin al derecho del trabajador, en estos casos, a cobrar las indemnizaciones por despido injusto. El fallo
plenario N 193 de CNAT, 7/9/1973, en el caso "Nauroth c. D'Onofrio", haba sostenido que el trabajador
inmigrante clandestino, cuyo trabajo no autorizado en el pas era por ello un objeto contractual nulo, tena
derecho a cobrar remuneraciones por el trabajo, pero no indemnizaciones por la rescisin. El art. 42LCT tuvo
esto en cuenta, pero para establecer lo contrario, con lo cual dio preferencia a la proteccin del trabajador por
sobre la defensa de las fronteras inmigratorias, privilegiada por parte del anterior criterio jurisprudencial.
(681) Justo Lpez ejemplifica la nulidad parcial del contrato de trabajo, con el caso de un menor de 17 aos, al
que se contrat para trabajar una jornada de la cual, la mitad, fuese nocturna (LCT comentada...) tomo 1, p. 301).
(682) En la lnea del ejemplo de Justo Lpez citado en la nota anterior, puede pensarse en el contrato de un
menor para trabajar en horario nocturno, por parte de una empresa que no tiene ningn trabajo diurno, con el
cual sustituir el horario prohibido que contrat.
(683) Ver supra en comentario al art. 7 B.2, e infra a este art. 8, al tratar la renuncia tcita de los derechos.
(684)VZQUEZ VIALARD, ANTONIO, en su Tratado de Derecho del trabajo, cit., t. 2, p. 307 citando aBEVILAQUA, dice,
refirindose al orden pblico que se trata de "...impedir que determinadas cuestiones cuya conservacin se
considera indispensables a la organizacin de la vida social, puedan ser materia de acuerdos, por lo cual se las
sustrae del mbito de la negociacin privada".
(685) El art. 13 del anteproyecto de Cdigo Civil y Comercial unificado actualmente en trmite legislativo dice que
"est prohibida la renuncia general de las leyes", pero que "los efectos de la ley pueden ser renunciados en el
caso particular, excepto que el ordenamiento Jurdico lo prohba". Esto es prcticamente lo mismo que dice el art.
19 del Cd. Civil vigente.
(686)DEVEALI, MARIO L., "Renuncia, transaccin y conciliacin en el Derecho del Trabajo", DT, 1951-385, en
especial, p. 388. En "Iglesias c. Intela", CSJN, 11/6/1962 (DT 1962-411) sostuvo que cuando la relacin
contractual entre las partes de un contrato laboral se ha extinguido, se restablece la igualdad esencial pero
referido esto a la posibilidad de reclamar derechos no efectivizados durante el contrato.
(687) Ver SCOGNAMIGLIO, RENATO, Codice di Diritto del Lavoro, Zanichelli Bologna, 1979, ps. 491, 1047 y 1060.
La nulidad estipulada por la ley no se aplica a las transacciones visadas por autoridades autorizadas, ni, al
parecer por extensin jurisprudencial, a aquellas en que medie intervencin sindical.
(688)ALONSO OLEA, MANUEL, El Estatuto de los Trabajadores, texto y comentario breve, Civitas Madrid 1987, p.
31, quien explica que, a contrario, son disponibles por contrato o pacto individual, an antes de su adquisicin,
los derechos derivados de normas no necesarias. A lo que se agrega que los derechos de convenio colectivo
slo son irrenunciables si existe "un pacto expreso prohibitorio".
(689) El proceso jurisprudencial de contradiccin se dio sobre todo a partir del fallo de CNAT, sala VI, en
"Bariain c. Mercedes Benz" de 1985. Sobre el muy concurrido tratamiento de este tema y la jurisprudencia sobre
l, puede verse VZQUEZ VIALARD, "El principio de la irrenunciabilidad, estudio actual, doctrina judicial y de los
autores", DT, 1986-B, 1215, donde se citan obras de Deveali, Lpez Rodrguez Mancini y De Diego, anteriores al
fallo "Bariain" y posteriores a ste, del mismo Vzquez Vialard, LT, XXXIV-241 y 481; Goldin en LT, XXXIV-400;
Ramrez Bosco, L. en TySS, 1985-740 y Etala, Carlo A. en LT, XXXIII-561.
Pueden verse tambin de GARCA MARTNEZ, ROBERTO, "La irrenunciabilidad del orden pblico laboral", DT,
1986-B, 1751; TAMANTINI CARLOS A. y ZAPATA DE TAMANTINI, MARA E., "El principio de irrenunciabilidad", TySS,
1987-112; de ALVAREZ, EDUARDO, "Autonoma individual e irrenunciabilidad a derechos", DT, 1988-A, 891,
de CORREA, OSCAR, "Algo ms sobre la irrenunciabilidad de derechos", TySS, 1992-164; de GALLO, GUSTAVO, "La
irrenunciabilidad de derechos", TySS, 1992-164; de SOLVES, MARA CRISTINA, "La autonoma individual y la
irrenunciabilidad de derechos", DT, 1988-B, 1917; de VZQUEZ VIALARD, "Aplicacin de los principios generales

con especial referencia al de la irrenunciabilidad", DT, 1988-A, 545; deETALA, CARLOS A., "La rebaja
remuneratoria y el consentimiento del trabajador; "LT XXXIV-A-99; de DE LA FUENTE, HORACIO, "De nuevo sobre
la renuncia de derechos y las modificaciones del contrato de trabajo. Estado actual de la controversia", LT, XXXV903; y de ZAS, OSCAR, "El principio de irrenunciabilidad y la rebaja remuneratoria", DL 1986-481.
(690)GOLDSCHMIDT, WERNER, Introduccin al derecho, Depalma, Bs. As., 1967, p. 269. El autor refiere lo
transcripto en especial a la interpretacin que atienda a "la pretendida voluntad de la ley".
(691) De La Fuente, cit., en LT, XXXIV-A, 1986. Es destacable y se dira que ejemplar, como el autor, que
defiende con mucha solvencia la postura de la irrenunciabilidad total, reconoce francamente que la interpretacin
que propone del art. 12LCT es poco sincera.
(692)ALVAREZ, EDUARDO, cit., en DT, 1988-A, 891.
(693)ADRIN GOLDIN, "Acuerdo modificatorio del contrato de trabajo en perjuicio del trabajador, injusta amenaza y
lesin subjetiva", LT, XXXIV-A, 401.
(694) En el caso "Bariain c. Mercedes Benz" haba un cambio de categora laboral, pero en consecuencia de
reduccin de remuneraciones. En el caso "Velazco c. Celulosa Jujuy" la misma sala VI (14/10/1998, TySS, 1999385) trat un cambio de lugar de trabajo, pero con caractersticas especiales, porque vena dispuesto
originalmente por una decisin unilateral del empresario y luego confirmado con acuerdo del trabajador y en
ltimo caso como consecuencia de reduccin del salario.
(695)FERNNDEZ MADRID, JUANC., Tratado Prctico de Derecho del Trabajo, La Ley, Bs. As. 1989, p. 192, dice
que la aceptacin anticipada de futuras condiciones de trabajo, slo tiene valor si responde a una exigencia
contempornea a la celebracin del contrato.
(696) CSJN 2/3/1987 "Padin Capella" LT, XXXV 1987-B, 698. Este fallo resolvi la apelacin contra el primero de
los de CNAT, sala III, cit., en la nota anterior. La doctrina se repiti el 28/11/1988 en el caso "Lichieri" Fallos:
311:2438, sobre una demanda por tiempo extraordinario de trabajo. Posteriormente CSJN, la flexibiliz un poco,
al tratar el caso de los dependientes de mucha jerarqua, el 11/6/1998 en "Zorzn c. YPF", TySS, 1998-974.
(697) S.C.B.A 20/11/1984 "Cappa c. Creal", DT, 1985-497 que se trataba de dos dependiente de mucha jerarqua
y remuneracin, que aceptaron cobrar durante varios meses una remuneracin menor.
(698) SCBA, 24/9/1968 LT, XVII 1969-B, 668.
(699)CNAT, sala II, 28/7/1981 DT, 1981-B, 1773. Se trat de un horario nuevo, comunicado y no impugnado,
durante seis meses, aunque tampoco cumplido, por licencias de la trabajadora.
(700)CNAT, sala III, 11/6/1985 LT, XXXV 1987-B, 699, en donde se trat el no cumplimiento reiterado de un
acuerdo de indexacin salarial. Hizo mayora el voto del Dr. Guibourg, citando antecedentes; y disidencia el Dr.
Lasarte, tambin citando antecedentes. Y CNAT, sala III, 30/8/1985, LT, XXXIII 1985-B, 926, tambin sobre una
clusula de reajuste salarial.
Puede observarse en estos Fallos: que se utilizaron, a la vez, los trminos "presuncin" y "comportamiento
inequvoco" (expresin tcita), aunque del contexto general resultara que lo que se estim existir, fue lo ltimo, y
no slo lo primero.
La sala III, sin embargo, ms recientemente acat la jurisprudencia de CSJN, en "Padin Capella", p. ej. el
26/7/2005 en "Maldonado c. Cotecsud", TySS, 05-678.
(701) Es posible relacionar esta negativa a aceptar adems entre hechos aceptados a lo largo del tiempo, con la
vinculacin citada, que hace Ackerman, entre la exigencia de la buena fe contractual y la "teora" de los actos
propios.
(702) Este fallo es el que termin el juicio en el que se dict, en primer lugar, la sentencia de sala VI del
14/5/1985 (TySS, 1985-740) posteriormente declarada nula por la de CSJN, del 7/10/1986 (TySS, 1987-120) a
raz de lo cual intervino la sala VII. El fallo de la sala VI nos se computa entre las decisiones favorables a la
irrenunciabilidad absoluta por haber sido declarado invlido.
Artculo 9 El principio de la norma ms favorable para el

trabajador
El principio de la norma ms favorable para el trabajador
Art.9. En caso de duda sobre la aplicacin de normas legales o
convencionales prevalecer la ms favorable al trabajador, considerndose la
norma o conjunto de normas que rija cada una de las instituciones del derecho
del trabajo.
Si la duda recayese en la interpretacin o alcance de la ley, o en la apreciacin
de la prueba en los casos concretos los jueces o encargados de aplicarla se
decidirn en el sentido ms favorable al trabajador.
Sobre el principio de interpretacin ms favorable ver el comentario al art. 8.
Artculo 10 Conservacin del contrato

Conservacin del contrato
Art.10. En caso de duda las situaciones deben resolverse en favor de la
continuidad o subsistencia del contrato.
Sobre el principio de conservacin del contrato ver el cometario al art. 8.
Inicio de Artculo 11 Principios de interpretacin y aplicacin de la ley

Principios de interpretacin y aplicacin de la ley
Art.11. Cuando una cuestin no pueda resolverse por aplicacin de las
normas que rigen el contrato de trabajo o por las leyes anlogas, se decidir
conforme a los principios de la justicia social, a los generales del derecho del
trabajo, la equidad y la buena fe.
SUMARIO: LOS CRITERIOS (FUENTES) DE DECISIN
JUSTICIA SOCIAL. 3. LA EQUIDAD Y LA BUENA FE.
AUXILIARES.
1. EN
GENERAL.
2. LA
CONCORDANCIAS:Arts. 8, 9, 10, 12 y 17, LCT.
A) Los criterios (fuentes) de decisin auxiliares
1. En general.El art. 11, LCT es el que, como ya se puntualiz al tratar los
principios, le da a estos carcter de fuentes de derecho.
A la vez establece otros criterios de decisin a los que, aunque ms no sea por el
hecho de listarlos por separado, los excluye, como decisin del derecho positivo, de
la lista de principios del derecho del trabajo en la que muchas veces aparecen en la
doctrina. Estos otros criterios son los que proveen "los principios de la justicia social
"...la equidad y la buena fe".
Son, en todo caso, fuentes auxiliares, que slo pueden entrar en juego "cuando
una cuestin no pueda resolverse por aplicacin de las normas que rigen el contrato
de trabajo o por las leyes anlogas", con lo cual, al menos con relacin a los
principios generales del derecho del trabajo con respecto a los cuales esta cuestin
se plantea, el art. 11 resuelve entre nosotros, en la misma lnea de la jurisprudencia
que exige que los principios se apliquen segn sus derivaciones a travs del

derecho vigente y no segn las observaciones que los jueces hagan libremente a
partir de ellos.
No parece que el listado del art. 11 siga un orden de preferencia o de jerarqua
entre estas fuentes ya de por s auxiliares, ni hay propuestas difundidas de que esto
deba ser entendido as.
Lo que es materia de discusin posible es si estos principios o categoras
generales son verdaderas normas o fuentes normativas o slo criterios para la
interpretacin de otras normas, de modo tal que en realidad no podran aplicarse
independientemente de ellas. A esta discusin aporta sin duda lo que parece ser un
defecto de la LCT, ya que mientras el texto del art. 11 les da carcter de normas
positivas, por ms que subsidiarias, el ttulo o sumario que lleva ese artculo dice
"principios de interpretacin y aplicacin de la ley".
Como idea general parece que esta alternativa se debiera resolver a favor del
carcter de fuentes normativas y no slo de auxiliares de la interpretacin que
tienen estas listadas por el art. 11, porque el texto del artculo (que es la parte
dispositiva del precepto) prevalece sobre su sumario (que est all slo por razones
de orden o para facilitar la lectura). Adems, el texto del artculo, cuando se refiere a
la ausencia de normas directa o analgicamente aplicables, obliga a descartar que
se est tratando una hiptesis de interpretacin de esas normas (faltantes) ya que
ello conllevara una considerable contradiccin entre el texto literal y el significado
que se le atribuya.
De modo que lo que hace el art. 11, LCT, es poner a estos conceptos o principios
genricos de justicia en la misma posicin en que el art. 16, Cd. Civil, coloca a los
principios generales del derecho: son verdaderas fuentes normativas, aunque slo
habilitadas para llenar las lagunas que tenga el ordenamiento positivo. Con lo cual
se evita el cierre hermtico del ordenamiento y se inhibe la posibilidad de asumir que
todo lo no prohibido por la legislacin est permitido (703).
Vzquez Vialard matiza esta observacin sobre que el art. 11 est destinado a
suplir lagunas(704), al decir que las lagunas a suplir deben entenderse,
preferiblemente, que son lagunas de justicia, ms que lagunas normativas, o
carencia de normas expresas o positivas; ello porque, de lo contrario, se plantearan
problemas difciles, como p. ej., el de que si la equidad se entiende como una
atenuacin o rectificacin del resultado indeseable que diese la aplicacin literal de
una norma, este criterio expresamente previsto en el art. 11 no se podra utilizar en
caso de laguna normativa (o slo normativa) dado que si hay laguna no hay norma
para rectificar.
As se da una alternativa ardua si posible de resolver, en cuanto se la plantee
sobre esa base de que estos criterios generales de justicia (de equidad, de buena fe,
etc.) deban funcionar en la vida prctica del derecho slo para evitar el cierre
hermtico del ordenamiento positivo (para llenar lagunas) o si, adems, se admitir
que funcionen como criterios subjetivos con los que los jueces controlan los
resultados a que llegaran sus decisiones judiciales por aplicacin estricta de la ley.

Esto ltimo, o sea, que los jueces se crean habilitados para apelar en ltimo caso
a su propio criterio de justicia, es algo ineludible, sea que reconozcan o no lo que
estn haciendo (lo cual depende de una variedad muy grande de factores); y ello
debiera aceptarse como un estado promedio real de las cosas, cualesquiera sean
las virtudes, defectos o caractersticas que tengan los jueces a cargo.
Seguramente estos criterios generales de justicia tendern a coincidir con la
opinin media sobre lo que es justo, prevaleciente en el mbito cultural en que los
jueces se desempean; opinin generalmente formada por algunas ideas difusas y
poco definidas, tanto que sera trabajoso si no imposible sistematizar su
contenido. Pero eso, como digo, no hace menos inevitable que los tribunales se
sirvan de ellas como ltimo resorte de control.
Desde este punto de vista, las fuentes alternativas del art. 11, LCT, se confunden,
en gran medida, con la jurisprudencia como fuente, porque en esencia no son sino
argumentos hipersintetizados que la ley da al juez, como recurso de ltima instancia,
para poder ajustar las sentencias a sus convicciones.
Sin embargo, no es esto algo que convenga convertir en regla
incuestionablemente aceptada, porque si se lo admitiera irrestrictamente, se correra
el riesgo de que gran parte de las decisiones judiciales acaben por fundarse en
opiniones puramente discrecionales de los jueces, de esas que sirven para justificar
otras decisiones posteriores tan discrecionales como las anteriores con igual u otro
sentido, pero en todo caso slo discrecionales. Y por consiguiente, para convencer
al pblico de que se trata de una cuestin de poder y no de una solucin en base a
razonamientos generalmente aceptados.
De modo que resulta siempre preferible que los tribunales funden sus decisiones
en las explicaciones ms claras y aceptables que estn disponibles y, con relacin al
art. 11, LCT, no parece as necesario tratar de meter en su contenido esta funcin de
los criterios generales como control de justicia de las decisiones concretas. El art. 11
se refiere a las lagunas normativas y los criterios de justicia sern de todos modos
usados por los jueces aunque el art. 1 u otro no lo habiliten.
De lo que se trata, con relacin a estas fuentes auxiliares del art. 11, es de
investigar qu contenido se les atribuye y, en concreto cmo han sido objeto de
aplicacin.
No plantea, en cambio, demasiado problema la cuestin de la preferencia en la
aplicacin que deban tener las normas de estas fuentes auxiliares.
No la plantea porque stas, segn la jurisprudencia, funcionan slo como fuentes
coadyuvantes, de modo que ni siquiera sera posible aplicarlas con prescindencia de
su apoyo en normas del derecho positivo. Esto es explcito, en algunos fallos, sobre
todo cuando se trata de aplicar los principios del derecho del trabajo, pero tambin
en el caso de la justicia social. En seguida se har una referencia ms especfica a
dicha jurisprudencia.
Y con relacin a la posible interferencia de estas fuentes supletorias con otras de
las previstas en el ordenamiento, si bien este no es un tema que se haya planteado,

en principio pareciera que respecto de las fuentes del art. 11, LCT, las convenciones
colectivas y los contratos privados ocupan el mismo lugar que las leyes
(naturalmente que tambin lo hacen los estatutos). O sea, que estas fuentes
supletorias lo son tambin de los convenios colectivos y de los contratos
individuales.
As sera conforme un juicio de alta probabilidad sobre cual fuese a ser la solucin
que al tema daran los tribunales.
2. La Justicia Social.Justo Lpez,por todos, explica que con la calificacin de la
justicia como social, de lo que se trata es de significar las exigencias de sta, en la
llamada sociedad industrial, con respecto a las relaciones de los trabajadores
subordinados con sus empresarios(705).
De entre las fuentes auxiliares que el art. 11, LCT, convierte en derecho positivo,
esta es, junto con los principios del derecho del trabajo, la ms referida
especficamente a esta materia.
La mayor parte del trabajo disponible sobre esta idea de la justicia social
iusnaturalista, de entre los cuales es particularmente corresponde a autores de
tendencia completa la de Vzquez Vialard. Para este autor la justicia coincide con el
derecho natural y la justicia social con las obligaciones que cada individuo tiene para
con la sociedad a fin de alcanzar el bien comn, o sea, como se ve, una idea que no
es igual a la tan generalizada como ambigua, segn la cual la justicia social por lo
que se define, es por el nfasis que pone en los derechos de los trabajadores. Estas
dos concepciones, de todos modos coincidiran en cuanto, como se explic al
comienzo, la sociedad necesite garantizar esos derechos a los trabajadores para
preservar por ese medio su orden y su organicidad; con lo cual los trabajadores
vendran a ser acreedores de algo debido por los dems, segn un aspecto de la
justicia social.
Sobre este punto, es posible que, como dice Guibourg (aunque l lo dice sobre la
equidad) la justicia social "...como todo valor susceptible de ser ensalzado por
personas de dismiles convicciones, posee la dosis de oquedad suficiente para que
cada uno lo llene con sus deseos concretos, llamando a estos con un nombre
prestigioso". Lo que hace el art. 11, LCT, es traducir el art. 16, Cd. Civil "a un
lenguaje socialmente ms emotivo"(706).
En cualquier caso, la realidad operativa de la justicia social como criterio que
funde las decisiones judiciales entre nosotros es ms bien poca. Una consulta a la
jurisprudencia de la Corte Suprema, registrada sistemticamente, muestra que en
los 64 aos que fueron de 1932 a 1996 la voz justicia social aparece slo veinticinco
veces, de las cuales trece son fallos sobre cuestiones previsionales (707), cinco sobre
temas impositivos(708), cinco sobre temas variados (tales como ciudadana y
naturalizacin,derechos y garantas en general o derecho a la jurisdiccin) (709)y slo
dos en materia laboral(710).
Estos dos fallos sobre derecho del trabajo se refieren a la validez de leyes, de
modo que en ellos el criterio "justicia social" no actu como fuente autnoma, ni
tampoco para cubrir lagunas, sino como refuerzo de la fuente legal.

Este tipo de demostracin en base a compulsas de jurisprudencia registrada tiene
el valor o la falta de este que ya se seal en varias oportunidades, en otros casos
en que se us de este procedimiento de comprobacin. En este caso a simple vista
faltaran fallos que mencionaron entre sus fundamentos a la justicia social, por lo
menos uno importante como antecedente, como es el caso "Roldn c. Borras" (711).
Pero en todo caso, por ms que se deba relativizar el valor de los resultados de
esta compulsa, sta sera igualmente expresiva no slo de lo poco que aparece la
justicia social en la jurisprudencia de la CSJN, sino tambin de cmo no se le da una
atencin preferente en los repertorios jurisprudenciales.
Y aun dentro de este panorama escueto, la distribucin de los fallos de la Corte
Suprema algo podra estar indicando: la preponderancia cuantitativa de las
decisiones en materia previsional podra deberse al menor desarrollo del derecho
positivo jubilatorio respecto del laboral, tal que haga necesario apelar ms
frecuentemente a los fundamentos de la institucin sin poder pasar por sus
realizaciones o concreciones normativas, que la legislacin previsional no contenga
(y la laboral s). Pero tambin podra deberse a que la CSJN ha juzgado
establemente que los derechos jubilatorios son socialmente ms sensibles ms
prximos a la justicia social que los laborales (712).
La reiteracin de la materia impositiva, por su parte, pareciera coincidir con el
antes enunciado significado que a la justicia social asigna Vzquez Vialard, porque
los impuestos son, por definicin, una concesin que los particulares deben hacer al
bien comn.
Y si se toma un ejemplo en concreto de la forma en que CSJN, utiliz el
argumento cuando lo hizo, puede verse que en el citado "Roldn c. Borras" se dijo
que las normas sobre salarios... "suponen ejercicio vlido del poder de polica" que
son congruentes con las clusulas constitucionales sobre salario vital mnimo,
proteccin integral de la familia y compensacin econmica familiar y que sirven a la
libertad del "empleado u obrero contra la opresin" "...porque as lo requieren los
principios que fundan un orden social justo".
Slo despus se agreg que "por lo dems, el fundamento valorativo de la
solucin reposa en inexcusables principios de justicia social (Fallos: 181:210;
246:345 y entre otros) y en la ponderada estimacin de las exigencias ticas y
condiciones econmico-sociales de la colectividad", de modo que, se ve as con
bastante claridad, que la Corte Suprema nunca acept el fundamento en la idea de
justicia social como algo preferente, ni menos como un argumento que se pueda
hacer valer por s mismo o aislado de otros preferidos. Tal como en el texto del fallo
transcripto, la justicia social nunca aport sino un argumento de apoyo, auxiliar o
coadyuvante.
3. La equidad y la buena fe.La de la equidad es una idea clsica. Vzquez Vialard
explica que la palabra "equidad" tiene varias acepciones: "una de ellas, la menos
usada, es semejante a la de justicia", mientras que el sentido ms usual se refiere a
la "interpretacin de la norma en el caso individual" (713). Goldschmdt dice algo casi
idntico: "hoy en da el vocablo equidad se emplea a veces en el sentido de justicia,
a veces en el sentido aristotlico" (714), que consiste, segn este autor, en que la

equidad debe atemperar el rigor excesivo que la ley general produzca al ser aplicada
en los casos concretos. Este ltimo es el significado que ms coincide con la
comprensin ms difundida de la palabra.
La sntesis de esta idea es la que se expresa con el clsico dicho:summun ius
summa injuria.
Un ejemplo en la jurisprudencia y en la doctrina nacionales sirve para ilustrar lo
que pasa con este tema: frente al fenmeno de la inflacin y al consiguiente
deterioro del valor de los crditos monetarios expresados en valores nominales, la
Corte Suprema, en varios casos, decidi apartarse del "nominalismo" vigente, que se
fundaba con dudosa razn pero casi unnimemente en el art. 619, Cd. Civil,
para aceptar el ajuste de esos crditos siguiendo ndices de depreciacin monetaria
(indexacin), de modo que el crdito pasase a ser expresado con un nuevo valor
nominal, apto para mantener el poder de compra originario (715).
En estas decisiones se invoc la clusula del prembulo de la CN que manda a
afianzar la justicia (caso "Valdez") o simplemente se mencionaron razones de
justicia, junto con una explicacin razonable sobre la naturaleza del dinero (caso
"Vieytes"). Pero lo notable es que esa explicacin sosteniendo que en esos casos,
para hacer justicia, se debi hacer algo que regularmente no corresponda por
derecho, coincide con lo que deca Kant sobre el mismo tema, hace cerca de
doscientos aos: "...a quien se paga su salario en moneda que ha perdido parte de
su valor... y que ya no sirve para comprar lo que con la misma suma hubiera podido
adquirir en la poca en que celebr su contrato, no puede apelar a su derecho, para
obtener, en lugar de la igualdad numrica y material, la igualdad de valor...; no puede
recurrir ms que a la equidad"(716). Y este razonamiento ni siquiera parece partir (no
lo hace explcitamente) de una norma cualquiera, sino slo de un preconcepto sobre
lo que corresponde por derecho; y su relacin con el tema que se est tratando,
consiste en que, cuando se precisa de un ejemplo sobre decisiones judiciales de
equidad, en la doctrina, a veces, lo que se cita son estos casos, por ms que
tambin se los califica como fallos adecuados a la "razonabilidad y justicial" (717).
Resulta as que lo que parece haber estado en cuestin en aquella oportunidad es
una comprensin innecesaria del texto legal, y no la conveniencia de corregirlo a l o
a sus resultados. Pero, en todo caso, lo que el ejemplo muestra, son dos cosas: una
que a igual resultado de proteger los crditos contra la inflacin se pudo llegar a
travs de una explicacin clara y poco discutible, o bien invocando la equidad, con lo
cual si existen las dos posibilidades, parece que la primera fuese francamente ms
slida y constructiva. Y la segunda, que si a esta decisin se le pudo atribuir tanto
fundamento en la equidad como en la justicia misma, debe ser porque tienen razn
quienes afirman que ambos trminos se usan como equivalentes (718).
En lo concreto, o sea, en cuanto a la aceptacin de la equidad como criterio de
decisin en cuestiones laborales, sta, igual que la justicia social tiene ms
tratamiento en la doctrina que aplicacin en la jurisprudencia (719). Con las
repetidamente sealadas limitaciones que se dan para hacer una revisacin de este
tipo a partir de repertorios jurisprudenciales, de todos modos en los de la revista DT,
desde 1956 hasta 1993, slo aparece un caso, en el que, a falta de las

registraciones formalmente obligatorias para los viajantes de comercio, un tribunal
decidi fijar "en forma equitativa" la suma adeudada (720).
Por fin, en lo que se refiere a la buena fe, aparte de que en general resultan
vlidas a su respecto las limitaciones explicadas sobre las dems fuentes
alternativas del art. 11, LCT, en este caso ocurre, adems, que hasta es difcil
encuadrar a la buena fe como fuente normativa. La buena fe es ms bien una
condicin o una cualidad de la actividad personal, o un patrn con el cual comparar
las actitudes personales; es una disposicin psicolgica o una caracterstica de las
conductas, antes que un valor del cual se deriven soluciones o un contenido
necesario de las relaciones jurdicas.
La buena fe implica veracidad en las conductas o manifestaciones o, sobre todo,
coincidencia entre lo que se pretende y lo que se procura. En este ltimo sentido,
que es posiblemente uno de los que ms rendimiento jurdico podra tener, se
parece ms a una norma antifraude que a una fuente de derecho.
Si se quiere, uno de los pocos ejemplos disponibles de utilizacin del criterio de
buena fe como elemento decisivo, se lo puede tomar de una sentencia de la SCBA,
en la que el tribunal sostuvo que un trabajador, ya jubilado cuando ingres a trabajar,
qued por aplicacin del art. 252 LCT, pese a ello, legtimamente preavisado por un
ao de que deba jubilarse (con efecto de que al ao pudo ser cesanteado sin
indemnizacin) si es que cuando recibi el preaviso guard silencio sobre su
situacin de jubilado, retir sin objeciones la documentacin necesaria para su
trmite previsional y sigui trabajando en esa situacin ms de un ao, para recin
entonces comunicar que estaba jubilado y que por tanto el preaviso era indebido. La
decisin, que no puede apoyarse en el texto literal de las normas especficas de
la LCT, se fund casi exclusivamente en que esa conducta del trabajador se meritu
ajena a la obligacin de buena fe, lo cual es con claridad un uso de la pauta para
juzgar conductas y no para interpretar normas(721).
En todo caso la buena fe no se registra como un argumento de uso difundido por
la jurisprudencia y menos con carcter de criterio decisivo. Como ms ha aparecido,
es en la valoracin de la injuria que constituya causa suficiente de despido (722), o sea,
como contenido exigible a una actitud o actividad personal. En este sentido, los
tribunales han dicho cosas tales como que es justificado el despido del trabajador
que, con mala fe, ocult al ingresar procesos penales en su contra (723); o que el
hecho de que se le deban haberes, no autoriza al trabajador a retener dinero de la
empresa violando la buena fe(724).
Ackerman hace una interesante relacin entre la buena fe y la "teora" de los actos
propios, citando doctrina judicial de la CSJN, segn la cual la buena fe "constituye un
deber de coherencia del comportamiento, que consiste en la necesidad de observar
en el futuro la conducta que los actos anteriores hacen prever" (725).
Notas:
(703) Esta sntesis explicativa, que sigo porque entiendo acertada, es de JUSTO LPEZ, su "LCT comentada"
cit., t. 1, p. 107.

(704)Tratado..., cit., t. II, ps. 159 y 163.
(705) Ver JUSTO LPEZ, su "LCT comentada...", cit., t. I, p. 113.
(706)GUIBOURG, RICARDO, "La equidad en el derecho del trabajo", LT, XXIII-B (1975) - 620 en especial 623 y
626.
(707) Fallos: 190:159, 227:406; 293:26; 293:94; 293:235; 293:336; 293:551; 294:83; 294:140; 300:836;
306:838; 311:1937 y 316:787.
(708) Fallos: 190:159; 210:172; 210:284; 210:500 y 220:689.
(709) Sobre ciudadana 221:335 y 221:338; sobre derechos y garantas en general 264:416; sobre
interpretacin de la ley 286:257; sobre derecho a la jurisdiccin 319:2805, una disidencia en el caso "Marono c.
D'Allois" del 26/11/1996.
(710) Son Fallos: 291:587 y 264:165. Uno sobre la validez de los salarios de continuidad de la ley 17.258 y
otro sosteniendo que la disposicin normativa sobre los efectos liberatorios del pago en materia laboral est
basada en la justicia social. (710) Son Fallos: 291:587 y 264:165. Uno sobre la validez de los salarios de
continuidad de la ley 17.258 y otro sosteniendo que la disposicin normativa sobre los efectos liberatorios del
pago en materia laboral est basada en la justicia social.
(711)CSJN, 18/6/1961, Fallos: 250:46, DT, 1962-319.
(712) De los fallos previsionales, slo dos son anteriores a 1975. Con anterioridad, segn se ve en el repertorio
de DT, para los aos 1941-55, bajo la voz "interpretacin", la posicin ms difundida en los tribunales era que las
leyes jubilatorias deban interpretarse con estrictez, habindose argumentado incluso que ello era as porque lo
que daban era, de algn modo, privilegios.
La jurisprudencia previsional de la CSJN, tratando la cuestin de la necesaria proporcionalidad entre el haber
de actividad y el de pasividad (Fallos: 293:26; 293:94; 293:235 y 294:83), dijo que se debe procurar "...lograr el
bienestar general, es decir, la justicia en su ms alta expresin, que es la justicia social".
La consulta sobre una muestra de jurisprudencia de tribunales ordinarios da un resultado semejante,
posiblemente an ms indicativo, porque se trata de tribunales especializados en materia laboral: en los
repertorios de la revista Derecho del Trabajo, que es la que ms tiempo lleva publicndose en el pas, entre 1941
y 1993 se registra un solo fallo fundado en la justicia social, a la que se menciona transcribiendo el art. 11, LCT,
para validar un despido indirecto por causa de embarazo (CNAT, sala 4, 30/12/1976, DT, 1977-558). Sin duda
este resultado tambin debe tomarse con cierta relatividad, sobre todo despus de que, a partir del repertorio de
1978-82, esa publicacin dej de contener un ndice de voces, lo que dificulta este tipo de bsqueda. Pero creo,
tambin de nuevo, que como ejemplo es bien expresivo.
(713)VZQUEZ VIALARD, cit., p. 157.
(714)GOLDSCHMIDT, Introduccin..., cit., p. 443.
(715) "Vieytes de Fernndez, Juana c. Pcia. de Bs. As.", 3/9/1976, Fallos: 295:975, TySS, 1976-691;
23/9/1976. "Valdez, Jos R. c. Gobierno nacional", 23/9/1976, Fallos: 295:939, LA LEY, 1976-D, 241. Antes,
admitiendo la validez de una ley indexatoria, 21/5/1976, "Camusso de Marino c. Perkins", Fallos: 294:434, TySS,
1976-506.
(716)Principios metafsicos del Derecho, p. 44. Agrega, refirindose a la equidad: "divinidad muda, que no
pude ser escuchada".
(717)SAGES, NSTOR P., "Constitucionalismo Social", en el Tratado del Derecho del Trabajodirigido
por VZQUEZ VIALARD, cit., t. 2, p. 787.
(718)GOLDSCHMIDT, WERNER,Introduccin al Derecho, cit., ps. 50 y 51.
(719)KROTOSCHIN, ERNESTO, Tratado Prctico de Derecho del Trabajo, cit., t. 1, p. 57, dice sobre la equidad
que para la jurisprudencia equivale a las exigencias ticas o al espritu de justicia.

(720) En la doctrina pueden verse el varias veces citado trabajo de VZQUEZ VIALARD, la "LCT comentada..."
de JUSTOLPEZ o, en particular GUIBOURG, RICARDO, su cit., "La equidad en el derecho del Trabajo", LT, XXIII- B
(1975) 620. Una descripcin general de la funcin de la equidad como fuente, puede verse en CNAT, s 1,
13/9/1982 en ED, 28/3/1983, por ms que ese fallo se dio en materia de seguridad social. Dijo la CNAT: "La
equidad es creadora, individualizadora e integradora de la norma legal en el trance de elaboracin de la
sentencia".
(721) SCBA, Fallo: L104642 del 15/8/2012, "Morgante, A. c. Colegio de Escribanos de la provincia de Buenos
Aires". Dispuse de esta sentencia por atencin de Miguel Abdel-Nur.
(722) En el fallo de segunda instancia antecedente al de CSJN, 8/6/1976, "Fontal c. CAP", Fallos: 295:801,
DT, 1976-319, se dijo que la buena fe es una carga constante que se hizo obligatoria para valorar la injuria
laboral.
(723)CNAT, sala 5, 21/9/1968, DT, 1968-612.
(724)CNAT, sala 1, 17/11/1966, DT, 1967-198.
(725)ACKERMAN, MARIO, su Tratado..., cit., t. I, p. 393, cita de CSJN, 8/9/1998, "Estructuras Tafi c. provincia de
Tucumn y otro s/daos y perjuicios" y 5/11/2002, "Estado nacional c. Tucumn, provincia de", consid. 14.
Artculo 12 Irrenunciabilidad
Irrenunciabilidad
Art.12. Ser nula y sin valor toda convencin de partes que suprima o
reduzca los derechos previstos en esta ley, los estatutos profesionales, las
convenciones colectivas o los contratos individuales de trabajo, ya sea al tiempo
de su celebracin o de su ejecucin, o del ejercicio de derechos provenientes
de su extincin.
Sobre la regla de irrenunciabilidad ver el comentario sobre ese principio en el
art. 8.
Artculo 13 Substitucin de las clusulas nulas

Substitucin de las clusulas nulas
Art.13. Las clusulas del contrato de trabajo que modifiquen en perjuicio del
trabajador normas imperativas consagradas por leyes o convenciones colectivas de
trabajo sern nulas y se considerarn sustituidas de pleno derecho por stas.
Sobre este artculo ver el comentario al art. 7.
Artculo 14 Nulidad por fraude laboral

Nulidad por fraude laboral
Art.14. Ser nulo todo contrato por el cual las partes hayan procedido con
simulacin o fraude a la ley laboral, sea aparentando normas contractuales no
laborales, interposicin de personas o de cualquier otro medio. En tal caso la
relacin quedar regida por esta ley.
Sobre este artculo ver el comentario al art. 7 sobre fraude y simulacin.
Inicio de Artculo 15 Acuerdos transaccionales conciliatorios

o liberatorios. Su validez.
Acuerdos transaccionales conciliatorios o liberatorios. Su validez.
Art.15. (Texto segn ley 25.345) Los acuerdos transaccionales,
conciliatorios o liberatorios slo sern vlidos cuando se realicen con
intervencin de la autoridad judicial o administrativa, y mediare resolucin
fundada de cualquiera de stas que acredite que mediante tales actos se ha
alcanzado una justa composicin de los derechos e intereses de las partes.
Sin perjuicio de ello, si una o ambas partes pretendieren que no se encuentran
alcanzadas por las normas que establecen la obligacin de pagar o retener los
aportes con destino a los organismos de la seguridad social, o si de las
constancias disponibles surgieren indicios de que el trabajador afectado no se
encuentra regularmente registrado o de que ha sido registrado tardamente o
con indicacin de una remuneracin inferior a la realmente percibida o de que
no se han ingresado parcial o totalmente aquellos aportes y contribuciones, la
autoridad administrativa o judicial interviniente deber remitir las actuaciones a
la Administracin Federal de Ingresos Pblicos con el objeto de que la misma
establezca si existen obligaciones omitidas y proceda en su consecuencia.
La autoridad judicial o administrativa que omitiere actuar del modo establecido
en esta norma quedar incursa en grave incumplimiento de sus deberes como
funcionario y ser, en consecuencia, pasible de las sanciones y penalidades
previstas para tales casos.
En todos los casos, la homologacin administrativa o judicial de los acuerdos
conciliatorios, transaccionales o liberatorios les otorgar la autoridad de cosa
juzgada entre las partes que los hubieren celebrado, pero no les har oponibles
a los organismos encargados de la recaudacin de los aportes, contribuciones y
dems cotizaciones destinados a los sistemas de la seguridad social, en cuanto
se refiera a la calificacin de la naturaleza de los vnculos habidos entre las
partes y a la exigibilidad de las obligaciones que de esos vnculos se deriven
para con los sistemas de seguridad social.
SUMARIO:A) EN GENERAL SOBRE LAS VAS AUTNOMAS DE COMPOSICIN DE LITIGIOS.
B) LAS NORMAS SOBRE CONCILIACIN Y TRANSACCIN. C) SOBRE EL ALCANCE DE LA
HABILITACIN DEL ART. 15, LCT. D) LA INTERVENCIN ESTATAL . D.1) EL SUJETO
INTERVINIENTE. D.2) EL ACTO DE HOMOLOGACIN. D.3) LOS FUNDAMENTOS DEL ACTO
HOMOLOGATORIO. D.4) LA OPONIBILIDAD DEL ACUERDO HOMOLOGADO. D.4.A) EL
ALCANCE DE LA COSA JUZGADA. D.4.B) EFECTOS ACCESORIOS DEL CARCTER DE COSA
JUZGADA. D.4.C) LA REVISIN JUDICIAL DEL ACTO HOMOLOGATORIO. D.4.C.I) DEL ACTO

JUDICIAL. D.4.C.II) DEL ACTO DE HOMOLOGACIN ADMINISTRATIVO .
SOBRE LA EXIGENCIA DE CONCILIACIN PREVIA.
E) EN
ESPECIAL
CONCORDANCIAS:Arts. 7, 12 y 13, LCT.
A) En general sobre las vas autnomas de composicin de litigios

La autocomposicin, segn la doctrina clsica, es una hiptesis genrica que
comprende como especies a la conciliacin y a la transaccin (726). La conciliacin, a
su vez, incluye tanto el caso en que el reclamado deudor acepta la posicin de la
otra parte y se aviene a satisfacerla (reconocimiento/allanamiento) como el del
pretendido acreedor que lo hace y resigna su pretensin (renuncia/desistimiento). La
transaccin, en cambio, se da cuando las partes confluyen en una tercera posicin,
generalmente intermedia, distinta de las originales. En la prctica o segn la
comprensin o el uso por decirlo as vulgar de los trminos, la distincin no es
tan neta, porque ms veces se utilizan conciliacin y transaccin como sinnimo y
esto no es necesariamente una licencia idiomtica, ya que avenirse en un punto
intermedio tambin es conciliar las diferencias.
En cualquier caso todos son, desde el punto de vista del derecho de fondo, modos
de extinguir las obligaciones y desde el punto de vista de las normas procesales,
modos (anormales) de terminacin del proceso. Todos regidos por el derecho
comn, sea el sustantivo o el adjetivo.
Y si el Derecho del Trabajo se ocupa en particular de esta cuestin, separndose
una vez ms de las normas de derecho comn, es para tratar de poner en orden los
intereses diferenciados que lo laboral incluye en esta materia, lo cual supone una
dificultad especfica, porque los intereses laborales, en cuestin de autocomposicin,
producen una contradiccin que es propia de la materia y que es lo que hace que la
cuestin tenga su propia problemtica en este mbito.
En efecto, lo que entra en juego en el campo del Derecho del Trabajo, cuando se
trata de autocomposicin, es, por un lado, el inters, sino la necesidad, de que los
derechos laborales sean atendidos lo ms rpido posible, lo cual deriva en la
preferencia por anticipar el final de las discusiones a travs de la conciliacin o
transaccin de las pretensiones (727). Pero, por el otro lado, se da el inters protegido
por las reglas de irrenunciabilidad, atendiendo al cual se debe procurar que la
autocomposicin no d lugar a la resignacin no compensada de derechos (a una
renuncia encubierta o incluida en el negocio transaccional), con lo cual
inevitablemente se achica el campo posible de la transaccin o conciliacin, en la
medida en que vistas las cosas con sinceridad, "la experiencia indica que la
conciliacin es posible a travs de la renuncia parcial del trabajador a los crditos
reclamados, a cambio de una satisfaccin retaceada anticipada (728).

Como planteo general se dira que el primero de los intereses sealados el de
lograr una satisfaccin rpida predomina por lo menos en la legislacin por
razones ms que nada prcticas y que lo hace aun contra las nunca depuestas
objeciones de quienes preferiran dar prioridad a una irrenunciabilidad ms rgida de
los derechos laborales. Predomina motorizado por las necesidades a las que se
propone atender, pero quiz tambin por una cuestin de inters pblico,
objetivamente coincidente, relativa a que no se sobrecarguen los tribunales laborales
con trmites que en todo caso deban completarse hasta la sentencia como nica va
de solucin. De all que las leyes laborales las de fondo y las procesales no slo
habilitan la autocomposicin por medio de la conciliacin y de la transaccin, sino
que suelen disponer que la conciliacin previa sea un prerrequisito necesario de
todo proceso judicial.
De modo que el estudio de la materia es el del inevitablemente inestable equilibrio
con que la cuestin se resuelve en la legislacin y en la prctica, o el del modo en
que se admite esta manera de extinguir derechos, pero con cules lmites y sujeto a
qu regulaciones. La que posiblemente sea la idea sinttica ms ilustrativa sobre la
forma de resolverse esta contradiccin es la de Pose: "lo que no es viable es aceptar
la aplicacin del instituto y luego intentar desconocer sus alcances mediante la
invocacin del orden pblico laboral" (729).
B) Las normas sobre conciliacin y transaccin

La principal de las normas especiales del derecho del trabajo sobre este tema, es
actualmente la del art. 15, LCT, con la cual lo que se hace, en sntesis, es:
a) habilitar la extincin de derechos laborales por medio de "acuerdos
transaccionales, conciliatorios o liberatorios"; b) establecer como requisito de validez
para esos acuerdos la intervencin de la autoridad pblica para aprobarlos expresa y
fundadamente; y c) establecer que los acuerdos que cumplan con esos
requerimientos, tendrn valor de cosa juzgada (quiere decir: aun cuando no hayan
pasado ante un tribunal judicial).
Este es el modo en que la ley trata de poner en equilibrio los premencionados
intereses contradictorios, admitiendo los acuerdos sobre derechos laborales con el
mximo grado de seguridad jurdica a su favor ("cosa juzgada"), pero estableciendo
requisitos que limitan su posibilidad de funcionar con la informalidad propia del
derecho civil.
El art. 15, adems, desde la reforma de la ley 25.345 agrega normas que se
refieren preferiblemente a otras cosas, como es la represin del trabajo no
registrado, a lo que se har referencia especial poco ms adelante. Sin perjuicio de
ello, se advierte desde ya que estas normas han aadido todava ms
contradicciones al mecanismo, tanto sea entre los intereses que se tratan de
proteger, como con los antecedentes de aplicacin en la jurisprudencia.

De las dems normas actualmente aplicables en la materia, las ms importantes
dentro del mbito prximo a la ciudad de Buenos Aires, son:
a) La Ley de Organizacin y Procedimiento de la Justicia Nacional del Trabajo
18.345 (para la Ciudad de Buenos Aires) que en el art. 69 se limita a disponer sobre
los efectos (de cosa juzgada) que tienen los "acuerdos conciliatorios o
transaccionales".
Es una diferencia destacable la de que en su texto original, ese mismo art. 69
dispona la imposibilidad de transar derechos que surgiesen de hechos reconocidos
por el empleador, texto que fue suprimido por la ley 24.635.
b) La ley 24.635 establece, desde 1996, una instancia de conciliacin previa
obligatoria para la mayor parte de los juicios laborales en Capital Federal, cuyo
acuerdo de terminacin, si ese es el caso, debe ser "homologado por el Ministerio de
Trabajo...", homologacin que debe fundarse en los trminos del art. 15, LCT.
c) El art. 832, Cd. Civil, es el nico que define "la transaccin" como el supuesto
en que las partes "hacindose concesiones recprocas extinguen obligaciones
litigiosas y dudosas".
d) El Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Capital Federal en los arts. 307, 308
y 309 se refieren, como modos anormales de terminacin del proceso, al
allanamiento, a la transaccin y a la conciliacin, esta ltima con efecto de cosa
juzgada, sin requisitos especiales para su validez.
Los arts. 307 y 309 son subsidiariamente aplicables a los juicios laborales de
acuerdo con el art. 155, ley 18.345. No as el 308, que es el que trata sobre la
transaccin.
e) En la actual Ley de Procedimientos Laborales de la provincia de Bs. As. 11.653,
el art. 25 se refiere a la conciliacin en sede judicial para disponer que, una vez
homologada, tendr carcter de cosa juzgada.
En esa provincia no es obligatoria una instancia de conciliacin previa al proceso
judicial.
C) Sobre el alcance de la habilitacin del art. 15, LCT

(o cuales derechos son conciliables)
Aunque el propsito directo o inmediato del art. 15, LCT, parece ser ms el de
establecer cules son las condiciones de validez de los acuerdos que extinguen
obligaciones laborales, que el de habilitar estos medios de extincin ms o menos
que lo que ya lo hace la legislacin comn, en todo caso adems las habilita para la
materia en especial, cuestin que parece til que est legislada explcitamente por lo

de que permanentemente se plantea como ya se seal que siendo los
derechos laborales todos o algunos irrenunciables o no extinguibles sino
mediante satisfaccin completa, esto no es compatible con que se permita
extinguirlos, sin satisfaccin total, mediante un modo que, por definicin, excluye la
satisfaccin completa, como es la transaccin. El art. 15, en todo caso, se refiere
(habilita) a los acuerdos "transaccionales, conciliatorios o liberatorios".
Lo de transaccionales y conciliatorios, como ya se seal, se entiende y aplica
preferiblemente como si se tratase de trminos sinnimos. Y lo de liberatorios es
mejor entenderlo como una mencin redundante del principal efecto que tiene
cualquier modo de extincin de las obligaciones, porque, de no ser as, tiende a ser
entendido como si fuera algn grado de autorizacin especial para que el
empresario se libere por acuerdo de obligaciones de satisfaccin imperativa y ello no
sirve sino para empeorar la difcil relacin entre este instituto y el de la
irrenunciabilidad de los derechos laborales.
De modo que, como punto de partida, debiera aceptarse que el art. 15, LCT, no
modifica, ni menos ampla, la definicin de la materia susceptible de transaccin que
da el mencionado art. 832, Cd. Civil, aplicable a todo lo previsto en el art. 15, que
debe mantenerse como describiendo el nico supuesto o siempre el mismo "tipo
legal" (de transaccin) dada la promiscuidad con que en este art. 15 estn usados
los trminos.
Este material transable, de acuerdo con el art. 832 y segn ya se vio, es el de las
"obligaciones litigiosas o dudosas". Porque son litigiosas o dudosas pueden ser
objeto de "concesiones recprocas", ya que de no ser as, slo se extinguiran o por
satisfaccin perfecta (por pago) o por renuncia total o parcial. Y esto ltimo, lo de la
renuncia, es lo que es incompatible, en la medida que disponga la ley, con los
derechos laborales. Y por eso deben ser siempre obligaciones dudosas y por eso
tambin no es exacto como se dira que se hace en general ubicar al art. 15,
LCT, o a los procesos de conciliacin como excepciones a la irrenunciabilidad de los
derechos laborales. No son excepciones a la irrenunciabilidad, sino como se ir
viendo, un intercambio o compensacin que hace el legislador por razones prcticas
contrapensando un menor rigor en las exigencias sobre la irrenunciabilidad de los
derechos, con la supervisin pblica ineludible de los actos transaccionales.
Porque son obligaciones dudosas es que los acuerdos con que se las extingue no
son en realidad liberatorios, sino slo potencialmente liberatorios (730), no incluyen la
renuncia a un derecho sino a una pretensin, en la medida en que el derecho, para
ser tal, (para ser exigible) necesitara de que previamente se despejasen las dudas a
su respecto y es precisamente para no tomar principalmente el riesgo y
accesoriamente el tiempo necesario para resolver esas dudas, que se pone fin al
diferendo por transaccin.
En cuanto la mencin en el art. 832 de las obligaciones "litigiosas" debe
entenderse referida a las que lo son por ser discutibles o "dudosas", no a las que
estn en tribunales por el solo hecho de estar all, no importa cunto sean ciertas.
Se debe tratar en cualquier caso de obligaciones sobre cuya exigibilidad haya una
duda razonable.

