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ISBN 978-85-02-18173-1

Galvo, Fernando. Direito penal : parte geral / Fernando Galvo. 5. ed. rev., atual. e
ampl. So Paulo : Saraiva, 2013.
1. Direito penal 2. Direito penal - Brasil I. Ttulo.
CDU-343(81)

ndice para catlogo sistemtico:


1. Brasil : Direito penal 343(81)

Diretor editorial Luiz Roberto Curia


Gerente de produo editorial Lgia Alves
Editora Thas de Camargo Rodrigues
Assistente editorial Aline Darcy Flr de Souza
Produtora editorial Clarissa Boraschi Maria
Preparao de originais Maria Izabel Barreiros Bitencourt Bressan, Daniel Pavani
Naveira e Liana Ganiko Brito Catenacci
Projeto grfico Mnica Landi
Arte e diagramao Cristina Aparecida Agudo de Freitas e Edson Colobone
Reviso de Provas Rita de Cssia Queiroz Gorgati, Ceclia Devus e Ivani Cazarim
Servios editoriais Elaine Cristina da Silva e Maria Ceclia Coutinho Martins
Capa Guilherme P. Pinto
Produo grfica Marli Rampim
Produo eletrnica Know-how Editorial
Data de fechamento da edio: 18-12-2012
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Nenhuma parte desta publicao poder ser reproduzida por qualquer meio ou forma
sem a prvia autorizao da Editora Saraiva. A violao dos direitos autorais crime
estabelecido na Lei n. 9.610/98 e punido pelo artigo 184 do Cdigo Penal.

APRESENTAO

com grande satisfao que, por mais uma vez, fao a apresentao de um livro do meu querido
amigo, ex-colega de Ministrio Pblico e, atualmente, Juiz Civil do Tribunal de Justia Militar,
Fernando Galvo.
Desde o comeo de nossa carreira, Fernando Galvo sempre se destacou por suas ideias inovadoras.
Por vrias vezes recebeu prmios nos concursos promovidos pela nossa Associao Mineira do
Ministrio Pblico. Como professor universitrio, sempre procurou trazer ao conhecimento dos seus
alunos as discusses mais atuais e os conflitos que sempre envolveram o Direito Penal.
A presente edio retrata, com fidelidade, o esprito desse renomado jurista. No somente trabalhou
na construo de um amplo manual de Direito Penal, como tambm, ao seu estilo, inovou na
discusso de inmeros temas.
O texto desta edio consolida a ideia inicialmente desenvolvida nas anteriores de que a teoria do
crime deve ser elaborada e interpretada no contexto de uma teoria racional discursiva do direito
(como teoria geral) e de sua perspectiva comunicativa. Com base no paradigma discursivo de Jrgen
Habermas e Robert Alexy, desenvolveu toda a interpretao do sistema normativo repressivo.
A elaborao e a interpretao do sistema repressivo (em especial da teoria do crime), conforme
declara o autor, esto constitucionalmente comprometidas com a realizao da Justia material.
Nesse sentido, na introduo do livro, foram discutidas as concepes de Justia de Kelsen (Justia
social), de Perelman (Justia formal), de Alexy (Justia como correo) e de Rawls (Justia como
equidade) para provocar os leitores no sentido de interpretar a ordem jurdica sob uma perspectiva
constitucional de Justia.
A teoria do crime toda concebida sob a perspectiva de um funcionalismo sem exageros, nos moldes
de Roxin, comprometido com os fins poltico-criminais compatveis com o Estado Democrtico de
Direito e legitimada pela racionalidade discursiva.
A teoria da imputao objetiva est concebida com base na ideia de uma causalidade normativa que
se orienta essencialmente pelo princpio da adequao social, sendo que os princpios da
insignificncia, da posio de garantidor e da tolerncia social s situaes de risco se apresentam
como subprincpios da adequao.
Na culpabilidade, a reprovao jurdica se verifica com base no critrio da exigibilidade de conduta
diversa e tendo por contedo material (objeto de valorao) a finalidade comunicativa.
Enfim, essas so somente algumas das muitas inovaes levadas a efeito por esse pesquisador
incansvel, que nos estimula, cada vez mais, a buscar um Direito Penal mais justo, menos seletivo e
mais humano.
O mnimo que posso fazer, nesse momento, agradecer a esse grande jurista pelo seu esforo, pelo
seu brilhantismo e pela magnitude desse trabalho que, certamente, ser um divisor de guas no
Direito Penal.

Rogrio Greco
Procurador de Justia
Mestre em Cincias Penais pela UFMG
Doutor pela Universidade de Burgos (Espanha)

NOTA DO AUTOR

Os textos que tratam sistematicamente dos temas da parte geral do Cdigo Penal costumam se
apresentar sob a denominao Curso de Direito Penal, Manual de Direito Penal ou simplesmente
Direito Penal. A utilizao de qualquer dessas denominaes no importa, necessariamente, em que a
exposio dos assuntos obedea ordem na qual estes se apresentam no Cdigo. Tal metodologia
poderia at permitir ao leitor ir, aos poucos, familiarizando-se com a legislao. Mas entendo que
melhor perceber o sistema que fundamenta a resposta estatal ao fato punvel.
Mesmo optando pela tradicional denominao Direito Penal, pretendi transmitir a ideia de que a
apresentao e anlise dos temas obedeceu a outra lgica. No houve a preocupao de seguir a
ordem estabelecida pela legislao para a apresentao dos assuntos, muito embora haja muita
coincidncia com os rumos de uma exposio tradicional. A ideia central foi desenvolver uma
anlise que pudesse orientar a interpretao sobre como o Direito Penal se materializa em
responsabilidade concreta. No estudo do Direito Penal, importa saber por que, para que e como se
realiza a atribuio legtima de responsabilidade. Todos os institutos do Direito Penal convergem
para a produo de efeitos concretos na atribuio de responsabilidade. A finalidade ltima do
Direito Penal estabelecer os pressupostos e os limites de uma responsabilidade que possibilite a
mais grave forma de interveno estatal na esfera de liberdade individual. Assim, persegui o
objetivo de realar a convergncia existente entre os temas analisados e a apurao concreta da
responsabilidade.
Com base nas premissas do Estado Democrtico de Direito, na teoria discursiva do Direito e no
compromisso por realizar a justia constitucional, a abordagem parte dos pressupostos de
legitimidade da interveno repressiva e prossegue at atingir o exame das causas de extino da
responsabilidade. Os temas da parte geral so analisados, mas, na conformao e sequncia dos
captulos, procurei contextualizar cada instituto com os efeitos produzidos sobre a apurao de
responsabilidade. Ao examinar a tentativa, por exemplo, fiz questo de inseri-la no contexto das
causas de diminuio de pena, pois esse o efeito especfico que o instituto produz na apurao da
responsabilidade.
A percepo da legitimidade e da finalidade da interveno punitiva no se restringe aos parmetros
impostos por uma viso meramente terica, mas, sobretudo, retrata uma questo de enorme
repercusso prtica. No quero dizer com isso que, no texto que ora apresento, a dogmtica tenha
sido relegada a segundo plano. Muito ao contrrio, o detalhamento conceitual fornecido pela
dogmtica indispensvel para realizar a interveno qualificada que a sociedade espera e merece
receber. A preocupao com a depurao dos conceitos dogmticos foi uma constante, bem como que
tais conceitos fossem sempre interpretados luz da opo poltico-criminal garantista decorrente do
Estado Democrtico de Direito.
Dessa forma, espero poder contribuir para uma melhor compreenso das repercusses concretas que

os institutos penais so capazes de produzir.


O Autor

SUMRIO

APRESENTAO
NOTA DO AUTOR
INTRODUO
1. DIREITO PENAL: DEFINIO
2. TEORIA DISCURSIVA DO DIREITO
2.1 Concepo Tpica do Raciocnio Jurdico
2.2 A Nova Retrica
2.3 A Lgica Informal
2.4 A Ao Comunicativa e o Discurso Argumentativo
2.4.1 A racionalidade comunicativa
2.4.2 A sociedade como o mundo da vida e como sistema
2.4.3 O processo emancipatrio
2.4.4 A argumentao jurdica como um caso especial
2.4.5 Limites do discurso jurdico
2.5 Perspectiva Discursiva do Direito Penal
3. DIREITO PENAL E SEU COMPROMISSO POR REALIZAR JUSTIA
3.1 Justia Social, de Kelsen
3.2 Justia Formal (igualdade), de Perelman
3.3 Justia como Correo, de Alexy
3.4 Justia como Equidade, de Rawls
3.5 Justia Constitucional

CAPTULO 1 LEGITIMIDADE DA PUNIO


1. DISCURSO JUSTIFICADOR
1.1 Teorias Retributivas
1.1.1 Retribuio divina
1.1.2 Retribuio moral
1.1.3 Retribuio jurdica
1.2 Teorias Utilitrias
1.2.1 Preveno especial
1.2.2 Preveno geral

1.2.3 Correo do criminoso


1.2.4 Preveno de penas
1.3 Teorias de Defesa
1.3.1 Defesa indireta
1.3.2 Defesa justa
1.3.3 Defesa social
1.4 Teorias Unitrias
1.5 Reforma das Penas
2. DISCURSO DESLEGITIMANTE
2.1 Ideologia Anarquista
2.2 Perversidade do Sistema Repressivo
2.3 Abolicionismo Radical
2.4 Abolicionismo Moderado

CAPTULO 2 MODELO CONSTITUCIONAL DE PUNIO


1. ESTADO DEMOCRTICO DE DIREITO
2. PUNIO NO ESTADO DEMOCRTICO DE DIREITO
3. PRINCPIOS POLTICO-CRIMINAIS DO ESTADO DEMOCRTICO
3.1 Princpio da Humanidade
3.2 Princpio da Reserva Legal
3.3 Princpio da Fragmentariedade
3.4 Princpio da Interveno Mnima e Adequada
3.5 Princpio da Ofensividade
3.6 Princpio da Culpabilidade
3.7 Individualizao da Pena

CAPTULO 3 LEI PENAL


1. FONTES DO DIREITO PENAL
1.1 Fontes Formais
1.2 Fontes Materiais
2. EFICCIA TEMPORAL DA LEI PENAL
2.1 Tempo do Crime
2.2 Retroatividade Benfica
2.3 Ultra-atividade Benfica
2.4 Sucesso de Leis nos Crimes Continuados e Permanentes
2.5 Aplicao de Lei Intermediria e Combinao de Leis
2.6 Ultra-atividade das Leis Excepcionais e Temporrias

3. EFICCIA ESPACIAL DA LEI PENAL


3.1 Lugar do Crime
3.2 Princpio da Territorialidade
3.3 Extraterritorialidade
4. EFICCIA DA LEI PENAL QUANTO S PESSOAS
4.1 Imunidade Diplomtica
4.2 Imunidade Parlamentar
4.3 Imunidade Judiciria
4.4 Imunidade Prisional
4.5 Imunidade Penal de Carter Social
5. CONFLITO APARENTE DE LEIS
5.1 Princpio da Especialidade
5.2 Princpio da Subsidiariedade
5.3 Princpio da Consuno
5.4 Princpio da Alternatividade

CAPTULO 4 EVOLUO DA TEORIA DO CRIME


1. CRIME COMO ENTE JURDICO
2. CRIME COMO AO HUMANA
3. CONCEITO ANALTICO DO CRIME
4. LINHAS BSICAS DO TRABALHO ANALTICO
4.1 Sistema Causal-Naturalista (clssico)
4.2 Sistema Neoclssico
4.3 Sistema Finalista
4.4 Sistema Social
4.5 Sistema Funcionalista
4.6 Sistema Adotado no Brasil

CAPTULO 5 TIPO PENAL INCRIMINADOR


1. TIPO E TIPICIDADE
2. FUNES DO TIPO
2.1 Selecionar a Matria de Proibio
2.2 Garantir a Liberdade Individual
2.3 Motivar os Membros da Sociedade
2.4 Definir Espcies de Erro Relevante
3. CONTEDO NORMATIVO DO TIPO
3.1 No Sistema Causal-Naturalista

3.2 No Sistema Finalista


3.3 No Sistema Social
3.4 No Sistema Funcionalista
4. ESTRUTURA DO TIPO
4.1 Elementos Estruturais
4.1.1 Ncleo do tipo
4.1.2 Sujeitos do crime
4.1.3 Objetos do crime
4.2 Elementos Objetivos
4.2.1 Meramente descritivos
4.2.2 Normativos
4.3 Elementos Subjetivos
4.3.1 Dolo
4.3.2 Culpa
4.3.3 Preterdolo
5. ADEQUAO TPICA
5.1 Direta ou Imediata
5.2 Mediata ou por Extenso
6. ADEQUAO TPICA E ERRO DE TIPO
6.1 Erro Essencial e Erro Acidental
6.2 Erro sobre Elementos Normativos do Tipo
6.3 Erro Vencvel e Invencvel
6.4 Erro Determinado por Terceiro
7. INADEQUAO TPICA
7.1 Desistncia Voluntria e Arrependimento Eficaz
7.1.1 Requisitos
7.1.2 Responsabilizao pelos atos j praticados
7.2 Crime Impossvel
7.2.1 Ineficcia absoluta do meio empregado
7.2.2 Impropriedade absoluta do objeto
7.2.3 Flagrante preparado e flagrante esperado
7.2.4 Crime impossvel e crime putativo

CAPTULO 6 IMPUTAO OBJETIVA


1. RESULTADO NATURAL E RESULTADO JURDICO
2. ESTRUTURA DA IMPUTAO OBJETIVA
2.1 Finalidade da Conduta
3. MBITO DE APLICAO DA IMPUTAO OBJETIVA

4. CAUSALIDADE E IMPUTAO OBJETIVA


5. DETERMINAO DA CAUSALIDADE NATURAL
5.1 Teoria da Equivalncia dos Antecedentes
5.2 Teoria da Causalidade Adequada
5.3 Concausalidade
6. CRITRIOS NORMATIVOS DE RELEVNCIA
6.1 Princpio da Adequao Social
6.1.1 Princpio da Insignificncia
6.1.2 Princpio da Posio de Garantidor
6.1.2.1 Da concepo naturalista normativa de omisso
6.1.2.2 Omisso prpria
6.1.2.3 Omisso imprpria
6.1.3 Princpio da tolerncia social a situaes de risco
6.1.3.1 Criao do risco no permitido
6.1.4 Excluso da imputao ante o risco permitido
6.1.4.1 Consentimento do ofendido e autocolocao em perigo
6.1.4.2 Princpio da confiana
6.1.5 Realizao do risco no permitido
6.1.6 Situaes particulares
6.1.6.1 Autocolocao em perigo
6.1.6.2 Cursos causais extraordinrios
6.1.6.3 Aes perigosas de salvamento
6.1.6.4 Interrupes de aes de salvamento
6.1.6.5 Diminuies do risco
6.1.6.6 Acelerao do resultado
6.1.6.7 Apario tardia do resultado

CAPTULO 7 ILICITUDE E CAUSAS DE JUSTIFICAO


1. ILICITUDE DA CONDUTA PUNVEL
2. ILICITUDE E INJUSTO
3. ILICITUDE FORMAL E MATERIAL
4. RELAO TIPO-ILICITUDE
5. VALORAO DO INJUSTO
6. FUNDAMENTO DA JUSTIFICAO
7. TIPOS PERMISSIVOS
8. ELEMENTO SUBJETIVO
9. CAUSAS DE JUSTIFICAO

9.1 Estado de Necessidade


9.1.1 Teoria diferenciadora
9.1.2 Perigo atual
9.1.3 Salvamento de bem juridicamente protegido
9.1.4 Involuntariedade na produo do perigo
9.1.5 Inevitabilidade do comportamento lesivo
9.1.6 Inexistncia do dever de enfrentar o perigo
9.1.7 Elemento subjetivo
9.1.8 Estado de necessidade no direito civil
9.2 Legtima Defesa
9.2.1 Agresso injusta
9.2.2 Agresso atual ou iminente
9.2.3 Agresso a bem juridicamente protegido
9.2.4 Reao com meios necessrios
9.2.5 Uso moderado dos meios
9.2.6 Inteno de defesa
9.3 Estrito Cumprimento de Dever Legal
9.4 Exerccio Regular de Direito
9.5 Causas Supralegais de Excluso da Ilicitude
9.5.1 Consentimento do ofendido
10. EXCESSO NAS JUSTIFICATIVAS
11. DESCRIMINANTES PUTATIVAS

CAPTULO 8 CULPABILIDADE
1. CONCEITO
2. EVOLUO DA TEORIA
2.1 Concepo Psicolgica
2.2 Concepo Normativa
2.3 Concepo Funcional
3. CRITRIO DE REPROVAO: EXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA
4. REPROVAO CONFORME A RACIONALIDADE PRTICA (COGNITIVAINSTRUMENTAL)
4.1 Poder-de-agir-de-outro-modo
4.2 Capacidade de Motivao pela Norma
5. REPROVAO JURDICA EM AMBIENTE DE INTERAO SOCIAL COMPLEXA
6. REPROVAO CONFORME A RACIONALIDADE DISCURSIVA
7. TIPO DE CULPABILIDADE

8. CULPA REFERIDA FINALIDADE COMUNICATIVA


8.1 Metodologia
8.2 Finalidade e Crimes Dolosos
8.3 Finalidade e Crimes Culposos
9. EXCULPAO
9.1 Inexigibilidade por Incapacidade Psquica: Inimputabilidade
9.1.1 Reconhecimento da incapacidade
9.1.2 Doena mental
9.1.3 Desenvolvimento mental incompleto ou retardado
9.1.4 Perturbao da sade mental
9.1.5 Psicopatia ou sociopatia
9.1.6 Embriaguez completa e teoria da actio libera in causa
9.1.7 Embriaguez incompleta
9.1.8 Menoridade do agente
9.1.9 Consequncias da inimputabilidade
9.1.10 Semi-imputabilidade
9.2 Inexigibilidade por Incompreenso da Ilicitude do Fato
9.2.1 Erro de proibio
9.2.2 Espcies de erro
9.2.3 Evitabilidade do erro
9.2.4 Desconhecimento da lei
9.2.5 Elemento subjetivo no erro
9.3 Inexigibilidade na Coliso de Deveres
9.4 Inexigibilidade por Coao Irresistvel
9.5 Inexigibilidade por Obedincia Ordem de Superior Hierrquico
9.6 Inexigibilidade por Estado de Necessidade

CAPTULO 9 CONCURSO DE PESSOAS


1. PLURALIDADE DE PESSOAS NO FATO PUNVEL
2. TEORIAS PARA A INCRIMINAO
3. REQUISITOS
4. COMUNICABILIDADE DE ELEMENTARES TPICAS
4.1 Circunstncias e Condies de Carter Pessoal
4.2 Elementares do Crime
4.3 Elementares Objetivas
4.4 Conhecimento pelos Demais Concorrentes
4.5 Sntese das Regras da Comunicabilidade
5. AUTORIA E PARTICIPAO

5.1 Identificao do Autor


5.2 Formas de Autoria
5.2.1 Autoria direta ou imediata
5.2.2 Autoria indireta ou mediata
5.2.3 Autoria mediata no Cdigo Penal brasileiro
5.2.4 Formas de autoria mediata
5.2.5 Autoria mediata nos crimes prprios e de mo prpria
5.2.6 Autoria mediata em crime culposo
5.2.7 Autoria mediata em crime omissivo
5.3 Coautoria
5.3.1 Coautoria sucessiva
5.3.2 Coautoria nos crimes prprios e de mo prpria
5.3.3 Coautoria em crime culposo
5.3.4 Coautoria em crime omissivo
5.3.5 Coautoria com pessoa jurdica
5.4 Autoria Colateral
5.5 Participao Delitiva
5.5.1 Fundamento da punio
5.5.2 Acessoriedade da participao
5.6 Formas de Participao
5.6.1 Cumplicidade
5.6.2 Determinao
5.6.3 Instigao
5.6.4 Participao de menor importncia
5.7 Participao em Crimes Prprios e de Mo Prpria
5.8 Participao em Crime Culposo
5.9 Participao em Crime Omissivo
6. INTERVENO IMPUNVEL
7. COOPERAO DOLOSAMENTE DISTINTA
8. CONCURSO DE PESSOAS NO CONTEXTO SOCIETRIO

CAPTULO 10 PENAS EM ESPCIE


1. PENAS PRIVATIVAS DE LIBERDADE
1.1 Regimes Prisionais
1.1.1 Regime fechado
1.1.2 Regime semiaberto
1.1.3 Regime aberto
1.1.4 Regime especial

1.1.5 Regime nas contravenes penais


1.1.6 Regime disciplinar diferenciado
1.1.7 Progresso de regime
1.2 Direitos do Preso
1.3 Remio pelo Trabalho ou pelo Estudo
1.4 Detrao
1.5 Livramento Condicional
1.5.1 Requisitos
1.5.2 Soma das penas
1.5.3 Perodo de prova
1.5.4 Especificao das condies
1.5.5 Cerimnia do livramento condicional
1.5.6 Revogao do livramento
1.5.7 Efeitos da revogao
1.5.8 Execuo provisria da sentena
2. PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS
2.1 Prestao Pecuniria
2.2 Prestao de outra Natureza
2.3 Perda de Bens e Valores
2.4 Prestao de Servios Comunidade ou a Entidades Pblicas
2.5 Interdio Temporria de Direitos
2.6 Limitao de Fim de Semana
2.7 Comparecimento a Determinados Lugares em Dias de Jogos Esportivos
3. MULTA
3.1 Destinao da Multa
3.2 Execuo da Pena de Multa

CAPTULO 11 AO PENAL
1. CONCEITO E NATUREZA JURDICA
2. CONDIES DA AO
2.1 Possibilidade Jurdica do Pedido
2.2 Legitimidade da Parte
2.3 Interesse de Agir
2.4 Justa Causa
3. CLASSIFICAO DAS AES PENAIS
3.1 Quanto Tutela Jurisdicional Invocada
3.2 Quanto Titularidade do Exerccio
4. A AO PENAL NO CRIME COMPLEXO

5. IRRETRATABILIDADE DA REPRESENTAO
6. RENNCIA EXPRESSA OU TCITA AO DIREITO DE QUEIXA
7. AO PENAL NA APLICAO IMEDIATA DE PENA

CAPTULO 12 INDIVIDUALIZAO DA PENA


1. PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE
1.1 Medida da Culpabilidade
1.2 Circunstncias Judiciais
1.3 Circunstncias Atenuantes e Agravantes
1.4 Concurso de Atenuantes e Agravantes
1.5 Causas de Diminuio e de Aumento
1.6 Concurso de Causas de Diminuio e/ou Aumento
1.6.1 Mtodos para a incidncia das causas
1.7 Definio do Regime Inicial
1.8 Limite para a Execuo das Penas
1.9 Concurso de Penas
2. PENA DE MULTA
2.1 Sistema de Dias-Multa
2.2 Valor da Multa
2.3 Vinculao ao Salrio Mnimo
2.4 Correo Monetria
2.5 Multa Substitutiva
2.6 Converso em Privativa de Liberdade
3. RESTRITIVA DE DIREITOS
3.1 Requisitos para a Substituio
3.2 Substituio de Pena Igual ou Superior a Um Ano
3.3 Substituio em Condenao por Crime Hediondo ou por Trfico de Drogas
3.4 Substituio depois de Iniciada a Execuo da Privao da Liberdade
3.5 Durao da Pena
3.6 Converso em Privativa de Liberdade
3.6.1 Causas gerais
3.6.2 Causas especficas
3.6.3 Saldo de trinta dias de privao da liberdade
4. APLICAO IMEDIATA DE PENA
4.1 Infraes de menor Potencial Ofensivo
4.2 Carter Consensual
4.3 Devido Processo Legal
4.4 Impossibilidade de Aplicao

4.5 Legitimidade para a Proposta


4.6 Especificao da Pena
4.7 Apreciao do Juiz e Reduo da Pena de Multa
4.8 Descumprimento da Transao Penal

CAPTULO 13 CIRCUNSTNCIAS JUDICIAIS


1. CULPABILIDADE
2. ANTECEDENTES
3. CONDUTA SOCIAL
4. PERSONALIDADE DO AGENTE
5. MOTIVOS
6. CIRCUNSTNCIAS DO CRIME
7. CONSEQUNCIAS DO CRIME
8. COMPORTAMENTO DA VTIMA

CAPTULO 14 CIRCUNSTNCIAS LEGAIS AGRAVANTES


1. REINCIDNCIA
2. MOTIVO FTIL OU TORPE
3. FINALIDADE DE FACILITAR OU ASSEGURAR A EXECUO, OCULTAO,
IMPUNIDADE OU VANTAGEM DE OUTRO CRIME
4. TRAIO, EMBOSCADA, DISSIMULAO OU OUTROS RECURSOS QUE DIFICULTEM
OU TORNEM IMPOSSVEL A DEFESA DO OFENDIDO
5. EMPREGO DE VENENO, FOGO, EXPLOSIVO, TORTURA OU OUTRO MEIO INSIDIOSO OU
CRUEL, OU QUE POSSA RESULTAR PERIGO COMUM
6. VTIMA ASCENDENTE, DESCENDENTE, IRMO OU CNJUGE
7. ABUSO DE AUTORIDADE, RELAES DOMSTICAS, DE COABITAO OU DE
HOSPITALIDADE E VIOLNCIA CONTRA A MULHER
8. ABUSO DE PODER E VIOLAES DOS DEVERES INERENTES A CARGO, OFCIO,
MINISTRIO OU PROFISSO
9. VTIMA CRIANA, MAIOR DE 60 ANOS, ENFERMO OU MULHER GRVIDA
10. VTIMA SOB IMEDIATA PROTEO DA AUTORIDADE
11. INCNDIO, NAUFRGIO, INUNDAO E OUTRAS CALAMIDADES PBLICAS E
DESGRAA PARTICULAR DO OFENDIDO
12. EMBRIAGUEZ PREORDENADA
13. CONCURSO DE PESSOAS

CAPTULO 15 CIRCUNSTNCIAS LEGAIS ATENUANTES


1. MENORIDADE OU SENILIDADE DO AGENTE
2. DESCONHECIMENTO DA LEI
3. MOTIVO DE RELEVANTE VALOR SOCIAL OU MORAL
4. TENTATIVA DE EVITAR OU MINORAR AS CONSEQUNCIAS DO CRIME E REPARAO
DO DANO
5. COAO RESISTVEL E CUMPRIMENTO DE ORDEM DE AUTORIDADE SUPERIOR
6. INFLUNCIA DE VIOLENTA EMOO
7. CONFISSO DE AUTORIA
8. INFLUNCIA DE MULTIDO EM TUMULTO
9. ATENUANTE INOMINADA

CAPTULO 16 CAUSAS DE DIMINUIO


1. TENTATIVA
1.1 Possibilidade da Tentativa
1.2 Incio da Execuo
1.3 Trmino da Tentativa
1.4 Tentativa nos Crimes Omissivos
1.5 Reduo de Pena
2. ARREPENDIMENTO POSTERIOR
3. ERRO DE PROIBIO EVITVEL
4. EXIGIBILIDADE DE SACRIFCIO NO FATO NECESSRIO
5. SEMI-IMPUTABILIDADE
6. EMBRIAGUEZ INCOMPLETA
7. PARTICIPAO DE MENOR IMPORTNCIA
8. CAUSAS DE DIMINUIO PREVISTAS NA PARTE ESPECIAL

CAPTULO 17 CAUSAS DE AUMENTO


1. PREVISIBILIDADE DO RESULTADO MAIS GRAVE
2. SITUAO ECONMICA DO CONDENADO E PENA DE MULTA
3. CONCURSO FORMAL
4. CRIME CONTINUADO
5. ABERRATIO ICTUS
6. ABERRATIO DELICTI

7. CAUSAS DE AUMENTO PREVISTAS NA PARTE ESPECIAL

CAPTULO 18 EFEITOS DA CONDENAO


1. EFEITOS GENRICOS
1.1 Reparao Civil Ex Delicto
1.2 Confisco
1.3 Suspenso dos Direitos Polticos
1.4 Suspenso do Exerccio do Poder Familiar
2. EFEITOS ESPECFICOS
2.1 Perda de Cargo, Funo Pblica ou Mandato Eletivo
2.1.1 perda do cargo de militares
2.2 Incapacidade para o Exerccio da Tutela ou Curatela
2.3 Inabilitao para Dirigir Veculo
3. IMPOSSIBILIDADE DE ADMINISTRAR SOCIEDADE CIVIL SIMPLES
4. REABILITAO
4.1 Requisitos
4.2 Efeitos
4.3 Reexame Necessrio
4.4 Revogao

CAPTULO 19 MEDIDAS DE SEGURANA


1. REQUISITOS
2. ESPCIES
2.1 Internao Hospitalar
2.2 Tratamento Ambulatorial
3. SUBSTITUIO DA PENA POR MEDIDA DE SEGURANA
4. DURAO
5. CESSAO DA PERICULOSIDADE
6. APLICAO IMEDIATA DE MEDIDA DE SEGURANA
7. IMPOSSIBILIDADE DE APLICAO

CAPTULO 20 SUSPENSO CONDICIONAL DA PENA


1. CONCEITO E NATUREZA JURDICA
2. REQUISITOS
3. ESPCIES

4. AUDINCIA ADMONITRIA
5. CONDIES SURSITRIAS
6. PERODO DE PROVA
7. REVOGAO
8. EFEITOS DA REVOGAO
9. PRORROGAO AUTOMTICA DO PERODO DE PROVA
10. CUMPRIMENTO DAS CONDIES

CAPTULO 21 EXTINO DA RESPONSABILIDADE


1. NOES GERAIS
1.1 Questo Prejudicial de Mrito
1.2 Alcance das Causas Extintivas da Responsabilidade
1.3 Condies Objetivas de Responsabilidade
1.4 Escusas Absolutrias ou Imunidades Penais
2. MORTE DO AGENTE
3. ANISTIA, GRAA E INDULTO
3.1 Anistia
3.2 Graa
3.3 Indulto
4. ABOLITIO CRIMINIS
5. PRESCRIO
6. DECADNCIA
6.1 Natureza Jurdica
6.2 Direito de Representao
6.3 Direito de Queixa
6.4 Prazo Decadencial
6.5 Titularidade do Direito Potestativo
7. PEREMPO
8. RENNCIA AO DIREITO DE QUEIXA
9. PERDO ACEITO
10. RETRATAO DO AGENTE
11. PERDO JUDICIAL
11.1 Natureza Jurdica
11.2 Efeitos
11.3 Requisitos
11.4 Perdo nos Delitos de Trnsito

11.5 Perdo em Decorrncia de Delao


12. OUTRAS CAUSAS EXTINTIVAS DA RESPONSABILIDADE
12.1 Cumprimento do Perodo de Prova do Sursis
12.2 Reparao dos Danos no Peculato Culposo
12.3 Pagamento de Tributos e Contribuies Previdencirias Devidas
12.4 Cumprimento do Prazo da Suspenso Condicional do Processo
12.5 Cumprimento do Livramento Condicional

CAPTULO 22 EXTINO DA RESPONSABILIDADE PELA PRESCRIO


1. NATUREZA JURDICA
2. FUNDAMENTO
3. CRIMES IMPRESCRITVEIS
4. ESPCIES
5. EFEITOS
6. PRAZOS PRESCRICIONAIS
6.1 Aumento do Prazo pela Reincidncia
6.2 Diminuio do Prazo em Face da Idade do Criminoso
6.3 Concorrncia de Causas que Alteram o Prazo Prescricional
7. CONTAGEM DO PRAZO
8. TERMO INICIAL
9. CAUSAS SUSPENSIVAS
10. CAUSAS INTERRUPTIVAS
11. PRESCRIO INTERCORRENTE OU SUPERVENIENTE
12. PRESCRIO RETROATIVA
13. PRESCRIO PELA PENA EM PERSPECTIVA
14. PRESCRIO DAS PENAS RESTRITIVAS DE DIREITO
15. PRESCRIO DA MULTA
16. PRESCRIO NO CONCURSO DE CRIMES
17. PRESCRIO NOS CASOS DE DETRAO

CAPTULO 23 INTRODUO AO ESTUDO DOS CRIMES EM ESPCIE


CLASSIFICAO DOUTRINRIA
1. QUANTO GRAVIDADE OBJETIVA DO CRIME
1.1 Crime de Pequeno Potencial Ofensivo
1.2 Crime de Maior Potencial Ofensivo

1.3 Aplicao Prtica


2. QUANTO AO SUJEITO ATIVO
2.1 Crime Comum
2.2 Crime Prprio
2.3 Aplicao Prtica
3. QUANTO FORMA DE EXECUO
3.1 Crime Comissivo
3.2 Crime Omissivo Prprio
3.3 Crime Omissivo Imprprio
3.4 Crime Unissubsistente
3.5 Crime Plurissubsistente
3.6 Crime de Mo Prpria
3.7 Aplicao Prtica
4. QUANTO AO MOMENTO CONSUMATIVO
4.1 Crime Material
4.2 Crime Formal
4.3 Crime de Mera Conduta
4.4 Crime de Ao Mltipla ou Contedo Variado
4.5 Crime Habitual
4.6 Crime Instantneo
4.7 Crime Permanente
4.8 Crime Progressivo e Progresso Criminosa
4.9 Aplicao Prtica
5. QUANTO AO RESULTADO NATURALSTICO
5.1 Crime de Dano
5.2 Crime de Perigo Concreto
5.3 Crime de Perigo Abstrato
5.4 Crime de Bagatela
5.5 Aplicao Prtica
6. QUANTO AO CONCURSO DE PESSOAS
6.1 Crime de Concurso Facultativo
6.2 Crime de Concurso Necessrio
6.3 Aplicao Prtica
7. QUANTO CONCEPO DO TIPO
7.1 Tipo Simples e Tipo Derivado (qualificado, privilegiado e complexo)
7.2 Tipo Fechado e Tipo Aberto
7.3 Tipo Congruente e Tipo Incongruente
7.4 Aplicao Prtica

8. QUANTO ESPECIALIDADE DA JUSTIA QUE O JULGA


8.1 Crime Comum
8.2 Crime Especial
8.2.1 Crimes militares
8.2.1.1 Crimes propriamente militares e crimes impropriamente militares
8.2.1.2 Crimes militares em tempo de paz e crimes militares em tempo de guerra
8.2.1.3 Impossibilidade constitucional de caracterizao do crime militar
8.2.1.4 Crimes entre militares estaduais e federais
8.2.1.5 Tutela da hierarquia e da disciplina
8.3 Aplicao Prtica
REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS

INTRODUO

1. DIREITO PENAL: DEFINIO


Em uma simplificao conceitual o Direito Penal pode ser entendido como o ramo do direito pblico
que rene os princpios e as normas jurdicas que limitam o poder punitivo do Estado, estabelecendo
que a prtica de determinadas condutas tenha como consequncia a aplicao de penas ou de
medidas de segurana.
A denominao que predominantemente atribuda ao ramo do Direito de que nos ocupamos pode
ser criticada por enfatizar demasiadamente a pena, que uma das duas possveis consequncias da
violao da norma jurdica, em prejuzo da medida de segurana que tambm constitui resposta
estatal ao comportamento proibido. Considerando que a forma mais grave de violao da norma
jurdica caracteriza um crime e que o ordenamento repressivo pretende desestimular a sua
ocorrncia, pode-se defender a utilizao da expresso Direito Criminal, que confere maior nfase a
conduta proibida. No Brasil, a denominao Direito Penal consolidou-se na preferncia dos
estudiosos, inclusive por influncia da denominao reservada ao estatuto legal repressivo Cdigo
Penal. A expresso Direito Criminal somente foi utilizada entre ns quando da vigncia do Cdigo
Criminal do Imprio, de 1830.
A melhor compreenso sobre o objeto de nosso estudo, entretanto, exige perceber que a construo
social do Direito Penal constitui um processo discursivo contnuo que permite a constante
reavaliao de suas proposies e de suas fontes de legitimidade visando o fim de realizar Justia.
Por isso, introduzindo a apresentao e a reflexo crtica das proposies normativas de nosso
Direito Penal, cabe examinar as premissas da teoria discursiva do Direito e de seu compromisso por
realizar Justia.

2. TEORIA DISCURSIVA DO DIREITO


A partir da segunda metade do sculo XX a compreenso do raciocnio jurdico baseou-se na
percepo de que a prtica do Direito consiste essencialmente em argumentar. A argumentao
jurdica se verifica no momento da elaborao da norma jurdica, no momento da aplicao da norma
aos casos concretos e ainda no momento em que se constri ou reformula a dogmtica jurdica. Por
isso, toda a construo normativa e sua aplicao prtica devem ser concebidas sob a perspectiva
discursiva. Em especial quando se trata de resolver casos considerados difceis, os tericos do
Direito perceberam que a justificao de uma deciso judicial no pode se dar apenas por meio de
uma operao lgico-dedutiva (formal) que permite extrair uma concluso a partir de premissas
normativas e fticas, mas sim por meio de argumentao convincente e persuasiva.
Na dcada de 1950 do sculo passado vrias reflexes foram desenvolvidas com o objetivo de
superar a lgica formal como instrumento para a compreenso do raciocnio jurdico, contribuindo

para a consolidao do que hoje conhecemos como teoria da argumentao jurdica. Entre elas, como
precursoras modernas de uma teoria da argumentao jurdica que levou a uma compreenso
discursiva do Direito, merecem destaque a concepo tpica do raciocnio jurdico de Theodor
Viehweg, a nova retrica de Cham Perelman e a lgica informal de Stephen Toulmin.[1]
Sob essa perspectiva de melhor compreenso da argumentao jurdica surgiram novas reflexes
relacionadas ao significado da argumentao jurdica; a relao da argumentao jurdica com a
argumentao tica, a argumentao poltica e a argumentao dos participantes da vida cotidiana da
sociedade; ao critrio de correo dos argumentos jurdicos; a justificao lgica das decises
judiciais e se o Direito capaz de oferecer uma nica resposta correta para os casos de conflito que
se verificam na sociedade.
Posteriormente, a teoria da ao comunicativa de Habermas props a superao da racionalidade
prtica por meio da racionalidade comunicativa e Robert Alexy sistematizou a argumentao jurdica
a partir da perspectiva do participante e no do observador. Tais contribuies consolidaram a
concepo discursiva do Direito. Nesse contexto, o Direito Penal passa a ser compreendido sob o
prisma de um constante processo discursivo de legitimao da interveno punitiva. Vejamos, em
apertada sntese, as contribuies mais relevantes para a consolidao da perspectiva discursiva do
Direito.

2.1 Concepo Tpica do Raciocnio Jurdico


O pensamento tpico teve grande influncia na Antiguidade e na Idade Mdia, constituindo uma parte
da retrica. Na Antiguidade, a tpica de Aristteles (um dos seis livros que compunham o Organon)
e a de Ccero contestaram o modo de pensar sistemtico-dedutivo, que encontrou na geometria de
Euclides o seu exemplo mais importante, e obteve grande prestgio at o surgimento do racionalismo
e do mtodo matemtico-cartesiano.
Theodor Viehweg publicou, em 1953, a primeira edio de seu Tpica e jurisprudncia, texto que
foi apresentado Universidade de Munique para a obteno do ttulo de livre-docente. Nesse livro,
Viehweg resgatou o pensamento tpico como um procedimento que busca estabelecer as premissas
compartilhadas ou tpicos que gozam de uma presuno de plausibilidade e oferecem referenciais
para a argumentao jurdica. A tpica foi por ele definida como uma tcnica de pensar por
problemas, desenvolvida pela retrica.[2]
Os tpicos so diretrizes de orientao para o pensamento problemtico, os lugares-comuns ou topoi,
que permitem discutir os problemas por meio da argumentao dialtica. Trata-se de frmulas
variveis, no tempo e no espao, cuja fora persuasiva reconhecida e, por isso, pode ser utilizada
at mesmo em argumentaes no jurdicas. Constituem exemplos de topoi as noes-chaves como a
maioria decide e o respeito autonomia da vontade, e os princpios bsicos como in dubio pro
reo, no tirar proveito da prpria ilicitude e dar a cada um o que seu. Como os tpicos so
frmulas de sentido vago, somente constituem referencial para a argumentao em razo dos
problemas especficos a que se referem.
Tomando por base esses argumentos estandardizados que so aceitos por todos ou, ao menos, pela
maioria dos interessados, a argumentao jurdica visa obter um consenso que seja capaz de
solucionar a situao problemtica. A pretenso de Viehweg foi contrapor ao pensamento sistemtico
fechado (lgico-dedutivo) o pensamento problemtico dialtico, que se refere a controvrsias
prticas, que confere mais nfase s premissas do que as concluses, e orienta o raciocnio jurdico

para o exame de caso a caso, do particular para o particular. Viehweg sustentou que a estrutura total
da jurisprudncia (no sentido de cincia do Direito) s pode ser determinada a partir do problema
(caso concreto), que desafia entender o que a soluo justa, de modo que as partes integrantes, os
conceitos e as proposies da cincia do Direito devem manter estrita ligao com a situao
problema e somente podero ser compreendidas a partir desta.[3] Nesses termos, o raciocnio
jurdico se restringe anlise e deciso do caso concreto.
Percebendo que com a retrica clssica se tentava persuadir os interlocutores atravs da
argumentao, Viehweg conferiu nova perspectiva para a tpica visando que, por meio dela, fosse
possvel obter um entendimento.[4] A concepo tpica do raciocnio jurdico obteve grande
prestgio na Europa, mas tambm foi objeto de muitas crticas. Trcio Sampaio Ferraz reconheceu
que a tpica no propriamente um mtodo que apresenta um conjunto de princpios de avaliao
das evidncias, cnones para julgar a adequao de explicaes propostas, critrios para selecionar
hipteses, mas um modo de pensar por problemas, a partir deles e em direo a eles.[5] Manuel
Atienza, por sua vez, sustenta que a tpica de Viehweg e seus seguidores, por si s no pde dar um
explicao satisfatria sobre a argumentao jurdica, impedindo perceber a influncia que a lei, a
dogmtica e os precedentes judiciais exercem no raciocnio jurdico. A tpica se limita a ponderar
com um inventrio de tpicos (premissas) utilizveis na argumentao, mas no oferece critrios
para solucionar as situaes em que se verifica o conflito entre os tpicos e no oferece uma resposta
para a questo fundamental da metodologia jurdica, que diz respeito racionalidade da deciso
judicial.[6]

2.2 A Nova Retrica


Outra importante reconstruo da retrica clssica foi realizada por Cham Perelman, que
inicialmente se props a fazer um estudo sobre a racionalidade prtica e acabou por resgatar e
reformular a antiga disciplina. Perelman escreveu vrios livros sobre a teoria da argumentao, mas
sua teoria tomou forma definitiva no livro Tratado da argumentao a nova retrica , publicado
pela primeira vez em 1958 e que contou com a colaborao de Lucie Olbrechts-Tyteca. O Tratado
dividido em trs partes, nas quais Perelman desenvolve o estudo sobre o mbito da argumentao,
em que so estabelecidos os pressupostos e limites da argumentao; o ponto de partida da
argumentao, que pressupe sempre um acordo do auditrio, e das tcnicas de argumentao, em
que so alinhados os argumentos em sentido estrito. A argumentao, por sua vez, comporta trs
elementos distintos: o discurso, o orador e o auditrio. Os tpicos ou lugares-comuns constituem
ponto de partida para a argumentao, porque so pressupostos comuns a todos os espritos que
compem o auditrio, fazendo, assim, parte de sua nova retrica.[7]
Perelman parte da distino estabelecida por Aristteles entre os raciocnios analticos (lgicoformais) e os raciocnios dialticos (retricos) para situar a argumentao jurdica entre os
dialticos. Perelman distinguiu a retrica que especificamente utilizada pelos juristas da retrica
geral, acolhendo a designao lgica jurdica para diferenciar o raciocnio jurdico da lgica
formal.[8] Segundo Perelman, no raciocnio lgico-formal ocorre a demonstrao da concluso, por
meio da passagem necessria oferecida pelas premissas. Se as premissas so verdadeiras, a
concluso, necessariamente, tambm o ser. No raciocnio dialtico (jurdico), por outro lado, a
argumentao evidencia apenas o carter plausvel, razovel de uma deciso ou opinio.[9] Por isso,
Perelman concebeu como ponto central de sua teoria que a argumentao sempre dirigida a um

determinado auditrio a que se pretende persuadir para obter sua adeso intelectual.[10] A sua nova
retrica considera que a argumentao pode dirigir-se a auditrios diversos e, por isso, no se limita
ao exame das tcnicas do discurso pblico, que dirigido a uma multido no especializada, como a
retrica clssica. Perelman se interessou especialmente pelo raciocnio dialtico, que permite
defender uma tese e atacar um adversrio, em uma controvrsia.[11]
A especificidade do raciocnio jurdico reside na dificuldade da argumentao alcanar um acordo
entre os interessados, pois esta se desenvolve sempre em meio a uma controvrsia. Muito embora
Perelman conceba o Direito sob uma perspectiva menos formalista, porque preocupada com a
aceitao do meio no qual exerce sua regulamentao, entende que a controvrsia que levada ao
conhecimento do Judicirio somente pode ser superada pelo poder da autoridade de impor uma
deciso, adaptando o texto da lei ao caso concreto, de modo que o papel do juiz encontrar uma
soluo que seja razovel, aceitvel, ou seja, nem subjetiva, nem arbitrria.[12]
A nova retrica descaracteriza o raciocnio jurdico como uma simples deduo silogstica ou uma
busca por uma soluo equitativa para o caso concreto. A concepo de Perelman procura
estabelecer uma sntese na qual se leva em conta o valor da soluo e a sua conformidade com o
ordenamento positivo, de modo que a soluo para o caso concreto no seja apenas conforme a lei,
mas tambm equitativa, razovel e aceitvel. A importncia da obra de Perelman reside,
fundamentalmente, na reabilitao da razo prtica, que pretende introduzir racionalidade na
discusso sobre questes como a moral, o Direito e a poltica. Mas os crticos percebem o carter
conservador de sua teoria, que se prestaria a satisfazer a funo ideolgica de justificao do
Direito positivo: precisamente apresentando, como imparciais e aceitveis, decises que na
realidade no o so.[13]

