EL PLURALISMO METODOLOGICO EN EL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO ACTUAL.

(x MARIA SUSANA NAJURIETA)

SUMARIO: I. LA FUNCION DETERMINA EL OBJETO. - II. EL OBJETO PERMITE PRECISAR EL

CONTENIDO. - PLURALIDAD DE METODOS. - IV. EL CONTENIDO INCLUYE LAS
NORMAS DE JURISDICCION INTERNACIONAL Y EL SISTEMA DE RECONOCIMIENTO Y
EJECUCION DE DECISIONES, SENTENCIAS Y LAUDOS ARBITRALES EXTRANJEROS. - V. EL
CONTENIDO NO INCLUYE EL SISTEMA DE DERECHO COMUNITARIO. - VI. CONCLUSIONES.
Nuestro siglo pese a algunos resabios ha abandonado la Concepcin del Derecho Internacional
Privado como un sistema de distribucin de competencias legislativas, en donde era indisociable el
mbito de la ley y la esfera de soberana de la autoridad que la dictaba. Segn esa superada
concepcin, perteneca al Derecho Internacional Pblico, como orden jurdico superior a las
ordenes estatales, la tarea de delimitar las competencias legislativas respectivas de los estados,
incluso en el mbito del derecho privado (1).
El concepto actual afirma una funcion "reguladora" de intereses privados y no repartidora de
competencias. La regulacin de las relaciones privadas con elementos extranjeros dicho con
mayor precisin, del "caso jusprivatista multinacional" (2) de una manera satisfactoria y junta,
constituye la funcin del Derecho Internacional Privado, la cual no debe perderse de vista a los
efectos de delimitar la extensin conceptual de la materia. La aplicacin de la ley no aparece ms
como una satisfaccin dada al autor de la ley; ya no tiene una finalidad en s, es slo un medio
para dar al conflicto la solucin ms acorde con su naturaleza.
I.- LA FUNCION DETERMINA EL OBJETO
El objeto es, pues, abordado desde la necesidad de dar una respuesta de conjunto a la situacin
jurdica de las personas en las relaciones privadas internacionales. Ello no significa excluir la
presin de fuertes intereses generales en el sentido de intereses que el Estado tome a su
cargo (supervise, regula, controla) de manera especial, para promover el bienestar general,
pero tampoco transformar en juspublicistas los conflictos emergentes de la vida internacional
de las personas privadas (3). En modo alguno se disminuye el rol de la dimensin normativa: los
casos concretos se resuelven mediante una "norma completa", que se puede integrar con normas
fragmentarias", las cuales responden a distintos mtodos, y actan en forma coordinada a fin de
llegar a la solucin de fondo del conflicto (4).
Pero el objeto no se reduce a un conjunto de normas o de tcnicas normativas: ellas tienen un
valor instrumental a los fines de realizar las soluciones justas de las controversias jusprivatistas
multinacionales.
Un razonamiento que parta de las normas podra concebir el objeto del Derecho Internacional
Privado como un sistema por el cual los rdenes jurdicos
estatales delimitasen el mbito especial de
aplicacin de sus normas de derecho privado interno (5). Se tratara de un tipo de funcin normativa
tendiente a resolver problemas de aplicacin de la ley en el espacio. Este nocin reduce, por una
parte, el contenido, pues queda fuera la realizacin de la justicia en la complejidad multinacional del
caso, particularmente en la efectividad de su solucin total, y por otra parte, lo extiende
innecesariamente, pues el problema de la aplicacin de la ley en el espacio aparece en distintas
ramas del derecho, cuyos aspectos internacionales no responden estrictamente al conflicto de
intereses privados propio de nuestra materia: derecho fiscal, derecho penal, derecho administrativo
o de la seguridad social (6).
La nocin de un sistema dinmico, orientado por principios propios y tendientes a concretar la
solucin justa de la totalidad del caso jusprivatista multinacional (7) obliga a examinar la eventual
intervencin de las diversas jurisdicciones estatales que tengan un lazo efectivo con la
controversia. Puesto que la jurisdiccin internacional condiciona el sistema de derecho internacional
privado aplicable al caso, debe reconocerse una conexin funcional entre las normas de
jurisdiccin internacional, las normas que deciden el fondo de la controversia y el procedimiento
para reconocer efectos y, eventual mente, ejecutar en el pas, sentencias o decisiones
provenientes del extranjero en casos de nuestra materia (9).
II. EL OBJETO PERMITE PRECISAR EL CONTENIDO
De acuerdo a lo expuesto, el contenido consistir en todos aquellos procedimientos que nos son
tiles para arribar a la solucin justa del caso jusprivatista multinacional.
El procedimiento general que ms rpidamente conoci su desarrollo y apogeo fue el que
consiste no en resolver directamente la controversia con reglas de fondo propias sino en designar
una ley estatal interna propia o extranjera que mantenga con el caso un lazo de razonable
proximidad. Ha recibido el nombre criticado de "conflicto de leyes" pues a los ojos del juez que
falla determina el campo de aplicacin de las diferentes leyes en concurrencia, en razn de los lazos
de un caso dado con diferentes sistemas jurdicos (9). Se trata de la designacin de la ley aplicable
al fondo de la cuestin mediante un elemento localizador. El estudio del mtodo indirecto que
genera la norma de conflicto tpica, constituye materia esencial del Derecho Internacional Privado,
pero slo es una porcin de su contenido.