La duda puede referirse a la comprensin de la norma en que se las quiera apoyar
en derecho (duda sobre la interpretacin) o a los hechos necesarios para que ese
derecho exista.
La primera es menos aceptable o debe ser considerada con ms reticencia
por lo ya dicho al tratar el principio de la interpretacin ms favorable, en sentido de
que los tribunales no tienen tcnicamente dudas, en la medida en que tienen
jurisdiccin. Pero en todo caso es una duda que se acepta como posible, como con
tanto acierto sealara Ferro, ejemplificando entonces con la cuestin, en ese
momento discutida, de la indemnizacin mnima por despido para trabajadores de
poca antigedad. Hasta hace poco se cont, ms bien, con el ejemplo, un poco
paradjico en esta materia, de la alternativa de interpretaciones que se dedicaban al
art. 12, LCT, antes de la reforma de la ley, en vista de las cuales era preciso admitir
que una discusin que verse sobre la validez de la renuncia a derechos que queden
por encima de los mnimos imperativos, es una discusin de resultado incierto (hasta
un poco azaroso) a la cual tendra que considerarse posible que se pusiese trmino
por va de transaccin, esto es, por medio de "concesiones recprocas".
La duda sobre los hechos, en cambio, se dira que segn la experiencia es el
estado ms normal de las cosas. Incluido en esto no slo lo de que los hechos
resulten dudosos para quien deba juzgarlos, sino, sobre todo, de que sea dudosa la
posibilidad de probarlos, tanto en lo que hace a la eficacia de la prueba disponible
como a la misma disponibilidad oportuna de esa prueba. Quiere decir, para ilustrar
con un ejemplo, que son los menos los casos en que se cuenta con testigos seguros
y an menos los que se puede asegurar que los testigos querrn ir el da de su
declaracin y/o estarn bien dispuestos a relatar sinceramente los hechos. Esta, de
que lo dudoso debe ser la posibilidad de probar los hechos que dan sustento al
derecho, fue seguramente la idea del art. 69, LO, cuando dispona que los derechos
reconocidos, o sea, ya comprobados, no son materia de transaccin, cuestin que
en todo caso debe seguir siendo as, porque la supresin de este prrafo por la
ley 25.345 debiera entenderse ms como la eliminacin de algo redundante que
como una decisin contraria a lo que deca el prrafo suprimido.
Y a la duda sobre los hechos y la prueba se suma siempre el lea propia del
transcurso de los juicios, circunstancia que para los litigantes raramente puede
encuadrar sino en los riesgos propios de la vida pero que, si se la va a tener en
cuenta como un hecho que es, no parece que sea por algo referido especialmente a
la explotacin de las menores posibilidades de los trabajadores.
En definitiva, este mbito de los hechos dudosos, de su difcil prueba y del lea
judicial aadida, es el campo ms apropiado para la transaccin y es ms que nada,
lo que describe el art. 832, Cd. Civil, como las "obligaciones dudosas", a las que se
puede poner trmino por transaccin.
Esta es la delimitacin por la positiva de la materia transaccional; por la negativa,
en cambio, se advierte que la duda que habilita la transaccin de derechos
laborales, no es la que versa sobre la posibilidad o imposibilidad que se prevea para
hacer efectivo el crdito en el futuro su cobrabilidad tcnicamente porque esto
no hace dudosa la obligacin sino precisamente su cobro y en la prctica
porque sera muy difcil que un oficial pblico se avenga a considerar este

argumento que inevitablemente bordea la explotacin de las necesidades, por ms
que en la realidad sta sea una gran cantidad de veces la razn prctica que ms
impulsa o hace necesario el acuerdo.
En la jurisprudencia se ha sealado que son materia de una transaccin vlida los
derechos reclamados que queden sensiblemente por encima de los acordados,
porque esa disparidad no permite asumir la violacin del orden pblico laboral, dada
la reconocida prctica de exagerar los montos que se demandan; y que ello debe ser
as para preservar la seguridad jurdica y la aplicacin del instituto conciliatorio
(CNAT, sala II, 9/4/1990, "Soveron c. Ca. de supermercados", DT, 1990-B, 1662); o,
en sentido coincidente, que mientras la participacin de la autoridad administrativa y
del sindicato provean las seguridades del caso, no es necesario que el acuerdo se
atenga a lo legalmente debido (CTrab. Rosario, acuerdo plenario, 30/9/1954,
"Velazco c. Zanna", cit. en DT, 1954-699).
En alguna oportunidad, hasta se sostuvo que es materia de transaccin posible lo
dispuesto en una sentencia manifiestamente equivocada, mientras se est en el
plazo de apelacin (SCBA, 19/6/1962, "Domnguez lvarez c. Gutirrez", DT, 1963360).
Un ejemplo de cuales se estimaron concesiones recprocas posibles, lo dio una
sentencia que consider as a la resignacin de lo reclamado por desvalorizacin
monetaria, contra la deposicin por el empleador de la falta de trabajo invocada
como causa del despido (CNAT, sala IV, 26/7/1991, "Meyer c. Textil", DT, 1991-B,
2025).
En cambio, se afirm que los acuerdos violatorios del art. 12, LCT, no es slo que
no contengan materia susceptible de transaccin, sino que hasta tal punto ello los
vicia, que son revisables judicialmente aun cuando formalmente hayan cumplido en
su momento con todos los requisitos rituales necesarios para acceder a la
homologacin administrativa de que hayan sido objeto (CNAT, sala VI, sent. nro.
54.279 del 14/8/2001, "Jimnez c. Finoxcor"). Esta posicin fue reiterada en CNAT,
sala V, 19/5/2006, "Vivas c. Peugeot Citron", textualmente en cuanto a la naturaleza
viciosa de los acuerdos que violen la irrenunciabilidad legal, pero agregando en el
caso la siempre difcil temtica de la falta de trabajo como causal de extincin del
contrato, con lo cual es preciso considerar este ltimo fallo con la relatividad a la que
obliga el hecho de que lo dudoso en el caso era la configuracin de una causal de
despido que los Tribunales se resisten casi inflexiblemente a aceptar que se
verifique en ningn caso concreto.
Un plenario de CNAT de 1958 (1/12/1958, "Vidal c. Miambres", DT, 1959-250)
sostuvo en particular que es objeto de posible transaccin la reimputacin de los
montos de conciliacin, de modo que lo asignado a un rubro sea ms que lo
originalmente reclamado por se. Este criterio que tuvo y tiene un uso intensivo se
atuvo de manera inocultable al propsito de facilitar las conciliaciones por va de
permitir que se las encuadrase en rubros que no generasen obligacin de pagar
cargas sociales (en general a indemnizacin por antigedad) lo cual es posible que
dependiera de una concepcin un poco desaprensiva sobre la financiacin de los
sistemas previsionales, entonces ms difundida, pero siempre mal relacionada con
el hecho de que, por lo menos en un sistema de reparto, los perjudicados porque no

se aporte sobre cualquier cosa que se debiera contribuir, son los pasivos del sistema
(y no un fondo pblico annimo e indiscriminado). Al presente, adems, este criterio
del plenario "Vidal", que como digo se sigue aplicando, es tambin poco compatible
con el hecho de que una prctica anloga no se tolera con respecto al impuesto a
las ganancias, para el que se tributa o no segn la ley, con independencia de las
imputaciones de las partes; y sobre todo con la idea en que se fundaron el segundo
y tercer prrafos del art. 15, LCT, agregados por la ley 21.345, que francamente se
propone combatir cualquier prctica de evasin previsional. Sobre estos agregados
de la ley 25.345 se volver en el punto siguiente.
D) La intervencin estatal
1. El sujeto interviniente.De acuerdo con el art. 15, LCT, para que una transaccin
de derechos laborales alcance eficazmente su efecto extintivo, debe acordarse con
la intervencin de la autoridad pblica, sea judicial o administrativa, en ambos casos
la autoridad de cada jurisdiccin segn su propia norma de competencia.
Cuando se trata de pretensiones ya llevadas a juicio, lo que define el art. 15 no se
separa sustancialmente de lo establecido en el art. 838, Cd. Civil, segn el cual los
derechos sometidos a los tribunales no son ya ms susceptibles de una transaccin
oponible, que se acuerde fuera del proceso judicial.
Pero cuando se trata de discusiones an no judicializadas, en que la transaccin
privada sera posible en los trminos del derecho comn, la modificacin del derecho
laboral consiste en agregar este requerimiento ineludible de intervencin pblica
como requisito de validez del acuerdo. La idea fue, se dira que desde siempre, la de
que la intervencin de la autoridad administrativa laboral (si se agrega la
participacin sindical ms an) "aleja toda sospecha sobre la real voluntad de los
participantes", aun cuando en el caso se tratase de materia en principio no
disponible (CNAT, sala III, 24/12/1951, "Tomasewski c. Ca. Argentina de Pesca", DT,
1952-174). O sea que la intervencin estatal refuerza suficientemente la desigual
posicin del trabajador, tanto como para deponer la estricta exigencia sobre la
irrenunciabilidad. Por lo mismo, tambin se consider que el acuerdo carente de
esta garanta y de asistencia letrada (advirtase: anterior a la ley 20.744) es
nulo en cuanto contenga una transaccin visiblemente desigual (TTrab. San Martn
nro. 2, 3/3/1975, "Ariza c. Ramrez", DT, 1975-738).
De lo que se trata, como ya se seal, es de una solucin prctica que el Derecho
del Trabajo provee a la vista de derechos cuya irrenunciabilidad sea por lo menos
fronteriza, para tratar de compensar alguna siempre riesgosa concesin que se hace
sobre la irrenunciabilidad en estas condiciones, a cambio de la exigencia de la
intervencin estatal que procure asegurar la libertad del trabajador y el carcter
realmente dudoso de los derechos en juego.
Sin embargo, desde el ao 2000 la ley 25.345 incorpor el art. 15, LCT,
disposiciones que alteran el esquema clsico de los trminos, estos en que slo se

compensaba una mayor flexibilidad en la consideracin de la irrenunciabilidad de los
derechos, con una intervencin pblica cuyo objetivo era slo el de contrapesar la
hiposuficiencia individual del trabajador.
Ahora dice el segundo prrafo del art. 15, que la autoridad pblica que intervenga
en el trmite conciliatorio, es responsable (bajo apercibimiento de grave
incumplimiento de los deberes del funcionario) de alertar a los organismos
recaudadores de la seguridad social sobre cualquier indicio del que tomen cuenta en
la tramitacin sobre la existencia de relaciones laborales total o parcialmente no
registradas, con lo cual el objeto de su intervencin pasa a ser doble: el tradicional
de proteccin al trabajador y esto de la vigilancia fiscal.
De hecho, este segundo propsito de la intervencin pblica en los procesos
conciliatorios es en gran medida contradictorio con el anterior, y an con el
fundamento mismo para que se promueva legalmente el mecanismo transaccional.
O por lo menos, opera en un sentido contradictorio, no slo porque dada la magnitud
de la informalidad laboral en el pas, por aplicacin de estas disposiciones del
art. 15, LCT, quedaran sin poder usar los medios de compensacin casi la mitad de
los trabajadores, sino que an en casos verdaderamente dudosos o marginales, es
posible que cualquiera de los intervinientes prefiera retraerse y no enfrentarse con
esta clusula legal.
2. El acto de homologacin.Tradicionalmente se ha planteado la cuestin de si el
acto de homologacin a cargo de organismos administrativos, es un acto judicial, o
de no ser as, cual es su naturaleza, lo cual importa no slo tericamente, sino para
determinar cmo o por qu va pueden estos actos ser revisados judicialmente y
cmo o por qu va pueden ser ejecutados judicialmente en caso de incumplimiento,
cuestiones a las que se har referencia luego.
Por el momento, dejando de lado la siempre presente, pero tambin siempre intil,
posibilidad de afirmar una naturaleza hbrida en este caso entre lo administrativo y
lo judicial la respuesta preferible dentro de las disponibles, es que en todo caso se
trata de actos jurisdiccionales, por lo evidente de que ponen fin a un desacuerdo
entre partes y lo hacen con el carcter de cosa juzgada propio de una sentencia. El
acto judicial de homologacin tiene todos los efectos propios de una sentencia
(Somar, cit. p. 336) y de acuerdo con lo que dispone el art. 15, LCT, esto no es
distinto con los actos de homologacin administrativos: "el carcter del acto no
depende del funcionario que lo ejecuta o ante quien se realice, pues tanto los
administrativos pueden ejercer la funcin jurisdiccional..." como viceversa, "...sin que
por razn del rgano de que proviene sea dable poner en tela de juicio la naturaleza
del acto"(731).
3. Los fundamentos del acto homologatorio.La homologacin que requiere el
art. 15, LCT, debe expedirse expresamente, como condicin de validez, sobre que la
transaccin a la vista constituye una "justa composicin de los intereses de las
partes", frmula que nunca fue entendida como que requiriese que la autoridad que
homologa explique porque entiende que hay esa justa composicin. Hbito
defectuoso que hace que de hecho se cuente con muy pocos antecedentes si
alguno para ilustrar sobre la experiencia de aplicacin de esta apreciacin que la
ley hace necesaria.

Reiteradamente en la doctrina se ha sealado que el juicio sobre "la justa
composicin" es un juicio difcil, en general por falta de elementos sobre cuya base
formarlo(732), lo cual es un hecho en general poco discutible conforme la experiencia.
No lo es tanto cuando el juicio queda a cargo de un tribunal judicial en momento
en que la prueba, o bastante prueba, ya est producida. Pero antes de eso o cuando
se est en la instancia de conciliacin previa obligatoria (sea como sea la forma en
que la dispongan las normas procesales) o en una instancia administrativa, es
exacto que la autoridad pblica tiende a carecer de elementos de juicio siquiera para
advertir si el derecho o sobre todo su posible prueba, son o no dudosos y, por lo
tanto, no slo en qu punto son componibles con justicia los intereses enfrentados,
sino que, antes que eso, si se trata o no de materia que la ley autorice a transar.
Esta dificultad slo se puede salvar cuando ello es posible por medio de la
indagacin de los hechos que haga el organismo encargado del trmite, sentido en
el que termina por ser decisiva la idoneidad tcnica y prctica de los funcionarios
encargados. Desde este punto de vista, parece inevitable que se haya siempre una
diferencia a favor de que sean los tribunales judiciales los que ejerzan esta funcin.
El caso ms difcil, de todos modos, posiblemente sea el de que aun despus de
la indagacin de un funcionario idneo y experto, siga sin ser posible determinar si
los hechos y su eventual prueba son dudosos. Pero ste, que sera un caso poco
frecuente, es posible que no diera lugar a otra cosa que a resignarse a que no se
pueda determinar si hay o no una justa composicin y, por lo tanto, no es tanto que
no sean materia propia de transaccin, como que no lo sean de homologacin
estatal.
Lo que no es una solucin aceptable para las dificultades que presenta esta
cuestin es la que se usa de un modo se dira que preferido, consistente en incluir la
exigencia de que la transaccin, para ser homologada, se mantenga dentro de
proporciones o porcentajes preestablecidos como una pauta general, las ms de las
veces el 50% de lo reclamado. A esto, con xito expresivo, llam Pose una "porcin
cabalstica", que hasta exhibe por s misma su falta de sentido en la medida de que
es evidente que no todo diferendo es igualmente dudoso, justificado o injustificado, y
una pauta as no hace ms que desembarazarse de la necesidad de indagar y
decidir, con visible desaprensin por la justicia que requiere un tratamiento ajustado
cada vez a los hechos que circunstancian el caso. De hecho, lo que se hace con
esta proporcin predeterminada es suprimir de la realidad los casos indeseables (los
que ameritaran transacciones escasas) e inhibir la eventual consideracin de esos
casos por las partes, que se avendran o no al 50% segn aprecien, ellas mismas,
que sus posibilidades lo hacen preferible.
Los tribunales, sobre este aspecto de la cuestin, sostuvieron lo ya visto en
sentido de que no es preciso que el resultado de la conciliacin tenga con lo
reclamado una proporcin determinada (CNAT, sala II, 9/4/1990, "Sovern").
Tambin que el juicio sobre la justa composicin es privativo de la instancia ordinaria
(ST Formosa, 14/12/1998, "Bernie c. Edefor", DT, 2000-A, 416).
4. La oponibilidad del acuerdo homologado

a) El alcance de cosa juzgada.El acuerdo al que se llegue en juicio, una vez
aprobado u homologado por el tribunal, tiene carcter de cosa juzgada conforme lo
dispone el art. 309, Cd. Proc. Civ. y Com., disposicin a la cual nada agrega lo que
establece en igual sentido el art. 15, LCT.
Lo que agrega el art. 15 es lo de que igual carcter de cosa juzgada alcanzarn
los acuerdos transaccionales a los que se llegue con intervencin y homologacin de
la autoridad administrativa, punto sobre el cual la LCT confirma lo que antes
resolvan as muchos tribunales del pas: CNAT, el 26/6/1953, dict el acuerdo
plenario "Corujo c. Doucort", acta 393, (DT, 1953-549) estableciendo que los
acuerdos aprobados por el Ministerio de Trabajo y Previsin tenan carcter y
alcance de cosa juzgada; y, en sentido coincidente, la Cmara de Apelaciones del
Trabajo de Rosario, el 30/9/1954 en autos "Velazco c. Zanna"(733).
La SCBA aclar que la cosa juzgada correspondiente a la homologacin dada en
una jurisdiccin (en ese momento las Comisiones de Conciliacin del dec.
32.347/1944) es oponible ante todos los tribunales del pas (25/8/1964, "Valenzuela
c. Mellor Goldwin", DT, 1965-126) con lo cual no hizo sino adecuarse al art. 7, CN.
El alcance de cosa juzgada que tienen los acuerdos homologados fue definido
antes para la ciudad de Buenos Aires por el plenario 137 de CNAT (29/9/1970,
"Lafalce c. Schuster", DT, 1970-718) segn el cual es vlida la transaccin en la que
se acuerde extinguir todo reclamo derivado de la relacin laboral y no slo los que
fueron objeto del juicio, con alcance de cosa juzgada frente a futuros reclamos por
otros conceptos distintos de los demandados. Planteo que tiene una trascendencia
prctica decisiva en cuanto a que en los hechos es lo ms usual que llegada la
relacin al punto de litigio, el empresario se plantee como condicin de su acuerdo
que ste signifique un real finiquito de la relacin y esto se refleje en la frmula
usual, segn la cual despus de la transaccin, las partes "nada ms tienen que
reclamarse" por ningn motivo.
Este fallo es corrientemente objeto de fuertes resistencias en doctrina y
jurisprudencia, ms que nada sobre la base formal de que en un proceso judicial no
es posible resolver nada ni por conciliacin ni por sentencia que no sea lo que
constituye el objeto de lalitis, objeto que se entiende que no alcanza a todo potencial
reclamo que se derive de la relacin laboral (734)sino slo a lo que concretamente
estuviese demandado. Planteo que gana fuerza si trasciende a algo ms sustancial,
como es la consideracin de la posible explotacin de las necesidades del trabajador
por esta va.
Sin embargo, la razn esencial para validar la doctrina del plenario Lafalce puede
muy bien tomarse de un fallo del TTrab. nro. 3 de San Martn (25/6/1969, "Moldes c.
Cordonsed", DT, 1970-56): "surge que en la intencin de las partes ha estado el
finiquito de toda cuestin relacionada con la vinculacin laboral... (no interesando
que) la instancia se abriera para un reclamo determinado... con tal criterio se
limitara grandemente la finalidad pacificadora que el instituto de la conciliacin
persigue...". O sea que no es que se deba ignorar o se desprecie la limitacin de la
proteccin laboral que pueda derivarse de aceptar un alcance globalmente extintivo
para la conciliacin, pero s que, ponderados los beneficios y perjuicios de cada

cosa, la jurisprudencia citada opt, como por un beneficio mayor, por no obstruir el
mecanismo transaccional.
Y aun limitando la cuestin al planteo sobre la necesaria congruencia de las
decisiones judiciales, lo de la limitacin del objeto al inicial es en s mismo algo
inexacto, en la medida en que en un proceso, antes de terminarlo, las partes y el
juez pueden coincidir en ampliar la materia de discusin y de acuerdo, y por
consiguiente de decisin judicial. El interrogante, as, quedar limitado ms que
nada a la posible oportunidad de una ampliacin como esa del tema litigioso, pero
esto no parece ser una cuestin con inters o trascendencia mayormente
computables para la cuestin que aqu se trata.
De manera se dira que complementaria con lo dispuesto en el plenario Lafalce,
se ha resuelto que los acuerdos transaccionales deben entenderse atenindose a la
voluntad de las partes por aplicacin del art. 1198, Cd. Civil, lo cual, en el caso,
signific que la manifestacin de extincin omnicomprensiva es oponible a un
delegado gremial que quiere volver, despus del acuerdo, sobre su estabilidad
especial (CNAT, sala IX, 21/2/1997, "Maldonado c. YPF", DT, 1998-A, 38). Decisin
que ms se advierte tendiente prioritariamente a apuntalar la validez de los acuerdos
transaccionales, en cuanto se considere que su alternativa de solucin fuese la que
se podra tomar del art. 835, Cd. Civil, segn el cual las transacciones son, por
regla, de interpretacin estricta.
Otro ejemplo de esta tendencia lo dio CNAT, sala II en "Medina c. Manufactura
Textil Bossi" (10/3/1993, DT, 1993-A, 858) cuando resolvi que puede oponerse cosa
juzgada a la demanda por reagravacin de una afeccin auditiva que fue objeto de
una accin civil transada en su momento, porque debe entenderse que al conciliar
se midieron consecuencias actuales y futuras, y que "una reagravacin debe
considerarse incluida en el lea propia de toda transaccin".
En cambio, se puso un lmite al criterio del plenario Lafalce con el tambin
plenario de CNAT nro. 239, en "Aizaga c. Ipsam" (25/8/1982, DT, 1982-B, 1341) al
definir que la manifestacin del trabajador en un acuerdo conciliatorio de que nada
ms tiene que reclamar por ningn concepto, no comprende la accin por
enfermedad profesional fundada en el art. 1113, Cd. Civil. Fallo a su vez
contradicho por otro de CNCiv. (sala J, 23/6/1995, "Argaaraz c. YPF, DT, 1995-B,
22) segn el cual la cosa juzgada propia de un finiquito omnicomprensivo, es
oponible a la parte demandada de una enfermedad por va civil, teniendo
particularmente en cuenta que la enfermedad ya era conocida al momento del
acuerdo precedente.
Los efectos de la cosa juzgada del acto homologatorio alcanzan como es de regla,
slo a las partes. En particular se estableci que lo que las partes hayan sostenido
en su acuerdo, sobre la existencia o no relacin de dependencia o sobre un volumen
u otro de la remuneracin, o sobre el no reconocimiento de ninguna de estas cosas,
no dice nada frente al sistema previsional al que no le es oponible (CNAT ...plenario
49, 11/12/1958 "Vidal c. Miambres", DT, 1959-250; CNAT, sala III, 30/11/1962,
"Remington c. Instituto Nacional de Previsin Social", DT, 1963-36).

b) Efectos accesorios del carcter de cosa juzgada.El principal de los efectos
accesorios al carcter de cosa juzgada equivalente a una sentencia que tienen
los acuerdos homologados, es el de que los crditos emergentes de ellos pueden
ser ejecutados "por el procedimiento de ejecucin de sentencia". As lo dispone, en
la ciudad de Buenos Aires, el art. 26, ley 24.635, repitiendo lo que se viene desde el
art. 57, dec. 32.347/1944. Tambin en el art. 309, Cd. Proc. Civ. y Com.
En el pasado, el plenario del 20/10/1960 de CNAT en "Villarroel c. Lev" (DT, 196146) diferenci en esto a los acuerdos ante la Comisin de Conciliacin de los
transados ante la autoridad administrativa propiamente dicha, a los cuales, estos
ltimos, no les reconoci la posibilidad de ser ejecutados como sentencias. Pero esa
distincin ya no es posible en la jurisdiccin capitalina, en cuanto el Ministerio de
Trabajo ha dejado de tramitar acuerdos conciliatorios individuales fuera del Servicio
de Conciliacin Obligatoria de la ley 24.635.
Otro efecto que apunt con acierto CNAT, sala IV, 26/7/1991 en "Meyer c. Textil
Lemans", DT, 1991-B, 2025 es el de que lo que dispone el art. 15, LCT, elimin toda
diferencia entre las excepciones de transaccin y de cosa juzgada, ya que a partir de
esa disposicin slo puede haber transacciones vlidas (oponibles) si estn
homologadas por una entidad judicial o administrativa.
El carcter de cosa juzgada que corresponde a una transaccin homologada, es
indivisible y aplicable de oficio (TTrab. San Martn, 25/6/1969, "Moldes c.
Cordonsed").
c) La revisin judicial del acto homologatorio
i)Del acto judicial.Cuando el acto homologatorio ha sido dispuesto por un tribunal
judicial no cabe duda de que tendr en todo sentido y con cualquier alcance la
naturaleza de una sentencia. Y que por lo tanto slo ser revisable por las vas
recursivas que prevea para las sentencias el ordenamiento procesal del lugar.
Es claro que esto tiene la particularidad de que contra un acto homologatorio,
salvo cosa fuera de lo comn, ninguna parte tendr inters propio para sostener un
recurso que ira contra lo que la misma parte tambin pidi que se haga
(homologar). De modo que ms bien debiera pensarse en la apelacin contra una
negativa judicial a homologar, por ejemplo, por entender el tribunal que no medie la
justa composicin que pide el art. 15, LCT, en cuyo caso la revisin del superior
podr hacerse con el alcance amplio o limitado que est previsto para la revisin por
va de recurso en cada jurisdiccin. En la ciudad de Buenos Aires sera una revisin
plena e integral, tambin posible sobre el fundamento de la denegacin apelada.
Tambin es claro, en el supuesto del acto de homologacin judicial, que su nulidad
slo podr pedirse por las razones por las cuales se acepta que una sentencia es
nula: "...cuando ha sido pronunciada sin guardar las formas y solemnidades
prescriptas por la ley... por ejemplo... la ausencia de fundamentacin, la exposicin
obscura o imprecisa que hace imposible conocer el sentido del acto, la omisin de
cuestiones esenciales..."(735).

Pero pasados los plazos para recurrir, no hay duda de que la homologacin
judicial queda firme y ya es irreversible e irrevisable.
ii) Del acto de homologacin administrativo.En la medida en que el acto de
homologacin es, como se dijo, un acto jurisdiccional si no judicial, cuando lo
emite un organismo administrativo, lo hace siempre bajo condicin para su validez,
de que est sujeto a posible revisin judicial suficiente, segn jurisprudencia
constitucional antigua e invariable.
La cuestin es cmo armonizar esta posible revisin judicial con el carcter de
cosa juzgada que el art. 15, LCT, da a estos actos, ya que si esto no tiene
dificultades cuando se trata de actos judiciales sobre los que se sabe claramente
cuando estn firmes y cuando no ello no es igualmente claro cuando se est
frente a actos administrativos, para los cuales hay otras vas de revisin judicial que
no son los recursos procesales (normalmente demanda de nulidad o de impugnacin
de validez).
En el mbito de la ciudad de Buenos Aires, las decisiones homologatorias del
SECLO entran en el lugar de las que segn la ley 24.635 y el mismo art. 15, LCT,
estn a cargo del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social y no est especficamente
previsto un recurso contra ellas.
De nuevo, como en el caso de las homologaciones judiciales, la necesidad de una
va recursiva debe considerarse con relatividad, porque el acto de homologacin es
un acto pedido por ambas partes, que entonces raramente tendran un inters que
les permita sostener un recurso. Pero al menos en caso de negativa a homologar,
debieran considerarse expeditos los recursos administrativos de la ley 19.549, hasta
agotar la va jerrquica y como condicin para habilitar la va judicial. Y en este caso
con posibilidad de revisin amplia por el superior, con igual alcance de juzgamiento
que el que tuvo el acto apelado.
En las jurisdicciones provinciales, en principio, debe entenderse que ocurre algo
similar con los actos administrativos de homologacin dictados en ejercicio de las
competencias y regulaciones locales.
Agotados u omitidos los recursos administrativos, no es slo que el acto de
homologacin goza de la presuncin de legitimidad del art. 12, ley 19.549 (CNAT,
sala IV, 31/3/1995, "Troso de Alderete c. Casfec", DT, 1995-A, 835) sino que tiene
carcter de cosa juzgada, carcter sobre el que es preciso determinar cul es su
posible revisin judicial, porque lo cierto es que si fuera una sentencia ya no tendra
revisin posible, salvo por nulidad y dentro de los plazos para interponer un recurso
por esa razn.
La cuestin, en s bastante difcil, ni tiene antecedentes en los que se la haya
dilucidado extendiendo las explicaciones (CNAT, sala VI, sent. nro.
54.279, 14/8/2001, "Jimnez Fortunata c. Finexcor") en una oportunidad sostuvo la
posibilidad de los jueces de volverse en cualquier momento sobre actos
administrativos de homologacin, sin limitaciones en el tiempo, por aplicacin del
art. 1047, Cd. Civil, o sea, considerando que mediaba en el caso una nulidad
absoluta derivada de que no haba habido una justa composicin, sino la renuncia a

derechos irrenunciables. Pero es claro que en estos trminos lo de cosa juzgada no
significa nada y los actos homologatorios seran actos inestables por definicin, que
es lo contrario de lo que procura el sistema, que para eso agrega este dato
diferenciado de que haya actos administrativos que alcanzan la naturaleza propia de
los judiciales.
De modo que puesto en la necesidad de opinar sobre este tema no
experimentado, parece que lo compatible con los elementos de juicio y las normas
en juego sera considerar que los actos administrativos de homologacin son
libremente revisables en los plazos y por las vas que por las leyes habilitan para
cuestionar judicialmente los actos administrativos (en general plazos para demandar
a la administracin pblica). Despus de eso, slo seran atacables por las razones
que pueden producir la nulidad de una sentencia, pero sin los plazos para ese
recurso porque en este caso no habra recurso procesal, sino una composicin de
las cosas no prevista en otras ramas del derecho, en cuanto quien pide la nulidad es
aqu quien pidi antes el acto al que ahora acusa de ser nulo, pero teniendo un
margen de justificacin legal para ese modo de actuar que implica en todo caso
volverse sobre actos propios.
E) En especial sobre la exigencia de conciliacin previa

La posibilidad de que a un juicio se le ponga trmino por una conciliacin de las
partes est entre las alternativas posibles de cualquier proceso. En los procesos
laborales en la ciudad de Buenos Aires est expresamente dispuesto que el juez
debe intentar ese modo de terminar el juicio en la primera audiencia de prueba oral y
que puede luego reiterar las gestiones conciliatorias en cualquier momento.
Pero la diferencia en los procesos laborales es que, como dijo Ferro (736), en estos
la gestin conciliatoria suele aparecer como un presupuesto necesario para la
prosecucin de los juicios. Por las mismas razones por las que se admite y hasta se
resuelve la solucin transaccional de las discusiones sobre derechos laborales, es
comn que la exigencia de un trmite de conciliacin previo se convierta en
prerrequisito ineludible de todo proceso judicial sobre derechos laborales.
As lo hizo en su momento el dec. 32.347/1944, por el cual se crearon, para la
ciudad de Buenos Aires, unas Comisiones de Conciliacin de naturaleza
administrativa, a travs de las cuales se tena necesariamente que iniciar cualquier
juicio laboral. Y as lo hace todava en esta jurisdiccin la ley 24.635 segn la cual la
instancia judicial laboral no puede habilitarse sin previa intervencin del Servicio de
Conciliacin Laboral Obligatoria (SECLO).
Ahora bien: en la medida en que el encargado de intentar la conciliacin previa
sea un organismo administrativo, se ha cuestionado que ello pueda resultar contrario
al principio constitucional de divisin de poderes y al art. 109, CN(737). No es una
cuestin que en la prctica se plantee con frecuencia, pero alguna vez en que se lo
hizo, el tribunal resolvi que dado que existe una posibilidad de plena revisin

judicial posterior y el trmite no insume un tiempo irrazonable, la instancia previa de
la ley 24.635 no es contraria a la CN (CNAT, sala II, 29/12/2000, "Sovern c. Austral",
DT, 2001-B, 1316).
Desde otro punto de vista, Somar (738), en su momento, explic que la razn para
que las comisiones conciliadoras de la Capital Federal fueran administrativas, era
evitar que si esa tarea la encaraban los jueces, pudiesen incurrir o parecer que
incurriesen en prejuzgamiento. Y aun si es cosa de revisar el verdadero o neto
carcter administrativo que tuvieron y tienen en la ciudad de Buenos Aires los
organismos a cargo de la conciliacin prejudicial obligatoria en materia laboral, los
integrantes de las Comisiones de Conciliacin del dec. 32.347/1944 en su origen
debieron ser nombrados por el Ministerio de Trabajo y Previsin, pero desde 1958
esta facultad se pas a CNAT. Y sobre el SECLO, seal Pose que desde el punto
de vista prctico no deja de ser un organismo auxiliar de la justicia laboral, en la
medida en que debe acatar sus decisiones sin que se le reconozca posibilidad de
cuestionarlas(739).
De modo que las objeciones contra un sistema de conciliacin prejudicial
obligatoria pueden ms referirse a su valor axiolgico que a su validez normativa. Su
justificacin, para quienes se inclinan por preferir el mecanismo, se relaciona por un
lado con las ya mencionadas necesidades del trabajador individual que hacen que
se elija promover la transaccin laboral y, por otra, en la necesidad de descargar a
los tribunales judiciales de excesos de tareas que, cuando la situacin se da de este
modo, conspiran contra su eficacia.
Notas:
(726) La clasificacin se atribuye a Carnelutti, aunque no es muy frecuente que se cite la obra de origen. Se la
cita tambin como expuesta por COUTURE, EDUARDO en Estudios de Derecho Procesal Civil, Bs. As., 1948, p. 230
(SOMAR, JOS, cit., infra). Ver tambin FERRO, HORACIO D. J. DE, "La conciliacin en los diferendos individuales",
DT, 1951-1; SOMAR, JOSI., "La conciliacin en el derecho procesal social", DT, 1951-331, y CATARDO, LUIS A.,
"La conciliacin como modo reconstitutivo de la armona jurdica", DT, 1985-B, 1111
(727) Del modo en que se consideran urgentes los trmites conciliatorios da cuenta la decisin de CNAT, sala de
Feria, 8/1/1956 en "Barboza c. Carniceras" (DT, 1996-B, 2068) que dispuso habilitar la feria judicial para
homologar un acuerdo y que as el actor pudiese cobrar.
(728)MORANDO, JUAN CARLOS E., "Desistimiento y transaccin en el proceso laboral", DT, 1975-738.
(729)POSE, CARLOS,"Sobre la conciliacin y el orden pblico laboral", DT, 1990-B, 1622.
(730)JUSTO LPEZ, cit., p. 147.
(731)FERRO, cit., p. 11.
(732) Justo Lpez deca que, con realismo, debe considerarse limitada la posibilidad de que la autoridad pueda
determinar que existe una justa composicin (ob. cit., p. 148). Pose sostiene que los jueces se ven precisados a
una aplicacin superficial del art. 15, LCT, sin poder llegar a verificar si hay o no una justa composicin (cit. de
DT, 1990-B, 1623).
(733) En alguna medida en contra, SCBA, 26/5/1953, "Putrino c. Dazeo", DT, 1953-479, al sostener, en un caso
en que haba derechos irrenunciables de por medio, que la intervencin del Ministerio de Trabajo da autenticidad
al acuerdo, pero no con eficacia que la ley de orden pblico le niega.
(734) Ver p. ej., TOSCA, DIEGO, Tratado de Derecho de Trabajo, dirigido por ACKERMAN, MARIO, t. I, p. 380.
(735)FENOCHIETTO, CARLOS E. y ARAZI, ROLAND,Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacincomentado, t. I,
Astrea, Buenos Aires, 1987, ps. 790/791.

(736)FERRO, HORACIO, cit., p. 5.
(737)Ver BIDART CAMPOS, GERMN, "La mediacin prejudicial obligatoria en la rbita del Poder Ejecutivo", LA
LEY, 1998-E, 467.
(738) Autor ob. y lug. cit.
(739)POSE, CARLOS, "Sobre la dudosa validez axiolgica del rgimen de conciliacin obligatoria laboral", DT,
2001-B, 1316, citando de CNAT, sala V, 22/9/1999, sent. nro. 61.760 en "Cura c. Frigorfico Riozma".
Inicio de Artculo 16 Aplicacin analgica de las convenciones

colectivas de trabajo
Aplicacin analgica de las convenciones colectivas de trabajo
Art. 16. Las convenciones colectivas de trabajo no son susceptibles de
aplicacin extensiva o analgica, pero podrn ser tenidas en consideracin para
la resolucin de casos concretos, segn la profesionalidad del trabajador.
SUMARIO:LA APLICACIN ANALGICA O EXTENSIVA DE LOS CONVENIOS COLECTIVOS.
CONCORDANCIA: Ley 14.250.
A) La aplicacin analgica o extensiva de los convenios colectivos

Los convenios colectivos son una fuente de normas original del derecho del
trabajo que como tal requiere un trabajo especfico de reelaboracin, o por lo menos
de nueva reflexin sobre la forma en que funciona y sobre cmo deben ser aplicadas
las normas a que da origen. Las cuestiones ms problemticas al respecto o al
menos entre stas han sido las sobre su prueba y las sobre su interpretacin o
sobre la aplicacin que esta interpretacin posibilite.
Son cuestiones que como casi todas en materia de convenios colectivos, se
derivan del dilema sobre si estos convenios son contratos o leyes, o ms una cosa
que otra(740). Si se las va a tratar como leyes, se presumirn conocidas y no
requerirn prueba, que es lo que de hecho pasa ahora, por expresa disposicin del
art. 8, LCT, que categricamente dice que "las (convenciones colectivas) que
renan los requisitos formales exigidos por la ley (14.250) y que hubieran sido
debidamente individualizadas, no estarn sujetas a prueba en juicio". Antes de esa
norma la jurisprudencia tenda a la misma o parecida solucin, pero no sin
contradicciones(741).
Uno de los principales problemas de interpretacin y de aplicacin es el del que se
ocupa el art. 16, LCT, que en su primera parte inhibe la aplicacin extensiva de las

normas convencionales, si bien como se ver, en la segunda parte relativiza
bastante y de manera bastante equvoca esa decisin limitativa.
En este punto, se dira que en principio o con carcter general, lo que hace el
art. 16 es resolver el premencionado dilema entre la naturaleza legal o contractual
de los convenios colectivos a favor de la ltima, porque la interpretacin expansiva
de las soluciones normadas se acepta aplicarla a las leyes, pero que a los contratos
se los trata de limitar a aquello a que las partes quisieron obligarse. sta es una de
las a mi juicio pocas diferencias entre la interpretacin de las normas de uno u
otro origen y se debe a que mientras que a las normas pblicas, o al ordenamiento
jurdico pblico, se le atribuye una pretensin de plenitud (de abarcar todos los
problemas que se puedan plantear en las relaciones de que se ocupa), con las
normas contractuales privadas ocurre lo contrario y no se acepta su aplicacin a
situaciones no previstas(742).
Lo que textualmente proscribe la primera parte del art. 16, es la "aplicacin
extensiva o analgica de las convenciones colectivas", pero sta no es una
disposicin clara, porque no hay acuerdo sobre lo que exactamente quieran decir
estos dos trminos, ni tampoco sobre si son o no sinnimos o estn usados as en
este art. 16. Menos todava (porque esta ltima hiptesis se plantea poco y nada)
hay acuerdo sobre si lo de "extensiva o analgica" en el art. 16, en vez de sinnimos
son dos trminos digamos as, independientes, que los dos estn proscriptos
como casos distintos por la norma.
En principio parece posible distinguir el supuesto de cuando se entienda que la
literatura de la norma falla al significar menos de lo que visiblemente quiso significar,
en cuyo caso se la pueda extender a todo el significado que se entiende era el
querido (esto es aplicacin o interpretacin extensiva), del otro supuesto en que lo
que se dispone (la consecuencia jurdica) para un caso, una situacin o unos hechos
(un tipo legal), se traslada a otros hechos o situaciones, sobre la base de que en
ambos casos hay la misma razn y por lo tanto debe haber la misma disposicin (743)
(esto es aplicacin analgica). En el primer caso se mantiene la estructura de la
norma, porque el tipo legal y la consecuencia jurdica siguen siendo las mismas, slo
que el tipo legal reledo de una manera ms abarcativa. En el segundo caso, en
cambio, se encara una tarea cuasi o parajurjena, porque se saca el tipo legal que
puso el legislador y se traslada la consecuencia jurdica vinculada a ste a otro tipo
legal, que, por lo menos las ms de las veces, se crea en el momento. El primer
caso sera el de trasladar la proteccin a la maternidad a los casos de adopcin,
pese a que la norma literalmente se refiera al "parto". El segundo, el de la verdadera
analoga, sera el de trasladar la proteccin especial para el matrimonio, a la
maternidad, en momentos en que la maternidad no tenga una proteccin especial, lo
cual fue resistido por los tribunales, cuando de hecho esa era la situacin de la
normativa nacional.
En definitiva, lo que ms generalmente se acepta y lo que responde a la lgica de
tratar a los convenios colectivos como el producto de unas voluntades privadas
(como contratos) es que lo que el art. 16 inhibe es lo segundo la analoga tal
como antes de la LCT sostenan los tribunales en general. Pero no coarta la
interpretacin extensiva de las normas convencionales para darles un significado
evidentemente contenido, pero expresado defectuosamente, cosa que, por lo

dems, es inevitable que encare en conciencia cualquier juez que necesite entender
o interpretar una norma con el alcance que le parezca verdaderamente
correspondiente, para poder aplicarla.
La aplicacin analgica de los convenios, de acuerdo con esta explicacin
preferida y preferible, no es un mecanismo autorizado para llenar lagunas del
ordenamiento jurdico. La forma de suplir las lagunas del ordenamiento es la que
dispone el art. 11, LCT.
De modo que de acuerdo con lo que podra ser un consenso por ms que no
muy bien definido lo que dispone la primera oracin del art. 16 debiera entenderse
as: a) es posible interpretar las disposiciones convencionales para darles el alcance
que se juzgue pactado y no el errneamente expresado en su texto; b) no es posible
llevar las soluciones o decisiones del convenio colectivo fuera de su mbito
personal, por ms que medien razones anlogas en el caso extrao al convenio; c)
tampoco es posible llevar, dentro del convenio mismo, la solucin prevista para un
caso, a otro, no previsto el caso o para el que no est prevista esa consecuencia
jurdica.
Ahora bien, el art. 16, LCT, dice tambin, a inmediata continuacin "...pero podrn
(las convenciones colectivas) ser tenidas en consideracin para la resolucin de
casos concretos, segn la profesionalidad del trabajador", lo cual, en la medida en
que los tribunales slo conocen sobre casos concretos, puede diluir la limitacin de
interpretacin analgica que establece la misma ley.
Sin embargo, para no aceptar tan directamente la contradiccin que en este
sentido parece contener el art. 16, LCT, puede pensarse en que los tribunales,
cuando deban concretar la aplicacin de las clusulas constitucionales sobre, p. ej.,
condiciones dignas de trabajo o remuneracin justa, a falta de un convenio colectivo
aplicable podrn utilizar uno o varios para determinar cules sean las condiciones de
trabajo o la remuneracin generalmente aceptadas, lo cual implica usar los
convenios como pauta de comparacin en los casos concretos, pero no
exactamente aplicarlos por analoga.
En el caso de la remuneracin, la hiptesis es todava ms probable en cuanto
que el art. 114, LCT, dispone que a falta de una remuneracin pactada sern los
jueces los encargados de determinarla. Pero, lo cierto es que sobre este punto no
hay mayor experiencia, de modo que es difcil salir del campo de lo puramente
especulativo.
Hace relativamente poco, la jurisprudencia encar la cuestin del despido de
trabajadores comprendidos en actividades a las que no les resultaba aplicable
ningn convenio colectivo, a cuyas indemnizaciones, para poder aplicar el art. 245,
LCT, era preciso calcularlas con el tope correspondiente al convenio colectivo (que
no tenan).
Algunos tribunales resolvieron la cuestin trasladando el tope indemnizatorio
correspondiente a otra actividad que se juzg anloga (744), mientras que otros no
aceptaron ese criterio, aunque no por no aplicar analgicamente un convenio

colectivo, sino por entender que no haba sido invocado y no era aplicable de
oficio(745).
Aunque es preciso advertir que aun en los primeros casos, que aceptaron la
translacin de un tope fuera del mbito del convenio respectivo, lo que se estaba
aplicando analgicamente no era tanto un acuerdo convencional como un derivado
de ste (el tope), de modo que en estos casos es ms lo que hay de
ensanchamiento de una norma legal la del art. 245 para que alcance hasta
donde se piense que quiso alcanzar, que de aplicacin analgica de un convenio
colectivo.
Notas:
(740) Por mi parte, entiendo que los convenios colectivos son contratos y no "como leyes", o menos hbridos
(ver Convenciones Colectivas de Trabajo, Hammurabi, Bs. As., 1985), slo que, p. ej. en lo que hace al tema que
se trata en el texto, son contratos a los que por varias razones, las leyes les atribuyen pblico conocimiento a
condicin de que las garantas sobre la autenticidad del texto y su difusin se atengan a las exigencias
establecidas.
(741) Sobre que los convenios colectivos no requieren prueba en juicio: CNAT, en Pleno, 31/10/1966, "Alba c.
UTA", DT, 1967-28 y CNAT, sala II, 7/8/1967, "Coronel c. Cooperativa", DT, 1968-673.
En contra: TTrab. Quilmes, 7/5/1956, "Pozzo c. Lagos", DT, 1957-655; CNAT, sala I, 30/12/1963, "Soiva c.
Chami", DT, 1964-304; SCBA, 14/5/1957, "Nessi c. Rastelli" (ya aplicando la ley 14.250), DT, 1957-49; CNAT,
sala I, 23/12/1948, "Castrilln c. Fontanales", DT, 1949-197 y 26/6/1959, "Garca c. Papio", DT, 1959-591; CNAT,
sala I, 8/11/1962, "Fed. Grfica c. Fisicaro", DT, 1963-198; SCBA, 31/3/1959, "Brindo c. Club A. Brown", DT,
1959-513.
(742) Ver LPEZ, JUSTO, "Aspectos del Convenio Colectivo", LT, 1975.615.
(743) Ver de GOLDSCHMIDT, WERNER, Introduccin al Derecho, cit., p. 270. All explica el autor que sta es la
analoga propiamente dicha, descripta o justificada con la sentencia latina ubi aedem ratio, ibi ladem dispositio
juris esse debet.
(744)CNAT, sala V, 31/8/1999, "Sanz Hernndez c. Bolsa de Comercio", TySS, 1999-1263; CNAT, sala II,
26/4/2000, "Urea c. Embajada de Brasil", TySS, 2001-232. En ambos casos se aplic el tope del convenio de
los trabajadores de asociaciones civiles.
(745)CNAT, sala VI, 23/3/2001, "Garca c. Ca. de Gas", TySS, 2001-437.
Inicio de Artculo 17 Prohibicin de hacer discriminaciones (*)

Prohibicin de hacer discriminaciones (*)
(*) Por Juan A. Confalonieri (h) .
Art. 17. Por esta ley se prohbe cualquier tipo de discriminacin
entre los trabajadores por motivos de sexo, raza, nacionalidad,
religiosos, polticos, gremiales o de edad.
SUMARIO: A) LOS DERECHOS FUNDAMENTALES. IDENTIFICACIN. B) LOS
DERECHOS FUNDAMENTALES (DE LAS PERSONAS) AL TRATO IGUAL Y NO
DISCRIMINACIN. NORMAS QUE LOS RECONOCEN. C) LOS DERECHOS
FUNDAMENTALES (DE LAS PERSONAS QUE TRABAJAN ) AL TRATO IGUAL Y NO
DISCRIMINACIN. ESPECTRO NORMATIVO. D) LA DISCRIMINACIN. 1)
CONCEPTO. 2) TIPOS DISCRIMINATORIOS. APNDICE DE JURISPRUDENCIA. E)
ACCIN POSITIVA. 1) LAS NORMAS DE RANGO CONSTITUCIONAL Y SUPRALEGAL
FRENTE A LA ACCIN POSITIVA. LEYES QUE PLASMAN ACCIONES POSITIVAS. 2)
TERMINOLOGA Y CONCEPTO. F) DERECHO DE LAS PERSONAS A NO SER
DISCRIMINADAS EN EL EMPLEO. 1) LA DOCTRINA. 2) MEDIDAS ADOPTADAS POR
LA JURISPRUDENCIA FRENTE A LA DISCRIMINACIN EN EL EMPLEO. APNDICE
DE JURISPRUDENCIA. G) LA DISCRIMINACIN DE LAS PERSONAS QUE TRABAJAN
DURANTE EL DESARROLLO DE LA RELACIN LABORAL . APNDICE DE
JURISPRUDENCIA. H) LA DISCRIMINACIN DE LAS PERSONAS QUE TRABAJAN AL
EXTINGUIRSE EL CONTRATO DE TRABAJO . 1) EL DESPIDO DISCRIMINATORIO
COMO ESPECIE DEL DESPIDO VIOLATORIO DE DERECHOS FUNDAMENTALES. 2)
RGIMEN SANCIONATORIO DEL DESPIDO DISCRIMINATORIO. EVOLUCIN. A) LA
DOCTRINA. B) LA JURISPRUDENCIA. APNDICE DE JURISPRUDENCIA.
CONCORDANCIAS:Arts. 14 bis, 16, 37, 43, 75, incs. 19 y 23,CN; arts.
II y XIV, Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del
Hombre; arts. 1, 2, 7 y 23, Declaracin Universal de Derechos
Humanos; arts. 1, 23.2 y 24,Convencin Americana sobre Derechos
Humanos; arts. 3 y 7, Pacto Internacional de Derechos Econmicos,
Sociales y Culturales; arts. 3 y 26,Pacto Internacional de Derechos

Civiles y Polticos; arts. 1, 5 y cc., Convencin Internacional sobre la
eliminacin de todas las formas de Discriminacin Racial; arts. 1, 11,
15 y cc., Convencin Internacional sobre la Eliminacin de todas las
Formas de Discriminacin contra la mujer; art. 2, Convencin sobre
los Derechos del Nio; Convenios nros. 87, 98, 100, 111, 135, 151 y
156, OIT; Declaracin Socio-laboral del MERCOSUR; ley 20.392;
ley 22.431 (modificada por la ley 25.689); arts. 7, 40, 47 48, 50 y 52,
ley 23.551; art. 1, ley 23.592; ley 23.753; ley 25.404; art. 4,anexo II,
ley 25.212; LCT, arts. 73, 81, primer art. sin numerar, cap. VIII
(agregado por la ley 24.576); 178, 180, 181 y 182.
A) Los derechos fundamentales. Identificacin