2.3 A Lgica Informal


Stephen Toulmin tambm se props a superar a lgica formal (dedutiva), contudo, sem recorrer
tradio da tpica ou da retrica. Suas ideias fundamentais foram publicadas no livro The uses of
argument, tambm de 1958. Toulmin pretendeu mudar o centro de atenes da teoria lgica para a
prtica lgica, de modo a trabalhar com uma lgica que tivesse efetiva aplicao prtica. Para
verificar a eficcia dessa aplicao, Toulmin afasta-se dos modelos matemticos da lgica
tradicional para estudar os argumentos produzidos na jurisprudncia (no sentido de cincia do
Direito). Afirmando que a lgica a jurisprudncia generalizada comparou os argumentos aos
litgios jurdicos e as pretenses que fazemos e em favor das quais argumentamos extrajudicialmente
s pretenses defendidas perante os tribunais.[14]
A comparao feita com os processos judiciais no desobriga os argumentos de apresentarem uma
justificao racionalmente pertinente. Para Toulmin, a correo dos argumentos no depende
exclusivamente da forma das premissas e da concluso, mas de um procedimento que os submete a
julgamento de acordo com critrios apropriados para cada campo de discusso. Nesse sentido,
afirma que nossas pretenses devem ser justificadas no perante os juzes, mas sim perante o
tribunal da razo.[15]
Toulmin no se preocupou com a anlise da estrutura dos diversos tipos de argumentos ou das
tcnicas argumentativas, mas sim dos argumentos em geral, contribuindo para a elaborao de uma
verdadeira teoria geral da argumentao. Sua teoria distinguiu o esquema geral da argumentao, que
nico para todos os tipos de argumentos, das regras especiais da argumentao que variam

conforme o campo concreto em que esta se verifique. Toulmin considerou basicamente a existncia
de cinco mbitos de atuao da argumentao (denominados empresas racionais): o Direito, a
moral, a cincia, os negcios e a crtica da arte. Na tentativa de superar a lgica formal, que s
distingue premissas e concluso, Toulmin ainda fez distino entre seis tipos distintos de
proposies, com funes diferenciadas na argumentao: o respaldo, a garantia, as razes, o
qualificador, a condio de refutao e a pretenso.
O grande mrito da teoria de Toulmin foi caracterizar a argumentao como um tipo de interao
humana[16], o que aproxima a lgica das argumentaes que efetivamente ocorrem na realidade
social. Wittgenstein, em suas Investigaes filosficas, j havia revelado a linguagem humana como
uma forma de atividade social que funciona por meio do sentido e do uso que atribudo s palavras.
O pensador austraco ressaltou que no importa indagar apenas do significado das palavras, mas sim
de suas funes prticas.[17]

2.4 A Ao Comunicativa e o Discurso Argumentativo


As reflexes desenvolvidas por Viehweg, Perelman e Toulmin construram condies propcias para
o grande desenvolvimento das teorias da argumentao e o giro para uma racionalidade
comunicativa. A comunicao que se realiza entre as pessoas passou a ser compreendida como
dialgica (e no apenas como meio de transmisso de sinais portadores de significados), de modo a
reconhecer que os sujeitos capazes de linguagem e ao interagem no ambiente social buscando obter
um entendimento sobre os problemas e questes advindos da convivncia. Muitos autores
contemporneos trabalham a filosofia da linguagem sob o prisma da interao dialgica. No entanto,
a sociologia da ao comunicativa de Jrgen Habermas e a teoria da argumentao jurdica de
Robert Alexy podem ser consideradas as contribuies mais relevantes para estabelecer uma
racionalidade emancipatria que deve orientar a construo e a aplicao do Direito Penal.
As reflexes de Habermas tiveram incio em 1966, com a publicao do livro Lgica das cincias
sociais, no qual estabeleceu a teoria da linguagem como fundamento das cincias sociais. Aps essa
virada lingustica, Habermas publica numerosos textos em que desenvolve a sua teoria da ao
comunicativa e do discurso. Tomando por base a lgica lingustica de Habermas, Robert Alexy
inaugura a sua relevante contribuio com a Teoria da argumentao jurdica, texto com o qual
obtm o doutorado na Universidade Georg-August de Gttingen, em 1976. Com reflexes
especificamente voltadas para os problemas jurdicos, Robert Alexy tambm produziu vasta obra
doutrinria que aprimorou as reflexes sobre a argumentao jurdica.
Em sua Teoria da ao comunicativa, publicada na Alemanha em 1982, Habermas reconstruiu os
pressupostos racionais implcitos na linguagem, ressaltando que em todo o ato de fala o falante
manifesta aos ouvintes uma pretenso de validade (expectativa de que o que se diz verdadeiro ou
correto) ao mesmo tempo em que a submete crtica, o que oferece uma possibilidade para a sua
reformulao. Habermas ainda distinguiu a ao comunicativa, em que o falante manifesta a inteno
de comunicar uma opinio e entender-se com os demais participantes da comunidade de comunicao
sobre as coisas comuns do mundo da vida, da ao teleolgica (estratgica), em que o falante busca
intervir na sociedade para a realizao de um determinado fim, como o caso da persuaso da
opinio alheia e a imposio de normas de conduta. Em ambas as manifestaes h uma pretenso do
falante de que o saber que expresso por meio da manifestao seja vlido e isso quer dizer:
verdadeiro para a ao comunicativa e correto para a ao teleolgica.[18] Alexy, por sua vez,

preocupado especificamente com a racionalidade que orienta a interveno prtica do Direito,


desenvolveu sua concepo do Direito com base na pretenso de correo, que implcita em toda a
construo normativa.[19]
Na interao ordinria que se verifica entre as pessoas muitas pretenses de validade so aceitas
sem qualquer questionamento, at mesmo por no serem bem percebidas ou compreendidas pela
audincia. No entanto, quando as pretenses de validade so problematizadas pela crtica, torna-se
necessrio ao falante fundamentar sua pretenso em argumentos racionais. A argumentao o tipo
de fala em que os participantes problematizam pretenses de validade, que se encontram sob crticas,
e tratam de defend-las ou recus-las por meio de argumentos.[20]
Nesse contexto, o discurso o meio pelo qual so alinhados os argumentos de defesa e crtica das
pretenses de validade. O discurso terico meio pelo qual se desenvolve a argumentao sobre as
pretenses de verdade que so subjacentes s aes comunicativas. O discurso prtico, por sua vez,
o meio pelo qual se desenvolve a argumentao sobre as pretenses de correo que so
subjacentes s aes teleolgicas (estratgicas).[21] O Direito concebido como um sistema que
organiza aes teleolgicas e, portanto, o discurso jurdico um discurso prtico. Robert Alexy,
que, em sua teoria da argumentao jurdica, sistematiza e reinterpreta a teoria do discurso de
Habermas especificamente para sua aplicao no mbito do Direito, sustenta que o discurso jurdico
uma forma especial do discurso prtico geral (tese do caso especial).[22] A ideia de desempenho
discursivo (terico e prtico) ocupa um posto central na teoria da ao comunicativa de
Habermas[23], sendo que para Alexy o discurso jurdico expressa o esforo de justificao da
pretenso de correo existente nas decises jurdicas.[24]
Quanto ao paradigma da racionalidade das cincias sociais, Habermas denunciou a morte da
racionalidade livre devido grande limitao imposta pelas sociedades modernas aos espaos
comunicativos, tendo em vista a primazia das aes estratgicas, determinadas pela racionalidade
instrumental, que reduziu significativamente o ambiente de comunicao dialgico. Declarando
abertamente o seu interesse emancipatrio do espao pblico de comunicao, Habermas deixou
clara sua pretenso de satisfazer trs objetivos fundamentais: 1) desenvolver um conceito de
racionalidade comunicativa que pudesse superar as limitaes cognitivo-instrumentais que
caracterizavam as sociedades modernas; 2) revelar a vinculao que se estabeleceu entre o mundo
da vida e o sistema; e 3) desenvolver uma teoria que explique as deficincias das sociedades
modernas e reconstruir o projeto emancipatrio iluminista.[25] As reflexes desenvolvidas por
Habermas possibilitaram conceber o Direito sob uma perspectiva discursiva.

2.4.1 A racionalidade comunicativa


A teoria da ao comunicativa abriu o caminho para a superao da racionalidade prtica e suas
premissas subjetivistas e individualistas, estabelecendo outro paradigma para a racionalidade das
cincias sociais: a racionalidade comunicativa.[26] Essa mudana de paradigma produziu reflexos
importantes para a melhor compreenso da regulamentao jurdica e de suas fontes de legitimao.
O conceito de razo ampliado na perspectiva da racionalidade comunicativa, posto que passa a ser
uma razo que contm em si as possibilidades de reconciliao consigo mesma por meio da
interao entre os sujeitos do ambiente social. A razo comunicativa no se desenvolve a partir da
relao sujeito-objeto (como ocorre na racionalidade prtica ou instrumental), mas de uma relao
entre sujeitos capazes de comunicao e ao no ambiente social.[27] A racionalidade deve ser

pensada a partir da tica do participante da comunidade de comunicao e no na tica de um


observador distante e imparcial. Esse novo paradigma de racionalidade pressupe no somente a
possibilidade de interao entre os sujeitos como tambm a constante reviso crtica sobre suas
pretenses de validade, sendo mais adequado ao ambiente democrtico.
A racionalidade comunicativa implica uma mudana de perspectiva sobre a prpria noo de
verdade. Para o pensamento tradicional, a verdade constitui um problema de adequao de uma
proposio aos elementos do mundo natural. Nos termos da racionalidade comunicativa, a verdade
passa a ser concebida sob o prisma do consenso sobre as pretenses de validade. A verdade deixa
de ser um dado da realidade e passa a ser uma construo consensual, de modo que uma proposio
s ser verdadeiramente adequada quando fundamentar-se no consenso obtido por meio do confronto
dos argumentos apresentados pelos participantes da interao comunicativa. A verdade passa a ser a
pretenso de validade que legitimada discursivamente por meio dos argumentos que conseguem
obter a aceitao.[28] Nesse contexto, a argumentao a interao comunicativa que no se prope
apenas a trocar informaes sobre algum tema, mas a fundamentar em argumentos vlidos as
pretenses que surgem no ambiente pblico de comunicao.[29]
No plano normativo a mudana de paradigma impe uma transio relevante, que se opera do acordo
normativo tradicional para o acordo comunicativo, que pressupe o consenso racional entre os
participantes da interao social.[30] A razo prtica instituiu uma normatividade imediata que
decorre unicamente da deciso de uma autoridade cujos poderes esto institucionalizados na
sociedade, sendo o Direito concebido como um produto pronto e acabado. A razo comunicativa, por
sua vez, institui uma normatividade mediata que se sustenta em pretenses de validade sempre
passveis de problematizao e que se afirmam por meio dos melhores argumentos que levam a obter
um consenso (sempre provisrio). A ao comunicativa permite a articulao e rearticulao de
valores, bem como o questionamento permanente das construes normativas no processo
democrtico. A compreenso da relao social como interao comunicativa supera a perspectiva da
racionalidade tradicional em que a autoridade age sobre o indivduo para atingir os fins que a priori
foram definidos como necessrios (ao estratgica), pois vincula a validade das pretenses
jurdicas ao reconhecimento intersubjetivo (consenso). O ordenamento jurdico passa a ser
concebido de maneira mais abrangente, na medida em que traz para dentro do sistema jurdico os
procedimentos argumentativos necessrios para fundamentar de maneira racional e correta as
decises jurdicas.
Cabe observar, entretanto, que o discurso jurdico no visa sustentar que uma determinada
proposio mais racional do que outra, mas que tal proposio pode ser fundamentada
racionalmente nos termos do ordenamento jurdico vigente.[31] Com felicidade, Manuel Atienza
esclarece que o procedimento do discurso jurdico se define pelas regras e formas do discurso
prtico geral e, por outro lado, pelas regras e formas especficas do discurso jurdico que,
sinteticamente, exprimem a sujeio lei, aos precedentes judiciais e dogmtica.[32]

2.4.2 A sociedade como o mundo da vida e como sistema


Habermas vislumbrou a sociedade simultaneamente como o mundo da vida, no qual ocorre a
interao concreta entre as pessoas por meio da linguagem, e como um sistema que coloniza o mundo
da vida por meio da racionalidade cognitiva instrumental que institucionaliza relaes hierrquicas
(poder poltico) e de intercmbio econmico entre as pessoas que devero ser observadas no mundo

da vida.[33]
O mundo da vida o lugar real em que falantes e ouvintes compartilham a mesma experincia da
interao social. No ambiente social (mundo da vida), a ao comunicativa promove uma interao
simbolicamente mediada pela linguagem que permite o estabelecimento de um processo cooperativo
em que os participantes se referem a algo existente no mundo objetivo, no mundo social ou no mundo
subjetivo. A ao estratgica, por sua vez, desenvolvida para promover a regulamentao das
relaes intersubjetivas e a realizao de determinados objetivos estabelecidos.[34]
No contexto do sistema, Habermas inicialmente entendeu a construo do Direito positivo como uma
ao estratgica que contribui para a colonizao do mundo da vida, determinando as regras de
convivncia social e reservando o espao da construo normativa apenas aos tcnicos e
especialistas.[35] A superao da racionalidade prtica, entretanto, possibilitou a reconstruo do
Direito sob o prisma da teoria discursiva e de sua racionalidade procedimental. O marco terico
desse giro procedimental em Habermas o livro Direito e democracia: entre facticidade e
validade, publicado em 1992, em que apresenta os contornos de uma teoria discursiva do Direito. A
partir dessa publicao, Habermas muda sua perspectiva sobre o Direito, apostando em sua funo
de mediador entre o mundo da vida e o sistema.[36] Se a linguagem permite a expresso e a
comunicao intersubjetiva das pretenses de validade, no ambiente normativo (estratgico), o
discurso define as expectativas recprocas de comportamento que devem ser entendidas e
reconhecidas pelos participantes da interao.[37]

2.4.3 O processo emancipatrio


A sociologia da ao comunicativa proposta por Habermas pretende alcanar a emancipao social
por meio da revitalizao do espao pblico de interao de modo a permitir o dilogo livre entre os
sujeitos da comunidade de comunicao, visando ao entendimento sobre suas questes. O processo
de emancipao democrtica implica, necessariamente, o aperfeioamento da comunicao entre os
sujeitos de modo a resolver os conflitos humanos com base nos argumentos racionalmente
considerados como os mais adequados. Nesse sentido, somente ser vlido o discurso cuja
argumentao racional seja responsavelmente aceita, sem coao, por todos os participantes.
O projeto emancipatrio de Habermas tambm pretendeu superar a ao estratgica, na qual uns
indivduos coordenam aes para alcanar seus objetivos em relao aos demais, com a perspectiva
da ao comunicativa intersubjetiva voltada para a obteno do entendimento. Numa sociedade que
se pretende emancipatria devem predominar as aes comunicativas (democrticas) sobre as
estratgicas (antidemocrticas). Nesses termos, o processo de construo normativo somente adquire
legitimao no consenso estabelecido pela comunicao livre entre os sujeitos, muito embora seja
necessrio que se enfrentem os problemas advindos da possibilidade do dissenso.[38]
Habermas, em Direito e democracia, reformula alguns pontos de sua teoria da ao comunicativa e
rev suas anteriores reflexes sobre o papel do Direito na sociedade, bem como sua relao com a
moral, para desenvolver uma teoria discursiva do Direito que comprometida com identificao da
fonte de legitimidade das normas jurdicas.
Habermas percebeu que, a partir das sociedades modernas, o Direito perdeu sua vinculao com
suas antigas fontes metafsicas e consuetudinrias, de modo que suas pretenses normativas s
adquirem validade se forem consideradas legtimas. O problema da legitimidade das normas
jurdicas somente se apresentou quando o ordenamento jurdico se desvinculou da religio e da

tradio e tornou-se necessrio buscar uma fundamentao racional.[39] Por isso Alexy desenvolveu
sua teoria da argumentao jurdica como uma teoria do discurso racional que se restringe
justificao jurdica. A racionalidade prtica fundamentou o Direito na ordem moral, o que chegou a
ser inicialmente aceito por Habermas.[40] A melhor compreenso da racionalidade comunicativa, no
entanto, posteriormente fez perceber a origem simultnea do Direito e da moral (cooriginrios) de
modo a no haver dependncia entre as normas de Direito em relao moral.[41]
A democracia um conceito de contedo aberto e incompleto, que se realiza por meio de um
processo, um projeto, sempre inacabado que deve ser construdo e reconstrudo procedimentalmente
pela comunicao que se estabelece entre cidados livres e iguais. O Direito de um estado
democrtico deve ser compreendido sob o mesmo prisma procedimental.
Com base no princpio democrtico, Habermas sustenta que as normas jurdicas somente sero
legtimas se os destinatrios tambm puderem se identificar como autores das normas a que esto
submetidos.[42] A reconstruo do Direito levado a efeito pela teoria discursiva identifica seu
fundamento no consenso obtido por meio do processo discursivo que permite o confronto dos
argumentos e materializa a autodeterminao de pessoas capazes de se entender, a qualquer
momento, como criadoras do Direito a que esto submetidas.[43]
Com base na tenso existente entre a faticidade e a validade das normas jurdicas, o Direito deve
constituir um meio para a integrao social, que expressa a vontade discursiva dos cidados.[44]
Somente um ordenamento jurdico construdo por meio do processo discursivo democrtico pode
constituir elemento de integrao para uma sociedade caracterizada pelo pluralismo social e cultural,
institucionalizando o direito diferena e seus mecanismos de tolerncia social.[45] nesse sentido
que o princpio democrtico transforma os destinatrios das normas jurdicas em seus coautores, de
modo que todos possam usufruir com amplitude suas liberdades subjetivas e comunicacionais no
espao pblico de convivncia.

2.4.4 A argumentao jurdica como um caso especial


Como mencionado anteriormente, Robert Alexy, em sua teoria da argumentao jurdica,
sistematizou e reinterpretou a teoria do discurso de Habermas especificamente para sua aplicao no
mbito do Direito. O professor alemo percebeu que as discusses jurdicas podem ocorrer no
contexto da cincia jurdica, da elaborao das leis, das decises judiciais e dos debates pblicos ou
privados entre pessoas juridicamente qualificadas. Em todos esses casos, sustenta Alexy que o
discurso jurdico uma forma especial do discurso prtico geral.[46] Isso significa que o discurso
jurdico se submete s regras do discurso prtico geral, bem como s regras e formas especiais do
discurso jurdico, que se caracteriza fundamentalmente por sua vinculao ao direito positivo.
Para Alexy a vinculao do discurso jurdico ao discurso prtico geral se evidencia por quatro
aspectos: (1) a necessidade do discurso jurdico em virtude da natureza do discurso prtico geral,
(2) a coincidncia parcial com a pretenso de correo, (3) a coincidncia estrutural das regras e
formas do discurso jurdico com as do discurso prtico geral e (4) a necessidade de argumentao
prtica de tipo geral no mbito da argumentao jurdica.[47]
A necessidade do discurso jurdico decorre da fragilidade das regras e formas do discurso prtico
geral para viabilizar a deciso de muitas questes prticas ou garantir a segurana definitiva do
decidido. As normas jurdicas existentes na legislao no oferecem soluo para muitos casos
concretos, tendo em vista a vagueza da linguagem jurdica, a possibilidade de conflitos normativos, a

possibilidade de impreviso da lei e a possibilidade de decidir-se contrariamente ao texto expresso


da lei. Por isso, torna-se racionalmente necessrio introduzir formas e regras especiais para a
argumentao jurdica, de modo a reduzir a rea do discursivamente possvel. A argumentao
prtica geral no afastada da argumentao jurdica, como tambm a incerteza do resultado, mas a
introduo de formas e regras especiais reduz a incerteza deixada pela norma.
A pretenso de correo que existe no discurso jurdico coincide apenas em parte com a pretenso
de correo do discurso prtico geral, porque no discurso jurdico no se pretende apenas que o
enunciado jurdico normativo seja racional, mas que possa ser racionalmente fundamentado conforme
o ordenamento jurdico vigente. A racionalidade da argumentao jurdica sempre relativa
racionalidade da legislao, mas o discurso jurdico deve levar em conta a lei, o precedente e a
dogmtica.
Alexy sustentou que a vinculao do discurso jurdico ao discurso prtico geral se evidencia
especialmente pela coincidncia estrutural das regras e formas do discurso jurdico com as do
discurso prtico geral. Nesse sentido, percebeu que (a) as regras e formas da justificao interna do
discurso jurdico tambm se submetem ao princpio da universalidade, (b) o discurso jurdico
tambm se refere a dados empricos (fatos), (c) o discurso jurdico tambm confere carter
vinculante a algumas formas de argumentos interpretativos, (d) a cincia do Direito (dogmtica) pode
ser entendida como forma de estabilizao do discurso prtico em conformidade com um
determinado ordenamento jurdico, (e) o fundamento do uso do precedente judicial fornecido pelo
princpio da universalidade e (f) as formas de argumentos jurdicos especiais so variantes dos
princpios prticos gerais.[48]
Segundo Alexy a argumentao prtica geral constitui o fundamento da argumentao jurdica.
Apesar da possibilidade de introduzir argumentos dogmticos e enunciados dos precedentes na
argumentao jurdica, a comprovao dos argumentos dogmticos ou fundados em precedentes exige
sempre a sustentao por argumentos prticos do tipo geral.[49]
Como trao fundamental da argumentao jurdica Alexy identifica o esforo de justificao da
pretenso de correo existente nas decises jurdicas. A justificao do discurso jurdico,
internamente, se verifica quando a deciso uma consequncia lgica das premissas apresentadas na
fundamentao. O objeto da justificao externa, por sua vez, a correo das premissas utilizadas
na justificao interna.[50] Alexy sistematiza as formas e regras de justificao externa em seis
grupos: regras e formas (1) de interpretao, (2) da argumentao da Cincia do Direito
(dogmtica), (3) do uso dos precedentes, (4) da argumentao prtica geral e (5) da argumentao
emprica, assim como (6) das chamadas formas especiais de argumentos jurdicos.[51] Por formas
especiais de argumentos jurdicos Alexy entende as formas de argumentos que so utilizados
especialmente na metodologia jurdica, como a analogia, o argumentum a contrario, o argumentum
a fortiori e o argumentum ad absurdum.[52]
Com base na percepo de Herbert L. A. Hart de que a teoria jurdica deve ser capaz de conceber o
Direito no somente a partir do ponto de vista do observador, que descreve o Direito positivo na
viso de quem est de fora, mas tambm na perspectiva do participante que aceita e utiliza a norma
jurdica para identificar a conduta juridicamente correta, Alexy pretendeu superar as limitaes do
positivismo jurdico.[53] Ao reconhecer que implicitamente ao Direito h uma pretenso (ideal) de
correo, Robert Alexy ataca todas as perspectivas positivistas que concebem a ordem jurdica como
mera facticidade ou expresso do poder da autoridade. Por isso, seu pensamento denominado no

positivista.

2.4.5 Limites do discurso jurdico


A maior fragilidade da teoria discursiva do Direito reside no fato de se apoiar na existncia de uma
situao ideal de fala, em que todos os falantes tm direitos iguais e no existe nenhuma coero.
Nesse sentido, o prprio Habermas reconhece que a fala argumentativa infrequente e rara, tendo em
vista a necessidade de satisfao de suas condies ideais.[54]
As reflexes que Habermas fez sobre as condies de validade do discurso permitem concluir que a
comunicao somente ser vlida quando puder satisfazer a pretenso de inteligibilidade, na medida
em que o sujeito que argumenta e o que escuta devem compreender os conceitos utilizados no
discurso de forma nica; a pretenso de verdade , que exige a adequao entre o contedo do que se
diz e o mundo real sobre o qual se formula uma proposio; a pretenso de correo, que implica
ser a proposio correta em relao ao tema que reconhecido na discusso; e a pretenso de
veracidade, que identifica no ato de fala a verdadeira inteno subjetiva.[55] Com a satisfao de
tais condies espera-se que o processo discursivo permita que o entendimento se estabelea no
apenas entre os sujeitos, mas sobre os mesmos objetos que constituem o referencial semntico da
interao.
Satisfeitas as condies ideais de comunicao, o acordo obtido pela fora dos melhores argumentos
obedece a um critrio de validade objetivo e, por isso, deve ser considerado vlido no somente
para os que de fato participaram da comunicao (porque na prtica no possvel a participao e
o acordo de todos os cidados), mas para todos os participantes em potencial, porque so sujeitos
racionais. O consenso fundamentado sobre uma norma de ao estratgica que obtido entre os
interessados capaz de merecer um reconhecimento geral. As regras e formas do discurso prtico
geral estabelecem o critrio hipottico de correo dos enunciados normativos. As regras e formas
do discurso jurdico, por sua vez, estabelecem o critrio hipottico de correo das proposies
jurdicas, inclusive das decises judiciais. Dessa forma, atendidas as regras e formas do discurso
pode-se chegar a um consenso, que tambm hipottico.
No entanto, necessrio perceber que a legitimidade do consenso depende sempre das condies
reais e concretas da comunidade de comunicao. As crticas que Karl-otto Apel[56] fez s reflexes
de Habermas so absolutamente pertinentes. Apel percebe a existncia de duas instncias discursivas
distintas: a instncia real de comunicao e a instncia ideal, que sempre pressuposta pelos
participantes do discurso. A validade do consenso exige que o processo argumentativo seja capaz de
estabelecer a maior proximidade possvel entre a instncia real e a ideal. Dessa forma, para que o
discurso argumentativo se desenvolva em condies vlidas necessrio que todas as proposies
sejam apresentadas conforme as regras do uso da linguagem consolidadas na comunidade lingustica;
que as proposies sejam perfeitamente compreensveis para todos os sujeitos que participam do
discurso; que a argumentao justifique racionalmente as suas pretenses; que essa justificao possa
ser responsavelmente aceita por todos; que todo sujeito seja livre e autnomo para apresentar,
justificar e tomar posio sobre os assuntos envolvidos na argumentao; e que todo sujeito possa
argumentar em igualdade de condies, com liberdade para se expressar e para participar da roda de
discusso. Apel ainda ressalta que a comunidade real de comunicao encontra-se situada histrica e
temporalmente, de modo que a comunicao se estabelece em um ambiente que j apresenta uma
determinada forma de vida constituda em que o sujeito est socialmente integrado. A comunidade de

comunicao real tem experincia acumulada por meio de sua histria e o sujeito no argumenta a
partir de um ponto zero, por isso necessrio considerar a facticidade na qual o sujeito da interao
comunicativa est inserido.
Alexy, que sistematizou regras e formas para a validade de qualquer comunicao (do discurso
terico e do discurso prtico) e tambm fez distino entre o discurso ideal e o real, reconhece que
as condies ideais de validade do discurso so inatingveis. Contudo, sustenta que uma
aproximao de tais condies ideais possvel.[57] Com efeito, como as condies de validade da
argumentao esto sempre limitadas pela facticidade das condies concretas da interao social, a
argumentao que se desenvolver na comunidade de comunicao apenas uma aproximao das
condies ideais de comunicao vlida.
Ainda cabe notar que, alm das limitaes prprias ao discurso prtico geral, o discurso jurdico
ainda apresenta outras limitaes importantes, decorrentes de sua vinculao ao direito positivo e ao
processo judicial. No processo legislativo, a argumentao jurdica no pode determinar para cada
caso uma nica soluo correta. A soluo acolhida pela lei retrata o ponto de vista valorativo que
conseguiu se impor no momento histrico e social. Na aplicao da lei ao caso concreto, a teoria do
discurso tambm no oferece explicao satisfatria para os casos em que a ordem jurdica tiver
reservado a aplicao de uma lei injusta ou irracional, bem como para os casos em que no houver
uma nica resposta legislativa, sendo necessrio decidir sobre qual, entre as diversas respostas
discursivamente possveis, ser a resposta acolhida. Por fim, como a argumentao jurdica que
viabiliza a aplicao das normas de Direito Penal se desenvolve necessariamente por meio do
processo judicial, ainda necessrio considerar as limitaes relativas distribuio assimtrica de
papis no processo penal, as limitaes de tempo e de forma para a comprovao dos argumentos
empricos, bem como que as partes envolvidas na relao processual esto mais interessadas em
obter um provimento judicial que lhe seja vantajoso e no apenas um provimento correto e justo.
Por todas essas limitaes, a teoria do discurso capaz de fornecer apenas um critrio para que a
argumentao jurdica se desenvolva de maneira racional e que suas premissas sejam extradas do
direito positivo.

2.5 Perspectiva Discursiva do Direito Penal


A evoluo crtica das teorias sociais e, consequentemente, das teorias do Direito e da Justia
indicaram a necessidade de mudar o paradigma tradicional da racionalidade prtica (cognitiva
instrumental) que influenciou as elaboraes dogmticas tradicionais do Direito Penal. A
racionalidade prtica se desenvolve por um sujeito que pensa o mundo a partir de si mesmo e, com
base em sua prpria conscincia sobre os fatos sociais, produz a norma jurdica. Essa racionalidade
permite o estabelecimento de um Direito Penal de ndole antidemocrtica que deve ser superado. A
racionalidade comunicativa, por outro lado, promove uma interveno menos utilitarista e mais
procedimental do Direito, na medida em que a ordem normativa se orienta menos pelo conhecimento
ou sua aquisio e mais pela forma com que os sujeitos capazes de linguagem e ao fazem uso do
conhecimento.[58]
No Brasil, com a redemocratizao formalmente iniciada em 1985, tornou-se imperioso rever os
conceitos fundamentais do Direito Penal sob o prisma do processo democrtico e da teoria
discursiva do Direito. O trabalho deve ser desenvolvido a partir da busca por legitimao para a
interveno punitiva, superando a perspectiva do direito revelado e do tradicional, para reconhecer

na ordem jurdica a expresso da soberania popular. Para o Direito Penal isso significa que a
validade das normas jurdicas de conduta social decorre da legitimidade de sua construo
comunicativa, que confere um carter emancipatrio ao Direito, e no simplesmente regulatrio, que
se funda no temor da aplicao das penas.
Muito embora o processo democrtico esteja sempre limitado pelas condies reais de participao
dos sujeitos na comunidade de comunicao, a construo e contnua reconstruo do Direito
somente encontraro legitimidade quando decorram de interao social que se verifique nas
condies mais prximas possveis das ideais. Nesse contexto, o ordenamento jurdico-penal e sua
aplicao prtica devem expressar o produto mais perfeito (embora sempre aproximativo e
provisrio) que o consenso possa obter por meio de um processo discursivo que permita o exerccio
constante do poder comunicativo. Na elaborao da lei repressiva o parlamento deve oferecer as
condies mais prximas das ideais para que a comunidade de comunicao possa identificar os
fatos socialmente relevantes que autorizam a interveno punitiva e em que medida esta deve se
operar. A teoria do crime deve ser compreendida como resultado de um consenso sobre os
pressupostos da interveno punitiva, que se estabelece por meio de um processo discursivo prtico
possvel que se verifica no ambiente real do espao de discusso pblica da sociedade brasileira.
Para a aplicao do direito positivo, no processo judicial necessrio assegurar s partes, da melhor
maneira, a possibilidade de expor e comprovar os argumentos racionais que foram apresentados para
a sustentao de suas pretenses. Tambm necessrio que o julgador decida a questo submetida ao
exame judicial de maneira racional, fundamentando discursivamente a deciso conforme os fins
poltico-criminalmente atribudos interveno repressiva, posto que um participante da roda de
comunicao que se desenvolve por meio do processo judicial. A deciso judicial, portanto, deve
ser fundamentada sob a tica do participante e no do observador.[59]
Essa forma de compreenso, construo e aplicao do Direito a nica que se concilia com as
premissas do Estado Democrtico de Direito acolhido na Constituio da Repblica. A interveno
punitiva que o Direito Penal est legitimado a fazer sobre quem pratica um fato punvel, portanto,
deve ser entendida segundo esse novo paradigma da racionalidade comunicativa e da teoria
discursiva do Direito. A compreenso procedimentalista da interveno penal, os pressupostos
comunicativos e as condies do processo democrtico que estabelecem a punio constituem sua
nica fonte de legitimao.[60]

3. DIREITO PENAL E SEU COMPROMISSO POR REALIZAR


JUSTIA
A histria registra que Oliver Wendell Holmes, que exerceu a judicatura na Corte Suprema dos
Estados Unidos da Amrica, de 1902 a 1932, certa vez deu carona ao jovem Learned Hand quando se
dirigia ao trabalho. Chegando a seu destino, Hand desceu da carruagem que o transportava e antes
que ela se afastasse gritou alegremente: Faa Justia, juiz. Holmes determinou ao condutor que
retornasse e, debruado sobre a janela, disse ao jovem: no esse o meu trabalho. A carruagem,
ento, retomou o seu curso levando Holmes para o trabalho, que, segundo o prprio juiz, no
consistia em fazer Justia.[61] O episdio reala a discusso sobre a relao existente entre o
Direito e a moral, que sempre foi bastante controvertida entre os juristas.
Se ao tempo de Holmes a aplicao do Direito no se confundia com a realizao da Justia, nos

dias atuais a situao no a mesma. Em especial quando se trata de aplicar o Direito Penal, a
legitimidade da interveno punitiva est intimamente ligada ideia de Justia. O Direito positivo
no pode ser fruto apenas de uma conveno avalorativa estabelecida entre os sujeitos que atuam no
espao pblico de comunicao. Nesse sentido empobrecido de valor, as normas jurdicas no
passariam de aes estratgicas para o controle social.
Vale lembrar que, no contexto de reconstruo da sociedade alem aps o trauma do holocausto
nazista, Gustav Radbruch,[62] em seu clebre texto Cinco minutos de filosofia do direito, exortou os
alunos da Universidade de Heidelberg para a compreenso de que direito quer dizer o mesmo que
vontade e desejo de justia, sustentando ainda que
...uma coisa h que deve estar profundamente gravada na conscincia do povo e de todos os
juristas: pode haver leis tais, com um tal grau de injustia e de nocividade para o bem comum, que
toda a validade e at o carcter de jurdicas no podero jamais deixar de lhes ser negado. ... H
tambm princpios fundamentais de direito que so mais fortes do que todo e qualquer preceito
jurdico positivo, de tal modo que toda a lei que os contrarie no poder deixar de ser privada de
validade.
A experincia dramtica do nacional-socialismo levou Radbruch a sustentar que a concepo
positivista de que a lei deve valer pelo simples fato de ser lei, por isso dispondo da fora para se
fazer impor, deixou sem defesa o povo e os juristas alemes contra as leis mais arbitrrias, mais
cruis e mais criminosas. Tentando superar essa concepo limitada do Direito, Radbruch afirmou
que o conflito que se estabelece entre a justia e a segurana jurdica que oferecida pela lei pode
ser resolvido da seguinte maneira: o direito positivo deve ser observado ainda quando, do ponto de
vista de seu contedo, for injusto e no atender a uma finalidade, salvo se a contradio entre a lei
positiva e a justia atingir um grau to insustentvel que a lei, como expresso de um direito
incorreto, deva ceder lugar injustia. A frmula proposta por Radbruch acabou por constituir o
mais influente argumento jusnaturalista do sculo XX, sendo posteriormente sintetizada por Robert
Alexy como a extrema injustia no direito.[63]
Muito embora seja impossvel estabelecer uma tica universal, todo sistema jurdico pressupe uma
determinada tica sem a qual, com o tempo, perderia a sua efetividade.[64] Nesse sentido, a
Constituio da Repblica deixa claro, no inciso I de seu art. 3, que constitui objetivo fundamental
da Repblica Federativa do Brasil construir uma sociedade livre, justa e solidria. Em consonncia
com tal objetivo, o plano de gesto estratgica aprovado no Encontro Nacional do Judicirio,
realizado no dia 25 de agosto de 2008, em Braslia, define como misso institucional do Poder
Judicirio realizar Justia. Com base em tal misso, o Judicirio pretende fortalecer o Estado
Democrtico e fomentar a construo de uma sociedade livre, justa e solidria, por meio de uma
efetiva prestao jurisdicional.
A evoluo do Direito Penal e, em especial, da teoria do crime, que se verificou desde a sua inicial
compreenso abstrata como mera violao da lei penal at o ponto em que se vislumbraram as
dimenses de sua repercusso social, evidenciou a necessidade de comprometer a construo
dogmtica penal com a realizao da Justia. Um Direito Penal que no se preste a realizar Justia
no possui qualquer valor, se restringido a atender ao interesse estratgico de controle social, e no
se concilia com os objetivos fundamentais da Repblica. Dessa forma, toda construo jurdicopenal e sua aplicao prtica devem estar absolutamente comprometidas com a construo de uma

sociedade livre, justa e solidria.


Muitas foram as tentativas dos filsofos e dos juristas para estabelecer uma teoria da Justia. Entre
as concepes tericas para a Justia formuladas no sculo XX, merecem destaque a de Justia
social, de Kelsen, a de Justia formal, de Perelman, a de Justia como correo, de Robert Alexy, e a
de Justia como equidade, de Rawls. Todas essas contribuies, no contexto do constitucionalismo
contemporneo, levaram a consolidao do Direito e de seu compromisso com a realizao da
Justia na Constituio. Esse novo paradigma de Justia constitucional deve orientar a interpretao
e aplicao de todas as disposies da legislao repressiva. Vejamos, em apertadssima sntese, as
ideias fundamentais de cada uma dessas contribuies e de seu ponto evolutivo mais alto: a Justia
constitucional.

3.1 Justia Social, de Kelsen


Hans Kelsen mais conhecido por sua teoria do Direito, que pretende seja pura em razo do expurgo
de todo o exame valorativo, do que por sua teoria da justia, na qual desenvolve a perspectiva
valorativa. Em sua teoria pura do direito, Kelsen pretendeu apenas conhecer de maneira acrtica o
que o Direito, evitando que um sincretismo metodolgico pudesse obscurecer a essncia da cincia
jurdica e diluir os limites que so impostos pela natureza de seu objeto.[65] A pureza do mtodo
utilizado por Kelsen para o Direito retirou de seu conceito a ideia de Justia, porque esta estaria
sempre vinculada aos valores acolhidos por aqueles que a invocam. A impreciso do conceito de
Justia e a fluidez de seu significado no se compatibilizam com o Direito, que deve ser
universalmente vlido. certo que a reflexo de Kelsen sobre a Justia se orientou por metodologia
distinta das reflexes realizadas sobre a teoria do Direito, mas sempre esteve preocupada com os
seus reflexos no Direito.
O propsito fundamental da vida humana obter felicidade. Os homens querem ser felizes e assim
permanecer.[66] Nesse sentido, Kelsen considerou que o anseio por justia o eterno anseio do
homem por felicidade. No podendo encontr-la como indivduo isolado, procura essa felicidade
dentro da sociedade. Justia felicidade social, a felicidade garantida por uma ordem social.[67]
Para o renomado jurista austraco, a ordem social justa a que regula o comportamento dos homens
de modo a contentar a todos, e todos encontrarem sob ela felicidade. No entanto, Kelsen percebeu
que a Justia uma caracterstica possvel de uma ordem social, mas no necessria. Os conflitos de
interesses que se verificam nas diversas situaes de interao no ambiente social que obrigam a
uma tomada de posio, certamente, levaro ao reconhecimento da injustia da ordem social
enquanto a justia for concebida sob a perspectiva individual. Como a garantia do interesse de uma
das partes em conflito implica a insatisfao da outra, impossvel garantir a felicidade de todos os
indivduos. Se justia felicidade, ento uma ordem social justa impossvel, enquanto justia
significar felicidade individual ou mesmo a maior felicidade possvel ao maior nmero possvel de
pessoas.
O conceito de Justia proposto por Kelsen passa de um sentimento subjetivo que cada pessoa reserva
para si mesma (que admite que a felicidade de um pode ser a infelicidade de outro) para uma
perspectiva social, em que a felicidade individual decorre da satisfao das necessidades sociais.
Sob essa perspectiva, afirma Kelsen que
a felicidade capaz de ser garantida por uma ordem social s o em sentido objetivo-coletivo,
nunca num sentido subjetivo-individual. Isso significa que, por felicidade, somente poderemos

entender a satisfao de certas necessidades reconhecidas como tais pela autoridade social o
legislador ... o conceito de justia transforma-se de princpio que garante a felicidade individual
de todos em ordem social que protege determinados interesses, ou seja, aqueles que so
reconhecidos como dignos dessa proteo pela maioria dos subordinados a essa ordem.[68]
O reconhecimento da dignidade de certos interesses humanos que os levam a ser protegidos pela
ordem social sempre depender dos juzos de valor que, em ltima instncia, so determinados por
fatores emocionais e subjetivos do legislador e no por critrios cientficos racionais. Freud j nos
alertou que os juzos de valor do homem acompanham diretamente os seus desejos de felicidade, e
que, por conseguinte, constituem uma tentativa de apoiar com argumentos as suas iluses.[69]
Nesse sentido, Kelsen sustenta que o conflito que se estabelece entre juzos valorativos no pode ser
resolvido com base em critrios cientficos racionais, mas unicamente pela tomada de posio
daquele que realiza o juzo de valor. Para exemplificar tal impossibilidade, Kelsen argumenta com o
conflito que se estabelece entre os juzos de valor relativos vida humana e defesa da ptria. Para
uma determinada convico tica, a vida humana constitui o valor social supremo. Por isso,
absolutamente proibido matar algum, seja no contexto de uma guerra ou mesmo na execuo da pena
de morte. Por outro lado, existe concepo contrria que identifica no interesse e na honra da ptria
valores maiores do que a vida humana. Para essa concepo, os indivduos possuem o dever tico de
sacrificar a prpria vida e de matar outras pessoas se o interesse e a honra da nao o exigir, sendo
tambm justificvel aplicar apena de morte nos casos de crimes que ofendam tais interesses. Essas
posies ticas so contraditrias, embora eticamente vlidas. Por isso, no h possibilidade de
decidir de modo racional qual das posies deve prevalecer.[70] Assim a Justia social para Kelsen
a Justia do legislador, posto ser este que possui a autoridade para materializar na lei a proteo
dos interesses sociais.