Junto al conflicto de leyes, la doctrina francesa comprende en el contenido del Derecho

Internacional Privado al "conflicto de jurisdicciones, al que corresponde el procedimiento de
reglas materiales propias de la "sancin judicial de los derechos" (10).
En Italia y Alemania los conflictos de jurisdicciones son normalmente objeto de estudios
distintos englobados en el derecho procesal internacional, pero la concepcin amplia tiene sus
adeptos (11). En su comentario a la reforma del Derecho Internacional Privado en Alemania,
JURGEN BASEDOW ha afirmado: "...quien quiere legislar en materia internacional no escapa a los
problemas
creados por los conflictos de jurisdicciones...son cuestiones que entran en el mbito del
procedimiento civil y por eso, son apartadas por las legislaciones en materia de
derecho internacional privado... Otros estados han aprendido sin embargo la leccin
enseada por la doctrina, a saber, que una codificacin de derecho en materia de
conflicto de leyes debe ser completada por ciertas reglas concernientes al conflicto de
jurisdicciones. Es el camino seguido por el proyecto suizo..." (12).
Precisamente la ley federal sobre el Derecho Internacional Privado de Suiza del 18
de diciembre de 1987 es un buen ejemplo de la concepcin amplia sobre el contenido
actual de nuestra disciplina: la regulacin de cada materia da respuesta a las tres
cuestiones bsicas que requiere la solucin de la situacin jusprivatista multinational,
a saber, la competencia internacional, el derecho aplicable y el sistema de reconocimiento y ejecucin de decisiones extranjeras en el foro.
Fuertemente influenciado por la legislacin suiza, aparece el nuevo sistema de
derecho internacional privado de Quebec (del 18/12/1991), que forma parte de la
reforma general del Cdigo Civil, del cual constituye el dcimo libro. "(La reforma) ha
incorporado el pluralismo de mtodos, y por ello entiendo el mtodo de las normas
de aplicacin necesaria al lado del mtodo conflictual clsico, pero asimismo ha
incorporado la regulacin del conflicto de jurisdicciones", si bien, por otra parte, la
entrada en vigor del Cdigo Civil de Quebec supone la reforma de las normas del
procedimiento civil" (13). El Ttulo III del Libre X del Cdigo Civil de Quebec concierne
a la Competencia internacional de las autoridades de Quebec".
Por su parte, el Ttulo IV trata Del recono cimiento y de la ejecucin de
decisiones extranjeras y de la competencia de las autoridades extranjeras".
Dentro de las codificaciones ms recientes, la ley 105 del 22 de setiembre de 1992,
sobre la regulacin de las relaciones de derecho internacional privado de Rumania, ha
dedicado el captulo XII a normas procesales en materia de derecho internacional
privado", que comprende: la competencia jurisdiccional, la ley aplicable en el proceso
de derecho internacional privado, la condicin del extranjero parte del proceso, los
efectos de las decisiones extranjeras, las transacciones judiciales y el arbitraje de
derecho internacional privado (14).
Por lo demos, se advierte que esta concepcin amplia del Derecho Internacional Privado ha tenido acogida en el seno de las instituciones especializadas, como la Conferencia de La Haya de Derecho Internacional Privado, en cuyos trabajos no solo
observemos la metodologa conflictualista sino tambin la propuesta de normas
materiales en sentido adjetivo que replan el "conflicto de jurisdicciones" y
procedimientos de coordinacin y de colaboracin entre estados, que se implementan
mediante la atribucin de funciones a una autoridad determinada (15).
En suma: el contenido comprende tres materias: la competencia jurisdiccional internacional, el
derecho aplicable al caso jusprivatista multinacional y el reconocimiento y ejecucin de
sentencias y decisiones extranjeras en el foro. Todos aquellos procedimientos aptos para la
regulacin de estas materias constituyen el contenido del derecho internacional privado. En
atencin al sorprendente dinamismo de los casos jusprivatistas multinacionales, toda
clasificacin que se intenta con relacin a los mtodos es provisoria, en tanto constante mente
surgen nuevos enfoques o nuevos combinaciones de los razonamientos tradicionalmente
aceptados (16).
III. PLURALIDAD DE METODOS Mtodo bilateral o conflictualista