Tengo claro que no es esta la ocasin propicia para teorizar acerca de los
derechos fundamentales de las personas o de los trabajadores, ni tampoco para
analizar cules de los primeros se proyectan sobre las relaciones laborales, y bajo
qu condiciones(746). Simplemente, la idea es encarar una tarea meramente
aproximativa, a fin de entender cul es el sentido que cabe darle a dicho calificativo
en el derecho argentino, para luego poder determinar si los derechos de trato igual y
no discriminacin pertenecen a aquella tipologa y, en caso de que ello fuere as, de
qu manera inciden en la relacin entre empleadores y trabajadores.
El intento de aproximacin a los derechos fundamentales con vista a su
identificacin y conceptualizacin queda expuesto a enfrentar una cierta dosis de
positivismo jurdico, ya que existe la posibilidad de algn condicionamiento por
medio de aquellas normas situadas en el peldao ms alto de la pirmide normativa
(normas constitucionales). Si bien es cierto que desde una posicin iusnaturalista
hay derechos anteriores a cualquier orden positivo, limitndose el Estado slo a
reconocerlos, y que, por derivacin y ms all de las naturales mutaciones que se
van produciendo con el tiempo en la concepcin de los valores (747), no se necesitara
tener por delante norma positiva para identificarlos y conceptualizarlos (ni aun las de
mxima jerarqua), podra ser que estas ltimas ubiquen unos derechos dentro de la
categora de los fundamentales y a otros no, con lo cual, en ese caso, la tarea de
identificacin no parecera complicada (en principio) (748). Ello no acontece en
Argentina. Por lo tanto, para lograr el propsito anteriormente indicado, presentar
varios puntos.
Primer punto: ausencia de la expresin derechos fundamentales en el texto de la
Carta Magna. En efecto, no hay en su texto una distincin expresa entre derechos
fundamentales y derechos no fundamentales (749). All, se alude a "declaraciones,
derechos y garantas" (captulo primero de la primera parte); a "principios,
declaraciones y garantas" (art. 5); a "derechos, privilegios e inmunidades" (art. 8);
y a "principios, garantas y derechos" (arts. 28 y 43), no especificndose cundo se

est en presencia de unos u otros. Tambin se refiere a "garantas constitucionales"
(art. 23); y a "derechos humanos" (art. 75, incs. 22 y 24, y art. 86), a los que no
identifica. En los arts. 14 y 41 se detallan "derechos" de todos los habitantes de la
Nacin, en el art. 20 "derechos civiles" de los extranjeros y en los arts. 36 y 39
"derechos" de los ciudadanos. Sin emplearse los trminos derecho o garanta, los
arts. 16, 17, 18 y 19 completan el cuadro de los que estn expresamente
reconocidos a todos los habitantes.
La admisin de derechos constitucionales implcitos (art. 33, CN), es el segundo
punto que deber evaluarse. El gnero derechos constitucionales, admite, con base
en el propio texto de la Carta Magna, dos especies: los derechos expresa e
implcitamente reconocidos; ambos con el mismo rango jerrquico (el mximo). Los
expresos, no por ello prevalecen sobre los implcitos.
La asignacin de la mxima jerarqua normativa a un nmero importante de
Declaraciones, Pactos y Convenciones Internacionales (750), en los que se reconocen
una cantidad significativa de derechos, constituye el tercer punto a mencionar,
puesto que, a diferencia de lo que se ha visto en relacin al texto constitucional, en
varios de aquellos instrumentos internacionales s se alude a "derechos
fundamentales
consagrados
constitucionalmente";a"derechos
civiles
fundamentales";a "derechos y libertades fundamentales";a "derechos humanos
fundamentales";y a "derechos humanos y libertades fundamentales" (751); aunque sin
especificarse puntualmente si dentro de su contexto normativo todos los derechos y
libertades reconocidos son fundamentales, o hay algunos de ellos situados
extramuros de esa categora.
El cuarto punto a tener en cuenta es la existencia de rasgos comunes a todos los
derechos de rango constitucional. El primero de esos rasgos, que surge del
art. 28, CN(752), es la eficacia inmediata de esos derechos. Son derechos que, a partir
de su reconocimiento por la norma fundamental, se imponen automticamente al
legislador, quien debe abstenerse de desnaturalizarlos, afectarlos, alterarlos y,
lgicamente, de aniquilarlos. La eficacia inmediata permite no slo su alegacin
"conforme a las leyes que reglamenten su ejercicio" (art. 14, CN), sino,
fundamentalmente, en contra de ellas, cuando la reglamentacin traiga aparejada
cualquiera de las consecuencias apuntadas. El segundo rasgo comn de los
derechos constitucionales es su relatividad o, para expresarlo en otros trminos, la
posibilidad de la reglamentacin legislativa habilitada expresamente por los arts. 14
y 37, CN. Ningn derecho constitucional es absoluto, en el sentido de ser refractario
a su reglamentacin por ley. La eficacia inmediata de los derechos constitucionales,
no es incompatible con la relatividad de los mismos. Se trata de dos caractersticas
completamente independiente una de otra y, como se dijo, compatibles entre s. La
tercera nota en comn que tienen los derechos constitucionales, es la posibilidad de
ser reclamados frente al Estado y a los particulares (753). Esta doble cobertura
otorgada a los titulares de aquellos derechos aparece de manera expresa en el
art. 43, CN, que habilita una va procesal especial (el amparo constitucional) en caso
de lesin, restriccin, alteracin o amenaza, sea de autoridad pblica o de
particulares.
Quinto punto. Si bien es cierto que hay diferentes elementos que permiten
formular distingos entre los derechos constitucionales (derechos de primera,

segunda y tercera generacin; derechos civiles, polticos y sociales; derechos
operativos y programticos; derechos patrimoniales y no patrimoniales; individuales
y colectivos), uno de esos elementos da pie para presentar un rasgo diferencial que
tendr incidencia en la identificacin de los derechos fundamentales dentro del
ordenamiento jurdico argentino. La lectura del articulado de la Constitucin
Nacional, permite advertir que, aunque la misma se refiere varias veces a "habitante"
o "habitantes"(754)(arts. 14, 16, 17, 18 y 41), la mayora de los derechos all
reconocidos le pertenecen al hombre por su condicin de tal (755)(son derechos
humanos)(756). No obstante, se encuentran algunas excepciones a dicha regla. A
modo de ejemplo, el derecho del trabajador a participar en las ganancias de las
empresas, no parece que sea inherente al hombre, ya que ste no pierde su
condicin de tal porque no se le reconozca derecho a participar en las ganancias de
la empresa en la que presta servicios (757). Esto significa que, en nuestro pas, no todo
derecho de rango constitucional es a la vez un derecho humano. La categora de los
derechos constitucionales, es ms amplia que la de los derechos humanos.
Sexto punto. A raz del tratamiento que se le dio al amparo en el texto de la Carta
Magna, no hay, en principio, derechos constitucionales marginados del mismo; la
nica excepcin admitida es la existencia de "un medio judicial ms idneo" (758).
El sptimo y ltimo punto que he seleccionado para la conceptualizacin e
identificacin de los derechos fundamentales en el ordenamiento positivo argentino
es la posibilidad de que algunos derechos constitucionales puedan ser suspendidos
(siempre y cuando se cumplan condiciones especficas), frente a situaciones de
extrema gravedad. Ello aparece en el art. 27.1, Convencin Americana de Derechos
Humanos que, segn calificada doctrina, complementa el art. 23, CN, a partir de la
reforma de la misma llevada a cabo en el ao 1994 (759). Tambin est prevista dicha
posibilidad en el art. 4.1, Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos. Pero,
paralelamente, en ambos instrumentos internacionales quedan a salvo de la
suspensin, ciertos y determinados derechos (760). Traigo a colacin este punto para
dejar en claro que la suspensin de determinados derechos, en casos de extrema
gravedad, no debe ser considerada un elemento que permita discernir jerarquas
diferentes entre los derechos de rango constitucional (fundamentales y no
fundamentales). La posibilidad de suspensin de algunos derechos constitucionales
no los coloca por debajo de los otros derechos que estn excluidos de aquella
medida; si ocurriese lo contrario podra rotulrselos no fundamentales. Del mismo
modo, la imposibilidad de suspensin de otros derechos, tampoco se erige en
elemento clave para situarlos por encima de los anteriores y, a partir de all,
considerarlos fundamentales. La medida suspensiva se toma al solo efecto de
enfrentar situaciones de suma gravedad que ponen al Estado en riesgo maysculo;
se suspenden ciertos derechos (preventivamente), con vistas a su pleno
restablecimiento dentro del menor tiempo posible. El objetivo de la medida es,
precisamente, el logro de esto ltimo, vale decir, el resguardo de los derechos
suspendidos y no su desjerarquizacin frente a los derechos que no se
suspenden(761). Por ejemplo, no me parece atinado sostener que la medida
suspensiva sealada permite considerar que el derecho al honor y a la dignidad
(art. 11, Convencin Americana sobre Derechos Humanos) sean menos importantes
que el derecho a la libertad de conciencia y de religin (art. 12,Convencin
Americana sobre Derechos Humanos).

Pues bien, teniendo en cuenta que la Constitucin Nacional, ms all de no
emplear la expresin "derechos fundamentales", no brinda elemento alguno que
permita inferir dos categoras de derechos (los fundamentales y los no
fundamentales); que esto tambin acontece respecto de los instrumentos
internacionales mencionados en su art. 75, inc. 22, no obstante que en ellos s se
alude a derechos y libertades fundamentales; que todos los derechos de rango
constitucional, sin perjuicio de su eventual reglamentacin, estn dotados de eficacia
inmediata; y que en el texto constitucional es posible distinguir derechos humanos
de los que no lo son, las opciones para identificar qu derechos pertenecen a la
categora de los fundamentales en nuestro orden jurdico se limitan a tres. La
primera posibilidad, sera considerar que los derechos fundamentales se identifican
con los derechos humanos (DF = DH); en este caso, el carcter fundamental del
derecho no dependera de su inclusin en el texto constitucional. Por lo tanto, los
derechos constitucionales que no sean considerados "humanos" no integraran la
categora de los fundamentales. La segunda posibilidad consistira en identificar a
los derechos fundamentales a partir de su constitucionalizacin e
independientemente de que los mismos sean derechos humanos. En este caso, el
hecho de aparecer en la Norma Fundamental, automticamente los hace
fundamentales(762). Los derechos no fundamentales seran los que no aparezcan
reconocidos en el texto constitucional (DF = DC). Finalmente, la tercera posibilidad
se abre sumando los elementos de las dos primeras; de esa manera, slo seran
fundamentales aquellos derechos humanos constitucionalizados (763)(DF = DH + DC).
En consecuencia, no seran fundamentales los derechos constitucionales que no
fueran inherentes al ser humano y, si por hiptesis los hubiera, los derechos
humanos no constitucionalizados (para algunos, p. ej., el derecho a morir
dignamente).
Me inclino a pensar que la segunda posibilidad (DC = DF), es la que ms se
adecua al derecho positivo argentino. Ello as, por considerar que el carcter
fundamental de un derecho resulta de su eficacia inmediata, vale decir, de su
imposicin a los poderes del Estado. No se me escapa que desde una visin
iusnaturalista (que comparto), hay ciertos derechos (los humanos) que no dependen
del reconocimiento del Estado(764). Es cierto que hasta aqu no habra base suficiente
para afirmar que los derechos fundamentales se identifican con los derechos
constitucionales, en tanto estos ltimos estn dotados de eficacia inmediata, porque
esta nota tambin est presente en los derechos humanos. Pero, acontece que en
la Constitucin Nacional se advierte la presencia de derechos humanos y tambin de
otros derechos que no pertenecen a esa categora (ya cit el ejemplo del derecho de
los trabajadores a participar en las ganancias de las empresas para las que prestan
servicios). Entonces, si es la eficacia inmediata lo que confiere a un derecho la
condicin de fundamental, y ella es patrimonio de cualquier derecho
constitucionalizado, sea o no humano (art. 28, CN), se puede concluir que los
derechos podrn ser considerados fundamentales, en tanto y cuanto se siten
dentro de la rbita constitucional (expresa o implcitamente).
Deca en uno de los puntos evaluados para identificar a los derechos
fundamentales en el ordenamiento positivo argentino (ms concretamente en el
quinto punto) que hay derechos mencionados en la Constitucin Nacional y en los
instrumentos internacionales de rango constitucional que tienen carcter general (se
reconocen a todos los habitantes en la CN, o a los seres humanos, o a toda

persona, o a todo individuo), independientemente de que su titular sea un trabajador.
En cambio, hay derechos que presuponen esto ltimo (765). Los primeros, son
derechos fundamentales de todas las personas (766); los segundos, derechos
fundamentales de todas las personas que, a su vez, son trabajadores (767).
B) Los derechos fundamentales (de las personas) de igualdad y no

discriminacin. Normas que los reconocen.
A diferencia de lo que ocurre con la nmina de derechos constitucionales que
encuentran su lugar en la Carta Magna a travs de un reconocimiento expreso, los
derechos de igualdad y no discriminacin de las personas en general no slo estn
presentes en las normas que puntualmente se han ocupado de su reconocimiento;
tambin lo estn, implcitamente, en todas las disposiciones referidas a otros
derechos. Expresiones tales como "todos los habitantes" (arts. 14 y 41), "ningn
habitante" (arts. 17 y 18), "todos los ciudadanos" (art. 36), "toda persona" (art. 43),
reflejan un trato igual de las personas en lo atinente al reconocimiento de los
derechos fundamentales. A ese reconocimiento implcito de los derechos de igualdad
y no discriminacin se le agrega el art. 16, en cuanto dispone: "...Todos sus
habitantes son iguales ante la ley y admisibles en los empleos sin otra condicin que
la idoneidad. La igualdad es la base del impuesto y de las cargas pblicas".La
reforma de 1994, agreg dos preceptos complementarios de aquella norma en la
concepcin de los derechos de igualdad y no discriminacin, al conferirle al
Congreso Nacional las siguientes atribuciones: a) "Sancionar leyes de organizacin
y de base de la educacin que consoliden la unidad nacional respetando las
particularidades provinciales y locales que aseguren la responsabilidad indelegable
del Estado, la participacin de la familia y la sociedad, la promocin de los valores
democrticos y la igualdad de oportunidades y posibilidades sin discriminacin
alguna..."(art. 75, inc. 19); y b) "Legislar y promover medidas de accin positiva que
garanticen la igualdad real de oportunidades y de trato y el pleno goce y ejercicio de
los derechos reconocidos por esta Constitucin y por los tratados internacionales
vigentes sobre derechos humanos, en particular respecto de los nios, las mujeres,
los ancianos y las personas con discapacidad"(art. 75,inc. 23). De esta forma, la
igualdad de los iguales en iguales circunstancias, que no veda el trato desigual
cuando el mismo responde a criterios razonables (768), ha sido complementada a
travs de las llamadas acciones positivas que tienen como norte la remocin de
aquellos obstculos que impidan la igualdad real de oportunidades y de trato, y el
pleno goce y ejercicio de los derechos constitucionales. De esta forma, el legislador
no slo debe abstenerse de desigualar, sino que debe legislar para igualar (769).
Aunque no se contempla en la Norma Fundamental de manera expresa la
prohibicin de discriminacin por determinadas causales, resulta manifiesta la
preocupacin del constituyente por ciertos grupos de personas, denominados por la
doctrina y jurisprudencia grupos o categoras sospechosos (770)(extranjeros, nios,
mujeres, ancianos y personas con discapacidad). Dicha preocupacin, conduce a
una fuerte presuncin de inconstitucionalidad de aquellas normas que establezcan a
su respecto un trato desigual, razn por la que debe efectuarse sobre las mismas un
control sumamente estricto(771).

Tambin se advierte la presencia implcita de los derechos de igualdad y no
discriminacin, en otras disposiciones de rango constitucional que, al enunciar
ciertos derechos, reconoce como titular, en general, a "toda persona", "todo ser
humano", o "todo individuo". Sin perjuicio de ello, otras los reconocen expresamente,
incluso, ms concretamente que laConstitucin Nacional (772).
Por su carcter general, y por considerarse reglamentaria de los derechos de
igualdad y no discriminacin reconocidos en el art. 16, CN, y en algunos de los
instrumentos internacionales mencionados en su art. 75, inc. 22(773), debe incluirse la
ley 23.592 (B.O. del 5/11/1988), la cual, como se ver ms adelante, ha generado
opiniones encontradas en lo que toca a la posible aplicacin de su art. 1 en el
mbito de las relaciones laborales. Para ir develando incgnitas, adelanto desde ya
mi disenso con aquellos que propugnan no aplicar dicha norma en esa rbita. En
definitiva, si la ley en cuestin es reglamentaria del art. 16, CN, parecera que una
solucin en aquel sentido conducira, lisa y llanamente, a no aplicar la norma
reglamentada. Ms adelante me explayar sobre el particular.
C) Los derechos fundamentales (de las personas que trabajan) al trato igual y no
discriminacin. Espectro normativo
Los derechos de igualdad y no discriminacin de las personas que son
trabajadores han sido reconocidos por la CN; por eso, deben ser considerados
fundamentales. Se presenta, pues, una caracterstica que no debe pasar
desapercibida: los derechos de igualdad y no discriminacin no slo operan de
manera general (sobre todas las personas, sino, tambin, respecto de todos los
trabajadores). Utilizando la terminologa de los profesores Palomeque Lpez,Carlos
Manuel, y lvarez de la Rosa, Manuel, son derechos inespecficos y especficos al
mismo tiempo(774). En el mandato dirigido al legislador (art. 14 bis, Norma
Fundamental), dichos derechos estn presentes implcita y expresamente (en ese
orden). La expresin "condiciones dignas de labor" permite inferir su existencia de
modo general, vale decir, desde el comienzo y hasta la extincin del vnculo laboral,
y respecto de cualquier elemento del mismo en el que pueda concretarse el
desconocimiento de los derechos en cuestin (va de suyo, que el tratamiento
discriminatorio del trabajador confronta con la exigencia de condiciones dignas de
labor). En materia salarial, el reconocimiento es expreso a travs de la frase "igual
remuneracin por igual tarea". Algunos de los instrumentos internacionales
mencionados en el prr. segundo, inc. 22, art. 75, CN, en lo que atae a los
derechos que se analizan, tienen caractersticas semejantes a las expuestas. Por un
lado, los reconocen de manera implcita con los alcances generales sealados
precedentemente y con una terminologa igual o similar a la empleada en la CN. As,
la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, cuyo artculo XIV
alude al derecho al trabajo "en condiciones dignas"; laDeclaracin Universal de
Derechos Humanos (art. 23), el Pacto Internacional de Derechos Econmicos,
Sociales y Culturales (art. 7) y la Convencin Internacional sobre la Eliminacin de
todas las Formas de Discriminacin Racial (art. 5.e.i), mencionan el derecho a
condiciones de trabajo "equitativas y satisfactorias". La Convencin Internacional

sobre la Eliminacin de todas las Formas de Discriminacin contra la Mujer, en lo
que debe interpretarse como un reconocimiento expreso y amplio de los derechos
de trato igual y no discriminacin de las mujeres en condiciones de emplearse o ya
empleadas, impone a los Estados Parte la obligacin de adoptar "todas las medidas
apropiadas para eliminar la discriminacin contra la mujer en la esfera del empleo,
con el fin de asegurar, en condiciones de igualdad de hombres y mujeres, los
mismos derechos, en particular: ...b) el derecho a las mismas oportunidades de
empleo, inclusive a la aplicacin de los mismos criterios de seleccin en cuestiones
de empleo..." (art. 11.1). Varias disposiciones de algunos instrumentos
internacionales orientan los derechos de trato igual y no discriminacin en materias
puntuales, bsicamente, respecto del salario. En esa lnea, la Declaracin Universal
de Derechos Humanos (art. 23.2); el Pacto Internacional de Derechos Econmicos,
Sociales y Culturales (art. 7.a.i); la Convencin Internacional Sobre la Eliminacin de
todas las Formas de Discriminacin Racial (art. 5.e.i); la Convencin Internacional
sobre la Eliminacin de todas las Formas de Discriminacin contra la Mujer
(art. 11.1.d). La presencia de aquellos derechos se advierte, tambin, respecto de la
promocin del trabajador a una categora superior, para lo cual debern ponderarse,
exclusivamente, su antigedad y capacidad (art. 7, inc. c, Pacto Internacional de
Derechos Econmicos, Sociales y Culturales); y del despido de la mujer por razones
maternidad, embarazo o estado civil (art. 11.2.a, Convencin Internacional sobre la
Eliminacin de todas las Formas de Discriminacin contra la Mujer).
A las normas de rango constitucional, se suma el Convenio sobre la discriminacin
(empleo y ocupacin nro. 111), con rango infraconstitucional y, a su vez,
supralegal(775), ratificado por Argentina mediante ley 17.677(776). Asimismo, dentro de
ese mbito, no puede faltar la cita de la Declaracin Sociolaboral delMercosur (777)
(ms all de la polmica doctrinaria acerca de su eficacia jurdica) (778), cuyos arts. 1,
2, 3 y 4, contemplan expresamente los derechos de igualdad y no discriminacin.
Varias son las leyes que reglamentan los derechos en estudio, sea estableciendo
prohibiciones generales o especficas, fijando sanciones, o consagrando medidas de
accin positiva. Adems de la LCT (arts. 17, 73 y 81, primer artculo sin numerar del
captulo VIII agregado por la ley 24.576, y arts. 178, 180, 181 y 182): a) la
ley 20.392, que impide establecer diferencias de remuneracin entre hombres y
mujeres por un trabajo de igual valor (art. 1); b) la ley 22.431 (modificada por la
ley 25.689), por medio de la cual se le impone a los tres poderes del Estado
nacional, sus organismos descentralizados o autrquicos, los entes pblicos no
estatales, las empresas del Estado y las empresas privadas de servicios pblicos, la
obligacin de ocupar personas discapacitadas idneas, hasta cubrir el 4% de la
totalidad de su personal (computndose los de planta efectiva, los contratados y los
ocupados por empresas contratistas); c) la ley 23.551, que pone a resguardo a los
afiliados de las asociaciones sindicales (art. 7), y a quienes puedan ser vctimas de
discriminaciones por cuestiones gremiales (arts. 40, 47, 48, 50, 52 y 53, inc. j); d) la
ley 23.753, destinada a impedir que la diabetes pueda esgrimirse como causa para
vedar el ingreso al empleo (pblico o privado) de las personas que padecen dicha
enfermedad (art. 2)(779); e) la ley 25.404, que otorga a los enfermos de epilepsia el
derecho a no ser discriminados en la postulacin, ingreso, o desempeo en un
empleo (art. 2), y dispone que la violacin de ese derecho se considera acto
discriminatorio en los trminos de la ley 23.592; f) la ley 25.212 (art. 4, anexo II),
que tipifica como falta muy grave las decisiones del empleador que impliquen una

discriminacin en el empleo u ocupacin por razones de raza, color, ascendencia
nacional, religin, sexo, edad, opinin poltica, origen social, gremiales, residencia o
responsabilidades familiares (art. 4 del anexo II); g) la ley 26.061, de proteccin
integral de los derechos de las nias, nios y adolecentes; h) la ley 26.485, de
proteccin integral para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra las
mujeres en los mbitos en que desarrollen en sus relaciones interpersonales.
D) La discriminacin y el trato desigual

1) Concepto. En el diccionario de la Real Academia Espaola (780), la palabra
discriminacin reenva al verbo discriminar, el cual tiene dos acepciones: la primera,
separar, distinguir, diferenciar una cosa de otra (781); la segunda, dar trato de
inferioridad a una persona o colectividad por motivos raciales, religiosos, polticos,
etc.(782). Advirtase que, las acciones incluidas dentro de la primera vertiente del
trmino solamente incluyen cosas (no personas), al revs de lo que acontece con la
segunda. Dato no menor, de cara a la extensin que se le deba dar a dicho vocablo
en el mbito jurdico.
Generalmente, en las normas de rango constitucional, supralegal, o legal, que
reconocen y reglamentan los derechos de trato igual y de no discriminacin de las
personas en general y de las personas que trabajan en particular, la accin de
discriminar coincide con la segunda acepcin del diccionario de la Real Academia
Espaola, pues se la asocia a motivos reprobados por la sociedad, por ser los que,
histricamente, sirvieron de base a ese tipo de conductas carentes de razonabilidad,
injustas y arbitrarias. Estas caractersticas, son inherentes a la discriminacin (no as
al trato desigual); por esa razn, a excepcin de lo que acontece con el art. 81, LCT,
que expresamente alude a "discriminaciones arbitrarias", la voz discriminacin no va
acompaada de ningn calificativo, lo cual da para inferir que cuando el
comportamiento es razonable o justo, no es discriminatorio. De ese modo, y a
diferencia de lo que acontece con el trato desigual, la discriminacin siempre se
sita en el plano de la antijuridicidad. Es redundante hablar de discriminaciones
arbitrarias, injustas o irrazonables, e inadecuado de discriminaciones justas o
razonables. No ocurre lo propio con el trato desigual, que puede ser causado (lo que
equivale a decir justo o lcito), o incausado, y por lo tanto arbitrario (ilcito). Ahora
bien, el trato desigual ilcito, no se identifica con el trato discriminatorio. Ms
adelante se analiza esta cuestin.
El texto histrico de la Constitucin Nacional no emplea el trmino discriminacin,
que recin se incorpora en los arts. 43 y 75, inc. 19, con la reforma llevada a cabo en
el ao 1994. A su vez, en ninguno de los artculos de la Declaracin Americana de
los Derechos y Deberes del Hombre (1948), se emplea aquella palabra; en cambio,
se la puede leer en los arts. 7 y 23, Declaracin Universal de Derechos Humanos
(1948); arts. 1 y 24, Convencin Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de
San Jos de Costa Rica, 1969); arts. 2.2. y 10.3 del Pacto Internacional de Derechos
Econmicos, Sociales y Culturales (1966); art. 26 del Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Polticos (1966); art. 1 de la Convencin Internacional sobre la

Eliminacin de todas las formas de Discriminacin Racial (1965); art. 1 de la
Convencin Internacional sobre la Eliminacin de todas las formas de Discriminacin
de la Mujer (1979); y art. 2 de la Convencin sobre los Derechos del Nio (1989).
El Convenio sobre la discriminacin (empleo y ocupacin nro. 111) de OIT, una
vez aclarado qu comportamientos abarca la discriminacin en el empleo y la
ocupacin (art. 1.1.a) confirma, en cierta medida, la idea expuesta en el prrafo
precedente, al sealar: "Las distinciones, exclusiones o preferencias basadas en las
calificaciones exigidas para un empleo no sern consideradas discriminacin"
(art. 1.2.); "No se considerarn como discriminatorias las medidas que afecten a una
persona sobre la que recaiga sospecha legtima de que se dedica a una actividad
perjudicial para la seguridad del Estado o acerca de la cual se haya establecido que
se dedica a esa actividad..." (art. 4).
La LCT, influenciada por la jurisprudencia de la Corte Suprema Nacional(783), no es
lo suficientemente clara ensu art. 81 respecto del significado de la discriminacin (784).
Su punto de partida, es la absoluta identificacin del trato desigual y la
discriminacin arbitraria (calificativo utilizado cuando el mvil es el sexo, la raza o la
religin del trabajador(785)), al sealar: "...existe trato desigual cuando se produzcan
discriminaciones arbitrarias...".Inmediatamente, se excepciona esa regla con una
redaccin que da pie para extraer dos conclusiones excluyentes entre s y que
resultan opuestas al criterio expuesto precedentemente acerca de la diferencia
existente entre trato desigual y trato discriminatorio. La primera conclusin, es que
las excepciones, (vale decir, "los principios de bien comn", o "la mayor eficacia,
laboriosidad o contraccin a sus tareas por parte del trabajador"), hacen
desaparecer el trato desigual (786)y, por tanto, la arbitrariedad de la discriminacin. Al
comenzarse la frase afirmando: "Se considerar que existe trato desigual cuando se
produzcan discriminaciones arbitrarias...", queda claro que se est hablando del trato
desigual; por lo tanto, cuando luego se afirma "...pero no cuando...",se delimita
larbita dentro de la cual habrn de funcionar las excepciones, y tambin el efecto
que producira la presencia de las mismas. Esa rbita, no sera otra que el trato
desigual, y el efecto, la eliminacin del mismo y, consecuentemente, de la
arbitrariedad en la discriminacin (no esta ltima), lo que equivale a decir que puede
haber discriminacin lcita, pero no trato desigual lcito, ya que el trato desigual
siempre conducira a la discriminacin arbitraria, siendo, por lo tanto, solamente
ilcito. La segunda conclusines que las excepciones no son obstculo para la
configuracin del trato desigual y tampoco para la discriminacin. Ahora bien,
mientras al primero lo justifican (no lo eliminan), a la segunda la despojan de la
arbitrariedad; en este caso, el rol de las excepciones es situar a ambos (trato
desigual y discriminacin), dentro de la juridicidad. En definitiva, puede haber trato
desigual y discriminacin justificados y, por lo tanto, lcitos.
Como ya adelantara, la doctrina que surge de las sentencias de la CSJN en
materia laboral fue la que ha guiado la redaccin del art. 81, LCT(787). En el caso
"Ratto Sixto c. Productos Stani"(788), en el que se debata el alcance del derecho
constitucional de igual remuneracin por igual tarea (art. 14 bis), se seal que dicho
principio "no se opone a discriminaciones arbitrarias, como seran las fundadas en
razones de sexo, religin o raza, pero no para aquellas que se sustenten en motivos
de bien comn..." (consid. 2), como tampoco se opone "a discriminaciones
fundadas en la mayor eficacia, laboriosidad y contraccin al trabajo del obrero..."

(consid. 3). El fallo, coincide con el art. 81, LCT, en la admisin implcita de
discriminaciones justificadas (lcitas), pues se concluye que existen motivos (los all
expresados), que impiden que la discriminacin pueda ser considerada arbitraria (789).
Ese criterio fue ratificado por la CS en los casos "Segundo Daniel c. Siemens
SA"(790), y "Fernndez Estrella c. Sanatorio Gemes SA" (791). Algunos aos antes de
la sentencia dictada en "Ratto", la CNTrab. admita, implcitamente, que poda haber
discriminaciones no arbitrarias (justificadas) (792), y en reiteradas oportunidades lo ha
seguido haciendo hasta la actualidad(793), aunque existen sentencias que aluden a la
discriminacin a secas, sin ningn aditamento, dndose por sentado, en esos casos,
que la arbitrariedad es una condicin inherente a la discriminacin, y que, en
consecuencia, no debiera hablarse de discriminaciones justificadas o razonables (794).
En la doctrina, si bien existen autores que no piensan en la arbitrariedad como nota
caracterizadora de la discriminacin, dando lugar, de esa manera, a la presencia de
discriminaciones justas situadas en el mbito de la licitud (se las llama protectorias,
no arbitrarias o positivas)(795), tambin se sostiene que la discriminacin no sera
posible sin arbitrariedad(796).
Afirmar que la arbitrariedad circunscribe el radio de accin de la discriminacin,
necesita de una aclaracin adicional. Un comportamiento puede ser considerado
arbitrario, cuando carece de causa o, incluso, cuando se apoya en causales que
expresamente aparecen vedadas por el orden normativo. Arbitrariamente acta no
slo quien carece de causa para justificar una conducta prohibida, sino tambin,
quien procede en base a mviles expresamente ilegales. No cualquiera de las
situaciones enunciadas deriva en un comportamiento discriminatorio. Precisamente,
ambas funcionan en terrenos diferentes, permitiendo distinguir, por un lado, el trato
desigual injustificado y, por el otro, la discriminacin. La no demostracin por parte
del empleador del motivo por el cual a un trabajador se lo ha tratado de forma
desigual, conduce a que ese tratamiento desigual sea considerado injustificado
(primera posibilidad de comportamiento arbitrario). En cambio, la presencia de
cualquiera de las causas expresamente vedadas por el orden jurdico permitira
afirmar que, en principio, se est frente a un trato discriminatorio (segunda
posibilidad de comportamiento arbitrario)(797). Digo en principio, porque en una
situacin especial se encuentran las empresas ideolgicas o de tendencia (partidos
polticos, sindicatos, establecimientos educacionales confesionales), que adoptan
decisiones respecto de sus empleados (o de quienes aspiren a serlo), en base a
mviles ideolgicos, gremiales o religiosos que pueden no ser consideradas
discriminatorias(798).
La individualizacin que se hace en el orden normativo de las causales
discriminatorias, genera dos consecuencias importantes. En primer lugar, delimita el
radio dentro del cual se puede llevar a cabo aqulla, con lo cual, extramuros del
permetro causal no hay comportamiento discriminatorio, a no ser que otra causa
diferente rena las caractersticas necesarias para asignarle los efectos de las
dems (referirse a personas o grupos de personas que, bien por sus propias
condiciones, o bien por opciones derivadas del ejercicio de derechos fundamentales,
sean sistemticamente marginadas). La segunda consecuencia es el serio
condicionamiento de aquellas normas y conductas que establezcan diferencias de
tratamiento por esos motivos, en funcin de la presuncin de inconstitucionalidad
que afecta a las primeras, o de arbitrariedad que recae sobre las segundas. Varias
normas, de distinto rango jerrquico, se complementan en la enunciacin de las

causales discriminatorias; algunas de ellas, respecto de las personas en general (799)
(las cuales, obviamente, se aplican a las relaciones entre empleadores y
trabajadores); otras, tomando en cuenta especficamente a las personas que
trabajan(800). De dicha complementacin, surgen las siguientes causas que impiden
establecer diferencias entre los trabajadores: i) raza, ii) sexo, iii) color, iv) idioma; v)
credo o religin, vi) opinin poltica o de cualquier otra ndole, vii) origen nacional,
tnico o social, viii) linaje; ix) posicin econmica; x) nacimiento, xi) edad; xii)
gremiales; xiii) caracteres fsicos; xiv) diabetes; xv) epilepsia; xvi) maternidad; xvii)
matrimonio. A pesar de no figurar de manera especfica como causal de
discriminacin en el mbito laboral, la jurisprudencia le ha prestado suma atencin a
la situacin de las personas que padecen sida. En la mayora de los casos, la
condena se limit al pago de una indemnizacin por dao moral, o incluso
psicolgico(801), aunque tambin se registra un antecedente de la CSJN que confirm
una sentencia que ordenaba dejar sin efecto el acto por medio del cual se concret
la discriminacin basada en aquella circunstancia (802).
Una consideracin final para redondear la diferencia existente entre discriminacin
y trato desigual. Se ha visto que el trato desigual, a diferencia del trato
discriminatorio, no necesariamente entraa arbitrariedad; tambin se explic que
cuando el trato desigual acarreaba arbitrariedad era por la falta de causa que le
sirviera de sustento, a diferencia del trato discriminatorio en el que la arbitrariedad
viene dada por la fijacin de un mbito causal respecto del cual est vedado
establecer tratamientos diferenciados entre las personas. Pues bien, resta por
sealar una diferencia ms entre ambos, cual es la ineludible presencia de un marco
referencial que le sirva de base comparativa al trato desigual, elemento ste que
bien puede faltar en el trato discriminatorio. Para que pueda afirmarse que existe
trato desigual, inexorablemente debe compararse la situacin del sujeto
presuntamente afectado, con la de quien haya sido tomado como punto de
referencia. De no existir ese punto de referencia para la comparacin, jams se
estar frente a un caso detrato desigual (803). En cambio, el marco de referencia para
la comparacin no es esencial en todos los casos de discriminacin. Pinsese, p. ej.,
en el despido del nico trabajador de la empresa, por cuestiones vinculadas a sus
ideas polticas o creencias religiosas; en ese caso, ms all de que no es viable
ninguna comparacin porque no hay marco de referencia para ello, bastar con la
prueba del mvil del despido.
Los tres elementos que han sido evaluados para separar el trato desigual del trato
discriminatorio explican por qu se aludi en los puntos anteriores, separadamente,
a los derechos de trato igual y de no discriminacin. Se trata, pues, de
derechos(804)que si bien tienen una ntima ligazn, no deben ser confundidos (805).
2) Tipos discriminatorios.Siendo la arbitrariedad una caracterstica inherente a la
discriminacin, y la ilicitud su mbito natural, se descartan por completo aquellos
criterios que establecen categoras prescindiendo de esa conclusin. Ergo, no hay
discriminacin justa, razonable, positiva, protectoria o lcita, en paralelo con la
discriminacin injusta, irrazonable, arbitraria, negativa, agresiva o ilcita. Se retoma
este aspecto, al tratar en el punto siguiente las acciones positivas.
Hecha la aclaracin precedente es posible reconocer varios tipos discriminatorios
que paso a agrupar por binomios: a) discriminacin normativa (806)o actitudinal(807); b)

discriminacin individual o colectiva; c) discriminacin directa o indirecta (808); d)
discriminacin activa o pasiva(809); e) discriminacin manifiesta(810), o encubierta u
oculta(811). La primera categorizacin, pondera la fuente por medio de la cual se
exterioriza la discriminacin; pueden ser normas (incluidos los convenios colectivos),
o bien actitudes, conductas, comportamientos o prcticas; la segunda, toma en
cuenta la cantidad de personas afectadas; la tercera, se basa en la valoracin, o no,
de un expreso propsito discriminador; la cuarta, evala la accin u omisin del
sujeto activo de la discriminacin (v.gr. el despido discriminatorio implica un accionar;
en cambio, la postergacin o exclusin discriminatoria de determinados beneficios
concedidos a otros, una omisin); la quinta, depende de la forma en que se
exterioriza la discriminacin. Algunos de los tipos mencionados se cruzan entre s,
dando lugar a tipos complejos. Las posibilidades son muy variadas, interesando las
siguientes: a) tanto la discriminacin normativa como la actitudinal pueden ser
directas o indirectas; b) la discriminacin directa normativa siempre es colectiva; c) la
discriminacin directa actitudinal, en cambio, puede ser individual o colectiva; d) la
discriminacin directa, cuando es normativa (colectiva), es tambin manifiesta (812); e)
la discriminacin directa actitudinal, (individual o colectiva), puede ser manifiesta u
oculta(813); f) la discriminacin indirecta, normativa o actitudinal es siempre de
naturaleza colectiva(814).
Por la repercusin que tienen respecto del alcance que debe drsele al trmino
discriminacin, y tambin en materia de probatoria, son necesarias algunas
precisiones adicionales respecto de los tipos directo e indirecto, ya que la diferencia
entre ambos no se limita a la necesaria presencia de la intencin de discriminar
(tpica en la discriminacin directa, e irrelevante en la discriminacin indirecta).
Lo primero que debe sealarse es que, en nuestro pas, independientemente de la
mencin o reconocimiento por parte de algunos autores nacionales (815), no hay
norma(816)que haya definido de manera expresa la discriminacin indirecta, tambin
llamada de impacto adverso o desigual, a raz de la traduccin de la frase
inglesadisparate impact, utilizada en la jurisprudencia de Estados Unidos a partir
delleading case,"Griggs v. Duke Power Co.",fallado en el ao 1971 (401 U.S. 424)
(817)
. Tampoco existen, en nuestro medio, pronunciamientos jurisprudenciales que
hayan aplicado la nocin de discriminacin indirecta. De todos modos, no debe
perderse de vista que ha sido admitida implcitamente por la propiaConstitucin
Nacional, al habilitar la accin de amparo "contra cualquier forma de
discriminacin"(art. 43).
La carencia apuntada obliga a recurrir a las normas, doctrina y jurisprudencia
extranjeras para precisar los contornos de la discriminacin indirecta, y de esta
forma diferenciarla de la opuesta. Me limitar, por razones de espacio,
exclusivamente a las primeras, y ms concretamente a las directivas europeas que
han definido el tipo indirecto, tomando en consideracin dos elementos bsicos. El
primero de ellos es la apariencia de neutralidad de la norma, prctica, criterio o
comportamiento. Para que la discriminacin pueda ser considerada indirecta,
cualquiera de aquellos tiene que resultar,prima facie, no discriminatorio; de lo
contrario, se tendr por delante una discriminacin directa, incluso, cuando la misma
pretenda esconderse bajo el ropaje de un comportamiento lcito (discriminacin
directa encubierta u oculta)(818). Lo que se acaba de sealar, da pie para introducir el
segundo elemento, cual es la irrelevancia de la intencin de discriminar en el tipo

indirecto. En este caso, lo que interesa es el resultado daoso que produce la norma
o conducta en las personas afectadas, sin importar si hubo o no propsito de
daar(819); vale decir, todo lo contrario de lo que acontece en la discriminacin directa,
an en caso de que haya pretendido ocultarse, pues, resulta obvio que cuando a un
acto discriminatorio quiere hacrselo pasar por lo que no es, no por ello deja en el
camino el objetivo daoso. Este dato permite deslindar la discriminacin directa
oculta (lgicamente, intencional) de la discriminacin indirecta, en la cual resulta
irrelevante el propsito de causar dao por parte del sujeto activo. La presencia de
los elementos mencionados, respaldados por datos estadsticos, genera una
sospecha (presuncin) de discriminacin que slo podrneutralizarse acreditando
una "finalidad legtima" y que los medios utilizados resultan "adecuados y
necesarios"(820). Resulta interesante comparar dichas exigencias en materia de
prueba para neutralizar lo queprima facieconstituye un supuesto de discriminacin
(indirecta), con las que emergen de algunas sentencias de nuestra CSJN sobre el
test o escrutinio de razonabilidad en materia de discriminacin normativa directa de
extranjeros(821).
3) Apndice de jurisprudencia
a)"En cuanto al ejercicio de los derechos civiles dentro de la Repblica y,
especialmente, al desempeo de sus profesiones, los extranjeros estn totalmente
equiparados a los argentinos por expresa disposicin constitucional, por lo que toda
norma que establezca discriminaciones entre aquellos y estos en tales aspectos
estara en pugna con la disposicin del art. 20, Carta Fundamental (voto de los Dres.
Caballero y Balluscio).
Ante los categricos trminos del art. 20, CN, toda distincin efectuada entre
nacionales y extranjeros, en lo que respecta al goce de los derechos reconocidos en
la Ley Fundamental, se halla afectada por una presuncin de inconstitucionalidad.
Por tal razn, aquel que sostenga la legitimidad de la citada distincin debe acreditar
la existencia de un inters estatal urgente para justificar aqulla;y no es suficiente, a
tal efecto, que la medida adoptada sea razonable (voto de los Dres. Petracchi y
Baqu)".("Repetto Ins M. c. provincia de Buenos Aires". LA LEY, 1989-B, 351).
b) "El art. 177, Constitucin de la provincia de Buenos Aires, en cuanto exige para
poder acceder al cargo de juez de una Cmara de Apelaciones haber nacido en
territorio argentino o bien ser hijo de ciudadano nativo, efecta una discriminacin en
razn del origen de la nacionalidad, por lo que encuadra en uno de los motivos de
discriminacin que prohben los tratados internacionales sobre derechos humanos
con jerarqua constitucional, recayendo sobre el mismo una presuncin o sospecha
de ilegitimidad.
"El art. 177, Constitucin de la provincia de Buenos Aires, en tanto dispone el
recaudo de haber nacido en territorio argentino o ser hijo de ciudadano nativo para
poder acceder al cargo de juez de una Cmara de Apelaciones en la provincia de
Buenos Aires, establece que existen argentinos de primera clase nativos y por
opcin y otros de segunda clase naturalizados, por lo cual se presenta
afectado por una presuncin de inconstitucionalidad que slo podra superarse por la
prueba concluyente de que existe un sustancial inters provincial que la justifique.

"El art. 177, Constitucin de la provincia de Buenos Aires, en cuanto exige, para
ser juez de una Cmara de Apelaciones, haber nacido en territorio argentino o ser
hijo de ciudadano nativo, si se hubiere nacido en el extranjero, resulta
manifiestamente contrario a la Constitucin Nacional por lesionar el principio de
igualdadart. 16, excediendo las limitaciones prescriptas para idntico cargo en el
orden nacional". ("Hooft Pedro C. F. c. provincia de Buenos Aires", Suplemento
Constitucional, La Ley, julio/2005, p. 71).
E) Accin positiva o afirmativa(822). Discriminacin inversa
En primer trmino, se individualizarn qu normas de rango constitucional y supralegal admiten lo que se denomina
accin positiva a fin hacer frente a la discriminacin, para luego sealar algunos ejemplos concretos plasmados en normas
legales. Seguidamente, y a fin de evitar confusiones, delimitar el uso de trminos o expresiones, descartando las que, a mi
juicio, son inapropiadas. Ello supone, lgicamente, explicar de modo genrico en qu consiste la accin positiva o
afirmativa(823).
1) Las normas de rango constitucional y supralegal frente a la accin positiva.

Leyes que plasman acciones positivas.La Carta Magna admite expresamente el
recurso a acciones positivas a fin de garantizar: "La igualdad real de oportunidades
entre varones y mujeres para el acceso a cargos electivos y partidarios..."(art. 37); y
"la igualdad real de oportunidades y de trato y el pleno goce y ejercicio de los
derechos reconocidos por esta Constitucin y por los tratados internacionales
vigentes sobre derechos humanos, en particular respecto de los nios, las mujeres,
los ancianos y las personas con discapacidad"(art. 75, inc. 23). Lo propio acontece
con algunos de los instrumentos internacionales mencionados en su art. 75,
inc. 22,entre ellos, la Convencin Internacional sobre la Eliminacin de todas las
formas de Discriminacin Racial (arts. 1.4, y 2.2)(824); y la Convencin Internacional
sobre la Eliminacin de todas las formas de Discriminacin contra la Mujer (art. 4.1.)
(825)
. Dentro de los cuerpos normativos de carcter supralegal, el Convenio de OIT
sobre la discriminacin (empleo y ocupacin nro. 111), alude de manera expresa a
las medidas de accin positiva o afirmativa, en su art. 5.2.(826).
En nuestro medio, en general, las normas legales han utilizado dos tipos de
medidas configurativas de acciones positivas: a) incentivos econmicos para la
contratacin de ciertos grupos de personas (v.gr., el art. 87, ley 24.013, respecto de
las personas discapacitadas); y b) la fijacin de cupos femeninos (ley 24.012,
reglamentada por el dec. 379/1993; y ley 25.674, reglamentada por el dec.
514/2003), y de discapacitados (ley 25.689, modificatoria de la ley 22.431), Los
primeros (que no fueron concebidos para durar un tiempo determinado), no merecen
ningn reproche constitucional, pues, no afectan la libertad de contratar, ni tampoco
repercuten, en principio, en las personas que no fueron habilitadas para generar el
incentivo. En cambio, el rgimen de cupos, en mayor o menor medida, incide no
solamente en la eleccin de la persona a contratar, sino tambin en el derecho de no
discriminacin de las personas que no pertenecen al grupo que se ha querido
proteger. Lo importante en este caso es definir hasta dnde se puede llegar con este
tipo de medidas, sin comprometer la libertaddecontratacin y la prohibicin de
discriminacin(827). Al abordar el derecho a no ser discriminado en el momento de
acceder al empleo, tratar esta cuestin.