3.2 Justia Formal (igualdade), de Perelman


Logo ao iniciar sua anlise sobre a Justia, Cham Perelman adverte que no pretendeu estabelecer
uma definio completa e definitiva para a Justia, que considera uma noo por demais prestigiosa,
emotiva e at mesmo confusa. O filsofo de Bruxelas tambm no pretendeu estabelecer uma teoria
da Justia com base em uma determinada racionalidade, como muitos dos autores que se dedicaram
ao tema fizeram, mas procurou examinar os diferentes sentidos do conceito de Justia para identificar
qual seria o substrato que lhes seria comum e que suporta todo o seu prestgio.
Segundo Perelman, desde a Antiguidade at nossos dias, as seis concepes mais correntes para a
Justia concreta que se afirmaram na civilizao ocidental so: a) a cada qual a mesma coisa; b) a
cada qual segundo seus mritos; c) a cada qual segundo suas obras; d) a cada qual segundo suas
necessidades; e) a cada qual segundo sua posio; e f) a cada qual segundo o que a lei lhe
atribui.[71]
Ao examinar cada uma dessas concepes de Justia concreta, Perelman percebeu que a igualdade
seria o aspecto essencial que lhes comum. Segundo Perelman, sejam quais forem as diferenas
entre as concepes da justia concreta, todas admitem a mesma definio da justia formal, que
exigem sejam tratados da mesma forma os seres que fazem parte da mesma categoria essencial.[72]
Dessa forma, com base nas expresses de Tourtoulon, Perelman concebeu uma noo de Justia
formal segundo as manifestaes concretas da igualdade: a) a igualdade perfeita (a cada qual a
mesma coisa); b) igualdade distributiva (a cada qual segundo seus mritos); c) igualdade comutativa

(a cada qual segundo suas obras); d) igualdade de caridade (a cada qual segundo suas necessidades);
e) igualdade aristocrtica (a cada qual segundo sua posio); e f) igualdade formal (a cada qual
segundo o que a lei lhe atribui). Muito embora Perelman perceba que esses critrios no so
autoexcludentes, mas complementares entre si, a igualdade imposta pela lei constitui critrio que
deve preponderar sobre os demais para distribuio material de Justia, posto que o aplicador do
Direito no pode sobrepor sua convico de Justia que foi acolhida pela lei.[73] Nesse aspecto, a
concepo de Justia de Perelman revela sua essencial proximidade com a concepo de Kelsen.
Segundo Perelman, o exame dessas frmulas de igualdade permite concluir que a primeira delas
exprime o ideal de uma Justia perfeita, baseada na igualdade completa entre todos os homens. No
entanto, tal igualdade se mostra irrealizvel e s pode constituir um ideal em relao ao qual se pode
tentar, na medida do possvel, realizar uma aproximao. A igualdade perfeita (completa) apenas
uma ideia limite, sem qualquer possibilidade de efetiva realizao. Todas as demais concepes de
Justia concreta, por sua vez, seriam apenas tentativas de realizar parcialmente a igualdade perfeita
descrita na primeira concepo.[74] Perelman percebeu ainda que, como toda viso da realidade
em certa medida subjetiva, at mesmo o juiz ntegro ser levado a fazer coincidir, em sua apreciao
dos fatos, o Direito e seu sentimento ntimo de Justia.[75] Para que no haja disparidade de
tratamento, a Justia formal (abstrata) seria um princpio de ao segundo o qual os seres de uma
mesma categoria essencial devem ser tratados da mesma forma.[76]
Contudo, como os homens so realmente desiguais, o ordenamento social que define quais so as
diferenas que sero levadas em considerao para a concesso de direitos e a imposio de
deveres. O princpio de que os iguais devem ser tratados igualmente pressupe um acordo absoluto
sobre quem sejam os iguais e no sendo possvel estabelecer de modo absoluto quem seja igual, a
frmula da igualdade acaba por revelar-se vazia de contedo. A concepo da Justia formal de
Perelman no capaz de oferecer uma resposta absoluta a questo fundamental de saber quais so as
distines existentes entre os homens que permitem reuni-los em uma determinada categoria
essencial. A pretenso de superar a dificuldade de estabelecer uma noo abstrata e universal para a
Justia, com a referncia formal igualdade, no evitou a armadilha das frmulas vazias.Em seus
estudos posteriores, Perelman reconheceu que a noo de Justia deve ser desenvolvida a partir de
uma argumentao razovel que se fundamenta no senso comum e no consenso, para concluir que a
ideia de que existem princpios de justia anlogos a princpios matemticos que, corretamente
aplicados, forneceriam sempre solues justas, sejam quais forem as circunstncias, se mostra
contrria realidade.[77]

3.3 Justia como Correo, de Alexy


Para o professor da Universidade de Kiel Robert Alexy em toda a produo e aplicao do Direito
h uma pretenso implcita de correo. Tal pretenso pressupe a afirmao de que o ato jurdico
material e procedimentalmente correto; que a disposio normativa ou a deciso judicial encontram
fundamento racional; e que existe uma expectativa de reconhecimento da correo por todos os
destinatrios da norma jurdica ou da deciso. O participante de um discurso jurdico que negue
expressamente a pretenso de correo do ato jurdico comete uma contradio performtica, que se
estabelece em face do contedo da afirmao implicitamente realizada pela edio do ato.[78]
A pretenso de correo vislumbrada por Alexy se manifesta tanto na edio da lei quanto na
concretude da deciso judicial, de modo que em ambas as atividades (legislativa e judicial) existe

uma conexo necessria e qualificante entre o Direito e a moral correta.[79] Tal relao confere ao
Direito um carter ideal que o orienta sempre no sentido de realizar a Justia por meio da deciso
juridicamente correta. O carter ideal conferido ao Direito fundamenta um princpio geral de
moralidade que deve ser reconhecido como norma jurdica implcita em todas as constituies
jurdicas e estabelece o dever de criar e aplicar o Direito corretamente. Conceber um princpio da
moralidade como princpio geral de Direito repercute efeitos em todos os ramos do Direito,
independentemente de previso expressa.
Contudo, a concepo da Justia como correo tambm no consegue escapar da indeterminao
das frmulas vazias. Na construo de Alexy a pretenso de correo que se verifica implcita na
produo e aplicao do Direito no se identifica com a pretenso de correo moral, pois para
muitas questes prticas no h uma nica resposta moralmente correta, mesmo assim sempre a
pressupe. A violao da pretenso de correo do Direito transforma um defeito moral em um
defeito jurdico, mas no se pode afirmar que a violao da norma jurdica viole tambm um dever
moral absoluto. Por outro lado, a identificao do defeito jurdico no atribui necessariamente
invalidade para o ato jurdico. A violao s pretenses ideais do Direito no estabelece limitao
material ao contedo do Direito real. Por isso, pode-se dizer que impossvel deduzir o argumento
da injustia (que suprime a validade jurdica das normas extremamente injustas) da pretenso de
correo.[80] Na concepo de Alexy a possibilidade de invalidao do ato jurdico injusto
somente se verifica diante da injustia extrema, o que revela a sua fragilidade. Se o Direito positivo
somente encontra limites diante da injustia extrema, como para muitas questes no h uma resposta
que seja absolutamente correta, no h como estabelecer qual deve ser a moral correta e o Direito
positivo pode acolher qualquer das solues possveis que surgiram no debate discursivo.
O grande mrito de Alexy conceber a Justia no contexto da teoria do discurso, de modo que sua
realizao se opera procedimentalmente pela via lingustica da argumentao. Segundo Alexy,
somente a teoria do discurso possibilita argumentar racionalmente sobre a Justia, superando a
posio emotivo-subjetivista sem desconsiderar que uma teoria da Justia s aceitvel se levar em
conta, na medida adequada, os interesses, as necessidades, a tradio e a cultura dos interessados na
situao de conflito. Dessa forma, uma norma e uma deciso judicial somente seriam corretas (justas)
se construdas por meio do processo discursivo prtico-racional,[81] sob o prisma da liberdade e da
igualdade das pessoas, bem como da neutralidade e objetividade dos argumentos. A racionalidade do
discurso fundamenta a pretenso de correo, de modo que o contedo da Justia se restringe
soluo fundamentada racionalmente por meio do discurso. Percebendo ainda a estreita correlao
entre seus aspectos distributivos e comutativos, Alexy concebe a Justia como correo (Richtigkeit)
na distribuio e na compensao.[82]
Considerando ainda que muitos dos conflitos sociais no podem ficar sem soluo at que seja
possvel obter um consenso por meio de uma discusso ilimitada, como deve ser o processo
discursivo ideal, Alexy sustenta ser necessrio recorrer a procedimentos jurdicos, como a
legislao e a jurisdio. Por isso, reconhece que a constituio constitui o objeto primrio de uma
teoria discursiva da Justia.[83]

3.4 Justia como Equidade, de Rawls


A concepo de Justia de John Rawls tambm exerce grande influncia na cincia do Direito
contemporneo. John Rawls, que foi professor de filosofia poltica na Universidade de Harvard,

procurou estabelecer um mtodo racional e razovel para decidir, nas situaes de conflito de
interesses, qual interesse deve ser considerado prevalente em relao ao outro.
Em sua obra Uma teoria da Justia, publicada pela primeira vez em 1971, Rawls apresentou sua
concepo de Justia como equidade, cujas ideias e objetivos fundamentais pretendeu inserir em
uma concepo filosfica de democracia constitucional. O objeto de suas preocupaes no foram as
leis ou decises judiciais, mas sim a estrutura bsica da sociedade, que estabelece a maneira pela
qual as instituies sociais mais relevantes distribuem direitos e deveres, bem como as vantagens e
os nus sociais. Para Rawls uma sociedade bem organizada (justa) orientada por princpios de
Justia social que estabelecem a distribuio adequada de direitos e deveres, de benefcios e
encargos sociais. Nesse contexto, a Justia no exerce apenas a funo de corrigir as irregularidades
e de castigar os criminosos.
Rawls inicialmente objetivou compreender as liberdades e os direitos bsicos, bem como a
prioridade que se deva estabelecer entre eles, a partir das escolhas que pessoas racionais fariam se
estivessem na situao hipottica (e no real) que denominou posio original. A argumentao de
Rawls nos provoca a pensar na hiptese em que seria possvel escolher as regras que determinam a
organizao da sociedade (estrutura bsica) e quais regras seriam as escolhidas pelas pessoas que se
encontram na posio original. Na posio original todas as pessoas gozam de igual liberdade e
escolhem as regras para a soluo das reivindicaes concorrentes de maneira imparcial, sem
considerar sua prpria posio social ou sua sorte na distribuio de habilidades naturais, como a
inteligncia ou a fora fsica. Na hiptese da posio original no sabemos quem realmente somos
na vida associativa, que posio social ocupamos, que profisso exercemos, se somos ricos ou
pobres etc. Podem-se considerar apenas os aspectos gerais da forma de associao humana,
inclusive para os assuntos polticos e econmicos. Nessa situao hipottica todos ns somos iguais,
possuindo as mesmas possibilidades de expresso e argumentao, bem como os mesmos direitos no
processo de escolha das regras da estrutura bsica que organiza a sociedade, mas no sabemos como
as alternativas que faremos para a definio das regras iro nos afetar em nosso caso particular.[84]
A situao original constitui uma hiptese argumentativa que, pressupondo a equidade entre
indivduos ticos e racionalmente capazes de chegar a um consenso, permite a definio dos
princpios da Justia. Nesse sentido, Rawls sustentou que
...os princpios da Justia so escolhidos sob um vu de ignorncia. Isso garante que ningum
favorecido ou desfavorecido na escolha dos princpios pelo resultado do acaso natural ou pela
contingncia de circunstncias sociais. Uma vez que todos esto numa situao semelhante e
ningum pode designar princpios para favorecer sua condio particular, os princpios da justia
so o resultado de um consenso ou ajuste equitativo.[85]
A expresso justia como equidade significa que os princpios da Justia decorrem de um acordo
racional entre sujeitos que esto em situao inicial equitativa (posio original). Para Rawls, toda
pessoa que se imagine na posio original deveria escolher os dois princpios de Justia que
sintetizou:[86]
Primeiro: cada pessoa deve ter um direito igual ao mais abrangente sistema de liberdades bsicas
iguais que seja compatvel com um sistema semelhante de liberdade para as outras;
Segundo: as desigualdades sociais e econmicas devem ser ordenadas de tal modo que sejam ao
mesmo tempo (a) consideradas como vantajosas para todos dentro dos limites do razovel, e (b)

vinculadas e posies e cargos acessveis para todos.


A partir desses dois princpios fundamentais Rawls desenvolve uma concepo de Justia que visa
conciliar a igualdade democrtica (equitativa de oportunidades) com o princpio da diferena. Na
interpretao do segundo princpio Rawls sustenta que a ordem social justa no deve estabelecer e
assegurar as expectativas mais atraentes dos que esto em melhores condies, salvo se fazendo isso
tambm trouxer vantagens para os menos favorecidos.[87] Desta forma, a formulao de Rawls
permite identificar trs princpios bsicos de Justia: 1) o princpio da igual liberdade, em que a
sociedade deve assegurar a mxima liberdade para cada pessoa, na medida em que essa mesma
liberdade possa ser conferida a todas as demais pessoas; 2) o princpio da diferena, segundo o qual
a sociedade deve distribuir a riqueza de maneira igual, salvo se as desigualdades econmicas e
sociais trouxeram maiores benefcios para os menos favorecidos; e 3) o princpio da justa
oportunidade, segundo o qual as desigualdades econmicas e sociais devem estar associadas a
posies e cargos acessveis em condies de justa igualdade de oportunidades para todos. Nesse
aspecto, o trabalho desenvolvido por Rawls com os princpios da Justia se aproxima do pensamento
tpico de Theodor Viehweg.
Fica claro que Rawls tambm perseguiu o objetivo de integrar as explicaes sobre a distribuio
das vantagens sociais ao contexto de uma igualdade democrtica, na medida em que pretende que a
distribuio de todos os bens sociais primrios deve ser feita de maneira igual, a menos que uma
distribuio desigual de alguns ou de todos esses bens beneficie os menos favorecidos.
Para justificar a escolha racional de tais princpios Rawls defende a aplicao da regra de maximin,
segundo a qual, na posio original, devemos classificar as alternativas para a Justia de acordo
com os piores resultados que lhes so possveis e adotar a alternativa cujo pior resultado seja melhor
do que os piores resultados das demais alternativas. A alternativa escolhida dessa forma assegurar
a maior proteo a quem no sabe em que posio se encontrar quando da aplicao da
alternativa.[88] Nesses termos, o senso de Justia obtido por meio de um equilbrio reflexivo que
decorre da avaliao realizada sobre as diversas possibilidades de soluo para o problema que est
em jogo.
Dessa forma, sua concepo inicial de Justia se fundamenta em princpios universais que poderiam
ser aplicados em todas as sociedades e para todas as pessoas, j que representam escolhas racionais
que independeriam das condies contextuais dos envolvidos. Se as instituies sociais satisfizerem
essas condies para o estabelecimento das regras sociais, Rawls sustenta que todas as pessoas
racionais deveriam aceit-las como justas. O reconhecimento geral de que as regras foram institudas
com base na posio original levaria a aceitao pblica dos princpios de Justia.[89]
Como as sociedades raramente so bem organizadas e as pessoas, orientadas para a satisfao de
seus prprios interesses, disputam por fazer prevalecer suas concepes particulares de Justia,
Rawls tentou estabelecer um conceito pblico de Justia que seja distinto das diversas concepes
particulares, a partir do papel que os princpios de Justia desempenham na sociedade e que, mesmo
para as diversas concepes particulares de Justia, lhes comum. Os princpios de Justia seriam
aceitos por todos (universais) quando impedirem as distines arbitrrias entre as pessoas na
atribuio de direitos e deveres bsicos e determinarem um equilbrio adequado entre as
reivindicaes concorrentes sobre os benefcios sociais. Desse modo, os princpios de Justia
constituiriam o ponto de vista comum a partir do qual todas as situaes de conflito poderiam ser
decididas e a concepo pblica de Justia estabeleceria a carta fundamental da associao humana

bem organizada.[90]
Posteriormente, Rawls reelaborou a sua teoria da Justia para apresentar sua concepo de Justia
como uma concepo poltica de Justia e no como uma teoria moral abrangente. A reformulao
tem incio com o artigo A teoria da justia como equidade: uma teoria poltica e no metafsica;
publicado pela primeira vez em 1985, Rawls expressamente vincula sua concepo de Justia aos
valores polticos, que no fazem parte de qualquer doutrina filosfica, religiosa ou moral
abrangente.[91] Situando o contexto de suas reflexes no ambiente da democracia liberal (que entre
ns deve ser entendida nos termos de uma democracia social),[92] Rawls recua de sua pretenso de
identificar princpios de Justia universais, que foi manifestada em Uma teoria da Justia.
No livro O liberalismo poltico, cuja primeira edio se deu em 1993, Rawls reconhece que nas
sociedades plurais a concepo poltica de Justia deve se ajustar a diversas doutrinas abrangentes,
mesmo que conflitantes, para obter um consenso sobreposto entre elas. Nesse sentido, Rawls sustenta
que possvel estabelecer consenso para assegurar a igualdade poltica, a igualdade de
oportunidades e o respeito mtuo entre as pessoas.[93]
No livro Justia como equidade uma reformulao, Rawls consolida sua concepo de Justia
como uma concepo poltica, que necessita estabelecer um consenso sobreposto sobre as teorias
religiosas, filosficas e morais abrangentes para, no contexto de uma sociedade plural, estabelecer
com base em fundamentos pblicos de justificao e de razo pblica a estrutura bsica de sua
organizao. Nesse sentido, Rawls afirma que uma sociedade poltica bem organizada quando (1)
cada cidado aceita e sabe que os demais tambm aceitam os mesmos princpios de Justia poltica,
(2) todos sabem ou podem acreditar que as instituies que compem a estrutura bsica da sociedade
respeitam os mesmos princpios de Justia poltica e (3) todos possuem um senso de Justia que lhes
permite entender e aplicar os princpios de Justia publicamente reconhecidos e, de maneira geral,
agir de acordo com o que sua posio social, com seus deveres e obrigaes, o exige. Dessa forma,
em uma sociedade bem organizada a concepo pblica de Justia constitui um ponto de vista que
aceito por todos e permite aos cidados formular suas expectativas de Justia poltica, tanto em
relao s instituies da estrutura bsica quanto em relao aos demais cidados.[94]

3.5 Justia Constitucional


Na segunda metade do sculo XX, a experincia traumtica do holocausto colocou o Direito e seu
raciocnio jurdico positivista em franca crise, na medida em que se percebeu que o positivismo
jurdico possibilitou a atuao dos projetos autoritrios do nacional-socialismo e do fascismo. Nesse
sentido, o testemunho de Radbruch foi dos mais eloquentes. Dentre os muitos aspectos dessa crise
destacaram-se a crise de legalidade, a crise no atendimento da funo social do Direito e a crise do
tradicional conceito de soberania.[95]
O paradigma positivista do Estado de Direito legal, que tem como objetivo fundamental vincular o
poder do juiz aos termos da lei, se revelou insuficiente. A reconstruo da Alemanha e da Itlia, na
Europa do ps-guerra, bem como, tardiamente entre ns, a redemocratizao operada pela
Constituio de 1988 contriburam para determinar a passagem do Estado de Direito Legal para o
Estado de Direito Constitucional. O julgamento proferido pelo Tribunal de Nuremberg constituiu o
marco inicial dessa passagem da cultura da lei (Estado de Direito Legal) para a cultura do Direito
(Estado de Direito Constitucional), pois os militares nazistas foram condenados por violarem o
Direito, muito embora tenham cumprido a lei vigente em seu pas.

O novo paradigma substancial do Estado de Direito Constitucional, ao superar a ideia de que a lei
encerra todo o contedo do Direito, estabelece os limites e vnculos de Direito que devem ser
observados tanto na produo legislativa como nas decises judiciais, sem descuidar de que a
legalidade esteja sempre subordinada legitimidade. A nova perspectiva foi denominada pela
doutrina neoconstitucionalismo ou constitucionalismo contemporneo.
O giro conceitual e pragmtico iniciado na Europa decorre do entendimento de que a prpria
cincia do Direito que deve oferecer as respostas necessrias superao de sua crise, definindo
claramente na Constituio os limites e fins do poder poltico do Estado. A reelaborao da teoria do
Direito tornou-se necessria para responder complexidade social e pretendeu salvar, com o futuro
do direito, tambm o futuro da democracia.[96] A nova perspectiva acabou por influenciar o
Direito Internacional, que hoje reconhece, desde a Declarao Universal dos Direitos Humanos de
1948 e em diversas outras declaraes e tratados internacionais, limitaes soberania dos Estados
nacionais por imperativo da paz e da garantia dos direitos humanos fundamentais. O
neoconstitucionalismo representa, assim, no somente o mais importante legado do sculo XX, mas
um projeto normativo para o futuro das naes.
Para a superao do velho paradigma positivista passou-se a entender que o Direito antecede, excede
e d sentido legislao infraconstitucional e, assim, o neoconstitucionalismo europeu passou a
incorpor-lo nas constituies contemporneas na forma de valores, princpios e normas relativas
aos direitos humanos fundamentais. No Brasil, a reconstruo democrtica inaugurada pela carta
constitucional de 1988, aps o fim da ltima ditadura militar, seguiu o mesmo rumo.
Nesse contexto, toda teoria do Direito passa a ser concebida a partir da Constituio, cuja rigidez
oferece as garantias necessrias consolidao de um Direito fundamental e democrtico que
repercute efeitos sobre toda a legislao infraconstitucional. Como sintetizou Luiz Roberto Barroso,
no direito contemporneo, a Constituio passou a ser compreendida como um sistema aberto de
princpios e regras, permevel a valores jurdicos suprapositivos, no qual as ideias de justia e de
realizao dos direitos fundamentais desempenham um papel central.[97]
No mbito da legalidade, considerando que somente a lei vlida de cumprimento obrigatrio, o
modelo garantista de democracia constitucional sustenta a necessidade de distinguir entre vigncia e
validez, entre mera legalidade e estrita legalidade, entre forma e substncia, entre legitimao formal
e legitimao substancial, para invalidar as leis que no se conciliem com o sistema de garantia dos
direitos fundamentais consagrados na Constituio.[98] Na democracia constitucional o
reconhecimento da validade das leis no decorre apenas de sua anlise formal, mas substancialmente
da coerncia que suas disposies guardam com o contedo dos princpios constitucionais. O
ordenamento jurdico deixa de ser apenas um conjunto sistemtico de normas para reunir os valores e
princpios que orientam a identificao das respostas juridicamente justas aos problemas sociais. A
tradicional separao entre o Direito e a moral se desfaz, de modo que a Justia passa a desempenhar
um importante papel na determinao do que o Direito.[99] A deciso judicial, nesse contexto,
deve superar a considerao dos aspectos estticos de um conhecimento sistematizado para ponderar
sobre os argumentos que a justifiquem e lhe confiram validade. Dessa forma, o
neoconstitucionalismo reelabora as teorias da norma, da interpretao e das fontes do Direito para
integr-las em uma perspectiva democrtica.
Com essa nova perspectiva exige-se que os juzes deixem de ser apenas a boca inanimada que
pronuncia as palavras da lei, sem qualquer poder para moderar a sua fora ou rigor, como concebeu

Montesquieu,[100] e passem a dizer para o caso concreto o Direito que se encontra consagrado no
texto constitucional. A partir desse referencial o juiz deve exercer o controle de validade da norma
infraconstitucional, em razo de seu contedo material ou substancial, para realizar a sua justa
aplicao. A jurisprudncia e, em especial a jurisprudncia constitucional, alada a condio de
verdadeira fonte de conhecimento do Direito.
A constitucionalizao do Direito se opera gradativamente nos diversos pases, de modo que
possvel verificar sua maior ou menor ocorrncia em uma determinada constituio. Riccardo
Guastini identificou a necessidade de satisfazer sete condies para que o processo de
constitucionalizao do Direito se opere.[101] Tais condies so:
(1) Constituio rgida. A Constituio deve ser escrita e protegida contra as interferncias do
legislador ordinrio, sendo necessrio um processo mais complexo para promover a sua
modificao. A rigidez da Constituio ainda exige que ela esteja hierarquicamente acima da
legislao infraconstitucional, no podendo ser derrogada, modificada ou ab-rogada pela lei.
(2) Garantia jurisdicional da Constituio. A rigidez da Constituio deve ser garantida por
controle jurisdicional de conformidade da legislao infraconstitucional.
(3) Fora vinculante da Constituio. As normas e os princpios constitucionais fundamentais
no podem ser entendidos apenas na perspectiva de uma declarao de direitos. Independente de
sua estrutura e de seu contedo normativo, as normas e os princpios constitucionais fundamentais
devem produzir efeito vinculante para a aplicao das normas infraconstitucionais.
( 4) Sobreinterpretao da Constituio. Toda Constituio, quando interpretada literalmente
(restritivamente), sempre um produto inacabado, que no pode regular a vida social e poltica
em todos os seus aspectos. Neste sentido, sempre haver um espao de normatividade vazio que, a
rigor, no poderia sequer ser completado pela legislao infraconstitucional. A
constitucionalizao do Direito, entretanto, exige uma interpretao extensiva (sobreinterpretao)
do texto constitucional que permita dele extrair normas e princpios implcitos que sejam idneos
a regular qualquer aspecto da vida social e poltica no previsto expressamente. Quando uma
Constituio sobreinterpretada no restam espaos vazios de normatividade.
( 5 ) Aplicao direta das normas constitucionais. A concepo liberal clssica do Direito
entendeu a Constituio somente como reguladora das relaes entre o Estado e o cidado,
reservando para a lei a regulamentao das relaes entre os cidados. Com a
constitucionalizao do Direito deve-se entender que as normas e princpios constitucionais
podem produzir efeitos diretos nas relaes entre particulares e, assim, serem aplicados pelos
juzes em quaisquer controvrsias. A possibilidade de aplicao direta das normas e princpios
constitucionais ganha maior relevo quando a controvrsia entre particulares no puder ser
resolvida com a legislao disponvel, quando esta contenha lacunas ou oferea uma resposta
injusta.
( 6 ) Interpretao das leis conforme a Constituio. Essa condio no est vinculada
conformao do texto constitucional, mas maneira como os operadores do Direito o interpretam.
Todo texto normativo que literalmente contrasta com os valores e normas da Constituio pode ser
interpretado pelo operador do Direito como: (a) formalmente inconstitucional ou (b) da maneira
como pode se conciliar com as disposies constitucionais. O trabalho com um Direito
constitucionalizado exige que o juiz sempre utilize uma interpretao para o significado do texto
legal que se concilie com os valores e normas acolhidos pela Constituio, de modo a conservar a

validade da norma legal que segundo uma interpretao literal deveria ser considerada
inconstitucional.
( 7 ) A influncia da Constituio sobre as relaes polticas . Conforme essa condio, o
contedo da Constituio deve permitir a soluo de conflitos entre os rgos do poder poltico, o
Poder Judicirio deve poder controlar a discricionariedade do parlamento e os princpios e
normas constitucionais podem conferir argumentos vlidos para justificar as aes polticas.
O exame da carta constitucional brasileira de 1988 permite concluir que em nosso pas o Direito foi
constitucionalizado nos termos de uma democracia constitucional.[102] De maneira expressa e em
alto grau, o texto constitucional satisfaz as condies de constitucionalizao do Direito
vislumbradas por Guastini. A concepo poltica fundamental foi definida nos contornos do Estado
Democrtico de Direito (art. 1). Nossa Constituio rgida, sendo necessrio procedimento
legislativo especial e qurum qualificado para sua modificao (art. 60). A rigidez da Constituio
garantida por Tribunal Constitucional (Supremo Tribunal Federal), que exerce o controle
jurisdicional sobre a conformidade da legislao infraconstitucional (art.102), muito embora todos
os juzes devam fazer o exame de constitucionalidade das leis que aplicam. As decises definitivas
de mrito, proferidas pelo Supremo Tribunal Federal, nas aes diretas de inconstitucionalidade e
nas aes declaratrias de constitucionalidade produziro eficcia contra todos e efeito vinculante,
relativamente aos demais rgos do Poder Judicirio e administrao pblica direta e indireta, nas
esferas federal, estadual e municipal (art. 102, 2). H previso expressa para os direitos e
garantias fundamentais do cidado (Ttulo II), sendo que as normas definidoras dos direitos e
garantias fundamentais tm aplicao imediata (art. 5, 1).
A necessidade de interpretar as leis em conformidade com os valores e normas constitucionais
consta de texto expresso de Lei (art. 28, pargrafo nico, da Lei n. 9.869/99), cabendo ao Supremo
Tribunal Federal exercer o controle jurisdicional concentrado de tal conformidade. Vale observar
que a interpretao conforme Constituio admissvel apenas se no configurar violncia contra a
expresso literal do texto e no alterar o seu significado normativo, com mudana radical da
concepo formulada originalmente pelo legislador. O Supremo Tribunal Federal deixou assente
que a interpretao conforme Constituio no deve ser vista como um simples princpio de
interpretao, mas sim como uma modalidade de deciso do controle de normas, equiparvel a uma
declarao de inconstitucionalidade sem reduo de texto.[103]
A doutrina nacional j consolidou o entendimento segundo o qual no ordenamento jurdico h a
supremacia da Constituio, os princpios constitucionais, implcitos e explcitos, so condicionantes
da interpretao de todas as suas normas, a legislao infraconstitucional deve ser interpretada em
conformidade com a Constituio, em especial, com os princpios da razoabilidade,
proporcionalidade e efetividade.[104]
A Constituio brasileira ainda fixou, tambm de maneira expressa, o compromisso do ordenamento
jurdico com o objetivo moral de realizar Justia, o que revela a sua pretenso de correo (Alexy).
No inciso I de seu art. 3, a carta constitucional determinou que constitui objetivo fundamental da
Repblica Federativa do Brasil construir uma sociedade livre, justa e solidria. A Constituio no
estabeleceu nenhuma definio para a Justia. Uma definio perfeita de Justia nunca foi formulada
e talvez seja mesmo impossvel faz-lo. A definio de um conceito de Justia absoluta (universal),
por meio de um mtodo racional-cientfico, parece ser mesmo uma tarefa impossvel. Com razo,
Kelsen afirmou que a justia absoluta um ideal irracional, posto que a razo humana somente

consegue compreender valores relativos.[105] Mas, em termos relativos, possvel conceber a


Justia como expresso de uma moralidade poltica (Rawls) e, no caso brasileiro, a Justia poltica
se compromete radicalmente com as premissas do Estado Constitucional e Democrtico de Direito.
O Direito que se compromete expressamente em realizar Justia, como bem percebeu Dworkin,
uma manifestao concreta da moralidade poltica.[106]
Constituio da Repblica consolida a expresso mais completa e atual da vontade popular sobre as
questes que regem a sociedade. Por isso, pode-se entender que em seus diversos artigos a
Constituio desenha o modelo de sociedade justa que espera se realize na vida associativa. Apesar
de no trazer uma definio para a Justia, a Constituio permite entender o que deva ser uma
sociedade justa. Pode-se, ento, falar de uma Justia constitucional, que estabelece o padro
normativo fundamental para as expectativas sociais, seja nas relaes interindividuais, seja nas
relaes entre os indivduos e as instituies da estrutura bsica da sociedade.
O modelo constitucional desenhado como justo para a interveno punitiva parte da garantia
fundamental da estrita observncia reserva legal (justia social, de Kelsen), mas somente admite
uma interpretao da legislao repressiva que se mostre em conformidade com os valores,
princpios e normas constitucionais. Nesse sentido, afirma Barroso que a disciplina jurdica dada a
determinada infrao ou a pena aplicvel no deve ir alm nem tampouco ficar aqum do necessrio
proteo dos valores constitucionais em questo. No primeiro caso, haver inconstitucionalidade
por falta de razoabilidade ou proporcionalidade. No segundo, por omisso em atuar na forma
reclamada pela Constituio.[107] Nesse contexto, o Direito constitucionalizado impe limites
atividade legislativa incriminadora ao caracterizar o crime por seu aspecto material de sua
lesividade ao bem jurdico. A ideia de limitar a atividade do legislador penal anterior ao
neoconstitucionalismo, mas com a nova perspectiva os bens jurdicos e suas formas de ataque
passaram a ser conformados nos termos constitucionais. A reprovao como justa resposta estatal
prtica da conduta proibida, por sua vez, deve observar os princpios constitucionais fundamentais
da razoabilidade e da proporcionalidade, de modo a evitar qualquer forma de arbtrio ou excesso.
Dessa forma, na teoria do crime, a imputao objetiva e a culpabilidade normativa ganham especial
relevo.
A realizao concreta da Justia penal constitucional no pode se basear apenas na ideia extremada
da frmula de Radbruch, que reconhece a invalidade da lei ou da deciso judicial apenas diante da
injustia extrema. No se pode aplicar uma lei que contenha qualquer grau de injustia e no se pode
proferir uma deciso judicial de qualquer forma injusta, pois em tais casos viola-se o disposto no art.
3, inciso I, de nossa carta constitucional. Tambm no se pode pensar apenas em invalidar a norma
jurdica com o argumento de sua injustia. Cabe ao operador do Direito descobrir a interpretao
justa (conforme a Constituio) que se pode conferir a norma para realizar o escopo do Direito
constitucionalizado. A interpretao e aplicao da legislao repressiva conforme a Constituio
exige do operador do Direito a construo e concretizao dos valores constitucionais por meio de
um raciocnio comunicativo ps-positivista. Os casos fceis podem ser resolvidos por critrios
lgico-jurdicos tradicionais, mas a soluo dos casos difceis exige a conciliao dos princpios
jurdicos, morais e polticos acolhidos na Constituio. Nesses casos, nos adverte Barroso que nem
sempre ser possvel falar em resposta correta para os problemas jurdicos, mas sim em solues
argumentativamente racionais e plausveis. A legitimidade da deciso vir de sua capacidade de
convencer e conquistar adeso, mediante demonstrao lgica de ser a que mais adequadamente

realiza a vontade constitucional in concreto.[108]


Se a norma repressiva no comportar uma interpretao que se concilie com os valores, princpios e
normas constitucionais, deve ser reconhecida como invlida e sua aplicao deve ser rejeitada pelo
operador do Direito. A norma jurdica injusta substancialmente inconstitucional e, por isso, a
resposta jurdica correta a sua no aplicao.[109]
No se pode esquecer que a Justia no um dado objetivo da realidade natural e sim um acordo
provisrio que permanentemente construdo pela interao comunicativa dos cidados. No Estado
Constitucional e Democrtico de Direito a Justia se sustenta em argumentos consensualmente
fundamentados, consigo mesmos e com os argumentos diversos, de modo a acomodar as diversas
reivindicaes em conflito. O acordo que institui a situao justa no pode decorrer da tolerncia
desprendida das pessoas que utilizam a confortvel e preguiosa frmula de que: voc est certo
em sua comunidade e eu estou na minha.[110] Mas do reconhecimento de que compartilhamos
nossas diversas experincias e tradies no contexto de uma mesma sociedade. Por isso, devemos
nos esforar para construir uma nica noo de justia democrtica que se fundamenta na interao
comunicativa de todos os cidados. Com muita propriedade Amartya Sean observa que a democracia
deve ser julgada no apenas pelas instituies que existem formalmente, mas pela extenso em que
diferentes vozes dos diversos segmentos da sociedade podem realmente ser ouvidas.[111]
1 ATIENZA, Manuel. As razes do direito, p. 59 e segs.
2 VIEHWEG, Theodor. Tpica e jurisprudncia, p. 17.
3 VIEHWEG, Theodor. Tpica e jurisprudncia, p. 33-44.
4 VIEHWEG, Theodor. Tpica e jurisprudncia, p. 43.
5 VIEHWEG, Theodor. Tpica e jurisprudncia, p. 3 prefcio do tradutor.
6 ATIENZA, Manuel. As razes do direito, p. 75.
7 PERELMAN, Cham e OLBRECHTS-TYTECA, Lucie. Tratado da argumentao, p. 21 e
PERELMAN, Cham. Lgica jurdica, p. 94-96.
8 PERELMAN, Cham. Lgica jurdica, p. 4-7.
9 PERELMAN, Cham. Lgica jurdica, p. 3-4.
10 PERELMAN, Cham e OLBRECHTS-TYTECA, Lucie. Tratado da argumentao, p. 21 e
PERELMAN, Cham. Lgica jurdica, p. 143.
11 PERELMAN, Cham. Lgica jurdica, p. 144-145.
12 PERELMAN, Cham. Lgica jurdica, p. 221-222.
13 ATIENZA, Manuel. As razes do direito, p. 130.
14 TOULMIN, Stephen E. The uses of argument, p. 7.
15 TOULMIN, Stephen E. The uses of argument, p. 8.
16 TOULMIN, Stephen E. The uses of argument, p. 11-15.
17 WITTGENSTEIN, Ludwig. Investigaes filosficas, p. 14 e 32.
18 HABERMAS, Jrgen. Teora de la accin comunicativa I, p. 24-25 e 137-138.
19 ALEXY, Robert. Teora da argumentao jurdica, p. 212-215.
20 HABERMAS, Jrgen. Teora de la accin comunicativa I, p. 37.
21 HABERMAS, Jrgen. Teora de la accin comunicativa I, p. 38.
22 ALEXY, Robert. Teoria da argumentao jurdica, p. 209-217.
23 HABERMAS, Jrgen. Teora de la accin comunicativa I, p. 26.
24 ALEXY, Robert. Teoria da argumentao jurdica, p. 217.

25 HABERMAS, Jrgen. Teora de la accin comunicativa I, p. 10.


26 Veja-se a crtica racionalidade prtica em HABERMAS, Jrgen. Teora de la accin
comunicativa I, p. 465-508.
27 HABERMAS, Jrgen. Teora de la accin comunicativa I, p. 507.
28 HABERMAS, Jrgen. Verdade e justificao, p. 256-261.
29 HABERMAS, Jrgen. Teora de la accin comunicativa I, p. 24-37.
30 HABERMAS, Jrgen. Direito e democracia entre faticidade e validade, v. 1, p. 142.
31 ALEXY, Robert. Teoria da argumentao jurdica, p. 210.
32 ATIENZA, Manuel. As razes do direito, p. 253.
33 HABERMAS, Jrgen. Teora de la accin comunicativa II, p. 452-458.
34 HABERMAS, Jrgen. Teora de la accin comunicativa II, p. 169 e segs.
35 HABERMAS, Jrgen. Teora de la accin comunicativa II, p. 502-527.
36 HABERMAS, Jrgen. Direito e democracia entre faticidade e validade, v. 1, cap. I, em
especial p. 52-53.
37 HABERMAS, Jrgen. Direito e democracia entre faticidade e validade, v. 1, p. 51-52.
38 HABERMAS, Jrgen. Teora de la accin comunicativa II, p. 502-527.
39 HABERMAS, Jrgen. Teora de la accin comunicativa I, p. 330.
40 HABERMAS, Jrgen. Conciencia moral y accin comunicativa, p. 191.
41 HABERMAS, Jrgen. Direito e democracia entre faticidade e validade, v. 1, p. 139-142, e v.
2, p. 310-325.
42 HABERMAS, Jrgen. Direito e democracia entre faticidade e validade, v. 1, p. 54.
43 HABERMAS, Jrgen. Direito e democracia entre faticidade e validade, v. 2, p. 309.
44 HABERMAS, Jrgen. Direito e democracia entre faticidade e validade, v. 2, p. 324-325.
45 HABERMAS, Jrgen. Ms all del estado nacional, p. 77.
46 ALEXY, Robert. Teoria da argumentao jurdica, p. 209-217 e 308-314.
47 ALEXY, Robert. Teoria da argumentao jurdica, p. 274.
48 ALEXY, Robert. Teoria da argumentao jurdica, p. 276-278.
49 ALEXY, Robert. Teoria da argumentao jurdica, p. 273-274.
50 ALEXY, Robert. Teoria da argumentao jurdica, p. 217-218.
51 ALEXY, Robert. Teoria da argumentao jurdica, p. 227.
52 ALEXY, Robert. Teoria da argumentao jurdica, p. 268-269.
53 ALEXY, Robert. Conceito e validade do direito, p. 42-97.
54 HABERMAS, Jrgen. Teora de la accin comunicativa I, p. 46.
55 HERRERO, J. tica do discurso, p. 168.
56 APEL, Karl-Otto. Transformao da Filosofia II, p. 452-478.
57 ALEXY, Robert. Teoria da argumentao jurdica, p. 136.
58 HABERMAS, Jrgen. Teora de la accin comunicativa I, p. 24.
59 ALEXY, Robert. Conceito e validade do direito, p. 43.
60 HABERMAS, Jrgen. Direito e democracia entre faticidade e validade, v. 2, p. 310.
61 DWORKIN, Ronald. A justia de toga, p. 3.
62 RADBRUCH, Gustav. Filosofia do direito, p. 416-417.
63 ALEXY, Robert. Una defensa de la frmula de Radbruch, p. 76. No mesmo sentido: Conceito e
validade do direito, p. 151.

64 APEL, Karl-Otto. Transformao da filosofia II, p. 423-424.


65 KELSEN, Hans. Teoria pura do direito, p. 1-2.
66 FREUD, Sigmund. O mal-estar na civilizao, p. 84.
67 KELSEN, Hans. O que justia?, p. 2.
68 KELSEN, Hans. O que justia?, p. 3-4.
69 FREUD, Sigmund. O mal-estar na civilizao, p. 147.
70 KELSEN, Hans. O que justia?, p. 5.
71 PERELMAN, Cham. tica e direito, p. 9-14.
72 PERELMAN, Cham. tica e direito, p. 31-32.
73 PERELMAN, Cham. tica e direito, p. 15, 19-30.
74 PERELMAN, Cham. tica e direito, p. 15.
75 PERELMAN, Cham. tica e direito, p. 29.
76 PERELMAN, Cham. tica e direito, p. 19.
77 PERELMAN, Cham. tica e direito, p. 247-253.
78 ALEXY, Robert. Teoria da argumentao jurdica, p. 212-215 e 309-310.
79 ALEXY, Robert. Conceito e validade do direito, p. 92-94.
80 BUSTAMANTE, Thomas da Rosa de. Teoria do direito e deciso racional, p. 163.
81 ALEXY, Robert. Justicia como correccin, p. 165.
82 ALEXY, Robert. Justicia como correccin, p. 161-171.
83 ALEXY, Robert. Justicia como correccin, p. 167.
84 RAWLS, John. Uma teoria da Justia, p. 146-148.
85 RAWLS, John. Uma teoria da Justia, p. 13.
86 RAWLS, John. Uma teoria da Justia, p. 64.
87 RAWLS, John. Uma teoria da Justia, p. 80-85.
88 RAWLS, John. Uma teoria da Justia, p. 165.
89 RAWLS, John. Uma teoria da Justia, p. 14.
90 RAWLS, John. Uma teoria da Justia, p. 5-7 e 504-506.
91 RAWLS, John. Uma teoria da Justia, p. 5-7 e 504-506.
92 No Brasil, o texto foi publicado na coletnea: RAWLS, John. Justia e democracia, p. 199-241.
93 RAWLS, John. Liberalismo poltico, p. 179 e segs.
94 RAWLS, John. Justia como equidade, p. 11-13.
95 FERRAJOLI, Luigi. Derechos y garantas, p. 15-17.
96 FERRAJOLI, Luigi. Derechos y garantas, p. 15-34.
97 BARROSO, Luis Roberto. Curso de direito constitucional contemporneo, p. 317.
98 FERRAJOLI, Luigi. Derechos y garantas, p. 52.
99 DWORKIN, Ronald. A justia de toga, p. 51.
100 MONTESQUIEU, Charles de Secundat-Baron de. O esprito das leis, p. 179.
101 GUASTINI, Riccardo. Estudios de teora constitucional, p. 154-164.
102 BARROSO, Luis Roberto. Curso de direito constitucional contemporneo, p. 361-364.
103 MENDES, Gilmar Ferreira. Controle de constitucionalidade, p. 198-199.
104 BARROSO, Luis Roberto. Curso de direito constitucional contemporneo, p. 298-306.
105 KELSEN, Hans. O que justia?, p. 23.
106 DWORKIN, Ronald. A justia de toga, p. 51.

107 BARROSO, Luis Roberto. Curso de direito constitucional contemporneo, p. 379-380.


108 BARROSO, Luis Roberto. Curso de direito constitucional contemporneo, p. 400.
109 FREITAS, Juarez. A substancial inconstitucionalidade da lei injusta, p. 107.
110 SEAN, Amartya. A ideia de justia, p. 12.
111 SEAN, Amartya. A ideia de justia, p. 15.