El asiento" o centro de gravedad de la relacin jurdica principio formal propuesto por SAVIGNY
se convierte en la clave del razonamiento propio del derecho internacional privado, el que consiste
en establecer un "puente" entre la situacin y un orden jurdico. Se designa no "la mejor ley" en
sentido sustancial sino la ley que mantiene con el caso los lazos de mayor proximidad. Este
razonamiento funciona de modo perfectamente bilateral. En tanto exista una comunidad de
principios compatibles entre los rdenes jurdicos en contacto, es posible designar la ley aplicable
mediante un elemento localizador que tiene su fundamento en el principio de proximidad, pero
tambin, en ciertos casos, en el principio de soberana o en la autonoma de la voluntad (17). No se
trata en el mundo actual del conflictualismo clsico que propona F.C. VON SAVIGNY. Se trata de un
procedimiento maduro y renovado, que ha recuperado su capacidad de respuesta tras la crisis de la
llamada revolucin americana" y avanza con riqueza de tcnicas y de correctivos la autonoma
de la voluntad, el orden pblico internacional, las clusulas escapatorias hacia la concrecin del

ideal siempre vigente de la armona internacional de las decisiones (18).

Su expresin tpica son las normal de conflicto bilaterales, ya sea localizadoras o sustancialmente
orientadas (19).
Mtodo unilateralista
De orgenes medievales, este mtodo fue destacado por F.C. von SAVIGNY, aun cuando no fue
precisamente el camino que l profundizo. Deca SAVIGNY que la solucin de un caso con
elementos extranjeros poda encararse mediante dos vas: partir del caso du "rapport de droit",
segn la traduccin al francs de GUENOUX (20) y buscar su localizacin segn el principio
abstracto y general de los lazos ms estrechos, o a partir de la normas jurdicas y definir su
mbito espacial de aplicacin segn la doctrina estatutaria. En el pensamiento de SAVIGNY
universalista esencial ambos procedimientos no diferan sino en el punto de partida y deban
conducir a una misma solucin. Las concepciones particularistas de fin del siglo XIX demostraron
que esta conclusin se alejaba de la realidad. La generalizacin del mtodo unilateralista no
conduca a la armona internacional de las decisiones.
Este mtodo se sustenta en dos postulados esenciales: a) cada legislador debe dictar las leyes para
los mbitos donde ejerce su soberana y donde tiene la posibilidad de asegurar la coercin
material, y b) nunca se debe "inventar nada ni imponer nada"; no es posible prestar una voluntad
de aplicacin al derecho extranjero; las leyes se aplican como ellas son y a todo aquello a lo que
ellas quieren aplicarse, ya se trate de una ley del foro o de una ley extranjera. Despus de un
veredicto negativo que concluye en la inaplicabilidad de la ley del foro, el intrprete investiga el
derecho o los derechos extranjeros que se reconocen aplicables en la especie y los aplica en el
mbito que la ley misma se ha asignado. Dicho en trminos: la voluntad de aplicacin de la ley
extranjera deviene el criterio de aplicacin para el juez del foro.
Esta metodologa fue sostenida por ANZILLOTTI y QUADRI en Italia y por PILLET y NIBOYET en
Francia y, ms recientemente, por PIERRE GOTHOT, quien ha defendido con inteligencia y ardor
el unilateralismo como principio universal de solucin de problemas de derecho internacional
privado (21). En realidad, solo la generalizacin del mtodo unilateralista y su extensin al campo
total de nuestra materia ha sido cuestionada. Por el contrario, su manifestacin en mbitos
particulares permite asegurar la preeminencia de intereses esenciales del Estado, en sectores que