2) Terminologa y concepto.Algunos autores, utilizan la frase "discriminacin
positiva"(828)para referirse a supuestos discriminatorios que no estn vedados por
normas jurdicas; ms concretamente, para identificar las medidas, planes o
programas que tienen como norte neutralizar una situacin discriminatoria real, que
afecta a un determinado grupo de personas. A esa "discriminacin", que para m no
es tal (por eso, en este caso, el uso de las comillas), se le opondra otra "negativa"
(otra vez las comillas denotan una equivocacin lingstica), prohibida por la ley.
Tambin se utiliza la frase discriminacin inversa, como equivalente de la
discriminacin positiva o de la accin positiva (829). A mi modo de ver, eso supone una
doble equivocacin. En primer lugar, porque el hbitat natural de la discriminacin es
la ilicitud (no hay discriminaciones permitidas). En segundo lugar, porque la frase
discriminacin inversa ha surgido para identificar un tipo concreto de discriminacin
positiva (en realidad, de accin positiva o afirmativa).
Hay trminos o voces que para el derecho slo tienen una connotacin negativa.
As, falta, contravencin, delito, (por citar algunos ejemplos), representan
comportamientos antijurdicos; ergo, son ilcitos. No hay faltas, contravenciones o
delitos permitidos (lcitos). Lo propio ocurre con la palabra discriminacin; por
naturaleza ella implica ilicitud, pues no hay discriminacin autorizada o permitida por
el derecho.
En su momento (ver punto D.1), expliqu los motivos por los cuales no deben ser
asimilados el trato desigual y la discriminacin. All recalqu, que la ilicitud es una de
las notas caracterizadoras de la discriminacin, y que, por lo tanto, ese trmino tiene
un tinte exclusivamente peyorativo. Jurdicamente, la palabra discriminacin tiene
una sola acepcin, delimitada, primordialmente, por la ilicitud. Por esa razn, se
incurre en un error al hablar de discriminacin lcita o justificada. Tambin hice notar
que no aconteca lo mismo con el trato desigual, que poda ser, segn el caso,
justificado (lcito), o injustificado (ilcito), y que, en esta segunda hiptesis, la
diferencia con la discriminacin haba que buscarla en el mbito causal (carencia de
causa en el primero, causa prohibida en la segunda). A ello se suma un dato ms,
cual es que el afectado o los afectados pertenezcan a un mismo o distinto grupo. El
trato desigual injustificado tiene su radio de accin entre personas que pertenecen a
un mismo grupo; en este caso, el ilcito es intragrupal (v.gr. una o ms mujeres,
dentro de un grupo de mujeres); en cambio, la discriminacin se proyecta sobre
personas de diferentes grupos; aqu el ilcito es intergrupal (v.gr. uno o ms
extranjeros respecto de nacionales).
Si la discriminacin slo puede ser concebida intramuros de la ilicitud, constituye
un desacierto recurrir a la frase discriminacin positiva para identificar aquellas
medidas, planes o programas de naturaleza temporal (830), tendientes a la remocin
de conductas discriminatorias. Ninguno de ellos, para lograr el objetivo que se
proponen, tiene que, necesariamente, traer aparejada discriminacin alguna. Por
ejemplo, una propaganda destinada a concientizar a la poblacin de que no se debe
discriminar a determinados grupos de personas (mujeres, extranjeros,
discapacitados, etc.), no tiene ningn parentesco con la discriminacin. El uso de la
frase discriminacin positiva llevara a pensar que para neutralizar la discriminacin
("negativa"), se necesita, exclusivamente, de otra "discriminacin" (positiva), o lo que
es lo mismo, que hay que discriminar para evitar que se discrimine (831), lo cual
constituye un grosero desatino, por dos razones: a) primero, porque habra una

flagrante contradiccin en el texto de la Constitucin Nacional que, de un lado
habilita la "discriminacin positiva" (art. 73, inc. 23) y, paralelamente, posibilita
recurrir a la accin de amparo contra "cualquier forma de discriminacin" (art. 43); b)
segundo, porque si el nico antdoto para la discriminacin es la discriminacin
misma, habra que admitir la existencia de un problema que no tiene solucin
jurdica, ya que la propuesta colisiona abiertamente con la segunda de las normas
citadas precedentemente; conclusin, habra que abandonar cualquier propsito
dirigido a eliminar la discriminacin, pues, en definitiva, el remedio propuesto carga
con el mismo pecado que se busca erradicar.
Distinto sera que las medidas, planes o programas enderezados a desterrar
obstculos discriminatorios afecten a terceros, debiendo distinguirse, en este caso,
dos hiptesis: a) que el tercero, por pertenecer a un grupo de personas que no es el
que se ha querido beneficiar, alegue haber sido discriminado; b) que el tercero, sin
encasillarse en grupo alguno, reclame por habrsele afectado un derecho distinto al
de no discriminacin (por ejemplo, el de libertad de contratar). En caso de
confirmarse la existencia de las hiptesis planteadas se tendr por delante una
accin positiva o afirmativa ilegtima (ilcita) que, al comprometer el derecho de no
discriminacin, configura una discriminacin inversa, vale decir, una discriminacin
localizada en un colectivo de personas que no es el que se ha querido beneficiar,
sino el que ha resultado perjudicado a raz de las medidas implementadas (v.gr. una
persona de raza blanca puede sentirse discriminado por las medidas o planes
destinados a erradicar la discriminacin de personas de raza negra (832); lo mismo
puede acontecer con un hombre, frente a programas que tengan como objetivo la
igualacin de personas de distinto sexo (833)). En resumen, accin positiva o
afirmativa, y discriminacin inversa, deben ser prolijamente deslindados, teniendo en
cuenta los siguientes elementos de juicio: primero, que las medidas adoptadas para
neutralizar la discriminacin padecida por un grupo de personas (accin positiva) no
implican discriminar a dicho grupo; segundo, que no siempre la accin positiva
desemboca en una discriminacin; tercero, que cuando la accin positiva degenera
en discriminacin, el grupo de personas afectadas por ella no es, precisamente, el
que se ha requerido resguardar de una situacin discriminatoria, sino otro distinto.
F) Derecho de las personas a no ser discriminadas en el empleo

1) La doctrina.En materia laboral, el derecho de no discriminacin queda expuesto
a ser afectado en tres momentos diferentes: cuando se intenta acceder a un empleo,
durante el transcurso de una relacin ya constituida, o al extinguirse la misma. En el
primero de los momentos mencionados, obviamente, quien intenta emplearse no es
un trabajador, pues todava no ha llegado a "realizar actos, ejecutar obras, o prestar
servicios"en las condiciones previstas en el art. 22,LCT,ni tampoco se ha obligado a
ello (arts. 21 y 25, LCT). Por lo tanto, tendr derecho a no ser discriminado como
persona, y no, simultneamente, como persona y trabajador, lo cual acontece una
vez constituido el vnculo laboral. Con esto quiero significar que aquel derecho
comparece, en esta instancia, como un derecho general o inespecfico (834),
resultando aplicables todas las normas pertinentes de carcter general

(constitucionales, supralegales o legales), que fueron citadas en el punto en su
momento. A dichas normas se le suman otras ms especficas, que estn orientadas
a operar de modo concreto respecto de las personas en busca de un empleo. As, el
art. 16, CN(835); el art. 11.1.b), Convencin Internacional sobre la Eliminacin de todas
las formas de Discriminacin de la Mujer (836); el art. 1.1.a), Convenio sobre la
discriminacin (empleo y ocupacin nro. 111) (837); el art. 2, ley 23.753(838); el art. 2,
ley 25.404(839); el art. 4.a), ley 25.212(840); y el art. 8, ley 22.431 (modificado por el
art. 1, ley 25.869)(841). En cambio, no son de aplicacin los arts. 17 y 81, LCT,
destinados a regir las relaciones laborales ya constituidas (ambas se refieren a
quienes se desempean como "trabajadores").
He considerado necesario volver sobre la individualizacin de normas (en este
caso las que apuntalan el derecho de no discriminacin de las personas que se
proponen acceder a un empleo), a fin de rebatir las siguientes ideas: a) inexistencia
de normas especficas; b) carencia de eficacia de las normas antidiscriminatorias en
la eleccin y seleccin de personas a emplear; c) imposibilidad de alegar, frente al
dador de empleo, el derecho a no ser discriminado antes de la celebracin del
contrato de trabajo.
La primera idea fue expuesta en una de las ponencias presentadas en el
Congreso Internacional sobre igualdad de oportunidades y de trato en el empleo y la
ocupacin, abolicin del trabajo infantil y libertad sindical, llevado a cabo en la
Ciudad de Buenos Aires en el mes de octubre de 2004, de esta forma: "Con
excepcin de lo establecido en la ley 23.523 para el sector bancario y de alguna
referencia contenida en la ley 25.212... nuestro pas no tiene una regulacin
especfica del acceso al empleo, lo cual resulta contrario al Convenio nro. 111" (842).
Para contrarrestar esta idea se imponen dos observaciones: en primer lugar, que la
ley 23.523 fue declarada inconstitucional por la CSN (843); en segundo lugar, que se ha
omitido citar un nmero significativo de disposiciones de rango constitucional y legal
(art. 16, CN; art. 11.1.b., Convencin Internacional sobre la Eliminacin de todas las
formas de Discriminacin de la Mujer; art. 2, ley 23.753; art. 2, ley 25.404; art. 4.a),
ley 25.212; y art. 8, ley 22.431 (modificado por el art. 1, ley 25.869) lo cual
demuestra que se incurre en un desacierto al sealar que no hay "una regulacin
especfica del acceso al empleo" puesto que dicha regulacin existe.
La segunda idea, tambin se expuso en otra de las ponencias presentadas en el
congreso mencionado en el prrafo anterior del siguiente modo: "Sin embargo,
destaquemos que tanto la normativa general antidiscriminatoria como las
disposiciones destinadas a tutelar determinadas situaciones en particular carecen de
toda eficacia en relacin con el acto de contratar trabajadores ...Tampoco resulta
fcil concebir en el contexto de la normativa sobre derecho individual del trabajo cul
habra de ser la sancin para ese acto discriminatorio y si en el caso podra
imponerse al empleador la obligacin de contratar a determinado trabajador o de
resarcirlo por negarse a esa contratacin" (844). La idea de ineficacia normativa que
plantea el autor, parece derivar de su incertidumbre acerca del tipo de sancin a
aplicar a la persona que discrimina y no de que tal o cual sancin pudiera resultar
eficaz (disuasiva) o no, frente a la discriminacin en el empleo; en definitiva, se
alega que las normas antidiscriminatorias son ineficaces por carecer de una sancin
concreta dirigida a neutralizar aquel tipo de discriminacin. La lectura de las normas
que han sido citadas precedentemente permiten advertir que se han previsto de

manera expresa dos tipos de sanciones para los actos discriminatorios que se lleven
a cabo en la etapa que se est analizando; ellas son, la reparacin del dao moral y
material ocasionados (art. 1, ley 23.592)(845); y la aplicacin de una multa (art. 4.a.,
ley 25.212). Ello, sin perjuicio de que se ordene "dejar sin efecto el acto
discriminatorio o cesar en su realizacin" (art. 1, ley 23.592). Ms adelante volver
sobre cul es el alcance que cabe darle a la frase entrecomillada cuando la
discriminacin se manifiesta respecto de personas en busca de empleo.
La tercera idea, la expuso Vzquez Vialard en un comentario reciente al
art. 17, LCT, del siguiente modo: "Respecto del acto discriminatorio producido antes
de celebrarse la relacin contractual corresponde, entre otras, a las situaciones que
pueden plantearse cuando una persona que no ha sido admitida en un empleo alega
que ello se ha debido en razn de su sexo, edad, religin, color o cualquier otra
circunstancia que signifique una clara discriminacin en su perjuicio. Entendemos
que en ese caso, en principio y salvo cuando el empleador estuviere obligado a dar
trabajo, no procede alegar que, por ese motivo, en forma arbitraria se ha
desconocido un derecho, lo cual constituye un presupuesto bsico para que el
ordenamiento jurdico imponga una sancin al trasgresor... En la situacin descripta,
como lo destacamos, podr haber habido violacin del ordenamiento jurdico en
cuanto se ha realizado un acto que viola el bien comn (por lo tanto merece sancin
desde el punto de vista penal o penal administrativo, prdida de la personera por
parte de un ente jurdico, etc.), pero no de un derecho subjetivo del que pretenda
ser contratado..."(846). La diferencia entre esta idea y la anterior es fcilmente
perceptible: el autor que expuso la segunda idea no desconoce el derecho de las
personas a no ser discriminadas en el empleo, sino que afirma que las normas
antidiscriminatorias existentes carecen de eficacia, en razn de no haberse previsto
una sancin puntual para el que vulnere aquel derecho; por su parte, el autor que
expres la idea transcripta en este prrafo, admite la posibilidad de aplicarle al dador
de trabajo sanciones de tipo penal, o penal administrativo, pero desconoce que las
personas con pretensin de emplearse puedan invocar frente al mismo, antes del
nacimiento del vnculo laboral, el derecho a no ser discriminadas en el empleo. Con
el debido respeto, descarto la posicin de Vzquez Vialard, pues de la letra de las
normas que fueran citadas al inicio de este punto, surge de manera indubitable el
derecho de no discriminacin de las personas al momento de emplearse; tambin
descarto de plano que las nicas sanciones a aplicarle al trasgresor de ese derecho
queden circunscriptas a la rbita penal o penal administrativa, pues esto supondra
descartar la aplicacin de la ley 23.592, sin dar ninguna razn que lo justifique.
2) Medidas adoptadas por la jurisprudencia frente a la discriminacin en el
empleo.Podr apreciar el lector que la jurisprudencia seleccionada deja fuera de
duda que las normas antidiscriminatorias vigentes son eficaces para hacer frente a
conductas o prcticas discriminatorias provenientes de aquellos que se han
propuesto dar empleo; asimismo, deja fuera de duda que quienes emprenden la
bsqueda de un empleo tienen derecho, frente al dador de trabajo, a no ser
discriminados.
Para empezar, deber retenerse que solamente se registran antecedentes de
discriminacin directa (no los hay de discriminacin indirecta). Dentro de los casos
de discriminacin directa, se distinguirn aquellos que han tratado discriminaciones
que se plasmaron mediante normas (discriminacin normativa), de otros en los que

la discriminacin ha provenido del dador de trabajo (discriminacin actitudinal) y, en
ambos casos, las causales en juego han sido: a) nacionalidad; b) edad; c) sexo; d)
enfermedad (sida).
La discriminacin normativa ha sido neutralizada, generalmente, mediante la
declaracin de inconstitucionalidad de la disposicin discriminatoria. En materia de
empleo pblico se registran, en los ltimos aos, dos precedentes de la CSJN sobre
discriminacin de personas extranjeras. El primero de ellos, caratulado "Calvo y
Pesini Roco c. provincia de Crdoba" (847), fallado el 24/2/1998, involucr a una
psicloga espaola, quien no poda ingresar al Hospital Neuropsiquatrico de la
ciudad de Crdoba para ejercer su profesin, dado que el art. 15, inc. a), ley local
7625 exiga la nacionalidad argentina para ingresar, reingresar o reincorporarse al
rgimen del personal del equipo de salud humana. La sentencia dictada hizo lugar al
amparo presentado por la damnificada, declarando inconstitucional la norma
cuestionada con apoyo en los arts. 16 y 20, CN. El segundo caso ("Amatti Chaparro
Alicia c. provincia de Buenos Aires y otro") (848), cuya sentencia data del 23/3/2004,
fue similar al anterior, dado que una mdica recibida en la Universidad de Buenos
Aires, de nacionalidad uruguaya, tena vedado inscribirse como postulante para
ingresar a una residencia mdica (849), en razn de que la res. 977/2004 del Ministerio
de Salud de la provincia de Buenos Aires se lo impeda por ser extranjera. La
sentencia que se dict, haciendo lugar al amparo deducido por la actora, le orden a
la demandada que se abstuviera de aplicar la res. 977/2004 del Ministerio de Salud
(puntualmente el requisito de ser argentina), aunque sin declarar inconstitucional
dicha resolucin en ese aspecto. En relacin al empleo pblico, corresponde citar
dos casos ms de discriminacin normativa directa. En el primero de ellos ("Sndez
Carlos A. c. Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires"),sentenciado por el Tribunal
Superior de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires el 29/11/2000, se declar la
inconstitucionalidad del inc. d), ordenanza municipal 40.593 (Estatuto del Docente
Municipal), por no permitirles a las personas mayores de cuarenta aos, sin
antigedad docente, la inscripcin en los concursos de acceso a dicha actividad (850).
El segundo caso ("Briceo Adela c. Direccin General de Cultura y Educacin de la
provincia de Buenos Aires") (851), sentenciado por la Suprema Corte de la provincia
de Buenos Aires el 19/2/2002, acogi el amparo deducido por una docente que, por
su edad, no poda trabajar en su profesin, por expresa prohibicin de la ley
provincial 10.759 (Estatuto del Docente), la que fue considerada "francamente
discriminatoria" y abiertamente contraria a los derechos de igualdad ante la ley y a
trabajar(852). Pasando al empleo en el sector privado, resulta de obligada cita el caso
"Repetto Ins M. c. provincia de Buenos Aires" (853), en el que la CSJN, invocando el
art. 20, CN, declar la inconstitucionalidad del art. 5, inc. a), Reglamento General de
Escuelas Privadas de la provincia de Buenos Aires, por exigir como requisito para
ejercer la docencia en un establecimiento de enseanza privada la condicin de
argentino.
De cara a la discriminacin derivada de conductas, comportamientos, o actitudes
del dador de trabajo (discriminacin actitudinal), la jurisprudencia ha recurrido a
diferentes medidas a fin de resguardar el derecho de las personas en procura de
empleo, imponindole a aqul el cumplimiento de una obligacin de dar (pagarle al
afectado una indemnizacin determinada), de no hacer (abstencin de discriminar),
o bien de hacer (contratar a los discriminados). Tratndose de empleo del sector
pblico, la Cmara de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo y Tributario de

la Ciudad de Buenos Aires, en los autos "Fundacin Mujeres en Igualdad c.
Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires" (854), a travs de la sentencia dictada el
12/12/2000, confirm la resolucin del tribunal de grado que le haba ordenado a la
demandada el cese (hacia el futuro) de una prctica discriminatoria en perjuicio de
personas de sexo femenino, haciendo lugar, de ese modo, al amparo deducido por
la actora, a la que se le reconoci expresamente que tena legitimidad para reclamar
como lo hizo, en base a lo dispuesto por el art. 43, CN, y por el art. 14, Constitucin
de la Ciudad de Buenos Aires (855). En lo atinente al empleo de carcter privado,
resultan de sumo inters dos sentencias del fuero civil. En la primera, dictada
el 16/12/2003 por la sala H de la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil, en los
autos "Fundacin Mujeresen Igualdad y otro c. Freddo SA s/amparo" (856), a partir de
haberse considerado probado que la demandada tena una poltica de cara al
empleo de personal discriminatoria del sexo femenino, se hizo lugar al amparo
deducido por la actora y se conden a aquella a que, "en el futuro, slo contrate
personal femenino hasta compensar en forma equitativa y razonable la desigualdad
producida...".La segunda sentencia, fechada el 4/8/2005, es de la sala F de la
Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil, y fue dictada en los autos "F., V.H. c.
Fiat Auto Argentina SA"(857), en los que se hizo lugar al pago de una indemnizacin
en concepto de dao moral, por haber sido el actor vctima de una discriminacin por
padecer sida.
En pocas palabras, las sentencias citadas han adoptado distintas medidas frente a
casos de discriminacin en el empleo. La declaracin de inconstitucionalidad de las
normas que les vedaban a los actores postularse para ser empleados por ser
extranjeros, o por haber alcanzado determinada edad, ha sido la medida que ha
prevalecido respecto de las discriminaciones normativas directas (casos "Calvo y
Pessini","Sandez","Briceo"y"Repetto").Frente a estas ltimas, sin declarar
inconstitucional norma alguna, en un caso se oblig al demandado a que le
permitiera a la persona discriminada (por ser extranjera), inscribirse en el concurso
correspondientey de esa manera competir en igualdad de condiciones con los
ciudadanos argentinos (caso "Amatti Chaparro"). De cara a las discriminaciones
provenientes del dador de trabajo, no hay una medida que haya prevalecido
respecto de otras. En "F., V. H. c. Fiat",se ha condenado a pagar una suma de dinero
en concepto de dao moral; en "Fundacin Mujeres en Igualdad c. GCBA",la
condena no fue de ndole econmica sino que consisti en la imposicin del cese de
la prctica discriminatoria en el otorgamiento de futuras vacantes; por ltimo, en
"Fundacin Mujeres en Igualdad c. Freddo",se ha ido ms lejos, imponiendo la
contratacin de personas de sexo femenino.
Me interesa resaltar que, ms all de las normas de rango constitucional y
supralegal que han sido citadas en todos los casos que fueron analizados como
tuitivas del derecho de las personas a no ser discriminadas en el empleo, en algunos
de ellos, fueron mencionados los arts. 1, ley 23.592 ("F., V. H. c. Fiat", "Fundacin
Mujeres en Igualdad c. GCBA" y "Fundacin Mujeres en Igualdad c. Freddo")y
17, LCT ("Fundacin Mujeres en Igualdad c. Freddo"). La aplicacin de la primera de
las normas legales citadas queda fuera de discusin frente a quienes an no han
constituido una relacin de trabajo, en razn de su carcter general (por lo tanto,
aplicable a todas las personas, incluso a las que procuran emplearse) (858). A
excepcin de la opinin de Vzquez Vialard (859), quien, como se ha visto, sostiene
que aquellas no pueden alegar el derecho de no discriminacin frente al dador de

empleo y que la nica sancin que cabra aplicar sera de ndole penal o penal
administrativo (lo cual supone que no podran valerse del art. 1, ley 23.592, para
formular reclamo alguno en su contra), no conozco autores que se hayan
pronunciado, de modo expreso, en contra de aplicar dicha norma a las cuestiones
suscitadas entre quienes buscan empleo y empleados. Las divergencias en la
doctrina, en lo que atae a la aplicacin del art. 1, ley 23.592, se circunscriben a la
etapa de ejecucin de la relacin laboral y, sobretodo, en el despido. En lo personal,
considero que aquella norma legal es aplicable a las personas que hayan sido
discriminadas en el empleo; por el contrario, pienso que el art. 17, LCT es ajeno a
ellas, porque las personas discriminadas no alcanzaron la condicin de
"trabajadores",en los trminos del art. 25 de esa ley.
No quisiera finalizar sin dedicar algunas reflexiones al sentido que debera drsele
a la siguiente frase del art. 1, ley 23.592: "dejar sin efecto el acto discriminatorio o
cesar en su realizacin...", de cara a la discriminacin en el empleo y a las medidas
tomadas por la jurisprudencia en los casos analizados, en especial, a la obligacin
impuesta al demandado en el caso "Freddo".
Quien fuere vctima de un acto discriminatorio en el empleo, de acuerdo a lo que
dispone el art. 1,ley 23.592, podra demandar para que se deje sin efecto el acto o
que se le ponga fin a la discriminacin. Son dos soluciones alternativas (no
acumulativas): se puede requerir que se deje sin efecto el acto discriminatorio (lo
que equivale a decir que se nulifique el mismo), o bien se puede requerir el cese de
la discriminacin. En el primer caso, el reclamo debe dirigirse contra un acto
pretrito, vale decir, un acto que ya se ha consumado; en cambio, el segundo
reclamo debe limitarse a una discriminacin actual o futura De ese modo, se cubren
todas las posibilidades en el tiempo (discriminacin consumada, actual y futura). De
acuerdo al momento en que haya ocurrido la discriminacin corresponder una u
otra posibilidad; la nulidad del acto discriminatorio, es una sancin que solamente
opera en el supuesto que aqul haya ocurrido; no se podra solicitar la aplicacin de
dicha sancin respecto de actos discriminatorios actuales, o que pudieran
manifestarse en un futuro, pues slo es susceptible de ser nulificado lo que ya ha
acontecido, no lo que est sucediendo, o lo que pudiera suceder. Por ese motivo,
cuando de discriminaciones actuales o futuras se trate, lo adecuado es demandar su
cesacin. Claro que cuando se habla del cese de una posible discriminacin futura,
es porque se parte del antecedente de una discriminacin pasada, con lo cual,
verificado este dato, se podra ordenar que esta ltima no se reitere nuevamente (lo
que supone cesacin de la discriminacin) (860). La tercera posibilidad que acuerda la
norma legal citada precedentemente a quien hubiere padecido una discriminacin en
el empleo es efectuar un reclamo dendole econmica (daos y perjuicios) que se
puede acumular a cualquiera de las dos posibilidades anteriores. Es muy importante
dejar sentado que la declaracin de nulidad del acto discriminatorio no se proyecta
ms all de ello; dicho en otros trminos, no significa que el demandado deba
contratar a la persona discriminada. El art. 1, ley 23.592, de manera alguna
contempla esa hiptesis. Aclaro lo que acabo de sealar con un ejemplo: si a una
persona se le vedara postularse a un empleo por cualquiera de las causas que
podran dar lugar a una discriminacin, podra dejarse sin efecto todo el proceso de
seleccin (incluso el acto de eleccin de tal o cual persona) para que el discriminado
pueda competir por un puesto de trabajo en condiciones de igualdad con el resto de
los postulantes(861), pero nunca ordenarse la contratacin de quien hubiere resultado

discriminado, porque, reitero, no es eso lo que dice la norma legal. Pinsese que
nulificado el acto discriminatorio, el dador de trabajo bien podra resolver no
incorporar a ninguna persona a su empresa (o no hacerlo en ese momento), con lo
cual, la contratacin compulsiva confrontara claramente con su libertad de contratar.
Lo que acabo de sealar da pie para efectuar observaciones puntuales respecto del
fallo dictado en el caso "Freddo"por medio del que se conden a la empresa
demandada "a que, en el futuro, slo contrate personal femenino hasta compensar
en forma equitativa y razonable la desigualdad producida...".De paso, algo dir,
tambin, sobre algunos prrafos de los considerandos de la sentencia.
Primera observacin.No me parece que la Constitucin Nacionaladmita la
discriminacin inversa, ni que sta se identifique con la accin afirmativa o positiva.
Se dice en la sentencia: "En determinadas ocasiones es menester adoptar medidas
tendientes a equiparar las oportunidades de quienes, por su raza, sexo, religin,
condicin social, etc. se encuentran en una condicin desigual. Es lo que se conoce
como discriminacin inversa y que nuestra Constitucin admite en forma
expresa...".Es cierto que la Constitucin Nacional permite adoptar medidas de accin
positiva o afirmativa (arts. 37 y 75, inc. 23); en cambio, no creo que aqulla admita la
discriminacin inversa. Prueba de esto ltimo es que su art. 43 habilita la va del
amparo "contra cualquier forma de discriminacin". La accin afirmativa o positiva,
apunta a eliminar situaciones de discriminacin padecidas por grupos determinados;
en cambio, la discriminacin inversa es la situacin en que se coloca a un grupo
distinto al que se ha querido proteger, a raz de la adopcin de medidas de accin
afirmativa o positiva ilegtimas. La sentencia del caso "Freddo" constituye un claro
ejemplo de discriminacin de los hombres, pues, para erradicar la discriminacin de
las mujeres, no se encontr mejor solucin que la contratacin obligada de las
mismas, lo cual implica una clara discriminacin (inversa) hacia cualquier persona de
sexo masculino que, aun estando mejor posicionada para acceder al empleo que las
mujeres, debe quedar postergada por estas ltimas, porque la empresa, en el
pasado, ha ocupado preferentemente varones.
Segunda observacin.No me parece acertado sostener que para igualar es
necesario discriminar (en la sentencia se afirma: "Existen casos en los que es
menester discriminar para igualar...").Aclar en su momento (ver punto E.2) que la
discriminacin, por naturaleza, es un acto ilcito y que no hay discriminacin positiva,
protectoria, o como se la quiera llamar, que sea, por lo tanto, lcita. De ah que no
considere apropiado sostener que para igualar se puede discriminar, pues, aun en
ese caso, estaramos frente a un acto ilcito, ms propiamente, frente a una
discriminacin inversa, con lo cual, si la discriminacin fuera la herramienta elegida
para combatir la discriminacin, habra que abdicar de esto ltimo, ya que, en
definitiva, las medidas adoptadas (en tanto discriminatorias) podran cuestionarse
por va de amparo (art. 43, CN).
Tercera observacin.La decisin tomada por el tribunal en el caso "Freddo" no
tiene fundamento normativo alguno y afecta derechos constitucionales de terceros.
La carencia apuntada nos coloca frente a una sentencia que carga con la tacha de
arbitrariedad, ya que el texto constitucional faculta exclusivamente al Congreso a
implementar acciones positivas (arts. 37 y 75, inc. 23). A ello se suma la vulneracin
de la libertad de contratar del empleador (quien, en caso de necesitar ms
empleados, debe contratar mujeres, aunque las mismas tengan un nivel de

preparacin o de formacin inferior a los hombres) y el derecho de no discriminacin
de las personas de sexo masculino en funcin de lo que se acaba de sealar.
2) Apndice de jurisprudencia
a)"En cuanto al ejercicio de los derechos civiles dentro de la Repblica y,
especialmente, al desempeo de sus profesiones, los extranjeros estn totalmente
equiparados a los argentinos por expresa disposicin constitucional, por lo que toda
norma que establezca discriminaciones entre aquellos y estos en tales aspectos,
estara en pugna con la disposicin del art. 20, Carta Fundamental (voto de los Dres.
Caballero y Balluscio).
"Ante los categricos trminos del art. 20 de la Constitucin Nacional, toda
distincin efectuada entre nacionales y extranjeros, en lo que respecta al goce de los
derechos reconocidos en la Ley Fundamental, se halla afectada por una presuncin
de inconstitucionalidad. Por tal razn, aquel que sostenga la legitimidad de la citada
distincin debe acreditar la existencia de un inters estatal urgente para justificar
aqulla y no es suficiente, a tal efecto, que la medida adoptada sea razonable (voto
de los Dres. Petracchi y Baqu).
"Es inconstitucional por contraponerse al art. 20, CN, al art. 5, inc. a), Reglamento
General de Escuelas Privadas de la provincia de Buenos Aires, vigente por res. 2877
del ex Ministerio de Educacin del 17/7/1959, y su modificacin por res. 721 del
23/3/1977, y al art. 4, inc. a), dec. 4 de la misma provincia del 4/1/1980, en cuanto
establecen el requisito de ser argentino nativo para ejercer la docencia en carcter
de titular o interino de un establecimiento de enseanza privada".(CSN, "Repetto
Ins M. c. provincia de Buenos Aires",LA LEY, 1989-B, 351).
b)"Corresponde hacer lugar a la medida cautelar solicitada y ordenar al Estado
Provincial que se abstenga de aplicar la res. 977/04 del Ministerio de Salud de la
Provincia de Buenos Aires, en cuanto impide a la actora inscribirse como postulante
para ingresar a una residencia mdica por ser extranjera en el caso, de
nacionalidad uruguaya, pues el peligro en la demora resulta evidente si se
considera la proximidad temporal en que tendr lugar el concurso de postulantes,
siendo adems manifiesto que de no accederse a la cautelar, el acto del cual la
interesada pretende ampararse ocurrir en forma irremediable.("Amatti Chaparro
Alicia c. Provincia de Buenos Aires y otro"; CSJN, La Ley, 2004-D, 800).
c)"Corresponde declarar la inconstitucionalidad del art. 15, inc. A), ley 7625 de la
provincia de Crdoba, que exige ser argentino para ingresar como personal
permanente al rgimen del equipo de salud humana, ya que no se ha justificado la
existencia de un inters estatal que ampare la restriccin, teniendo en cuenta el
principio general que consagra el art. 16,CN, a favor de todos los habitantes y el
reconocimiento pleno de los derechos de los extranjeros al ejercicio de su profesin".
(CSJN, "Calvo y Pesini Roco c. provincia de Crdoba", Fallos: 321:194).
d)"El requisito de la edad establecido por el art. 14, inc. D), ordenanza municipal
40.593 (Estatuto del Docente Municipal), para el ingreso a la carrera docente viola el
art. 11, Constitucin de la Ciudad de Buenos Aires, pues ste no slo prohbe dictar
normas que establezcan distinciones discriminatorias, sino que impone a los

rganos estatales el deber de remover los obstculos que limiten la igualdad e
impidan el desarrollo pleno de las personas.
"Es inconstitucional el art. 14, inc. D), ordenanza municipal 40.593 (Estatuto del
Docente Municipal), en tanto dispone para acceder a la carrera docente no poseer
ms de 40 aos, pues resulta una distincin discriminatoria establecer el recaudo de
la edad para acreditar idoneidad sin ninguna razn sustancial de carcter
pedaggico o de poltica de incorporacin de recursos humanos que lo justifique".
(TS, Cdad. Buenos Aires, "Sndez Carlos A. c. Gobierno de la Ciudad de Buenos
Aires";LA LEY, 2001-B, 582).
e)"Corresponde admitir el recurso de inaplicabilidad de ley y declarar procedente
la accin de amparo que persigue la declaracin de inconstitucionalidad del art. 57,
inc. E), ley 10.579 de la provincia de Buenos Aires (Estatuto del Docente), que
restringe el ingreso a la docencia de las personas mayores de 45 aos, ordenando la
inscripcin del amparista en el listado oficial para dicho ingreso.
"El art. 57, inc. E), ley 10.579 de la provincia de Buenos Aires (Estatuto del
Docente), que restringe el ingreso a la docencia de personas mayores de 45 aos,
configura una distincin de trato que ofende la dignidad del postulante.
"Es inconstitucional el art. 57, inc. E), ley 10.579 de la provincia de Buenos Aires
(Estatuto del Docente), que restringe el ingreso a la docencia de personas mayores
de 45 aos, pues se trata de una norma francamente discriminatoria que contradice
el derecho a trabajar y la igualdad ante la ley".(SCBA, "Briceo Adela c. Direccin
General de Cultura y Educacin de la provincia de Buenos Aires", LLBA-2002-1392).
f)"La existencia de un nmero mayor de vacantes para hombres que para mujeres
en un instituto de enseanza superior de la Ciudad de Buenos Aires configura un
trato discriminatorio e incumplimiento de la obligacin de promover polticas activas
en orden a la igualdad real de oportunidades entre ambos sexos y modificar los
patrones estereotipados sobre los roles masculino y femenino en todas las formas
de enseanza.
"La discriminacin deriva, en el caso, de la fijacin de cupos por sexo, y se evita
mediante la simple supresin de ese numerus clausus, permitiendo el ingreso de
personas de ambos sexos sin distinciones hasta cubrir el nmero de vacantes
disponibles".(Cm. Apel. Con. Adm. y Trib. de la CBA, "Fundacin Mujeres en
Igualdad c. Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires",LA LEY, 2001-C, 834).
g)"En determinadas ocasiones es menester adoptar medidas tendientes a
equiparar las oportunidades de quienes, por su raza, sexo, religin, condicin social,
etc., se encuentran en una condicin desigual. Es lo que se conoce por
discriminacin inversa y que nuestra Constitucin admite en forma expresa.
"Existen casos en los que es menester discriminar para igualar, aunque suene
contradictorio, cuando han existido patrones o constantes histricos de trata
desigual. Se acude as a los llamados programas de accin afirmativa, cuyo
propsito es reparar injusticias pasadas.

"Si bien es cierto que la Constitucin Nacional garantiza la libertad de contratar,
tambin lo es que los derechos que aqulla reconoce no son absolutos sino que
estn sujetos a las leyes que los reglamenten. La prohibicin de discriminar,
constituye un lmite a dicha libertad, lo que obliga al empleador a utilizar un criterio
neutro predicable por igual para el hombre y la mujer en el caso de las
discriminaciones directas, as como a rechazar aquellos otros criterios que, aun
cuando sean formalmente neutros, produzcan un resultado adverso para los
integrantes de uno y otro sexo, en el supuesto de las discriminaciones indirectas o
de impacto adverso.
"Habindose acreditado la discriminacin del sexo femenino, corresponde
condenar a la demandada a que, en el futuro, slo contrate personal femenino hasta
compensar en forma equitativa y razonable la desigualdad producida".(CNCiv., sala
H, "Fundacin Mujeres en Igualdad y otro c. Freddo SA s/amparo", TySS-2003-355).
h)"Es procedente la indemnizacin por dao moral sufrido por el trabajador que,
por portar el virus del sida, no fue incluido en el personal transferido de una empresa
a otra, ya que la demandada tuvo conocimiento de la posible afeccin del Virus de
Inmunodeficiencia Humana que aqul padeca y no se demostr que hubiera estado
incapacitado para el trabajo, ni que existiera alguna razn de ndole tcnica,
administrativa, laboral o personal para excluirlo del traspaso.
"A los fines de apreciar la entidad del dao moral sufrido por el trabajador que, por
ser portador de HIV no fue incluido en el grupo de trabajadores transferidos de una
empresa a otra, debe tomarse en cuenta que el motivo de la prdida del trabajo, al
impedrsele la continuidad laboral, constituy un acto discriminatorio que, adems de
sumarse a los padecimientos espirituales que comnmente provoca la
desocupacin, afect su cobertura de salud privndolo de la obra social".(CNCiv.,
sala F, "F., V. H. c. Fiat Auto Argentina SA";LA LEY, 15/12/2005, p. 1).
G) La discriminacin de las personas que trabajan durante el desarrollo de la

relacin laboral
1) Opciones del trabajador. Prueba de la discriminacin
Una vez que el trabajador se ha obligado a realizar actos, ejecutar obras o prestar
servicios para el empleador (art. 21, LCT) tendr derecho a no ser discriminado no
slo como persona, sino tambin, como trabajador. A partir de ese momento, el
derecho en estudio habr de comparecer como un derecho general (inespecfico), y
como un derecho particular (especfico). Esto significa que a las normas
constitucionales, supralegales y legales generales que fueron citadas en el punto B,
se le agregan otras (especficas), que se proyectan sobre ciertas y determinadas
personas (enfermos de epilepsia o diabticos), o bien respecto de algunas
condiciones de trabajo.

A nivel constitucional, en materia salarial, el art. 14 bis, CN, garantiza igual salario
por igual tarea; este reconocimiento, se reitera, en el art. 23.2, Declaracin Universal
de Derechos Humanos, en el art. 7, inc. a), apartado i), Pacto Internacional de
Derechos Econmicos y Sociales; en el art. 5, inc. e), apartado i), Convencin
internacional sobre la eliminacin de todas las formas de discriminacin racial;
art. 11, inc. 1, apartado d), Convencin internacional sobre la eliminacin de todas
las formas de discriminacin de la mujer.
Otros aspectos de la relacin laboral abarcados especficamente por el derecho
de no discriminacin, son: a) la promocin a una categora superior (art. 7.c., Pacto
Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales; b) derecho al
ascenso; c) derecho a la estabilidad en el empleo; d) derecho a la formacin
profesional y al readiestramiento (art. 11.1.C, Convencin internacional sobre la
eliminacin de todas las formas de discriminacin contra la mujer).
Dentro de las normas supralegales se aplican los siguientes Convenios de la OIT:
a) Convenio sobre la libertad sindical y la proteccin del derecho de sindicacin (nro.
87), ratificado por ley 14.392, Convenio sobre igualdad de remuneracin (nro. 100),
ratificado por dec.-ley 11.595/1956; b) Convenio sobre el derecho de sindicacin y
negociacin colectiva (nro. 98), ratificado por dec.-ley 11.594/1956; c) Convenio
sobre igualdad de remuneracin (nro. 100), ratificado por dec.-ley 11.595/56; d)
Convenio sobre relaciones de trabajo en la administracin pblica (nro. 151),
ratificado por ley 23.328; e) Convenio sobre los trabajadores con responsabilidades
familiares (nro. 156), ratificado por ley 23.451; f) Convenio sobre los representantes
de los trabajadores (nro. 151), ratificado por ley 25.801. Se agrega a ese listado, la
Declaracin Socio Laboral del Mercosur(862).
A los arts. 17, 73, 81, primero sin numerar, Cap. VIII, 178, 180, 181 y 182, LCT, se
agregan: a) ley 20.392; b) ley 23.551 (arts. 7, 40, 47, 48, 50, 52 y 53, inc. j,
ley 23.551); c) ley 23.753 (art. 2, modificado por la ley 25.788); d) ley 25.404
(art. 2); e) ley 25.212 (art. 4).
La jurisprudencia, en lneas generales, no ha sido precisa al hacer jugar el
derecho de no discriminacin durante el desarrollo de la relacin laboral, pues, en
varias oportunidades, recurri a las excepciones previstas en el art. 81, LCT, para
descartar la existencia de discriminacin, cuando en realidad las mismas suponen
una justificacin del trato desigual (863). Esa imprecisin conceptual, ya reflejada en el
recordado caso "Ratto" (especialmente tenido en cuenta a la hora de redactar
aqulla disposicin de la LCT), se mantuvo a lo largo de los aos respecto de otras
condiciones de trabajo(864).
Especial atencin habr de prestar a dos interrogantes que habitualmente se
plantean cuando se presenta un caso de discriminacin durante el transcurso de la
relacin laboral. El primero de ellos se refiere a los instrumentos con que cuenta el
trabajador para hacerle frente a la discriminacin; el segundo, a la prueba de esta
ltima.
El ordenamiento laboral, le brinda al trabajador diferentes opciones en caso de ser
discriminado. Una de ellas es considerarse despedido indirectamente
(art. 246, LCT), reclamando la indemnizacin prevista en el art. 245, LCT, ms la que

corresponda en virtud del dao que hubiere sufrido, para lo cual podr ampararse en
el Cdigo Civil. El supuesto encuadra dentro del tipo despido causado (indirecto);
dicho en otros trminos, no es un despido discriminatorio (865). La segunda opcin,
frente a una discriminacin ya consumada (p. ej., haberle imposibilitado a una
persona competir con otras para aspirar a un ascenso) sera demandar la nulidad del
proceso de seleccin y, junto con ella, que se prohba en el futuro reiterar la prctica
discriminatoria, invocando el art. 1, ley 23.592. La tercera opcin, frente a una
discriminacin actual, sera demandar, tambin con apoyo en la norma que acabo de
citar, el cese de aqulla. En caso que el afectado hubiere sufrido un dao, el mismo
podr engrosar el reclamo a efectuar (art. 1, ley 23.592).
La posibilidad de aplicar la ley 23.592 durante la ejecucin del contrato de trabajo
ha sido admitida expresamente en una sentencia dictada por la sala IX de la
CNTrab., el 31/5/2005, en los autos "Asociacin de Pilotos de Lneas Areas c.
Aerolneas Argentinas SA"(866), en los cuales consider que la demandada haba
incurrido en una actitud discriminatoria contraria al art. 16, CN, al exigir a los pilotos
que quisieran optar por una vacante en una categora superior, un mnimo de edad
(en el caso, 57 o 58 aos) y, consecuentemente, le orden a aqulla, por un lado,
que se abstuviera de seguir aplicando dicha prctica discriminatoria y, a su vez, que
dentro de 48 horas realice un nuevo llamado para la cobertura de las vacantes
comprendidas en el llamado anterior(867).
En lo que concierne a la prueba de la discriminacin, deber tenerse en cuenta la
jurisprudencia de la CSJN, la cual evolucion del siguiente modo. En el caso "Ratto
Sixto c. productos Stani SA"(868)(26/8/1966), se discuti el alcance de la clusula
constitucional que garantiza "igual remuneracin por igual tarea" (art. 14 bis), debido
a que algunos obreros de la demandada perciban un plus sobre el salario previsto
en el convenio colectivo. Un primer elemento a tener en cuenta es la distincin
efectuada por el tribunal (no compartida), entre discriminaciones arbitrarias y no
arbitrarias, siendo estas ltimas las fundadas "en la mayor eficacia, laboriosidad y
contraccin al trabajo del obrero". Ya expliqu porqu es redundante hablar de
discriminaciones arbitrarias y que es incorrecto admitir discriminaciones que no lo
sean(869). Lo que aqu interesa es que la CSJN admiti que el empleador tiene
derecho a discriminar justificadamente, premiando la mayor eficacia, laboriosidad y
contraccin al trabajo y que ese derecho "no puede sujetarse a la prueba, en la
prctica muy sutil y difcil" de que esos datos existen, debiendo quedar sujeto "a su
prudente discrecionalidad". De esa manera, frente a un caso de discriminacin
salarial, bastaba que el empleador hubiere argido que la misma respondi a
cualquiera de los motivos sealados, no slo para liberarlo de producir prueba
alguna al respecto, sino tambin (y esto es lo ms llamativo) para neutralizar el
derecho a igual salario por igual tarea, porque en definitiva, la prueba del trabajador
pasara a un segundo plano si el empleador escudara su actitud en la mayor
eficacia, laboriosidad y contraccin al trabajo de los beneficiados. Esa doctrina,
reiterada en el caso "Segundo Daniel c. Siemens SA", sentenciado el 26/6/1986 (870),
no fue mantenida en toda su dimensin en el caso "Fernndez Estrella c. Sanatorio
Gemes SA" (23/8/1988)(871), en el cual se dej sin efecto la sentencia de la sala VII
de la CNTrab., que haba rechazado la demanda de la actora por diferencias
salariales. A partir del mismo, la carga probatoria se reparti entre las partes en
conflicto(872).

2) Apndice de Jurisprudencia
"La solucin del presente caso no depende del problema, debatido en autos, de la
operatividad del principio del art. 14, CN, en cuanto asegura igual remuneracin por
igual tarea; aun admitiendo su inmediata operatividad, resulta obvio que l no es
sino una expresin de la regla ms general de que la remuneracin debe ser justa.
As entendido es indudable que se opone a discriminaciones arbitrarias, como seran
las fundadas en razones de sexo, religin o raza, pero no para aquellas que se
sustenten en motivos de bien comn.
"Siendo as, es claro que el mencionado principio tampoco se opone a
discriminaciones fundadas en la mayor eficacia, laboriosidad y contraccin al trabajo
del obrero.
"No puede privarse al empleador de su derecho de premiar, por encima de las
remuneraciones previstas en el convenio colectivo, a quienes revelen mritos
suficientes. El derecho del empleador de premiar aquellos mritos no puede
sujetarse a la prueba, en la prctica muy sutil y difcil, de que ellos existen; pues de
lo contrario se desvirtuara su ejercicio"(CSJN, "Ratto Sixto y otro c. Productos Stani
SA", Fallos: 265:242.)
"La Cmara ha omitido sin razn plausible para ello y con el solo fundamento de
una afirmacin dogmtica como lo es la ausencia de prueba sobre el punto que en
el sub lite habra quedado demostrado que el rea donde se desempe la actora
era el mbito ms crtico y complejo de todo el sanatorio que la haca merecedora de
una mayor remuneracin, calificacin efectuada entre otros testigos por quien
revisti la condicin de gerente de personal y relaciones laborales en el sanatorio
demandado y tuvo a su cargo la organizacin de la estructura salarial de todo el
personal no comprendido en el convenio; que la nombrada habra sido objeto de una
persecucin exteriorizada por medio de las remuneraciones percibidas, hecho
objetivado en los datos del peritaje contable que exterioriza el desarrollo de un nivel
de remuneraciones en todos los casos inferior al correspondiente al personal a
su cargo y de inferior jerarqua de otras reas, as como que todos los testigos
coinciden acerca de la eficiencia y laboriosidad de la actora en la dependencia a su
cargo y su aptitud profesional (voto de los Dres. Severo Caballero, Belluscio y Fayt)".
"Frente a los aspectos reseados y emergentes de la exclusiva actividad
probatoria de la actora, la afirmacin de un uso fluido de la facultad conferida al
empleador por el art. 81, LCT, no aparece provista de fundamento fctico suficiente
que la sustente" (voto de los Dres. Severo Caballero, Belluscio y Fayt).
"En las condiciones expuestas, la sentencia impugnada omite una apreciacin
crtica de los elementos relevantes de la litis, con grave lesin del derecho de
defensa en juicio de la impugnante, por lo que debe descalificarse su carcter de
acto judicial vlido" (voto de los Dres. Severo Caballero, Belluscio y Fayt).
"Sentado ello, se ratifican los principios fundamentales que sobre la interpretacin
de la clusula constitucional de igual remuneracin por igual tarea formul este
Tribunal en los precedentes citados. Empero, una nueva revisin del tema segn las
pautas indicadas precedentemente, conduce al anlisis de las consecuencias de la

aplicacin de estos principios a las cuestiones planteadas en el caso. En este
contexto, cabe tener en cuenta que los elementos sustanciales del contrato y de la
organizacin del trabajo se insertan en el cuadro de la comunidad y por lo tanto
responden a valoraciones variables acordes con el avance cultural y tecnolgico de
esa misma comunidad. De tal modo, resulta inadecuado sostener hoy, respecto de la
evaluacin de tareas o del desempeo, que constituyen una materia reservada por
entero a las autoridades de la empleadora sin que pueda cuestionarse su
razonabilidad, o que, en la prctica, la prueba del mrito de los dependientes es para
su principal, muy sutil y difcil e inequitativa su exigencia" (voto de los Dres.
Petracchi y Baqu).
"Sin establecer presunciones legales, el art. 81, LCT, ha fijado, con el carcter de
obligacin para el principal, la igualdad de trato a sus dependientes en identidad de
situaciones. Luego, el tratamiento diferenciado, para no resultar lesivo de los
derechos de la contraparte, debe justificarse en razones objetivas. Por lo mismo,
cada una de las partes deber probar el presupuesto de la norma que invoca como
fundamento de su pretensin o excepcin. El trabajador deber acreditar sus
circunstancias, y quien se excepciona aduciendo que la desigualdad obedece a la
valoracin de los mritos del dependiente o a circunstancias de bien comn, debe
acreditar estas afirmaciones (voto de los Dres. Petracchi y Baqu)".(CSJN,
"Fernndez Estrella c. Sanatorio Gemes SA"; DT, 1989-A, 580).
H) La discriminacin de las personas que trabajan al extinguirse el contrato de

trabajo
1) El despido discriminatorio como especie del despido violatorio de derechos
fundamentales
No me parece necesario volver a insistir sobre las normas de rango constitucional
y supralegal que resguardan el derecho de no discriminacin tanto de las personas
en general, como de los trabajadores en particular (me remito, por tanto, a los
puntos B y C). En cambio, s me parece importante sealar que la mayora de esas
normas no son ajenas a la extincin de la relacin laboral por decisin del
empleador, cuando esta ltima implica discriminacin. Muestra de ellos es que en la
Convencin Internacional sobre la Eliminacin de todas las formas de Discriminacin
contra la Mujer, hay una referencia puntual al despido discriminatorio (art. 11.2.a).
A nivel legal, las normas aplicables a los despidos que acarrean la discriminacin
del trabajador, han ido evolucionando de la siguiente manera. En una primera etapa,
que se extiende desde la entrada en vigor de la LCT y hasta que comenz a
aplicarse la ley 25.013, pudo buscarse amparo, segn el caso, en normas de
carcter laboral (arts. 17, 73, 81, 178, 180, 181 y 182, LCT; y arts. 47, 52 y 53,
incs. g y j, ley 23.551) y, eventualmente, en el Cdigo Civil(arts. 18 y 1078). A ese
espectro normativo, se agreg el art. 1, ley 23.592(873). En la segunda etapa, que se
inicia con la vigencia de la ley 25.013 y finaliza en la fecha en que comenz a regir la
ley 25.877, se sumaron el art. 11 de la primera (luego derogado por la ley que se

acaba de citar), y el art. 4, inc. a), ley 25.212. En la tercera etapa, actualmente en
curso, han mantenido su vigencia las mismas normas de la LCT, de la ley 23.551 y
de la ley 25.512 ya individualizadas, complementadas el Cdigo Civil y la ley 23.592.
En el punto que sigue me abocar a explicar qu tipo de medidas se pueden solicitar
en caso que un trabajador fuere discriminado al momento de ser despedido.
Adelanto que no existe en el ordenamiento laboral vigente una sancin concreta
para ese supuesto (la indemnizacin del art. 245, LCT, o norma estatutaria que
corresponda, es una sancin especfica para el despido sin causa). De todas formas,
aunque en un caso de despido discriminatorio la condena al empleador incluyera el
pago de esa indemnizacin, en modo alguno se identifican el despido sin causa y el
despido discriminatorio. Una cosa es el tipo de despido y otra completamente
distinta la sancin que corresponda aplicar. Esta ltima no es lo que define el tipo de
despido. Que la sancin prevista para un tipo determinado de despido se pudiera
llegar a aplicar a otro tipo distinto, no significa que, por ese motivo, el ltimo haya
mutado dentro del espectro tipolgico. Seguir siendo lo que era, ms all del
rgimen sancionatorio aplicable.
A mi modo de ver, las normas vigentes en materia de despido, permiten distinguir
cuatro tipos y varios subtipos. Los tipos son los siguientes: despido con causa,
despido sin causa, despido fraudulento, y despido violatorio de un derecho
fundamental del trabajador.
a) En la rbita del primero de los tipos indicados debe separarse: el despido
subjetivo, cuya causa est delimitada en el art. 242, LCT (incumplimiento injurioso
de una de las partes que, por su gravedad, impida la prosecucin de la relacin); del
despido objetivo (individual o colectivo), en el cual, sin que haya incumplimiento por
parte de los sujetos del contrato, se le confiere al empleador la facultad de extinguir
el vnculo, por fuerza mayor, por falta o disminucin de trabajo que no le sea
imputable, o por razones tecnolgicas u organizativas, pagando una indemnizacin
menor que la prevista para el despido incausado (art. 247, LCT; arts. 23 y 98,
ley 24.013, y art. 97, ley 24.467)(874). Segn que la decisin provenga del empleador
o del trabajador, el despido subjetivo podr ser directo o indirecto (art. 246, LCT).
Lgicamente, si el primero vulnerara un derecho fundamental del segundo (p. ej., el
de no discriminacin), habra causa suficiente para apelar a la resolucin el vnculo.
De todas formas, aun frente a esa hiptesis, el despido ser causado (indirecto) y no
violatorio de un derecho fundamental (en ese caso, discriminatorio) con lo cual el
damnificado tendr derecho a ser indemnizado de acuerdo a lo que dispone el
art. 245, LCT, pudiendo aplicarse, llegado el caso, el art. 1078, Cd. Civil.
b) El despido sin causa. El despido, directo o indirecto, tambin puede carecer de
causa. En esos casos, existe un incumplimiento contractual (ilcito contractual) del
empleador o del trabajador (no de un derecho a extinguir el vinculo). Por ese motivo,
es incorrecto pensar que este tipo pueda desdoblarse en abusivo y no abusivo.
Admitir que el despido sin causa puede ser en ciertas ocasiones abusivo supone,
lgicamente, que las partes tienen derecho a ponerle fin incausadamente al vnculo
laboral (en el caso del empleador, que tiene derecho a despedir de ese modo),
conclusin que no comparto.
c) La invocacin de una falsa causa por el empleador, destinada a retardar el
cobro de la indemnizacin correspondiente al trabajador, deriva en un despido

fraudulento. La diferencia con el despido sin causa, est dada, precisamente, por la
actitud dolosa del empleador, dirigida, exclusivamente, a entorpecer el cobro del
trabajador en el momento que le corresponde. En ambos tipos de despido, hay
carencia de causa; pero, en uno de ellos, lo tpico es el comportamiento del
empleador destinado a perjudicar al trabajador. Por ese motivo, y a fin de evitar este
tipo de despidos, el orden legal contempla sanciones adicionales para el empleador
(art. 9, ley 25.013, y art. 2, ley 25.323).
d) Cuando el despido dispuesto por el empleador afecta un derecho fundamental
del trabajador, queda configurado un tipo autnomo que no debe confundirse con el
despido sin causa. En este ltimo, por definicin, la clave es la carencia de causa o,
si se quiere, su irrelevancia para el orden jurdico a fin de liberar al empleador de su
responsabilidad indemnizatoria. En cambio, en el despido que acarrea la afectacin
de un derecho fundamental del trabajador, hay causa prohibida y, en consecuencia,
suficientemente relevante. La posible aplicacin del art. 245, LCT, a un despido
directo que no exprese causa, pero que comprometa un derecho fundamental del
trabajador, no significa que dicha situacin quede abarcada por el tipo despido sin
causa.
En conclusin, el despido violatorio de cualquier derecho fundamental del
trabajador (entre ellos el de no discriminacin) tiene autonoma frente al despido sin
causa, por ms que la condena al empleador incluya el pago de la indemnizacin del
art. 245, LCT, o de la norma estatutaria que corresponda. Lgicamente, esta
conclusin se proyecta al despido discriminatorio, que es una especie perteneciente
a aquel gnero.
2) Rgimen sancionatorio del despido discriminatorio
a) La doctrina.I) Antes de que entrara a regir el art. 11, ley 25.013, sin descartarse
la posibilidad de que el trabajador pudiera ser indemnizado en base a las pautas
fijadas para el despido sin causa, se entendi que resultaba aplicable la
ley 23.592(875), con algn matiz.
Por un lado, se admiti que el trabajador despedido reclamara, adems de la
indemnizacin contemplada en el art. 245, LCT, la reparacin de los daos causados
por el acto discriminatorio, sin admitirse expresamente que caba demandar la
nulidad del despido, pero tampoco negando esa posibilidad (876). Tambin se dijo que
el trabajador estaba en condiciones de optar, entre confirmar el despido (reclamando
una indemnizacin que no slo se deba limitar a la prevista para el despido sin
causa, sino que poda abarcar los daos y perjuicios que hubiere irrogado el acto
discriminatorio) o bien demandar su nulidad (877).
II) Durante el perodo que estuvo vigente el art. 11, ley 25.013(878), tambin hubo
divergencia en los autores; incluso, agregados y hasta cambios de opinin, en los
que ya se haban manifestado en la etapa precedente.
Quien breg por la aplicacin del art. 1, ley 23.592, en rgimen de
complementariedad con el art. 245, LCT(879), pas a pronunciarse en forma expresa a
favor de la posibilidad de demandar la nulidad del despido, con base en la primera
de las disposiciones citadas. Ello, sin perjuicio de que el trabajador afectado pudiera

optar por el remedio plasmado en el art. 11, ley 25.013, independientemente de la
fecha de la celebracin de su contrato. De esa forma, se admiti un rgimen de
coexistencia entre el art. 1, ley 23.592, y el art. 11, ley 25.013, de modo que
cualquier trabajador poda elegir entre demandar la nulidad del despido y el
resarcimiento de los daos que hubiese sufrido a raz de la discriminacin (art. 1,
ley 23.592) o bien el pago de la indemnizacin prevista en el art. 11, ley 25.013(880).
Por su parte, quien admitiera la aplicacin de la ley 23.592 a las relaciones
laborales y con ella la posibilidad de demandar la nulidad del despido discriminatorio,
cambi radicalmente su parecer, argumentando que aquella ley quedaba desplazada
en esa materia por el art. 11, ley 25.013 (en tanto norma de carcter especial), que
se proyectaba sobre cualquier contrato de trabajo, incluso respecto de los anteriores
al 3 de octubre de 1998, a los que alcanzaba no porque se juzgara que la norma era
inconstitucional por establecer un trato desigual injustificado (la fecha de ingreso del
trabajador a la empresa), sino por aplicacin analgica, dado que para esas
situaciones no exista norma alguna que las regulara puntualmente (881).
Una tercera postura, admiti la aplicacin de la ley 23.592 en los despidos
discriminatorios, aunque limitada al resarcimiento de los daos ocasionados al
trabajador. Se descart de plano que se pudiera reclamar la nulidad del despido en
base al art. 1 de dicha ley, por entenderse que el legislador haba optado por
concederle eficacia al mismo (art. 11, ley 25.013), debiendo prevalecer dicha
solucin por provenir de una norma de carcter especial (laboral). Cualquiera de las
normas mencionadas (excluyentes entre s) poda ser invocada junto al
art. 245, LCT, de forma tal que el damnificado poda adicionar al reclamo a la
indemnizacin prevista en esa norma (sin tope, claro est), el plus del art. 11,
ley 25.013 (30%), o los daos y perjuicios que le hubiere producido el despido
discriminatorio (art. 1, ley 23.592)(882).
Aunque fuera expresada respecto de los despidos discriminatorios por causas
gremiales de personas no amparadas por el art. 52, ley 23.551, puede entenderse
que hubo una cuarta opinin proyectada a cualquier despido discriminatorio. En
resumidas cuentas, se sostuvo que no era posible anular el acto del despido y
reinstalar al trabajador con fundamento en el art. 1, ley 23.592, dado que dicha
solucin confrontaba abiertamente con el sistema de estabilidad relativa adoptado
por la LCT; paralelamente, se dijo que el art. 1, ley 23.592, haba sido reglamentado
por el art. 11, ley 25.013, a partir de lo cual se infera que tampoco era posible
reclamar los daos y perjuicios derivados del despido discriminatorio invocando la
norma general.
III) La derogacin del art. 11, ley 25.013, por el art. 41, ley 25.877 (criticada por
algunos(883)y vista con buenos ojos por otros (884)) motiv nuevas reflexiones que
podran agruparse de la siguiente manera:
Aplicacin plena de la ley 23.592.Se entendi que la derogacin del art. 11,
ley 25.013, no dejaba margen para dudar acerca de la aplicacin de la ley 23.592 a
los despidos discriminatorios, teniendo posibilidad el trabajador de demandar la
nulidad del despido y su reincorporacin a la empresa, ms la reparacin de los
daos que se le hubieren causado(885).