CAPTULO 1

LEGITIMIDADE DA PUNIO

O problema relativo identificao dos fundamentos e dos fins da pena comportou investigaes de
diversas ordens e posicionamentos tericos manifestamente distintos por parte dos doutrinadores. A
questo de fundo do Direito Penal saber se a interveno repressiva estatal encontra legitimidade e
em que medida. Para essa questo, muitas respostas foram formuladas. Mas reconhecer a
legitimidade da resposta penal ao fato delitivo no tarefa fcil.
A legitimidade pode ser entendida como
um atributo do Estado, que consiste na presena, em uma parcela significativa da populao, de
um grau de consenso capaz de assegurar a obedincia sem a necessidade de recorrer ao uso da
fora, a no ser em casos espordicos. por esta razo que todo poder busca alcanar consenso,
de maneira que seja reconhecido como legtimo, transformando a obedincia em adeso.[1]
Cabe observar que a legitimidade da punio no se confunde com as questes que envolvem a
legalidade de sua aplicao concreta. O problema da legitimidade substancial, de fundo, e trata da
justificao e dos valores do poder legal. Na lio de Paulo Bonavides, a legitimidade a
legalidade acrescida de sua valorao. o critrio que se busca menos para compreender e aplicar
do que para aceitar ou negar a adequao do poder s situaes da vida social que ele chamado a
disciplinar.[2]
Portanto, a ideia de legitimidade est, inicialmente, vinculada s crenas que, em determinada poca,
orientam o consentimento e a obedincia dos que a reconhecem.
Contudo, a discusso sobre o tema da legitimidade deve evoluir de sua concepo filosfica para a
jurdica, passando por seus fundamentos sociolgicos.[3] A compreenso da noo de legitimidade
exige considerar, em primeiro lugar, o ponto de vista filosfico, pelo qual a legitimidade decorre das
crenas pessoais, das convices ideolgicas de cada indivduo, que reconhecem validade aos
argumentos que justificam o poder. A inquietao que procura entender as razes que fazem justo e
aceitvel, moral e politicamente, a aplicao da pena a quem comete crime de natureza filosfica.
No entanto, a investigao sobre os argumentos que, em uma determinada sociedade, conduzem ao
julgamento de que um poder deva, ou no, ser aceito e obedecido de natureza sociolgica. Segundo
a clssica distino de Max Weber, [4] as trs formas bsicas de manifestao da legitimidade so: a
puramente afetiva, a utilitarista e a racional. Em apertada sntese, pode-se dizer que a legitimidade
puramente afetiva sustenta o poder da autoridade tradicional e fundamenta-se no reconhecimento da
virtude considerada sagrada da pessoa que exerce a autoridade. A obedincia ao poder d-se em
respeito s qualidades morais ou intelectuais e dignidade pessoal, atribudas pessoa que exerce a
autoridade. Os procedimentos necessrios para a obteno do poder so considerados legtimos
porque so prescritos pela ordem tradicional. A legitimidade utilitarista, por sua vez, sustenta o

poder da autoridade carismtica e fundamenta-se preponderantemente na lealdade direta e pessoal


dos seguidores. A dominao carismtica contrasta com a legitimidade oriunda da ordem
estabelecida e institucionalizada e, por isso, apresenta-se como forma de dominao essencialmente
autoritria e sem limites. A legitimidade racional, por fim, sustenta o poder da autoridade legal e
decorre da regularidade dos procedimentos utilizados para a obteno do poder. Nessa perspectiva,
a obedincia advm do reconhecimento de que a regra legal que estabelece quem exercer o poder e
de que forma dar-se- tal exerccio foi observada. A adeso e o consentimento no se do em razo
das qualidades pessoais da autoridade, mas em respeito regra que define a maneira considerada
legtima de obter e exercer o poder. No Estado Democrtico de Direito, somente h lugar para a
dominao imposta pela autoridade legal.
O aspecto jurdico da legitimidade ressalta que a transmisso do poder e seu exerccio realizam-se
segundo a lei. No Estado Democrtico de Direito, a legitimidade do poder da autoridade advm
sempre do respeito regra jurdica, que expressa os anseios da comunidade. A legitimidade da
represso jurdico-penal , sem dvidas, o aspecto mais importante do contexto de aceitao pela
sociedade da dominao estatal. Cabe observar, entretanto, que a legitimidade do poder de aplicar
pena pode ser analisada sob dois enfoques distintos: o externo e o interno. O primeiro estabelece
crtica ao Direito Penal sob o prisma da observao de fora do sistema. O segundo, sob o prisma
determinado pela observao de dentro. A distino entre legitimidade externa e interna do Direito
Penal pode ser comparada, de forma substancial, distino tradicionalmente estabelecida entre
Justia e validez.[5]
a) Legitimidade externa. A legitimao da pena do ponto de vista externo decorre de anlise que
tem como referncia princpios normativos externos aos estabelecidos pelo direito positivo.
Advm das razes de ser do Direito Penal e da pena a ser aplicada. Para tanto, devem-se
considerar princpios morais, utilitrios e polticos que no se encontram no sistema jurdico, mas
antes e fora dele. Princpios que determinam a conformao do Direito Penal como ele , em seu
momento histrico e social. Envolve a existncia de justas razes para aceitar a violncia da pena
como consequncia prtica do crime. Mas ser que o exerccio da violncia organizada contra
determinados membros do corpo social realmente se justifica? Essa indagao define tema dos
mais importantes em filosofia do Direito,[6] que capaz de reduzir a segundo plano quaisquer
outras preocupaes de legitimao externa do Direito Penal.[7] Reconhecer justia na pena
preocupao que, no seio da comunidade, antecede s indagaes sobre os motivos e a
convenincia da existncia do Direito Penal. A aplicao da pena constitui o momento mais
dramtico da realizao normativa, de grande repercusso social. Mas no se pode olvidar que a
legitimidade da punio est intimamente ligada s razes e convenincia do Direito Penal, que
construdo para determinada sociedade. O porqu e o para qu da pena so questes
relacionadas com o porqu e o para qu do ordenamento jurdico que a institui.
A legitimao social para a interveno repressiva sempre heteropoitica, ou seja, adquirida fora
do sistema normativo, de modo a conciliar a atividade repressiva estatal com os anseios da
sociedade.[8] Desse modo, a pena s adquire legitimao externa quando responde satisfatoriamente
s perguntas sobre por que e para que castigar.
Os esforos tericos para enfrentar o problema da legitimidade externa do Direito Penal e da pena
foram capazes de produzir as mais variadas argumentaes, que podem ser agrupadas em duas

grandes categorias. A primeira delas constituda pelas doutrinas justificacionistas, que sustentam
existir razes morais ou utilitrias para os altos custos do sistema repressivo. Nessa perspectiva, a
pena, (se) considerada um mal, sempre necessria. As doutrinas justificadoras formam um conjunto
heterogneo de pensamentos que acolhe tanto os argumentos absolutos da proposio retributiva
quanto os argumentos relativos da proposio utilitria ressocializadora. A segunda constituda
pelas doutrinas abolicionistas, as quais, ao contrrio, sustentam no existirem quaisquer razes que
possam justificar os elevados custos impostos pela manuteno das instituies de represso. As
doutrinas abolicionistas sustentam, ainda, que os fundamentos tico-polticos do Direito Penal no
so verdadeiramente vlidos e que as vantagens obtidas com sua aplicao so inferiores aos
sacrifcios sociais que impem. A tendncia abolicionista tambm resulta de conjunto heterogneo de
posturas axiolgicas, que partem do ponto comum de que no h fim que justifique os sofrimentos
causados pela aplicao da pena. Considerando-o ilegtimo, as doutrinas abolicionistas propem a
extino do Direito Penal.
Tradicionalmente, se aceita que a punio de determinada conduta constitui contraestmulo sua
prtica. Um ordenamento jurdico que no possa aplicar sanes a quem o viole teria poucas chances
de impor sua vontade.[9] A sano considerada a consequncia nociva que se agrega
intencionalmente norma jurdica, para o caso de seu descumprimento, visando a estabelecer a
obrigatoriedade de sua observncia. Note-se que a ideia de que a ameaa instrumento capaz de
obter obedincia aceita at mesmo pelos que negam a existncia do livre-arbtrio, ao reconhecerem
que a proposio jurdico-normativa e a ameaa sancionatria fazem parte do conjunto de fatores que
determinam a vontade humana.[10] Jescheck,[11] nesse sentido, leciona que sem a pena o
ordenamento jurdico deixaria de ser uma ordem coativa para rebaixar-se a simples recomendao
no vinculante.
Contudo, deve-se notar que o problema da legitimidade da pena no se identifica com o problema
geral da coao jurdica. A investigao que ora nos interessa pretende saber o porqu e para que o
Direito Penal adota, entre tantas outras sanes possveis, exatamente essa forma de punio. A pena
criminal forma especial de coao jurdica da qual o Estado pode lanar mo, conforme se lhe
apresente conveniente, para o alcance de seus objetivos.
O Estado estabeleceu que a pena deve ser a consequncia jurdica da prtica de condutas proibidas.
Em essncia, a pena materializa o juzo de desvalor tico-social de carter pblico que recai sobre o
delinquente por haver cometido uma infrao jurdica.[12] No entanto, a resposta jurdico-penal ao
crime no pode ser entendida nos parmetros da causalidade naturalista, mas sim no contexto da
planificao normativa que concebe a pena como um dever-ser que busca ser alcanado. Como
consequncia jurdica do injusto, a pena conceito que se concilia com a realidade do homem e do
ambiente social no qual est inserido.[13] Na verdade, a pena muito mais do que uma simples
consequncia jurdica do crime, ela atinge o homem em sua totalidade, sua honra, seu patrimnio, sua
liberdade e suas futuras oportunidades no seio social.
Sem dvida, a imposio da pena privativa de liberdade a mais grave sano que o ordenamento
jurdico autoriza ao Estado, em suas relaes com os indivduos. As consequncias da pena vo alm
da privao da liberdade individual, por perodo de tempo determinado, para atingir de maneira
nociva a relao desse indivduo com o corpo social. No se pode desconsiderar os efeitos que a
pena produz sobre a vida futura do apenado em sociedade.
b) Legitimidade interna. A legitimao da punio, do ponto de vista interno, decorre de anlise

dos princpios normativos internos ao sistema jurdico. Nesse sentido, a aplicao da pena
somente ser considerada vlida na medida em que forem observados todos os preceitos
estabelecidos pelo direito positivo para sua imposio. As disposies normativas internas
estabelecem o momento de aplicao do castigo e a intensidade desse castigo, ou seja, quando e
como castigar.[14] Vale observar que os princpios internos so produzidos pelo e para o sistema
punitivo, de modo que o sistema repressivo autopoitico, quando busca adquirir legitimidade
interna.
Se as discusses sobre a legitimidade externa do Direito Penal e da pena adquirem forte contedo
filosfico e poltico, a anlise da legitimidade interna evidencia como as opes poltico-criminais
traduzem-se em comandos normativos no sistema de direito positivo. O sistema jurdico estabelece
os limites da atividade repressiva, mas seus dispositivos harmonizam-se e, por isso, devem ser
interpretados segundo as orientaes poltico-criminais que decorrem dos parmetros da legitimao
externa. A inobservncia dos limites estabelecidos internamente pelo ordenamento jurdico-penal
tambm tem efeitos na legitimao externa da atividade repressiva.
Neste captulo introdutrio, sero analisados os principais argumentos da tese justificacionista e de
sua anttese abolicionista, visando a construir uma sntese de legitimidade externa, consoante os
paradigmas do Estado de Direito Social que foi cunhado pela Constituio Federal para a Repblica
brasileira. Nos captulos subsequentes, sero analisados os comandos normativos que estabelecem
os limites da legtima responsabilizao penal, conforme os paradigmas internos do sistema
repressivo brasileiro.

1. DISCURSO JUSTIFICADOR
O pensamento poltico-jurdico desenvolveu muitos esforos no sentido de elaborar justificaes
para a pena criminal. No entanto, desse labor resultaram posicionamentos to distintos que, para a
pena, ainda no se reconhece justificativa capaz de conferir-lhe plena legitimidade.
Com base em classificao formulada no sculo XIX, os argumentos justificadores podem ser
agrupados em duas grandes categorias. A primeira rene as teorias denominadas absolutas, que
concebem a pena justificada por seu valor axiolgico intrnseco. So absolutas todas as doutrinas
que consideram a pena como um fim em si mesmo, seja na perspectiva da reparao, da
compensao, da reao, seja da retribuio. Nessa perspectiva, a legitimidade da pena
apriorstica, o que significa que no est condicionada a qualquer fim extrapunitivo. A segunda
categoria, por sua vez, rene as teorias denominadas relativas, que desenvolvem as concepes
utilitrias da preveno dos delitos (geral e especial) e das penas arbitrrias. Para as doutrinas
relativas, a pena somente se justifica quando se constitui instrumento utilitrio para a preveno de
futuros crimes e de penas desproporcionais aos danos sociais produzidos pelo delito. Vale dizer, sua
legitimidade (valor) est intimamente relacionada com os resultados prticos obtidos.
Atribui-se a Sneca a distino mais importante entre as argumentaes justificacionistas absolutas e
relativas: os fundamentos absolutos ou retributivos so quia peccatum, ou seja, miram o passado, e
os relativos ou de preveno so ne peccetur, isto , visam ao futuro.[15]
A diversidade das linhas argumentativas no trouxe o reconhecimento da legitimidade da interveno
repressiva. Por isso, os estudiosos mais modernos do Direito Penal continuam empregando esforos
no sentido de encontrar o ponto de legitimao para a pena. Agora, sob o prisma da conciliao entre

as tendncias justificadoras, tem-se trabalhado na construo de teorias eclticas,[16] embora se


deva observar que o melhor de cada teoria situa-se justamente na crtica da outra.[17]
Mas ser que tal conciliao possvel? E, mesmo sendo possvel realizar a conciliao terica
entre os argumentos justificadores, a interveno repressiva encontrar verdadeiro fundamento de
legitimidade? Para melhor compreender a questo, necessrio passar em revista crtica os
principais fundamentos do discurso justificador.

1.1 Teorias Retributivas


O pensamento que procura fundamentar a aplicao da pena de modo absoluto desenvolveu sua
argumentao tanto sob o enfoque das teorias de natureza reparatrias ou compensatrias quanto das
teorias retributivas. As teorias reparatrias ou compensatrias pressupem que a dor causada pela
pena seria capaz de destruir a verdadeira fonte do mal. Essas teorias percebem no delito um ato
determinado por motivos imorais que poderiam ser reparados.
J as teorias que se baseiam na ideia de retribuio, tradicionalmente, colocam-se como mais
importantes e pressupem que o delito seja um mal que no se pode cancelar. Considerando que, em
seu aspecto substancial, a pena significa um mal, um castigo, essa linha do discurso justificador
procura explicar a aplicao da pena como uma reao ao mal produzido pelo crime. A pena,
simplificada na ideia do mal, possui carter meramente retributivo, aflitivo e pessoal.[18]
Sob a denominao teorias retributivas podem-se agrupar todas as argumentaes que identificam
na pena o aspecto essencial de castigo. Esse posicionamento defende o princpio de que aquele que
violou um preceito legal deve ser castigado. A pena consequncia da culpabilidade de quem
comete crime e no busca realizar qualquer finalidade social, mas sim a ideia de Justia. Destituda
de qualquer serventia, a pena constituiria um fim em si mesma. No entanto, Bettiol entra em
contradio, ao entender que a pena exigncia de retribuio que pretende fazer o ru sentir o que
significa violar a lei. Para esse autor, somente a pena retributiva, aflitiva, apresenta-se como remdio
para a alma, e a redeno do homem s pode ocorrer por meio da dor, que o grande estmulo que
impele o homem a voltar-se para si mesmo e a tomar suas decises na vida.[19] Nessa concepo, a
pena possui alguma finalidade: a da imposio da dor que estimula a reflexo.
Muito embora no parea razovel que a pena possa ter um valor intrnseco, essa ideia foi
consistentemente defendida por filsofos como Kant e Hegel. A ideia retributiva, que pode encontrar
lastro em princpios religiosos, morais ou jurdicos, labora sob os pressupostos de que a comunidade
possui superioridade moral em relao ao indivduo; de que a culpabilidade desse indivduo pode
ser graduada; e de que possvel estabelecer uma pena que seja perfeitamente adequada gravidade
do delito, de forma que tanto o indivduo como a prpria sociedade a entendam justa.
Modernamente influenciada pela concepo garantista, a ideia da retribuio reformulada para
estabelecer limitao ao poder estatal. A retribuio passa a ser entendida como critrio de
proporo entre a gravidade da ao criminosa e a pena que concretamente aplicada. Sob esse
novo prisma, no seria lcito impor a delitos de pequena significncia social uma pena de maior
gravidade. Nas palavras de Jescheck,[20]
a retribuio, portanto, no tem nada a ver com a vingana, com obscuros sentimentos de dio ou
com reprimidos instintos agressivos da sociedade; a retribuio um princpio proporcional. De
acordo com a nova ideia de retribuio, o delito cometido causa e medida da pena que, por sua
vez, a resposta ao delito e deve adaptar-se ao grau do injusto e de culpabilidade, quer dizer,

adequar-se sua natureza e gravidade.


Apesar de entender que, como teoria dos fins da pena, a doutrina da retribuio deva ser recusada,
Figueiredo Dias reconhece que
a concepo retributiva teve histrica e materialmente o mrito irrecusvel de ter erigido o
princpio da culpabilidade em princpio absoluto de toda a aplicao da pena e, deste modo, ter
levantado um veto incondicional aplicao de uma pena criminal que viole a eminente dignidade
da pessoa humana.[21]
De qualquer forma, as doutrinas que atribuem sano penal o fim de retribuir o mal causado pelo
crime confundem o problema da justificao externa da pena. Dizer que a pena est justificada por
devolver o mal causado pelo crime significa dizer quando a pena se justifica, o que se relaciona ao
tema da legitimidade interna, mas no enfrenta a questo do porqu e do para qu punir.
Na verdade, a aplicao da pena uma realidade concreta, e no simples abstrao dogmtica e
formalista. O posicionamento jurdico positivista-dogmtico, em geral, no questiona a racionalidade
ou justia da ordem legal, desconsidera as reais finalidades que se encontram embutidas nas normas
jurdico-repressivas e em suas prticas e, na realidade, presta-se com eficincia ao importante papel
de legitimao e justificao da ordem estabelecida. Com felicidade, Nilo Batista adverte que o
Direito Penal existe para cumprir finalidades, para que algo se realize, no para a simples
celebrao de valores eternos ou glorificao de paradigmas morais.[22] Assim, se a pena aflitiva
produz resultados socialmente relevantes, como ignor-los? Trabalhar com a ideia de que a pena no
possui qualquer finalidade social mera fico, que ilude o aplicador da norma e torna-o inocente
til na realizao dos fins concretos da represso.

1.1.1 Retribuio divina


Na Idade Mdia, o Estado teocrtico fundamentou em crenas religiosas, no sobrenatural, a
legitimidade do exerccio do poder. Pressupondo que a pena pode vencer a vontade de cometer o
delito que violar a lei suprema de Deus, o princpio da retribuio divina foi utilizado por um Estado
que no se apresenta como criao humana, mas sim como realizao temporal da vontade divina.
Segundo essa concepo, o mundo encontra-se, pela ordem moral das coisas, submetido ao governo
de Deus. A pena o instrumento pelo qual o Estado pretende vencer a vontade que deu causa ao
delito e violou a lei que materializa a vontade do Divino Criador.[23]
Nessa perspectiva, entende-se que justo devolver ao mal causado pelo crime o mal que a pena
representa. Originado nas sociedades primitivas, com a ideia da vingana de sangue, o pensamento
mgico-religioso da retribuio divina sustenta-se sob trs pilares fundamentais: a vingana, a
expiao e o reequilbrio entre o delito e a pena.
Nos dias atuais, tal argumentao no pode mais ser aceita, pois o Estado democrtico busca
legitimao no consentimento e na adeso dos cidados.[24] No entanto, a noo de retribuio
divina pressupe que a Divindade que autoriza a punio no realiza o amor, antes responsvel
pela multiplicao do mal. A influncia que a ideia de Deus exerce sobre os homens deve-se
prtica do bem, e no da maldade. Pessina esclarece que a pena, como vingadora da Divindade
ultrajada pelo delito, vingana, e como tal indigna da prpria noo de Divino e em contradio
com o princpio que ela mesma trata de afirmar.[25]
Desde quando a espiritualidade divina deixou de ser identificada nos acontecimentos verificados na

natureza, no mais se trabalha a ideia de um Deus mal ou enfurecido. Assim, a conscincia crist do
bem impe substituir a frmula do malum passionis quod infligitur ob malum actionis, construda
nos primrdios do Direito Penal, pela bonum actionis propter malum actionis.[26] Com felicidade,
Montesquieu afirmou que
o mal veio da ideia de que preciso vingar a Divindade. Mas deve-se fazer com que a Divindade
seja honrada, e nunca vingada. De fato, se nos conduzssemos por esta ltima ideia, qual seria o
fim dos suplcios? Se as leis dos homens tivessem que vingar um ser infinito, elas se ordenariam
pela sua infinitude, e no pelas fraquezas, pelas ignorncias, pelos caprichos da natureza
humana.[27]
Na verdade, o argumento de uma retribuio divina no considera que exista distino essencial
entre a justia divina e a justia humana, e a desconsiderao desse fato estabelece nociva presuno
de que a justia humana infalvel. Nesse sentido, Roxin[28] indaga: Que sabemos ns da justia de
Deus para nos arrogarmos a capacidade para exprimir com as nossas sentenas no apenas o honrado
esforo da nossa defeituosa justia terrena mas, simultaneamente, a vontade de Deus?. E conclui: a
mxima bblica no julgueis, para que no sejais julgados , assim, entendida precisamente um veto
contra a hbrida crena de conhecer o juzo divino sobre a culpa humana e poder execut-lo.

1.1.2 Retribuio moral


Os partidrios da noo de retribuio moral sustentam que a natureza humana est a exigir que o mal
causado pelo crime seja retribudo com o mal da pena, da mesma forma que ao bem deve concederse um prmio. Esse princpio geral alcanou seu ponto culminante nas colocaes de Kant, para
quem o fundamento do direito de reprimir o imperativo categrico do dever. Esse filsofo
discorreu sobre a aplicao da pena em suas obras Crtica da razo prtica e Metafsica dos
costumes, nas quais sustentou que a pena no possui qualquer inteno de produzir benefcios para a
sociedade ou para o delinquente, mas atende a exigncia indispensvel da lei, por necessidade
absoluta da razo.
A tica de Kant procurou estabelecer um nico princpio supremo de moralidade, com autoridade
racional para conduzir as paixes dos homens e no se deixar conduzir por elas. Essa lei fundamental
da razo pura, prtica, expressa-se no seguinte imperativo: age de tal modo que a mxima da tua
vontade possa valer sempre ao mesmo tempo como princpio de uma legislao universal.[29]
Entendendo que a lei penal possui fundamento na tica, Kant relaciona o Direito Penal transgresso
da lei moral. O aspecto essencial da pena realizar a Justia, a qual entendida como a exata
retribuio do mal causado pelo crime. Sobre a punio que acompanha a transgresso da lei moral,
afirma o filsofo alemo que,
embora aquele que castiga possa ter ao mesmo tempo a boa inteno de dirigir igualmente a
punio para esse fim, ela deve no entanto justificar-se antes como castigo, isto , como simples
mal em si, de maneira que o castigado, se as coisas ficassem por a e ele no divisasse nenhum
favor oculto por detrs desse rigor, deve admitir pessoalmente que se lhe fez justia e que a sua
sorte corresponde perfeitamente sua conduta [...] o castigo um mal fsico que, ainda mesmo que
no estivesse ligado ao mal moral como consequncia natural, deveria apesar de tudo estar-lhe
associado como consequncia segundo os princpios de uma legislao moral.[30]
Segundo Kant, a pena realiza a justa retribuio de um mal por outro. A pena judicial, ao contrrio da

pena natural, em que o vcio constitui o prprio castigo, no pode ser aplicada visando a alcanar-se
outros fins, seja para a sociedade, seja para o delinquente. A pena deve ser aplicada ao indivduo
unicamente pelo fato de ter violado a ordem jurdica, no sendo possvel tomar-se o homem como
instrumento para a obteno de outros fins.[31] Assim, na hiptese de dissoluo da sociedade, por
deciso consensual de seus membros, o ltimo assassino que estivesse no crcere deveria ser
executado, para que cada indivduo recebesse a pena merecida pelo delito que cometeu.
Considerando que princpios morais sustentam a aplicao da pena, caso esta deixe de ser aplicada,
o prprio povo poderia ser considerado cmplice da violao da lei.[32]
A ideia de retribuio, sob esse aspecto, pressupe a superioridade moral da comunidade sobre a
pessoa do delinquente. De maneira utpica, essa construo deixa de perceber que a realidade social
pode fazer que os indivduos que no aceitam os valores sociais predominantes tambm no
reconheam qualquer legitimidade no ordenamento jurdico e, tampouco, na aplicao da pena. A
confuso do Direito com a moral tambm induz confuso entre as noes de Justia e validez. No
correto, ainda, pressupor que todo delito representa violao da ordem tica. Na realidade, vrios
delitos no contrastam com a ordem tica predominante.
O princpio de retribuio moral, sustentado pela necessidade racional da lei, desconsidera que essa
racionalidade seja direcionada por uma finalidade determinada, e que a ausncia dessa finalidade
seja capaz de tornar o mandamento legal irracional. Ao contrrio do que defende Bettiol,[33] a
aplicao da pena no pode ser entendida como um fim em si, mas como instrumento de realizao
de determinado objetivo. O fim ltimo da lei estabelecer os parmetros do permitido na vida de
relaes sociais, e a pena deve prestar-se a oferecer contraestmulo prtica das condutas
consideradas inadequadas.
Por fim, evidentemente questionvel que a tica possa formular um postulado de realizao do mal.
Com muita propriedade, o filsofo Del Vecchio sustenta que o verdadeiro postulado de Justia
impe que ao mal somente se pode retribuir com o bem, sob pena de estar-se duplicando a
maldade.[34]

1.1.3 Retribuio jurdica


A noo da retribuio de natureza jurdica, elaborada de forma sistmica por Hegel,[35]
fundamenta-se no princpio de que o Estado busca a manuteno da ordem jurdica e o crime causa a
destruio do Direito. De plano, percebe-se que a colocao no adequada. Somente pode-se
entender a destruio do Direito no contexto simblico, pois o delito no pode destruir o Direito.
Este, como realizao da liberdade do esprito humano, invulnervel. O crime autoriza a resposta
repressiva e, com a aplicao da pena, a ordem jurdica reafirma a autoridade do Estado,
submetendo o infrator ao seu poder.
Segundo a formulao de Hegel, a conduta do delinquente conflitiva, na medida em que, afirmando
sua prpria liberdade, pretende negar a existncia da liberdade do grupo como vontade possvel. O
delinquente, ao intentar a violao da ordem jurdica, mediante a negao do direito dos demais
indivduos, provoca a reao da lei, no sentido de fazer-lhe perceber que o Direito a nica
realidade possvel do esprito. O ordenamento jurdico representa a vontade geral e, com a pena,
nega a vontade especial do delinquente, que se expressa pela leso jurdica. A pena seria, assim, o
nico instrumento capaz de restabelecer a ordem jurdica violada, realizando retribuio de natureza
jurdica. A concepo dialtica de Hegel percebe a essncia da pena como negao da negao do

Direito. Se o crime a negao do Direito, a pena a negao da negao, ou seja, a anulao do


crime.[36]
O filsofo alemo reconhece que a pena criminal traduz-se em verdadeira violncia contra o
indivduo, mas a entende justa na medida em que suprime a violncia do crime. Para Hegel, a
violncia elimina-se com violncia,[37] e a responsabilidade criminal tem como pressuposto a
conduta racional do criminoso. O sistema terico de Hegel fundamenta-se na liberdade do indivduo,
concebida como autoconscincia, no ambiente de uma sociedade racionalmente organizada.
Afirma Hegel que
a pena com que se aflige o criminoso no apenas justa em si; justa que , tambm o ser em si
da vontade do criminoso, uma maneira da sua liberdade existir, o seu direito. E preciso
acrescentar que, em relao ao prprio criminoso, constitui ela um direito, est j implicada na
sua vontade existente, no seu acto. Porque vem de um ser de razo, este acto implica a
universalidade que por si mesmo o criminoso reconheceu e qual se deve submeter como ao seu
prprio direito. [...] Considerando-se assim que a pena contm o seu direito, dignifica-se o
criminoso como ser racional.[38]
Na perspectiva da retribuio jurdica, a justia da pena opera-se por meio da vingana, que busca
uma compensao que trabalha com a aproximao da igualdade de valor entre o crime e a pena.[39]
Muito embora alguns autores defendam que a ideia de retribuio seja o que de melhor o
pensamento penalstico soube encontrar e exprimir, outros se posicionam veementemente contra a
noo de que a pena a justa retribuio ao mal causado pelo crime, sendo que tal entendimento
viola a prpria moral, ao acolher um esprito de vingana. Os opositores da ideia da retribuio
consideram, ainda, que esta possui um aspecto utilitarista econmico, na medida em que a
compensao necessidade de natureza comercial.
Na verdade, o delito no pode ser compensado pela pena. O que foi feito no pode ser desfeito. A
vtima de homicdio no pode retomar sua vida, e a mulher violentada no recuperar seu estado
anterior, por maior que seja a pena aplicada ao criminoso. Por isso, no possvel compreender que
o mal causado pela aplicao da pena sirva para compensar o mal causado pelo delinquente. A
inevitabilidade da aplicao da pena, na concepo de retribuio, contraria o princpio da limitao
da tarefa do Direito Penal proteo de bens jurdicos. Afinal, a pena no a consequncia
necessria de toda forma de culpa do indivduo, em sua vida de relao com os demais. O indivduo
pode sentir-se culpado perante o prximo por vrios motivos e nem por isso precisa receber
reprovao do ordenamento jurdico penal.
O pensamento de Hegel influenciou muitos juristas[40] na construo de doutrinas conceitualistas
que estudam o Direito Penal apenas como um complexo de normas positivas que disciplinam a
matria dos delitos e das penas. Nesse sentido, Arturo Rocco estabeleceu as premissas
metodolgicas para um sistema penal de carter puramente jurdico, abandonando, de forma
deliberada, qualquer discusso sobre os fundamentos polticos e filosficos do direito de punir. Para
o penalista italiano, a nica orientao possvel para o Direito Penal, como cincia, a tcnicojurdica, que restringe o objeto do Direito Penal s normas que definem o crime e sua
consequncia.[41] Tambm von Liszt[42] e Manzini[43] foram defensores do tecnicismo jurdico e
sustentaram que a cincia do Direito Penal tem seus limites na sistematizao do direito positivo.
Com certeza, no se pode prescindir da organizao que classifica e relaciona as ideias normativas

do direito positivo. No entanto,


necessrio, na verdade, que se v alm e que se d uma importncia, um significado, um valor
ao sistema, fazendo-se com que o sistema formal, isto , a construo dos institutos, reflita a
ordem prpria do sistema substancial, do contedo das normas entre si reagrupadas.[44]
Bettiol sustentou que o carter retributivo a prpria razo de ser da pena,[45] mas considerou que a
apreciao dialtica de Hegel era, por demais, formalista. Para Bettiol, a pena retributiva reafirma
o direito sob o aspecto substancial, enquanto reage contra a ofensa efetiva e substancial de bens
juridicamente tutelados.[46]
A ideia da retribuio, como fundamento ou limite da interveno repressiva, conduz o Direito Penal
a divorciar-se das necessidades sociais que o legitimam. Por isso, modernamente, busca-se
reconhecer na pena no apenas seu aspecto aflitivo-retributivo. Ferrajoli foi muito feliz ao observar
que a argumentao da retribuio jurdica constitui perverso ideolgica e autoritria do
positivismo jurdico, segundo a qual a pena autojustifica-se em razo de sua forma e de sua fonte,
prescindindo de um contedo.[47]

1.2 Teorias Utilitrias


Ao lado das doutrinas absolutas, desenvolveu-se o pensamento de que a pena no pode justificar-se
sem a considerao de sua necessidade para a obteno de um fim especfico. Mesmo reconhecendo
que a pena importa a imposio de um mal, no seria um fim em si, mas sim um instrumento
socialmente construtivo. Se a pena no for instrumento para a realizao de determinado fim,
visando, no futuro, a prevenir a ocorrncia de novos crimes, materializar apenas uma vingana
contra o criminoso.[48] Nesse sentido, Beccaria ressaltou que
o fim das penalidades no torturar e afligir um ser sensvel, nem desfazer um crime que j est
praticado. [...] Os castigos tm por finalidade nica obstar o culpado de tornar-se futuramente
prejudicial sociedade e afastar os seus patrcios do caminho do crime.[49]
Essa concepo propiciou a elaborao das doutrinas denominadas relativas, de ndole utilitria, nas
quais a interpretao a respeito do modo de atuao da pena reala a pretenso de realizar
determinada finalidade protetiva.
O pensamento utilitrio, em sua primeira concepo, atendeu aos interesses do prncipe, quando a
razo do Estado sobrepujava a moral e o prprio Direito. Na esfera penal, o utilitarismo assim
concebido manifestou-se nas raras ocasies de um Direito Penal de exceo, pois as prticas
autoritrias no costumam ser explicitamente teorizadas. Os tericos preferem encobrir a atuao
perversa da razo do Estado com argumentos de racionalidade jurdica, fundamentada no legalismo
tico e nas concepes formalistas da retribuio jurdica. O utilitarismo de cunho societrio, no
entanto, sustenta uma perspectiva para a pena que exclui as sanes socialmente inteis. Essa outra
posio revela-se produto da ideologia liberal, que impe limites interveno repressiva
estatal.[50] Nesse sentido, o utilitarismo penal tem como premissa que a incriminao no se vincula
imoralidade da conduta humana, mas sua danosidade social.[51] O fato punvel mostra-se
incompatvel com as expectativas de harmnica convivncia social, e a pena visa a proteger
determinados bens e interesses relevantes. A pena no manifestao de vingana, mas, com olhos
voltados ao futuro, pretende realizar o bem social. Nesse sentido, Jakobs afirma que a pena possui
funo preventiva, pois visa a proteger as condies da harmnica interao social.[52]

As doutrinas utilitrias procuram justificar a pena, considerando-a meio apto a realizar os escopos
de correo do condenado, sua neutralizao (impedimento de que se causem prejuzos), a dissuaso
dos demais membros da sociedade da inclinao para imitar o condenado, pelo exemplo do castigo,
e a integrao de todos, no contexto de reafirmao penal dos valores jurdicos lesionados.[53]
Vale notar que a finalidade de se obter o mximo de resultados preventivos com a aplicao da pena
sujeita-se finalidade, mais importante no Estado de Direito Social, de causar o mnimo sofrimento
possvel aos infratores da norma e sociedade.
Se o fim unicamente a mxima segurana social, alcanada contra a repetio de futuros delitos,
servir para legitimar de um modo apriorstico os meios mximos, as penas mais severas, includa
a pena de morte; os procedimentos mais antigarantistas, includa a tortura e as medidas de polcia
mais autoritrias e invasivas: do ponto de vista lgico, o utilitarismo, entendido neste sentido, no
de modo algum uma garantia frente arbitrariedade do poder.[54]
A orientao garantista, por sua vez, determina que, para combater uma conduta socialmente danosa
com uma pena, necessrio que no existam outros meios menos gravosos. Nesse sentido, Claus
Roxin observa que a aplicao da pena deve ser inspirada pelo princpio da estrita necessidade,
posto que o castigo penal pe em perigo a existncia social do apenado e, com a sua marginalizao,
a prpria sociedade sofre um dano. O Direito Penal h de ser o ltimo instrumento da poltica social,
de carter subsidirio, sendo que primeiro devem ser utilizados os demais instrumentos de
regulamentao dos conflitos sociais e, somente se estes fracassarem, lanar-se- mo da pena.[55]
A Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado, de 1789, registra em seu art. 8 que a lei no
deve estabelecer outras penas que as evidentemente necessrias. Afinal, toda pena deve ser
necessria para que seja justa.[56] Seguindo esse raciocnio, pode-se concluir que a pena serve
proteo de bens jurdicos, e apenas de forma subsidiria.
As teorias utilitrias agrupadas sob a designao de intimidatrias ou de preveno propem-se a
prevenir a prtica de novos delitos, mediante utilizao da potencialidade intimidativa da pena. Sob
influncia do pensamento humanitrio do Iluminismo, as teorias relativas pressupem a possibilidade
de educar as pessoas, mesmo adultas, por meio de adequada interveno repressiva. No mbito das
teorias relativas, conciliam-se ideias humanitrias, sociais, racionais e utilitrias.[57] A finalidade
preventiva da pena pressupe que seja possvel realizar um prognstico, suficientemente seguro, do
comportamento humano futuro e, ainda, que a caracterstica sociopedaggica da pena possa
combater, com eficcia, a tendncia criminosa dos indivduos. Da mesma forma que a ideia de
retribuio, a finalidade da intimidao ou preveno labora com o princpio de que os valores
socialmente dominantes so moralmente legtimos e, nesse aspecto, pode-se encontrar premissa
comum entre as ideias de retribuio e preveno. No entanto, levado s ltimas consequncias, o
pensamento utilitrio importa em que o criminoso no receba pena conforme sua culpabilidade, mas
que esta seja determinada pela ideia de sua ressocializao ou para a intimidao dos indivduos
potencialmente criminosos.
As argumentaes legitimantes que se baseiam na ideia fundamental de preveno podem ser
classificadas conforme a amplitude dos fins a que se propem e dos meios empregados.
Tradicionalmente, vislumbrou-se que a preveno pode manifestar-se em uma perspectiva especial
ou geral, considerando-se a possibilidade de evitar a ocorrncia de novos crimes e amplitude de
seus destinatrios. Contudo, a doutrina mais recente enriqueceu o tema com a distino entre a

preveno positiva e a negativa.[58] As doutrinas utilitrias, assim, desenvolvem-se no sentido


positivo quando buscam corrigir o sujeito do fato punvel (preveno especial) ou os membros
potencialmente perigosos da sociedade (preveno geral). No entanto, a preveno realiza-se no
sentido negativo, quando a pena visa a neutralizar a possibilidade de ao do infrator ou dos
membros potencialmente perigosos da sociedade. Em suas ltimas consequncias, a preveno
negativa pretende eliminar da sociedade os membros de comportamento inadequado. Dessa forma, a
combinao dos critrios possibilita identificar no pensamento utilitrio as seguintes categorias: a)
as teorias de preveno especial positiva, que atribuem pena a tarefa positiva de corrigir o
condenado; b) as doutrinas de preveno especial negativa, para as quais a pena desempenha a
funo negativa de eliminar ou, de algum modo, incapacitar o condenado; c) as teorias de preveno
geral positiva, que instrumentalizam a pena no escopo de integrar os membros da sociedade na
fidelidade ordem instituda; e d) as teorias de preveno geral negativa, que priorizam o enfoque
incapacitante que a ameaa do castigo exerce sobre todos os membros da sociedade. Como a ideia
fundamental desenvolvida pelo utilitarismo penal a da preveno de delitos futuros, Ferrajoli
adverte que todas as formulaes relativas relacionam-se mais diretamente com os interesses da
maioria (que no comete crimes), e isso pode legitimar modelos autoritrios de um Direito Penal
mximo.[59] O pensamento utilitrio ainda se viu enriquecido com a observao de que o Direito
Penal no pode ocupar-se exclusivamente da ideia de prevenir a prtica de novos delitos. Nesse
sentido, a ideia da preveno geral passa a dirigir-se contra a aplicao de penas arbitrrias ou
desproporcionais.[60]

1.2.1 Preveno especial


Considerando que o objetivo final da Lei Penal impedir novas prticas delitivas, a perspectiva da
preveno especial, tambm denominada preveno individual, est relacionada com a utilidade da
pena em garantir que o criminoso do caso concreto no volte a delinquir pelo temor da aplicao da
pena. A ideia da preveno especial pode manifestar-se para a realizao dos objetivos especficos
de reeducao do condenado ou de sua incapacitao. Tais objetivos no se excluem entre si. Muito
ao contrrio, pretende-se que concorram na tarefa de individualizao da pena, conforme a natureza
corrigvel ou incorrigvel do condenado.
Os objetivos da preveno especial so perseguidos com base na possibilidade de internalizao da
reprimenda, que intimida o delinquente, bem como pela possibilidade de ressocializao desse
indivduo. A noo de preveno especial foi elaborada, inicialmente, pelo Iluminismo, e, aps um
perodo de descrdito, foi modernamente desenvolvida por Franz von Liszt,[61] com base na teoria
da coao psicolgica da norma jurdica de Feuerbach.
Segundo Feuerbach, as infraes so cometidas por impulso pelo desejo de proporcionar-se um
prazer, e esse impulso pode ser contido se o agente souber que sua ao delitiva acarretar a
aplicao da pena. No entanto, o fundador da moderna cincia do direito punitivo, mesmo
estabelecendo ntida distino entre preveno geral e especial, no defendeu a utilizao de um
princpio de preveno especial, antes enfatizando que a coao pela ameaa legal da pena deve
dirigir-se totalidade dos indivduos, sendo a execuo concreta da pena somente a realizao
prtica da precedente ameaa.[62]
Von Liszt introduz a ideia do fim como ponto de apoio para o progresso do direito repressivo.
Considerando a ineficcia do Direito Penal diante da realidade de uma criminalidade crescente, Liszt

faz vincular a aplicao da pena s finalidades da poltica criminal, necessrias para advertir o
delinquente ocasional, ressocializar o delinquente suscetvel de correo e neutralizar o delinquente
habitual incorrigvel. Na verdade, a ideia da preveno de crimes futuros articula-se com a
finalidade de transformao do indivduo considerado socialmente inadequado ou de sua eliminao.
Nessa ltima perspectiva, o Direito Penal instrumentalizado para a realizao de projetos
autoritrios de saneamento social.
O mrito da teoria da preveno especial situa-se na busca de uma funo social para a pena, que
rejeita os castigos no necessrios na luta contra a criminalidade. A pena, na concepo da teoria da
preveno especial, somente seria legtima quando, e de tal modo que, operasse em favor da
ressocializao do indivduo e evitasse a reincidncia. A concreta execuo da pena privativa de
liberdade, contudo, no se orienta por qualquer critrio de formao intelectual e profissional do
apenado, indispensvel para a tarefa ressocializadora.
Fundamentar a aplicao da pena exclusivamente no argumento da preveno especial, com certeza,
no legtimo. Em suas ltimas consequncias, a ideia da preveno especial permite encarcerar,
por longo perodo, o indivduo que cometeu um delito leve, se a pena for considerada necessria
para modificar os defeitos de sua personalidade e impedir que volte a delinquir. Tal situao
representa manifesto desrespeito aos direitos humanos fundamentais, pela autoritria vigilncia de
um Estado Policial. No entanto, a concepo da preveno especial tambm poderia conduzir
impunidade de um homicida, sob nova hiptese, caso ele tenha cometido o delito em situao de
conflito excepcional e no exista qualquer perigo de que volte a delinquir. No sentido intimidatrio,
o enfoque utilitrio faz ressaltar mais o sujeito do crime do que o prprio fato delitivo. Tal
concepo, da mesma forma que a da retribuio, no delimita o contedo do poder punitivo do
Estado. Assim, tanto a impunidade quanto a punio desproporcionada importam em insegurana
social.
Roxin[63] percebe que a teoria da preveno especial tende, mais do que um Direito Penal
retributivo da culpa, a deixar o particular ilimitadamente merc da interveno estatal. Dessa
forma, o campo especfico da preveno especial seria o da periculosidade, e no o da
culpabilidade.
O grande problema dessa teorizao situa-se na constatao da eficcia do cumprimento da pena
como meio de educar e ressocializar o delinquente adulto. Certamente, a legitimidade da pena, na
concepo utilitria, depende do alcance dos resultados a que se prope. Considerando essa questo,
Jescheck indaga se no seria muito melhor para o Estado renunciar aplicao da pena e investir
mais em assistncia social.[64]

1.2.2 Preveno geral


A noo de preveno geral est ligada ao trabalho de intimidao difuso na comunidade, com a
aplicao da pena, para que seus membros no cometam crimes. Esse princpio parte do pressuposto
de que os homens possam ser intimidados pela apenao de seus semelhantes e que essa apenao
funcione como contraestmulo prtica de delitos. Essa funo de servir como exemplo para os
demais membros da comunidade inspirou, de modo especial, os ordenamentos jurdico-penais da
Antiguidade e da Idade Mdia, quando eram comuns as execues e os suplcios em praa
pblica.[65] Contudo, a majorao de algumas penas cominadas em determinados ordenamentos
jurdico-repressivos da atualidade, como recentemente ocorreu entre ns com a Lei n. 8.072/90,

somente pode explicar-se com o apoio da ideia de preveno geral.


A teoria da preveno geral no utiliza a ideia de retribuio pela culpabilidade do agente nem
tampouco se preocupa em evitar que o indivduo concretamente apenado volte a delinquir. A ideia
fundamental dessa concepo devida a Anselm Feuerbach e situa-se na motivao do grupo social,
para que todos os cidados comportem-se de acordo com o ordenamento jurdico. A cominao
penal deve produzir desestmulo generalidade das pessoas potencialmente inclinadas ao crime,
mediante a coao psicolgica.[66] A concreta imposio da pena somente se presta a demonstrar
que a ameaa anteriormente formulada cumprida. Como ameaa de diminuio de bens jurdicos
dirigida ao sujeito ativo do crime, a pena desempenha funo educativa, contribuindo para formar o
carter moral dos indivduos sob a base dos princpios de justia existentes na sociedade.
Sob outro prisma, a aplicao concreta da pena visa a impedir a realizao das vinganas privadas.
Na verdade, a ameaa que se encontra implcita na identificao do modelo de comportamento
proibido ficaria reduzida a nada se, no momento concreto da apenao, esta no se verificasse. A
renncia aplicao da pena provoca repercusses de tal ordem na sociedade, que um futuro
criminoso poderia alegar a seu favor que tambm ele poderia cometer, ao menos uma vez, o mesmo
delito que anteriormente fora perdoado.
Nesse sentido, Grispigni[67] sustenta que a pena, considerada um mal consequente prtica do
delito, pretende transformar o delito, na representao do agente, de causa de utilidade em causa de
dano, consequentemente induzindo sua absteno para evitar a aplicao da pena.
No entanto, a eficcia intimidatria atribuda pena bem menor do que se imagina. Se o
contraestmulo da pena pode inibir aqueles indivduos que vacilam entre o bem e o mal, tal
intimidao apresenta-se mnima quanto aos indivduos voltados para a prtica habitual do crime. O
delinquente habitual comumente trabalha com a hiptese de que seu delito permanecer ignorado ou,
ao menos, de que no ser descoberto como seu autor. Dessa forma, o delinquente no pretende
enfrentar qualquer consequncia pela prtica delitiva. A experincia tem demonstrado que as cruis
penas corporais e de morte, largamente utilizadas no passado, no conseguiram evitar o crescimento
dos ndices de criminalidade. Bettiol[68] assinala que fundamentar a aplicao da pena unicamente
em princpio de preveno geral implica desconsiderar que o ato de vontade do homem no se deixa
esquematizar como se fosse resultante de um jogo de foras contrapostas, sendo, na verdade, algo
muito mais rico em seus motivos, em seu contedo e carregado de vida. A pena seria, portanto, um
contraestmulo inadequado.
No entanto, a crise de legitimidade do sistema penal ainda faz ressaltar a seguinte indagao: por que
os indivduos desrespeitados em seus direitos fundamentais, como acontece na maioria da populao
brasileira, iriam respeitar as leis?
O princpio da preveno geral pode coexistir, e efetivamente no h qualquer incompatibilidade,
com o princpio da preveno especial, porque a eventual individualizao de uma pena cominada,
para adaptar-se especial situao de determinado ru, no exclui o fato de que a aplicao concreta
da pena sempre tem eficcia intimidatria em relao aos demais membros da sociedade.
Fontn Balestra[69] adverte que, mais do que uma teoria, a preveno geral representou o modo de
pensar de uma poca, em que os recursos da Cincia Penal resumiam-se na aplicao pblica de
penas cruis e na disseminao do temor pela sociedade. Certamente, um sistema jurdico inspirado
na martirizao do indivduo apresentar-se-ia manifestamente contraditrio com a finalidade de
preveno do crime, j que no se mostra apto a ressocializar esse indivduo.

Jakobs sustenta peculiar concepo de preveno geral. Para ele, a infrao das normas jurdicopenais gera um conflito de natureza pblica que afeta a estabilidade da configurao social bsica.
Se delito a decepo das expectativas de boa convivncia social, a pena a reafirmao da
vigncia dos padres sociais. A pena demonstra a vigncia da norma jurdica que estabelece os
parmetros para a interao social custa de um responsvel. Nessa perspectiva, a pena,
primariamente, no pretende intimidar os potenciais criminosos, mas reafirmar a validade da norma.
Os destinatrios da norma no so apenas os potenciais criminosos, mas todos os membros da
sociedade, j que ningum pode prescindir do contato social. Secundariamente, a pena pode afetar ao
condenado ou a terceiros de tal modo que estes se abstenham de realizar delitos no futuro.[70]
A objeo kantiana[71] de que o homem no pode ser transformado em objeto para a realizao de
outros fins constitui a principal crtica ao pensamento utilitrio da preveno geral. Com efeito, como
pode ser justo castigar um indivduo para intimidar outros? Nessa situao, a represso penal
considera de forma prevalente a repercusso social do castigo, e o castigado pode sofrer um mal em
decorrncia no do que efetivamente fez, mas da significao social da represso. Tal concepo,
levada s ltimas consequncias, labora com a percepo instrumental do indivduo,
desconsiderando seu fundamental aspecto de pessoa humana. Enfrentando tal objeo, Figueiredo
Dias[72] pondera que, para o funcionamento da sociedade, cada pessoa tem de prescindir de direitos
que lhe so conferidos em nome de sua dignidade. Restritos ao indispensvel para a manuteno da
paz social, os mecanismos de controle social podem atingir a dignidade da pessoa humana. Ressalta,
ainda, que a preservao da dignidade da pessoa questo estranha ao problema das finalidades da
pena. no momento da aplicao da pena que se deve fazer respeitar a intocvel dignidade da
pessoa humana.
A construo terica da preveno geral, da mesma forma que a teoria da preveno especial,
tambm no resolve a questo relativa ao mbito da criminalidade punvel, ou seja, justificar a
escolha de determinados comportamentos para intimidar. No entanto, possui o mrito de orientar-se
pelo objetivo de alcanar a paz jurdica da sociedade, que a finalidade ltima do Direito Penal,
bem como esclarece que no se pode renunciar aplicao da pena quando no se verifica o perigo
da prtica de novos delitos, tendo em vista que a impunidade funciona como estmulo prtica de
outros crimes.