el legislador no quiere dejar librados a regulaciones eventualmente extranjeras (22).
Hace aos el profesor Antonio Boggiano propuso entre nosotros su concepcin amplia del Derecho
Internacional Privado y desde la primera edicin de su obra "Derecho Internacional Privado" (1978),
present un sistema caracterizado por la pluralidad metodolgica, que comprenda junto a las
normas del conflicto y a las normas materiales las expresiones parciales del unilateralismo que
llam siguiendo la tradicin francesa- normas de polica. Este fenmeno, con diferentes
denominaciones y leves variaciones tcnicas, goza hoy de generalizada aceptacin y se
identifica en los instrumentos de fuente convencional como "disposiciones imperativas que, segn
la voluntad del legislador que las ha dictado, son aplicables cualquiera que fuese la ley que
normalmente rige el caso" (art. 7 de la Convencin de Roma del 19/6/1980, vigente desde 1991).
Entre los derechos estatales, el art. 18 de la ley suiza de Derecho Internacional Privado la identifica
as: (normas de polica del foro) "Se reservan las disposiciones imperativas del derecho suizo que,
en razn de su objetivo particular, son aplicables cualquiera fuese el derecho designado en la
presente ley".
Es conocida la definicin de Photion FRANCESCAKIS: "son leyes cuya observacin es necesaria
para la salvaguarda de la organizacin poltica, social y econmica de un pas...leyes que,
teniendo por objeto la reglamentacin de intereses privados, tienen por funcin proporcionar una
solucin material propia,
imprescindible para conservar o transformar las estructuras del orden
social organizado" (23). El profesor BOGGIANO asigna a stas normas una naturaleza mixta pues
captan en su tipo legal un casojurisprivatista multinacional y en su consecuencia jurdica "autoeligen"
inflexiblemente
el derecho material propio, delimitando expresamente su mbito de aplicacin
especial (24). Voluntad de aplicacin en un cierto mbito, autolimitacin o abstencin fuera de este
mbito: no son sin el reverso y anverso de una misma moneda.
Este tipo de manifestaciones presentan estructura formal diversa segn los pases, pero siempre
se advierte la voluntad superimperativa de imponer un contenido sustancial a veces de
transformar en materia imperativa todo un sector normativo de derecho privado, y la presencia de
una conexin con el pas que las dicta, destinada ms a forzar un mbito excesivo del aplicacin"
que a designar un sistema jurdico. En doctrina extranjera se distingue la nocin de "leyes de
aplicacin inmediata" como una variedad de las normas de polica. Seran reglas de derecho material
interno, comprensivas de casos multinacionales, acompaadas de una disposicin que determine el
mbito necesario de aplicacin en el espacio. Se reservara el nombre de "lois de police" a aquellas
en las cuales la eficacia de la regulacin legal est condicionada por el mbito especial de
aplicacin; dicho en las palabras de PIERRE MAYER: existira un lazo racional entre el
objetivo del legislador y el mbito extraordinario de aplicacin de la norma (25).
En suma: el mtodo unilateralista tiene hoy vigencia parcial en la presencia de las normas de polica
del Derecho Internacional Privado, las cuales quedan comprendidas en contenido propio de nuestra
materia.
Mtodo directo o de creacin
El mtodo de creacin aplicado a las situaciones que constituyen el objeto de nuestra materia,
genera las normas materiales propias del derecho internacional privado. Lo distintivo no es el
mtodo ni la fuente, sino su despliegue con especial consideracin a la multinacionalidad del caso.