Aplicacin acotada de la ley 23.592.Dentro de esta posibilidad he advertido dos
variantes. Por un lado, aunque se afirm que el despido discriminatorio "sera nulo",
se aclar que esa sancin slo poda acompaar a la reparacin de los daos
ocasionados al trabajador despedido, pero nunca derivar en su reincorporacin a la
empresa, recordando que en el rgimen comn de proteccin contra el despido
arbitrario, el mismo, aunque ilcito, es eficaz (886). La segunda variante, admiti la
aplicacin de la ley 23.592, pero exclusivamente en lo que se refiere a la reparacin
de los perjuicios ocasionados al trabajador por la discriminacin (887).
Inaplicacin de la ley 23.592.Quienes entendieron que el art. 1, ley 23.592, no se
aplicaba en caso de despido discriminatorio, afirmaron que la nica posibilidad
quetena el trabajador era la de reclamar la indemnizacin que la LCTotorga cuando
el despido carece de causa(888)y, eventualmente, daos y perjuicios con fundamento
en el Cdigo Civil.
Especial atencin le prestar a la opinin de Rodrguez Mancini, por ser el autor
que, con slidos y fundados argumentos, se ha opuesto enfticamente a la
aplicacin de la ley 23.592 en materia de despido. A mi modo de ver, la estructura de
la tesis defendida por el citado autor se sustent, bsicamente, en cuatro puntos que
paso a describir.
Punto uno: encuadre del derecho de no discriminacin dentro de los derechos
fundamentales. Partiendo de la clasificacin de estos ltimos elaborada por
Palomeque Lpez(889), distingui los especficos (o de las personas que trabajan), de
los inespecficos (o de las personas en general). A su vez, como subtipos de los
inespecficos, mencion los laboralizados y los no laboralizados. Al derecho de no
discriminacin lo tratcomo derecho fundamental inespecfico, laboralizado y no
laboralizado al mismo tiempo (890)por existir normas legales laborales (891), y tambin de
carcter general(892), que se ocupan de l(893).
Punto dos: el despido discriminatorio (o ms an, el que resulte violatorio de un
derecho fundamental del trabajador) no es un tipo autnomo, sino que queda
incluido dentro de la rbita del despido sin causa. Se trata de una apreciacin que el
autor ha puesto de relieve reiteradamente (894), y que guarda estrecha relacin con el
punto que sigue. A ttulo de muestra he seleccionado el siguiente prrafo: "Pero si el
trabajador decide considerarse despedido, y lo mismo si ha sido el empleador el que
adopt la medida rescisoria sin causa justificada, el juez tendr que aplicar la norma
especial relativa al resarcimiento tarifado que regula la LCT o, en su caso, el estatuto
profesional correspondiente, porque la norma de derecho comn encuentra ocupado
el espacio dentro del cual hubiera podido actuar, es decir, el modo de sancionar el
incumplimiento del deber del empleador de respetar el DF del trabajador..." (895).
Partiendo de la carencia de autonoma del despido discriminatorio frente al despido
sin causa, el autor apel a la jurisprudencia de la CSJN para recordar que la misma
juzg que "lesiona las garantas de los arts. 14 y 17,CN, la norma que imponga la
reincorporacin del trabajador despedido injustificadamente por cuanto suprimir el
poder discrecional que es imprescindible reconocer a los empleadores en lo
concerniente a la integracin de su personal" (896).
Punto tres: la atribucin de norma laboralizadora del derecho de no
discriminacin, al art. 245, LCT, y la consecuencia derivada de ello. Deca en

renglones anteriores que el tratamiento del despido violatorio de un derecho
fundamental del trabajador y, en particular, del discriminatorio como despido sin
causa, tena ntima vinculacin con la idea que se presenta en este punto. Pese a
que cuando cit en dos oportunidades las normas legales laboralizadoras del
derecho de no discriminacin no mencion el art. 245, LCT(897), el autor le atribuye
dicho carcter al sealar: "En esta direccin resulta elemental partir de reglas
bsicas en materia de interpretacin y aplicacin de normas jurdicas. La que
interesa para el caso es la que indica que, existiendo una norma especial, la regla
general, en tanto la primera no contradiga el orden institucional, debe dejar su
campo de aplicacin a la especial. A lo que cabe aadir que..., cuando el legislador
constitucional o infraconstitucional ha incorporado un DF inespecfico al campo
especfico del derecho del trabajo, ha producido un acto de reglamentacin que
supera en gran medida la primera etapa requerida para la proyeccin de aquellos a
las relaciones laborales (modulacin) y a la vez concreta su voluntad de que esa sea
la regla por la cual se rija el tema en dichas relaciones..." (898). Ms adelante cerrla
idea puntualizando: "Es precisamente ste el caso del art. 245, LCT, que indica
claramente que cuando se produce un despido sin causa surge un efecto
concreto, cual es la obligacin de abonar la indemnizacin all establecida... En este
sentido, aunque se lo considere un acto ilcito, y en particular cuando lesiona un DF,
lo cierto es que la ley tiene previsto el efecto desfavorable para el incumplidor, que
consiste en el pago de una indemnizacin que establece en forma tarifada, sin
perjuicio, repitiendo lo ya dicho, de la posibilidad de una indemnizacin adicional en
caso de agravio moral, fundado en las disposiciones delCdigo Civil cuando se den
las condiciones respectivas"(899).
Punto cuatro: la nulidad del despido discriminatorio, y la consiguiente reinstalacin
del trabajador, resulta contraria a la libertad de empresa, a los derechos de
propiedad y de ejercicio de industria lcita del empleador, como as tambin, a su
libertad de contratar. He seleccionado varios tramos donde aparece reflejada esa
idea en Rodrguez Mancini. Primer tramo: "En este orden de ideas resulta oportuno
destacar otra precisin que se desprende de Fallos: dictados por el alto tribunal, en
el sentido que la limitacin a los poderes del empleador no puede alcanzar a la
obligacin de incorporar o reincorporar determinadas personas', e hizo prevalecer en
otro antecedente los DF de ejercicio de industria lcita y de propiedad del empleador
sobre la norma de estabilidad absoluta que contena la ley o la convencin
colectiva..."(900). Segundo tramo: "Ya se ha dicho que entre los DF del empleadorempresario se encuentran el de iniciativa econmica y el de libertad de empresa,
adems del de propiedad, con todas las relativizaciones que son conocidas. Estos
DF implican precisamente, adems del derecho a crear la empresa y de acceder
libremente al mercado, la facultad de organizar como considere conveniente a su fin
econmico la combinacin de los factores de la produccin o, para decirlo en
trminos legales, de organizar instrumentalmente los medios personales, materiales
e inmateriales..."(901). Tercer tramo: "La Constitucin nacional asegura a todos los
habitantes el derecho de ejercer toda industria lcita, de cuya garanta se ha derivado
lo que se conoce como la libertad de contratar'. De acuerdo con esto, y en lo que
atae al tema en tratamiento, la jurisprudencia de la Corte Suprema ha sido
constante en el sentido de que resulta violatorio de la garanta referida la imposicin
de un contrato a y de persona determinada... Sobre este tema es preciso resear
con ms profundidad la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, pues se trata
de una lnea de doctrina constante, reiterada en distintos fallos de diferentes pocas

e integraciones del tribunal. As, ha declarado que lesiona las garantas de los
arts. 14 y 17,CN, la norma que imponga la reincorporacin del trabajador despedido
injustificadamente, por cuanto suprime el poder discrecional que es imprescindible
reconocer a los empleadores en lo concerniente a la integracin de su personal...".
Cuarto tramo: "Porque lo cierto es que a partir de la reinstalacin de ese empleado
por virtud del mandato judicial, que no podra ser desobedecido, aunque tampoco
podra ser cumplido mediante coaccin sobre las personas, nos lleva a una situacin
incompatible en absoluto con el resto del sistema jurdico. En efecto, si el empleador
no aceptara la reinstalacin, seguramente se recurrira a aplicar sanciones
conminatorias o, eventualmente, a establecer la obligacin del pago de las
remuneraciones aunque el empleado no prestara servicios. Lo primero conspira
contra la libertad de contratar y lo segundo mucho ms, todo ello dentro del contexto
de la jurisprudencia de la Corte Suprema sobre ese DF del empleador al que me he
referido en su momento..."(902).
Personalmente, no tuve dudas que el art. 1, ley 23.592, poda aplicarse en casos
de despidos violatorios de derechos fundamentales del trabajador. Y a propsito del
criterio expuesto por Rodrguez Mancini, he formulado algunas observaciones:
a) Primera. No crea que el derecho de no discriminacin en nuestro pas deba ser
tomado, exclusivamente, como un derecho de las personas en general (inespecfico
en la terminologa de Palomeque Lpez, utilizada tambin por Rodrguez Mancini),
en razn de que no slo es reconocido por las normas del mayor rango jerrquico
como propio de las personas en general, sino tambin, de las personas que
trabajan. Es, por tanto, un derecho fundamental especfico e inespecfico al mismo
tiempo. Pertenece a la primera categora (aqu el disenso con Rodrguez Mancini) en
razn de estar reconocido no slo de modo implcito por el art. 14 bis,CN, cuando
alude a "condiciones dignas y equitativas de labor"(me parece que no se puede
discutir que el tratamiento discriminatorio del trabajador confronta con esa clusula
de laConstitucin Nacional y con las que estn redactadas de la misma o similar
manera en algunos de los instrumentos internacionales mencionados por el
inc. 22,art. 75(903)); sino expresamente por el art. 11.1, Convencin Internacional
sobre la Eliminacin de todas las formas de Discriminacin de la Mujer (904). Y como
de no discriminacin se trata, he descartado que pudiera pensarse que los
trabajadores varones slo deban conformarse con las normas de rango
constitucional de carcter general que se refieren al derecho que se est tratando,
porque dicha idea resulta abiertamente contraria a la norma que se acaba de
mencionar. En segundo lugar, y ms all de los reparos que podran formularse en
torno a la caracterizacin del derecho de no discriminacin como laboralizado y no
laboralizado a la vez, entend que era clave explicar qu es lo que quiere decir
Rodrguez Mancini cuando afirmaba que aquel derecho est laboralizado. En
resumidas cuentas, la laboralizacin del derecho no sera otra cosa que su
regulacin o tratamiento por normas especficamente laborales, entre las que aquel
autor cita, dentro de la LCT, los arts. 17, 81, 177 y 180. Represe, que no aparece el
art. 245, lo cual no debe ser tomado como un desacierto u omisin, porque dicha
norma es realmente ajena al derecho de no discriminacin (905). Este dato ser un
valioso elemento de juicio para tener en cuenta ms adelante, concretamente al
formular las observaciones al punto tres. Coincida, pues, con Rodrguez Mancini, en
que las normas laboralizadoras del derecho de no discriminacin en la rbita de
la LCT, son las que fueron citadas anteriormente, a las cuales agregaba el art. 73, y

el primer artculo sin numerar, captulo VIII, agregado por la ley 24.576. Descartque
la posible aplicacin del art. 245, LCT, significara que se estuviera delante de una
norma laboralizadora del derecho de no discriminacin (906).
b) Segunda. No compart la inclusin del despido discriminatorio dentro de la
rbita del despido sin causa. De ah que haya juzgado un desacierto terminolgico
hablar del despido discriminatorio injustificado o viceversa. Entend que el despido
discriminatorio y el despido sin causa eran dos tipos diferentes de despido. El
primero (variante del despido violatorio de derechos fundamentales), caracterizado
por la existencia de una causa relevante (prohibida) por el ordenamiento normativo;
el segundo, por la irrelevancia de la causa, en las dos hiptesis que se pueden
presentar, esto es, cuando el empleador despide a un trabajador lisa y llanamente
sin invocar causa (porque sabe de antemano que la que lo movi a tomar esa
decisin no es considerada como tal para exonerarlo de su responsabilidad
indemnizatoria frente al trabajador), o cuando la invocada no da el perfil exigido por
las normas que causalizan el despido (arts. 242 y 247, LCT; art. 98, ley 24.013, y
art. 97, ley 24.467). A partir de este dato, me pareci que no era posible sostener
que el art. 1, ley 23.592 era inaplicable en materia de despido discriminatorio,
alegando que en el ordenamiento laboral exista una norma especfica (el art. 245,
LCT) destinada a regular las consecuencias del mismo. Sostuve que esa lnea
argumental no distingua norma aplicable y tipo de despido y que este ltimo no se
defina por aqulla. Insist en que el art. 245, LCT, regulaba las consecuencias
derivadas de un despido en el que la causa no tiene relevancia jurdica (por eso se
entiende que es incausado), y no las consecuencias que se generan a raz de un
despido discriminatorio. Tambin, recurriendo a los ejemplos los despidos por causa
de matrimonio o por causa de embarazo, hice notar que la aplicacin del art. 245,
LCT, al despido discriminatorio, no poda derivar en una identificacin de ese tipo de
despido con el despido incausado.
c) Tercera. No compart que el art. 245, LCT, es la norma especial (laboral)
regulatoria de las consecuencias derivadas del despido discriminatorio y que, por ser
incompatible con ella, el art. 1, ley 23.592 (en tanto norma general), no debe
aplicarse. Si el art. 245, LCT, no est incluido por Rodrguez Mancini en la lista de
normas laboralizadoras del derecho fundamental de no discriminacin (lo cual es un
acierto) y si el despido discriminatorio es un tipo jurdico que no se confunde con el
despido sin causa, aunque eventualmente el trabajador discriminado pudiera incluir
en su reclamo la indemnizacin del art. 245, LCT, no terminaba de comprender por
qu dicho autor afirmaba que el derecho del trabajo le ha dado una respuesta
especial al despido discriminatorio (la del art. 245, LCT), que inhibe la aplicacin del
art. 1, ley 23.592, por resultar incompatible con aqulla. Mi duda se hizo ms
consistente cuando el propio Rodrguez Mancini sostuvo que la derogacin del
art. 11, ley 25.013, por el art. 42, ley 25.877, reflej una clara decisin del legislador
de no laboralizar un derecho inespecfico (la referencia es al derecho de no
discriminacin)(907). Me pareci que habra una explicacin para justificar ese criterio:
que al mencionarse las normas laboralizadoras del derecho de no discriminacin, se
hubiera omitido incluir al art. 245, LCT; lgicamente, la omisin slo podra tomarse
como tal, si aquella norma dijera de manera expresa que la nica solucin frente al
despido discriminatorio es la que ella misma establece. Como la hiptesis que acabo
de presentar no es ms que eso, cre que no se incurri en ninguna omisin al
mencionar las normas de la LCT laboralizadoras del derecho de no discriminacin.

Por lo tanto, juzgu que no resultaba apropiado afirmar que el ordenamiento laboral
hubiese previsto una consecuencia especial para el despido discriminatorio que
impidiera aplicar la ley general. No dudaba que ese tipo de despido, a partir de la
derogacin del art. 11, ley 25.013, haba quedado hurfano de sancin dentro del
derecho del trabajo, razn que avalaba la entrada del art. 1, ley 23.592. Ms
todava, indiqu que la solucin poda venir de la mano de la norma que acabo de
mencionar, o bien, de la interpretacin conjunta del art. 17, LCT, y del art. 18, Cd.
Civil.
d) Cuarta. No me convenca Rodrguez Mancini al sostener que la nulidad del
despido discriminatorio y la consiguiente reinstalacin del trabajador (solucin
prevista en el art. 1, ley 23.592), se oponen a la libertad de empresa, a los derechos
de propiedad y de ejercicio de industria ilcita, como as tambin a la libertad de
contratar del empleador. La falta de convencimiento se deba a que el autor citado
sostena, sin ningn cuestionamiento, que el derecho laboral nacional admita una
excepcin al sistema de estabilidad relativa o impropia en la ley 23.551 que, bajo
ciertas condiciones, prev la nulidad del despido y la reincorporacin del
trabajador(908). Me preguntaba por qu aceptaba que la ley 23.551 configuraba una
excepcin vlida al rgimen de estabilidad impropia de la LCT y, al mismo tiempo,
cuestionaba la ley 23.592 por oponerse a dicho rgimen (en tanto viola los derechos
constitucionales anteriormente mencionados) cuando ambas contemplaban la
misma medida. Si la nulidad del despido y la reincorporacin del trabajador
resultaran contrarias a la libertad de empresa, a la libertad de contratar y a los
derechos de propiedad y de ejercicio de industria lcita, tan inconstitucional sera una
u otra. No encontraba explicacin para distinguir entre la ley 23.551 y la ley 23.592
contemplaban idntica medida para un mismo fin, vale decir, la tutela del derecho
fundamental de no discriminacin (con un mbito causal ms amplio en la ley 23.592
que en la ley 23.551). No me pareca que el justificativo proviniera del tipo de ley
(especial, la ley 23.551, y general, la ley 23.592), pues no era el carcter general de
la ley 23.592 lo que defina su oposicin a los derechos en cuestin, ni tampoco la
especialidad de la ley 23.551 lo que la neutralizaba. Si la medida es la misma, la
conclusin deba ser la misma. La inconstitucionalidad o la constitucionalidad
debera haberse predicado respecto de ambas leyes.
Sin perjuicio de ello, seal tambin que la libertad de contratar del empleador no
resultaba vulnerada por el hecho de admitirse la nulidad del despido discriminatorio y
la reincorporacin del trabajador afectado. Sostuve que en modo alguno ello
significaba pasar de un sistema de estabilidad relativa a otro de estabilidad absoluta
que impeda el despido hasta la jubilacin de aqul. No solamente aqul poda ser
despedido por un incumplimiento gravemente injurioso (art. 242, LCT), sino,
tambin, por las causas mencionadas en los arts. 247, LCT, 98, ley 24.013, o 97,
ley 24.467 (y esto, independientemente de que las tecnolgicas, las organizativas o
las de mercado sean tomadas como causales de indemnizacin reducida). En
definitiva, para otorgarle eficacia al despido del trabajador otrora discriminado (o ms
propiamente para descartar que se trate de un nuevo despido discriminatorio)
bastaba cualquier causa, an cuando no fuera admitida por el orden legal para
exonerar o reducir la responsabilidad indemnizatoria del empleador. Por lo tanto,
tambin el despido sin causa (entindase, sin causa relevante para generar los
efectos sealados), dispona de eficacia para extinguir el vnculo laboral, existiendo,

de ese modo, un amplio margen para que el empleador conformara el plantel de los
trabajadores de la empresa.
b) La jurisprudencia. Tambin en este mbito se han ido registrando posturas muy
variadas. Existe un precedente de la CSJN ("BRE c. Polica Federal Argentina" (909)),
en el que confirmando lo resuelto por la Cmara Nacional de Apelaciones en lo
Contencioso Administrativo Federal, sala II, se dej sin efecto, por arbitrario, el acto
administrativo que haba dispuesto el pase a retiro de un subcomisario, a raz de ser
portador del virus HIV. A dicho precedente se le agrega otro, pero en la rbita del
empleo privado, en el que por decisin de la mayora se declar inadmisible el
recurso extraordinario, con fundamento en el art. 280, Cd. Procesal(910).
Tambin hubo pronunciamientos del fuero laboral y de otros fueros
(fundamentalmente civil)(911). Dentro de los primeros se advierten tres posturas: fallos
que se ajustaron a una tarifa, fallos que no se ajustaron a una tarifa y fallos que han
declarado la nulidad del despido. La intervencin de fueros no laborales registra dos
modalidades: con participacin previa del fuero del trabajo, ante el cual el reclamo se
ajust a la tarifa (912); sin participacin previa del fuero laboral y, en este caso,
respecto de trabajadores en perodo de prueba (913), y de trabajadores que ya haban
agotado dicho perodo(914). Salvo algn fallo aislado (915), no conozco
pronunciamientos ajenos al fuero del trabajo que se hayan decantado a favor de la
nulidad del despido. Ms bien, la condena se circunscribi al pago de una
indemnizacin de daos y perjuicios a favor del sujeto discriminado, ms all que a
este ltimo se le hubiere abonado la indemnizacin tarifada por despido (916).
Como anticipara, en el fuero del trabajo existen sentencias con diferentes
soluciones. En algunos casos, la indemnizacin no ha ido ms all de la tarifa
prevista en los arts. 182(917)o 245, LCT(918). Tambin hay casos en los que a la
indemnizacin prevista para el despido sin causa se le agreg una cantidad
destinada a reparar los daos y perjuicios ocasionados por la conducta
discriminatoria, con fundamento en el Cdigo Civil (arts. 622, 1068 y 1078)(919)o en el
art. 1, ley 23.592(920), y casos en los que se hizo lugar al pedido de nulidad del
despido. El caso "Stafforini Marcelo Ral c. Ministerio de Trabajo y de la Seguridad
Social - Administracin Nacional de la Seguridad Social s/accin de amparo" (921), ha
marcado un hito importante, pues ha sido el primero que nulific un despido por
razones discriminatorias y orden la reincorporacin del trabajador, no obstante que
al mismo le era aplicable la ley de contrato de trabajo. La segunda sentencia que
declar la nulidad de un despido discriminatorio por enfermedad (se tuvo por
acreditado que la hepatitis crnica que padeca el actor fue el mvil del despido), se
dict en los autos "Raggi Germn c. Transener SA s/recurso de amparo" (922). La
tercera sentencia fue dictada el 10/3/2004 en los autos "Balaguer Catalina T. c.
Pepsico de Argentina SRL" (923), en los cuales se tuvo por acreditado que a la actora
(que no estaba alcanzada por la tutela de la ley 23.551) se la haba despedido a raz
de su actividad sindical y de su vinculacin afectiva con un delegado, por lo que se
nulific el despido aplicando la ley 23.592. La cuarta sentencia, dictada el 31/5/2005,
recay en autos "Greppi Laura K. c. Telefnica de Argentina SA" (924), en los que se
consider discriminatorio el despido de la actora por haber difundido un mail,
instando a sus compaeros a adoptar acciones colectivas pacficas en apoyo a los
trabajadores de Aerolneas Argentinas que reclamaban por la pervivencia de sus

puestos de trabajo. La quinta sentencia fue dictada por el Superior Tribunal de Ro
Negro el 2/6/2005 en los autos "Pellejero, Mara Mabel c. Banco Hipotecario SA" (925).
A la fecha de la sentencia dictada en el caso "lvarez" por la CSJN (7/12/2010),
todas las Salas de la CNAT tenan una doctrina uniforme, que podra resumirse del
siguiente modo: a) la ley 23.592 es aplicable a las relaciones laborales; b) en caso
de despidos discriminatorios, con fundamento en su art. 1, corresponde declarar
nulo el despido y ordenar la readmisin del trabajador (926). De todos modos, respecto
de esto ltimo, dos Salas han matizado al concederle al empleador la facultad de
cambiar readmisin por indemnizacin(927).
La sentencia de la CSJN en el caso "lvarez" fue la primera en la que la CSJN le
dio tratamiento al pedido de nulidad de un despido discriminatorio y a la reinstalacin
o readmisin del trabajador, en el mbito del empleo privado, fuera de las hiptesis
que el ordenamiento legal argentino, en materia laboral, admite de modo expreso y
directo, lo que equivale a decir, sin necesidad de apelar a normas de carcter
general, o a procesos de integracin de normas laborales por normas generales.
Los hechos han sido los siguientes. Seis trabajadores fueron despedidos sin
expresin de causa en el marco de las siguientes circunstancias. Al estar
categorizados como asesores por la empresa demandada y quedar fuera del mbito
personal de aplicacin del CCT 130/1975, crearon, junto a otros trabajadores, el
Sindicato de Empleados Jerrquicos de Comercio (inscripto en el ao 2006) y
pasaron a integrar su comisin directiva. Uno de sus integrantes, intim a la
demandada al pago de diferencias salariales, lo que deriv, luego de que uno de los
gerentes de la demandada obtuviera la lista de los integrantes de la comisin
directiva, en el despido aludido al comienzo. A raz de que los actores alegaron
haber sido discriminados por el despido, reclamaron la reinstalacin en sus puestos
de trabajo y una reparacin econmica. Dicho reclamo fue acogido en primera
instancia. Posteriormente, la sala II, CNAT (por mayora) (928), confirm la sentencia de
grado con fundamento en el art. 1,ley 23.592. Deducida la correspondiente queja
por denegacin del recurso extraordinario, la CSJN le dio curso por entender que la
cuestin debatida involucraba la interpretacin de normas de ndole federal.
Por mayora de sus miembros, el tribunal decidi confirmar la sentencia de la sala
II, CNAT. Integraron la mayora, los jueces Fayt, Petracchi, Maqueda y Zaffaroni, y
votaron en disidencia parcial, los jueces Lorenzetti, Highton de Nolasco y Argibay. En
cuatro considerandos de cada voto, hay argumentos para justificar las respuestas
afirmativa y negativa a los interrogantes planteados. Los argumentos del voto
mayoritario se desarrollan en los considerandos sptimo, octavo, noveno y dcimo.
Los de la minora, en los considerandos dcimo cuarto, dcimo quinto, dcimo sexto
y dcimo sptimo.
En apretada sntesis, el voto de la mayora se apoya en cuatro argumentos. El
primero, a su vez, respaldado por tres razones, est asociado al recordado caso "De
Luca"; el segundo apunta a la forma que, preferentemente, debe asumir la
reparacin por agresin a los derechos humanos; el tercero explica de qu manera
deben ser entendidos los contenidos del art. 14 bis, CN; y el cuarto se interna en la
relacin existente entre la reincorporacin del trabajador discriminado al momento
del despido y las facultades o poderes jerrquicos del empleador.

El primer punto est localizado en el considerando sptimo, que se inicia con una
afirmacin categrica: "...tampoco puede verse incompatibilidad alguna entre la
reinstalacin del trabajador vctima de un distracto discriminatorio y el derecho a
contratar y ejercer toda industria lcita del art. 14, CN, que invoca el apelante con
arreglo al caso De Luca', de 1999". Las tres razones dadas en respaldo de esa
conclusin (una de ellas calificada como "determinante") como adelant, giran
alrededor del citado precedente del mximo tribunal. Por un lado, se puso de relieve
que no hay similitud entre la cuestin planteada en el caso y la resuelta en su poca
en "De Luca", puesto que, en su momento, estaba en juego "el derecho de
propiedad"
(del
empleador)
"en
su
nexo
con
los
salarios'
o
remuneraciones'...".Paralelamente, se sostuvo que, a diferencia de "De Luca", la
reincorporacin del trabajador despedido por discriminacin, dispuesta "para el litigio
y en el litigio", "no pone en liza un rgimen general de estabilidad propia o absoluta
como proteccin contra todo despido arbitrario".Finalmente, se hizo notar que el
espectro normativo constitucional actual, integrado a partir de la reforma de 1994, no
slo por la Carta Magna, sino, tambin, por los instrumentos internacionales a los
que se les ha dado jerarqua constitucional, difiere del que estaba vigente en
oportunidad de resolverse el caso "De Luca" (esta es la razn determinante para
juzgar la inexistencia de incompatibilidad aludida precedentemente).
En el considerando octavo, con cita de jurisprudencia de la Corte Interamericana
de Derechos Humanos, del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, de la
Corte Permanente de Justicia Internacional, y de la Suprema Corte de los Estados
Unidos, aparece el segundo punto destinado a justificar la reincorporacin del
trabajador despedido por discriminacin. Se dice all, que en materia de derechos
humanos, las reparaciones deben procurar, primordialmente, la restitucin en lugar
de la compensacin, ya que por esta ltima va no se logra recuperar lo quitado sino
slo un equivalente de ello.
El alcance que debe drsele al art. 14 bis, CN, se explica en el considerando
noveno, que se inicia con otra de las afirmaciones categricas del voto de la
mayora: "...slo un entendimiento superficial del art. 14 bis llevara a que la
proteccin contra el despido arbitrario' implicara una suerte de prohibicin absoluta y
permanente a toda medida de reinstalacin". De la mano de dicha afirmacin y del
mtodo evolutivo que debe utilizarse en la interpretacin de las normas en general y
de las que integran el plexo constitucional en particular, los jueces concluyen que el
art. 14 bis, CN, es "una norma de contenidos mnimos, no excluyente de otros
derechos... inherentes al ser humano".
Concluyen los argumentos de la mayora, con lo que se expresa en el
considerando dcimo respecto de la repercusin que tiene la reinstalacin del
trabajador discriminado en las facultades jerrquicas del empleador. Segn se
afirma, sin dar otra explicacin que la existencia de condicionamiento de aquellas
facultades por la dignidad y los derechos humanos del trabajador, su reinstalacin,
dispuesta como consecuencia de un despido discriminatorio "no conlleva una
supresin de las facultades del empleador de organizacin y direccin de la empresa
e integracin del personal".
Los argumentos de la minora (que son tres) se pueden resumir del siguiente
modo: Primero: la proteccin legal especial para los despidos discriminatorios "no

llega a suprimir por completo la posibilidad de que el empleador ponga fin a la
relacin laboral"(ver consid. dcimo cuarto). Segundo: en el mbito del empleo
privado "rige la llamada estabilidad impropia o relativa que, ...admite la extincin por
despido mediante el pago de una indemnizacin",motivo por el cual la aplicacin de
la ley 23.592 est condicionada por el "principio de estabilidad impropia que
gobierna el derecho laboral argentino".Tercero: la solucin propuesta consistente
slo en un pago agravado a favor del trabajador discriminado,"no resulta
incompatible con la interpretacin que... se ha efectuado en el mbito del derecho
internacional", dado que la reincorporacin se presenta como una de las alternativas
posibles.
Sin perjuicio de las observaciones y objeciones que me merecen algunos de los
argumentos del voto mayoritario, coincido con el fallo. A mi modo de ver, y segn lo
expres con anterioridad, el art. 1, ley 23.592, habilita a nulificar un despido
discriminatorio y a ordenar la readmisin del trabajador, sin que ello implique
desnaturalizar o alterar el contenido esencial de ningn derecho fundamental que
pueda invocar el empleador(929). No impide su aplicacin el hecho de tratarse de una
norma de carcter general. Incluso, antes de que fuera resuelto por la CNAT el
precedente "Staforini"(930), sostuve que a esa conclusin podra llegarse aplicando el
art. 17, LCT, integrado con el art. 18, Cd. Civil(931).
A propsito de la inquietud planteada por un autor (932)estimo que la decisin
tomada por la CSJN en el caso "lvarez" no se limita a la discriminacin por
cuestiones de ndole gremial, sino que se proyecta, indudablemente, a cualquiera de
las causales de discriminacin contempladas en las normas que integran el bloque
de constitucionalidad (art. 2, DUDH; art. 1, CADH; art. 2, PIDCyP), en el art. 1,
ley 23.592, y en el art. 17, LCT. De la redaccin del primer prr., consid. sptimo, se
desprende claramente que la doctrina expresada por la mayora de los miembros de
la CSJN no queda circunscripta a los despidos discriminatorios por razones de
ndole gremial, sino que se proyecta a ese tipo de despidos en general. All se hace
mencin del "distracto discriminatorio" sin ninguna especificacin adicional. De ese
modo, por dar algunos ejemplos concretos, un despido dispuesto por razones
religiosas, de sexo o de nacionalidad, podra declararse nulo si el trabajador
afectado as lo solicita. No me parece que esa solucin signifique alterar el contenido
esencial de la libertad de contratar entendida como manifestacin del derecho
fundamental de ejercer toda industria lcita, ni que la misma haga desaparecer la
figura del despido incausado. Esto ltimo depender de la prudencia de los jueces
en la apreciacin de la prueba de la discriminacin. De hecho, hay un ejemplo muy
familiar para la doctrina nacional, en el que conviven el despido improcedente
(sancionado con una indemnizacin a favor del trabajador) y el despido nulo por
violacin de derechos fundamentales (en el que no es posible intercambiar
indemnizacin por readmisin). La referencia es, obviamente, al derecho espaol (933).
Antes de que la CSJN dictara sentencia en el caso "lvarez", la jurisprudencia de
los ltimos tiempos de la CNAT, se ha pronunciado a favor de aplicar la ley 23.592 a
la relacin laboral. Con fundamento en su art. 1, son numerosos los casos en los
cuales declar la nulidad del despido discriminatorio y orden la reinstalacin del
trabajador. En su mayora, la sancin de nulidad fue acompaada de la orden de
reinstalacin sin ninguna opcin para el empleador. Otros casos le han otorgado al
empleador la facultad de optar entre el cumplimiento efectivo de la sentencia

readmitiendo al trabajador despedido o el pago de una indemnizacin en su
reemplazo. No es este el momento para analizar en detalle los antecedentes de la
CNAT; simplemente dar mi opinin al respecto a partir de lo decidido en aquel
precedente del mximo tribunal, aprovechando la oportunidad para dar alguna
explicacin sobre la evolucin del tema en el derecho espaol y, ms
especficamente, sobre el significado que ha tenido la STC 38/1981 del 23 de
noviembre. Esto no con el fin de suministro de informacin porque s, sino porque,
tal vez, en algunos aos pueda decirse en nuestro medio que la sentencia dictada
por la CSJN en "lvarez" ha tenido el mismo rol que en Espaa se le asign a la
mencionada sentencia del tribunal constitucional.
Algunas sentencias de la CNAT, que tienen como antecedente votos disidentes de
jueces de ese tribunal(934), han permitido que el empleador opte entre cumplir la
orden de reinstalar al trabajador despedido o pagarle una indemnizacin
determinada(935). La mayora no adopt esa solucin.
El voto mayoritario de la CSJN en el caso "lvarez", como ya fue explicado, le ha
dedicado a este aspecto del tema el consid. octavo, clausurando cualquier opcin
para el empleador. Nulificado el despido (lo que para el mximo tribunal es posible
en casos de discriminacin), debe readmitirse al trabajador, sin posibilidad de
cambiar esto ltimo por dinero, ya que "el intercambio de violaciones de derechos
humanos con dinero... entraa un conflicto con el carcter inalienable de aquellos".
El voto minoritario no es del todo claro. Algn pasaje da para pensar que no es
posible nulificar el despido, porque dicha sancin contrasta con la estabilidad
impropia ("...la legislacin especfica contiene soluciones para el supuesto de
despidos discriminatorios que implican una proteccin ms intensa para el trabajador
que la otorgada para el supuesto general de despido sin causa, pero que no llega a
suprimir por completo la posibilidad de que el empleador ponga fin a la relacin
laboral(936)(...) en la esfera privada, rige la llamada estabilidad impropia o relativa que,
sin desconocer la vocacin de permanencia o continuidad del contrato de trabajo,
admite la extincin del despido mediante el pago de una indemnizacin" (937). Otro
tramo del voto minoritario, en cambio, permite concluir que es posible sancionar el
despido discriminatorio con la nulidad, siempre y cuando dicha sancin vaya
acompaada de dos elementos: que haya sido establecida por una norma de
naturaleza laboral y que el despido se haya producido dentro de un lapso
determinado, no habilitado legalmente. La exigencia de una norma especial (laboral)
se infiere a partir de lo siguiente: "...la legislacin especfica contiene soluciones para
el supuesto de despidos discriminatorios(938)(...) cuando el legislador ha sancionado
despidos discriminatorios con la reinstalacin del trabajador lo ha dispuesto de
manera expresa(939)(...) Nada de esto sucede, sin embargo, con la ley 23.592 que, en
razn de su carcter general y transversal a todas las ramas del derecho (940)(...) ante
la ausencia de previsiones legislativas expresas para otros supuestos de despidos
discriminatorios..."(941). El segundo elemento que, a criterio del voto minoritario, es
indispensable para habilitar la sancin de nulidad del despido, se identific as:
"Fuera de esos mrgenes temporales, recupera vigencia el rgimen general previsto
en la LCT sobre el despido sin causa(942)(...) siempre que el despido sin causa tenga
lugar dentro de un plazo cuyo inicio y culminacin se encuentra determinado por la
ley respectiva(943)(...) contempla una reparacin agravada para estos supuestos y no

incluye la reinstalacin forzosa del trabajador en la relacin laboral, salvo previsin
expresa y siempre por un plazo determinado" (944).
Algunas reflexiones puntuales sobre el voto minoritario
La primera, apunta a dejar en claro que la reincorporacin del trabajador no es
propiamente una sancin (ver consid. dcimo sexto). La sancin, en realidad, es la
nulidad del despido y la readmisin del trabajador la consecuencia de ello. Sin
nulidad no es posible la orden judicial de readmisin.
La segunda reflexin surge a partir de una duda concreta: Qu es lo que resulta
contrario al "principio de estabilidad impropia que gobierna el derecho laboral
argentino"; la sancin de nulidad del despido o la orden judicial de readmisin?
Pregunto esto, porque la estabilidad impropia (como lo dicen los propios magistrados
que integraron la minora), se caracteriza porque "admite la extincin por despido
mediante el pago de una indemnizacin".A partir de esa conclusin y de las que
figuran en el consid. dcimo sptimo, es difcil poder compatibilizarlas con lo
expresado en el consid. dcimo octavo, en el que se da por supuesto que la sancin
de nulidad es posible en tanto se alude a "...la negativa del empleador de reinstalar
al trabajador...". La nica opcin que cabe para generar resistencia del empleadoren
la readmisin del trabajador es que el despido haya sido declarado nulo; de lo
contrario no hay readmisin posible, ya que la decisin del empleador ha tenido
aptitud para disolver el vnculo laboral. Entonces, es viable, para la minora,
sancionar un despido discriminatorio con la nulidad, con fundamento en el art. 1,
ley 23.592? No descarto la respuesta afirmativa, siempre y cuando ello le permita al
empleador optar entre readmitir al trabajador, o pagarle una indemnizacin
determinada.
La tercera reflexin va dirigida a la exigencia de un lmite temporal dentro del cual
circunscribir la prohibicin de despedir por alguna causal discriminatoria. En el voto
minoritario, dicha exigencia fue presentada de un modo rgido y sin ninguna
matizacin. Es posible que, respecto de ciertas y determinadas causales, tenga
sentido establecer parmetros temporales dentro de los cuales se puede llegar a
presumir que el despido del trabajador obedece a alguno de los motivos a los que se
le puede atribuir sospecha de una represalia (p. ej., el hecho de ocupar un cargo de
representacin sindical o el hecho de participar en medidas de accin directa). Pero
hay otros motivos, a los cuales resulta inapropiado adosarles un lapso de presuncin
de discriminacin, por una razn muy sencilla: son motivos que acompaan a la
persona y que forman parte de su esencia (p. ej., el sexo, el color de la piel) Qu
lmite temporal se le podra asignar al despido por razones de de raza o de sexo?
Qu lmite temporal sera razonable de establecerse para los despidos por razones
de nacionalidad, ideologa o creencia religiosa? Honestamente, no encuentro una
respuesta lgica, porque el trabajador no dejar de tener al cabo de un tiempo la
nacionalidad, la ideologa o la creencia religiosa que pudo haber motivado su
despido. Es muy posible que, fijado un tiempo, el empleador espere que el mismo se
cumpla para despedir con total libertad por la misma razn que despidi en su
momento. Si se legislara de esa forma se abrira un canal por el cual transitaran
libremente algunos despidos discriminatorios.