1.2.3 Correo do criminoso


Como variante da teoria da preveno especial,[73] pode ser identificada uma corrente de
pensamento que pretende fundamentar a aplicao da pena na recuperao do condenado. No
trabalha esse posicionamento doutrinrio com a ideia de temor ou de coao da pena sobre a pessoa
do delinquente, mas antes procura evitar a prtica delitiva com o melhoramento de sua pessoa.
Essa teoria tambm conhecida como teoria da reforma ou da emenda. A perspectiva da emenda
concebida nos primrdios do Direito Penal e fundamenta-se na iluso da poena medicinalis, que
utilizada pelo Estado para reeducar os homens. Pode-se encontrar, j em Aristteles, a ideia de que
as leis podem tornar os homens bons.[74] No Digesto, ao jurisconsulto Paulo atribui-se a mxima:
poena constituitur in emendationem hominum (a pena se instaura para a emenda dos homens).[75]
Na Idade Mdia, o Direito Penal cannico foi marcantemente influenciado pela finalidade corretiva
da pena.[76] Mas foi na Espanha que a pretenso correcionalista alcanou seu ponto de expresso
mxima, na obra de Pedro Dorado Montero, O direito protetor dos criminosos , editada em 1915.

Partindo do pressuposto de que o delito criao humana, posto que o Estado que valora as aes
humanas e as considera adequadas, ou no, ao convvio social, Dorado Montero reconhece que a
vontade do indivduo, motivadora do delito, consequncia de uma srie de circunstncias que
fazem que o indivduo ignore as regras de conveno social. Dessa forma, a pena no pode castigar,
perseguir ou retribuir a prtica de delito, mas sim reeducar o criminoso para que no cometa novos
delitos. A pena deixa de ser entendida como mal, para ser considerada instrumento de realizao de
um benefcio, tanto para o indivduo como para a sociedade.
Essa argumentao, em especial, pretende enfrentar a objeo kantiana sobre o utilitarismo penal,
segundo a qual nenhum homem pode ser instrumentalizado para a realizao de fins que lhe so
alheios. A perspectiva da reeducao e recuperao moral do indivduo trabalha com os
pressupostos de que o criminoso um sujeito imoral que pode ser redimido. Alm das crticas
formuladas ideia da preveno especial, que aqui tem toda aplicao, evidencia-se que o fim de
reeducar o indivduo no pode ser alcanado com instrumentos aflitivos. Como reeducar o indivduo
para a vida livre em sociedade utilizando-se da privao da liberdade? Essa a pergunta que a
ideologia da reeducao no consegue responder.

1.2.4 Preveno de penas


O discurso justificador de ndole utilitria tornou-se bastante enriquecido com a contribuio de
Luigi Ferrajoli.[77] O professor da Universidade de Camerino, na Itlia, ressaltou que a ateno dos
penalistas no pode ocupar-se exclusivamente da ideia de prevenir a prtica de novos delitos. O
Direito Penal possui dupla funo preventiva de natureza negativa: a preveno geral dos delitos e a
preveno geral das penas arbitrrias ou desproporcionais. Segundo Ferrajoli, a primeira funo
estabelece o limite mnimo das penas, em ateno aos interesses de defesa social, e a segunda, o
limite mximo, em ateno aos interesses do ru e de todo aquele que acusado pela prtica de
crime. Os dois fins do Direito Penal so conflitivos, e as partes no processo penal de ndole
acusatria representam em juzo seus interesses: a acusao, interessada na defesa social, tenta
maximizar a preveno dos delitos, e a defesa atua no processo, interessada em maximizar a
preveno das penas indevidas.
Para Ferrajoli, o objetivo de prevenir as penas arbitrrias e desproporcionais deve ser prevalente
em relao ao escopo de prevenir a prtica de novos delitos. Considerando duvidosa a idoneidade
do Direito Penal para satisfazer eficazmente o objetivo de prevenir crimes,[78] bem como que a
tutela do inocente e a minimizao da reao estatal ao delito distingam o Direito Penal das outras
formas de controle social, Ferrajoli assevera que somente a preocupao com a preveno de penas
arbitrrias e desproporcionais pode ser compatvel com um sistema penal de ndole garantista.
A posio de Ferrajoli decorre do entendimento de que, historicamente, o Direito Penal nasce no
como desenvolvimento, mas como negao da ideia de vingana. Pode-se dizer que a histria do
Direito Penal e da pena corresponde longa luta travada contra a vingana. Se em suas origens o
Direito Penal substituiu a vingana privada, tal substituio no pretendeu satisfazer melhor o desejo
de vingana, mas, ao contrrio, remediar tal sentimento e prevenir suas manifestaes.[79] A
regulamentao jurdica da reprovao presta-se a evitar as reaes passionais ao fato delitivo e a
garantir os direitos fundamentais do acusado contra os excessos e erros de outras formas de controle
social.[80]
Com efeito, apesar do sempre lembrado manifesto de Beccaria, a preocupao com a preveno das

penas arbitrrias e desproporcionais nem sempre ocupa lugar de destaque no pensamento de


legisladores e operadores do Direito. No se pode esquecer que o Cdigo Penal , antes de tudo, o
estatuto protetor dos criminosos, na medida em que define quando e como punir. No Estado
Democrtico de Direito, no se pode conceber um Direito Penal que no seja garantidor dos direitos
fundamentais da pessoa humana. O criminoso titular de bens jurdicos (vida, liberdade, honra etc.)
e a interveno estatal deve ser controlada por limites precisos.
Ferrajoli foi muito feliz ao chamar a ateno para o fato de que o Direito Penal possui clara funo
de prevenir penas inadequadas que atinjam de maneira ilegtima a pessoa do condenado. Sem
dvidas, esse o argumento mais importante do discurso justificador na atualidade.

1.3 Teorias de Defesa


Sob o signo das teorias de defesa, podem ser agrupados posicionamentos doutrinrios que sustentam
pontos de vista distintos. Em suas ltimas consequncias, a ideia da defesa pressupe que o
delinquente antropologicamente inferior aos demais membros do corpo social, de certa forma
degenerado, e que a pena instrumentaliza proteo adequada ao perigo que o delinquente representa.
Influenciadas pelo determinismo positivista, as doutrinas de defesa concebem o criminoso carente de
liberdade e absolutamente submisso s leis da necessidade natural. Uma tal perspectiva contrasta
tanto com as proposies retributivas quanto com as intimidatrias, posto que ambas pressupem o
livre-arbtrio.[81]
Tm-se como correntes importantes desse pensamento: a defesa indireta de Romagnosi, a defesa
justa de Carrara e a defesa social que o Positivismo relacionou com a periculosidade do agente.

1.3.1 Defesa indireta


Elaborada por Giandomenico Romagnosi, na Itlia, em sua obra Genesi del diritto penale, de 1834,
a teoria da defesa indireta sustenta que um ataque feito contra qualquer dos indivduos repercute
contra toda a sociedade, e, dessa forma, o Direito Penal no pode ser outra coisa seno a
estruturao de um direito de defesa. A sociedade possui o direito de fazer suceder a pena ao delito,
como meio necessrio para a conservao de seus indivduos, e a defesa que a pena representa
coloca-se tanto em favor do indivduo vitimado pela conduta delitiva quanto em favor da prpria
sociedade. Na proposio de Romagnosi, a prtica delitiva autoriza a defesa direta, que exercida
pelo ofendido no momento da ofensa, e a defesa indireta, que exercida pela sociedade, que passa a
ter um direito prprio de defender-se do delinquente.[82]
A formulao de Romagnosi pressupe que a pena possa conter a prtica de novos delitos. Para
alcanar o objetivo de defesa, a pena deve produzir repercusso no futuro do delinquente, influindo
em seu nimo. A finalidade da pena no afligir o ser humano nem tampouco satisfazer qualquer
sentimento de vingana, mas justificar um temor que impea o indivduo de, no futuro, voltar a
ofender a sociedade. Assevera o autor que, como a sociedade no utiliza o Direito Penal para se
defender de ofensa presente, mas o aplica ao indivduo que cometeu uma ofensa no passado, para
rechaar outros atentados no futuro, o Direito Penal no constitui instrumento de defesa individual ou
fsica, mas coletivo e moral.[83]
A teoria da defesa indireta sustenta que a sociedade tem a necessidade e o direito de defender-se dos
ataques que o delito implica. Trabalha sob a tica de que o corpo social orgnico e perfeitamente
integrado, de modo que a profilaxia apresentar-se-ia justa. Tal argumentao pretende conferir

legitimidade ao positivismo no campo penal.[84] No entanto, Romagnosi no considerou que o delito


fosse apenas um ponto de vista sobre o antissocial que conseguiu impor-se sobre os demais, em um
dado momento e lugar. Com acerto, Lola Aniyar de Castro observa que a definio do delito
reflexo das variaes da reao social a condutas determinadas. A imposio das regras o
resultado da atuao do poder poltico e econmico, e os grupos sociais mais poderosos possuem a
capacidade de impor seus padres valorativos. A qualificao de criminosa para determinada
conduta decorre das expectativas dos grupos sociais dominantes, em determinado tempo e lugar.[85]
Ora, se a imposio de determinados padres valorativos no acontece de maneira legtima,
ilegtima tambm ser a defesa jurdico-penal de tais valores.

1.3.2 Defesa justa


Francesco Carrara, em seu Programa do curso de direito criminal , sustenta a legitimidade do
Direito Penal na realizao da defesa justa. Comparando a justia divina com a justia dos homens,
Carrara conclui que o nico fundamento para a existncia do Direito Penal a realizao da justia.
Nesse sentido, a aplicao da pena somente encontra autorizao quando e na medida em que seja
instrumento para a defesa da humanidade. A legitimidade que a necessidade de defesa fornece ao
direito de castigar encontra limitao no exerccio adequado da pena, porque esse direito somente
pode ser concebido na medida em que faa falta para a conservao dos direitos da humanidade.
Dessa forma, a defesa realizada contra o delito somente se concebe dentro dos limites do que seja
considerado justo.
Carrara ressaltou que
erra quem aponta a origem do direito de punir na mera necessidade de defesa, desconhecendo-lhe
a primeira gnese na Justia. Erra quem v o fundamento do direito de punir no princpio mesmo
da Justia, sem o restringir aos limites da necessidade de defesa. O direito de punir, nas mos de
Deus, no possui outra forma seno a Justia. Nas mos do homem, no se legitima seno pelo
imperativo da defesa; porque ele concebido apenas enquanto ocorre a conservao dos direitos
da humanidade. Mas, ainda que a defesa seja a nica razo de tal delegao, o direito conferido
fica sempre submetido s normas da Justia, pois no pode perder a primitiva ndole de sua
essncia, com a passagem para as mos do homem.[86]
A concepo da defesa justa, no entanto, estabelece confuso entre o Direito e a moral. O juzo de
reprovao jurdica sobre o autor, de fato punvel, no se confunde com reprovao moral. A ordem
jurdica pode acolher alguns preceitos morais, mas se distingue da ordem moral justamente por
estabelecer padres obrigatrios de conduta, a serem observados por todos os indivduos em
sociedade. A reprovao jurdica estritamente vinculada ao direito positivo vigente, sendo certo
que, no Estado de Direito, no se pode violar a liberdade individual sem expressa autorizao legal.
O juzo penal de reprovao pessoal apurado por critrios formalmente estabelecidos em lei,
mediante processo judicial pblico que se realiza perante os rgos estatais de jurisdio. A punio
sempre decorre das normas jurdicas, e estas possuem poder vinculante independentemente do
indivduo reconhecer nelas qualquer obrigao moral.[87] Entretanto, muitas aes que so
consideradas moralmente reprovveis no recebem sano penal e, juridicamente, so irrelevantes.
A ordem jurdica, embora reconhea valor em preceitos da ordem moral, com ela no se confunde.
O jurdico , antes de tudo, poltico, porque fruto de uma tomada de posio perante o fato social,
ou seja, de uma resoluo.[88] O Direito Penal no identifica soluo para determinadas questes,

antes materializa opo por um caminho, entre tantos outros igualmente possveis. a poltica
criminal que d fundamento jurdico e orienta os fins do poder de punir do Estado.[89] Coerente com
a opo poltica fundamental do Estado, a poltica criminal define o que deva ser considerado
comportamento delitivo[90] e quais so as estratgias mais adequadas ao combate delinquncia.
Contrariando as colocaes iniciais de Aristteles,[91] os pensadores modernos ressaltam a
distino existente entre a poltica e a moral.[92] Tanto a poltica como a moral voltam suas atenes
para o atuar humano, mas orientam-se por princpios distintos. O critrio valorativo utilizado para
identificar uma boa ao moral est vinculado ao respeito que se observa a um preceito tido por
categrico, independentemente do resultado produzido pela ao. J no que concerne ao poltica,
o resultado de suma importncia para a identificao da ao positiva. O Direito Penal, como
produto poltico, deve encontrar legitimidade na produo de resultados socialmente construtivos.
Entretanto, o exerccio do poder que est a servio do combate criminalidade no pode olvidar que
o homem o fim de todas as consideraes sociais e, mesmo sendo criminoso, o tratamento que lhe
deve ser dirigido dever preservar sua dignidade. O estgio evolutivo da sociedade no mais aceita
o amoralismo de Maquiavel,[93] que justifica o emprego dos meios, diante da necessidade de
realizao dos fins politicamente estabelecidos. A dignidade da pessoa humana princpio
constitucional fundamental, e a pressa em oferecer respostas violao da norma jurdica no pode
violar o direito de defesa nem conferir carter passional punio. Alm de eficaz na preservao
dos bens jurdicos, espera-se que o ordenamento repressivo oriente-se na busca por ser justo.[94]
Apesar de toda a influncia que a moral exerce sobre o Direito, a reprovao penal sempre e
somente reprovao jurdica.

1.3.3 Defesa social


Essa concepo parte da viso organicista da sociedade e reconhece que esta possui o direito de
defender-se de qualquer ofensa que lhe seja dirigida. Enrico Ferri faz a seguinte comparao: se o
homem atacado por uma enfermidade deve procurar um mdico, a sociedade, da mesma forma,
possui o indiscutvel direito de defender-se mediante a aplicao da pena, no da ofensa
concretamente individualizada, mas sim da repercusso social dessa ofensa. Ferri sustentou que o
primeiro e fundamental critrio positivo da responsabilidade penal que o homem vive em
sociedade. A responsabilidade penal, assim, social, e no moral.[95] A teoria da defesa social
deve ser entendida conjuntamente com os postulados do positivismo penal, sendo dele apenas uma de
suas engrenagens.
A ideia da defesa social retomada por Filippo Gramatica, que, logo aps a Segunda Grande
Guerra, funda importante Centro de Estudos de Defesa Social, em Gnova. A perspectiva da defesa
social abandona o princpio retributivo, entendendo que o Estado deve lanar mo de muitos e
variados instrumentos na luta contra a criminalidade. Para a doutrina de Gramatica, a ordem jurdica
deve orientar-se substancialmente pela finalidade humanista de melhora da sociedade, por meio da
adaptao ou socializao dos indivduos.[96] Nesse sentido, chega a propor a substituio do
Direito Penal por outro sistema jurdico, denominado direito de defesa social. Esclarece o professor
italiano que
se trata, en sustancia, de una transformacin radical del antiguo sistema sancionador para
sustituirlo por un conjunto de disposiciones legislativas y, naturalmente, de actuaciones prcticas
que tiendan a prevenir las causas de la antisocialidad y a remediarlas con medidas pedaggicas,

correctoras y curativas, adaptadas a las exigencias de cada persona.[97]


A ideia da pena aflitiva torna-se incompatvel com o escopo de adaptao de quem pratica o fato
antissocial e, portanto, deve ser abolida em favor do sistema unitrio de medidas de defesa social.
No se trata de melhorar a pena, mas o homem. Sustentou Gramatica que a concepo das medidas de
defesa social supera materialmente a distino entre pena e medida de segurana, reconhecendo a
unidade substancial de qualquer norma legal que se aplique s formas de antissociabilidade
individual.[98]
A defesa social, conforme concebida por Gramatica, reconhece ilegitimidade na interveno punitiva
e busca viabilizar outros caminhos na luta contra a prtica dos atos socialmente inadequados. Essa
uma contribuio que, em essncia, concilia-se com a perspectiva abolicionista.
Reavaliando as contribuies da escola de Gramatica, Marc Ancel desenvolve, na Frana, uma nova
perspectiva para a defesa social. De incio, Marc Ancel adverte que no pretende construir uma
escola de Direito Penal ou propor qualquer dogmtica inovadora. Seu intento delinear uma poltica
criminal de cunho humanista, conciliatria das contribuies da criminologia, do Direito Penal e da
cincia penitenciria. Seu conceito de defesa social conduz a um humanismo judicirio que tende a
transformar a administrao da justia criminal sem, contudo, rejeitar a ideia sistmica do Direito
Penal.[99]
Tambm Antolisei desenvolveu o enfoque da defesa social, no entanto, tentando extrair legitimidade
para o sistema punitivo:
(...) hay que dar la razn a la amplia corriente doctrinaria que estima que la verdadera funcin de
la pena no es la retribuio, sino a conservacin del ordem jurdico: en otras palabras, la
proteccin de la sociedad contra las acciones de los individuos que ponen en peligro su existencia
o su desarrollo en ese sentido la defensa social. Esta defensa, conseguida por medio de la
prevencin general, y concretamente por medio de la eficacia disuasiva ineherente a la amenaza y
consecuente aplicacin de la pena, constiuye el fin esencial de esa sancin.[100]
Na perspectiva da defesa social, a interveno repressiva somente se justifica pela danosidade
social da conduta delitiva, que deve ser apurada pelo grau de tolerncia da comunidade em relao
ao fato praticado.[101] No Estado Democrtico de Direito Social, a poltica criminal deve preservar
as garantias individuais, com destaque para o princpio da legalidade dos delitos e das penas, bem
como estimular a viso pluralista da sociedade, reconhecendo os diferentes subsistemas valorativos,
para promover represso estritamente vinculada necessidade da interveno estatal a fim de evitar
novos conflitos.[102] Conferindo prevalncia aos critrios sociais de responsabilidade, poltica
criminal cabe apontar mecanismos de seletividade estrutural das demandas socialmente
relevantes,[103] bem como estimular a cumplicidade funcional entre as instituies e as comunidades
diretamente envolvidas na atividade repressiva, estabelecendo compromisso com o sentido e
contedo ideolgico do Estado Democrtico. Esse compromisso implica a ampliao da importncia
dos grupos sociais, de modo a adaptar a vitalidade terico-normativa s exigncias coletivas. Afinal:
Todo sistema penal que es aplicado por jueces y jurados, y donde es posible la crtica pblica de
las sentencias, no puede conservar eficacia si se aleja demasiado radicalmente de las reglas
convencionales con que la sociedad formula su repudio de ciertos actos.[104]
A individualizao da resposta penal no significa tratamento excepcional, mas a utilizao de
critrio que comporte distines de aplicao geral. A imparcialidade do julgamento princpio de

Justia de que no se pode abrir mo, e a diferena de tratamento s se justifica racionalmente diante
de diferenas relevantes entre os indivduos ou as condies sociais nas quais estejam
inseridos.[105]

1.4 Teorias Unitrias


Todo o esforo reflexivo levado a efeito para justificar a aplicao da pena encontra dificuldades em
fundamentar o poder punitivo do Estado e estabelecer os limites de suas consequncias. Cada uma
das teorias da pena volta a sua viso unilateralmente para determinados aspectos do Direito Penal.
Levando-se em conta que as argumentaes anteriormente mencionadas no se apresentam
satisfatrias, quando isoladamente consideradas, nos dias atuais, predomina o posicionamento
terico denominado unitrio ou unificador, o qual, mediante uma combinao dos aspectos positivos
das teorias anteriores, procura alcanar a superao de seus aspectos negativos.[106] Assim, a pena
justifica-se, ao mesmo tempo, pela retribuio da culpabilidade do agente, pela necessidade de
promover a sua ressocializao, bem como pela inteno de preveno geral, em sistema terico
complexo que se identificou como teoria mista.
Essa estruturao terica produz importantes repercusses prticas. A aplicao da pena de morte,
por exemplo, torna-se impossvel, posto que manifestamente contraditria ideia de
ressocializao. Sob igual fundamento, a priso perptua tambm se mostra inaplicvel, j que a
ressocializao pressupe que todo condenado tenha a oportunidade de reinserir-se no ambiente
social. No que diz respeito individualizao da pena, o princpio da retribuio da culpabilidade
impede que a pena ultrapasse o limite estabelecido por esse juzo de reprovao pessoal.
Claus Roxin, no entanto, adverte:
certo que a teoria unificadora se baseia em ter percebido correctamente que cada uma das
concepes contm pontos de vista aproveitveis que seria errneo converter em absolutos. Mas a
tentativa de sanar tais defeitos justapondo simplesmente trs concepes distintas tem
forosamente de fracassar, j que a mera adio no somente destri a lgica imanente
concepo, como aumenta o mbito de aplicao da pena, a qual se converte assim num meio de
reaco apto para qualquer realizao. Os efeitos de cada teoria no se suprimem em absoluto
entre si, antes se multiplicam, o que no s teoricamente inaceitvel, como muito grave do ponto
de vista do Estado de Direito.[107]
Considerando que a misso do Direito Penal a proteo subsidiria de bens jurdicos e a
prestao de servios estatais, mediante preveno geral e especial, que salvaguarda a personalidade
no quadro traado pela medida da culpa individual, Roxin[108] formula uma teoria unificadora
dialtica em oposio tradicional teoria unificadora aditiva. Essa proposio pretende evitar os
exageros unilaterais e dirigir os diversos fins da pena para caminhos socialmente construtivos,
conseguindo o equilbrio de todas as concepes tericas, por intermdio de restries recprocas.
Na formulao dialtica, a preveno geral encontra-se reduzida justa medida pelos princpios da
subsidiariedade e da culpa, e a preveno especial apresenta-se vinculada ao desenvolvimento da
personalidade do agente. O aspecto dialtico dessa proposio situa-se no esforo de conciliao
entre os diversos pontos de vista defendidos pelas teorizaes a respeito da pena, procurando reunilos em uma sntese.
No mesmo sentido, Jescheck[109] leciona que a teoria unificadora no pode apresentar-se pela
simples adio de ideias contrapostas, mas sim por meio de uma reflexo prtica de que a pena, na

realidade de sua aplicao ao condenado e frente ao seu mundo circundante, sempre desenvolve uma
multiplicidade de funes. necessrio, portanto, estabelecer relao equilibrada entre todos os fins
da pena.
Na verdade, o Direito Penal, em sua tarefa de justificar a aplicao da pena, no encontra
confirmao ou contradio sria em nenhuma dessas formulaes tericas. O simples fato de, na
prtica, ser vlida a opo por qualquer dos posicionamentos tericos expostos revela a tnue
vitalidade de quaisquer deles. Como resultado de uma larga polmica poltica e cientfica, as teorias
unitrias firmaram-se, inicialmente, sob o princpio de que a preveno geral realiza-se mediante a
justa retribuio. Posteriormente, as necessidades de preveno especial deixaram evidente que as
medidas de segurana so os meios mais adequados ao tratamento do indivduo portador de desvio
de carter do que a pena essencialmente retributiva. Assim, a ideia central do sistema unitrio
alcanar uma relao equilibrada entre a retribuio da culpabilidade, a preveno geral e a
preveno especial. O estatuto repressivo nacional, em seu art. 59, dispe que a fixao da pena
deve ser orientada pelos critrios do necessrio e suficiente para a reprovao e preveno do
crime, demonstrando claramente a adoo do posicionamento unitrio para justificar a aplicao da
pena.[110] Conforme esclarece Tennyson Velo, [111] essa tendncia jurdico-penal objetiva
consolidar os princpios e as exigncias da Poltica Criminal como fatores determinantes das
categorias dogmticas, de modo a operar significativas repercusses na aplicao da Lei Penal.

1.5 Reforma das Penas


A gravidade da interveno repressiva penal desafia os governos a encontrar soluo mais
humanitria para o combate ao crime do que a privao da liberdade. Ao contrrio do que se sonhou
e desejou, o crcere no regenera: humilha, perverte, vicia, brutaliza e corrompe. No se consegue
obter a ressocializao do indivduo com a ruptura de seus laos familiares e a experincia de
violncia que a priso impe-lhe. Na verdade, a violncia no um desvio da priso: violenta a
prpria priso. No possvel eliminar a violncia das prises seno eliminando as prprias
prises.[112]
Os reclames pela humanizao do Direito Penal no constituem novidade. Em sua clssica obra Dos
delitos e das penas, cuja primeira publicao data de 1764, o Marqus de Beccaria criticou
francamente o sistema repressivo ento vigente, exigindo respeito aos direitos fundamentais do
homem. Contudo, o respeito aos direitos humanos fundamentais resulta de processo tormentoso que
descreve lenta evoluo e ainda est longe de chegar a seu fim.[113]
Sob o enfoque humanista, a justia criminal no pode ser exageradamente repressiva, devendo
preocupar-se com as consequncias sociais da incriminao e da punio. Os altos custos do Direito
Penal devem ser sempre justificados pela realizao de algo socialmente construtivo. As disposies
de um Direito Penal de ndole humanitria devem considerar a responsabilidade da sociedade para
com o delinquente, de modo a estabelecer a assistncia necessria e suficiente para sua reinsero
social, pois desse modo que se satisfaz o interesse pblico. Nesse sentido, o princpio da
dignidade da pessoa humana, fundamental a qualquer forma de interveno do Direito Penal,
manifestamente incompatvel com a pena de morte, as penas cruis, desonrosas e, em geral, com a
ideia da retribuio.
Como tentativa de superar o descrdito do discurso justificador, nos dias atuais, tem-se desenvolvido
a ideia de que a modificao do sistema de penas pode edificar um Direito Penal de ndole

humanitria, com penas menos cruis e socialmente construtivas. As penas no privativas de


liberdade, chamadas por muitos de alternativas, poderiam dar sobrevida ao Direito Penal, sob o
formato de uma interveno menos aflitiva. A principal referncia internacional nesse sentido a
Resoluo n. 45/110, de 14/12/1990, da Assembleia Geral das Naes Unidas, que trata das Regras
Mnimas das Naes Unidas para as Medidas No Privativas de Liberdade, tambm conhecidas
como Regras de Tquio.[114]
No Brasil, a ideia de construir alternativas ao encarceramento obtm muitos e entusiasmados
defensores. A reforma penal de 1984 contemplou penas no privativas de liberdade, as quais
ganharam ainda maior evidncia com a entrada em vigor da Lei n. 9.099/95, que instituiu novas
oportunidades para a descarcerizao na punio dos delitos que identificou como de pequeno
potencial ofensivo. Finalmente, com a Lei n. 9.714/98, consagrou-se o lugar privilegiado das penas
alternativas (substitutivas[115]) em nosso ordenamento positivo. Agora, h previso de extenso rol
de penas no privativas de liberdade: a) multa; b) prestao pecuniria em favor da vtima; prestao
de outra natureza em favor da vtima; c) perda de bens e valores; d) prestao de servios
comunidade ou a entidades pblicas; e) limitao de fim de semana; f) proibio do exerccio de
cargo, funo ou atividade pblica; g) proibio do exerccio de profisso, atividade ou ofcio que
dependam de habilitao especial, licena ou autorizao do poder pblico; h) suspenso da
habilitao para dirigir veculo; e i) proibio de frequentar determinados lugares.
Com efeito, a introduo de um sistema de penas no privativas de liberdade possibilita, de maneira
mais conveniente, observar o princpio da proporcionalidade entre o crime e a sano,[116] evitando
que danos de pequena relevncia social sejam apenados com sanes desproporcionalmente
rigorosas. A repercusso humanitria da aplicao dessas penas indiscutvel, j que, centrando a
resposta penal unicamente na privao da liberdade, no raro acontece de a pena atingir, de maneira
relevante, bem jurdico mais valioso do que aquele que a norma incriminadora pretendia proteger.
Outro aspecto indiscutivelmente positivo das penas no privativas de liberdade a possibilidade de
maior participao da sociedade na administrao da justia criminal. Cumpre salientar que esse
um dos objetivos das Regras de Tquio, expresso em seu item 1.2.
Edmundo Oliveira sustenta que
as Regras de Tquio constituem um significativo progresso para aumentar a eficcia da resposta
da sociedade frente ao delito. As sanes e medidas no privativas de liberdade tm grande
importncia na Justia Penal de muitas culturas e sistemas jurdicos diferentes.[117]
A legislao brasileira, entretanto, no levou s ltimas consequncias a adoo das penas
substitutivas da privao da liberdade. Ao comentar as Regras de Tquio, Damsio de Jesus chega a
mencionar cinquenta e duas medidas que so aplicadas, em todo o mundo, como alternativas
privao da liberdade.[118]
No entanto, o discurso das penas no privativas de liberdade compatibiliza-se com a ideologia de
uma crescente represso penal, j que, para cada nova pequena infrao, constri-se a possibilidade
de uma nova pena. A questo da legitimidade externa da pena (mesmo que em verso mais branda)
ainda est por resolver. Ser que se justifica o emprego do Direito Penal para combater condutas de
pequena repercusso social? Como se sabe, o estigma decorrente do envolvimento com a justia
criminal j repercute de maneira significativa nas relaes sociais do sujeito do fato considerado
delitivo. A opo pelo emprego do Direito Penal no acarreta custo social maior do que os supostos

benefcios com a aplicao da pena? Em muitos casos, o desgaste que o indivduo sofre com a
investigao e o processo criminal mais grave do que a prpria sano. Nessas situaes, o
discurso humanitrio pode trazer consequncias desastrosas: o suposto autor do fato preferir que lhe
seja aplicada uma pena no privativa de liberdade para evitar os dissabores da investigao e do
processo, mesmo sendo inocente.
Se as novas penas so, evidentemente, mais convenientes punio dos fatos de pequena repercusso
social, quando comparadas com a pena privativa de liberdade, o discurso justificador das penas
ditas alternativas presta-se a adiar o enfrentamento da questo crucial da descriminalizao.
Com muita propriedade, Lenio Streck observa que o discurso das penas alternativas desloca o foco
da discusso acerca da necessidade da criminalizao de certas condutas para o tipo de pena que
seria mais conveniente para cada delito. A ideia de trabalhar com pena no privativa de liberdade
encobre a questo da criminalizao excessiva (desnecessria) e sustenta a concepo de um Direito
Penal mximo, j que o processo de punio/repreenso apresenta-se menos doloroso.[119] Por
exemplo, se o fato for socialmente to relevante que uma simples multa seja suficiente e necessria
para a reprovao e preveno da reiterao de sua prtica, por que o Direito Penal deve intervir?
Por que no remeter a questo apreciao do Direito Administrativo, que pode ser at mais gil na
aplicao da sano? Essas inquietaes levam a considerar os argumentos do discurso contestadordeslegitimante.

2. DISCURSO DESLEGITIMANTE
A anttese do discurso justificador no reconhece qualquer razo para a existncia do Direito Penal e
prope sua completa eliminao. A contestao ataca o fundamento tico-poltico do direito
repressivo, ao mesmo tempo em que ressalta que as vantagens proporcionadas por ele so inferiores
aos custos necessrios sua manuteno.
As doutrinas abolicionistas denunciam a ilegitimidade do Direito Penal, considerando no existir
nenhum fim que possa justificar os sofrimentos por ele causados, e afirmam que a abolio dos
mecanismos jurdico-penais de represso socialmente mais vantajosa. O abolicionismo sustenta
que a pena estatal deva ser substituda por instrumentos verdadeiramente pedaggicos e que o
controle social realize-se de maneira imediata e informal.[120]
O abolicionismo penal constitui conjunto heterogneo de teorias e posturas tico-culturais, mas que
convergem para a contestao da legitimidade externa do Direito Penal, e tem como substrato
ideolgico premissas anarquistas. A variedade das argumentaes abolicionistas encontra correlao
nas elaboraes tericas anarquistas. O problema da legitimidade poltica e moral do Direito Penal,
como instrumento de controle social que interfere na liberdade individual, confunde-se com o
problema da legitimidade do Estado, que conserva o monoplio da fora. A proposio abolicionista
que se dirige contra a pena criminal a verso mais especfica e emblemtica da contestao maior e
mais abrangente que se dirige contra os poderes de interveno estatal.
Com efeito, no se pode esquecer a observao de Giorgio Del Vecchio, no sentido de que:
quem considerar sem preconceitos, em sua trgica realidade, a srie das aberraes que, neste
particular, se foram sucedendo no transcurso dos sculos, deve confessar que a histria das penas,
em muitas de suas pginas, no menos desonrosa para a humanidade do que a dos delitos.[121]
O discurso abolicionista combate a apropriao pelo Estado do conflito que se expressa no fato

delitivo, ponderando que o Estado no conhece a situao em profundidade e no pode sentir os


sofrimentos que dela decorrem. A anlise superficial da situao problemtica que envolve o delito
faz que o Direito Penal produza respostas socialmente ineficazes. A soluo da situao-problema
exige espaos para a atuao comunitria, em autogesto, que estabelea caminhos de libertao do
homem dos sofrimentos.
Com razo, os abolicionistas ressaltam a ilegitimidade dos sistemas penais, em especial os latinoamericanos, que possuem como caractersticas fundamentais a seletividade, a repressividade e a
estigmatizao. Nesse sentido, Nilo Batista esclarece que o sistema penal brasileiro seletivo
porque atinge apenas determinadas pessoas, integrantes de determinados grupos sociais, a pretexto
de suas condutas, e no todas. Na verdade, seleciona pessoas inadequadas, e no condutas.
repressivo, porque no consegue alcanar seus fins preventivos e controlar a intensidade das
respostas penais. Por fim, estigmatizante ao promover degradao na figura social de sua
clientela.[122]
Como os aspectos mais perversos do sistema penal so sempre ocultados pela manipulao dos
meios de comunicao de massa, os abolicionistas consideram que a sensao de segurana
oferecida pelo sistema penal produzida por propaganda enganosa, que ilude a audincia e constri
uma falsa realidade para ocultar o carter violento de outros fatores socialmente danosos. Com
certeza, a falncia do sistema de sade, a fome e o trnsito produzem danos sociais muito mais
importantes, qualitativa e quantitativamente.[123] Maria Lcia Karam muito feliz quando adverte:
esta publicidade enganosa cria o fantasma da criminalidade, para, em seguida, vender a ideia da
interveno do sistema penal, como alternativa nica, como a forma de se conseguir a to
almejada segurana, fazendo crer que, com a reao punitiva, todos os problemas esto sendo
solucionados... Esta viso ingnua e mgica comea esquecendo que, na realidade, o sistema
penal s opera em um nmero reduzidssimo de casos: ao mesmo tempo em que anunciado
sempre com grande estardalhao, o esclarecimento de um ou outro crime de maior repercusso,
fazendo com que a populao imediatamente se sinta mais segura, ao ver na priso todos ou alguns
dos envolvidos, uma quantidade infinita de outros crimes permanece desconhecida ou impune.
Basta pensar, por exemplo, que, num pas como o Brasil, onde escndalos na Administrao
Pblica so quase uma rotina, so rarssimos os casos de pessoas processadas, condenadas ou
presas, por peculato ou corrupo (o Censo Penitencirio do Estado do Rio de Janeiro, realizado
em setembro de 1988, encontrou 9 presos por peculato e 3 por corrupo passiva).[124]
A seletividade do sistema penal realmente constitui sua caracterstica mais perversa e faz que a
injustia resida em sua prpria essncia. Com efeito, o sistema penal no se destina a punir todas as
pessoas que cometem crimes, nem poderia faz-lo, sob pena de processar e punir, por vrias vezes,
toda a populao.[125] Se a interveno repressiva do Direito Penal no toca a todos os autores de
crimes, mas s alguns, foroso concluir que a eficcia do sistema apenas marginal, ou seja,
construda para ser excepcional. A identificao arbitrria de um ou outro autor de crime, para que,
sendo condenado e preso, passe a desempenhar o papel de criminoso, permite que os no
identificados continuem a desempenhar seus papis de cidados respeitadores da lei. Como, ento,
reconhecer legitimidade para a interveno repressiva estatal?

2.1 Ideologia Anarquista


A maneira como determinado Estado concebe e combate a criminalidade est intimamente ligada

ideologia dos grupos socialmente dominantes. No campo ideolgico, definem-se os limites de


probabilidade da soluo dos conflitos de interesses verificados na sociedade, e o discurso
institucional condiciona a resoluo do conflito lgica do sistema de poder atuante.[126] Afinal, a
eleio das premissas necessrias ao raciocnio discursivo determinada pelo desejo de obter
resultados que tenham um valor operativo em relao s atitudes prticas.[127]
Por ideologia, designou-se, inicialmente, o estudo sobre a origem e o desenvolvimento das ideias em
relao aos smbolos que as representam. A cincia das ideias, investigando e descrevendo a
maneira pela qual os pensamentos constituem-se, deveria ser o verdadeiro fundamento de todas as
cincias. Com emprego constante nas discusses poltico-sociais, a expresso ideologia adquiriu
diversos significados e, de maneira mais ampla, passou a designar as prprias ideias estudadas.
Hoje, fala-se em ideologia como o conjunto de ideias de uma pessoa ou grupo. Tal conotao guarda
estreita relao com as contribuies crticas formuladas pelo marxismo, que props interpretar a
ideologia como falsa conscincia da realidade, reflexo da infraestrutura econmica e parte orgnica
de todas as sociedades.[128]
O raciocnio humano imperfeito, e o estudo sistemtico das ideias possibilitou o surgimento de
enfoques particularmente deformados por condicionamentos sociais. Os diversos grupos sociais
tendem a conservar valores prprios, os quais determinam sua maneira peculiar de interpretar o
socialmente adequado e limitam os horizontes conceituais, de modo que essas condicionantes sociais
influenciem no apenas as respostas encontradas para os conflitos sociais, mas as prprias
indagaes. A maneira legtima de interpretar o social considerao que s adquire validade para
as pessoas que observam a questo sob a mesma perspectiva social. Como as diversas
representaes do social so produtos de interpretaes parciais, modernamente emprega-se o termo
ideologia para designar determinado conjunto de opinies distorcidas, que no correspondem
realidade. A ideologia, assim, significa a falsa conscincia que uma pessoa ou grupo conserva sobre
a realidade. Vale observar que essa falsa conscincia resulta dos condicionamentos sociais e no se
confunde com m-f. Roberto Lyra esclarece que a m-f pressupe uma distoro consciente e
voluntria; a ideologia cegueira parcial da inteligncia entorpecida pela propaganda dos que a
forjam, e conclui, a ideologia oriunda das contradies da estrutura socioeconmica e cristaliza
um repertrio de crenas, que os sujeitos absorvem e deforma-lhes o raciocnio, de modo a implantar
uma falsa conscincia da realidade.[129] Estabelecendo um conjunto sistemtico e coerente de
representaes acerca do social, a ideologia forja a maneira legtima de ser, de pensar e de agir,
buscando impor a aceitao de seus valores, por meio de discurso explicativo voltado produo de
efeitos prticos. Assim, modernamente, a funo mais importante da ideologia racionalizar as
diferenas sociais, polticas e culturais, a fim de reunir os membros da sociedade em torno de
sentimentos sociais comuns.[130]
A poltica criminal, como qualquer poltica, estabelece uma forma de organizao social, por meio
da distribuio do poder, da repartio dos bens e da proposio de valores. Muito embora outros
fatores, econmicos e culturais, tambm exeram influncia nas estratgias de combate
criminalidade, qualquer poltica criminal sempre ser influenciada pela ideologia prevalente, em
determinado tempo e lugar. Todas as formas de manifestao do Direito Penal esto vinculadas s
orientaes de poltica criminal, de modo que cada opo poltica produz um certo estilo de Direito
Penal.[131]
verdade que a poltica criminal tem por escopo preservar os bens e interesses sociais, por meio do

combate eficaz criminalidade, mas suas opes, quanto definio do fato-crime ou das respostas
dirigidas a esse fato, so determinadas pela maneira como a sociedade sente e compreende o
fenmeno criminal. Nesse sentido, as correntes ideolgicas determinam, ao menos em parte, a
escolha da estratgia oficial de combate criminalidade, mediante a internalizao dos valores
impostos pelo grupo dominante.[132]
A poltica criminal adotada por determinada sociedade no resulta apenas de suas observaes sobre
as causas da criminalidade e da violncia, mas tambm dos mltiplos fatores que influenciam a
percepo social do delito. Afinal, no a ameaa real do crime violento que atemoriza, mas a
percepo que se tem de tal ameaa.[133]
Diversas podem ser as correntes ideolgicas subjacentes s polticas criminais. Vale notar que tais
correntes ideolgicas tambm podem interagir, de modo a se apresentarem combinadas entre si, de
acordo com o momento histrico e social. Em verdade, dificilmente um nico modelo de poltica
criminal encontrar consagrao plena em determinado ordenamento jurdico. Mesmo as relaes
entre os valores constitucionais e o Direito Penal, apesar de estreitssimas, so potencialmente
conflituosas.[134] Por isso, modernamente, verifica-se certa desordem dos modelos e, assim, uma
crise da poltica criminal.[135]
Com razo, Maurcio Ribeiro Lopes observa que:
Tudo em Direito Penal, da eleio do bem a ser tutelado reduo dada ao tipo legal que o faz,
do balizamento abstrato aos mecanismos de execuo da pena, da prpria escolha da sano
atuao do Poder Judicirio, das garantias conferidas pela Constituio s normas processuais,
tudo isso encontra no uma resposta, mas uma orientao no sistema da ideologia dominante.[136]
A melhor compreenso do significado e do contedo de determinada poltica criminal pressupe
perceber a corrente ideolgica que influencia a escolha dos objetivos e dos mecanismos utilizados
para o combate criminalidade. O abolicionismo penal posicionamento poltico-criminal que
ressalta a deslegitimao da pena criminal e decorre da crtica aos postulados do Estado Liberal.
O Estado Liberal, com a aparente neutralidade de suas instituies, laborou com o dogma da
igualdade de todos perante a lei. Contudo, tal igualdade revelou-se apenas um ideal, que no se
verifica no cotidiano da justia criminal. A ideologia liberal, na prtica, estabeleceu uma democracia
meramente formal, que apresenta manifestos contrastes com a realidade.
A crtica ao liberalismo fez surgir a ideologia igualitria, que deu maior nfase ao aspecto da
igualdade. Conjugando a igualdade com a liberdade, o movimento anarquista pretendeu estabelecer
um regime de igualdade ilimitada para todos os indivduos. Combatendo o direito positivo e a noo
de autoridade, que serviriam apenas para estabelecer situaes de privilgio, os anarquistas
entendem que os interesses das grandes massas de subjugados somente estariam assegurados com a
extino do Estado.[137] Levando em conta que a autoridade a fonte exclusiva de todos os males
sociais, o anarquismo ope-se a toda forma de poder poltico organizado. Com a extino do Estado,
os anarquistas pretenderam estabelecer liberdade e igualdade total.
O anarquismo produto de exagerado otimismo jusnaturalista, que acredita que o direito natural
situa-se em patamar valorativo superior ao do direito positivo e confere a todos os indivduos a
mesma liberdade. O anarquismo buscou a libertao de todo o poder autoritrio, seja ele de ordem
ideolgica, poltica, econmica, social, seja, at mesmo, de ordem jurdica. Tanto o indivduo como
a sociedade deviam possuir plena liberdade para desenvolver suas potencialidades, sem limitaes

impostas por quaisquer normas.