"El tipo legal o supuesto de hecho de la norma material enfoca un caso o un aspecto de l
jusprivatista multinacional, y la consecuencia jurdica de dicha norma lo resuelve mediante una
disposicin directa y sustancial que establece las conductas de solucin de la controversia..." (26).
Salvo algunas excepciones, la doctrina europea ha sido reacia a reconocer este procedimiento con
identidad propia, como manifestacin distinta de las reglas de aplicacin inmediata, por una parte,
y del mtodo directo propio del derecho privado internacional, por la otra (27). Sin embargo, las
manifestaciones de fuente convencional se imponen con toda evidencia (por ej. las reglas que
rigen las obligaciones de comprador y vendedor en la Convencin de Viena de 1980 sobre
compraventa internacional de mercaderas) y no hay diferencia de naturaleza cuando concebimos
las normas materiales de derecho internacional privado de fuente nacional.
Iv. EL CONTENIDO INCLUYE LAS NORMAS DE JURISDICCION INT Y EL SIST DE
RECONOCIMTENTO Y
EJECUCION DE DECISIONES, SENTENCIAS Y LAUDOS ARBITRALES
EXTRANJEROS
En la extensin conceptual del Derecho Internacional Privado no cabe excluir el estudio de las
normas de jurisdiccin internacional que determinan el juez nacional competente para fallar los casos
jusprivatistas multinacionales. Habida cuenta de que cada jurisdiccin tiene su propio sistema de
derecho internacional privado, la determinacin del juez competente condiciona el razonamiento
propio de nuestra materia. Ello no significa confundir la naturaleza procesal y entre nosotros,
federal de estas normas, con la naturaleza sustancial de las normas atinentes al derecho aplicable
al fondo del conflicto (28). Abordado el objeto de la materia no desde tcnicas normativas sino desde
la compleja situacin multinacional de derecho privado, deben comprenderse dentro del contenido
del Derecho Internacional Privado ciertas manifestaciones del derecho procesal. Como sostuvo la
doctrina alemana en la discusin que precedi a la sancin de la ley federal alemana de derecho
internacional privado: cada regla de conflicto de leyes debe ser completada por una regla de
competencia jurisdiccional y otra relativa a efectos de decisiones extranjeras (29).
Ciertamente, existen otras cuestiones que no las podemos explicar con claridad en una visin
internacional privatista", tales como los principios y reglas sobre inmunidad de jurisdiccin, la
jerarqua constitucional de los tratados, el auxilio judicial internacional, caution judicatum solvi, el
beneficium pauperum, etc. (30), que debern ser abordadas desde el derecho internacional pblico
y desde el derecho procesal.
Por su parte, desde la ptica del Derecho Internacional Privado, la incorporacin en el orden
jurdico del foro de una situacin jurdica "formalmente" extranjera, que se reconoce y asimila a los
fines de que despliegue sus efectos, es como la otra cara del nacimiento de casos jusprivatistas
multinacionales propios. La organizacin de un sistema pare el reconocimiento y la eventual
ejecucin de las sentencias extranjeras en el foro es una exigencia de la armona internacional de
las decisiones, principio fundamental del Derecho Internacional Privado.
V. EL CONTENIDO NO INCLUYE EL SISTEMA DE DERECHO COMUNITARIO
Se trata de dos sistemas que coexisten y que, en algn supuesto, superponen su tcnica y su