La cuarta reflexin tiene su gnesis en la exigencia de ley especial que sancione
con la nulidad el despido y que establezca, como consecuencia, la readmisin del
trabajador. No alcanzo a comprender por qu la prohibicin de despedir establecida
en una ley especial que sancione con la nulidad un despido discriminatorio y
contemple la readmisin del trabajador no cargara con el pecado de transgredir "el
principio de estabilidad impropia que gobierna el derecho laboral argentino" y una ley
de carcter general s. Estando en juego (para el voto minoritario) en virtud del
mencionado principio la libertad de contratar de empleador, me pregunto: qu tiene
una ley especial para purgar el ataque a dicha libertad que no tenga una ley de
carcter general? Si de libertad de contratar se trata, tan inconstitucional sera una
ley general o una especial. La especialidad de una norma legal, siguiendo la lnea
argumental que ha desarrollado la minora, no tendra posibilidad de neutralizar, por
eso solamente, el ataque que supondra a la libertad de contratar la sancin de
nulidad del despido y la consiguiente readmisin del trabajador. Por qu una norma
especial s y una norma general no es una cuestin que el voto minoritario no ha
explicado satisfactoriamente.
Quinta reflexin. Tampoco entiendo la solucin a la que ha llegado el voto
minoritario en el consid. dcimo octavo. Si de aplicacin analgica de la ley se
trataba (ver consid. dcimo sexto), me resulta difcil comprender porque se aplic el
criterio previsto en el art. 182, LCT, para el despido por matrimonio y embarazo y no
el art. 52, ley 23.551. Veo ms cerca de los actores a la segunda norma que a la
primera. Ninguno de ellos fue despedido por contraer matrimonio. El despido
obedeci a motivos de estricto orden sindical (bsicamente, la constitucin de un
sindicato que contaba con la correspondiente inscripcin). Es ms, los despidos se
produjeron inmediatamente despus de que el empleador tomara conocimiento de
ese hecho a raz de una intimacin cursada por uno de los integrantes de la
comisin directiva. No pasaron dos aos, tres o cuatro; el despido fue
contemporneo al conocimiento que se tuvo de la constitucin de un sindicato y a
una intimacin por medio de la cual se reclamaba el pago de diferencias salariales.
Si se hubiera aplicado (analgicamente) el art. 52, ley 23.551, en razn de que esa
norma contempla una situacin ms cercana al caso de autos que el art. 182, LCT,
debera haberse declarado la nulidad del despido y ordenado la reincorporacin de
los actores.
Sexta y ltima reflexin. Me genera un profundo desconcierto la condena que, de
acuerdo a lo que se lee en el consid. dcimo octavo, se integra del siguiente modo:
a) resarcimiento de daos y perjuicios con fundamento en el art. 1, ley 23.592; b)
indemnizacin del art. 245, LCT; c) indemnizacin del art. 182, LCT. Si lo que se ha
querido es reparar los perjuicios causados por la discriminacin en s misma, los
arts. 1,ley 23.592, y 182, LCT, se excluyen recprocamente; o se condena a la
reparacin con fundamento en el primero y se fija un monto acorde al dao, o bien
se condena en los trminos del art. 182,LCT. Aplicar ambas disposiciones y
determinar elquantumde la reparacin sumando los parciales de una y de otra
significa, cuando menos, un enriquecimiento sin causa.
No me habr de extender sobre la STC 38/1981 del 23 de noviembre. S dir que
la doctrina espaola le ha otorgado el rol de haber creado el despido radicalmente
nulo(945). Tampoco me referir a la evolucin de las normas de fondo y de forma que
se han ocupado del despido, sus tipos y consecuencias en cada caso. Apunto,

solamente, luego de explicar brevemente los hechos, a efectuar una comparacin
entre dicha sentencia y la dictada por la CSJN en el caso "lvarez", lgicamente, sin
perder de vista el contexto normativo de la poca en que aqulla fue dictada.
Los hechos que motivaron el pronunciamiento del Tribunal Constitucional espaol
fueron los siguientes. Un grupo de trabajadores, en su condicin de representantes
del Sindicato Andaluz de Trabajadores, solicitaron la celebracin de elecciones con
la intencin de alcanzar funciones de representacin sindical dentro de la empresa
en la que prestaban servicios. Constituida la mesa electoral, solicitaron que se les
proclamara candidatos, lo que efectivamente ocurri a los pocos das. Al da
siguiente de la proclamacin, los trabajadores fueron despedidos por causas
econmicas. Ello fue lo que motiv que el Sr. Fernndez Ramrez y la Sra. Vera
Lpez presentaran demanda de amparo solicitando que se declarara nulo el despido
por vulnerar derechos fundamentales, sin opcin para el empleador de sustituir la
readmisin por el pago de una indemnizacin. En el fundamento sptimo, el TC
argument: "La cuestin para nosotros es reconocer el derecho o libertad pblica y
adoptar... las medidas precisas para restablecer a los demandantes en la
integralidad de su derecho. Pues bien, se cumple dicho objetivo afirmando que la
nulidad es radical y, por ello, comporta necesariamente la readmisin, excluyndose
toda facultad de opcin ejercitable por el empresario, pues los efectos que se
anudan a tal nulidad reclaman la reintegracin de los trabajadores en su puesto con
el pago de los salarios y el mantenimiento de sus derechos adquiridos...".
La solicitud de los actores para que la readmisin no se convirtiera a opcin de
la empresa en el pago de una indemnizacin, y el expreso pronunciamiento del TC
acogiendo esa pretensin, tiene una explicacin. Por entonces, ya rega el actual
art. 17, ET, que nulifica las decisiones unilaterales del empresario de carcter
discriminatorio, norma que, segn la doctrina, tena proyeccin a los despidos de
ese tipo(946). Paralelamente, el art. 211, LPL (1980), en los casos de despidos nulos,
le concedi al empleador la posibilidad de convertir la readmisin en la
indemnizacin prevista para el despido improcedente. De este modo, la sancin
prevista en el art. 17, ET, quedaba neutralizada por las normas de forma que, por
ello, se consideraron desnaturalizadoras del despido nulo. En ese contexto se dict
la STC 38/1981 del 23 de noviembre que, de acuerdo a lo dicho por la doctrina, le ha
dado carta de naturaleza al despido nulo por violacin de derechos
fundamentales(947). Si bien haba una norma de referencia que habilitaba la
declaracin de nulidad del despido discriminatorio y la readmisin del trabajador (me
refiero al art. 17, ET), tambin haba una regulacin procesal que le asignaba al
despido nulo la misma posibilidad contemplada para el despido improcedente, vale
decir, la conversin de la readmisin en indemnizacin. La sentencia fue dictada,
pues, en un contexto normativo de estabilidad impropia o, como suele decir la
doctrina espaola, de estabilidad obligatoria (no real). El mismo contexto en el que
laCSJN dict sentencia en el caso "lvarez". La STC 38/1981, no solamente fue el
origen de cambios normativos en la LPL, sino que habilit una convivencia sin
confusin de lmites entre el despido improcedente y el despido nulo por violacin de
derechos fundamentales.
Si bien comparto con la mayora que la readmisin o reinstalacin del trabajador
despedido por alguna causal discriminatoria no implica incompatibilidad con el
derecho a ejercer toda industria lcita, ni tampoco con la libertad de contratar, me

parece que no hay una fundamentacin suficiente que explique por qu ello es as.
No creo que la ausencia de incompatibilidad quede justificada (solamente) a travs
de lo que se ha dicho respecto del precedente "De Luca", referido a un tipo de
despido diferente al del caso "lvarez". Lgicamente, era necesario darle tratamiento
al planteo del recurrente y de ese modo brindar explicaciones acerca de la ajenidad
de "De Luca", pero, a mi juicio ha faltado una fundamentacin ms all de las tres
razones vinculadas exclusivamente a ese antecedente. Concretamente, no se
advierte un desarrollo argumental que justifique por qu el derecho de ejercer toda
industria lcita y la libertad de contratar no resultan afectados en su contenido
esencial por la reinstalacin del trabajador despedido por alguna causal
discriminatoria.
En el voto de la minora (ver consid. octavo) se han dado precisiones acerca del
contenido de la libertad de contratar del empleador (libertad para celebrar un
contrato, libertad para no celebrar un contrato y libertad de eleccin de la
contraparte). Y a partir de ese aspecto conceptual los jueces que votaron en
disidencia parcial puntualizaron que "no se puede obligar a un empleador contra
su voluntad a seguir manteniendo en su puesto a empleados que no gozan de su
confianza...".Esta apreciacin (lo digo con todo respeto) luce fuera de contexto,
porque la prdida de confianza derivada de algn motivo puntual que tenga
posibilidad real de generarla, no se puede confundir con la discriminacin. Aquella
situacin podra llegado el caso colocarlo al empleador dentro del mbito del
despido causado (art. 242,LCT). Es lgico que no se le pueda exigir al empleador
mantener a un trabajador que, a consecuencia de una falta, ya no le inspira
confianza. Pero no da para confundir ese caso con el del empleador que despide a
un trabajador por alguna causal discriminatoria. Esto est prohibido, no slo a nivel
legal, sino tambin a nivel constitucional. Lo otro es una facultad del empleador que
integra el contenido esencial de la libertad de contratar.
Hecha la aclaracin que acabo de expresar deben diferenciarse o separarse dos
momentos o situaciones bien dismiles relacionados con el despido discriminatorio y
la libertad de contratar del empleador. Por un lado, la desvinculacin del trabajador
(por alguna causal discriminatoria); por el otro, la obligacin de reincorporar a ese
trabajador a raz de la declaracin de nulidad del despido.
Vigente la relacin laboral, el empleador tiene prohibido discriminar al trabajador
(art. 17, LCT); si lo hace comete un acto ilcito (art. 1066, Cd. Civil)(948); por lo tanto,
suena desajustado invocar la libertad de contratar para justificar la comisin de un
acto ilcito (no se puede separar de la empresa a un trabajador por alguna causa que
veda la ley). Una cosa es tener que mantener dentro de la empresa a un trabajador
al que se le ha perdido la confianza y otra bien distinta despedirlo por algn motivo
no querido por la ley. Frente a la primera hiptesis, el empleador tiene facultad de
despedir con causa, en cambio, tiene prohibido despedir por causas discriminatorias.
Queda claro, entonces, que despedir a un trabajador por motivos que la ley excluye
expresamente, no es un aspecto que pueda (ni deba) considerarse ni siquiera
integrante del contenido general (no esencial) de la libertad de contratar, puesto que
no hay derecho a cometer actos ilcitos.
Ahora bien, llevado a cabo un despido discriminatorio, corresponde indagar si la
orden de reinstalacin del trabajador despedido emanada del juez que declar nulo

dicho acto, implica un ataque al contenido esencial de la libertad de contratar, como
manifestacin concreta del derecho a ejercer toda industria lcita. En definitiva, debe
evaluarse si la norma legal que sanciona aquel acto con la nulidad y habilita la
reinstalacin del trabajador despedido, resulta violatoria de los aludidos derechos.
Para ello, es necesario recurrir al test de proporcionalidad (ausente en el voto de la
mayora), a fin de constatar si la medida legal es adecuada, necesaria y
proporcionadastricto sensu(949).
Que la medida es adecuada o idnea no parece plantear cuestin alguna, ya que
a travs de ella se logra el resultado buscado por el legislador, que no es otro que el
de la preservacin y tutela de derechos, bienes o intereses jurdicamente y
constitucionalmente relevantes (en el caso, la no discriminacin y la dignidad
humana). Tampoco veo complicacin de cara al juicio de necesidad. En primer lugar,
porque la restitucin es la mejor manera, la ms efectiva de asegurar y preservar la
no discriminacin y la dignidad humana. Pero, a su vez, porque no existe una
medida menos gravosa e igualmente eficaz que ella. El pago de una indemnizacin
al trabajador discriminado, incluso aumentada respecto de los despidos incausados,
si bien podra considerarse menos gravosa para el empleador que la reincorporacin
compulsiva, no es igualmente eficaz para el trabajador discriminado, ya que, en
ltima instancia, se podra discriminar al despedir, pagando a cambio. Resta
entonces indagar, si el art. 1, ley 23.592, aprueba el test de proporcionalidadstricto
sensu,es decir, si las desventajas ocasionadas a uno de los derechos en juego (en el
caso la libertad de contratar y el derecho de ejercer toda industria lcita), guardan
una razonable proporcin con las ventajas o la proteccin dispensada al derecho
concurrente (en el caso, el derecho de no discriminacin) y si la medida legal implica
una alteracin del contenido esencial de la libertad de contratar y del derecho a
ejercer toda industria lcita(950). No me parece que del balance de los derechos en
juego resulte que la reinstalacin del trabajador signifique una desventaja
irrazonable o desproporcionada para los derechos que respaldan la posicin del
empleador. Lo sera, indudablemente, si tuviera que mantener al trabajador en su
puesto de trabajo indefinidamente, sin poder ponerle fin al vnculo. Pero no es eso lo
que deriva de la reincorporacin del trabajador discriminado. Concretada la misma,
el empleador puede, inmediatamente, disolver el vnculo restablecido justa causa
mediante (sea por incumplimiento del trabajador, o por las enunciadas en el art. 247
de laLCT). Incluso, tambin inmediatamente, podra invocar cualquier causa que an
siendo jurdicamente irrelevante para liberarlo de toda responsabilidad
indemnizatoria, sirva para neutralizar la lgica presuncin de discriminacin del
nuevo despido.
No comparto algunas crticas e inquietudes de un sector de la doctrina. Por lo
pronto, no me parece que haya desaparecido la figura del despido sin causa. El
empleador, aun despus de haberse colocado en el terreno de la ilicitud por despedir
al trabajador por alguna causal discriminatoria, no pierde la posibilidad de ponerle fin
sin causa al vnculo laboral restablecido. Por ejemplo, una innovacin
tecnolgica destinada a captar clientela de la competencia o una reestructuracin
organizativa de la empresa, si bien no quedan elevadas al rango de causas justas
(relevantes) a los efectos previstos por el art. 242, LCT, s lo seran a los efectos de
bloquear la lgica presuncin de discriminacin que producira un nuevo despido.
Presuncin que, en muchos casos, no puede tener lmite temporal como tiene el
rgimen de la ley 23.551, en razn de que la causal originariamente discriminatoria

acompaa a la persona durante toda o gran parte de su vida. La nacionalidad, la
raza, el sexo, la religin, la ideologa, son claros ejemplos de esa idea. El despido
por ser de tal o cual nacionalidad, o tener un color determinado de piel, es lgico que
haga presumir hacia delante que un segundo acto de ese tipo pudo tener el mismo
mvil. De ah que sea difcil asignarle a la presuncin de discriminacin un lmite
temporal como el que se ha previsto para los representantes gremiales en la
ley 23.551(951). Teniendo la posibilidad el empleador de ponerle fin a la relacin
laboral por medio de un despido carente de causa que lo libere de responsabilidad
indemnizatoria, no veo que la sentencia de la CSJN haya instalado un modelo de
estabilidad absoluta, ni que, por consiguiente, la reinstalacin del trabajador
signifique una transgresin al contenido esencial de libertad decontratar. El hecho
que la ley admita aquella posibilidad, al otorgarle eficacia al despido a cambio del
pago de una indemnizacin a favordel trabajador, no significa, en modo alguno, que
le haya reconocido un derecho al empleador. En realidad, el que tiene derecho a no
ser despedido sin causa es el trabajador. Se trata de un aspecto que hace al
contenido esencial del derecho al trabajo (arts. 14 y 14 bis, CN, y arts. 23, DUDH, y
6, PIDESyC)(952). Qu derecho al trabajo se le estara reconociendo al trabajador
si, en paralelo, se dijera que el empleador tiene derecho a despedir sin causa? Si se
admite que el trabajador tiene derecho al trabajo no puede concluirse que el
empleador tiene derecho al despedirlo sin causa. Eso es, ni ms ni menos, que
tergiversar la propia Constitucin Nacional y las normas que tienen su misma
jerarqua, ya que supone la conversin del derecho de uno en derecho de otro. En
virtud de los conceptos ms elementales en materia de obligaciones, mal puede un
derecho del trabajador significar, al mismo tiempo, un derecho del empleador ("A
todo derecho personal corresponde una obligacin personal...", dice el art. 497, Cd.
Civil). El derecho del trabajador a no ser despedido sin causa (independientemente
de los remedios legales destinados a concretar el mandato constitucional de tutela;
art. 14 bis, CN) genera en cabeza del empleador una obligacin (de no hacer), no un
derecho. De ah que resulte inapropiado pensar que el empleador tenga derecho a
despedir sin causa y que ello sea una manifestacin de la libertad de contratar.
Volver sobre este aspecto al referirme a las consideraciones de la minora acerca
del "principio de estabilidad impropia que gobierna el derecho laboral argentino"
(consid. dcimo sexto).
Unas breves reflexiones sobre lo dicho por la mayora respecto del precedente
"De Luca".Es cierto que all se debata una cuestin diferente a la del caso "lvarez",
bsicamente, no tanto por lo que se lee en la sentencia (el derecho de propiedad del
empleador vinculado con los salarios del trabajador), sino porque en el primero se
trataba de un tipo de despido diferente al del segundo. Hubiera resultado oportuno,
pues, que los jueces establecieran de manera puntual las diferencias entre el
despido sin causa ("De Luca"), y el despido discriminatorio ("lvarez"). Expliqu al
tratar la reforma de la ley 25.013 (art. 11)(953), que el despido sin cusa, en nuestro
medio, opera dentro de un espacio de permisin en razn de que el empleador, pese
a estar obligado a respetar el derecho del trabajador a no ser despedido sin causa,
tiene la posibilidad de extinguir la relacin por esa va (a la que la ley le otorga
eficacia), pero deber pagarle al trabajador la indemnizacin que fija la ley. En
cambio, el despido discriminatorio est localizado en la zona completamente
opuesta (la de prohibicin, nada menos que constitucional). Las causales de
discriminacinconstituyen una barrera infranqueable para el empleador, quien no
puede tomar decisiones en base a las mismas. Antes de la sancin del Estatuto de

los Trabajadores (remarco ese dato para que no se crea que el punto de referencia
era su art. 17) deca Alonso Olea (a quien se le atribuye en Espaa la construccin
de la figura del despido discriminatorio): "un supuesto despido, en el que se alegue y
prueba la presencia de una de estas causas es simplemente una apariencia de
despido, un acto ineficaz, por la presencia de un vicio insubsanable. La
consecuencia de la torpeza e ilicitud de la causa ha de ser la declaracin de
ineficaciaex tuncdel supuesto despido". A diferencia del despido sin causa, no hay en
el ordenamiento nacional ninguna disposicin que le otorgue al despido
discriminatorio el poder de extinguir la relacin laboral. Tratndose, pues, de dos
tipos completamente diferentes de despido, no parece que la decisin tomada en
"De Luca", sirviera de antecedente para resolver el caso "lvarez".
Lo que llevo dicho me parece suficiente para sealar que es correcta la
apreciacin que ha hecho la mayora al remarcar que la decisin de nulificar el
despido discriminatorio y ordenar la reinstalacin del trabajador afectado, no
significa, a diferencia de lo que aconteci en "De Luca", poner el liza un rgimen de
estabilidad absoluta, puesto que el empleador, pese al restablecimiento del vnculo
laboral, puede ponerle fin al mismo sin motivacin, de inmediato. Nada tienen que
ver la sancin nulidad del despido discriminatorio y la obligacin de readmisin del
trabajador, con lo que se ha considerado tipo absoluto del derecho a la estabilidad,
frente al cual el empleador tiene vedada la posibilidad de extinguir la relacin laboral
sin justa causa. El hecho de que el despido discriminatorio sea sancionado con la
nulidad y que sta vaya acompaada de la obligacin de readmisin del trabajador,
no significa,per se,que hayamos pasado de un rgimen de estabilidad relativa u
obligatoria(954), a un rgimen de estabilidad absoluta o real (955). No slo porque los
trabajadores en general estn expuestos a la extincin de la relacin laboral por la
va del despido sin causa, sino porque tambin acontece lo mismo con los que
tuvieron que enfrentar un despido discriminatorio. La diferencia entre ambos estar
en la necesidad de existencia de una causa real que sirva para bloquear la
presuncin de una nueva discriminacin, sin que ello implique la necesidad de que
dicha causa cumpla la exigencia del art. 242, LCT, a los efectos de liberar al
empleador de su responsabilidad indemnizatoria.
A la ltima razn que ha dado la mayora para trazar diferencias entre "De Luca" y
"lvarez", me parece que le ha faltado la referencia legal; no slo la reglamentaria
del derecho fundamental de no discriminacin (me refiero al art. 1, ley 23.592), sino
tambin el art. 17, LCT, susceptible de ser integrado por el art. 18, Cd. Civil. Si bien
es cierto que la prohibicin de discriminacin plasmada en las normas de mayor
rango jerrquico podra ser el canal para derivar en la sancin de nulidad del
despido, los jueces cuentan con un camino ms allanado para resolver de ese
modo, por la existencia de una norma legal que habilita expresamente dicha
solucin.
Una confesada aspiracin del Prof. Rodrguez Mancini es que la CSJN cambie el
criterio adoptado en "lvarez", en razn de que el mismo fue logrado con una
ajustada mayora de cuatro votos contra tres. Es lgico que as sea, pues ha sido el
autor que, con elaborados y fundados argumentos, se ha opuesto en ms de una
oportunidad a la procedencia de la sancin de nulidad del despido por causa de
discriminacin. En varias oportunidades hemos cambiado opiniones al respecto
incluso antes de conocer la sentencia dictada en el caso "Staforini" y siempre ha

mantenido la misma lnea de pensamiento. Y pese a que en este tema nos
encontrbamos en veredas opuestas, dio muestras de su generosidad y amplitud al
invitarme a ser parte de esta obra comentando, entre otros, el art. 17,LCT. Pero es
lgico, tambin, que las legtimas aspiraciones del Prof. Rodrguez Mancini no
coincidan con las mas. No llevo una estadstica precisa, pero, seguramente, debe
haber en la historia de la jurisprudencia de la CSJN algunas sentencias con mayora
ajustada que han sido reiteradas y que perduraron en el tiempo. Rpidamente me
viene a la mente la sentencia dictada en el caso "Sojo" (956)que, a travs de unobiter
dictum, incorpor a nuestro medio la doctrina del control de constitucionalidad por
mayora de tres de sus entonces cinco miembros. Por tal motivo, no creo que la
doctrina de la mayora ajustada est expuesta a cambiar slo por ser ajustada. Mis
aspiraciones, ms bien, van dirigidas a que, con algunos ajustes conceptuales, se
reitere en futuras sentencias, y que, con el correr de los aos podamos reconocerle
al caso "lvarez" la importancia que se le ha reconocido en Espaa a la STC
38/1981 del 23 de noviembre.
a)"Toda restriccin o limitacin al derecho del trabajo, en aquellos casos en los
que las consecuencias de la infeccin del virus HIV no afecten concretamente las
aptitudes laborales o no se hayan agotado las posibles asignaciones de tareas
acordes a la aptitud del agente ni comprometa la salud de terceros, constituye una
conducta discriminatoria que el orden jurdico debe hacer cesar por medios
idneos"(CSJN, "BRE c. Polica Federal Argentina",LA LEY, 1997-D, 253).
b)"La discriminacin del demandante constituye un acto discriminatorio vedado
por el art. 1, ley 23.592. La evidente connotacin poltica que posee la separacin
del empleado, afectando inclusive derechos de raigambre constitucional como el
derecho a ser admitido (lo que conlleva, obviamente el de mantenerse) en los
empleos pblicos sin otra condicin que la idoneidad, como as tambin el de
igualdad ante la ley (art. 16, CN).
"Est claro, y no se discute, que el personal de la ANSeS se encuentra regido por
las disposiciones de la Ley de Contrato de Trabajo y que sta descarta cualquier
sistema de estabilidad propia pero no es sta la cuestin a debatir sino la posibilidad
de que un acto del empleador, alcanzado por el art. 1, ley 23.592, pueda ser
nulificado.
"La ley permite dejar sin efecto el acto discriminatorio, aun cuando, como en el
sub lite, se trata de un despido dispuesto en un rgimen de estabilidad impropia. Es
que el acto discriminatorio est prohibido por la Constitucin (art. 16) y por la ley
(art. 1, ley 23.592) y, por lo tanto, tiene un objeto prohibido (art. 953, Cd. Civil) y
entonces es nulo (art. 1044, Cd. Civil), y es obvio que el perjuicio debe ser
reparado reponiendo las cosas al estado anterior al acto lesivo"(CNTrab., sala X,
sentencia indita, "Stafforini Marcelo Ral c. Ministerio de Trabajo y de la Seguridad
Social-Administracin Nacional de la Seguridad Social s/accin de amparo").

c)"La facultad del empleador de extinguir el contrato de trabajo sin invocacin de
causa debe ejercerse sin violentar el derecho del trabajador al trato igual y sin
discriminacin en el caso, un trabajador afectado por hepatitis crnica por virus C
fue despedido por una supuesta reestructuracin que afectaba a otros dependientes
, pues si se lo priva de esa forma ilcita de su trabajo, se conculca o limita su
realizacin plena como persona humana.
"Basta para invalidar el despido efectuado por el empleador por discriminacin, la
aplicacin de la Constitucin Nacional en cuanto dispone en su art. 43 que podr
interponerse accin de amparo contra cualquier forma de discriminacin, como as
tambin la ley 23.592"(CLab. Rosario, sala III, "Raggi Germn c. Transener SA
s/recurso de amparo", LLLitoral, mayo 2003, p. 521).
d)"Del anlisis de los elementos probatorios rendidos en la causa se puede
concluir que el despido ha sido dispuesto como consecuencia de la actividad sindical
que llevaba a cabo la actora y su vinculacin afectiva con un delegado.
"Cabe sealar que el despido discriminatorio, en el rgimen de la ley 23.592 y en
los Tratados Internacionales con jerarqua constitucional, tiene como rango distintivo
que la discriminacin debe cesar y en mi opinin la nica forma de lograrlo es la
de reponer al trabajador en su puesto de trabajo, ya que los despidos
discriminatorios son nulos y carecen de eficacia.
"Entiendo que el rgimen general que rige en materia de despido y que posibilita
el despido sin causa con pago de una indemnizacin cede frente a las normas de
rango superior o igual (tal es el caso de la ley 23.592) que tutelan la dignidad del
hombre y que, por ende, sancionan las conductas discriminatorias y que, ante todo,
tienden a privar de efectos al acto violatorio de dichas normas
fundamentales"(CNTrab., sala VI, "Balaguer Catalina T. c. Pepsico de Argentina
SRL",LA LEY,2004-C, 951).
e)"Teniendo en cuenta que el desencadenante del despido directo fue la misiva
que por va de e-mail remitiera la accionante a sus compaeros de trabajo
instndolos a adoptar acciones colectivas pacficas en solidaridad con los
trabajadores de Aerolneas Argentinas, se verifica un presupuesto eficaz para activar
el dispositivo previsto en la ley 23.592, dirigida a penalizar el avasallamiento de las
garantas individuales y derechos humanos.
"Asimilado por influjo del citado art. 1, ley 23.592, el acto discriminatorio al acto
nulo, la solucin que prev la norma en anlisis cuando se encuentra comprometida
la ruptura del vnculo laboral excede el marco del sistema de estabilidad relativa o
impropia en el que se respalda la argumentacin recursiva, ya que se impone el
restablecimiento de las cosas al mismo o igual estado en que se halaban antes del
acto anulado (art. 1050, Cd. Civil) y, en consecuencia, el restablecimiento de la
vigencia de la relacin, sin que se sustente en norma alguna que la condicin de
trabajador del afectado lo excluya de la proyeccin de dicho esquema"(CNTrab., sala
IX, "Greppi Laura K. c. Telefnica de Argentina SA", DT, 2005-B, 1476).
f)"Resulta procedente la va del amparo para resolver el alcance y la proteccin
del art. 1, ley 23.592, invocada por un trabajador despedido en el caso su

cnyuge ostentaba cargo gremial toda vez que no existe un procedimiento
especficamente reglado y no se perciben que las vas alternativas o paralelas
puedan erigirse en un remedio procesal ms idneo.
"Corresponde dejar sin efecto el despido de un trabajador que reviste la calidad de
cnyuge de otro trabajador que se desempea como delegado sindical, toda vez que
los extremos invocados para justificar el despido no han sido debidamente
acreditados, carga de la prueba que le corresponda a la accionada"(ST, Ro Negro,
"Pellejero, Maria Mabel c. Banco Hipotecario SA", dejada sin efecto por la CSJN).
g)"Que es preciso puntualizar que el desarrollo argumental del pronunciamiento
recurrido parti de la premisa de que el despido dispuesto por la institucin bancaria
import un acto discriminatorio', en perjuicio de la actora, que encuadraba en el
marco normativo de la ley 23.592. Se aprecia, sin embargo... que, como lo advierte
la apelante, la formulacin de tal premisa exhibe una alta cuota de dogmatismo. En
efecto, en ningn tramo del fallo se explica de qu modo o mediante qu hechos o
circunstancias concretas habra quedado patentizada la alegada conducta
discriminatoria de la empleadora. Tampoco se individualizan los elementos de juicio
incorporados al expediente cuya ponderacin podra conducir a tener por probado
ese extremo.
"Que, en las condiciones expresadas, el desmoronamiento de la proposicin inicial
del razonamiento dela quo, al dejar al descubierto que en el caso qued demostrada
la no configuracin de su supuesto de no discriminacin susceptible de ser
encuadrado en el art. 1, ley 23.592, determina la prdida de sustento de las
conclusiones que se extrajeron en el fallo con arreglo a ese rgimen legal e impide
que se proyecte aqu la doctrina establecida por esta Corte en la citada causa...
lvarez'"(CSJN, sent. del 7/12/2010, "Pellejero, Maria Mabel c. Banco Hipotecario
SA", LL, diario del 29/12/2010; LLOnline AR/JUR/77142/2010).
h)"Que este orden de ideas conduce, sin hesitacin, a descartar de plano la
pretendida inaplicabilidad de la ley 23.592 al mbito del derecho individual del
trabajo por tres razones... Primeramente, nada hay en el texto de la ley ni en la
finalidad que persigue que indique lo contrario. Seguidamente, la proscripcin de la
discriminacin no admite salvedades o mbitos de tolerancia... se reprueba en todos
los casos...En tercer lugar, revista una circunstancia que hace a la norma por dems
apropiada y necesaria en dicho mbito. En efecto, la relacin laboral, si algo muestra
a los presentes efectos, es una especificidad que la distingue de manera patente de
muchos otros vnculos jurdicos, puesto que la prestacin de uno de los celebrantes,
el trabajador, est constituida nada menos que por la actividad humana, la cual
resulta, per se, inseparable de la persona humana y, por lo tanto, de su dignidad...
"Que en respuesta al supuesto de colisin que acaba de ser indicado, cabe juzgar
que tampoco puede verse incompatibilidad alguna entre la reinstalacin del
trabajador vctima de un distracto discriminatorio y el derecho a contratar y ejercer
toda industria lcita... que invoca el apelante... Ms todava. El atinente a la relacin
de trabajo ha resultado, desde antiguo, uno de los mbitos en los que esta Corte ha
reconocido validez constitucional a una dilatada e intensa actividad legislativa
protectoria del trabajador dependiente en su confrontacin con el derecho de
contratar y el derecho de propiedad del empleador...

"Que la reinstalacin, por lo dems, guarda singular coherencia con los principios
que rigen a las instancias jurisdiccionales internacionales en materia de derechos
humanos, tendientes a la plena reparacin... de los daos irrogados, vgr., por un
despido... El objetivo primero de las reparaciones... en materia de derechos
humanos, es preciso destacarlo, debera ser la rectificacin o restitucin en lugar de
la compensacin; esta ltima slo proporciona a la vctima algo equivalente a lo que
fue perdido, mientras que las primeras reponen precisamente lo que le fue sacado o
quitado...
"Que los razonamientos expuestos hasta aqu tambin vuelve inatendible la
defensa de la demandada relativa a que, de acuerdo al precedente Figueroa..., la
reinstalacin del empleado conlleva una supresin de las facultades discrecionales'
del empleador de organizacin y direccin de la empresa e integracin del
personal... el contenido y alcances de dichas facultades y de la discrecionalidad de
su ejercicio, por ms amplios que hipotticamente fuesen, en ninguna circunstancia
y lugar podran dejar de estar limitados por el inquebrantable respeto de la dignidad
del trabajador..."(CSJN, sent. del 7/12/2010, "lvarez, Maximiliano c/ Cencosud
S.A.", voto de la mayora).
i)"La postura asumida por el reclamante pone de manifiestoen s misma un
acto discriminatorio contra el conjunto de los trabajadores, pues si la interpretacin
que funda fuese vlida debera admitirse entonces que el legislador, al dictar una
norma de carcter general como la analizada...habra incurrido en grave
inconsistencia, pues establecer que sta rige para todos los sujetos que resultan
vctimas de un acto discriminatorio, con excepcin de los ilcitos que se verifiquen en
el mbito laboral, estara discriminando a todos los trabajadores...
"Ante la eventual persistencia de alguna duda respecto de la aplicacin de la
norma a los trabajadores, vlido y aconsejable sera recordar la decisiva doctrina
que asent la Corte nacional en el caso Bercaiz' donde declar que tiene categora
constitucional el siguiente principio de hermenutica jurdica:in dubio pro justicia
socialis'...
"Convalidado el encuadre en el rgimen legal invocado por el juzgador de grado,
en tanto reconocida... la eficiencia de la prueba del acto discriminatorio plasmado
en el despido del trabajador Villalba no cabe sino confirmar la decisin arriba en la
instancia en cuanto dispuso... la nulidad del discrtacto..."(SCBA, "Villalba, Franco
Rodrigo c. The Value Brands Company de Argentina", voto de la jueza Kogan).
Notas:
(746) Un estudio orientado a ello, en nuestro medio, es el efectuado por RODRGUEZ MANCINI, JORGE, Derechos
fundamentales y relaciones laborales, Astrea, 2004. Enfocados especficamente al derecho a la intimidad, a la
propia imagen y al honor, CONFALONIERI (H), JUAN NGEL, "El control del trabajador por medio de cmaras de
video (posibilidad de afectacin de los derechos fundamentales a la intimidad o a la propia imagen)", DT 2008593; "Incidencia del empleador sobre la apariencia del trabajador. Posibilidad de afectacin del derecho a la
intimidad o de propia imagen?", La relacin de trabajo, p. 125, Libro homenaje al Prof. Jorge Rodrguez Mancini,
Rubinzal Culzoni, 2009; "Algunas reflexiones sobre el uso del correo electrnico e internet por el trabajador en la
empresa (a propsito del caso Lodigiani y de la doctrina del Tribunal Supremo Espaol expuesta en la sentencia
del 26 de septiembre de 2007)", Coleccin Temas de Derecho Laboral, Errepar, 2009; "Un caso de afectacin
grave del derecho al honor y del derecho a la intimidad del trabajador: la imposicin (del empleador) a

desnudarse", TySS, 2010-675. Se puede consultar, tambin, en la doctrina espaola, AAVV, Trabajo y Libertades
Pblicas (Director Borrajo Dacruz, Efrn), La Ley, Madrid, 1999; AAVV, La vigencia de los derechos
fundamentales inespecficos en la vida laboral: problemas actuales y vas de respuesta, en XX Jornadas
Universitarias Andaluzas de Derecho del Trabajo y Relaciones Laborales (Coordinador Cruz Villaln Jess),
Consejo Andaluz de Relaciones Laborales, Sevilla, 2002; PALOMEQUE LPEZ, CARLOS M., y LVAREZ DE
LAROSA, MANUEL, Derecho del Trabajo, undcima ed., Editorial Centro de Estudios Ramn Areces S.A., Madrid,
2003, p. 153; REY GUANTER, SALVADOR DEL, "Derechos fundamentales de la persona y contrato de trabajo; notas
para una teora general", RL feb. 1995-11; PEDRADAS MORENO, ABDN,Despido y derechos fundamentales.
Estudio especial de la presuncin de inocencia, Trotta, Madrid; NEVADO FERNNDEZ, MARA JOS, El ejercicio del
derecho al honor (por el trabajador) en el contrato de trabajo, Tirant lo Blanch, Valencia, 1999; ROJAS RIVERO,
GLORIA P., Libertad de expresin del trabajador, Trotta, Madrid, 1991; CHACARTEGUI JAVEGA,
CONSUELO,Discriminacin y orientacin sexual del trabajador, Lex Nova, Valladolid, 2001; SAGARDOY
BENGOECHEA, JUAN A.,Los derechos fundamentales y el contrato de trabajo, Civitas, Madrid, 2005.
(747) Lo cual da pie, utilizando palabras de Bidart Campos, Germn, para que el espectro normativo del mximo
nivel vaya mutando constantemente, sea por la incorporacin de nuevos derechos, o porque los viejos derechos
se visten de contenidos nuevos; "Las tres generaciones de derechos", La Ley, diario del 29/9/2003, columna de
opinin.
(748) En la Constitucin espaola se contemplan por separado: a) los derechos fundamentales y libertades
pblicas (cap. II, seccin 1, arts. 15 a 29); b); b) los derechos y deberes de los ciudadanos (cap. II, seccin 2,
arts. 30 a 38); c) los principios rectores de la poltica social y econmica (cap. III, arts. 39 a 52). Slo a los
derechos fundamentales y libertades pblicas (arts. 15 a 29), a los derechos de igualdad y no discriminacin (art.
14) y a la objecin de conciencia (art. 30), se les otorga una va procesal especfica (el amparo ante el Tribunal
Constitucional (art. 53.2). A su vez, el desarrollo de los derechos fundamentales slo se puede concretar
mediante ley orgnica (lo es la que exige mayora absoluta del Congreso art. 81.1 y 2). Estas
particularidades que presenta el ordenamiento espaol, han servido para que el propio Tribunal Constitucional
limite la identificacin de los derechos fundamentales a los que se les asigna aquella va procesal especial, o los
que deben ser desarrollados por ley orgnica (Conf. JIMNEZ CAMPO, JAVIER,Derechos fundamentales. Concepto
y garantas, Trotta, Madrid, 1999, p. 20). Dicha tesis encuentra fuertes reparos en algn sector de la doctrina
constitucional. Por todos, vanse,JIMNEZ CAMPO, JAVIER, cit., ps. 17 a 27.
(749) Se comparte con RODRGUEZ MANCINI, JORGE, cit., en nota 1, que le corresponde a la jurisprudencia
establecer cundo un derecho debe ser considerado fundamental, "guiada obviamente por la caracterizacin
generalizada de lo que es un derecho fundamental..." (p. 37). Pero no, como sostiene dicho autor, porque
nuestra Constitucin no haya fijado cules son los derechos fundamentales, sino, bsicamente, porque el art. 33
de la misma reconoce derechos (implcitos), distintos a los expresamente mencionados. Claramente, en la tarea
de identificacin de los derechos constitucionales implcitos, la jurisprudencia tendr un rol muy importante, con
la ayuda de la doctrina de los autores, dado que, como sostiene el constitucionalista espaol JIMNEZ CAMPO,
JAVIER, Derechos fundamentales. Concepto y Garantas, Trotta, Madrid, 1999: "...ninguna jurisprudencia puede
hacer las veces de la dogmtica, aunque a veces penosamente se pretenda. Sin la doctrina que es uso llamar
cientfica, sin las cavilaciones de los estudiosos, ningn sistema normativo mnimamente complejo puede, como
es obvio, cumplir sus cometidos, actualizar sus potencialidades y evolucionar..." (ps. 14 y 19). Lo que no se
comparte con el autor citado en primer trmino, es la idea de dictar "una legislacin especial", en la que se
enumeren los derechos fundamentales (p. 98). En primer trmino, porque no se advierte en concreto cul puede
ser el inters para emprender una tarea tan delicada. Ello podra importar en ordenamientos como el espaol que
asignan una va procesal especfica (el amparo constitucional) slo para los derechos fundamentales, los cuales,
a su vez, pueden ser desarrollados exclusivamente por medio de ley orgnica. En segundo lugar, y esto me
parece que es determinante, porque el dictado de la ley especial que propugna Rodrguez Mancini, importara, ni
ms ni menos, una manifiesta alteracin del texto constitucional, que no dice cules de los derechos all
reconocidos corresponde considerar fundamentales y cules no. Si el constituyente opt por ese criterio, mal
puede cambiarlo el legislador argumentando la salvaguarda de la seguridad jurdica. La ley que concretara el
cometido que propone Rodrguez Mancini sera decididamente inconstitucional. La nica manera de establecer
un listado de derechos fundamentales es a travs de la Constitucin nacional que, en nuestro caso, debera ser
reformada de acuerdo al procedimiento establecido por su art. 30.
(750) Ello aconteci en la reforma llevada a cabo en 1994 (art. 75, inc. 22). En general, la doctrina entiende que
los instrumentos internacionales mencionados en el prr. segundo, inc. 22, art. 75, CN, tienen el mismo rango
jerrquico que la Carta Magna. En contra de esa tesis se manifest BADENI, GREGORIO, Tratado de Derecho
Constitucional, t. I, La Ley, 2004, p. 193.
(751)Art. XVII, Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; prrs. cuarto y quinto, prembulo,
y arts. 8 y 26.2, Declaracin Universal de Derechos Humanos; arts. 5.2, 13.1, 18, Pacto Internacional de
Derechos Econmicos, Sociales y Culturales; arts. 5.2 y 18.3, Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Polticos; consids. y arts. 1.1, 1.4 y 6, Convencin Internacional sobre la Eliminacin de todas las Formas de

Discriminacin Racial; art. 1, Convencin Internacional sobre la Eliminacin de todas las Formas de
Discriminacin contra la Mujer; prembulo y arts. 14.3 y 29, Convencin sobre los Derechos del Nio.
(752) No obstante que el art. 28, CN, se refiere a los derechos reconocidos en los anteriores artculos, la doctrina
constitucional recalca su proyeccin generalizada sobre cualquier derecho previsto en aqulla. Vase GELLI,
MARA ANGLICA, Constitucin de la Nacin Argentina. Comentada y Concordada, 3 ed., La Ley, 2005-327/328.
(753) Al respecto, consultar RODRGUEZ MANCINI, JORGE, cit., en nota 1, p. 93, quien recurre a la terminologa
utilizada por la doctrina espaola (horizontalizacin) respecto de los derechos fundamentales, para expresar la
eficacia generalizada de los mismos (frente al estado y particulares).
(754) Acerca de la interpretacin que le dio la CSJN al trmino "habitante", ver GELLI, MARA ANGLICA, cit., en
nota 8, p. 75.
(755)GELLI, MARA ANGLICA,Constitucin de la Nacin..., cit., La Ley, 2005-73.
(756) Resulta ms apropiada la terminologa de los instrumentos internacionales mencionados en el art. 75, inc.
22, CN, para identificar derechos humanos. All se alude a los "seres humanos", a "toda persona", a "todo
individuo", a fin de indicar quines son los titulares de aquellos derechos.
(757) El derecho de participacin en las ganancias de las empresas, no aparece mencionado entre los derechos
laborales reconocidos en los instrumentos internacionales a que se refiere el art. 75, inc. 22, CN.
(758) Recordar la particularidad que sobre el punto presenta el ordenamiento espaol, en orden a que la garanta
procesal del amparo ante el Tribunal Constitucional est prevista no para todo derecho previsto en la
constitucin, sino exclusivamente para los all denominados fundamentales (art. 53.2, Constitucin Espaola).
(759) Sobre la incidencia del art. 27.2, Convencin Americana sobre Derechos Humanos, en el art. 23, CN,
ver GELLI, MARA ANGLICA,Constitucin de la Nacin..., cit., La Ley, 2005-302, 303 y 307.
(760) En el art. 27.2, Convencin Americana sobre Derechos Humanos, se establece que hay ciertos derechos
que no se suspenden en caso de guerra, de peligro pblico o de otra emergencia que amenace la independencia
o seguridad del Estado Parte. Ellos son: 1) derecho al reconocimiento de la personalidad jurdica; 2) derecho a la
vida; 3) derecho a la integridad personal; 4) prohibicin de la esclavitud y servidumbre; 5) principio de legalidad y
de retroactividad; 6) libertad de conciencia y de religin; 7) proteccin a la familia; 8) derecho al nombre; 9)
derechos del nio; 10) derecho a la nacionalidad; 11) derechos polticos; 12) garantas judiciales indispensables
para la proteccin de los derechos enunciados. Lo propio acontece con el art. 4.2, Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Polticos, respecto de los siguientes derechos: 1) derecho a la vida; 2) derecho a solicitar el
indulto o la conmutacin de la pena en caso de condena a pena de muerte; 3) derecho de los menores de 18
aos a no ser condenados a la pena capital; 4) derecho a no ser torturado ni sometido a tratos crueles,
inhumanos o degradantes; 5) derecho a no ser sometido a esclavitud o servidumbre; 6) derecho a no ser
encarcelado por incumplimiento de una obligacin contractual; 7) derecho a no ser condenado por actos u
omisiones que en el momento de cometerse no fueran delito para el derecho nacional o internacional; 8) derecho
a la aplicacin de la ley ms benigna; 9) derecho al reconocimiento de la personalidad jurdica; 10) derechos a la
libertad de pensamiento, de conciencia y de religin.
(761) Un desarrollo de las distintas teoras acerca de la suspensin de los derechos en caso de estado de sitio
puede verse en BADENI, GREGORIO, Tratado de Derecho Constitucional, t. II, La Ley, 2004, ps. 926/935.
(762) As opina, tomando como referencia la Constitucin Espaola, REY GUANTER, SALVADOR DEL,Derechos
fundamentales de la persona y contrato de trabajo; notas para una teora general, RL feb. 1995-11.
(763) Este es el criterio de RODRGUEZ MANCINI, JORGE, Derechos fundamentales y relaciones laborales, Astrea,
2004, ps. 2 y 10, y el de los autores all citados.
(764) Explicaba NINO, CARLOS, que el iusnaturalismo se ha caracterizado por la defensa de dos tesis: "a) hay
principios que determinan la justicia de las instituciones sociales y establecen parmetros de virtud personal que
son universalmente vlidos independientemente de su reconocimiento efectivo por ciertos rganos o individuos;
b) un sistema normativo, aun cuando sea tal, no puede ser calificado como derecho si no satisface los principios
aludidos en el punto anterior".tica y Derechos Humanos, Paids, primera ed., Buenos Aires, 1984, p. 24.

(765) Siguiendo la terminologa empleada por PALOMEQUE LPEZ, CARLOS M. y LVAREZ DE LA
ROSA,MANUEL, Derecho del Trabajo, p. 153, Editorial Centro de Estudios Ramn Areces S.A., 11 ed., Madrid,
2003, la doctrina distingue los derechos fundamentales inespecficos (los de todas las personas), de los
derechos fundamentales especficos (los de los trabajadores). Entre los autores espaoles, puede
consultarse, REY GUANTER, SALVADOR DEL, Derechos fundamentales de la persona y contrato de trabajo: notas
para una teora general, RL Feb.-95, p. 9. En la doctrina nacional, utiliza aquella terminologa RODRGUEZ
MANCINI, JORGE, Derechos fundamentales y relaciones laborales, Astrea, 2004, p. 145.
(766) Siendo la relacin de trabajo una tpica relacin de poder, es posible que algunos derechos fundamentales
de las personas sean desconocidos por el empleador. Una seleccin de esos derechos, tomando como gua el
derecho argentino, puede verse en RODRGUEZ MANCINI, JORGE, Derechos fundamentales y relaciones laborales,
Astrea, 2004, ps. 156 a 177. Al decir dePALOMEQUE LPEZ,CARLOS M., y ALVAREZ DE LA ROSA, MANUEL, son
derechos del ciudadano trabajador, que se ejercen en calidad de trabajador ciudadano; Derecho del Trabajo,
Editorial Centro de Estudios Ramn Areces S.A., undcima ed., Madrid, 2003, p. 154.
(767) Ver el listado que presenta RODRGUEZ, MANCINI, JORGE, Derechos fundamentales..., Astrea, 2004, ps. 147
a 155.
(768) Conf. CSJN, "Gemelli Esther c. Administracin Nacional de la Seguridad Social", La Ley, diario del
23/8/2005, p. 4; "Guida Liliana c. Poder Ejecutivo nacional", LA LEY, 2000-C, 828; "Lavandera de Rizzi Silvia c.
Instituto Provincial de la Vivienda", LA LEY, 1999-D, 149; "Cafs La Virginia S.A. c. Direccin General
Impositiva", LA LEY, 1998-C, 756, entre tantos otros.
(769) Para una explicacin de la incidencia de la reforma de 1994 en la concepcin del derecho de igualdad,
vase CAYUSO, SUSANA, El principio de igualdad en el sistema constitucional argentino, La Ley, 2003-F, 1380.
(770) Acerca del tema ver GELLI, MARA ANGLICA, Constitucin de la Nacin..., cit. La Ley, 2004, ps. 183/191,
y ALONSO, LILIA MARA, La evolucin reciente del derecho antidiscriminatorio en la jurisprudencia de la Suprema
Corte de EE.UU. y la Corte de Justicia de la Unin Europea, ponencia presentada en el Congreso Internacional
sobre Igualdad de Oportunidades y de Trato en el Empleo y la Ocupacin, Abolicin del Trabajo Infantil y Libertad
Sindical. En la jurisprudencia de la CSJN hay referencias a los criterios de distincin sospechosos (caso "Hooft
Pedro C.F. c. provincia de Buenos Aires", tercer prrafo del considerando cuarto del voto de mayora,
Suplemento Constitucional, La Ley, julio de 2005, p. 71).
(771)La propia CSJN registra antecedentes al respecto. As, en el caso "Repetto Ins M. c. Provincia de Buenos
Aires" (LA LEY1989-B, 351), alude a la presuncin de inconstitucionalidad de aquellas normas que establezcan
distinciones entre nacionales y extranjeros, exigiendo, en este caso, no slo la demostracin de razonabilidad de
aqullas, sino la presencia de "un inters estatal urgente o insoslayable" (voto de los Dres. Petracchi y Baqu).
En esa oportunidad, declar la inconstitucionalidad de normas de la provincia de Buenos Aires que restringan los
derechos fundamentales de la actora de ensear y trabajar por su condicin de extranjera. La alusin a la
presuncin de inconstitucionalidad, se reiter: a) en el caso "Gonzlez de Delgado Cristina y otros c. Universidad
Nacional de Crdoba" (LA LEY, 2000-F, 128), en el que se trat el derecho de no discriminacin por razones de
sexo, a raz de un planteo efectuado para no incluir a las mujeres en las aulas del Colegio Monserrat (ver el voto
del Dr. Petracchi, especialmente el consid. 8; b) en el caso "Hooft Pedro C.F. c. provincia de Buenos Aires"
(Suplemento Constitucional, La Ley, julio de 2005, p. 71), en el cual se declar la inconstitucionalidad del art. 177
de la Constitucin de la provincia de Buenos Aires, en atencin a que el demandado no aport una prueba
concluyente que demuestre un sustancial inters provincial en el trato desigual, entre argentinos nativos o por
opcin y argentinos naturalizados, para acceder al cargo de juez de cmara.
(772) Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (art. II); Declaracin Universal de Derechos
Humanos (arts. 1, 2 y 7); Convencin Americana sobre Derechos Humanos (arts. 1 y 24); Pacto Internacional
de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales (art. 3); Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos
(arts. 3, 26); Convencin Internacional sobre la eliminacin de todas las formas de Discriminacin Racial (art.
5); Convencin Internacional sobre la Eliminacin de todas las Formas de Discriminacin contra la mujer (arts.
15 y cc.); Convencin sobre los Derechos del Nio (art. 2).
(773) La CS ha dicho que la ley 23.592 tiene carcter federal por cuanto reglamenta de manera directa el art. 16,
CN, entre otros, en los autos "F.C.C. Medio Ambiente S.A. c. Municipalidad de Quilmes (LA LEY, 1998-C, 791), y
en los autos "Ganem Alfredo s/Infraccin Leyes Especiales" (LA LEY, 2001-D, 376).
(774) No aparecen mencionados como tales por RODRGUEZ MANCINI, JORGE, Derechos fundamentales..., quien
limita la enunciacin de los especficos a los derechos plasmados en el art. 14 bis, CN, sin incluir los derechos de
igualdad y no discriminacin dentro de la clusula "condiciones dignas" de labor. El citado autor, incluye los
derechos de trato igual y de no discriminacin, dentro de los derechos fundamentales inespecficos.

(775) El rango indicado de los Convenios de la OIT, surge de lo dispuesto en el art. 75, inc. 22 (Vase sobre esa
cuestin VON POTOBSKY, GERALDO, "Eficacia jurdica de los convenios de la OIT en el plano nacional" en Les
normes internationales, du travail: un patrimoine pour l'avenir, Mlanges en l'honneur de Nicols Valticos, Bureau
internacional du Travail, Geneve, 2004, ps. 297/298. En base a la expresa mencin que se hace del Convenio
sobre la libertad sindical y la proteccin del derecho de sindicacin (nro. 87) en el Pacto Internacional de
Derechos Econmicos, Sociales y Culturales (art. 8.3) y en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos
(art. 22.3), se ha opinado que el mismo tiene rango constitucional. Respecto de esta consideracin, ver ETALA,
CARLOS A., "Los convenios de la Organizacin Internacional del Trabajo y su interpretacin", LA LEY, 2001-F,
1466, y FERDMAN, BEATRIZ, "Las normas internacionales del trabajo. Su aplicacin e interpretacin judicial", DT,
2005-A, 619.
(776) Otros convenios de la OIT se refieren de manera ms especfica al derecho de no discriminacin. Ellos
son, el Convenio sobre igualdad de remuneracin (nro. 100), ratificado por el dec.-ley 11.595/1956; el Convenio
sobre la libertad sindical y la proteccin del derecho de sindicacin (nro. 87), ratificado por ley 14.392 (BO del
29/12/1959); el Convenio sobre el derecho de sindicacin y negociacin colectiva (nro. 98), ratificado por dec.-ley
11.594/1956 (B.O. del 2/7/1956); el Convenio sobre relaciones de trabajo en la administracin pblica (nro. 151),
ratificado por ley 23.328 (BO del 27/7/1986); el Convenio sobre los trabajadores con responsabilidades
familiares, ratificado por ley 23.451, (B.O. del 14/4/1987); y el Convenio sobre los representantes de los
trabajadores (nro. 135), ratificado por ley 25.801 (B.O. del 2/12/2003).
(777) Reconocen a la Declaracin Sociolaboral del Mercosur jerarqua superior a las leyes con fundamento en el
art. 75, inc. 24, CN, GONZLEZ, GRACIELA, "Los convenios de OIT relativos a derechos fundamentales del trabajo
y su aplicacin en el derecho laboral argentino. La internacionalizacin del derecho del trabajo". Ver, asimismo,
fallo de la sala VI dictado en los autos "Montecino Susana Leticia y otros c. UTP SRL y otro s/despido" (DT, 2002D, 282).
(778) La doctrina nacional se encuentra dividida. Por la no aplicacin directa de la Declaracin Sociolaboral del
Mercosur, SIMN, JULIO,Eficacia jurdica de la Declaracin Sociolaboral del Mercosur, AADTSS-OIT, p. 31.
Contra, GONZLEZ, GRACIELA, cit., "Los convenios de OIT relativos...".
(779) Al art. 2, ley 23.753, le fue agregado por ley 25.788 un segundo prrafo que coloca dentro de la rbita de
la ley 23.592 negarse a ocupar a quien sea portador de la enfermedad por ese slo hecho.
(780) 21 ed., Espasa Calpe, Madrid, 1992.
(781) Por ser slo cosas las que estn comprendidas en la discriminacin, la primera acepcin es irrelevante
para el derecho.
(782) Represe que en las relaciones entre personas el diccionario slo contempla una conducta reprochable,
injusta. El diccionario no admite que puedan existir discriminaciones justas.
(783) Caso "Ratto Sixto y otro c. Productos Stani SA"; Fallos: 265:248.
(784) Antes que fuera reformado en el ao 1976 por la ley 21.297, el art. 89, LCT (hoy art. 81), deca: "El
empleador debe dispensar a todos los trabajadores igual trato en identidad de situaciones. Se considera
arbitrario el trato desigual en tales situaciones si, actuando el empleador con las facultades que le estn
conferidas por esta ley, hiciese discriminaciones que no respondan a causas objetivas. La exigencia de igualdad
de trato no podr afectar las condiciones ms favorables que tenga reconocidas el trabajador, provenientes del
contrato de trabajo que lo vincula al empleador".
(785) Ntese que se han omitido las dems causales mencionadas en el art. 17.
(786) As opina FERNNDEZ MADRID, JUAN CARLOS,Ley de Contrato de Trabajo Comentada porLPEZ,
JUSTO;CENTENO, NORBERTO y FERNNDEZ MADRID, JUAN C., t. I, Contabilidad Moderna, 1977, p. 398, quien
puntualiza: "...(n)o se configurar la hiptesis de 'trato desigual' cuando el diferente tratamiento obedezca a
principios de bien comn, como el que se sustente en la mayor eficacia, laboriosidad o contraccin a sus tareas
por parte de los trabajadores".
(787) Ello es admitido expresamente en el dictamen del Procurador General de la Nacin, correspondiente a los
autos "Segundo Daniel c. Siemens SA", Fallos: 308:1032.
(788) Fallos: 265:248.