Estabelecendo verdadeira confuso entre o Direito e a moral, alguns expoentes do marxismo poltico,
baseados na crena da superao de todos os conflitos sociais e no poder de autocorreo da
sociedade, vislumbraram a futura extino do Estado, em proposies paradoxalmente antiliberais e
estadistas que se afastam do pensamento utpico de Marx. Nesse sentido, Lenin, em sua obra El
Estado y la revolucin,[138] asseverou:
Slo en la sociedad comunista, cuando se haja roto ya definitivamente la resistencia de los
capitalistas, cuando hayan desaparecido los capitalistas, cuando no haya clases (es decir, cuando
no haya diferencias entre los miembros de la sociedad por su relacin hacia los medios sociales
de produccin), slo entonces desaparecer el estado y poder hablar-se de libertad. Slo
entonces ser posible y se har realidad una democracia que verdaderamente no implique ninguna
restriccin y slo entonces la democracia comezar a extinquirse, por la sencilla razn de que los
hombres, liberados de la esclavitud capitalista, de los innumerables horrores, bestialidades,
absurdos y vilezas de la exploracin de las reglas elementales de convivncia, conocidas a lo
largo de los siglos y repetidas desde hace niles de aos en todos los preceptos, a observalas sin
violncia, sin coaccin, sin subordinacin, sine ese aparato especial de coaccin que se llama
estado.
A reao dos socialistas utpicos ao liberalismo desenvolveu-se sob a ideia de que o Estado era
responsvel pelas injustias sociais, na medida em que atendia aos interesses dos ricos e tornava-se
indiferente aos pobres. Se verdade que o liberalismo serve aos interesses da classe
economicamente favorecida, tambm certo que a proposta abolicionista labora com concepo por
demais romntica do homem.
Como o ideal libertrio prprio de todas as pocas histricas, pode-se verificar sua presena,
mesmo por meio de manifestaes heterogneas, desde a Antiguidade.[139] Por isso, tarefa
bastante difcil caracterizar o pensamento anarquista de forma unitria.
Em linhas gerais, a sociedade concebida pelos anarquistas teria organizaes econmicas
espontneas, baseadas na livre cooperao dos indivduos. No que diz respeito organizao social,
as comunas constituiriam o ncleo fundamental de toda a estrutura societria, e seriam resultantes da
convergncia de interesses e atividades coletivos, em dado espao geogrfico. Nas comunas, todos
os indivduos seriam iguais e as decises tomadas por iniciativa comum. A reunio de vrias
comunas resulta na federao, na qual as relaes de igualdade so preservadas. Da estrutura
cooperativa de base formam-se construes mais amplas e mais articuladas de federao, de modo
que as federaes de federaes possibilitem a existncia de uma federao anrquica
universal.[140] No havendo concentrao de poder, a formulao terica tradicional do anarquismo
fundamenta-se na autogesto social, na qual as solues dos conflitos nascem e desenvolvem-se a
partir das estruturas de base.
Do ponto de vista poltico criminal, o pensamento anarquista no reconhece legitimidade ao Direito
Penal como forma de exerccio de poder, pois no admite existir moralmente nenhum fim que possa
justificar os altos custos da represso. As concepes anarquistas propem a rejeio da noo de
marginalidade e o emprego da autogesto social no tratamento do criminoso. Nesse contexto,
espera-se que as sanes sociais e morais venham a substituir as sanes jurdicas, e a segurana no
trato dos fatos antissociais significativamente afetada. A resposta societal, inspirada mais na ideia

de conciliao do que no controle social ou represso, constitui a base dos modernos movimentos
abolicionistas que pregam a supresso do Direito Penal.[141] Ressaltando a falta de legitimidade do
Direito Penal e a completa inutilidade da pena, merece destaque a obra de Louk Hulsman,[142]
Penas perdidas o sistema penal em questo, que muito tem influenciado os juristas
modernos.[143]
Zaffaroni[144] esclarece, no entanto, que o anarquismo no se apresenta como linha coerente e nica
de pensamento. Considerando de interesse o estudo do anarquismo penal, o renomado professor
argentino destaca as manifestaes racionalista, voluntarista e positivista do anarquismo.
Sob o prisma racionalista, o anarquismo proposto por Godwin sustentou que a sociedade no poderia
criar leis, mas sim interpretar a lei nica da razo. Nessa concepo, o crime era apenas o resultado
das condies polticas que se apresentavam em determinado tempo e lugar. Com certeza, mesmo o
mais explcito arbtrio tem sua lgica. A racionalidade desenvolve-se a partir de determinadas
premissas e estas decorrem da atividade poltica que as escolhe.
A corrente voluntarista do anarquismo, representada por Max Stirner, negava validade ao direito
positivo e a qualquer ordem moral ao reconhecer, na fora, a nica expresso de poder. Concebendo
uma sociedade formada por indivduos egostas e amorais que no compartilham interesses comuns,
o Direito deveria ser eliminado da sociedade anrquica pelo equilbrio das foras contrapostas. O
pensamento de Stirner considerado como a mais radical tendncia anarquista, sendo que seu
individualismo reconhece validade a quaisquer meios empregados pelo homem para fazer valer sua
vontade, incluindo-se a persuaso, a hipocrisia, a fraude ou a fora. Forte em seu prprio poder, o
homem conquista seus direitos e somente diante de um poder superior ao seu considerado
criminoso.[145]
Ainda nessa linha de raciocnio, vale registrar o pensamento anarquista de Fourier. Partindo da
premissa de que no existiriam paixes negativas, Fourier sustentou que todas as paixes seriam
positivas e, quando reprimidas, conduziriam a resultados socialmente negativos. Sendo o crime
resultante da represso s paixes humanas, essa vertente do anarquismo defendeu a total liberdade
do homem e da sociedade para buscar a satisfao de suas paixes, como meio de estabelecer as
condies necessrias harmonia passional. No entanto, Fourier no percebeu que justamente o
desejo de satisfazer paixes que estimula o desrespeito liberdade alheia na sociedade moderna, por
isso seu posicionamento foi qualificado, por Zaffaroni, de socialismo penal utpico.
Em franca oposio concepo voluntarista, o ponto de vista positivista do anarquismo, defendido
por Kropotkin, sustentou que o fundamento da sociedade anrquica reside na existncia de uma
solidariedade natural entre os homens. Em suas ltimas consequncias, essa poltica criminal do
consenso social chega a admitir que o infrator da norma jurdica possua o direito de no aceitar a
punio, desligando-se totalmente da sociedade e abdicando da proteo que esta lhe oferece.[146]
Se o indivduo possui o direito de no aceitar a sano, a sociedade, por sua vez, possui o direito de
expulsar o indivduo do convvio social. Tal postura terica pragmaticamente inimaginvel. Vale
notar que a Constituio Federal de 1988, em seu art. 5, XLVII, impede explicitamente a pena de
banimento.
O anarquismo moderno revitalizou sua elaborao terica de contestao antiautoritria do passado,
prevalentemente social, assumindo postura mais moderada quanto rejeio s instituies
governamentais. Percebendo que o indivduo no somente vtima de limitaes violentas, o novo
anarquismo estabelece polmica acerca da represso psicolgica exercida pela sociedade de massa,

em que o homem v-se alienado no mbito de sua prpria personalidade, privado da prpria
conscincia e da capacidade de escolher livremente os objetos de seu prprio interesse. Menos
radical, produziu tendncia que visa a reformar o Direito Penal no sentido de uma mnima
interveno na esfera de liberdade do indivduo. A represso deve limitar-se ao estritamente
necessrio para a tutela dos bens jurdicos mais fundamentais.[147]
Diante do concreto insucesso do esforo contestatrio, o movimento anarquista considerado pelos
tericos polticos como uma manifestao rebelde de perspectiva imediata, expresso das exigncias
utpicas e das contingncias da alienao intelectual pequeno-burgus nas sociedades mais
evoludas. A contestao anrquica, mesmo renovada, teria se distanciado dos grandes conflitos
sociais promovidos pelo neocapitalismo, muito embora faa parte deles. Gian Mario Bravo, nesse
sentido, chega a afirmar que:
Perdendo sua caracterizao social, o anarquismo fez uma opo qualitativamente importante: de
uma teoria tpica de pases atrasados e de grupos explorados passou a ser, genericamente, a
expresso dos rejeitados, dos desclassificados intelectuais e de todas as outras classes da
sociedade altamente industrializada.[148]
O reconhecimento pelos anarquistas de que a igualdade de todos perante a lei apenas uma iluso,
no entanto, no os livrou de cair em outra armadilha. Considerando que a causa da criminalidade est
nas injustias sociais, os anarquistas concluram, precipitadamente, que, no havendo mais
desigualdades, a maioria dos crimes no ocorrer. Os poucos crimes que fossem cometidos deveriam
ser tratados pelos grupos sociais, em autogesto de seus problemas conflituais, mas nunca punidos ou
vingados. Esse posicionamento, do mesmo modo que as colocaes marxistas, ilusrio, pois
concebe o fenmeno da criminalidade de modo simplista. A crena de que a criminalidade possui
sua causa fundamental na desigualdade social obra de manipulao ideolgica dos grupos
dominantes, o que leva a crer que, nas esferas sociais economicamente privilegiadas, no ocorrem
transgresses lei.
Outro pecado importante cometido pelos anarquistas reside na crena incondicional de que a
natureza moral do homem, espontaneamente, iria compor todos os conflitos sociais. Tal
posicionamento dilui as distines entre moral e Direito e impede o reconhecimento de que o
controle mtuo dos indivduos em sociedade pode ser to autoritrio quanto o controle estatal.[149]
As teorias abolicionistas, muito embora tenham realado as causas sociais ou psicolgicas do crime,
bem como as motivaes polticas da incriminao, favorecendo, com isso, o desenvolvimento da
criminologia crtica, no enfrentaram as questes especficas da ausncia de legitimidade no
exerccio do poder punitivo, no que diz respeito qualidade e quantidade das proibies e das
penas. Rejeitando, ao mesmo tempo, os sistemas repressivos autoritrios e liberais, no ofereceram
qualquer contribuio ao controle do poder punitivo.[150]

2.2 Perversidade do Sistema Repressivo


Conforme as colocaes do discurso institucional, o legislador neutro e coerente na produo legal,
o Direito Penal justo e no possui contradies, pois a ordem jurdica finalista e protege
indistintamente todos os indivduos.
Contudo, acreditar ingenuamente nessas formulaes olvidar que as condies pessoais do
indivduo, detentor do poder de eleio do que seja socialmente adequado, influenciam-lhe a escolha

e que as leis refletem sempre os interesses de quem as faz. Na realidade, o discurso institucional
espelha a racionalizao do poder atuante em um trabalho de justificao e legitimao.[151]
A constatao da existncia da chamada cifra negra da criminalidade, que faz que, apenas, uma
minoria de indivduos que infringiram a lei seja reconhecida pela ordem formal e, dentre esses,
apenas uma parcela insignificante encontre-se recolhida ao sistema penitencirio, leva-nos
inevitvel concluso de que as atitudes da sociedade com relao ao crime e punio so
lastreadas por noes irreais.
A escola interacionista norte-americana, que, com os estudos iniciados por Becker, percebeu as
influncias do poder poltico e econmico na criminalizao, por meio da criao das normas,
tambm laborou estudos no campo dos processos de identificao dos indivduos desviantes, nos
quais o enfoque central foi a criminalizao diferencial dos indivduos que praticaram condutas
idnticas em sua objetividade.
A criminalidade resulta da interao que se verifica entre os indivduos que fazem as normas, os que
as interpretam, os que as executam e os infratores e seus cmplices. A identificao do indivduo sob
a qualificao de criminoso depender, assim, de uma srie de variveis, que determinam a
capacidade de cada infrator de evitar o conflito com as autoridades constitudas e, uma vez
instaurado esse conflito, escapar marcao oficial do status criminal.[152]
Denis Chapman elaborou estudo sobre o esteretipo do delinquente que se apresentou como a mais
consistente tentativa de desmistificar as categorias de delinquncias, fora do contexto da
epistemologia marxista aplicada criminologia. Esse estudo concluiu que, como todo comportamento
inadequado tambm pode ser verificado em indivduos que no recebem qualquer carga de
reprovao social, a diferena primordial entre criminoso e no criminoso est na condenao pela
ordem formal.[153]
Percebe Chapman que o delito um elemento funcional do sistema social, na medida em que o
delinquente converte-se em um bode expiatrio da sociedade, e a sua represso concorre para
manter inalterada a estratificao social estabelecida, uma vez que se reafirma o sistema de valores
predominante. O estudo levado a efeito por Chapmam constatou que, pela manipulao habilidosa do
discurso institucional, propaga-se, por toda a sociedade, a ideia de que os delitos apenas so
cometidos por indivduos que, desprovidos de mritos, no conseguiram alcanar um lugar
satisfatrio na hierarquia social. Assim, a ideologia trabalha no sentido de convencer que o crime
coisa tpica dos pobres, o que faz presumir-se que somente cometem crimes os indivduos que
necessitam pratic-los, at mesmo para garantir a prpria sobrevivncia.
importante notar que o controle social no exercido somente pelas organizaes administrativas e
de penas, mas tambm por meio da elaborao de discursos de natureza institucional, que utilizam
sistemas simblicos para estabelecer e manter modelos de comportamento. Nesse sentido, a
exposio dos comportamentos, considerados, de forma objetiva, socialmente inadequados,
verificados nas classes detentoras do poder de eleio do que seja adequado ou no, coloca em
perigo todo o sistema, na medida em que iguala os indivduos poderosos aos no poderosos e abala
os fundamentos do princpio da meritocracia.
Dessa forma, as classes dominantes manipulam o contedo da conscincia coletiva por intermdio
dos processos de criminalizao, impondo rtulos e esteretipos delitivos que dirigem a carga de
reprovao social contra condutas determinadas, mediante a criao e manuteno de papis
desviantes. Essa ilusria construo presta-se, com eficincia, ao objetivo de afastamento da

vigilncia repressiva sobre o comportamento dos indivduos politicamente poderosos e


economicamente bem estabelecidos, ao mesmo tempo em que induz o comportamento dos indivduos
rotulados, ou estereotipados, em conformidade com as expectativas prprias do papel marginal que
lhes foi atribudo.
Cabe observar com Michel Miaille[154] que, na realidade, no existe uma classe criando
maquiavelicamente a ideologia dominante para sujeitar as outras classes, pois o discurso
institucional tanto se presta a enganar as classes dominadas como a prpria classe dominante. No
entanto, para a classe que se situa em posio de dominao, certamente mostra-se interessante
considerar vlida a noo de justia imposta pelo discurso institucional, at mesmo porque, segundo
percebeu Sykes, a corrupo dos dominantes muito menos dramtica que a insurreio dos
dominados.
Assim, essa conscincia construda no consegue camuflar sua parcialidade.
Entre o comportamento ilcito do crioulo do Morro dos Macacos e do cidado portador de
diploma de curso superior, haver grandes possibilidades de sinceramente considerar o
primeiro como um crime merecedor de punio e o segundo, como uma mera escorregadela,
suscetvel de ser tratada com boa vontade e compreenso.[155]
Verifica-se, ainda, a manifesta irracionalidade dessa construo quando se percebe a punio de
fatos desprovidos de relevncia social e a impunidade de outros de significativa gravidade, como os
chamados crimes do colarinho branco.
A discriminao da justia criminal apresenta-se tanto no momento prprio da gnese legislativa
quanto na situao concreta da interpretao e aplicao dos dispositivos penais, sendo certo que
em decorrncia do momento histrico que se vai produzir a hegemonia de um determinado mtodo ou
instituio jurdica.
Jescheck adverte que
no se pode desconhecer que o ato decisrio do juiz tambm contm um componente individual,
que no plenamente controlvel por um modo racional, j que se trata de converter justamente a
quantidade de culpabilidade em magnitudes penais e os princpios que regem a determinao da
pena so parmetros que no mostram a mesma concreo que os elementos legais do tipo.[156]
Os integrantes do Poder Judicirio, em geral, optam pela postura tradicional, dogmtica e formalista,
que busca fundamentar a aplicao do Direito na neutralidade do rgo julgador. Essa viso
tradicional trabalha com a ilusria situao de igualdade formal de todos os indivduos perante a lei.
No entanto, o juiz, no cotidiano de sua atividade jurisdicional, depara-se com a concreta situao de
desigualdade. A aplicao do Direito conforme essa concepo tradicional, na realidade, reduz o
juiz a um mero porta-voz do sistema dominante.
Nesse sentido, Marco Aurlio Dutra percebe que, para o fim especfico de ajustar-se ao
comportamento aceito pelos estratos sociais participantes do poder, o Poder Judicirio, com
facilidade, utiliza-se de critrios polticos para desvirtuar a fundamentao das sentenas e legitimar
a inobservncia da legalidade.[157] Rui Portanova, por sua vez, esclarece que no se trata de
reconhecer malcia nos julgamentos jurisdicionais, mas sim que os mecanismos de controle social
agem, de forma quase imperceptvel, no sentido de substituir na conscincia a realidade concreta por
uma realidade representada. Nesse contexto, importa perceber que os juzes, como pessoas, so
profundamente afetados pela sua concepo particular de mundo: sua formao familiar, sua

educao, os valores prprios de sua classe social, as aspiraes e inclinaes dos integrantes de
seu grupo profissional.[158]
Dessa forma, pode-se concluir que a sociedade qualifica como criminoso quem realiza condutas
proibidas e no est em posio social que lhe permita influenciar a conscincia coletiva, no sentido
de que essa tolere seu comportamento. Afinal, a classe dominante que determina qual a concepo
de justia a ser distribuda sociedade.

2.3 Abolicionismo Radical


As proposies abolicionistas mais radicais visam a deslegitimar no somente as penas, como
tambm os juzos de proibio e reprovao institucional. Se o pensamento anarquista mais radical
pode ter como referncia a obra de Max Stirner, em sede de Direito Penal, o abolicionismo tomou a
forma mais expressiva pelas mos de Louk Hulsman. Professor da Universidade de Roterd, na
Holanda, Hulsman sustenta constituir objetivo poltico prioritrio de uma sociedade organizada de
forma mais justa abolir o prprio conceito de crime, sobre o qual se sustenta o sistema jurdicopenal.[159] A abolio do crime como ferramenta conceitual obriga a uma completa reorganizao
das estruturas sociais de enfrentamento dos conflitos interpessoais, reinterpretando a realidade social
de maneira mais humanitria.
O s abolicionistas radicais ressaltam a perversidade do sistema repressivo imposto pelo Direito
Penal para concluir que a pena privativa de liberdade sua inveno mais cruel, que a justia penal
estatal opera fora da realidade, condenando seres concretos a enormes sofrimentos por razes
impessoais e fictcias.[160] Argumentam, ainda, que a pena privativa de liberdade produz a
degradao fsica e moral do ser humano sem, contudo, alcanar resultados eficazes na preveno da
criminalidade. O que , absolutamente, verdadeiro.
Com razo, o discurso deslegitimante ressalta que a programao normativa baseia-se em uma
realidade que no existe e o conjunto de rgos que deveria levar a termo essa programao atua de
forma completamente diferente. A aplicao da pena perde o sentido diante da irracionalidade do
discurso que a sustenta.[161] A pena no se presta a realizar os fins propostos, no se dirige a todos
os autores de crimes e ainda importa em excessivo dispndio de recursos sociais. Ento, por que
aplic-la somente a alguns indivduos?
Tambm verdade que o sistema repressivo institucional trabalha sob os pressupostos da culpa e da
necessidade da punio, estimulando os sentimentos de vingana social pela leso sofrida.
Considerando esses aspectos, Hulsman aposta na influncia do poder poltico sobre o contexto
psicolgico e simblico no qual os acontecimentos produzem-se, defendendo que um clima de
descriminalizao favorece o desenvolvimento de atitudes de tolerncia em relao aos
comportamentos no tradicionais, ampliando a capacidade de cada um em enfrentar os
acontecimentos indesejveis.
Ao negar legitimidade ao sistema repressivo institucional, os abolicionistas radicais desafiam a
sociedade a construir outro modelo de interao, mais generoso e amoroso, no sentido ideal das
relaes humanamente igualitrias.
Nas palavras de Hulsman:
com a abolio do sistema penal, toda matria de resoluo de conflitos, repensada numa nova
linguagem e retomada numa outra lgica, estar transformada desde o seu interior. A renovao
deste sistema, naturalmente, no eliminaria as situaes problemticas, mas o fim das chaves de

interpretao redutoras e das solues estereotipadas por ele impostas, de cima e de longe,
permitiria que, em todos os nveis da vida social, irrompessem milhares de enfoques e solues
que, hoje, mal conseguimos imaginar. Se afasto do meu jardim os obstculos que impedem o sol e
a gua de fertilizar a terra, logo surgiro plantas de cuja existncia eu sequer suspeitava. Da
mesma forma, o desaparecimento do sistema punitivo estatal abrir, num convvio mais sadio e
mais dinmico, os caminhos de uma nova Justia.[162]
No mesmo sentido, Maria Lcia Karam afirma que
uma atitude mais racional e mais humana aponta para respostas e para estilos que favoream no
os interesses de manuteno e reproduo de sistemas desiguais e perversos, mas sim que
permitam a libertao e emancipao do homem.[163]
Com a abolio do Direito Penal, espera-se que o poder poltico volte suas atenes para as
pequenas coletividades, estimulando o fenmeno associativo e construindo uma nova perspectiva de
trabalho social. O objetivo fundamental substituir a ideia de readaptar os desviantes pela ideia de
ajud-los a administrar seus prprios problemas, com os mtodos que eles prprios escolherem e os
meios que lhes forem acessveis.[164]
Sem dvidas, o iderio abolicionista inspira-se nas melhores intenes. Contudo, labora com
concepo por demais romntica do homem e de sua interao social. No estgio atual da
humanidade, o discurso abolicionista radical no capaz de colher muitos adeptos.[165] Mesmo
reconhecendo que o Direito Penal no ostenta plena legitimidade, foroso aceitar a concreta e atual
necessidade social de sua existncia. Embora no se possa admitir, ao menos no momento, a
completa abolio do Direito Penal, algumas das crticas abolicionistas merecem reflexo. Afinal,
ainda nos presente o anseio de Radbruch, no sentido de que o progresso da humanidade no
caminharia para a criao de um Direito Penal melhor do que o atual, mas de alguma coisa melhor do
que o Direito Penal.[166]

2.4 Abolicionismo Moderado


O abolicionismo em suas proposies radicais , realmente, utpico. Em sua verso menos radical, o
abolicionismo pretende construir um Direito Penal de mnima interveno e mxima garantia ao
indivduo. O discurso deslegitimante moderado ressalta que a sociedade no possui legitimidade
para segregar, excluir, mas sim reintegrar, reincorporar quem realiza um comportamento desviante. A
concepo do Direito Penal mnimo reconhece a utilidade social do sistema repressivo, mas trabalha
no sentido de vincular a interveno estatal ao estritamente necessrio para a proteo dos bens
jurdicos socialmente mais importantes, observadas as garantias individuais prprias ao Estado
Social e Democrtico de Direito.[167]
Cabe observar que, se a interveno penal mxima serve somente aos interesses de um Estado
totalitrio, tambm a abolio de toda e qualquer forma de controle social penal pode servir a uma
atuao estatal desmedida e autoritria, divorciada dos paradigmas do Estado Democrtico de
Direito, principalmente se tambm ocorrer reduo nas garantias individuais.[168]
Nesse sentido, Ferrajoli defende a necessidade de abolir-se a pena privativa de liberdade quando
esta for excessiva e desnecessariamente aflitiva (o que significa danosa aos interesses sociais), bem
como limitar as proibies penais s exigncias de tutela de um Direito Penal configurado em suas
mnimas propores. Reconhece Ferrajoli que o crcere uma instituio antiliberal, desigual,

penosa e, em geral, inutilmente aflitiva. Por isso entende justificada a pretenso de sua abolio, o
que no se confunde com a abolio da pena criminal. Em contrapartida, tambm sustenta que a
forma jurdica de aplicao da pena, como tcnica institucional de minimizao da reao violenta
aos comportamentos socialmente desviantes, constitui garantia fundamental deferida ao indivduo
contra os excessos e erros dos sistemas ajurdicos de controle social.[169]
A reduo da gravidade da interveno repressiva do Estado pode dar-se mediante os processos de
descriminalizao, despenalizao e diversificao. Mesmo considerando inexistir acordo entre os
doutrinadores sobre o exato contedo desses conceitos, pode-se entender por descriminalizao a
retirada, formal ou de fato, do mbito do Direito Penal de certos comportamentos, no graves, que
deixam de ser considerados delitivos. A despenalizao significa a reduo da gravidade da pena
dirigida a um delito, ainda preservando a considerao de que comportamento socialmente
inadequado e delitivo. A diversificao, por sua vez, significa a suspenso dos procedimentos
criminais para que as partes resolvam os problemas de pequena monta, utilizando-se de instrumentos
extrapenais.[170] O discurso abolicionista moderado sustenta a descriminalizao dos fatos menos
relevantes, configurando um Direito Penal de mnimas propores.
Sustenta Ral Cervini que, no contexto poltico-criminal da atualidade, o movimento
descriminalizador o mais importante e se expressa dogmaticamente no princpio da interveno
mnima. No entanto, adverte o autor: a produo legislativa de muitos pases desenvolvidos tende
para o aumento da criminalizao. Para tal fato, Cervini encontra explicao na conservao de
dispositivos anacrnicos, cunhados para sociedades predominantemente agrrias. A diversidade da
manifestao delitiva, que agora se verifica em sociedades complexas, pluralistas, imps a
incriminao de muitas condutas que anteriormente no eram consideradas significativas, sob
orientao crescentemente repressiva.[171] Os processos de criminalizao e descriminalizao
fazem parte do esforo de adaptao da ordem jurdica dinmica social. O legislador deve ser
sensvel o suficiente para perceber os bens jurdicos socialmente mais importantes e, reduzindo ao
mximo a interveno repressiva, s conservar a criminalizao de condutas efetivamente relevantes.
Esclarece Cervini:
as tendncias descriminalizao e criminalizao, bem entendidas e fora de todo esquematismo,
podem fazer-se atuar simultaneamente como instrumentos de um mesmo processo renovador,
impondo-se descriminalizar de forma paulatina os delitos de recheio e, simultaneamente,
criminalizando, quando no h outro recurso, aquelas condutas que so autenticamente nocivas
para a sociedade, de qualquer maneira, com prvia avaliao dos custos individuais e sociais
destas normas incriminadoras.[172]
A ideia abolicionista moderada no pretende acabar com o Direito Penal, mas realizar um Direito
Penal de menor abrangncia, circunscrito aos fatos sociais realmente relevantes, o que implica a
reduo da violncia institucional. No contexto de gravssimas violaes aos direitos humanos
fundamentais, a meta de reduzir a violncia institucional considerada por Zaffaroni como uma
proposio revolucionria que se orienta para salvar vidas humanas.[173] Expressivo representante
do abolicionismo moderado, para Zaffaroni, a pena no mais do que um ato de poder (de fora) que
no encontra sustentao racional. A ordem jurdica, assim, deve impor limites ao exerccio da fora,
de modo a minimizar a violncia que dela decorre.[174]
Nessa perspectiva, Zaffaroni constri uma nova verso para o Direito Penal, partindo da

deslegitimao do sistema repressivo. Afirma o professor argentino que


possvel definir provisoriamente o Direito Penal (o saber jurdico-penal) como a reconstruo
discursiva que interpreta as leis de contedo punitivo (leis penais) para dotar a jurisdio dos
limites exatos para o exerccio de seu poder decisrio e de modelos ou opinies no
contraditrias para os conflitos que o poder das demais agncias seleciona a fim de submet-los
sua deciso, de modo a proceder de forma socialmente menos violenta.[175]
Zaffaroni reconhece que a instncia judicial, na atual configurao do poder social, no pode
pretender resolver conflitos, mas apenas limitar-se e esforar-se por reduzir, ao mnimo, a
interveno sempre violenta da ao do poder.
Certamente, a preocupao com os limites do exerccio do poder punitivo compatibiliza-se com a
ideologia do Estado de Direito. O sistema de garantias individuais no pode ser relegado no contexto
de uma planificao de ndole liberal. Entretanto, se o sistema for orientado por uma concepo
social da represso, o sistema de garantias individuais deve ser completado com instrumentos que
possibilitem uma interveno repressiva diferenciada, na medida do dano social produzido pelo
crime e da possibilidade concreta de exigir-se do infrator a realizao de comportamento diverso. A
ideia de um abolicionismo moderado conduz a discusso para a seleo do que se deve abolir no
mbito da atividade repressiva, em favor do projeto protetivo do que seja socialmente mais
relevante.
1 BOBBIO, Norberto. Dicionrio de poltica, v. 2, p. 675.
2 BONAVIDES, Paulo. Cincia poltica, p. 112.
3 BONAVIDES, Paulo. Cincia poltica, p. 115-120.
4 Segundo o autor, s trs formas de manifestao de legitimidade correspondem trs tipos bsicos
de autoridade: a tradicional, a carismtica e a racional-legal. WEBER, Max. Economia e sociedade,
v. 2, p. 187-580.
5 FERRAJOLI, Luigi. Derecho y razn, p. 213.
6 SOLER, Sebastian. Derecho penal argentino, v. 1, t. II, p. 392.
7 FERRAJOLI, Luigi. Derecho y razn, p. 247.
8 FERRAJOLI, Luigi. Derecho y razn, p. 213-214 e 883-886.
9 ANTOLISEI, Francesco. Manual de derecho penal, p. 486. Assevera o professor italiano que o
ius puniendi constitui, para o Estado, um meio absolutamente necessrio para impor sua vontade aos
sditos e que seria ingenuidade pensar que o Estado poderia abrir mo desse poder. Renunciar
pena equivaleria ao suicdio do Estado.
10 FERRAJOLI, Luigi. Derecho y razn, p. 497.
11 JESCHECK, Hans-Heinrich. Tratado de derecho penal, v. 1, p. 90.
12 JESCHECK, Hans-Heinrich. Tratado de derecho penal, v. 1, p. 91.
13 CORREIA, Eduardo. Direito criminal, v. 2, p. 332.
14 FERRAJOLI, Luigi. Derecho y razn, p. 256.
15 FERRAJOLI, Luigi. Derecho y razn, p. 253; e ANTOLISEI, Francesco. Manual de derecho
penal, p. 487.
16 Nesse sentido, o art. 59 do Cdigo Penal brasileiro, o qual impe que a pena aplicada seja
necessria e suficiente para a reprovao e preveno do crime.
17 DEL VECCHIO, Giorgio. A justia, p. 194.

18 BETTIOL, Giuseppe. Direito penal, p. 635-647.


19 BETTIOL, Giuseppe. Direito penal, p. 659.
20 JESCHECK, Hans-Heinrich. Tratado de derecho penal, v. 1, p. 93.
21 DIAS, Jorge de Figueiredo. Questes fundamentais de direito penal revisitadas, p. 93.
22 BATISTA, Nilo. Introduo crtica ao direito penal brasileiro, p. 20.
23 Fontn BALESTRA, Carlos. Derecho penal, p. 85; SOLER, Sebastian. Derecho penal argentino,
v. 1, t. II, p. 374.
24 BONAVIDES, Paulo. Cincia poltica, p. 120.
25 PESSINA, Enrique. Elementos de derecho penal, p. 76.
26 DEL VECCHIO, Giorgio. A justia, p. 170.
27 MONTESQUIEU, Charles de Secondat-Baron de. O esprito das leis, p. 206.
28 ROXIN, Claus. Problemas fundamentais de direito penal, p. 19.
29 KANT, Immanuel. Crtica da razo prtica, p. 42.
30 KANT, Immanuel. Crtica da razo prtica, p. 50.
31 KANT, Immanuel. La metafsica de las costumbres, p. 166.
32 KANT, Immanuel. La metafsica de las costumbres, p. 168-169.
33 BETTIOL, Giuseppe. Direito penal, p. 647. O autor afirma que a pena encontra, em si mesma, a
sua justificao, posto que entre o homem e o ente pena deve existir uma relao tal que o homem,
como pessoa moral, tenha direito pena.
34 DEL VECCHIO, Giorgio. A justia, p. 170.
35 HEGEL. Princpios da filosofia do direito, p. 98-107.
36 HEGEL. Princpios da filosofia do direito, p. 105.
37 HEGEL. Princpios da filosofia do direito, p. 99 e 104.
38 HEGEL. Princpios da filosofia do direito, p. 103-104.
39 HEGEL. Princpios da filosofia do direito, p. 106-107. Afirma Hegel que a abolio do crime
comea por ser a vingana que ser justa no seu contedo se constituir uma compensao.
40 PESSINA, Enrique. Elementos de derecho penal, p. 88-89. Pessina concebe o delito como
negao do direito e a pena como meio capaz de anular o delito.
41 ROCCO, Arturo. El problema y el mtodo de la ciencia del derecho penal, p. 8-9.
42 LISZT, Franz von. Tratado de direito penal allemo, p. 1-2. O penalista alemo sustentou que o
Direito Penal o conjunto das prescries do Estado que ligam ao crime como fato, a pena, como
consequncia e que objeto imediato do Direito Penal tratar, com mtodo tcnico-jurdico,
baseando-se na legislao, os crimes e as penas como generalizaes ideais.
43 MANZINI, Vincenzo. Tratado de derecho penal, t. 1, p. 3-4.
44 BETTIOL, Giuseppe. Direito penal, p. 58.
45 BETTIOL, Giuseppe. Direito penal, p. 635.
46 BETTIOL, Giuseppe. Direito penal, p. 643.
47 FERRAJOLI, Luigi. Derecho y razn, p. 257.
48 SARRULLE, Oscar Emilio. La crisis de legitimidad del sistema jurdico penal, p. 33. Afirma o
autor que toda represlia exercida como consequncia de uma injustia, sem fim algum para o
futuro, vingana; no pode ter outra inteno que a de consolar-se do mal sofrido com o espetculo
do mal alheio. Isto maldade e crueldade e no pode ter justificao moral.
49 BECCARIA, Cesare Bonesana Marqus de. Dos delitos e das penas, p. 42-43.

50 FERRAJOLI, Luigi. Derecho y razn, p. 261.


51 ROXIN, Claus. Problemas fundamentais de direito penal, p. 28-29.
52 JAKOBS, Gnther. Derecho penal, p. 18.
53 FERRAJOLI, Luigi. Derecho y razn, p. 263.
54 FERRAJOLI, Luigi. Derecho y razn, p. 261-262.
55 ROXIN, Claus. Problemas fundamentais de direito penal, p. 28. No mesmo sentido:
MONTESQUIEU, Charles de Secondat-Baron de. O esprito das leis, p. 331. Reconhece
Montesquieu que a aplicao de pena que no derive da necessidade ato de tirania.
56 ROMAGNOSI, Giandomenico. Gnesis del derecho penal, p. 158.
57 JESCHECK, Hans-Heinrich. Tratado de derecho penal, v. 1, p. 98.
58 BARATTA, Alessandro. Integracin-prevencin: una nueva fundamentacin de la pena dentro de
la teoria sistmica, p. 79-97.
59 FERRAJOLI, Luigi. Derecho y razn, p. 263-264. Em especial, ressalta Ferrajoli que as
doutrinas de preveno negativa enfrentam a objeo moral kantiana da instrumentalizao do ser
humano.
60 FERRAJOLI, Luigi. Derecho y razn, p. 331-334.
61 LISZT, Franz von. Tratado de direito penal allemo, p. 101. Liszt contesta o posicionamento
doutrinrio que atribui pena finalidade nica. Evitando o exclusivismo, coloca em evidncia o
efeito da execuo penal sobre o delinquente.
62 VON FEUERBACH, Paul Johann Anselm Ritter. Tratado de derecho penal, p. 61.
63 ROXIN, Claus. Problemas fundamentais de direito penal, p. 21. Roxin esclarece que a ideia de
preveno especial no possibilita a delimitao temporal da interveno estatal mediante a
utilizao de penas fixas, j que a tarefa de correo do indivduo pressupe que o tratamento deva
prosseguir at que o objetivo seja alcanado, mesmo que a pena tenha uma durao indefinida.
64 JESCHECK, Hans-Heinrich. Tratado de derecho penal, v. 1, p. 95 e 103.
65 FOUCAULT, Michel. Vigiar e punir, 1998; GARCIA, Basileu. Instituies de direito penal, v. I,
t. I, p. 116. Ao comentar a aplicao do livro V das Ordenaes Filipinas no Brasil, o autor registra
que to grande era o rigor das ordenaes, com tanta facilidade elas cominavam a pena de morte,
que se conta haver Luiz XIV interpelado, ironicamente, o embaixador portugus em Paris, querendo
saber se, aps o advento de tais leis, algum havia escapado com vida.
66 VON FEUERBACH, Paul Johann Anselm Ritter. Tratado de derecho penal, p. 60-61. No mesmo
sentido: ANTOLISEI, Francesco. Manual de derecho penal, p. 494-495.
67 GRISPIGNI, Filipo. Derecho penal italiano, p. 17.
68 BETTIOL, Giuseppe. Direito penal, p. 655.
69 FONTN BALESTRA, Carlos. Derecho penal, p. 89.
70 JAKOBS, Gnther. Derecho penal, p. 9-19.
71 KANT, Immanuel. La metafsica de las costumbres, p. 166.
72 DIAS, Jorge de Figueiredo. Questes fundamentais de direito penal revisitadas, p. 98.
73 FERRAJOLI, Luigi. Derecho y razn, p. 264; ANTOLISEI, Francesco. Manual de derecho
penal, p. 488. Esse autor esclarece, no entanto, que alguns doutrinadores sustentam que a teoria
correcionalista ou de emenda variante das teorias relativas, e outros, que variante das teorias
absolutas.
74 ARISTTELES. tica a Nicmaco, p. 209. Assevera Aristteles que uma pessoa que deseja,

graas aos seus cuidados, tornar as outras melhores, sejam estas muitas ou poucas, deve tentar
capacitar-se para legislar, na presuno de que podemos tornar-nos melhores graas s leis.
75 ANTOLISEI, Francesco. Manual de derecho penal, p. 490.
76 FERRAJOLI, Luigi. Derecho y razn, p. 265.
77 FERRAJOLI, Luigi. Derecho y razn, p. 331-334.
78 FERRAJOLI, Luigi. Derecho y razn, p. 334. Ressalta o autor que no se pode ignorar as
complexas razes sociais, psicolgicas e culturais dos delitos, as quais no so neutralizadas com o
temor pelas penas.
79 FERRAJOLI, Luigi. Derecho y razn, p. 333-334.
80 FERRAJOLI, Luigi. Derecho y razn, p. 248-249 e 413.
81 FERRAJOLI, Luigi. Derecho y razn, p. 267.
82 ROMAGNOSI, Giandomenico. Gnesis del derecho penal, p. 96-118.
83 ROMAGNOSI, Giandomenico. Gnesis del derecho penal, p. 114.
84 FONTN BALESTRA, Carlos. Derecho penal, p. 91-92.
85 CASTRO, Lola Aniyar de. Criminologia da reao social, p. 65 e 102.
86 CARRARA, Francesco. Programa do curso de direito criminal, v. I, p. 24.
87 JESCHECK, Hans-Heinrich. Tratado de derecho penal, v. 1, p. 575-576. No mesmo sentido:
ZAFFARONI, Eugenio Ral. Tratado de derecho penal, v. IV, p. 54; MAURACH, Reinhart.
Derecho penal, v. 1, p. 583; e MEZGER, Edmundo. Tratado de derecho penal, t. II, p. 9.
88 REALE, Miguel. Filosofia do direito, p. 557-560.
89 LISZT, Franz von. Tratado de direito penal allemo, p. 3.
90 DIAS, Jorge de Figueiredo; ANDRADE, Manuel da Costa. Criminologia: o homem delinquente e
a sociedade crimingena, p. 106.
91 ARISTTELES. tica a Nicmaco, p. 47. Aristteles no separa a poltica da moral, entendendo
que os homens renem-se em sociedade para alcanar o bem comum. O fim da sociedade civil
viver bem, sendo menos uma sociedade de vida em comum do que uma sociedade de honra e
virtude.
92 BOBBIO, Norberto. Dicionrio de poltica, p. 960.
93 MAQUIAVEL, Nicolau. O prncipe.
94 JESCHECK, Hans-Heinrich. Tratado de derecho penal, v. 1, p. 30 e 171.
95 FERRI, Enrico. Sociologia criminale, v. II, p. 150.
96 GRAMATICA, Filippo. Princpios de defensa social, p. 41.
97 GRAMATICA, Filippo. Princpios de defensa social, p. 60-62. Assevera Gramatica que el
planteammiento que hemos propugnado nos permite confirmar que el programado sistema de defensa
social no solo es incompatible con el derecho punitivo, sino que siquiera puede integrarse en l (...) e
sistema de defensa social debe considerarse, como ya se h sealado, como sustitutivo del antiguo
y actual sistema jurdico penal.
98 GRAMATICA, Filippo. Princpios de defensa social, p. 265-272. O professor italiano considera
que se a finalidade do sistema jurdico a defesa da sociedade por meio da readaptao social do
indivduo, no h razes para se falar de penas e medidas de segurana como entidades distintas e
inspiradas, as primeiras, na ideia da retribuio da culpabilidade, e as outras, na ideia da defesa
contra a periculosidade manifestada no fato. Somente se poder falar de uma medida legal nica do
ponto de vista jurdico, mas diferenciada, na prtica, conforme as exigncias impostas pela

personalidade dos indivduos que concretamente realizaram o fato antissocial.


99 ANCEL, Marc. A nova defesa social: um movimento de poltica criminal humanista, p. 15.
100 ANTOLISEI, Francesco. Manual de derecho penal, p. 496.
101 WESSELS, Johannes. Direito penal, p. 22. No mesmo sentido: JAKOBS, Gnther. Derecho
penal, p. 582-583.
102 RAMREZ, Juan Bustos. Manual de derecho penal, p. 123.
103 Vale ressaltar que, na recente reforma do Cdigo Penal portugus (Decreto-lei n. 48/95),
ocorreu descriminalizao de condutas e, reconhecendo expressamente que a pena privativa de
liberdade a ultima ratio, o incremento das penas alternativas, como a multa e a prestao de
servios comunidade. O Estado configurado sob a ideia da proteo aos interesses sociais deve
concentrar esforos no combate s manifestaes criminais mais relevantes.
104 BENN, S. I.; PETERS, R. S. Los principios sociales y el estado democrtico, p. 223.
105 BENN, S. I.; PETERS, R. S. Los principios sociales y el estado democrtico, p. 125.
106 JESCHECK, Hans-Heinrich. Tratado de derecho penal, v. 1, p. 105. Jescheck esclarece que
recentemente vem ocupando o primeiro plano, ainda que sem desprezar os demais fins da pena, a
considerao consciente dos efeitos da pena na vida futura do condenado em sociedade e a ideia de
assistncia social anexa a pena.
107 ROXIN, Claus. Problemas fundamentais de direito penal, p. 26.
108 ROXIN, Claus. Problemas fundamentais de direito penal, p. 43.
109 JESCHECK, Hans-Heinrich. Tratado de derecho penal, v. 1, p. 103.
110 DOTTI, Ren Ariel. Reforma penal brasileira, p. 418. Afirma o festejado professor da
Universidade Federal do Paran que a sano penal uma amarga necessidade e deve ser
suficiente, isto , apta para realizar os objetivos de reprovao e preveno do crime.
111 VELO, Joe Tennyson. O juzo de censura penal, p. 18.
112 HERKENHOFF, Joo Batista. Crime: tratamento sem priso, p. 35.
113 FRAGOSO, Heleno Cludio. Direito penal e direitos humanos, p. 119-123.
114 GOMES, Luiz Flvio. Penas e medidas alternativas priso, p. 19-87; OLIVEIRA, Edmundo.
Poltica criminal e alternativas priso, p. 225-287. Os autores fazem comentrios sobre os
dispositivos das Regras de Tquio. O texto integral das Regras de Tquio foi primeiramente
traduzido ao portugus pelo professor Damsio E. de Jesus, em publicao da editora Paloma, 1998.
115 No Cdigo Penal, as novas penas no privativas de liberdade no so alternativas, pois somente
podem ser aplicadas em substituio pena privativa de liberdade (arts. 44, caput, 54 e 55). O
carter alternativo das penas restritivas de direito somente se verifica na previso da Lei n.
9.099/95, para os delitos apreciados pelo juizado especial criminal. No Cdigo de Trnsito
brasileiro, as penas restritivas de direito adquirem carter de penas principais ou cumulativas.
116 GOMES, Luiz Flvio. Penas e medidas alternativas priso, p. 66-67. Esclarece o autor que o
princpio da proporcionalidade pode ser extrado da conjugao de diversos dispositivos
constitucionais (arts. 1, III; 3, I; 5, caput, II, XXXV, LIV, entre outros), bem como das Regras de
Tquio.
117 OLIVEIRA, Edmundo. Poltica criminal e alternativas priso, p. 228.
118 JESUS, Damsio Evangelista de. Regras de Tquio, p. 62 e segs.
119 STRECK, Lenio Luiz. Tribunal do jri, p. 34.
120 FERRAJOLI, Luigi. Derecho y razn, p. 248. Observa o autor que as doutrinas que pregam a

substituio da pena por tratamentos pedaggicos ou teraputicos de tipo informal, mas institucional
e coercitivo, que no se realiza diretamente pela sociedade, no se podem denominar abolicionistas.
121 DEL VECCHIO, Giorgio. A justia, p. 172.
122 BATISTA, Nilo. Introduo crtica ao direito penal brasileiro, p. 25-26.
123 BATISTA, Nilo. Punidos e mal pago, p. 159. Ressalta o autor que muito difcil cobrar do
Estado o respeito lei e a proteo dos direitos que toda pessoa tem, a comear pela vida. Perto da
culpa do Estado, a do bandido pequena.
124 KARAM, Maria Lcia. De crimes, penas e fantasias, p. 200-201.
125 KARAM, Maria Lcia. De crimes, penas e fantasias, p. 202.
126 TELLES JR., Alcides. Discurso, linguagem e justia, p. 113.
127 ROSS, Alf. Sobre el derecho y la justicia, p. 310.
128 CRESPIGNY, Antony de; Cronin, Jeremy. Ideologias polticas, p. 7. Esclarecem os autores que
a interpretao da ideologia como falsa conscincia da realidade bastante ntida na obra de
Giuseppe Lukcs, para quem a verdadeira conscincia seria atributo apenas da classe proletria,
nica portadora do conhecimento sobre o processo histrico-social total.
129 LYRA FILHO, Roberto. O que direito, p. 17 e 22.
130 LOPES, Maurcio Antonio Ribeiro. Direito penal, estado e Constituio, p. 133-134.
131 RUSCONI, Maximiliano A. Sistema del hecho punible y poltica criminal, p. 52.
132 DELMAS-MARTY, Mireille. Modelos e movimentos de poltica criminal, p. 31.
133 HASSEMER, Winfried. Trs temas de direito penal, p. 73.
134 PALAZZO, Francesco C. Valores constitucionais e direito penal, p. 16.
135 DIAS, Jorge de Figueiredo. Direito penal portugus, p. 57.
136 LOPES, Maurcio Antonio Ribeiro. Direito penal, estado e Constituio, p. 136.
137 DELMAS-MARTY, Mireille. Modelos e movimentos de poltica criminal, p. 34.
138 LENIN, V. I. El Estado y la revolucin, p. 130-131.
139 BRAVO, Gian M. Anarquismo, p. 23.
140 BRAVO, Gian M. Anarquismo, p. 26.
141 FERRAJOLI, Luigi. Derecho y razn, p. 147-152. No mesmo sentido: DELMAS-MARTY,
Mireille. Modelos e movimentos de poltica criminal, p. 35.
142 HULSMAN, Louk; BERNAT DE CELIS, Jacquelini. Penas perdidas, p. 140.
143 Nesse sentido: ZAFFARONI, Eugenio Ral. Em busca das penas perdidas.
144 ZAFFARONI, Eugenio Ral. Tratado de derecho penal, v. II, p. 408-410. No mesmo sentido:
FERRAJOLI, Luigi. Derecho y razn, p. 149.
145 FERRAJOLI, Luigi. Derecho y razn, p. 249 e 281.
146 DELMAS-MARTY, Mireille. Modelos e movimentos de poltica criminal, p. 36.
147 FERRAJOLI, Luigi. Derecho y razn, p. 248.
148 BRAVO, Gian M. Anarquismo, p. 28.
149 ZAFFARONI, Eugenio Ral. Tratado de derecho penal, v. II, p. 410-411.
150 FERRAJOLI, Luigi. Derecho y razn, p. 251-252.
151 TELLES JR., Alcides. Discurso, linguagem e justia, p. 113. Esclarece o autor que o espao
ideolgico que define e demarca o limite de probabilidade da resoluo dos conflitos de interesses
verificados na sociedade. O discurso institucional condiciona a resoluo do conflito lgica do
sistema de poder atuante.