objeto. Dado el estado incipiente del derecho comunitario en el marco en el que avanza la
integracin regional de la Republica Argentina, las afirmaciones tienen el valor de hiptesis de
trabajo. Por el momento, no advierto una similitud de fines y principios, y la concepcin amplia
del Derecho Internacional Privado que hemos sostenido en este trabajo no puede prescindir del
funcionamiento dinmico de todo el sistema, sobre la base de los principios distintivos de nuestra
materia. Entre ellos, requerir una definicin diferente el valor justicia, que perder su despliegue
ms caracterstico, a saber, la justicia de localizacin. Distinto sera si la concepcin considerara
exclusivamente las tcnicas normativas; aqu slo advertira una diferencia de fuentes y una
reduccin de mtodos, habida cuenta de que el mtodo de creacin de fuente supranacional pasara
a jugar el papel relevante. Es que el derecho comunitario utiliza tcnicas propias del derecho
internacional privado cuando conviene a sus fines, pero no resigna sus fines y por tanto, no hay
subsuncin o identificacin. Por una parte, observo que el derecho comunitario presenta mbitos
totalmente especficos, como su estructura funcional y las relaciones entre el sistema de derecho
comunitario y los derechos de los estados miembros del mercado comn, as como conflictos entre
normas que rigen relaciones de derecho pblico o administrativo. Ello sin perjuicio de que instituciones generales del derecho, como el fraude o el orden desplieguen en ese mbito su dinmica
particular.
Fundamentalmente, creo que la finalidad de constitucin de un espacio comn ya sea en lo
econmico, aduanero, laboral, social, procesal, etc. imprime una orientacin no confundible en la
regulacin de los intereses multinacionales.
Dicho en otros trminos, la solucin ajustada a los elementos multinacionales del
caso, que distingue la especificidad de los intereses que busca componer el Derecho
Internacional Privado no corresponde al fin de constitucin de un espacio comn que
supere las fronteras estatales, donde el caso perdera su carcter multinational. Aun
cuando las tcnicas se complementen creo que los diferentes fines de uno y otro
sistema justifican su independencia conceptual.
V I .

CONCLUSIONES

Sostener un concepto amplio del Derecho Internacional Privado, como un sistema

dinmico que procure realizar la solucin justa de los casos jusprivatistas
multinacionales en los diferentes mbitos jurisdiccionales posibles.

* Admitir como contenido de nuestra materia todos aquellos procedimientos qua nos
permitan dar respuesta a tres cuestiones esenciales e ntimamente relacionadas: a)
jurisdiccin internacional; b) derecho aplicable y c) reconocimiento y ejecucin de
sentencias
y
decisiones extranjeras.
Procurar
la legislacin
conjunta
y
complementaria de estos tres problemas.
Reconocer que la reglamentacin en cuanto al fondo de los casos de nuestra materia
puede alcanzarse por pluralidad de mtodos (cada uno apropiado a diferentes
presupuestos), a saber: el conflictual, que genera la normas de conflicto; el unilateral,
que genera las normas de polica y normas de aplicacin inmediata del derecho
internacional privado y el material o mtodo directo de creacin de soluciones.

El sistema de derecho comunitario, si bien utiliza tcnicas propias del derecho

internacional privado, tiene identidad propia en cuanto a sus fines y principios.