(789) La Corte Suprema tambin se refiere a discriminaciones arbitrarias en fallos ajenos a cuestiones laborales.
Entre otros, "Cafs La Virginia SA c. Direccin General Impositiva", LA LEY, 1998-C, 756.
(790) Fallos: 308:1032.
(791) DT, 1989-A, 580.
(792) Por todos, vase el fallo plenario nro. 62, del 14/7/1960, "Bujn Celso M. c. Solano Tobas y Ca.", LA LEY,
99-599, en el que se resolvi: "Despedido el personal de una empresa invocndose como nica razn su
renuencia a reanudar las tareas despus de declarada la ilegalidad de una huelga, no obstante la intimacin
previa para que lo hiciera, la reincorporacin parcial levantado el paro importa discriminacin arbitraria que lo
autoriza a reclamar las indemnizaciones legales".
(793) Sala I, en autos "Campos Luis E. y otro c. ENTEL" (TySS, 1991-808); sala VII, en autos "Millar Carlos R. y
otros c. ENTEL" (TySS, 1989-428); sala VIII, en autos "Fiore Hctor E. y otros c. Hierro Patagnico Sierra Grande
SAM" (DT, 1992-A, 914).
(794) En ese sentido, sala X, en autos "Monsalvo, Jorge O. c. Cafs Chocolates guila y Productos Saint Hnos.
SA" (DT, 1998-A, 1237), en los que seal: "El acto discriminatorio est prohibido por la Constitucin nacional
(arts. 14 bis y 16) y por la ley (arts. 81, Ley de Contrato de Trabajo...; 1, ley 23.592), razn por la cual, adems
de ser nulo (art. 1044, Cd. Civil), produce los efectos de un acto ilcito...".
(795) Krotoschin, Ernesto diferenciaba las discriminaciones agresivas de las protectorias, sealando que estas
ltimas tienen como objetivo proteger, mediante un trato de exclusin o preferencia, a determinados grupos de
trabajadores, "Discriminacin e igualdad de trato en el derecho del trabajo", LT, XIX-306; Lpez Justo, se refera
a discriminaciones arbitrarias y no arbitrarias, "El principio de igual remuneracin por igual tarea", LT, XIV-600,
especialmente notas 7 y 10; Ojeda, Ral distingue la discriminacin negativa de la positiva, "El principio de
igualdad de trato", en Coleccin de anlisis jurisprudencial, La Ley, 2002-85.
(796) Es el caso de MARTNEZ VIVOT, Julio J., quien sostiene: "...Por todo ello, refirmo el concepto ya expuesto, de
que la discriminacin se presenta tanto como un trato desigual arbitrario o injustificado...". La Discriminacin
Laboral. Despido discriminatorio, Ciudad Argentina, 2000, p. 29.
(797) Un ejemplo servir para comprender la distincin. Si a un trabajador no se le paga por su trabajo lo que se
le paga a sus compaeros que se encuentran en la misma situacin, aduciendo que la diferencia obedece a la
mayor dedicacin o laboriosidad de los mejor pagos; y no se llegara a demostrar dicho extremo, se estara frente
a un tratamiento desigual injustificado (y por lo tanto arbitrario). En cambio, si el motivo de la paga a la baja fuese
cualquiera de los prohibidos por la ley, en principio, tendramos un caso de discriminacin (y, en consecuencia,
tambin de arbitrariedad).
(798) Al respecto, puede consultarse ROJAS RIVERO, GLORIA P., La libertad de expresin del trabajador, Trotta,
Madrid, 1991, especialmente ps. 183 a 218; AAVV, XX Jornadas Universitarias Andaluzas de Derecho del
Trabajo y Relaciones Laborales (Coordinador Cruz Villaln Jess),Consejo Andaluz de Relaciones Laborales,
2002, ps. 153/159.
(799) Pertenecen a ese grupo, el art. II, Declaracin Americana de los Derechos del Hombre; art. 2, Declaracin
Universal de los Derechos Humanos; art. 1, Convencin Americana sobre Derechos Humanos; art. 2.2., Pacto
Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales; art. 26, Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Polticos; art. 1.1., Convencin Internacional sobre la Eliminacin de todas las formas de Discriminacin Racial;
art. 1, Convencin Internacional sobre la Eliminacin de todas las formas de Discriminacin de la Mujer; art.
1, ley 23.592.
(800) Art. 1.1, Convencin Internacional sobre la Eliminacin de todas las formas de Discriminacin Racial; art.
1; art. 11.1., Convencin Internacional sobre la Eliminacin de todas las formas de Discriminacin de la Mujer;
art. 1, Convenio sobre la discriminacin (empleo y ocupacin, nro. 111, OIT); arts. 17, 81, 73, 178 y 181,
LCT; art. 7, ley 23.551; art. 2, ley 23.753; y art. 2, ley 25.504. Ex profeso se excluye el art. 4.a), ley
25.212, dado que dicha norma no puede ser complementada por otra en funcin del principio de tipicidad que
rige respecto de las faltas de carcter administrativo previstas en dicha ley.
(801) Entre otros, CNCivil, sala F, en autos "F., V. H. c. Fiat Auto Argentina SA" (LA LEY15/12/2005, con nota de
Rodrguez Mancini, Jorge); CNCivil, sala C, en autos "M., M. A. c. Bagley SA y otros" (DT 2001-A, 105); CNCivil
(sala I), en autos "T., P. c. E.S. SA" (LA LEY, 1997-D, 398); Cmara 1 de Apelaciones en lo Civil y Comercial de
Mar del Plata (sala II), en autos "J., J. c. M.H. SA (LLBA, 2001-759, con nota de Isidoro Goldemberg); Cmara

Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal, sala III, en autos "B., H. E. c. ELMA SA y otros" ( LA
LEY, 2003-E, 771); CNTrab., sala V, sent. del 22/3/1995, en autos "S., M. A. c. La Universal SA".
(802) Aunque no se trat de un trabajador del sector privado, la CS en el caso "B.R.E. c. Polica Federal
Argentina" (LA LEY, 1997-D, 253), sent doctrina que bien poda aplicarse a dicho sector, al confirmar la
sentencia de la sala II de la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal, que
haba resuelto dejar sin efecto el acto administrativo por medio del cual se dispuso el pase a retiro de un
subcomisario de la fuerza por ser portador asintomtico del virus de inmunodeficiencia humana. El voto de
mayora, en lo que aqu interesa, seal: "toda restriccin o limitacin al derecho del trabajo en aquellos casos
en que las consecuencias de la infeccin del virus HIV no afecten concretamente las aptitudes laborales o no
se hayan agotado las posibles asignaciones de tareas acordes a la aptitud del agente ni comprometan la salud
de terceros constituye una conducta discriminatoria que el orden jurdico debe hacer cesar por medios
idneos". En la disidencia parcial del Dr. Fayt, se efectuaron precisiones que de manera alguna resultan
excluidas del mbito del empleo privado. Dijo el nombrado magistrado: "...Y ese proceder, que supone tanto
como empujar al actor a la segregacin, es manifiestamente contrario a los arts. 5, 11 y 24 de la convencin
aprobada por la ley 23.054, de jerarqua constitucional. Corresponde, pues, dejar establecido con todo nfasis
que toda restriccin o limitacin al derecho del trabajo en aquellos casos en que las consecuencias de la
infeccin del virus HIV no afecten concretamente las aptitudes para el trabajo o no se hayan agotado las
posibles asignaciones de tareas acordes a la aptitud del agente importa una conducta irracional y
discriminatoria que el orden jurdico debe hacer cesar por medios idneos".
(803) Aunque sin separar el trato desigual de la discriminacin, seala KROTOSCHIN: "...es evidente que el
principio de igualdad de trato llega a ser prctico slo cuando el empleador trata al trabajador como miembro del
conjunto. Presupone una multitud de trabajadores, reunidos en una unidad laboral"; Tratado Terico Prctico de
Derecho del Trabajo, Depalma, 1977, p. 323.
(804) En lugar de referirse a los derechos de trato igual y de no discriminacin, se alude, sin efectuar ningn
deslinde, al principio de trato igual y no discriminacin (LIVELLARA, CARLOS,Derechos y Garantas de los
Trabajadores Incorporados a la Constitucin Reformada, Rubinzal Culzoni, 2003, p. 75). Tambin se alude
simultneamente al principio y a laobligacin o deber de trato igual (KATZ, ERNESTO R., "La obligacin de tratar de
un modo igual a los iguales en iguales circunstancias en el derecho del trabajo", DT, 1958-694; "El principio de
tratamiento igual de los iguales en iguales circunstancias en el derecho del trabajo", DT, 1961-5; KROTOSCHIN,
ERNESTO, Tratado Terico Prctico de Derecho del Trabajo, Depalma, 1977, ps. 322 y 323). En tercer lugar, cabe
la cita de quien entiende que slo el de no discriminar es un principio, (PL RODRGUEZ, AMRICO, Los Principios
del Derecho del Trabajo, Depalma, 1998, ps. 409 a 415.
(805) Sobre la diferencia entre trato igual y no discriminacin, ver PL RODRGUEZ, AMRICO, cit., en nota 65, ps.
409 a 415.
(806) Tngase en cuenta, que la discriminacin plasmada mediante normas, cuando estas involucran cuestiones
vinculadas al empleo y la ocupacin, puede afectar, indistintamente, a trabajadores del sector pblico o privado.
En la jurisprudencia de la CSJN se encuentran ejemplos de discriminaciones normativas que limitaban a
extranjeros el acceso a un puesto pblico ("Calvo y Pesini Roco c. provincia de Crdoba" (sent. del 24/2/1998,
Fallos: 321:194) y tambin a un puesto privado ("Repetto Ins M. c. provincia de Buenos Aires" (LA LEY 1989-B,
351).
(807) La discriminacin actitudinal, es denominada "fctica" (FERA, MARIO, La proteccin constitucional contra la
discriminacin y su alcance en el contrato de trabajo a partir de la doctrina del mximo tribunal nacional ,
ponencia presentada en el Congreso Internacional sobre igualdad de oportunidades y de trato en el empleo y la
ocupacin, abolicin del trabajo infantil y libertad sindical, Buenos Aires, octubre de 2004), o "unilateral"
(BALLESTER PASTOR, MARA A., "Discriminacin por razn de sexo en el acceso al empleo", t. I, RL 1993, p. 185).
(808) Se trata de un binomio no exento de crticas. Al respecto, BERRRE UNZUETA, MARA A."Igualdad y
'discriminacin positiva': un anlisis terico conceptual", www.internet-director.com.ar/Griggsv.Duke Power.
(809) Tipos admitidos por MARTN VALVERDE, ANTONIO, RODRGUEZ SAUDO GUTIRREZ, FERMN, GARCA MURCIA,
JOAQUN, Derecho del Trabajo, Tecnos, Madrid, 1996, p. 628.
(810) Abierta, la llama CASAS BAAMONDE, MARA EMILIA, "De la igualdad de retribucin por razn de sexo a la
eliminacin de las discriminaciones: el nuevo derecho antidiscriminatorio", RL 2002, editorial.
(811) Esta variante aparece admitida en la disidencia de los Dres. Molin O'Connor y Lpez (consid. 6), en los
autos "UPC c. GG y otros", LA LEY, 2000-B, 269.

(812) Ejemplo de ello, son las normas declaradas inconstitucionales por la CSJN en los autos "Repetto Ins M. c.
provincia de Buenos Aires" (LA LEY 1989-B, 351) y en los autos "Hooft Pedro C. F. c. provincia de Buenos Aires",
Suplemento Constitucional, La Ley, julio de 2005, p. 71. En el primero, se trataba de disposiciones, que le
impedan a la actora ejercer la docencia en establecimientos de enseanza privada por su condicin de
extranjera (art. 5, inc. a, Reglamento General de Escuelas Privadas de la provincia de Buenos Aires y art. 4,
inc. a, dec. 4/1980 de esa provincia); en el segundo, del art. 177, Constitucin de la provincia de Buenos Aires,
que le vedaba al demandante la posibilidad de acceder al cargo de juez de cmara, por no haber nacido en
territorio argentino, o ser hijo de ciudadano nativo.
(813) Un ejemplo de discriminacin actitudinal, directa (individual o colectiva), (manifiesta u oculta), podra ser el
despido de uno o varios trabajadores, cuyo mvil hubiere sido cualquiera de las causas que circunscriben el
obrar discriminatorio; la variante manifiesta resultar de la invocacin de una razn prohibida (situacin muy poco
probable) o, incluso de la ausencia de invocacin de causa; por su parte, la variante oculta, surgir a raz de la
alegacin de una causa falsa que tenga como propsito encubrir la verdadera por estar prohibida.
(814) Por ello, la directiva 2002/73/CE (modificatoria de la directiva 76/207/CE), al definir la discriminacin
indirecta, alude a una situacin de desventaja particular de personas de un sexo respecto a personas del otro
sexo (el subrayado es para que se note el uso del plural).
(815) Por todos, ALONSO, LILIA MARA, La evolucin reciente del derecho antidiscriminatorio en la jurisprudencia
de la Suprema Corte de Justicia de EEUU y la Corte de Justicia de la Unin Europea, ponencia presentada en el
Congreso Internacional sobre igualdad de oportunidades y de trato en el empleo y la ocupacin, abolicin del
trabajo infantil y libertad sindical, Buenos Aires, octubre de 2004.
(816) En el derecho comunitario europeo, a nivel normativo, la discriminacin indirecta fue receptada a partir de
la directiva 76/207/CE (posteriormente modificada por la directiva 2002/73/CE). La directiva 76/207/CE, relativa al
principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres, se limit a distinguir la discriminacin directa de la
indirecta, en su art. 2.1., que deca lo siguiente: "El principio de igualdad de trato en el sentido de las
disposiciones siguientes supone la ausencia de toda discriminacin por razn de sexo, bien sea directa o
indirectamente...". La positivizacin de la nocin de discriminacin indirecta, a nivel comunitario, vino de la mano
de la directiva 97/1980, relativa a la carga de la prueba en los casos de discriminacin por razn de sexo, cuyo
art. 2 dispone: "A efectos del principio de igualdad de trato contemplado en el apart. 1, existir discriminacin
indirecta cuando una disposicin, criterio o prctica aparentemente neutro afecte a una proporcin
sustancialmente mayor de miembros de un mismo sexo salvo que dicha disposicin, criterio o prctica resulte
adecuado y necesario y pueda justificarse con criterios objetivos que no estn relacionados con el
sexo". Posteriormente, esta nocin se proyect sobre las discriminaciones por motivos de origen racial o tnico,
en la directiva 2000/43/CE, con la siguiente redaccin: "existir discriminacin indirecta cuando una disposicin,
criterio o prctica aparentemente neutros site a personas de un origen racial o tnico concreto en desventaja
particular respecto a otras personas, salvo que dicha disposicin, criterio o prctica pueda justificarse
objetivamente con una finalidad legtima y salvo que los medios para la consecucin de esta finalidad sean
adecuados y necesarios" (art. 2.2.b). Pocos meses despus, se adopt la directiva 2000/78/CE, relativa al
establecimiento de un marco general para la igualdad de trato en el empleo y la ocupacin, en la que se advierte
una aplicacin generalizada de la discriminacin indirecta, al sealarse: "existir discriminacin indirecta cuando
una disposicin, criterio o prctica aparentemente neutros pueda ocasionar una desventaja particular a personas
con una religin o conviccin, con una discapacidad, de una edad, o con una orientacin sexual determinadas,
respecto de otras personas, salvo que: i) dicha disposicin, criterio o prctica pueda justificarse objetivamente
con una finalidad legtima y salvo que los medios para la consecucin de esta finalidad sean adecuados y
necesarios; o que ii) respecto de las personas con una discapacidad determinada, el empresario o cualquier
persona u organizacin a la que se aplique lo dispuesto en la presente directiva, est obligado, en virtud de
legislacin nacional, a adoptar medidas adecuadas de conformidad con los principios contemplados en el art. 5
para eliminar las desventajas que supone esa disposicin, ese criterio o esa prctica" (art. 2.2.b). Finalmente,
corresponde tener presente la directiva 2002/73/CE (modificatoria de la directiva 76/207/CE), que expresa la
nocin de discriminacin indirecta del siguiente modo: "situacin de desventaja particular de personas de un
sexo respecto a personas del otro sexo causada por disposiciones, criterios o prcticas aparentemente neutros,
salvo justificacin objetiva con una finalidad legtima y medios adecuados y necesarios". Las citadas directivas se
pueden consultar en el Diario Oficial de la Comunidades Europeas. A nivel jurisprudencial, el TJCE, registra
alguna sentencia anterior a la primera de las directivas citadas, en la que recurri a la nocin de discriminacin
indirecta (Caso Sotgiu, asunto 152/83, sent. del 12/2/1974, citado por BALLESTER PASTOR, MARA AMPARO,
"Discriminacin por razn de sexo en el acceso al empleo", RL 1993, TI-182, nota 11), la cual fue posteriormente
desarrollada en una copiosa jurisprudencia (Un nmero importante de Fallos: del TJCE pueden verse
mencionados por CASAS BAAMONDE, MARA EMILIA en "De la igualdad de retribucin por razn de sexo a la
eliminacin de las discriminaciones: el nuevo derecho antidiscriminatorio", RL 2002, editorial).
(817) Un listado de Fallos: en los que la Corte Suprema de Estados Unidos aplic la teora del disparate
impact, puede verse en el trabajo de ALONSO, LILIA MARA ya citado. Tambin, BALLESTER PASTOR, MARA AMPARO,

"Discriminacin...", RL, 1993-TI-179. La jurisprudencia de aquel pas, ha entendido que existe discriminacin, no
slo cuando la misma resulta intencional (elemento ste necesario en la teora del disparate treatment), sino,
tambin, cuando un comportamiento, en apariencia neutro, produce un impacto adverso o repercute
negativamente en un colectivo de personas protegidas (disparate impact).
(818) La neutralidad aparente de la norma o comportamiento cuestionado, aparece en las directivas de la CE,
mediante la siguiente frmula: "existir discriminacin indirecta cuando una disposicin, criterio o prctica
aparentemente neutros..." (directivas 1997/80, 2000/43, 2000/78 y 2002/73, esta ltima modificatoria de la
1976/207).
(819) La consecuencia daosa est prevista en las directivas de la CE, que en su mayora aluden a una situacin
de "desventaja particular" (directivas 2000/43, 2000/78 y 2002/73). La directiva 1997/80, en cambio, exige que la
disposicin o comportamiento "afecte" a una proporcin sustancialmente mayor...".
(820) Se advierte una evolucin en las directivas comunitarias respecto de la prueba para neutralizar la
discriminacin indirecta. En la directiva 1997/80/CE, la norma o prctica deban ser necesarios y adecuados, y
justificarse en criterios objetivos. La directiva 2000/43/CE, distingui fines y medios; en relacin a los primeros,
exige legitimidad; respecto de los segundos, que sean adecuados y necesarios. Esta lnea ha sido mantenida en
la directiva 2000/78/CE y en la directiva 2002/73/CE (modificatoria de la directiva 1976/207/CE).
(821)En relacin a la discriminacin directa de extranjeros de carcter normativo, en una horquilla temporal que,
desde la fecha hacia atrs, abarca ms de veinte aos, el mximo tribunal del pas muestra una postura que ha
ido evolucionando de la siguiente manera. Al fallar el 8 de noviembre de 1988, en los autos "Repetto Ins M. c.
provincia de Buenos Aires" (LA LEY1989-B, 351), la doctrina de la CSJN incorpora la presuncin de
inconstitucionalidad de las normas discriminatorias de personas extranjeras y, en los votos de los Dres. Petracchi
y Baqu, la necesidad de acreditacin de "un inters estatal urgente" para poder excluir a aquellas del acceso a
la actividad docente privada (la actora haba nacido en Estados Unidos). A casi diez aos de la sentencia dictada
en "Repetto", en el expediente caratulado "Calvo y Pesini Roco c. provincia de Crdoba" (sent. del 24/2/1998,
Fallos: 321:194), la CSJN, recurriendo al criterio presuntivo de inconstitucionalidad de la norma que le impeda a
la actora desempearse como psicloga en el Hospital Neuropsiquatrico de la accionada por ser extranjera
(espaola), slo se refiri a la falta de elementos probatorios que acrediten "un razonable inters estatal" (no
"urgente" como en "Repetto" haban sostenido los Dres. Petracchi y Baqu). Con fecha 23 de marzo de 2004, la
CSJN dict sentencia en los autos "Amatti Chaparro Alicia c. provincia de Buenos Aires y otro" (LA LEY, 2004-D,
800), haciendo lugar al amparo deducido por la actora (radicada y graduada de mdica en el pas), quien
solicitaba que, cautelarmente, se la autorizara a inscribirse en un concurso destinado a la cobertura de vacantes
en el Sistema Nacional de Residencias de Salud regulado en la ley 22.127, cuyas reglamentaciones le impedan
dicha inscripcin por su condicin de extranjera (uruguaya). Lo interesante en esa causa, es que en ningn
pasaje de la sentencia se aludi a la presuncin de inconstitucionalidad de las normas cuestionadas como
fundamento de la decisin que hizo lugar a la medida cautelar solicitada (el considerando 6 alude a la existencia
de "suficiente verosimilitud en el derecho", para acceder al pedido de la actora). Sin embargo, en la sentencia
dictada el 16 de noviembre de 2004 en los autos "Hooft Pedro C. F. c. provincia de Buenos Aires" (Suplemento
Constitucional, La Ley, julio de 2005, p. 71), en los que declar la inconstitucionalidad del art. 177 de la
Constitucin de la provincia de Buenos Aires (por imponer como condicin, para ser juez de cmara, haber
nacido en Argentina, o ser hijo de ciudadano nativo), la CSJN termin de elaborar una doctrina sustentada en la
presuncin de inconstitucionalidad de las normas que discriminen a los extranjeros, presuncin que slo puede
caer demostrando la existencia de fines "sustanciales" que se intent resguardar, y siempre y cuando los medios
utilizados promuevan efectivamente dichos fines, y no existan otras alternativas menos restrictivas para los
derechos en juego (consids. 2 y 6).
822) Sobre el tema, puede consultarse, en la doctrina espaola, BERRRE UNZUETA, MARA NGELES, en
"Problemas del Derecho Antiscriminatorio: subordinacin versus discriminacin y accin positiva versus igualdad
de oportunidades", Revista Vasca de Administracin Pblica nro. 60, ps. 145 y ss.; BALLESTER PASTOR, MARA
AMPARO, "Discriminacin por razn de sexo en el acceso al empleo", RL 1993 t. I-179. En nuestro medio, GELLI,
MARA ANGLICA,Constitucin de la Nacin..., cit., ao 2005, ps. 183 a 188 y ps. 194/198.
(823) La expresin accin positiva o afirmativa, traduce la frase inglesa afirmative actionutilizada en EEUU, cuyo
sustento legal ha sido la Civil Right Act de 1964 (Ley de Derechos Civiles), modificada posteriormente por
la Equal Employment Opportunity Act de 1972 (Ley de Igualdad de Oportunidades en el Empleo). As lo pone de
manifiesto BERRRE UNZUETA, MARA NGELES, en "Problemas del Derecho Antiscriminatorio: subordinacin...",
cit. Una completa resea de sentencias referidas a la afirmative action dictados por el Tribunal Supremo de
EEUU y tambin por el TJCE, pueden verse en el informe preparado por BOSSUYT, MARC,Naciones Unidas,
Consejo Econmico y Social, distr. GENERAL E/CN.4/Sub.2/1998/5, 3 de junio de 1998.
(824) Parte pertinente de los arts. 1.4. y 2.2., Convencin Internacional sobre la Eliminacin de todas las formas
de discriminacin racial: "Las medidas especiales adoptadas con el fin exclusivo de asegurar el adecuado

progreso de ciertos grupos raciales o tnicos... no se considerarn como medidas de discriminacin racial,
siempre que no conduzcan, como consecuencia, al mantenimiento de derechos distintos para los diferentes
grupos raciales y que no se mantengan en vigor despus de alcanzados los objetivos para los cuales se
tomaron" (art. 1.4.); "Los Estados Parte tomarn, cuando las circunstancias lo aconsejen, medidas especiales y
concretas... para asegurar el adecuado desenvolvimiento y proteccin de ciertos grupos raciales o de personas
pertenecientes a estos grupos... Esas medidas en ningn caso podrn tener como consecuencia el
mantenimiento de derechos desiguales o separados para los diversos grupos raciales despus del alcanzados
los objetivos para los cuales se tomaron" (art. 2.2.).
(825)Parte pertinente del art. 4.1., Convencin Internacional sobre la Eliminacin de todas las formas de
discriminacin contra la mujer: "La adopcin por los Estados Parte de medidas especiales de carcter temporal
encaminadas a acelerar la igualdad de facto entre el hombre y la mujer no se considerar discriminacin en la
forma definida en la presente Convencin, pero de ningn modo entraar, como consecuencia, el
mantenimiento de normas desiguales o separada; estas medidas cesarn cuando se hayan alcanzado los
objetivos de igualdad de oportunidad y de trato".
(826) En lo que aqu interesa, el art. 5.2. del Convenio de OIT sobre la discriminacin (empleo y ocupacin, nro.
111), dice: "Todo Miembro puede... definir como no discriminatorias cualesquiera otras medidas especiales
destinadas a satisfacer las necesidades particulares de las personas a las que, por razones tales como el sexo,
la edad, la invalidez, las cargas de familia o el nivel social o cultural, generalmente se les reconozca la necesidad
de proteccin o asistencia especial".
(827) La CSJN, en los autos "Baroni Mara C". (LA LEY, 1995-A, 495), entendi que la cuestin relativa a la
fijacin de cupo femenino en las listas de cargos polticos electivos, no es propia de la rbita extraordinaria. En el
caso, se trat el rgimen instituido por las leyes 3747 y 3858, de la provincia del Chaco.
(828) Se oponen al uso de la frase "discriminacin positiva", PALOMEQUE LPEZ, MANUEL C., yLVAREZ DE
LA ROSA, MANUEL, Derecho del Trabajo, 11 ed., Editorial Centro de Estudios Ramn Areces S.A., Madrid, 2003,
p. 159. Una crtica al uso de la expresin "discriminacin positiva" puede verse en "Problemas de derecho
antidiscriminatorio: subordinacin versus discriminacin y accin positiva versus igualdad de
oportunidades", BERRRE UNZUETA, MARA NGELES, Revista Vasca de Administracin Pblica, nro. 60, ps. 145 y
ss. En la doctrina nacional, aluden a "discriminacin positiva", GELLI, MARA ANGLICA, Constitucin de la
Nacin..., cit.; NEGRE DE ALONSO, LILIANA, "Eliminacin de la discriminacin en materia de empleo y ocupacin",
ponencia presentada en el Congreso Internacional sobre igualdad de oportunidades y de trato en el empleo y la
ocupacin, abolicin del trabajo infantil y libertad sindical, Buenos Aires, octubre de 2004; HIERREZUELO, RICARDO
D., "La falta de incorporacin al empleo por cuestiones discriminatorias. Anlisis del problema y acciones
posibles", DT, 2002-A, 931.
(829)NEGRE DE ALONSO, LILIANA, "Eliminacin de la discriminacin en materia de empleo y ocupacin", ponencia
presentada en el Congreso Internacional sobre igualdad de oportunidades y de trato en el empleo y la ocupacin,
abolicin del trabajo infantil y libertad sindical, Buenos Aires, octubre de 2004; ALONSO, LILIA MARA, Ponencia
abolicin del trabajo infantil y libertad sindical, Buenos Aires, octubre de 2004;GELLI,MARA A., Constitucin de la
Nacin..., cit., 3 ed., La Ley, 2005, ps. 194/195 y 417, sentencia dictada el 16/12/2002 por la CNCiv., sala H,
correspondiente a los autos "Fundacin Mujeres en Igualdad c. Freddo SA s/amparo" (TySS, 2003-355), en la
que se afirma: "En determinadas ocasiones es menester adoptar medidas tendientes a equiparar las
oportunidades de quienes, por su raza, sexo, religin, condicin social, etc., se encuentran en una condicin
desigual. Es lo que se conoce por discriminacin inversa..."; voto en disidencia de los Dres. Kemelmajer de
Carlucci y Nanclares en la sentencia dictada por la Junta Electoral de la provincia de Mendoza, en el reclamo
impetrado por "Mnaco Elba G.", en el que se expres: "La norma provincial enmarca dentro de la llamada
'accin positiva' o 'discriminacin inversa' que en los EEUU dio lugar a un gran debate doctrinal..." (La Ley, 1995B, 559).
(830) La temporalidad de las medidas de accin positiva, es una condicin a la que se alude expresamente en la
disposicin transitoria segunda de la Constitucin Nacional (en este caso, limitadas a las de su art. 37), en la
Convencin Internacional sobre la Eliminacin de todas las formas de Discriminacin Racial (arts. 1.4, y 2.2), y
en la Convencin Internacional sobre la Eliminacin de todas las formas de Discriminacin contra la Mujer (art.
4.1.).
(831) Palabras ms, palabras menos, eso es lo que se dice en la sentencia dictada por la CNCiv., sala H, en los
autos "Fundacin Mujeres en Igualdad c. Freddo" (TySS, 2003-369). En el quinto prrafo de los considerandos
se expresa: "Existen casos en los que es menester discriminar para igualar, aunque suene contradictorio, cuando
han existido patrones o constantes histricas de trato desigual. Se acude as a los llamados 'programas de
accin afirmativa', cuyo propsito es reparar injusticias pasadas...".

(832) La hiptesis planteada es la que motiv el reclamo que dio lugar al caso "Regents of the University of
California c. Bakke", Corte Suprema de EE.UU., 438 US.265). La consulta del fallo puede hacerse
en www.supremecourts.gov.
(833) Ese supuesto es el que se debati en el caso "E. Kalanke c. Freie HANSeStaDT, Bremen" (TJCE), RL
1995-II-939.
(834) Sobre el carcter general o inespecfico, o bien particular o especfico del derecho de no discriminacin,
vase lo expuesto al comenzar el punto C.
(835) "Todos sus habitantes son... admisibles en los empleos sin otra condicin que la idoneidad...".
(836) "...b) El derecho a las mismas oportunidades de empleo, inclusive a la aplicacin de los mismos criterios de
seleccin en cuestiones de empleo...".
(837) "A los efectos de este Convenio, el trmino 'discriminacin' comprende: a) cualquier distincin, exclusin, o
preferencia basada en motivos de raza, color, sexo, religin, opinin poltica, ascendencia nacional u origen
social que tenga por efecto anular o alterar la igualdad de oportunidades o de trato en el empleo...".
(838) "La diabetes no ser causal de impedimento para el ingreso laboral, tanto en el mbito pblico, como en el
privado".
(839) "La epilepsia no ser considerada impedimento para la postulacin, el ingreso y desempeo laboral...".
(840) "...las decisiones del empleador que impliquen cualquier tipo de discriminacin en el empleo..., por motivos
de raza, color, ascendencia nacional, religin, sexo, edad, opinin poltica, origen social, gremiales, residencia o
responsabilidades familiares".
(841) "El Estado nacional... y las empresas privadas concesionarias de servicios pblicos estn obligadas a
ocupar personas con discapacidad que renan condiciones de idoneidad para el cargo en una proporcin no
inferior al cuatro por ciento (4%) de la totalidad de su personal... El porcentaje determinado en el prrafo anterior
ser de cumplimiento obligatorio para el personal de planta efectiva, para los contratados... y para todas aquellas
situaciones en que hubiere tercerizacin de servicios...".
(842) La idea fue expresada por AMENTA, MARA ADELA, en "La discriminacin en el empleo y la ocupacin: Qu
tan cerca estamos de la 'hora de la igualdad'?", ponencia presentada en el Congreso Internacional sobre
igualdad de oportunidades y de trato en el empleo y la ocupacin, abolicin del trabajo infantil y libertad sindical,
Buenos Aires, octubre de 2004.
(843)Autos "Agnese Miguel A. c. The First Nacional Bank of Boston", La Ley, 1999-C, 143.
(844) Conf. ELAS, JORGE, No discriminacin y derecho individual del trabajo. Una difcil compatibilidad, Ponencia
abolicin del trabajo infantil y libertad sindical, Buenos Aires, octubre de 2004.
(845) Recurdese que la discriminacin en el empleo de personas que padezcan diabetes o epilepsia se ha
colocado dentro de la rbita de la ley 23.592 (art. 2, ley 23.753, modificado por la ley 25.788; y art. 5, ley
25.404).
846)Ley de Contrato de Trabajo Comentada y Concordada, t. I, Rubinzal-Culzoni, 2005, ps. 251, 252 y 253.
(847) Fallos: 321:194.
(848)LA LEY, 2004-D, 800.
(849) Vase la ley 22.127 que regula el "Sistema Nacional de Residencias de la Salud".
(850) (LA LEY, 2001-B, 582). Poco tiempo despus, en los autos "Salgado Graciela c. Gobierno de la Ciudad de
Buenos Aires", (LA LEY, 2002-B, 79), se declar la inconstitucionalidad de los arts. 14, inc. d), y 81, ordenanza
40.593 de la Municipalidad de Buenos Aires (Estatuto del Docente Municipal), por fijar un tope de edad para
ingresar como maestro en el rea de educacin inicial.

(850) (LA LEY, 2001-B, 582). Poco tiempo despus, en los autos "Salgado Graciela c. Gobierno de la Ciudad de
Buenos Aires", (LA LEY, 2002-B, 79), se declar la inconstitucionalidad de los arts. 14, inc. d), y 81, ordenanza
40.593 de la Municipalidad de Buenos Aires (Estatuto del Docente Municipal), por fijar un tope de edad para
ingresar como maestro en el rea de educacin inicial.
(851) LLBA, 2002-1392.
(852) El inc. e), art. 57, ley 10.759 de la provincia de Buenos Aires, impeda a la actora, por ser mayor de
cuarenta y cinco aos, ingresar a la docencia.
(853)LA LEY, 1989-B, 351.
(854)LA LEY, 2001-C, 834.
(855) En el caso, se haba comprobado que el Instituto de Educacin Fsica N 1 Dr. Romero Brest, dependiente
de la Secretara de Educacin de la Ciudad de Buenos Aires, reservaba un mayor nmero de vacantes a
hombres que a mujeres, sin justificacin alguna.
(856) TySS, 2003-355.
(857)LA LEY, diario del 15/12/2005, p. 1, con nota de RODRGUEZ MANCINI, JORGE.
(858) Al respecto, ver RODRGUEZ MANCINI, JORGE, comentario al caso "F., V. H. c. Fiat Auto Argentina SA"; LA
LEY, diario del 15/12/2005, p. 1.
(859)Ley de Contrato de Trabajo Comentada y Concordada, t. I, Rubinzal Culzoni, 2005, ps. 251, 252 y 253.
(860) Un ejemplo de discriminacin actual, se observa en el caso "Amatti Chaparro" fallado por la CSJN, en el
cual la demandada fue condenada a cesar en su actitud, debiendo autorizar a la actora concursar por las
vacantes existentes en ese momento (ver nota 111). Habindose constatado una prctica discriminatoria en
perjuicio de las mujeres, en el caso "Fundacin Mujeres en Igualdad c. GCBA", se hizo lugar al amparo de la
actora ordenndole a la demandada que se abstuviera de reiterar dicha prctica en el futuro (ver nota 116).
(861) Aunque se trata de un reclamo efectuado durante la vigencia del vnculo laboral en relacin al otorgamiento
de vacantes para una categora superior, cabe citar, en apoyo de la interpretacin que se hace del art. 1, ley
23.592, el caso "Asociacin de Pilotos de Lneas Areas c. Aerolneas Argentinas SA", fallado por la sala IX de la
CNTrab., el 31 de mayo de 2005 (indito), en el que se conden a la accionada a realizar un nuevo llamado para
la cobertura de las vacantes comprendidas en el llamado anterior, en atencin a que se haba comprobado una
discriminacin por razones de edad. La solucin bien poda ser la misma si la discriminacin afectara a personas
en procura de un puesto de trabajo.
(862) Ver notas 37 y 38.
(863) Ver desarrollada esta cuestin en el punto D).
(864) Ver la seleccin de sumarios de Fallos: en OJEDA, RAL, "La discriminacin en el contrato de trabajo", DT,
2000-A, 418.
(865) Acerca de los distintos tipos de despido, ver ms adelante, el punto H.1).
(866) Indita.
(867)RODRGUEZ MANCINI, JORGE, acepta que la ley 23.592 se pueda aplicar mientras se est desarrollando el
vnculo laboral, slo si el trabajador no decidiera considerarse despedido por la discriminacin, dado que, afirma,
no existe norma especial que reglamente dicha hiptesis; "Derechos fundamentales...", en nota 1, p. 247.
(868) Fallos: 265:242.
(869) Sobre el particular, me remito al punto E.1.

(870) Fallos: 308:1032.
(871) DT, 1989-A, 580.
(872) Esa idea, no se expresa con el mismo nfasis en los votos mayoritario y minoritario. Se infiere del siguiente
pasaje del voto de los Dres. Severo Caballero, Belluscio y Fayt: "...la afirmacin de un uso fluido de la facultad
conferida al empleador por el art. 81,nLey de Contrato de Trabajo no aparece provista de fundamento fctico
suficiente que la sustente...". En cambio, aparece de manera contundente en el voto de los Dres. Petracchi y
Baqu, quienes afirman: "...cada una de las partes deber probar el presupuesto de la norma que invoca como
fundamento de su pretensin o excepcin...". Los Dres. Petracchi y Baqu reiteraron su postura en el caso "Dory
Luisa Di Giorlano c. Bonafide SAIC" (Fallos: 312-I-178)
(873) A partir de la sentencia dictada por la CSJN el 7/12/2010, en el caso "lvarez, Maximiliano y otros c.
Cencosud SA" (DT 2011-febrero, p. 329, y en LA LEY OnlineAR/JUR/77141/2010), no queda ninguna duda que
la ley 23.592 es aplicable a las relaciones laborales y, puntualmente, cuando ocurre un despido discriminatorio.
(874) Sobre el particular, me remito al comentario del art. 247.
(875) No conozco autores que antes de la vigencia del art. 11, ley 25.013, se hayan pronunciado en contra de la
aplicacin de la ley 23.592 en materia de despido discriminatorio.
(876) Esa fue la opinin de MARTNEZ VIVOT, JULIO J., en "La discriminacin en el contexto actual de las
relaciones laborales", DT, 1997-B, 1731, quien afirm: "...En segundo lugar porque ms all de la indemnizacin
por antigedad que prev el art. 245, Ley de Contrato de Trabajo, se puede solicitar la reparacin del dao
material o moral ocasionados". El mismo autor, posteriormente, se pronunci de manera expresa a favor de la
posibilidad de peticionar la nulidad del despido discriminatorio.
(877) Conf. VZQUEZ VIALARD, ANTONIO, en "Extincin del contrato de trabajo", TySS, 1997-1048, donde sostuvo:
"...No vemos ningn inconveniente (al contrario, es beneficioso) que dicha norma se aplique respecto de las
relaciones laborales, en especial en cuanto establece la posibilidad de decretar la nulidad del acto viciado... Por
lo tanto, en la medida que el trabajador as lo desee, puede deducir la nulidad de aqulla, o bien como ocurri
en el caso puede confirmarla. Esto es factible, en razn de que la causa de la nulidad es relativa, por lo que la
persona discriminada puede purgar el vicio... y optar por reclamar una indemnizacin...".
(878) El texto fue el siguiente: "Ser considerado despido discriminatorio el originado en motivos de raza, sexo y
religin. En este supuesto la prueba estar a cargo de quien invoque la causal. La indemnizacin prevista en el
art. 7 de esta ley se incrementar en un 30% y no se aplicar el tope establecido en el segundo prrafo del
mismo". Por disposicin del art. 5, ley 25.013, esa la norma deba aplicarse solamente a los contratos
celebrados a partir de la entrada en vigencia de esa ley (3/10/1998), lo que motiv severas crticas por
entenderse que se trataba de una norma discriminatoria (por todos, RODRGUEZ MANCINI, JORGE, en "Despido en
caso de estabilidad gremial"; Revista de Derecho Laboral, nro. 1, Extincin del Contrato de Trabajo, ao 2000,
Rubinzal Culzoni, p. 208.
(879)MARTNEZ VIVOT, JULIO J., cit., en nota 140.
(880) Conf. MARTNEZ VIVOT, JULIO J., en "La discriminacin laboral. Despido discriminatorio", Ciudad Argentina,
2000, ps. 91, 116, 117 y 118.
(881)VZQUEZ VIALARD, ANTONIO.
(882)LIVELLARA, CARLOS ALBERTO, "Derechos y Garantas de los Trabajadores"; Rubinzal Culzoni, 2003, p. 88.
(883)RODRGUEZ MANCINI, JORGE, en Observaciones sobre la ley 25.877, Suplemento Especial, La Ley, marzo de
2004, p. 42, afirma que el rgimen de despidos injustificados para los trabajadores comprendidos en la ley
25.013 fue desmejorado a partir de la derogacin inexplicada del art. 11, ley 25.013. Poco despus, en Derechos
fundamentales y relaciones laborales, Astrea, 2004, ps. 221/222, ratific esa idea, sealando que la derogacin
de esa norma fue sorpresiva e infundada.
(884) Por todos, RAGUSA, BEATRIZ, en El principio de no discriminacin y el trabajo de las personas capacitadas;
y FERDMAN, BEATRIZ, en Proyeccin del principio de no discriminacin en las relaciones laborales, Ponencias
presentadas en el Congreso Internacional sobre igualdad de oportunidades y de trato en el empleo y la
ocupacin, abolicin del trabajo infantil y libertad sindical, Buenos Aires, octubre de 2004.

(885) As, VZQUEZ VIALARD, ANTONIO,Ley de Contrato de Trabajo Comentada y Concordada, t. I. ps. 243/244,
Rubinzal Culzoni, 2005; FERDMAN, BEATRIZ, cit., en nota anterior; MEGUIRA, HORACIO DAVIDy GARCA, HCTOR
OMAR, "La ley de ordenamiento laboral o el discreto retorno al derecho del trabajo", en Reforma Laboral. Ley
25.877, Suplemento Especial, La Ley, marzo de 2004, p. 22;SIMN, JULIO, "Derechos fundamentales, no
discriminacin y la ley de reforma laboral", enReforma Laboral..., cit., p. 57.
(886) Conf. CANDAL, PABLO,Ley de Contrato de Trabajo Comentada y Concordada, t. I., Rubinzal Culzoni, 2005,
p. 534.
(887) Dicha posibilidad fue insinuada por ELAS, JORGE, en No discriminacin y derecho individual del trabajo.
Una difcil compatibilidad, Ponencia presentada en el Congreso Internacional sobre igualdad de oportunidades y
de trato en el empleo y la ocupacin, abolicin del trabajo infantil y libertad sindical, Buenos Aires, octubre de
2004 (punto 4.7).
(888) Conf. CARCAVALLO, HUGO R., "Las normas antidiscriminatorias y el derecho del trabajo", TySS, 2003-358.
(889) As lo pone de manifiesto el propio autor en Derechos fundamentales y relaciones laborales, Astrea, 2004,
p. 40.
(890) Cit. en nota anterior, ps. 162 y 176.
(891) Se citan los arts. 17, 81, 177 y 180, LCT, el art. 4, anexo II, ley 25.212, el captulo 8, ttulo II, LCT
(incorporado por la ley 24.576), el art. 7, ley 23.551, la ley 22.431 y el dec. 254/1998; cit. en nota 153, ps. 162 y
231.
(892) Se cita la ley 23.592, inaplicable a la relacin laboral, salvo en la hiptesis que el trabajador no opte por
considerarse despedido a raz de haber sido discriminado; cit. en nota 153, ps. 176 y 247.
(893) La importancia que adquiere en la tesis de Rodrguez Mancini la clasificacin de los derechos
fundamentales y, en particular, el tratamiento del derecho de no discriminacin como inespecfico laboralizado, la
pone de manifiesto el propio autor al sealar: "Al tratar puntualmente la cuestin de las consecuencias de los
incumplimientos o violaciones de los DF por parte del empleador creo que es este el punto crtico sobre el que
debe ponerse ms atencin, se podr ver este aspecto adicional que se halla implcito en esta clasificacin
que se ha planteado entre los DF inespecficos laboralizados y no laboralizados", cit. en nota 153, p. 172.
(894) Cit. en nota 144, ps. 233, 242 y 251.
(895) Cit. en nota 144, p. 247.
(896) Cit. en nota 144, p. 178.
(897) Ver las ps. 163 y 231, de la cit. en la nota 144.
(898) Cit. en nota 144, p. 230.
(899) Cit. en nota 144, p. 251.
(900) Cit. en nota 144, p. 92.
(901) Cit. en nota 144, p. 125.
(902) Cit. en nota 144, p. 252.
(903) El art. 14, Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre reconoce el derecho al trabajo en
condiciones dignas; el art. 23, Declaracin Universal de Derechos Humanos, el art. 7, Pacto Internacional de
Derechos Econmicos, y el art. 5.e.i., Convencin Internacional sobre la Eliminacin de todas las formas de
Discriminacin racial, reconocen el derecho a condiciones de trabajo equitativas y satisfactorias.
(904) La norma impone a los Estados Parte la obligacin de adoptar "todas las medidas apropiadas para eliminar
la discriminacin contra la mujer en las esfera del empleo, con el fin de asegurar, en condiciones de igualdad de

hombres y mujeres, los mismos derechos, en particular... b) el derecho a las mismas oportunidades de empleo,
inclusive a la aplicacin de los mismos criterios de seleccin en cuestiones de empleo...".
(905) En ninguna de las dos oportunidades en que Rodrguez Mancini pas lista de las normas de la LCT
laboralizadoras del derecho de no discriminacin, aparece mencionado elart. 245, LCT. Ver cit. en nota 144, ps.
163 y 231.
(906) Ver lo dicho en el punto H.1.d).
(907) Cit. en nota 144, p. 89, nota 1.
(908) Cit. en nota 144, p. 220; nota 39, ps. 248 y 78.
(909)LA LEY, 1997-D, 253.
(910) Es el caso "UPC c. G. G. y otros" (LA LEY, 2000-B, 269). No est de ms recordar que, en el voto disidente
de los Dres. Molin O'Connor y Lpez, se admiti la queja deducida por la actora, se hizo lugar al recurso
extraordinario y se dej sin efecto el fallo dictado por la sala I de la Cmara Nacional de Apelaciones del Trabajo
que haba denegado el reclamo indemnizatorio a raz de un despido discriminatorio por defectos fsicos. Para
llegar a la conclusin expuesta, se argument que "el a quo ha efectuado un examen meramente ritual de la
prueba producida, obviando considerar que, tal como lo afirma la recurrente, un enfoque global y no parcial
de las contestaciones de demanda y su confrontacin con las constancias de la causa, revela que las
explicaciones de los demandados acerca del despido de la actora son contradictorias e incoherentes y no
encuentran apoyo probatorio, de modo que cobra relevancia el factor discriminatorio como motivo de despido
que, de otro modo, no encuentra justificacin vlida".
(911) A propsito de los pronunciamientos del fuero civil en cuestiones laborales, verRODRGUEZ MANCINI,
JORGE, La civilizacin del derecho del trabajo, La Ley, diario del 22/8/2001, p. 6.
(912) Cmara 1 de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Mar del Plata, sala II, en autos "J.J. c. M.H. SA",
LLBA-2001-759, con nota de GOLDEMBERG, ISIDORO; Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial
Federal, sala III, sentencia dictada en los autos "B.H.E. c. ELMA SA y otros", LA LEY, 2003-E, 771.
(913)CNCiv., sala H, en autos "Sendoya Josefina O. c. Travel Club SA".
(914)CNCiv., sala C, en autos "M.M.A. c. Bagley SA y otros", DT, 2001-A, 107.
(915) Se trata del fallo pronunciado por el juez de la Cmara del Crimen de Viedma, quien, actuando como "juez
de amparo", declar la nulidad de un despido discriminatorio. Esa sentencia, motiv el posterior fallo del Superior
Tribunal de Ro Negro dictado el 2/6/2005 en autos "M., M. P. c. Banco Hipotecario SA", dejado sin efecto por la
CSJN, en su sent. del 7/12/2010.
(916) Ver Fallos citados en la nota 161. Tambin, CNCiv., sala I, en los autos "T. P. c. E.S. SA", LL1997-D, 398.
(917) Tratndose de un despido discriminatorio por embarazo, se conden al pago de una indemnizacin
equivalente a un ao de salarios, sin adicionar la prevista en el art. 245, LCT. En esa lnea, CNTrab., sala III, en
"Guisado de Jakobs Paula c. KB Servicios SA", DT, 1999-A, 671; y CNTrab., sala IV, en "Fernndez Marcela N. c.
Bas SA", TySS-1998-1042.
(918)CNTrab., sala V, en autos "Arias Anbal c. Jockey Club", TySS, 1992-513; tambin, sala IV, en autos
"Barrera Horacio E. c. ELMA"; JA, 1995-IV-102. Ver cita de RODRGUEZ MANCINI, JORGE, cit. en nota 144, p. 242,
nota 62.
(919) Conf. CNTrab., sala V, en autos "S., M. A. c. La Universal SA", sent. del 22/3/1995.
(920) Conf. CNTrab., sala II, en autos "I., N. E. c. Lamartine SA", sent. del 21/9/2005.
(921)CNTrab., sala X, sent. nro. 9679, 29/6/2001, indita.
(922) Cmara de Apelaciones en lo Laboral de Rosario, sala III, sent. del 18/10/2002, LL Litoral, mayo de 2003,
p. 521.