152 CASTRO, Lola Aniyar de. Criminologia da reao social, p. 115-122.


153 CASTRO, Lola Aniyar de. Criminologia da reao social, p. 125.
154 MIAILLE, Michel. Introduo crtica ao direito, p. 134-135.
155 THOMPSON, Augusto Frederico G. Quem so os criminosos?, p. 77.
156 JESCHECK, Hans-Heinrich. Tratado de derecho penal, v. 2, p. 1192.
157 AYDOS, Marco Aurlio Dutra. O juiz-cidado, p. 128. Nesse mesmo sentido: BATISTA, Nilo.
Introduo crtica ao direito penal brasileiro, p. 26. O autor percebe que so caractersticas do
sistema penal brasileiro: a seletividade, a repressividade e a estigmatizao.
158 PORTANOVA, Rui. Motivaes ideolgicas da sentena, p. 16-17.
159 HULSMAN, Louk; BERNAT DE CELIS, Jacquelini. Penas perdidas, p. 63-66, 95, 137 e 139.
Sustentam os autores que a lei que cria o criminoso, sendo que no existe uma noo ontolgica de
crime, mas mera formalidade que autoriza dirigir a represso contra algumas pessoas.
160 HULSMAN, Louk; BERNAT DE CELIS, Jacquelini. Penas perdidas, p. 86.
161 ZAFFARONI, Eugenio Ral. Em busca das penas perdidas, p. 12.
162 HULSMAN, Louk; BERNAT DE CELIS, Jacquelini. Penas perdidas, p. 140.
163 KARAM, Maria Lcia. De crimes, penas e fantasias, p. 192.
164 HULSMAN, Louk; BERNAT DE CELIS, Jacquelini. Penas perdidas, p. 139.
165 SARRULLE, Oscar Emilio. La crisis de legitimidad del sistema jurdico penal, p. 50. Informa
o autor que a ideologia do abolicionismo penal muito conhecida na Holanda, Frana, Alemanha,
Itlia e pases escandinavos. No entanto, pode-se dizer que praticamente desconhecida nos Estados
Unidos.
166 RADBRUCH, Gustav. Filosofia do direito, p. 324.
167 GOMES, Luiz Flvio. Suspenso condicional do processo penal, p. 71.
168 COPETTI, Andr. Direito penal e estado democrtico de direito, p. 79.
169 FERRAJOLI, Luigi. Derecho y razn, p. 248-249 e 413.
170 CERVINI, Ral. Os processos de descriminalizao, p. 72-77.
171 CERVINI, Ral. Os processos de descriminalizao, p. 192-193.
172 CERVINI, Ral. Os processos de descriminalizao, p. 195.
173 ZAFFARONI, Eugenio Ral. Em busca das penas perdidas, p. 218.
174 ZAFFARONI, Eugenio Ral. Em busca das penas perdidas, p. 275.
175 ZAFFARONI, Eugenio Ral. Em busca das penas perdidas, p. 206-207. Assevera ainda
Zaffaroni que a interveno do sistema penal sempre violenta, inclusive por sua seletividade, e que
a nica coisa que a agncia judicial pode fazer controlar a violncia, que, muitas vezes, j chega
consumada.

CAPTULO 2

MODELO CONSTITUCIONAL DE PUNIO

O Direito Penal, como qualquer outro ramo do Direito, tem suas razes de legitimidade nas opes
polticas expressas na Constituio. A ideologia acolhida pela Constituio condiciona a atividade
repressiva estatal (fixa com preciso seus limites e objetivos) de modo a estabelecer o alcance da
interveno punitiva e as modalidades em que se exercitar o ius puniendi. A fora normativa da
Constituio regula, em forma e contedo, a produo normativa infraconstitucional e os limites de
atuao dos operadores do Direito. Como ponto central do sistema jurdico em vigor, a Constituio
define os contornos da teoria, que a sociedade espera venha a regular a responsabilidade criminal e a
aplicao da pena. A antiga questo do sentido e dos fins da pena, contextualizada nos princpios
fundamentais do Estado Constitucional, deixa de ser um simples exerccio filosfico para
transformar-se em problema fundamental de legitimao do prprio Estado.[1]
Por isso, o Direito Penal deve subordinar-se aos princpios fundamentais que emanam da carta
constitucional. A nica leitura que o intrprete pode fazer do Direito Penal aquela que parte do
texto fundamental para apurar o sentido das disposies infraconstitucionais. Dessa forma, pode-se
dizer que a Carta Magna define as bases de um modelo constitucional para a interveno repressiva
(responsabilizao e aplicao da pena), o que implica a releitura das disposies legais para
adequar-lhes ao sentido axiolgico constitucional.
Para vislumbrar as ltimas consequncias da opo poltica que fundamenta a atividade repressiva,
inicialmente, necessrio compreender o ordenamento jurdico como sistema, cujas caractersticas
fundamentais so a ordenao e a unidade. Mais do que premissas teortico-cientficas, a adequao
valorativa e a unidade interior do ordenamento jurdico so condies inafastveis do trabalho
hermenutico, j que impedem a disperso gerada pela multiplicidade de valoraes singulares e
desconexas. Conceber a ordem jurdica como sistema consequncia natural dos mais elevados
valores do Direito, como os princpios de justia e igualdade, em atuao generalizadora.[2] Com
certeza, a realizao desses princpios exige que o Direito apresente-se adequadamente ordenado, e
o correto entendimento da Constituio pressupe perceb-la como sistema interno de articulao de
princpios fundamentais.[3]
Todavia, cabe observar que a maneira como uma sociedade concebe seu Estado Constitucional
repercute diretamente na interveno repressiva. Na discusso sobre a legitimidade do Direito Penal,
o exame das teorias justificadoras e abolicionistas evidencia que qualquer das solues propostas
pela doutrina pode ser sustentada, conforme o contexto histrico-cultural no qual a construo terica
tenha aplicao. A pena criminal instrumento til aos mais variados fins. No Estado Teocrtico,
cabe a justificao do castigo divino. A ideia da preveno geral sem limites, por sua vez,
compatvel com o Estado Absoluto. Assim, depender sempre de qual sociedade ou qual Estado

utiliza-se do Direito Penal para saber qual argumento discursivo acolhido para legitimar a
reprimenda penal. As ideias de retribuio, preveno geral, preveno especial e abolio so
produtos de um processo histrico e sofrem influncias das condicionantes sociopolticas que se
apresentam em determinado tempo e lugar. Portanto, no cabe analisar abstratamente as construes
tericas, mas sim indagar sobre o contexto no qual ter aplicao o Direito Penal que se pretende
legitimar.
Dessa forma, importa considerar qual a concepo de Estado que a sociedade brasileira acolheu na
Constituio Federal.

1. ESTADO DEMOCRTICO DE DIREITO


O exame das disposies da Constituio brasileira permite compreender a natureza do Estado
construdo pelo pacto social. Logo em seu art. 1, a Constituio dispe que a Repblica Federativa
do Brasil constitui um Estado Democrtico de Direito. A definio do Estado brasileiro como
Democrtico de Direito revela a inteno do constituinte em superar as limitaes tanto do Estado
Liberal de Direito quanto do Estado Social de Direito, a fim de se chegar sntese conclusiva que se
expressa no modelo democrtico.
O Estado de Direito, nos moldes da formulao liberal, atendeu aos anseios materiais da burguesia.
A revolta social burguesa conseguiu impor limites interveno estatal, estabelecendo proteo aos
direitos individuais. O Direito Penal liberal, no sentido do Estado de Direito, caracteriza-se pela
limitao do poder pblico, pela seleo racional dos bens jurdicos e pela segurana obtida por
meio da dogmtica repressiva que utiliza conceitos precisos.[4] Desse posicionamento liberal, que
contrrio a toda forma de arbtrio, derivam os princpios fundamentais da legalidade, da
culpabilidade, da anterioridade da lei penal incriminadora e da racionalidade da pena, que
constituem importantes conquistas garantistas. Priorizando a proteo da liberdade individual contra
eventuais abusos do poder punitivo estatal, ideologia liberal deve-se a mxima de que mais vale
absolver um culpado do que condenar um inocente.
A noo de cidadania liberal, no entanto, individualista e sustenta-se na perspectiva de um Estado
formalista, distante e neutro.[5] Como o liberalismo estabeleceu uma igualdade meramente formal
entre os indivduos, a massa trabalhadora, aps conquistar o sufrgio universal, ps sobre a mesa
exigncias de ordem social. Com a Declarao Universal dos Direitos do Homem,[6] as
liberdades pblicas adquirem conotao mais abrangente, de modo a exigir a interveno do Estado
na defesa do trabalho contra a agressividade do capital, equacionando a dinmica social de maneira
mais justa.[7] A Histria, ento, imps a passagem do Estado de Direito, to decantado pelas classes
dominantes da sociedade liberal, ao Estado Social, que deveria promover as transformaes
necessrias para a realizao da verdadeira justia social.
Com o Estado Social, a noo de cidadania foi reformulada, superando o enfoque civil e poltico
para centrar-se na questo social. O Estado liberal-burgus transforma-se no Estado Social da
providncia para os mais fracos. Na perspectiva de um Estado Social, o ordenamento jurdico passa
a ser instrumento de realizao das metas sociais e presta-se a garantir a todos os homens a
disponibilidade de tudo quanto seja necessrio para o desenvolvimento de suas potencialidades, em
perfeita harmonia social. Necessariamente intervencionista, em sua nova concepo, o Estado de
Direito participa da dinmica social para garantir que a liberdade individual encontre os meios

necessrios para a realizao de suas potencialidades, em busca de melhores condies de vida


social.[8] Vale notar que o Estado Social no pode ser confundido com o Estado Socialista, ou
qualquer socializao necessariamente esquerdista. O Estado Social resulta da transformao
superestrutural por que passou o Estado Liberal e revela-se conciliador, mitigador de conflitos
sociais e pacificador, necessrio entre o trabalho e o capital, conservando, contudo, irrenuncivel
adeso ordem capitalista. Assim, o Estado Social deve ser vislumbrado nos estreitos limites de um
constitucionalismo que caminha para a realizao democrtica.[9]
Mas a palavra social est sujeita a diversas interpretaes, e, salvo a concepo marxista que no
confunde o social com o socialismo, diversas ideologias podem formar-se em torno do conceito do
social e do Direito. Nesse sentido, Paulo Bonavides adverte que o Estado Social se compadece com
regimes polticos antagnicos, como sejam a democracia, o fascismo e o nacional-socialismo. E, at
mesmo, sob certo aspecto, fora da ordem capitalista, com o bolchevismo.[10] Sendo assim, melhor
do que qualificar o Estado de Social qualificar o Direito, para deixar claro seu compromisso com a
realizao dos objetivos de carter social. Por isso alguns autores preferem utilizar a expresso
Estado de Direito Social,[11] evidenciando que o ordenamento jurdico no contexto do Estadoprovidncia prioriza proteo aos interesses sociais, e no aos individuais.
Aps a Segunda Guerra Mundial, com o surgimento de novos e complexos problemas sociais,
consagra-se a terceira gerao dos direitos humanos. Os direitos coletivos, difusos e transindividuais
passam a reclamar institucionalizao para sua proteo. Nesse contexto, surge o Estado
Democrtico de Direito, o qual materializa a terceira fase do Estado Moderno e pretende superar as
limitaes tanto do Estado Liberal de Direito quanto do Estado de Direito Social. Reformulando seu
contedo, o Estado Democrtico pretende realizar as premissas democrticas, as garantias jurdicolegais e atender as preocupaes sociais. Esclarece Bolzan de Morais que o contedo do Estado
Democrtico de Direito ultrapassa o aspecto material de concretizao de uma vida digna ao homem
(proposto pelo Estado Social) e passa a agir simbolicamente como fomentador da participao
pblica.[12] Vale observar que quando o democrtico qualifica o Estado irradiam-se os valores da
democracia sobre todos os seus elementos constitutivos e, consequentemente, tambm sobre a ordem
jurdica.
A democracia pode ser entendida como o modelo ideal de conformao da sociedade poltica, que se
estrutura de maneira pluralista e sem preconceitos. No ambiente comunitrio, o indivduo
participativo das decises comuns, mas encontra condies de desenvolvimento de suas
potencialidades particulares. Nesse sentido, Kelsen concebeu a democracia como um caminho para a
realizao da liberdade, mas advertiu que a noo de democracia, ao tornar-se palavra de ordem
obrigatria em qualquer discurso poltico moderno, sofreria grandes abusos e manipulaes, de
modo que seu emprego como frase convencional acabou por retirar-lhe o verdadeiro sentido.[13] A
ideia de democracia, essencialmente, indica que a legitimao do poder opera-se pela participao
popular. Gomes Canotilho, nesse sentido, esclarece que s o princpio da soberania popular
segundo o qual todo poder vem do povo assegura e garante o direito igual participao na
formao democrtica da vontade popular. E essa efetiva participao popular, segundo os
procedimentos juridicamente regulados, que determina a compreenso da moderna frmula do Estado
Democrtico de Direito.[14] Importa notar, portanto, que, se o condenado participa da formao da
mesma vontade poltica que legitima a interveno estatal, no se pode admitir o desrespeito a seus
direitos fundamentais.

Concebida a democracia em termos substanciais, o Estado de Direito deve oferecer garantias tanto
ao desenvolvimento das liberdades individuais como aos interesses sociais e vitais de todos,
inclusive protegendo as minorias contra os eventuais abusos da maioria organizada.[15] Sob o
aspecto da legitimao, o fundamento poltico ou externo do moderno Estado de Direito est em sua
funo de garantia dos direitos humanos fundamentais, mediante a possibilidade de anulao dos atos
jurdicos invlidos, os quais se fundamentem em leis que violem normas constitucionais ou leis
constitucionalmente vlidas.[16]
O Estado verdadeiramente democrtico encontra sua legitimidade na participao popular, em todos
os aspectos da vida comunitria. Um procedimento democrtico de normatizao deve fundamentar a
legitimidade do direito positivo.[17] Contudo, vale observar que a questo da legitimidade, e em
especial do Direito Penal, no reduzida ao aspecto procedimental. Como observa Habermas, o
direito legtimo s se coaduna com um tipo de coero jurdica que salvaguarda os motivos racionais
para a obedincia ao direito.[18] A norma jurdico-penal no pode ser presumida legtima
simplesmente pelo fato de integrar o direito positivo. O sistema positivo frequentemente alterado
pelo poder poltico, muitas vezes motivada por interesses casusticos, e o que importa considerar o
respeito aos direitos humanos fundamentais. Os direitos humanos fundamentais so direitos que os
cidados so obrigados a atribuir-se reciprocamente, por serem livres e iguais no ambiente social.
Sendo assim, a norma jurdica que autoriza a interveno punitiva s adquire legitimidade quando
orientada pela finalidade protetiva aos direitos humanos fundamentais, pois tais direitos
institucionalizam as condies comunicativas para a formao da vontade poltica racional.
A sociedade brasileira, muito embora no tenha experimentado todas as regras do Estado Social,
estabeleceu, a partir da promulgao da Constituio Federal de 1988, um pacto dirigido a um
novo modelo de sociedade, fundado no paradigma do Estado Democrtico de Direito, onde se
delimitaram claramente as abstenes dos poderes pblicos frente s garantias individuais
liberais dos cidados, bem como as obrigaes de fazer do Estado a fim de satisfazer os direitos
sociais de sua populao.[19]
Demonstrando superar a noo de Estado de Direito liberal, a nova ordem constitucional brasileira
abriu caminhos para a interveno estatal na busca da realizao da justia material, ao estabelecer
prevalente proteo aos bens e interesses sociais.[20] Alm da tradicional tutela aos direitos
individuais, consagrados em seu art. 5, a Constituio reservou, como nunca o fizera, importncia
aos bens jurdicos transindividuais. Da anlise dos dispositivos constitucionais, pode-se verificar
que a noo de democracia acolhida no texto fundamental repercute efeitos nos campos poltico,
jurdico, econmico, social e cultural. Dessa forma, a Constituio cunhou um Estado material de
Direito para o Brasil, com pretenso de realizar justia social.
A tarefa fundamental do Estado Democrtico de Direito consiste em superar as desigualdades
sociais e regionais e instaurar um regime democrtico que realize a justia social.[21] A justia
social, em termos econmicos, h de ser concebida como justia distributiva, na medida em que
promova a repartio das riquezas sociais de modo a conferir aos indivduos igualdade de acesso
aos bens materiais. No que diz respeito administrao da justia criminal, a ideia de justia h de
ser corretiva, pois cabe ao juiz corrigir a desigualdade dos indivduos concretamente verificada nos
diversos conflitos intersubjetivos. Com base na lgica aristotlica, a Justia igualdade de
proporo entre as pessoas e as coisas, boas ou ms, que se lhe atribuem. No que diz respeito

responsabilizao criminal, as diferenas de tratamento so proporcionais aos aspectos relevantes


que diferenciam as condutas individuais.[22]
A superao da antiga ordem constitucional, de ndole liberal, impe examinar o sentido e a validade
que se deva conferir aos dispositivos infraconstitucionais precedentes, os quais foram produzidos em
contexto constitucional diverso. A definio de novo modelo para o pacto constitucional repercute
diretamente no mbito de atuao da legislao repressiva, de modo que,
diante desse modelo, altera-se a prpria funo do Direito e do sistema penal: face existncia de
uma srie de bens valorados em nvel constitucional, cabe ao Direito Penal assegurar esses bens
valorados pela criminalizao de determinadas condutas, seja pela considerao de irrelevncia
de outras, por no atingirem qualquer bem jurdico, ou porque sua criminalizao importar na
violao de outros bens contemplados constitucionalmente.[23]

2. PUNIO NO ESTADO DEMOCRTICO DE DIREITO


O ponto de partida para a compreenso do modelo constitucional de responsabilizao no Estado
Democrtico de Direito o princpio da dignidade da pessoa humana, que, entre ns, encontra sua
primeira expresso no art. 1, inc. III, da CF. A dignidade da pessoa humana constitui o epicentro do
sistema que confere legitimao antropolgica ao poder repressivo penal. No contexto normativo
constitucional brasileiro, a dignidade da pessoa humana significa mais do que o reconhecimento do
valor inerente natureza humana. O princpio no se refere somente aos direitos naturais do
indivduo, como pessoa humana. Concebe o homem como ser social, que vive e desenvolve suas
potencialidades no ambiente social. A dignidade da pessoa humana, assim, repercute efeitos no
contexto social e econmico. Nesse sentido, a planificao da ordem econmica est expressamente
vinculada ao fim de assegurar a todos existncia digna, conforme os ditames da justia social (art.
170).
Do respeito dignidade da pessoa humana decorre o princpio da no violncia, que estabelece
fundamental limite interveno repressiva estatal. Sobre a racionalidade jurdica que conforma a
ordem normativa dignidade humana, Mrcio Sotelo esclarece:
a violncia por definio injusta, e no deve ser confundida com a fora, que o recurso
necessrio do Direito. A violncia atinge a dignidade que todo indivduo deve ostentar como
integrante do humano. A fora consiste s na superao da resistncia ao Direito, e tem como
limite necessrio a integridade fsica e moral daquele que se ope.[24]
Com efeito,
o fundamento de uma sociedade democrtica o pacto de no agresso de cada um com todos os
outros e o dever de obedincia s decises coletivas tomadas com base nas regras do jogo de
comum acordo preestabelecidas, sendo a principal aquela que permite solucionar os conflitos que
surgem em cada situao sem recorrer violncia recproca.[25]
A interveno repressiva estatal, portanto, deve materializar o uso controlado da fora, nunca um ato
violento contra o indivduo. Na perspectiva da dignidade da pessoa humana, as normas jurdicopenais deixam de ter funo meramente protetiva do bem jurdico para adquirir funo limitativa do
poder punitivo estatal.
A liberdade um direito humano fundamental, protegido constitucionalmente, que a um s tempo o

limite e o fim do Direito Penal.[26] Com felicidade, Andr Copetti leciona que
um Direito Penal antropologicamente fundado um direito penal libertador, que assume uma
forma utilitria ao homem a partir do cumprimento de suas atribuies de garantia que
possibilitaro a autorrealizao dos indivduos, contrariamente ao que ocorre num Direito Penal
repressivo que faz do homem um instrumento do Estado, de sua Lei Penal, configurando-o e
retirando a imensa maioria de suas possibilidades de eleio e de autogesto.[27]
Na lio preciosa de Joo Marcelo de Arajo Jnior,
hoje a concepo terica do Direito Penal mudou. s vsperas do terceiro milnio, o Direito
Penal no tem mais por finalidade fazer justia, compensando a culpa com a pena. Essa ideia de
compensao entre culpa e pena indemonstrvel e possui carter meramente metafsico. O
Direito Penal de um Estado Democrtico, laico, no se vincula a finalidades teleolgicas ou
metafsicas, mas sim destina-se a fazer funcionar a sociedade... O Direito Penal moderno repeliu a
ideia de retribuio e adotou um conceito funcional de preveno geral e especial positiva.
Abandonou a ideia de que o autor precisa sofrer para emendar-se (as ideias de arrependimento e
emenda so secundrias). Hoje, a misso do Direito Penal no mais causar sofrimento, mas sim
reforar no mbito da cidadania a ideia de vigncia, utilidade e importncia, para a convivncia
social, da norma violada pelo criminoso.[28]
Em um Estado no qual todo o poder emana do povo, para preservar a liberdade individual, a funo
primeira do ordenamento jurdico-repressivo estabelecer claramente as regras que autorizam a
aplicao da pena. A tarefa de proteger bens jurdicos com o Direito Penal deve iniciar pela
liberdade do acusado. Nesse sentido, o modelo terico garantista de Luigi Ferrajoli , hoje, a
referncia mais importante para a conformao de um sistema democrtico de garantias.[29] Segundo
Ferrajoli, o sistema de garantias constitudo por dez axiomas fundamentais, dos quais derivam
quarenta e cinco teoremas que estabelecem limites atividade repressiva. O professor italiano
vislumbrou seis axiomas relacionados ao Direito Material e quatro relacionados ao Direito
Processual Penal. Os axiomas fundamentais do sistema de garantias so:
1) nulla poena sine crimine no h pena sem crime;
2) nullum crimen sine lege no h crime sem lei;
3) nulla lex (poenalis) sine necessitate no h incriminao legal sem necessidade;
4) nulla necessitas sine iniuria no h necessidade sem ofensa ao bem jurdico;
5) nulla iniuria sine actione no h ofensa sem conduta;
6) nulla actio sine culpa no h conduta sem culpa;
7) nulla culpa sine judicio no h culpa sem jurisdio;
8) nullo iudicio sine accusatione no h juzo sem acusao (sistema acusatrio);
9) nulla acusatio sine probatione no h acusao sem prova;
10) nulla probatio sine defensione no h prova sem contraditrio.
Esses axiomas pretendem responder s questes fundamentais da atividade repressiva. Os axiomas
de n. 1, 2 e 3 enfrentam os problemas de quando e como castigar (oferecendo garantias contra a
utilizao da pena); os de n. 4, 5 e 6 enfrentam os problemas de quando e como proibir (oferecendo
garantias contra a incriminao) e os axiomas de n. 7, 8, 9 e 10 enfrentam a questo de quando e
como julgar (oferecendo garantias que visem a utilizar adequadamente o processo).

As limitaes poltico-criminais mais relevantes do Direito Penal democrtico sero analisadas a


seguir.

3. PRINCPIOS POLTICO-CRIMINAIS DO ESTADO


DEMOCRTICO
Para harmonizar as estratgias de combate criminalidade com as elaboraes tericas da dogmtica
jurdico-penal, a poltica criminal orienta-se por princpios fundamentais, que devem determinar a
produo normativo-criminal, bem como a realizao concreta de suas disposies.
No entanto, no se deve confundir as diretrizes poltico-criminais com os princpios por ela
acolhidos. As diretrizes polticas identificam os planos de ao dirigidos ao alcance de
determinados objetivos sociais, os quais, em geral, propem-se a realizar melhoria em algum dos
aspectos da qualidade da vida associativa. O princpio, por sua vez, estabelece um padro valorativo
que atende a uma exigncia de justia, equidade ou outra dimenso de moralidade que se revele
independente de qualquer considerao utilitria.[30] Considerados os objetivos a serem
alcanados, as opes da poltica criminal determinam o contedo dos conceitos dogmticorepressivos,[31] ao adotarem determinados princpios que se mostram coerentes com os fins
propostos.
Princpio o pensamento diretivo do sistema que serve de base para a formao de suas disposies
singulares.[32] a norma geral que fornece legitimidade s proposies jurdicas mais especficas,
expressando o que lhes substantivo. Em Direito, o substrato axiolgico do princpio indica o
caminho para a realizao da justia material.
Vale notar que, se, na hermenutica clssica, aos princpios foi atribuda a caracterstica de
indeterminao e a ndole programtica, a superao da viso positivista fez reconhecer a
normatividade dos princpios e a operacionalidade de suas clusulas. Nesse sentido, Dworkin
ressaltou que os princpios tambm geram obrigaes jurdicas, devendo, o magistrado, considerlos na soluo dos casos concretos.[33]
O constitucionalismo do final do sculo XX acentuou a hegemonia axiolgica dos princpios, os
quais constituem a base normativa sobre a qual se assenta todo o edifcio do sistema jurdico; mesmo
autores positivistas, como Norberto Bobbio,[34] reconhecem que nos princpios de Direito existe
normatividade.
Paulo Bonavides esclarece que:
De antiga fonte subsidiria de terceiro grau nos Cdigos, os princpios gerais, desde as
derradeiras Constituies da segunda metade deste sculo, tornaram-se fonte primria de
normatividade, corporificando do mesmo passo na ordem jurdica os valores supremos ao redor
dos quais gravitam os direitos, as garantias e as competncias de uma sociedade constitucional.
Os princpios so, por conseguinte, enquanto valores, a pedra de toque ou o critrio com que se
aferem os contedos constitucionais em sua dimenso normativa mais elevada.[35]
Os princpios gerais do Direito, vislumbrados na doutrina clssica,[36] so incorporados ao texto
das Constituies modernas de modo a preservar os valores socialmente predominantes, agora sob o
manto dos princpios constitucionais. O ordenamento jurdico passa, ento, a ser concebido sob
novo paradigma: o principal. A teoria material da constituio trabalhou, de forma objetiva, o

sistema de valores socialmente predominante para conformar o Estado Democrtico de Direito ao


sentido principal.[37]
Como toda cincia, a poltica criminal possui liberdade de investigao. No entanto, suas estratgias
de atuao na realidade social sofrem algumas limitaes. A atividade repressiva do Estado no se
legitima unicamente por critrios utilitrios de necessidade e eficincia do combate criminalidade.
A interveno na esfera de liberdade individual deve preservar os padres de justia vigentes na
sociedade, de modo que o sistema de princpios acolhido relaciona-se diretamente com os valores
socialmente predominantes.
Os princpios, justamente por fundamentarem toda a ordem jurdica, so orientadores seguros para o
trabalho interpretativo das leis e a atuao concreta do operador do Direito. Nesse sentido, importa
observar que so os princpios que orientam a relao de poder do Estado para com os membros da
sociedade a que serve. No Estado Democrtico de Direito, os princpios penais devem limitar a
atividade repressiva, estabelecendo quais so as garantias inafastveis da liberdade individual. O
poder que emana do povo, embora utilizado para atender aos interesses da coletividade, no pode
ser descuidado com qualquer de seus indivduos.
Podem-se identificar, como fundamentos de legitimidade do Estado Democrtico e limitaes ao
poder punitivo estatal, os princpios da humanidade, da reserva legal, da fragmentariedade, da
interveno mnima e adequada, da ofensividade, da culpabilidade e da individualizao da pena.

3.1 Princpio da Humanidade


O postulado maior da poltica criminal do Estado Democrtico reside no respeito ao princpio da
humanidade, que decorre do fato de ser o homem o fim de todas as consideraes sociais. A
Constituio brasileira expressamente dispe, em seu art. 1, que a dignidade da pessoa humana
fundamento do Estado brasileiro. Mas os mecanismos de proteo aos direitos fundamentais do
homem dependem da ideologia, dos valores e dos princpios que cada Constituio adota, de modo
que cada Estado reconhece como fundamentais direitos humanos especficos.[38]
O respeito aos direitos fundamentais do homem resulta de processo tormentoso, o qual descreve lenta
evoluo e ainda no chegou a seu fim.[39] Suas razes remontam s declaraes do Direito
Constitucional ingls: a Magna Carta imposta pelos bares ao Rei Joo Sem Terra, em 1215; a
Petition of Rights dirigida a Carlos I, em 1628; e o Bill of Rights, que restringia o poder real de
Guilherme de Orange, em 1689. Essas declaraes, por suas condies histricas, materializavam
apenas os interesses mais imediatos dos povos ou classes sociais que se libertavam de alguma forma
de opresso e no pretendiam consagrar-se como tributos a valores universais.
A reivindicao humanitria europeia propagou-se pelo mundo e, na Amrica, os documentos
declaratrios surgiram com tendncia a reconhecer universalidade para os direitos humanos
fundamentais. A Declarao de Independncia Americana, de 1776, sustentou que todos os homens
nascem igualmente dotados pelo Criador de direitos inalienveis, como a vida, a liberdade e a busca
da felicidade.[40]
A Revoluo Francesa produziu, em 1789, a Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado, a
qual expressamente (art. 2) reconheceu ser objeto de toda associao poltica a conservao dos
direitos naturais e imprescritveis do homem, entendidos como tais a liberdade, a propriedade, a
segurana e a resistncia contra a opresso. Conferindo aos direitos fundamentais uma abrangncia
nunca antes vista, a declarao francesa considerada a mais abstrata de todas as declaraes

solenes de liberdade.[41] Apesar de conceber os direitos humanos como valores universais, a


Assembleia Nacional francesa tambm pretendeu conferir proteo concreta aos direitos humanos
fundamentais por meio de limitaes ao poder absoluto do Estado.[42]
Muitos foram os documentos que expressaram a preocupao das diversas naes com o
reconhecimento dos direitos humanos fundamentais.[43] Entretanto, as declaraes tiveram seu ponto
culminante na Declarao Universal dos Direitos do Homem, aprovada pela Assembleia Geral das
Naes Unidas, em 10 de dezembro de 1948, na cidade de Paris. Reafirmando a f dos povos das
Naes Unidas nos direitos fundamentais do homem, na dignidade e no valor da pessoa humana, a
declarao registra, em seu prembulo, a considerao de que a liberdade, a justia e a paz no mundo
tm por base o reconhecimento da dignidade intrnseca e os direitos iguais e inalienveis de todos os
membros da famlia humana. Registra, ainda, que o desconhecimento e o menosprezo pelos direitos
humanos tm originado atos de barbrie ultrajantes para a conscincia da humanidade e que
essencial que os direitos humanos recebam proteo jurdica a fim de evitar que o homem seja
compelido ao supremo recurso da rebelio contra a tirania e a opresso.
A efetiva proteo aos direitos humanos o ideal que se pretende alcanar, pois no basta declarar
que o homem possui direitos; necessrio estabelecer mecanismos eficientes de proteo aos
direitos reconhecidos. Assim, pode-se dizer que a fase das declaraes de direitos e liberdades
fundamentais do homem foi ultrapassada e, hoje, a humanidade preocupa-se com o estabelecimento
de um sistema jurdico que assegure a concreta observncia dos direitos humanos.[44] J a
Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado, em seu art. 16, afirmou que toda sociedade na
qual a garantia dos direitos no est assegurada carece de Constituio. Nesse sentido, Paulo
Bonavides esclarece que o evoluir do processo protetivo dos direitos humanos busca estabelecer
uma universalidade material e concreta, em substituio universalidade abstrata produzida pelo
jusnaturalismo do sculo XVIII.[45]
Contudo, se o tema dos direitos fundamentais fez evoluir a discusso para a identificao dos
mecanismos mais eficazes para sua proteo, e nesse contexto insere-se a ideia de garantias
institucionais, a prpria noo de direitos fundamentais do homem tambm se tornou mais
enriquecida. Ao lado dos direitos relativos liberdade individual, cunhados pela doutrina liberal, os
humanistas do sculo XX reivindicam reconhecimento para os direitos que o homem possui, na
qualidade de membro da sociedade. A crtica ao liberalismo ressaltou a existncia dos direitos
sociais, culturais e econmicos, que tem como enfoque fundamental a considerao dos interesses
coletivos, e no apenas do indivduo particularizado. O conhecimento e o reconhecimento das novas
formas de manifestao da liberdade humana fizeram inserir, na ideia de direitos humanos, os
direitos participao democrtica e ao pluralismo ideolgico, como formas de desenvolvimento
das potencialidades humanas em sociedade.[46]
A mudana de paradigma produziu repercusses importantes. A antiga concepo de direito
fundamental como direito pblico subjetivo, cunhada pela ideologia liberal clssica, foi superada
para reconhecer que os direitos fundamentais do homem inserem-se no sistema valorativo que a
sociedade visa constitucionalmente a preservar. Agora, sob um prisma objetivo, os direitos
fundamentais do homem exigem efetiva proteo contra os atos de arbtrio do Estado.
Vale notar que a globalizao econmica que, nos dias atuais, possibilita nova influncia da doutrina
liberal no desfez o edifcio humanitrio do pensamento garantista. Com efeito, a ideia da
globalizao dos direitos fundamentais do homem induz globalizao institucional dos mecanismos

de sua proteo.
Sob o enfoque humanista, a justia criminal no pode ser exageradamente repressiva, devendo
preocupar-se mais com as consequncias sociais da incriminao e da punio. Os altos custos do
Direito Penal sempre devem ser justificados pela realizao de um projeto socialmente construtivo.
As disposies de um Direito Penal de ndole humanitria devem considerar a responsabilidade da
sociedade para com o delinquente, de modo a estabelecer a assistncia necessria e suficiente para a
reinsero do condenado na sociedade, pois somente desse modo que se satisfaz o interesse social.
O princpio da humanidade nos alerta para o fato de que, se toda sociedade tem os criminosos que
merece, os criminosos, ao contrrio, em especial os jovens, muitas vezes no tm a sociedade que
merecem. Se a sociedade, de variadas formas, contribui para a formao do criminoso, no deve
trabalhar unicamente com a lgica simplista do castigo. A interveno punitiva deve contribuir para a
realizao de um projeto socialmente construtivo e para proveito do prprio condenado.
Nesse sentido, o Ministro Celso Melo consignou em deciso proferida na segunda turma do Supremo
Tribunal Federal que o postulado da dignidade da pessoa humana representa considerada a
centralidade desse princpio essencial (CF, art. 1, III) significativo vetor interpretativo,
verdadeiro valor-fonte que conforma e inspira todo o ordenamento constitucional vigente em nosso
pas e que traduz, de modo expressivo, um dos fundamentos em que se assenta, entre ns, a ordem
republicana e democrtica consagrada pelo sistema de direito constitucional positivo (HC 85988).
O princpio da dignidade da pessoa humana, fundamental a qualquer forma de interveno do Direito
Penal, manifestamente incompatvel com a pena de morte, as penas cruis, desonrosas e, em geral,
com a ideia da retribuio.

3.2 Princpio da Reserva Legal


A caracterstica mais marcante do Estado de Direito a submisso de governantes e governados ao
mesmo ordenamento jurdico como forma de subordinao de todo poder ao Direito.[47] No mbito
do poder punitivo, o Estado de Direito tem sua manifestao mais evidente na consagrao do
princpio da reserva legal, que garante ao indivduo que a interveno repressiva s tem autorizao
nos estreitos limites da lei.
H um sentido formal e outro material para o Estado de Direito.[48] No sentido formal, o Estado de
Direito faz vincular todas as atividades dos agentes pblicos aos ditames da lei. Em termos de
Direito Penal, o Estado de Direito impe a observncia da estrita legalidade para a definio dos
crimes e aplicao das penas. A vinculao da atividade repressiva do Estado aos limites
previamente estabelecidos por lei constitui verdadeiro instrumento de conteno da tirania e do
despotismo.
No incio do sculo XIX, Feuerbach ressaltou que o fundamento da aplicao da pena s pode ser a
lei.[49] A partir de suas lies, consagrou-se a expresso nullum crimen, nulla poena sine praevia
lege. O princpio da reserva legal ou da legalidade significa a garantia individual de que funo
exclusiva da lei a elaborao da norma incriminadora, ou seja, nenhum fato poder ser considerado
crime e nenhuma pena poder ser aplicada sem que haja anterior previso em lei. Nesse sentido, a
Constituio brasileira, no art. 5, inc. XXXIX, determina que no h crime sem lei anterior que o
defina, nem pena sem prvia cominao legal. A frmula garantista reproduzida no art. 1 do
Cdigo Penal.
O princpio da reserva legal ou da legalidade significa, ainda, que o magistrado dever observar

estritamente os critrios estabelecidos por lei para determinar e aplicar concretamente a pena ao
condenado. Como exigncia indispensvel para a legitimidade interna da atividade repressiva, o juiz
dever observar os preceitos legais que especificamente regulam a matria. certo que a tarefa de
dosimetria da pena comporta certa margem de discricionariedade, mas tal discricionariedade
juridicamente vinculada aos critrios estabelecidos em lei. Por isso, no pode o magistrado
inobservar as determinaes legais para quantificar a resposta estatal ao crime.
O princpio da reserva legal estabelece maior segurana para os indivduos, j que inviabiliza a
utilizao das argumentaes imprecisas prprias ao Direito Natural. A reserva legal significa a
preponderncia do Direito Positivo como instrumento regulador dos conflitos sociais.[50] A
tranquilidade social exige certeza quanto aos mandamentos legais, de modo que o indivduo possa
identificar, com clareza, o que proibido e o que permitido nas relaes interpessoais.
No sentido material, o Estado de Direito expressa a manifestao da soberania popular. Se todo o
poder emana do povo, toda a atividade repressiva decorre da soberania popular. A garantia
constitucional da reserva legal, portanto, tem por contedo material a participao popular na
elaborao do preceito punitivo. Lei ato normativo emanado da Casa Legislativa, e cabe
exclusivamente ao Congresso Nacional legislar sobre Direito Penal (art. 22, I, da CF). Assim, no
possvel que o Poder Executivo, por medida provisria, possa estabelecer crimes ou penas. Nesse
sentido, a Emenda Constitucional n. 32 modificou o art. 62 da Constituio, que agora est na alnea
b do inc. I de seu 1, para expressamente vedar a edio de medidas provisrias que versem sobre
matria relativa a Direito Penal. Pela mesma razo, a Constituio tambm veda o estabelecimento
de crimes ou penas por meio de lei delegada (art. 68, 1).
A funo do princpio da reserva legal oferecer garantia ao indivduo em suas relaes sociais por
meio da limitao ao poder punitivo estatal. Tal garantia visa a proteger os direitos humanos
fundamentais. A doutrina reconhece quatro importantes limitaes ao poder punitivo, que so
decorrentes do princpio da reserva legal ou da legalidade:[51]
1) A proibio da retroatividade da lei penal incriminadora. Consagrada na expresso latina nullum
crimen nulla poena sine lege praevia, a garantia fundamental est expressamente prevista no inc. XL
do art. 5 da Constituio Federal, o qual dispe que a lei penal no retroagir, salvo para
beneficiar o ru. No que diz respeito posterior definio de crime, a proibio da retroatividade
decorre do fato de que, no momento da prtica da conduta, a norma incriminadora no existia. Se no
havia a proibio, o indivduo no pode ser responsabilizado por uma conduta que, no momento de
sua realizao, era lcita. No que diz respeito ao agravamento da pena, o mesmo raciocnio aplica-se.
Se no momento da realizao da conduta a consequncia jurdica da prtica da conduta era uma, no
poder o indivduo, posteriormente, responder de maneira mais gravosa. A proibio da
retroatividade assegura a preservao das regras do jogo institudas pelo Estado de Direito. Vale
observar que a possibilidade de retroatividade benfica no mero favor concedido ao ru por uma
poltica criminal liberal. Se uma norma posterior deixa de considerar o fato criminoso ou lhe reduz a
pena, h formal reconhecimento de que o juzo de valor anterior era inadequado. Aplicar a lei
anterior significa impor ao condenado uma valorao j considerada inadequada.
2) A proibio da criao de crimes ou penas pelos costumes. O princpio da reserva legal ou da
legalidade assegura que somente a lei pode definir crimes e penas. A lei deve ser entendida em
sentido formal, lei ordinria. No se pode admitir que leis morais ou consuetudinrias possam
estabelecer responsabilidade criminal. A garantia ficou consagrada na expresso latina nullum

crimen nulla poena sine lege scripta, e decorre do reconhecimento de que a nica fonte de produo
do Direito Penal a lei. Sem a certeza da lei formal, no se pode responsabilizar criminalmente o
indivduo. Vale observar que a reserva legal estabelece limites incriminao, e no aos benefcios
concedidos ao ru ou condenado. Um comportamento costumeiro em determinada comunidade
evidencia a tolerncia social e a inexigibilidade de conduta diversa, que, de maneira geral, exclui a
culpabilidade.
3) A proibio de utilizar a analogia para instituir crimes, fundamentar ou agravar penas e impedir a
extino da punibilidade. Na lio de Vicente Ro, a analogia consiste na aplicao dos princpios
extrados da norma existente a casos outros que no os expressamente contemplados, mas cuja
diferena em relao a estes no seja essencial.[52] Ora, se a fonte de produo do Direito Penal
somente a lei, inexistindo lei que defina o fato como criminoso e imponha-lhe pena, no possvel
haver responsabilidade criminal. No se pode aplicar pena para fato no previsto como criminoso,
mesmo que seja muito semelhante a outro, cuja previso legal autorize a interveno punitiva. Da
mesma forma, s a lei pode estabelecer as hipteses de agravamento da punio. No havendo
previso para agravante ou causa de aumento de pena, no poder o magistrado fazer repercutirem
esses efeitos na reprimenda estatal devida pela prtica do crime. Tambm no possvel estabelecer
por analogia causas interruptivas ou suspensivas da prescrio, pois o instituto da prescrio confere
garantia fundamental ao acusado ou condenado e somente a lei pode impedir a produo de seus
efeitos.
No se pode confundir, entretanto, o emprego da analogia com a integrao analgica, o que lcito
at mesmo para estabelecer responsabilidade criminal. A analogia importa em aplicar, para um caso
no previsto em lei, a soluo prevista para um caso semelhante. A integrao significa que a lei ser
completada (integrada) por elementos no descritos especificamente, mas que se enquadram na
frmula geral expressamente descrita. A integrao analgica acontece quando o legislador emprega
na descrio tpica uma frmula genrica que se presta a identificar vrias situaes especficas. Um
exemplo de integrao analgica encontra-se na descrio do homicdio qualificado por ter sido
praticado com emprego de veneno, fogo, explosivo, asfixia, tortura ou outro meio insidioso ou
cruel, ou de que possa resultar perigo comum. Nesse caso, pode-se perceber que o legislador
utilizou exemplos casusticos (emprego de veneno e tortura) para a melhor compreenso das frmulas
genricas (meio insidioso e cruel) mencionadas a seguir, possibilitando a tipificao em face de
outros casos que se enquadrem nas frmulas gerais. Mesmo utilizando frmulas genricas, a
proibio clara, sendo, inclusive, utilizados exemplos para sua melhor compreenso.
4) A proibio de estabelecer incriminaes vagas e imprecisas. A lei penal incriminadora deve ser
certa, isto , deve determinar com preciso o fato considerado criminoso e a pena que ser atribuda
como resposta. A conduta proibida e sua consequncia devem ser definidas na lei, e no inferidas da
lei. Essa ideia garantista expressa na frmula do nullum crimen nulla poena sine lege certa. O tipo
penal, como ponto de referncia para os juzos de ilicitude e culpabilidade, representa importante
suporte para a funo de garantia da lei penal, na medida em que define com clareza o
comportamento juridicamente proibido.[53]
No entanto, nesse aspecto, a garantia oferecida pelo princpio da reserva legal no tem conseguido
realizar-se plenamente. A teoria do tipo penal no se mostra plenamente adequada realizao da
garantia individual almejada. Exemplos marcantes dessa assertiva so os delitos culposos e os
omissivos imprprios, nos quais o legislador descreve apenas parte do modelo de comportamento

proibido, delegando ao juiz a tarefa de complet-lo. Os tipos que necessitam desse complemento so
denominados pela doutrina tipos abertos.[54] Nos delitos culposos, os tipos abertos identificam
apenas o resultado naturalstico indesejado (leso ou perigo de leso ao bem jurdico), cabendo ao
julgador materializar a vontade da norma proibitiva com a identificao da conduta que,
concretamente, viola o cuidado objetivo exigvel no mbito das relaes sociais. Nos delitos
imprprios de omisso, da mesma forma, pretende-se que o julgador complete a descrio do
comportamento tpico, com a utilizao do critrio da posio de garantidor da no ocorrncia do
resultado, para relacionar uma inatividade descrio legal de uma atividade e determinar a
autoria.[55] foroso reconhecer que, ao menos na hiptese dos tipos abertos, a teoria da tipicidade
no oferece a almejada garantia individual. No se encontra na lei a descrio precisa do
comportamento proibido.
Tambm com relao definio de penas, o problema verifica-se. Veja-se o caso da pena restritiva
de direitos da prestao pecuniria. O pargrafo 2 do art. 45 do CP dispe que, se houver aceitao
do beneficirio, a prestao pecuniria pode consistir em prestao de outra natureza. Com certeza,
a indefinio da pena de outra natureza viola o princpio da reserva legal, por sua manifesta
indeterminao. A mesma coisa acontece com a prestao de servios comunidade. Conforme o
1 do art. 46, a prestao de servios comunidade ou a entidades pblicas consiste na atribuio de
tarefas gratuitas ao condenado. A previso legal, no entanto, no estabelece quais as tarefas que
podem ser executadas pelo condenado. O 3 do art. 46 limita-se a dizer que as tarefas sero
escolhidas pelo juiz conforme as aptides do condenado. A impreciso da pena evidente, no
sabendo o condenado que tipo de pena poder ser-lhe imposta. Mas, ao argumento de que se trata de
benefcio concedido ao condenado, tem-se admitido tamanha impreciso na determinao da pena.
O princpio da reserva legal tambm impe restrio combinao de normas para a soluo dos
casos concretos. Nesse sentido, o Supremo Tribunal Federal j alertou que no dado ao Poder
Judicirio combinar previses legais, criando uma terceira espcie normativa, no prevista no
ordenamento, sob pena de ofensa ao princpio da separao de poderes e da reserva legal. No h
pena sem prvia cominao legal. um atentado contra a prpria democracia permitir que o Poder
Judicirio institua normas jurdicas primrias, criadoras de direitos ou obrigaes. (HC 92628)