(923)CNTrab., sala VI, LA LEY, 2004-C, 951.
(924) DT, 2005-B, 1476. Ver comentario de RODRIGUEZ SAIACH, LUIS A., No se viola la estabilidad impropia
cuando el despido encubre discriminacin, La Ley, diario del 4/11/2005, p. 4.
(925) Dejada sin efecto por la CSJN a travs de la sent. del 7/12/2010, DT 2011 (febrero), 341.
(926)Sala II, "lvarez, Maximiliano y otros c. Cencosud SA s/accin de amparo", SD 95075, del 25/6/2007; sala
III, "Magallanes, Jos Mara c. Fate SA", DT 2011-310; sala IV, "Olgun, Pedro c. Rutas del Sur SA", LA LEY
ONLINE, AR/JUR/6123/2010; sala V, "Parra Vera, Mxima c. San Timoteo SA", TySS, 2006-674; sala VI,
"Mansilla, Mario Guillermo c. Fate SA", LA LEY ONLINE, AR/JUR/14619/2010; sala VII, "Navarro Fras, Agustn c.
Nuestra Huella SA", DT 2010-3327; sala VIII, "Acosta, Nydia Mabel c. Galeno Argentina SA", LA LEY ONLINE,
AR/JUR/32955/2010; sala IX, "Rivero, Mariano Gabriel c. Fate SA", DT 2020-2129.
(927) Sala I, "Risso, Fernando c. Fate SA", DT 2010-1759; sala X, "Cejas, Adrin E. c. Fate SA", LA LEY
ONLINE, AR/JUR/7067/2010.
(928) En el caso, los jueces Maza y Gonzlez constituyeron mayora y el juez Pirolo vot en disidencia.
(929) Ver,Ley de Contrato de Trabajo comentada, anotada y concordada (Dir. RODRGUEZ MANCINI, JORGE),
comentario al art. 17, t. I, La Ley, 2007.
(930)CNAT, sala X, SD del 29/6/2001, "Staforini, Marcelo Ral c. Ministerio de Trabajo y de la Seguridad Social.
Administracin Nacional de la Seguridad Social ANSES s/Amparo".
(931) Ver, RODRGUEZ MANCINI, JORGE y CONFALONIERI (H), JUAN NGEL, Reformas Laborales(especialmente el
punto 54, dentro del captulo Extincin del Contrato de Trabajo, de mi autora), ps. 147/148, Astrea, 2000, y Ley
de Contrato..., cit. p. 598. No coincido, pues, con DE LA FUENTE, HORACIO quien recientemente afirm que la
doctrina "nunca" ha considerado que el art. 17, LCT tuviera operatividad propia en la materia (ver, "El despido
discriminatorio", DT, julio/2010, p. 1694).
(932)AQUINO, CLAUDIO, "Una relevante eleccin de la Corte federal entre dos garantas constitucionales", DT,
abril/2011, nro. 4, p. 834.
(933) No hay que perder de vista, conforme lo seala la doctrina espaola, que la figura del despido radicalmente
nulo (por violacin de derechos fundamentales) no surgi de un texto legal, sino que fue creada por el Tribunal
Constitucional en su sent. nro. 38/1981 del 23 de noviembre. Aporto este dato, para que no se caiga en el error
de considerar que la nulidad del despido y la consiguiente readmisin del trabajador era la consecuencia
ineludible de lo dispuesto por el art. 17, ET. No se puede pasar por alto que, hasta aquel pronunciamiento, en la
prctica, el incidente de no readmisin contemplado en la LPL de 1980, permita dejar subsistente la decisin del
empleador de dar por finalizado el vnculo con el trabajador, a cambio de una indemnizacin, no obstante la
redaccin de la norma citada del ET (ver, al respecto, RIERA VAYREDA, CARLOS, El despido nulo, Tirant lo Blanch,
Valencia, 1999, ps. 115 y 116).
(934) Es el caso de los jueces Pirolo, Guibourg y Guisado, en los casos "lvarez, Maximiliano y otros c.
Cencosud SA", el primero (TySS, 2007-1043); "Camuso, Marcelo A. c. Banco de la Nacin Argentina", el segundo
(TySS, 2009-790); "Olguin, Pedro Marcelo c. Rutas del Sur SA", el tercero (LA LEY ONLINEAR/JUR/6123/2010).
(935)CNAT, sala X, sent. del 22/3/2010, "Cejas, Adrian E. c. Fate SA"; sent. del 30/4/2010, "Muoz Carballo,
Alejandra Noelia c. Casino Buenos Aires SA Compaa de Inversiones SA UTE"; sent. del 28/6/2010, "Gonzlez,
Gerardo c. Casino Buenos Aires SA Compaa de Inversiones SA UTE".
(936) Consid. dcimo cuarto.
(937) Consid. dcimo quinto.
(938) Consid. dcimo cuarto.
(939) Consid. dcimo sexto.
(940) Consid. dcimo sexto (segundo prr.).

(941) Consid. dcimo sexto (tercer prr.).
(942) Consid. dcimo cuarto (segundo prr., in fine)
(943) Consid. dcimo sexto.
(944) Consid. dcimo sexto (segundo prr.).
(945) Por todos, ver RIERA VAIREDA, CARLOS, El despido nulo, Tirant lo Blanch, Valencia, 1999, p. 116; y GORELLI,
HERNNDEZ, JUAN, El cumplimiento especifico de la readmisin obligatoria, Civitas, Madrid, 1995, p. 232.
(946)RIERA VAYREDA, CARLOS, cit., p.112.
(947)RIERA VAYREDA, CARLOS, cit., p. 56.
(948) Dice el codificador en la nota al ttulo donde se regulan los actos ilcitos: "Los actos ilcitos son acciones u
omisiones. Acciones, cuando se hace lo que la ley prohbe... los actos ilcitos siempre son acciones u omisiones
prohibidas... En los actos ilcitos no hay distincin que hacer. Como su fin no es un fin jurdico, no son ni se
llaman actos jurdicos, aunque estn determinadas sus consecuencias jurdicas".
(949) Pueden consultarse sobre el principio de proporcionalidad, en la doctrina nacional,CLRICO, LAURA, El
examen de proporcionalidad en el derecho constitucional, Eudeba, 2009; yCIANCIARDO, JUAN, El principio de
razonabilidad. Del debido proceso sustantivo al moderno juicio de proporcionalidad, baco, 2009.
(950) Ver, al respecto, CIANCIARDO, JUAN, cit., ps. 107 y ss.
(951) Critica que la sentencia dictada por la CSJN en el caso lvarez no haya fijado un lmite temporal para
hacer caer la presuncin de discriminacin en materia de despido, ETALA, JUAN JOS, "Cundo cesa esa
proteccin que la Justicia le ha otorgado?", DT, febrero 2001-357.
(952) Sobre el contenido esencial del derecho al trabajo, ver GORELLI HERNNDEZ, JUAN, El cumplimiento
especfico de la readmisin obligatoria, Civitas, Madrid, 1995, p. 37.
(953)Reformas Laborales, Astrea, 2000, p. 148.
(954) Cita de la doctrina espaola.
(955) dem anterior.
(956)"Sojo, Eduardo c. Cmara de Diputados de la Nacin", 22/9/1887, Fallos: 32:135.
Tiempo de servicio (*)
(*) Por Luis Ramrez Bosco

Art.18. Cuando se concedan derechos al trabajador en funcin de su
antigedad se considerar tiempo de servicio el efectivamente trabajado desde
el comienzo de la vinculacin, el que corresponda a los sucesivos contratos a
plazo que hubieren celebrado las partes y el tiempo de servicio anterior, cuando
el trabajador, cesado en el trabajo por cualquier causa, reingrese a las rdenes
del mismo empleador.
SUMARIO: A) EL FRACCIONAMIENTO DE LA ANTIGEDAD. A.1) EL TIEMPO DE CONTRATO A
ACUMULAR . A.2) EL REQUERIMIENTO DE QUE SEA EL MISMO EMPLEADOR. B) LA PRDIDA
DE LA ANTIGEDAD POR JUBILACIN. C) EL DESPIDO DEL TRABAJADOR REINGRESADO.
CONCORDANCIAS: Arts. 14, 19, 152, 214, 215, 217, 253 y 255, LCT.
A) El fraccionamiento de la antigedad
El fraccionamiento de la antigedad es una prctica antigua y bien conocida, cuyo
objeto es evitar la aplicacin de normas legales o convencionales que den al
trabajador derechos o mayores derechos en funcin de la duracin de su relacin
con el empleador. Los casos ms conocidos son los de la extensin de las licencias
por enfermedad o de las vacaciones anuales, los premios o adicionales salariales
que crecen con la antigedad o, sobre todo, las indemnizaciones por despido
injustificado u otras causas de rescisin indemnizada.
El fraccionamiento consiste en que peridicamente se pone trmino al contrato,
para retomarlo luego como si fuera un nuevo contrato, con antigedad desde el
reinicio, sin acumular la que correspondera al anterior previamente rescindido. O, en
otra variante, se celebran sucesivos contratos temporarios asumiendo que cada uno
es un contrato nuevo que no se acumula con los anteriores.
Si esto se hace sin necesidad, slo para evitar la acumulacin de antigedad, se
trata de un caso neto de fraude, de los ms conocidos en materia laboral en el que
la intencin de evitar la norma, sino se prueba, se presupone. Pero cuando la ley
dispone que la antigedad se acumula a lo largo de todos los contratos sucesivos,
desentendindose de cual haya sido la intencin por la que se produjeron las
desvinculaciones anteriores o incluso de la realidad o funcionalidad de stas, se
excede el supuesto histrico del fraude por fragmentacin, para pasar a un modo
objetivo de contar la antigedad.
Esto ltimo es lo que hace el art. 18: ms all de que, al disponer lo que dispone,
contrarreste el fraude cuando ese es el caso, objetivamente y con o sin fraude, dice
que "se considerar tiempo de servicio el efectivamente trabajado desde el

comienzo de la vinculacin que corresponda a los sucesivos contratos a plazo... y el
tiempo de servicio anterior, cuando el trabajador cesado por cualquier causa
reingrese a las rdenes del mismo empleador". Es un caso, como el de los
contratistas, en que posiblemente a causa de la difusin de esta prctica ilegtima,
para evitar las dificultades de tener que investigar los contenidos subjetivos del acto,
el legislador opta por resolver la cuestin de un modo objetivo, para todos los casos.
La norma actual tiene como antecedente al art. 158, Cd. Com., segn la reforma
de la ley 11.729 conforme cuyo texto se deba computar para las vacaciones, el
preaviso y la indemnizacin por antigedad, el "tiempo de servicio anterior" ya sea el
de contratos a plazo (expresos o reconducidos tcitamente) o "cuando el empleado
despedido reingrese".
Aquel texto produjo principalmente las siguientes cuestiones sobre las que se
plantearon dudas o divergencias: a) cules beneficios o derechos deban hacerse
depender de la antigedad acumulada, punto sobre el que alguna jurisprudencia
estableci un criterio limitativo, sosteniendo que slo deban tener ese tratamiento
los literalmente mencionados en el art. 158, Cd. Com. (CNAT, sala IV, 8/11/1948, La
Ley, 53-55 cit. en Cdigo del Trabajo de KROTOSCHIN y RATTI, Bs. As., 1963); b) si la
acumulacin se daba en caso de haber terminado el anterior contrato por despido
injustificado o en cualquier caso de desvinculacin, cuestin sobre lo que la
jurisprudencia se diferenci francamente: mientras el plenario nro. VI de CNAT
(3/5/1950, "Quiroga c. Casaux", DT, 1950-356) sostuvo que slo se aplicaba el
art. 158, Cd. Com., cuando la anterior vinculacin haba terminado por despido
(coincidiendo con CSJN Mendoza 4/9/1959, La Ley, 97-170 citado en KROTOSCHIN y
RATTI,cit.), la SCBA (24/7/1956, "Dorcazberro c.Robert Puestera, DT, 1957-291)
decidi que la antigedad deba acumularse cualquiera fuera la causa de la anterior
desvinculacin (coincidiendo con CTrab. Rosario en Pleno, 29/4/1954, J 4281 cit. Por KROTOSCHIN y Ratti cit.).
Esos antecedentes hacen que las decisiones que literalmente contiene el art. 18,
LCT, deban considerarse opciones claras del legislador entre alternativas
previamente bien definidas. De modo que al presente se debe entender sin margen
de interpretacin posible, que de acuerdo con lo que dispone el art. 18, LCT, la
antigedad de anteriores contratos de plazo fijo o de tiempo indeterminado se
acumula a la del ltimo tramo cualquiera haya sido la causa por la que terminaron
los contratos anteriores. Y tambin que los derechos que quedan condicionados o
crecen con la antigedad no son unos u otros, sino todos los que deriven de
cualquier fuente. Quizs valga aclarar que incluso es as cuando se trata de
derechos producto del contrato individual o de la costumbre.
Las cuestiones que en cambio subsisten con relacin al texto del art. 18, LCT, o
que todava necesitan de alguna especulacin o reelaboracin, son las siguientes: a)
qu debe entenderse por el "tiempo efectivamente trabajado" dentro los sucesivos
contratos o qu es lo que se debe acumular de acuerdo con el texto de la norma; y
b) qu alcance tiene el texto legal que dice que el reingreso, para que se acumule la
antigedad, debe ser "a las rdenes del mismo empleador".
1. El tiempo de contrato a acumular.

Sobre la primera de estas cuestiones el problema deriva de que literalmente, lo
del "tiempo efectivamente trabajado" dejara fuera de la acumulacin de antigedad
todo aquello que no sea prestacin material de servicios o de trabajo propiamente
dicho, p. ej. todas las licencias pagas a cargo del empleador o genricamente el
tiempo que el trabajador cobr por estar a disposicin del empleador, pero no
trabaj. Una concepcin literal as, no slo sera limitativa, sino visiblemente difcil de
aplicar y previsiblemente litigiosa.
El texto original del entonces art. 20, LCT, se refera a la "duracin de la
vinculacin" y no al tiempo "efectivamente trabajado" y explica Justo Lpez que el
texto actual, incorporado por la ley 21.297, lo que tuvo en vista fue (slo) el problema
de la modalidad del trabajo de temporada, en la cual la vinculacin es permanente
pero la prestacin intermitente slo durante partes del ao con lo cual acumular
los aos durante los cuales se mantenga el vnculo, como antigedad computable,
en esos casos carecera de sentido. Pero el texto de la reforma excedi su propsito
y como qued da para entender que se quiere limitar rgidamente la acumulacin de
antigedad al trabajo efectivamente prestado, dejando de lado la extensa
elaboracin del Derecho del Trabajo sobre que el tiempo computable p. ej., para
medir la jornada de trabajo es el tiempo en que el trabajador estuvo a disposicin
y no slo el que trabaj realmente.
La comprensin del texto vigente del art. 18, no obstante es pacfica en sentido de
que segn sus trminos se acumula a lo largo de sucesivos contratos, como
antigedad: el trabajo prestado; el tiempo en que, sin prestar trabajo, el trabajador
estuvo a disposicin del empleador; los lapsos de licencias pagas aunque no lo sean
por el empleador (p. ej. por maternidad); y el tiempo durante el cual el trabajador
ejerci la excepcin de incumplimiento contractual reflejo (art. 1201, Cd. Civil)(957).
Machado y Ojeda agregan las ausencias por fuerza mayor, la huelga lcita y el
perodo de reserva de puesto del art. 211, LCT(958), supuestos ms discutibles porque
por lo menos los dos primeros son causas de justificacin que hacen que la falta de
prestacin de trabajo deje de ser un incumplimiento contractual, pero no lo
convierten en cumplimiento efectivo (959). Explican tambin estos autores que el
tiempo de antigedad se debe contar como ao aniversario y que en el caso de
trabajos de tiempo parcial, sea vertical u horizontal, se lo debe contar por das o
perodos completos con independencia de esta modalidad, salvo intermitencias tales
que se asemejan ms al trabajo de temporada.
En los trabajos de temporada o eventuales se cuenta efectivamente slo los
perodos activos del contrato dentro de cada uno, con la lgica o las consideraciones
que se acaban de hacer sobre qu es lo que en general se cuenta y qu no.
Por expresas disposiciones legales, debe computarse como antigedad el trmino
del servicio militar obligatorio (art. 214, LCT), el del desempeo de cargos electivos
(art. 216, LCT) y el de las licencias gremiales (art. 217, LCT).
El rgimen legal aplicable (el general o uno estatutario) a los sucesivos contratos,
es indiferente a los efectos de la acumulacin de antigedad, por ms que existe
jurisprudencia contradictoria sobre la posibilidad de acumular aos trabajados en la
industria de la construccin con aplicacin de la ley 22.250, con aos a los que se
aplique la LCT, dada la difcil compatibilizacin de la forma en que ambos regmenes

tratan el aspecto econmico de la desvinculacin. Pero en la medida en que lo que
se cobra al final de un perodo de contrato regido por la ley 22.250 es una cantidad
de dinero, no debiera haber dificultades en acumular el tiempo de servicio y restar lo
cobrado al terminar el tramo anterior.
2. El requerimiento de que sea el mismo empleador.
En cuanto a la otra cuestin, referida a que el reingreso que genera acumulacin
de antigedad debe ser para "el mismo empleador", la norma contiene una hiptesis
particularmente conflictiva, que es la que se da cuando el trabajador, despus de
una transferencia del establecimiento, reingresa a trabajar en ste, pero ya para otro
dueo, que sera otro empleador.
Justo Lpez y Ackerman sostienen que en ese caso, cuando el trabajador egresa
con un titular y reingresa con otro, al haber habido transferencia el empleador ya no
es el mismo y el anterior contrato no suma antigedad (960). Vzquez Vialard, en
cambio, dice que la transferencia es irrelevante a los efectos de que se compute el
contrato anterior despus del reingreso.
La jurisprudencia se ha inclinado ms por la segunda posicin (ver al final,
jurisprudencia) y lo cierto esque siCNAT, en el plenario nro. 289 (8/8/1997, "Baglieri
c. Nemec", DT, 1997-B, 2013) defini que el transmitido de un establecimiento
responde por las obligaciones adquiridas por el transmitente, aun por relaciones
terminadas antes de la transmisin, no se ve porque una de estas obligaciones
retenidas no sea la por la antigedad acumulada por el reingresado. En todo caso,
habra que diferenciar tambin el caso de la transferencia de establecimiento que
hagan dos personas jurdicas fsicas o de existencia ideal que se mantienen
jurdicamente distintas, de aquellas en que el establecimiento se transmite junto con
la personalidad jurdica del dueo (en este caso necesariamente antes de existencia
ideal) porque en estos ltimos la acumulacin de antigedad es indudable, ya que el
trabajador que egres de su empleo antes de la transmisin, cuando reingresa lo
hace contratando con la misma contraparte.
B) La prdida de la antigedad por jubilacin

El trabajo del trabajador jubilado produce desde siempre una contradiccin entre
la necesidad de que la proteccin contra el despido cese en algn momento,
normalmente aquel en que el trabajador se jubila, y la de no convalidar la forma de
competencia que de hecho puede producirse en el mercado de trabajo con los
trabajadores jubilados, si es que estos no tienen derecho a indemnizaciones por
despido.
De que esta contradiccin no parece resoluble de una manera categrica y
generalmente aceptada, da cuenta el hecho de que las normas sobre esta cuestin
y la jurisprudencia alrededor de ellas constituyen uno de los captulos con ms
variaciones en nuestro Derecho del Trabajo, antes y despus de la LCT.

En el texto vigente del art. 253, LCT (conforme ley 24.347 desde 1994) opta en el
presente por que la antigedad del trabajador se agote en el momento en que ste
se jubila: "...slo se computar como antigedad el tiempo de servicios posterior al
cese".
El comentario sobre este artculo se har en el lugar correspondiente. Pero
respecto a su relacin con el art. 18 y a la acumulacin de la antigedad de
sucesivos contratos, lo del art. 253 es en alguna medida una excepcin a la regla del
18, porque el trabajador, despus de cesar (para jubilarse) si reingresa a trabajar
para el mismo empleador, lo hace sin antigedad acumulada.
La cuestin problemtica se da cuando el cese no es sustancialmente tal, sino
slo una formalidad cumplida para obtener la jubilacin o, a partir de la ley 24.241
peor que eso, porque la versin de su rgimen que est vigente, elimin el requisito
de cese para poder jubilarse, con lo cual ahora es posible que un trabajador se jubile
sin haber nunca interrumpido su prestacin de servicios. En estos casos de acuerdo
con la literatura del art. 253 el trabajador perdera de todos modos su antigedad y,
aunque teniendo siempre en cuenta la mencionada contradiccin que el tema
inevitablemente incluye, conforme los antecedentes de la cuestin, no sera
destinado interpretar el art. 253 de esa manera. Se dio, en la jurisprudencia una
contradiccin entre tribunales que aceptaban la prdida de la antigedad en caso de
jubilacin an sin cese y otros que requeran que el cese o la brecha entre el
contrato terminado por jubilacin y el reingreso, fuese de una extensin considerable
(ver jurisprudenciainfra). El fallo plenario 321 de CNAT en "Couto de Capa c. Areba",
del 5/6/2009, resolvi el tema a favor de la primera posicin (la que no requiere cese
para que haya prdida de la antigedad).
C) El despido del trabajador reingresado

En la medida en que el art. 18, LCT no abarca como se seal al comienzo
slo los casos de fraccionamiento malicioso sino tambin aquellos en que la o las
desvinculaciones previas hayan sido sinceras, en estos ltimos, sobre todo, no es
posible desentenderse de que cuando las desvinculaciones antecedentes hayan
sido indemnizadas, se debera tratar de evitar que por un mismo perodo
antecedente vuelvan a pagarse indemnizaciones como si antes no se lo hubiera
ya hecho(961).
Esta cuestin es la que toma a su cargo el art. 255, LCT, segn el cual en los
casos en que se acumule antigedad por perodos anteriores, a cuya terminacin se
haya pagado una indemnizacin, la que corresponda al ltimo despido, o a la ltima
desvinculacin, se liquidar completa computando la antigedad de todos los
perodos acumulados, pero restando la indemnizacin lo que se haya pagado al
cesar en los perodos anteriores.
Sobre esta cuestin el comentario ms extenso est referido al art. 255. Ac se
limita a sealar el art. 255 dice que este sistema de comparacin rige para las

indemnizaciones por despido injustificado, por falta o disminucin de trabajo, por
vencimiento del plazo fijo pactado, por quiebra y por incapacidad o inhabilidad. Dice
que en los casos en que estas corresponden "se deducir lo percibido por igual
concepto por despidos anteriores", lo cual puede entenderse como que slo deben
restarse las por exactamente la misma causa (p. ej. las por incapacidad de las por
incapacidad) o como que cualquiera de estas se compensa con las otras. Siendo
preferible esta ltima interpretacin en la medida en que es la que corresponde a la
esencia del problema, ya que cualquiera haya sido la razn por la que en un perodo
anterior se indemniz el cese, de todos modos lo indemnizado fue la antigedad
adquirida hasta ese momento.
La falta de mencin de las por muerte, en el listado de indemnizaciones
compensables segn el art. 255, puede dar lugar a que se las entienda excluidas del
sistema de compensacin.
Pero no debiera ser as, ya que si es el caso de indemnizar por muerte (de
cualquiera de las partes) a un trabajador con antigedad acumulada, la razn para
restar indemnizaciones anteriores es siempre la misma y no parece ser este el caso
de una decisin contraria y premeditada del legislador, sino ms bien de una que
puede haberse confundido por el hecho de que una vez ocurrido el cese por muerte
no puede haber perodos posteriores que se agreguen. Pero s, como se acaba de
indicar, puede ser al revs (puede haber acumulados perodos anteriores a la
muerte) y este caso no hay razn para excluirlo de la compensacin. Por lo dems,
si se quiere un apoyo literal para este argumento, tanto el art. 248 como el art. 249,
LCT, disponen pagar "una indemnizacin igual a la prevista en el art. 247 de esta
ley" y el art. 247 si est en el listado de compensaciones del 255.
En todo caso, el resultado de restar lo pagado por perodos anteriores no puede
ser inferior a la indemnizacin que correspondera slo al ltimo perodo trabajado,
porque as lo dispone expresamente el art. 255, en lo que si se quiere as es un
ejemplo de la unilateralidad protectoria que caracteriza al Derecho del Trabajo (962).
La indemnizacin por falta de preaviso, en cambio, no est en el listado de
indemnizaciones compensables y a esto se lo entiende pacficamente como una
decisin clara del legislador.
A) Jurisprudencia sobre el fraccionamiento y la acumulacin de la antigedad
laboral
Jurisprudencia antecedente de la normativa actual.
"El cmputo del tiempo anterior debe hacerse a los efectos expresamente
enunciados por la ley (extensin de las vacaciones, del preaviso y monto de la
indemnizacin por antigedad). En consecuencia, no se considera el tiempo de

trabajo cumplido anteriormente, a los efectos de la retribucin en caso de accidentes
y enfermedades inculpables"(CNAT, sala IV, 8/11/1948, La Ley, 53/55).
"Cuando el empleado u obrero reingresa al servicio del principal, se computar el
tiempo anterior en los trmino del apart. 2, art. 158, Cd. Com., siempre que la
resolucin del contrato de trabajo se haya producido por la exclusiva voluntad del
empleador y no en los casos de renuncia al empleo"(CNAT, 3/5/1950, "Quiroga,
Tefilo c. Casaux Hnos.", DT, 1950-356).
"Corresponde admitir la acumulacin de la antigedad de servicios de los
empleados que despus de retirarse voluntariamente del trabajo, son reincorporados
por el patrn"(SCBA, 24/7/1956, "Dorcazberro, Ricardo c. Robert Puesterla y Ca.",
DT, 1957-291).
C) Sobre la antigedad del jubilado que reingresa
"Si se encuentra probado que no obstante la remisin de un telegrama de
renuncia para acogerse a la jubilacin el trabajador continu laborando, ante el
despido posterior el cmputo de la antigedad debe incluir la totalidad de los
perodos laborados a las rdenes del mismo empleador"(CNAT, sala II, 23/6/1994,
"Zarco, Sabino c. Frigorfico Pilaro SA", DT, 1994-B, 1979).
"El despido del trabajador que se haba jubilado y posteriormente reingres a las
rdenes del mismo empleador le da derecho a percibir las correspondientes
indemnizaciones por despido y falta de preaviso, computndose al efecto la
antigedad ganada a partir de la fecha de reingreso, conforme lo dispone el art. 253,
prr. 2, Ley de Contrato de Trabajo 20.744"(CNAT, sala VI, 21/10/2004, "Almada,
Asiselo D. c. Consorcio de Prop. Maure 2807", DT, 2005-493).
"A efectos del clculo de la indemnizacin por despido correspondiente a un
trabajador jubilado, debe computarse todo el perodo durante el cual prest tareas
para el demandado, y no slo el tiempo posterior a la obtencin del beneficio
jubilatorio, si sigui prestando servicios en forma continuada sin interrupcin del
contrato de trabajo, pues ello pone en evidencia que no ha operado el reingreso,
sino que existi una continuidad laboral"(CNAT, sala III, 14/3/2005, "Forchato, Vctor
H. c. Consorcio de Prop. del edificio Amenbar 2420/22", DJ, 2005/9/7, 45).
"Es aplicable lo dispuesto por el art. 253, ltimo prr., LCT, al caso de un
trabajador que sigue prestando servicios sin interrupcin a las rdenes del mismo
empleador, luego del goce del beneficio de la jubilacin, de modo que ese trabajador
slo computa como antigedad el tiempo de trabajo posterior a la jubilacin"(CNAT,
5/6/2009, plenario nro. 321, "Couto de Capa c. Areva SA", TySS '09-507).
Notas:
(957)MACHADO, JOS O. y OJEDA, RAL H., Tratado..., dirigido por ACKERMAN, MARIO, t. IV, ps. 284/285.

(958) Auts. ob. y lug. cit., en nota anterior.
(959)LPEZ, JUSTO,LCT Comentada, cit., t. I, p. 166. ACKERMAN, MARIO,La antigedad del trabajador en el
empleo, Bs. As., 1989, p. 58. ACKERMAN cita en igual sentido a KROTOSCHIN.
(960)VZQUEZ VIALARD, ANTONIO,LCT Comentada y concordada, dirigida por l, t. I, Sta. Fe 2005, p. 94
(961) La prctica de todos modos, parece demostrar que en la medida en que en la legislacin lo posibilite, la
antigedad no se acumula sino que se efectiviza peridicamente, por trminos ms o menos cortos. As en el
rgimen especial para la construccin de la ley 22.250,es conocido que los trabajadores con contratos extensos,
renuncian peridicamente tanto para cobrar anticipadamente el fondo de desempleo que regula esa ley, como
para hacerse acreedores al aporte a un fondo ms alto que debe hacer el empleador durante el primer tramo de
cada perodo o contrato.
(962) El art. 255 dispone, adems, que las indemnizaciones por perodos anteriores, a deducir de la ltima, debe
indexarse siguiendo el ndice salarial oficial del pen industrial, norma que como todas las sobre indexacin dej
de regir en abril '91 por operacin de la ley 23.928. Pero lo llamativo de esa disposicin es que mientras las
indexaciones a descontar seguan ese ndice, las a pagar se calculaban con el ndice de precios al consumidor,
porque se haba declarado la inconstitucionalidad por escasez del ndice del pen industrial y dado esto as
se haba reformado la ley en la parte que perjudicaba al trabajador. Pero no en esta parte del art. 255.
Inicio de Artculo 19 Plazo de preaviso

Plazo de preaviso

Art. 19. Se considerar igualmente tiempo de servicio el que corresponde
al plazo de preaviso que se fija por esta ley o por los estatutos especiales,
cuando el mismo hubiere sido concedido.
SUMARIO: A) LA ANTIGEDAD
QUE CORRE DURANTE EL PREAVISO.
CONCORDANCIAS:Arts. 232 a 239, LCT.
A) La antigedad que corre durante el preaviso
La obligacin de preavisar su terminacin, que es la que corresponde segn el
derecho comn a cualquier contrato por tiempo indeterminado, raramente se cumple
en materia laboral "en especie", o sea, dando con la anticipacin de ley la noticia del
futuro despido. Y cuando se lo hace, es ms bien como un medio para posponer
durante el lapso del preaviso el pago de las indemnizaciones por despido.
De modo que en los hechos, la obligacin de preavisar se resuelve casi,
invariablemente en una indemnizacin sustitutiva de su omisin, que se acumula a la
por antigedad o despido como una parte del total que, sin mayor razn para que
sea as, se calcula con criterios y requisitos distintos(963).
Pero en todo caso la obligacin de preavisar se mantiene como un instituto,
digamos as, clsico, en la legislacin argentina. Y uno de los problemas que siendo
as siempre es preciso resolver es el de en qu estado queda el contrato durante el
tiempo del preavisoyasea el del preaviso dado o el del omitido una parte del
cual es si ese tiempo se computa como antigedad o no. A esto ltimo es que se
refiere el art. 19, LCT, complementando las definiciones del anterior sobre que debe
considerarse antigedad.
Si el preaviso se da como tal no hay dudas sobre que ese tiempo es tiempo de
servicios, aun cuando el empleador releve al trabajador de prestar tareas. La
cuestin se presenta cuando el preaviso se omite (sin justificacin) en cuyo caso la
alternativa bsica es la de no reconocerlo como tiempo de contrato o de trabajo,
porque el cese con o sin licitud se produjo al despedir (964); o, por el contrario, contarlo
como tiempo de servicios, sobre la base de que si no se lo dio, ello fue ilcito porque
se lo debi dar (y no sustituirlo por una indemnizacin). O sea que, en el ltimo caso,
se acepta sustituir el tiempo de preaviso por una indemnizacin, a falta de otro
recurso, pero no se acepta suprimir los efectos que hubieran correspondido al
cumplimiento correcto de la obligacin legal, no por lo menos este de que durante
ese lapso se hubiera acumulado antigedad.
Ledo sin ms ni ms, el art. 19 opta con toda claridad por el primer trmino de la
alternativa: el preaviso genera antigedad slo "cuando el mismo hubiera sido
concedido".
Esta opcin del art. 19 vigente no fue permanente en nuestra legislacin. En el
texto original de la LCT, el entonces art. 21, contrariando jurisprudencia antecedente
(CNAT, plenario 138, "Quevedo c. Consorcio", DT, 1970-786) dispona que aunque el

preaviso no hubiese sido otorgado, igual se deba computar como antigedad el
lapso durante el cual hubiera debido correr si se lo hubiera otorgado. O sea, optaba
por la segunda de las posibilidades vistas.
Pero modificada esta decisin por la ley 21.297 para que quede como ahora est
el actual art. 19, dice Justo Lpez que este texto se podra entender innecesario,
porque "nadie haba discutido que el preaviso de despido no extingue la relacin
sino cuando expira el plazo de preaviso". Frente a lo cual propone entender el art. 19
dndole el sentido para darle alguno de que el problema que se propone
resolver es el del preaviso otorgado correctamente, pero que no llega a trmino
porque el empleador lo interrumpe con un despido injustificado. Y en ese caso, como
a falta de aclaracin en contrario, debiera entenderse que el contrato cesa con el
despido, interfiere el legislador disponiendo que el total del preaviso que comenz a
correr por ms que interrumpido, se cuente como tiempo de servicios.
Esa interpretacin no es descartable, aunque s slo aplicable a un supuesto de
bajsima frecuencia, si alguna. Y en todo caso no parece tan necesaria para justificar
el texto actual del art. 19, que si literalmente es en efecto un poco redundante,
puede ser entendido como se indic, en funcin de sus antecedentes, como una
opcin entre dos alternativas tan pesantes y tan posibles la actual como la anterior,
tanto como para que lo necesario sea que el legislador opte expresamente por una u
otra cosa.
En todo caso, el hecho de que la ley haya expresado la alternativa elegida,
seguramente facilit su aplicacin por los tribunales (ver, p. ej., SCBA, 24/4/1979,
"Rocca c. Kalmanoviech de Silberstein", DT, 1979-694).
El lapso del preaviso otorgado, que de acuerdo con el art. 19, LCT, hace
antigedad indemnizable, no debiera en cambio computarse a los efectos de la
extensin del preaviso debido, de acuerdo con el principio general de que los actos
se rigen por las leyes y situaciones corrientes al momento de la actuacin. La
antigedad a tener en cuenta, a los efectos de decidir sobre la extensin del
preaviso debido, ser la del da de la notificacin (SCBA, 8/8/1959, "Calabressi c.
Berini", DT, 1959-633).
Notas:
(963) Ver ms en extenso, al respecto, de RAMREZ BOSCO, LUIS, Manual del Despido, Buenos Aires, 1986, p. 49
y ss.
(964) Ello de manera se dira que anloga a como se acepta pacficamente, que la legislacin aplicable a un
despido es la de su fecha, por ms que sea injustificado, y no la que correspondera por estar vigente al fin del
preaviso omitido.
Resea Jurisprudencial

Gratuidad
Art.20. El trabajador o sus derechohabientes gozarn del beneficio de la
gratuidad en los procedimientos judiciales o administrativos derivados de la
aplicacin de esta ley, estatutos profesionales o convenciones colectivas de
trabajo.
Su vivienda no podr ser afectada al pago de costas en caso alguno.
En cuanto de los antecedentes del proceso resultase pluspeticin inexcusable,
las costas debern ser soportadas solidariamente entre la parte y el profesional
actuante.
SUMARIO: A) PLANTEO
GRATUIDAD .
Y CONCRECIONES DE LA GRATUIDAD .
B) ALCANCES
DE LA
CONCORDANCIAS: Arts. 78 a 86, CPCyCN, art. 41, ley 18.345, ley 23.789.
A) Planteo y concreciones de la gratuidad

La eficacia de los procedimientos dispuestos para hacer efectivos los derechos
laborales tiene tanta importancia como para que, p. ej. Baylos Grau, al enumerar los
elementos esenciales o de definicin de la proteccin laboral, termine la lista con el
requerimiento de una "jurisdiccin especializada" (965).
Sin esto, se entiende, toda la trabajosa estructura de los derechos laborales
diferenciados podra volverse ms o menos slo declarativa.
De lo que se trata es de hacer cierta la posibilidad de acceso a la jurisdiccin,
propsito que si ya es de por s parte de los derechos en todas partes considerados
elementales o imprescindibles, ms es as en el caso de derechos sobre protegidos
por su vinculacin con la subsistencia individual y con la organicidad social. Y parte,
o gran parte de este hacer accesible la jurisdiccin a los trabajadores dependientes,
se realiza por medio de la eliminacin de los costos y dificultades que normalmente,
en cualquier otra materia, conlleva el recurso a los tribunales judiciales. A eso es que
se denomina genricamente "gratuidad de los procedimientos", y a lo que se le da a
veces el rango o la categora de principio del Derecho del Trabajo, al parecer ms
para destacar su importancia que porque esta calificacin le convenga, en cuanto
que de las muchas ideas que, como se vio, se proponen con ese carcter, sta debe
ser posiblemente una de las que ms claramente no constituye una idea sinttica
que se derive en gran parte de normas del ordenamiento ni viceversa, ni las
fundamenta, ni sirve para interpretarlas, ni sirve para integrar eventuales lagunas
normativas.
Se trata de una cuestin prcticamente trascendente, pero ms instrumental o
procedimental que de fondo y que en el plano terico no permite mayores
desarrollos. Se trata de asegurar la efectiva vigencia de los derechos establecidos

en las normas laborales, por va de eliminar exigencias previas al acceso a la
jurisdiccin (sobre todo las tasas de actuacin), o incluso responsabilidades
ulteriores cuya previsin, si no se las eliminase por anticipado, podra desalentar el
recurso a la jurisdiccin (sobre todo las costas de juicios perdidos) (966). Lo que se
tiene en vista es que la onerosidad del trmite y de la asistencia profesional, podran
hacer inaccesibles las vas legales(967).
En todo caso, el juicio sobre la conveniencia o la necesidad de que los
procedimientos laborales sean gratuitos, es ms bien una idea dirigida al legislador
antes que a los operadores o encargados de la aplicacin de las normas. Es el
legislador el que en concreto decidir o elegir el desarrollo de la gratuidad en las
normas (la parte principal de ellas, como se ver, de procedimientos) con lo cual la
declaracin en el art. 20 resulta en gran medida inoperante, no slo por lo sealado
de que las normas ms concretas estn en otra parte, sino por lo visible de que la
LCT no tiene, en cuanto ley, posibilidad de imponer sus disposiciones a otras leyes.
En estos trminos, el trabajo del profesional de derecho consiste en determinar
cmo se realiza y cmo funciona la gratuidad de los procedimientos en el
ordenamiento jurdico que se tiene en vista. Los lmites o las guas para ordenar las
ideas, por el lado de las necesidades se relacionan con el tan identificado objeto de
la gratuidad: facilitar el acceso a la jurisdiccin. Por el lado de las contradicciones o
limitaciones a tener en vista, se anota que el relevamiento de las responsabilidades
ulteriores de las personas (como se dijo, normalmente las costas de un proceso
perdido) tiende a entrar en una contradiccin inevitable con los derechos de unos
terceros a los que, para ms, los tribunales les dieron la razn. Y tambin se debe
tener en cuenta que un relevamiento de todo costo va contra el inters que siempre
media en que los tribunales no sean sobrecargados con pleitos innecesarios, para
lograr lo cual no se cuenta en general con mucho ms, que con la barrera del costo
que tenga ponerlos en funcionamiento sin una razn suficiente.
Las disposiciones en que se concreta en el ordenamiento la idea de gratuidad de
los procedimientos laborales son:
a) El art. 20, LCT, en su parte directamente operativa, que es la que dispone que
la vivienda del trabajador (debe entenderse: la casa de su propiedad en la que
viva) no puede ser afectada al pago de costas.
b) Los arts. 78 a 86, Cd. Proc. Civ. y Com. de Nacin (aplicables a los juicios
laborales segn el art. 155, ley 18.345), en los que se regula el beneficio de
litigar sin gastos, con el alcance de que el beneficiario est "exento del pago de
las costas o gastos judiciales hasta que mejore de fortuna" o, si venciere en el
pleito, que no se afecte al pago de costas ms de la tercera parte de lo que
reciba.
c) El art. 41, ley 18.345, segn el cual los trabajadores y sus derechohabientes
estarn exentos de gravmenes fiscales (debe entenderse principalmente: la
tasa judicial de actuacin) "sin perjuicio del derecho de litigar sin gastos".
d) La ley 23.789 por la cual los trabajadores dependientes tienen derecho a remitir
gratuitamente telegramas y cartas documentos "dirigidos a su empleador" y

"vinculada con su contrato o relacin de trabajo" (arts. 1 y 2, inc. a, ley cit.).
Tambin las que dirija a las obras sociales (art. 2, inc. e), o a la AFIP en
cumplimiento del art. 11, ley 24.013 (inc. d).
e) Las normas que en cada jurisdiccin eximan a los trabajadores de derechos de
actuacin o sellados por trmites ante la autoridad administrativa laboral. En la
Ciudad de Buenos Aires, la clusula segunda del ttulo V, ley 265/1999.
f) Las normas que en cada jurisdiccin, dispongan a favor de los trabajadores, el
asesoramiento y patrocinio jurdico gratuito para las instancias o trmites que
en cada caso se prevean. En la Ciudad de Buenos Aires, el art. 2, inc. g,
ley 265/1999, para los conflictos individuales voluntariamente sometidos a
instancia administrativa de conciliacin o arbitraje.
B) Alcances de la gratuidad
Del modo expuesto, las normas en que se concreta la gratuidad de los
procedimientos lo que hacen es principalmente relevar al trabajador de las tasas de
actuacin judicial y de las costas procesales.
La eximicin dispuesta en las normas laborales es para ambos rubros automtica,
lo cual es su principal ventaja por comparacin con el beneficio de litigar sin gastos
del CPCyCN, que debe ser pedido y queda condicionado a la prueba de su
necesidad, y an a cancelacin si se prueba la falta de sta.
La eximicin de las tasas de actuacin en sede laboral es definitiva, en el sentido
de que no hay motivos previstos en las normas para que el litigante laboral termine
obligado a pagarla, ni aunque perdiendo el juicio, por ms que sera razonable por lo
menos plantearse el porqu de eximir de las tasas a quien dijo ser un trabajador
dependiente, pero segn los tribunales result no serlo, caso que incluye el no
infrecuente en que lo que se quiso hacer, precisamente, fue abusar de este
beneficio.
En el mbito civil y comercial, en cambio, como ocurre con todos los costos del
juicio relevados por el beneficio de litigar sin gastos, estos quedan en realidad
suspendidos "hasta que mejore de fortuna" (art. 84, CPCyCN).
En cuanto a los bienes expuestos a embargo, lo que de hecho hace el art. 20,
LCT, es ampliar la lista de bienes inembargables cuando se trata de juicios laborales.
De acuerdo con el art. 219, CPCyCN, no son materia de ejecucin forzada las ropas
y los muebles de uso indispensable y los instrumentos necesarios para trabajar (y
los sepulcros) y esto rige para cualquier tipo de relaciones, incluyendo las laborales.
Y a esta lista es que agrega el art. 20, LCT, la vivienda personal del trabajador,
extendiendo as, reiterase que de manera automtica, una proteccin para la
propiedad en que habita al trabajador (el art. 20 no menciona a la familia) semejante
a la regida por las normas sobre bien de familia.
Luego el cuadro de bienes inembargables debe necesariamente completarse con
las disposiciones sobre remuneraciones, transcendentes para el caso, en la medida
en que stas son normalmente una parte decisiva de los bienes del trabajador,

inembargable hasta el lmite del art. 120, LCT y su reglamentacin o, si se
quiere verlo as, embargables por encima de ese monto, tambin para responder a
costas y gastos judiciales. Esto ha hecho posible que se observe una cierta
incongruencia en que la normativa, por distintas vas, termina por autorizar la
ejecucin de salarios pero no la de un inmueble de vivienda, no importa cunto se
trate de un inmueble suntuoso. Pero pareciera que esto sera un caso excepcional
de hecho no llevado a los tribunales y que llegado el caso podra resolverse
flexibilidad judicial mediante aplicando o limitando las normas conforme la funcin
que tuvieron en vista al ser dictadas.
En todo caso, la gratuidad laboral contenida en el art. 20 tiene menos alcance que
el rgimen comn, porque mientras en el art. 20 se excluye la responsabilidad con la
vivienda no con otros bienes y potencialmente no con la parte embargable de los
salarios en el CPCyCN el beneficiario "de pobreza" no responde o se suspende
la responsabilidad en su totalidad, por ms que se trate de una diferencia poco
prctica, en la medida en que el beneficiario de esta franquicia la debe obtener
justamente sobre la base de demostrar que no slo no tiene bienes, sino tampoco
ingresos suficientes.
Resea Jurisprudencial
"El art. 20, ley 20.744, consagra el beneficio de la gratuidad en los procedimientos
judiciales derivados de la aplicacin de ese ordenamiento, pero no contempla la
carga de las costas del proceso, sino la eximicin de los gastos de justicia,
disponiendo adems la imposibilidad de afectar la vivienda del trabajador al pago de
las costas, pero no los excepta de su atencin en caso de corresponder"(CNCom.,
sala E, 29/6/1988, "Cardalana, SA, s/quiebra, s/inc. de verif. de crd. prom. por
Sassone, Francisco",LA LEY, 1990-A, 237).
"El beneficio de gratuidad previsto por el art. 20, Ley de Contrato de Trabajo, ms
amplio que el beneficio de pobreza contemplado por los arts. 78 y ss., Cd.
Procesal, slo opera en favor del trabajador y por consiguiente no existe si no se
prueba la relacin laboral invocada"(CNAT, sala II, 30/3/1990, "Pogonza c. Vara",LA
LEY,1990-C, 442).
"Por aplicacin de lo dispuesto en el art. 78, Cd. Procesal, el beneficio de
gratuidad del art. 20, Ley de Contrato de Trabajo, est limitado a los procesos en
curso, por lo que no es invocable luego de la sentencia definitiva basada en
autoridad de cosa juzgada para repeler el intento de ejecucin de honorarios"(CNAT,
sala I, 21/8/1992, "Rubini c. SEGBA", DT, 1993-A, 643).
"El beneficio de gratuidad que dispone el art. 22, dec.-ley 7718/1971, no requiere
expresa mencin en la sentencia"(SCBA, 29/12/1992, "Conte c. Loma Negra", DJ,
1994-1-163).
"La norma procesal contenida en el art. 36, ley 18.345, que admite el otorgamiento
del mandato a travs de un acta suscripta por un funcionario judicial, es una
consecuencia del principio de gratuidad que hace a la esencia del procedimiento
laboral"(CNAT, sala VII, 6/7/1993, "Lpez c. Instituto de Servicios Sociales para
Personal Ferroviario", DT, 1994-B, 2339).

"El principio de
resulta aplicable
consecuencia del
sala A, 11/3/1994,
161-458).
gratuidad que contempla el art. 20, Ley de Contrato de Trabajo,

al pedido de quiebra instruido por el acreedor laboral a
incumplimiento del acuerdo celebrado en dicha sede"(CNCom.,
"Ercole Marelli Arg., SA s/ped. de quiebra" por Roche, Jos, ED,
"El principio de gratuidad que contempla el art. 20, Ley de Contrato de Trabajo,
resulta aplicable al pedido de quiebra, cuando el mismo fue instruido por el acreedor
laboral a consecuencia del alegado incumplimiento de la concursada en el pago de
la acreencia verificada con fundamento en una sentencia dictada en sede
laboral"(CNCom., sala A, 14/6/1994, "Colicuer SRL s/quiebra por Cceres,
Nlida",LA LEY, 1995-B, 586).
"El pedido de quiebra promovido como consecuencia de una sentencia laboral
incumplida permite estimarlo como una continuacin de aquel proceso, en tanto se
intenta, por va de un eventual dividendo falencial, percibir la misma acreencia. Por
tal razn, es improcedente requerir el ingreso de la tasa de justicia, pues el principio
de gratuidad que contempla el art. 20, Ley de Contrato de Trabajo, resulta aplicable
al pedido de quiebra"(CNCom., sala E, 27/8/1996, "Carodal SA s/ped. de quiebra por
Rivadeneira, Daniel",LA LEY,1997-C, 991, J. Agrup., caso 11.523).
"En materia laboral rige el beneficio de gratuidad (arts. 20, Ley de Contrato de
Trabajo, por la que la imposicin de cauciones reales para la percepcin del capital
de condena contrara el espritu de la normativa del trabajo"(CNAT, sala X,
14/12/1999, "Fernndez c. Solvencia seguros generales", DT, 2000-A, 1265).
"El beneficio de gratuidad en el procedimiento tiene implicancias respecto de la
garanta constitucional de la defensa en juicio y de igualdad y su propsito es
impedir que la carencia de medios econmicos imposibilita al trabajador o a sus
derechohabientes la concurrencia a la justicia para obtener el reconocimiento de sus
derechos"(CNAT, sala X, 14/12/1999, "Fernndez c. Solvencia seguros generales",
DT, 2000-A, 1265).
"La exencin de costas al vencido tiene su fundamento en el principio de gratuidad
del derecho laboral pero, como toda excepcin, debe ser interpretada
restrictivamente y no puede nunca ser considerada como un castigo para el
vencedor"(SCMendoza, sala II, 29/12/2000, "Botich de Alvarez c. Colegio San Jos
de los Hermanos Maristas", LLGran Cuyo, 2001-504).
"Es formalmente inadmisible el recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley si el
quejoso acompa con el escrito recursivo el recibo del Banco a la orden del
Superior Tribunal de Justicia tal como lo prescribe el art. 286, tercer prr., y art. 289,
inc. 3, Cd. Proc. Civ. y Com. de la provincia de Misiones, toda vez que la gratuidad
procesal prescripta en el art. 18, Cd. Procesal Laboral, no puede alterar las
disposiciones especficas que regulan los recursos extraordinarios"(ST,
Misiones, 31/5/2002, "Gerula SA s/rec. extraord. de inaplic. de ley y nulidad" en:
"Portillo, Hugo A. c. Gerula SA", LLLitoral, 2003-608).
"Sin perjuicio de no contener la ley de sellos una exencin expresa respecto de la
escritura pblica en la cual se instrumenta la extincin de un contrato de trabajo por

mutuo consentimiento, que impida el nacimiento de la obligacin fiscal, corresponde
reducir el gravamen al 50% ya que el trabajador goza de una exencin subjetiva
derivada de la ley de contrato de trabajo en cuanto consagra la gratuidad para l y
sus derechohabientes en los procedimientos judiciales o administrativos derivados
de la aplicacin de la misma"(TFiscal, sala B, 30/10/2002, "Arana,Martn Ramn",
IMP, 2003-A, 523).
Notas:
(965)BAYLOS GRAU, ANTONIO, "Igualdad, uniformidad y diferencia en el Derecho del Trabajo", en Revista de
Derecho Social, nro. 1, Madrid, 1998, p. 16.
(966)JUSTO LPEZ,LCT Comentada..., cit., t. I, p. 171.
(967)ALLOCATTI, AMADEO,Tratado de Derecho del Trabajo, dirigido por DEVEALI, t. V, Bs. As., 1966, p. 351.

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2AEDICIN ACTUALIZADA Y AMPLIADA

Todos los derechos reservados

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Jorge Rodrguez Mancini

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Prlogo de la primera edicin

PRLOGO DE LA PRIMERA EDICIN

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Por Jorge Rodrguez Mancini

Y ALCANCE DE LA DISPOSICIN. FUENTE DE REGULACIN Y

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A) Significado y alcance de la disposicin. Fuente de regulacin y fuente de

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G) El Derecho Internacional del Trabajo (DIT) y los derechos fundamentales (DF)

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H) Los ordenamientos provinciales y de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires.

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I) La aplicacin de la ley civil (comn)

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