3.3 Princpio da Fragmentariedade


A experincia jurdica representa uma laborao voltada para a especificao de uma forma de tutela
ou garantia do que se considera socialmente valioso.[56] Muito embora exista alguma discordncia
entre os autores sobre as funes do Direito Penal, o processo de eleio das condutas criminosas
no pode olvidar as noes do que seja conduta lesiva ou potencialmente lesiva aos bens que,
juridicamente, almeja-se proteger.
Vale notar que nem todos os bens jurdicos recebem tutela especfica do Direito Penal. Os bens que
se encontram juridicamente protegidos pelas normas penais so aqueles que exigem proteo
especial, por se revelarem insuficientes as garantias oferecidas pelo ordenamento jurdico, em seus
aspectos extrapenais.[57] No entanto, o bem jurdico s protegido pelo Direito Penal de algumas
das formas possveis de violao, e no de todas as formas de violao.[58] justamente essa
caracterstica de proteo parcial que confere um carter fragmentrio ao Direito Penal. A proteo
jurdico-penal do bem jurdico sempre parcial, nunca integral.
Eleger uma conduta como criminosa, necessariamente, deve orientar-se pela finalidade protetiva do

bem juridicamente tutelado.[59] O estabelecimento de modelos comportamentais proibidos que no


representem real ou potencial ofensa ao bem jurdico caracteriza um sistema penal arbitrrio e que se
fundamenta na represso do indivduo pelo seu modo de ser ou de pensar.
A tomada de posio que caracteriza a norma jurdica assume natureza peculiar, na medida em que
implica a afirmao de padres obrigatrios de conduta. Todo fato que se ope a uma norma
jurdico-penal desencadeia uma sano, e essa a essncia da estrutura do dever-ser. Ao contrrio
das leis fsicas, cuja violao importa a necessidade de reviso dos parmetros estabelecidos, a
norma jurdica afirma-se, como imperativo, no momento de sua inobservncia, e o exerccio
legitimado da fora apresenta-se como instrumento eficaz para a preservao de sua validade.[60]
Por isso, no possvel compreender o Direito desvinculado de sua funo organizatria do poder,
pois somente o poder cria o dever.[61]

3.4 Princpio da Interveno Mnima e Adequada


O princpio da interveno mnima a expresso do axioma da nulla lex (poenalis) sine necessitate,
que determina no ser possvel a incriminao legal sem que haja a necessidade de uma interveno
to gravosa quanto a promovida pelo Direito Penal. Na dico do Supremo Tribunal Federal, o
Direito Penal, considerada a interveno mnima do Estado, no deve ser acionado para reprimir
condutas que no causem leses significativas aos bens juridicamente tutelados. (HC 97129)
A falncia da ideologia do tratamento punitivo-ressocializador, o elevado custo operacional do
sistema repressivo e, em especial, o efeito estigmatizante da criminalizao so fatores que
desestimulam a utilizao desenfreada das restries impostas pelo Direito Penal. A necessidade
social deve ser o critrio justificador fundamental para a interveno das normas incriminadoras.[62]
Em sentido material, o Estado Democrtico de Direito concebe um Direito Penal destinado a
produzir os ideais de um Estado justo. O Direito Penal realiza as mais graves interferncias na esfera
de liberdade individual, e, conforme determina a Constituio Federal, deve ser preocupao
fundamental da poltica criminal a preservao da dignidade da pessoa humana. A utilizao
desenfreada do Direito Penal importa em ofensa dignidade da pessoa humana, na medida em que a
interveno venha a ser desnecessria.
O ordenamento jurdico deve utilizar, em primeiro lugar, as formas menos gravosas de proteo aos
bens jurdicos. Somente quando ineficaz a proteo oferecida pelas formas menos gravosas
disponveis que o Estado poder lanar mo da interveno penal. A atividade punitiva a ltima
razo de um Direito que respeita a dignidade da pessoa humana, nunca a primeira.
Por isso, o princpio da interveno mnima ou da ultima ratio significa que a interveno do Direito
Penal deve restringir-se ao mnimo necessrio manuteno da harmonia social. No se pode admitir
exagero na incriminao ou punio. Na lio de Rogrio Greco, o Direito Penal deve interferir o
menos possvel na vida em sociedade, somente devendo ser solicitado quando os demais ramos do
Direito, comprovadamente, no forem capazes de proteger aqueles bens considerados de maior
importncia.[63]
A ideia da interveno mnima, entretanto, pode sugerir que ao Estado Democrtico de Direito
interesse apenas a reduo pura e simples da incriminao e da apenao. Isso, evidentemente, no
verdade. A atividade repressiva estatal no neutra ou imparcial, mas sempre orientada pela
ideologia dominante sobre a maneira legtima de utilizar a fora estatal. Uma interveno repressiva
alinhada ao sentido e o contedo ideolgico do Estado Democrtico de Direito importa a reduo da

incriminao e apenao ao estritamente necessrio, mas o critrio da necessidade tambm determina


a seletividade dos bens jurdicos que iro receber a tutela penal, bem como a qualidade e intensidade
da resposta estatal ao crime. A orientao poltico-criminal do Estado Democrtico impe realizar
mais do que a mera descriminalizao ou despenalizao. No basta reduzir a interveno punitiva,
necessrio qualificar tal interveno, realizar uma interveno repressiva socialmente adequada. A
interveno punitiva deve ser sempre limitada e orientada pelos objetivos de realizao dos
interesses sociais maiores. A superao do iderio liberal indica a necessidade de punir cada vez
melhor, ou seja, desenvolver atividade socialmente construtiva.
A interveno mnima e adequada implica seletividade na indicao dos bens jurdicos que
recebero a tutela penal, bem como em limitao cominao e aplicao de penas. A incriminao
s se justifica diante de ataque a bem jurdico considerado relevante, e a apenao, alm de ser
proporcional ao dano social produzido, deve ser a mnima necessria realizao dos fins de
proteo almejados. Se o Direito Penal deve restringir sua interferncia ao mnimo necessrio, a
fora punitiva da interveno deve ser bem orientada para produzir os melhores resultados possveis.

3.5 Princpio da Ofensividade


O modelo democrtico de responsabilizao impe observar, ainda, o princpio da ofensividade ou
lesividade ao bem jurdico. Segundo esse princpio, somente pode ser objeto de punio a conduta
humana que afete o direito de outras pessoas (cause dano ou perigo de dano ao bem jurdico-penal).
O princpio materializa o axioma segundo o qual nulla necessitas sine iniuria, ou seja, no h
necessidade da represso punitiva sem que haja ofensa ao bem jurdico. O Direito Penal no
instrumento legtimo para reprovar condutas insignificantes, imorais, pecaminosas ou diferentes. No
contexto democrtico, o cidado tem direito individualidade (que pode at ser contrastante com os
padres dominantes), e somente quando seu comportamento afetar os bens e interesses sociais poder
ser punido. Isso significa tambm que o Direito Penal no pode intervir para reprimir a intimidade
das pessoas. A represso penal depende da ocorrncia de manifestao externa, de uma interferncia
intersubjetiva, tendente a lesionar o bem jurdico. No se pode punir as inclinaes internas dos
indivduos, mas somente o comportamento socialmente inadequado.[64]
Vale observar, ainda, que o princpio da lesividade deve ser entendido nos limites da reserva
legal.[65] Como a garantia da reserva legal no apenas uma formalidade, a proteo substancial
que o Estado Democrtico oferece restringe a responsabilidade criminal aos comportamentos lesivos
considerados materialmente tpicos. A ideia da estrita legalidade impe que o fato punvel seja
identificado com o contedo material do tipo incriminador. A leso do bem jurdico que
pressuposto da responsabilidade criminal sempre uma leso tpica. O crime no qualquer leso
de interesse alheio, mas apenas aquela que juridicamente relevante e, por isso, prevista no tipo
penal.
O princpio da ofensividade vincula o Direito Penal ao objetivo de proteger materialmente o bem
jurdico. Sem leso ou ameaa de leso ao bem jurdico no pode haver interveno punitiva. Nesse
sentido, o princpio confronta-se com a postura funcionalista de que o Direito Penal visa,
essencialmente, a proteger as normas jurdicas que garantem a estabilidade das expectativas sociais,
o que transforma a norma em bem jurdico. Com propriedade, Juan Fernandes Carrasquila adverte
que se o Direito Penal protege s a si mesmo, ento, em verdade, no protege nada. Se o Direito
limita-se a tutelar o sistema, quem nos protege do sistema ou contra ele?[66] O objetivo de proteo

integral de todos os bens jurdicos inatingvel. A norma jurdico-penal, sem dvidas, presta-se a
afirmar os valores socialmente relevantes e a estabilizar as expectativas sociais. Mas, no Estado
Democrtico, a proteo liberdade individual do ru objetivo de que no se pode abrir mo. O
ordenamento jurdico repressivo tem por objetivo indeclinvel o estabelecimento das garantias
liberdade individual dos acusados. Assim, constitui pressuposto inafastvel da responsabilizao
criminal que a conduta do acusado tenha ofendido ou, ao menos, tenha colocado em perigo o bem
jurdico.

3.6 Princpio da Culpabilidade


A culpabilidade um princpio de poltica criminal, ao mesmo tempo em que se apresenta como um
dos elementos integrantes do conceito analtico de delito. Como princpio de poltica criminal, a
culpabilidade oferece o fundamento valorativo que limita a punio da pessoa fsica condenada pela
realizao do fato-crime. S se pode aplicar pena pessoa fsica quando e na medida em que se
possa reprov-la e, assim, toda pena criminal pressupe a culpabilidade de seu destinatrio (nulla
poena sine culpa).
A Constituio Federal, no inc. LVII de seu art. 5, dispe que ningum ser considerado culpado
at o trnsito em julgado de sentena penal condenatria. Resta claro que a interveno punitiva
somente estar autorizada aps a definitiva considerao de culpa. Importa notar que o dispositivo
constitucional exige o trnsito em julgado da condenao para a aplicao da pena. Isso no significa
que o acusado tenha direito de sofrer a pena somente aps o decurso de certo prazo. No se trata de
mera burocracia. Substancialmente, a garantia significa que todo acusado tem direito a um efetivo
julgamento e, somente se for definitivamente considerado culpado, poder sofrer a pena. O princpio
da culpabilidade significa que ningum pode ser presumidamente considerado culpado. A todos
garantido o direito a um julgamento efetivo e somente ser apenados aps se tornar definitiva a
condenao decorrente de tal julgamento.
No referido dispositivo constitucional, h quem vislumbre a consagrao do princpio da inocncia.
Segundo tal princpio, todos devem ser considerados inocentes at que sejam condenados por
deciso transitada em julgado. A identificao no correta. Na verdade, a Constituio no impe a
considerao da inocncia a todos que ainda no tenham sido condenados. Diz apenas que no se
pode considerar culpado quem ainda no foi definitivamente condenado. O princpio da inocncia
no foi introduzido na ordem jurdica brasileira pela Constituio, mas sim pela Conveno
Americana sobre Direitos Humanos Pacto de San Jos da Costa Rica. O item 2 do art. 8 da
Conveno determina que uma garantia judicial que toda pessoa acusada de delito tem direito a
que se presuma sua inocncia enquanto no se comprove legalmente sua culpa. A Conveno
ingressa na ordem interna ao ser promulgada pelo Decreto n. 678, de 6 de novembro de 1992, e deve
ser aplicada como lei ordinria. Lamentavelmente, apesar da referncia expressa no 2 do art. 5 da
CF/88, a cultura jurdica brasileira ainda no se acostumou a trabalhar com as disposies
normativas dos Tratados Internacionais.
A justa represso estatal, no entanto, determinada pela medida da culpabilidade, que faz repercutir
efeitos diretos na dosimetria da pena.
O princpio da culpabilidade, como fundamento e limite para a aplicao da pena dirigida pessoa
fsica, produz a excluso da punibilidade de fatos tpicos, quando no for possvel censurar o autor, e
o estabelecimento de uma mxima apenao pela reprovao que se lhe possa fazer. Dessa forma, o

princpio da culpabilidade representa, acima de tudo, proteo ao indivduo contra os possveis


excessos no exerccio do poder/dever de punir do Estado.
Com a contribuio da teoria de finalista da ao, a culpabilidade consolida-se na doutrina como
reprovao jurdica sobre o sujeito ativo do crime. Implica juzo de valor que, na proposio de
Welzel,[67] incide sobre a vontade que se apresenta contrria ao Direito. A teoria finalista
fundamentou a reprovao pessoal da culpabilidade no fato de que o indivduo permitiu a
configurao de uma vontade ilcita, quando lhe era possvel motivar-se de acordo com a norma
jurdica. Tal juzo de reprovao pressupe que o indivduo detinha o poder de conter-se diante dos
impulsos determinantes da prtica do ilcito e no o fez.
No entanto, a teoria finalista no props dogmtica perfeita e acabada. O esforo de Welzel no
resolveu todas as questes relevantes da teoria do crime, portanto, nova evoluo doutrinria faz-se
necessria, mas agora fortemente influenciada por princpios poltico-criminais.[68] O finalismo, ao
equacionar as dificuldades da tipicidade, promoveu o esvaziamento da noo de culpabilidade e
deixou por resolver problema dos mais difceis. Modernamente, o Direito Penal deve conciliar a
noo de culpabilidade s opes da poltica criminal, em especial no que diz respeito teoria da
inexigibilidade de conduta diversa.[69]
A funo de garantia da culpabilidade exige a precisa identificao do objeto do juzo de valorao.
A culpabilidade no pode ser conceito meramente formal e vazio de contedo,[70] pois, caso
contrrio, o indivduo submete-se ao incontrolvel e imprevisvel. O problema do contedo material
da culpabilidade estritamente vinculado legitimidade da represso estatal. No se pode trabalhar
com um contedo indemonstrvel ou presumido para a culpabilidade. Essa tormentosa questo ser
tratada no Captulo 8.

3.7 Individualizao da Pena


O princpio da individualizao da pena, disposto no art. 5, inc. XLVI, da Constituio, estabelece
que a resposta estatal ao crime deve ser imposta em estrita observncia s peculiaridades do fato e
da pessoa que apenada. A reprovao individualizada decorre do princpio fundamental da
dignidade da pessoa humana e significa que a aplicao da pena trabalho que considera e respeita
cada uma das pessoas condenadas. Individualizar a pena aplicar a pena devida a cada condenado,
no utilizando padres de reprovao ou simplificaes de raciocnio que conduzem sempre pena
mnima ou mxima.
Especificamente no que diz respeito dosimetria da pena, dois aspectos ressaltam em importncia. O
primeiro diz respeito ao grau de tolerncia social leso ou perigo de leso ao bem jurdico; o
outro, construo e operacionalizao de um conceito de culpabilidade, cujo contedo material
seja capaz de realizar juridicamente a justia corretiva.
Do princpio da individualizao da pena deriva a ideia de que a pena deve ser aplicada de maneira
proporcional ofensa produzida pelo delito ao bem jurdico. Como a ideia da preveno somente
encontra legitimidade no Estado Democrtico se estiver vinculada a projeto garantidor dos direitos
fundamentais da pessoa humana, no se pode admitir a aplicao de penas desnecessrias, arbitrrias
e desproporcionais. Na perspectiva do Estado Democrtico de Direito, a interveno repressiva
somente se justifica pela danosidade social da conduta delitiva, que deve ser apurada pelo grau de
tolerncia da comunidade em relao ao fato praticado.[71] Isso importa a necessidade de
estabelecer instrumentos tericos e prticos capazes de promover represso que considere o

significado social do dano produzido pelo delito.[72] Dessa forma, a pena concretamente aplicada
deve refletir o grau de rejeio que a comunidade dirige ao fato delitivo, justamente por ter ofendido
ou posto em perigo bem jurdico especfico.
Todavia, o princpio da individualizao da pena manifestamente incompatvel com a noo de
culpabilidade presumida. Se individualizao da pena significa quantificar a reprimenda penal em
decorrncia das caractersticas especficas do fato concreto, no possvel trabalhar com conceito
de culpabilidade cujo contedo material seja presumido, abstrato e indemonstrvel. O conceito
jurdico de culpabilidade construdo para regular o grau de reprovao que a ordem jurdica dirige
a quem realiza o fato punvel. Por isso, deve ser capaz de lidar com as diferenas naturais e culturais
dos indivduos e grupos envolvidos com a prtica de comportamentos delitivos.[73] No se pode
trabalhar com presunes que estabeleam uma igualdade meramente formal entre os autores de
crime. A poltica criminal brasileira, na construo e operacionalizao de suas categorias
dogmticas, deve considerar as diferenas individuais e sociais, as mltiplas causas da
criminalidade, para flexibilizar a resposta estatal ao fato antissocial e tratar desigualmente os
indivduos socialmente desiguais que se envolvem nas prticas delitivas.
Vale observar que o trabalho de individualizao da resposta penal no significa a possibilidade de
tratamento excepcional, mas a utilizao de critrio que comporte distines de aplicao geral. A
imparcialidade do julgamento princpio de justia do qual no se pode abrir mo, e a diferena de
tratamento s se justifica racionalmente diante de diferenas relevantes entre os indivduos ou as
condies sociais nas quais estejam inseridos.[74]
1 RIQUERT, Marcelo Eduardo; JIMENEZ, Eduardo Pablo. Teora de la pena y derechos humanos,
p. 19 e 30.
2 CANARIS, Claus-Wilhelm. Pensamento sistemtico e conceito de sistema na cincia do direito,
p. 14 e p. 20-22.
3 CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito constitucional e teoria da Constituio, p. 1.137.
4 ZAFFARONI, Eugenio Ral. Tratado de derecho penal, v. II, p. 366.
5 COPETTI, Andr. Direito penal e estado democrtico de direito, p. 51-54.
6 Em seu art. 25, a Declarao Universal de Direitos Humanos dispe que toda pessoa tem direito a
um nvel de vida adequado que lhe assegure, assim como sua famlia, sade, bem-estar e, em
especial, alimentao, vesturio, assistncia mdica e os servios sociais necessrios. Ainda, direito
aos seguros, em caso de desemprego, enfermidade, invalidez, viuvez, velhice e outros casos de perda
de seus meios de subsistncia por circunstncias independentes de sua vontade.
7 TELLES, Igncio da Silva. A experincia da democracia liberal, p. 121-122.
8 ZAFFARONI, Eugenio Ral. Tratado de derecho penal, v. II, p. 365; FERRAJOLI, Luigi. Derecho
y razn, p. 860-866; SILVA, Jos Afonso da. Curso de direito constitucional positivo, p. 105.
9 BONAVIDES, Paulo. Do estado liberal ao estado social, p. 205-210.
10 BONAVIDES, Paulo. Do estado liberal ao estado social, p. 206.
11 SILVA, Jos Afonso da. Curso de direito constitucional positivo, p. 105.
12 MORAIS, Jos Luiz Bolzan de. Do direito social aos interesses transindividuais, p. 74-76. No
mesmo sentido: LOPES, Maurcio Antonio Ribeiro. Teoria constitucional do direito penal, p. 244.
13 KELSEN, Hans. A democracia, p. 25.
14 CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito constitucional e teoria da Constituio, p. 100.
15 FERRAJOLI, Luigi. Derecho y razn, p. 864.

16 FERRAJOLI, Luigi. Derecho y razn, p. 356.


17 HABERMAS, Jrgen. Direito e democracia, v. I, p. 191.
18 HABERMAS, Jrgen. Direito e democracia, v. I, p. 157-158.
19 COPETTI, Andr. Direito penal e estado democrtico de direito, p. 82.
20 LOPES, Maurcio Antonio Ribeiro. Direito penal, estado e Constituio, p. 158-159. No mesmo
sentido: CARVALHO, Mrcia Dometila Lima de. Fundamentao constitucional do direito penal,
p. 41-42.
21 SILVA, Jos Afonso da. Curso de direito constitucional positivo, p. 111.
22 COPETTI, Andr. Direito penal e estado democrtico de direito, p. 102.
23 ARISTTELES. tica a Nicmaco, p. 96-98. No mesmo sentido: BENN, S. I.; PETERS, R. S.
Los principios sociales y el estado democrtico, p. 199.
24 FELIPPE, Marcio Sotelo. Razo jurdica e dignidade humana, p. 106.
25 BOBBIO, Norberto. Teoria geral da poltica: a filosofia poltica e as lies dos clssicos, p.
384-385.
26 QUEIROZ, Paulo de Souza. Funes do direito penal, p. 126.
27 COPETTI, Andr. Direito penal e estado democrtico de direito, p. 90.
28 ARAJO JNIOR, Joo Marcelo de. Societas delinquere potest reviso da legislao
comparada e estado atual da doutrina, p. 94. No mesmo sentido: QUEIROZ, Paulo de Souza.
Funes do direito penal, p. 124-125. Ressalta o autor que no Estado Democrtico no h espaos
para a retribuio, na medida em que os castigos impostos pelo Direito Penal no so um fim em si,
mas meios para a realizao dos fins constitucionalmente assinalado ao Estado.
29 FERRAJOLI, Luigi. Derecho y razn, p. 93.
30 DWORKIN, Ronald. Los derechos en serio, p. 72.
31 ROXIN, Claus. Poltica criminal y estructura del delito, p. 43.
32 BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional, p. 240.
33 DWORKIN, Ronald. Los derechos en serio, p. 72-80. O festejado professor da Universidade de
Harvard cita o caso concreto Rigss versus Palmer para demonstrar que os princpios podem at
afastar a aplicao das normas jurdicas positivadas. No referido caso, em 1889, um tribunal de
Nova York decidiu que um herdeiro designado em testamento no poderia suceder ao testador pelo
fato de t-lo morto. Reconheceu-se, ento, o princpio jurdico de que o Direito no permite que o
criminoso possa tirar proveito lcito do crime praticado.
34 BOBBIO, Norberto. Teoria do ordenamento jurdico, p. 158.
35 BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional, p. 254 e 259. Esclarece ainda que: no
h distino entre princpios e normas, os princpios so dotados de normatividade, as normas
compreendem regras e princpios, a distino relevante no , como nos primrdios da doutrina,
entre princpios e normas, mas entre regras e princpios, sendo as normas o gnero e as regras e os
princpios a espcie.
36 FRANA, R. Limongi. Princpios gerais de direito, p. 37-41. O professor da Universidade de
So Paulo vislumbra os Princpios Gerais de Direito somente a partir da compreenso dos cdigos
das naes cultas e, no caso brasileiro, seu pensamento encontra lastro no art. 4 da Lei de
Introduo ao Cdigo Civil.
37 BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional, p. 262-265. Esclarece o autor que,
integrados s Constituies, os princpios subiram ao mais alto grau da hierarquia normativa e

ocupam, no direito positivo contemporneo, um espao to importante que o Estado de Direito, em


sua fase mais moderna, apresenta uma faceta de Estado principal.
38 BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional, p. 515.
39 FRAGOSO, Heleno Cludio. Direito penal e direitos humanos, p. 119-123.
40 FRAGOSO, Heleno Cludio. Direito penal e direitos humanos, p. 119.
41 BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional, p. 516.
42 Inclusa no volume da Constitucin de la Nacin Argentina, p. 341. No prembulo da declarao
adotada pela Assembleia Constituinte francesa de agosto de 1789, e aceita pelo rei em outubro do
mesmo ano, registra-se que a ignorncia, o esquecimento e o desprezo aos direitos do homem so as
nicas causas dos males pblicos e da corrupo dos governos. Com a declarao sempre presente,
esperou-se que o povo se recordasse constantemente de seus direitos e deveres, a fim de que os atos
do Poder Legislativo e Executivo, a todo instante, pudessem ser fiscalizados pela comparao aos
explcitos objetivos da instituio poltica.
43 Pode-se mencionar a Declarao Americana dos Direitos e Deveres do Homem, firmada em
Bogot Colmbia, em 1948; Conveno para a Preveno e a Sano do Delito de Genocdio,
aprovada pela III Assembleia Geral das Naes Unidas, em 1948; Conveno Americana sobre
Direitos Humanos, conhecida como o Pacto de So Jos da Costa Rica, de 1969; Pacto
Internacional de Direitos Econmicos, Sociais e Culturais e Pacto Internacional de Direitos Civis
e Polticos, ambos firmados pela Assembleia Geral das Naes Unidas, ocorrida em Nova Iorque,
em 1966; Conveno Internacional sobre a Eliminao de todas as Formas de Discriminao
Racial, subscrita na cidade de Nova Iorque, em 1967; Conveno Internacional sobre a Represso
e o Castigo do Apartheid, adotada pela Res. n. 3.068 da Assembleia Geral das Naes Unidas, em
1973; Conveno para a Eliminao de todas as Formas de Discriminao Contra a Mulher,
aprovada pela Res. n. 34/180 da Assembleia Geral das Naes Unidas, em 1979; Conveno Contra
a Tortura e Outros Tratamentos ou Penas Civis, Inumanos ou Degradantes, adotada pela
Assembleia Geral das Naes Unidas, em 1984; Conveno Interamericana para Prevenir e
Sancionar a Tortura, firmado pela Assembleia Geral da Organizao dos Estados Americanos, em
Cartagena de ndias Colmbia, em 1985; e Conveno sobre os Direitos das Crianas, adotada
pela Assembleia Geral das Naes Unidas, em reunio na cidade de Nova Iorque, em 1989.
44 FRAGOSO, Heleno Cludio. Direito penal e direitos humanos, p. 123. No mesmo sentido:
LEAL, Csar Barros. La prisin desde una perspectiva histrica y el desafio actual de los
derechos humanos de los reclusos, p. 506. O autor afirma que la proclamacin universal de esos
derechos, no obstante la distancia entre su ideario y la realidad, es oportuna para el
perfeccionamiento de la legislacin interna de cada pas y la persistente bsqueda de modificacin
de las polticas pblicas que, deliberadamente o por omisin, son responsables, en gran parte, por
las profundas deficiencias de la ejecucin penal.
45 BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional, p. 517.
46 BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional, p. 522-526. Esclarece o autor que, em um
primeiro momento, a ideia de direitos humanos esteve estritamente vinculada s formas mais
imediatas de manifestao da liberdade individual. Posteriormente, superadas as amarras impostas
pela ideologia liberal, foram reconhecidos os direitos sociais, de desenvolvimento da sociedade, ao
meio ambiente ecologicamente equilibrado, paz e fraternidade. Tais direitos constituem a
infraestrutura de uma pirmide em cujo pice est o direito democracia.

47 BOBBIO, Norberto. A era dos direitos, p. 148. No mesmo sentido, GOMEZ, Jos Maria.
Surpresas de uma crtica a propsito de juristas repensando as relaes entre direito e estado, p.
105-106.
48 JESCHECK, Hans-Heinrich. Tratado de derecho penal, v. 1, p. 33.
49 VON FEUERBACH, Paul Johann Anselm Ritter. Tratado de derecho penal, p. 63.
50 HASSEMER, Winfried. Fundamentos del derecho penal, p. 311-312.
51 GRECO, Rogrio. Curso de direito penal, p. 96.
52 RO, Vicente. O direito e a vida dos direitos, v. 1, p. 458.
53 WELZEL, Hans. Derecho penal alemn, p. 74 e 79-83.
54 TOLEDO, Francisco de Assis. Princpios bsicos de direito penal, p. 136; FRAGOSO, Heleno
Cludio. Lies de direito penal, p. 192.
55 TAVARES, Juarez. As controvrsias em torno dos crimes omissivos, p. 66-67. Esse autor
sustenta que a orientao que direciona a incriminao dos delitos omissivos imprprios
estabelecida arbitrariamente pela doutrina, sendo que o ordenamento jurdico no resolve
explicitamente a questo. WELZEL, Hans. Derecho penal alemn, p. 75. O prprio Welzel, que
sustentou um juzo de tipicidade avalorativo para distingui-lo do juzo de ilicitude, reconhece a
insuficincia da teoria do tipo para oferecer as devidas garantias individuais nas hipteses de delitos
culposos e omissivos imprprios.
56 REALE, Miguel. Filosofia do direito, p. 219.
57 TOLEDO, Francisco de Assis. Princpios bsicos de direito penal, p. 17.
58 WELZEL, Hans. Derecho penal alemn, p. 16.
59 WELZEL, Hans. Derecho penal alemn, p. 83. Welzel afirma que a essncia do tipo a leso
causada a um bem jurdico.
60 REALE, Miguel. Filosofia do direito, p. 257-264 e 324-325. O autor vislumbra o Direito Penal
em termos de afirmao e exigncia de valores, no sentido de que no basta a simples verificao da
realidade e a indicao daquilo que deva ser. Os modelos de comportamento indicam os fins que,
social e eticamente, so necessrios alcanar.
61 TELLES JR., Alcides. Discurso, linguagem e justia, p. 39.
62 DIAS, Jorge de Figueiredo. Direito penal portugus, p. 64-68. No mesmo sentido: BECCARIA,
Cesare Bonesana Marqus de. Dos delitos e das penas, p. 97. J ao tempo dos reclames
iluministas, Beccaria sustentou que, para no ser um ato de violncia contra o cidado, a pena deve
ser necessria e a menor das penas aplicveis nas circunstncias referidas.
63 GRECO, Rogrio. Curso de direito penal, p. 47-48.
64 CARRASQUILLA, Juan Fernndez. Principios y normas rectoras del derecho penal, p. 312. No
mesmo sentido: BATISTA, Nilo. Introduo crtica ao direito penal brasileiro, p. 91.
65 LOPES, Maurcio Antonio Ribeiro. Direito penal, estado e Constituio, p. 157.
66 CARRASQUILLA, Juan Fernndez. Principios y normas rectoras del derecho penal, p. 168.
67 WELZEL, Hans. Derecho penal alemn, p. 197-198.
68 VELO, Joe Tennyson. O juzo de censura penal, p. 18.
69 DIAS, Jorge de Figueiredo. Sobre o estado actual da doutrina do crime: sobre a construo do
tipo de culpa e os restantes pressupostos da punibilidade, v. 1, p. 23.
70 ROXIN, Claus. Poltica criminal y estructura del delito, p. 121.
71 BENN, S. I.; PETERS, R. S. Los principios sociales y el estado democrtico, p. 216. No mesmo

sentido: WESSELS, Johannes. Direito penal, p. 22; JAKOBS, Gnther. Derecho penal, p. 582-583.
72 MIR PUIG, Santiago. Derecho penal, p. 92-93. Esclarece o autor que o Estado Social e
Democrtico de Direito somente deve amparar como bens jurdicos condicionantes da vida social, na
medida em que afetem as possibilidades de participao dos indivduos no sistema social. Para que
ditos bens jurdicos meream ser protegidos penalmente, necessrio que tenham uma importncia
fundamental.
73 MAYER, Max Ernest. Filosofa del derecho, p. 204-212. Em sua teoria das normas de cultura, o
autor ressalta que o princpio tico da humanidade impe que o Direito harmonize-se com a
multiplicidade de valores culturais. No mesmo sentido: CERVINI, Ral. Os processos de
descriminalizao, p. 159; CAMARGO, Antonio Lus Chaves. Culpabilidade e reprovao penal,
p. 170.
74 BENN, S. I.; PETERS, R. S. Los principios sociales y el estado democrtico, p. 125.

CAPTULO 3

LEI PENAL

1. FONTES DO DIREITO PENAL


O Direito Penal pode ser entendido como o ramo do direito pblico que rene os princpios e as
normas jurdicas que limitam o poder punitivo do Estado, estabelecendo que a prtica de
determinadas condutas consideradas proibidas tem como consequncia a aplicao de penas ou de
medidas de segurana.
A denominao que predominantemente atribuda ao ramo do Direito do qual aqui nos ocupamos
no acolhida por todos os doutrinadores. Alguns autores criticam a expresso Direito Penal por
enfatizar demasiadamente a pena, que a consequncia da violao da norma jurdica. Outros,
considerando que a forma mais grave de violao da norma jurdica caracteriza um crime, preferem
utilizar a expresso Direito Criminal, por dar nfase ao fato antissocial. No entanto, o crime no a
nica forma de infrao norma jurdico-penal. O ordenamento jurdico nacional expressamente
denomina contraveno a infrao de menor gravidade, cujas condutas proibidas encontram previso
no Decreto-lei n. 3.688/41. A imposio de pena a consequncia normal da infrao norma.
Somente quando o infrator for psicologicamente incapaz de compreender a ilicitude de sua conduta e
necessitar de tratamento curativo que a consequncia ser a imposio de medida de segurana. Por
isso, a expresso Direito Penal a que melhor pode designar o ramo do Direito que estabelece os
limites da interveno punitiva.
A palavra fonte significa, em sentido figurado, aquilo que origina ou produz. Ao destacar as fontes
do Direito Penal, a doutrina pretende chamar a ateno para as origens do sistema jurdico-penal. A
ideia responder s perguntas sobre quem e como se forma o conjunto de disposies que regulam a
interveno punitiva. Considerando os diversos aspectos que importa destacar, as fontes so
classificadas em formais e materiais.

1.1 Fontes Formais


As fontes formais do Direito Penal (tambm denominadas fontes de conhecimento ou de cognio)
produzem os aspectos mais concretos, tangveis e perceptveis do Direito: a forma de expresso que
o revela. A caracterstica da formalidade permite que tais referncias sejam mais facilmente
percebidas pela populao, e o discurso oficial as afirma como absolutas e de legitimidade
aparentemente indiscutvel.
Tais fontes podem ser classificadas em fontes diretas (ou imediatas) e indiretas (ou mediatas).
Fontes diretas. Tendo em vista a expressa adoo do princpio poltico-criminal da reserva legal
pela Constituio Federal, a lei escrita considerada a nica fonte formal direta do Direito Penal.
somente por meio da formal expresso normativa, oriunda de um processo legislativo regular perante

o Congresso Nacional, que o cidado pode conhecer os dispositivos que regulam a interveno
punitiva estatal. Por lei deve-se entender qualquer expresso normativa legitimamente produzida
pelo Poder Legislativo, abrangendo desde a Constituio Federal at a Lei Ordinria. No plano da
legislao ordinria, so fontes formais o Cdigo Penal, o Cdigo Penal Militar, a Lei de
Contravenes Penais, a Lei de Entorpecentes, etc. Vale lembrar, no entanto, que a Constituio
expressamente probe que medidas provisrias e leis delegadas estabeleam crimes ou penas (arts.
62, 1, I, b, e 68, 1).
Os Tratados e as Convenes Internacionais podem ser considerados fontes formais do Direito Penal
aps ingressarem na ordem jurdica interna. Com a alterao produzida pela Emenda Constitucional
n. 45/04, que introduziu o 3 no art. 5 da CF/88, os Tratados e as Convenes Internacionais sobre
direitos humanos, que forem aprovados em cada casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por
trs quintos dos votos dos respectivos membros, sero equivalentes s emendas constitucionais. Nos
demais casos, a incorporao da norma internacional ao direito interno se d como lei ordinria, por
meio de sua aprovao por um decreto do Poder Legislativo emanado do Congresso Nacional e,
posteriormente, com a promulgao do Presidente da Repblica por decreto do Executivo.[1]
Fontes indiretas. Como fontes formais indiretas, ou subsidirias, a doutrina mais moderna reconhece
a analogia, os costumes e os princpios gerais do Direito. A Lei de Introduo ao Cdigo Civil
(Decreto-lei n. 4.657/42), em seu art. 4, dispe que quando a lei for omissa, o juiz decidir o caso
de acordo com a analogia, os costumes e os princpios gerais de direito. Contudo, tendo em vista a
adoo expressa do princpio da reserva legal, no mbito do Direito Penal, a disposio no tem
aplicao para a criao de crimes e a imposio de penas no definidos em lei.
Analogia. A analogia uma forma de autointegrao do sistema normativo que utiliza a soluo
jurdica prevista para um determinado caso em outro que no encontra soluo expressamente
prevista. Segundo Vicente Ro,
a analogia consiste na aplicao dos princpios extrados da norma existente a casos outros que
no os expressamente contemplados, mas cuja diferena em relao a estes no seja essencial;
consiste, isto , na aplicao desses princpios aos casos juridicamente iguais, ou iguais por sua
essncia.[2]
No se pode estabelecer novos crimes ou penas por analogia. Mas possvel que, por analogia,
aplique-se ao caso concreto disposies penais no incriminadoras ou punitivas que venham a
beneficiar o ru. A analogia geralmente invocada para garantir a aplicao de um princpio
fundamental, como acontece em especial com o da isonomia.
No se deve confundir analogia com integrao analgica. A analogia pressupe a lacuna da lei, e
a integrao analgica, um comando normativo que determine que se utilize a lei existente aos casos
semelhantes no previstos. Alguns tipos penais incriminadores utilizam frmulas genricas que
indicam a necessidade de integrao por parte do aplicador do Direito. Nesses casos, a prpria lei
que determina a sua aplicao a casos no expressamente previstos. Como exemplo de tipo
incriminador que desafia o aplicador integrao analgica, temos o homicdio qualificado por
motivo torpe. O art. 121, 2, do CP dispe que o crime qualificado quando o homicdio
cometido mediante paga ou promessa de recompensa, ou por outro motivo torpe. A referncia
expressa aos casos em que se verifique outro motivo torpe indica a necessidade de identificar as
situaes em que ocorre a mesma torpeza dos motivos. A integrao analgica, contudo, decorre de

previso expressa da lei.


Costume. Vicente Ro define o costume como sendo a regra de conduta criada espontaneamente pela
conscincia comum do povo, que a observa por modo constante e uniforme e sob a convico de
corresponder a uma necessidade jurdica.[3] Esclarece o renomado professor da Universidade de
So Paulo que o costume se compe de dois elementos essenciais: um externo (ou material), que o
uso, ou a prtica; e outro interno (ou psicolgico), que a opinio juris et necessitatis, ou a crena de
que a regra de conduta deve ser observada.
O princpio da reserva legal impede que o costume estabelea novas condutas proibidas ou novas
penas. O costume tambm no pode revogar disposies de lei escrita. Segundo o art. 2, caput, da
Lei de Introduo ao Cdigo Civil, uma lei somente poder ser revogada por outra. No entanto, o
costume possui especial aplicao na definio do significado de muitos elementos normativos
presentes nos diversos tipos penais incriminadores. O aplicador do Direito deve, por exemplo,
socorrer-se dos costumes para identificar o real significado de repouso noturno que integra o tipo do
furto art. 155, 1, do CP. O mesmo acontece nos casos de violao de correspondncia art. 151
, pois necessrio compreender o que devassar indevidamente o contedo de correspondncia.
Na legislao extravagante, pode-se citar o exemplo da gesto temerria de instituio financeira,
prevista no pargrafo nico do art. 4 da Lei n. 7.492/86. Certamente, a apurao do significado do
que seja temerrio depender do costume consolidado para a atuao no mercado financeiro.
Princpios gerais de direito. A palavra princpio utilizada nos mais variados sentidos. Na
expresso princpios fundamentais, que identifica o Ttulo I da Constituio Federal, a palavra
princpio exprime a noo de mandamento nuclear de um sistema.[4] De acordo com a perspectiva
da teoria jurdica, pode-se entender por princpios as premissas fundamentais (gerais) que conferem
sentido s normas jurdicas que so elaboradas para aplicao nos casos especficos. Nesse sentido,
os princpios fundamentais consagrados na Constituio orientam a elaborao e a interpretao de
todo o sistema normativo.
A aplicabilidade dos princpios tambm afirmada na Carta Constitucional, que, no 2 de seu art.
5, deixa claro que a previso expressa de um direito no exclui a aplicao dos princpios por ela
adotados. A Constituio e a lei reconhecem a existncia de lacunas no sistema normativo e
determinam a aplicao dos princpios para resolver o caso concreto. Portanto, deve-se entender que
os princpios gerais so formas de expresso do Direito que complementam as leis e que, diante de
omisso, podem ser aplicados direta e concretamente para a soluo do caso submetido a exame do
Poder Judicirio.[5]
As primeiras obras que comentaram o art. 4 da Lei de Introduo ao Cdigo Civil, com acerto, j
ressaltaram a caracterstica da objetividade dos princpios gerais do Direito. Certamente, os
princpios gerais so frmulas objetivas com valor de generalidade, e no enunciados decorrentes de
posturas subjetivas dos aplicadores.
Mas entre os doutrinadores no h consenso sobre a noo de princpios gerais do Direito. Os
positivistas mais ortodoxos entendem que os princpios gerais so somente aqueles que podem ser
extrados do direito positivo em vigor. Positivistas modernos admitem que os princpios possam ser
extrados de todo o ordenamento jurdico-poltico do Estado. Uma corrente estritamente cientfica
amplia ainda mais a noo de princpios gerais. Para seus defensores, os princpios gerais no so
apenas as mximas que sustentam o sistema normativo do Estado, mas tambm as regras que se
podem extrair do direito positivo dos povos cultos, bem como aquelas deduzidas pela cincia do

Direito. Por fim, a corrente cientfica propriamente dita afirma que a noo de princpios gerais do
Direito engloba as mximas do sistema e do ordenamento do Estado, os princpios extrados do
direito comparado, as regras do direito cientfico e, ainda, os princpios do direito natural em sentido
amplo, os quais so oriundos da natureza das coisas e das necessidades sociais. Essa ltima posio
considerada como soluo lgica e adequada para a definio da natureza dos princpios gerais
pelo professor Limongi Frana.[6] No caso brasileiro, a discusso perde um pouco de sua dimenso,
j que muitos dos princpios gerais do Direito esto consagrados no Ttulo I da Constituio. No
preciso recorrer s noes de direito natural quando o texto constitucional prev expressamente a
garantia de respeito ao princpio da dignidade da pessoa humana.
Ressalvada a impossibilidade de estabelecer crimes e penas, a aplicao dos princpios
fundamentais possui grande importncia para o Direito Penal. O princpio da dignidade da pessoa
humana, consagrado no inc. III do art. 1 da CR/88, constitui pilar inafastvel da produo legislativa
incriminadora e da aplicao concreta de suas disposies. No mbito da imputao objetiva, os
princpios gerais do Direito tambm adquirem especial relevncia ao definir os casos em que ocorre
a violao da norma jurdico-proibitiva.

1.2 Fontes Materiais


A doutrina mais conservadora ensina que a nica fonte material (ou de produo) do Direito Penal
o Estado, compreendido como Poder Pblico, mais especificamente a Unio Federal. Realmente,
conforme o inc. I do art. 22 da CF/88, compete privativamente Unio legislar sobre Direito Penal.
o Congresso Nacional, rgo do Poder Legislativo da Unio, que produz a legislao que regula a
interveno punitiva. Mas a indicao do ente federativo como a nica fonte material simplifica a
discusso. A Unio entidade abstrata e intangvel, controlada por grupos de homens que se
articulam para defender determinados interesses. Sendo o Congresso um rgo de representao de
uma sociedade multifacetada, de onde exatamente emana a regulamentao jurdico-punitiva?
Apesar da expressa definio de competncia legislativa, a Unio no pode instituir crimes e penas
de maneira aleatria. Para legislar sobre Direito Penal, a princpio, necessrio obter legitimidade
nos anseios e expectativas de uma sociedade que est envolta em muitas situaes de conflito.
Poder-se-ia, ento, dizer que a fonte material do Direito Penal a sociedade, que representada pela
casa legislativa da Unio. Identificar a sociedade como fonte material do Direito Penal implica outra
simplificao. A sociedade algo to abstrato e intangvel como o Estado.
Vicente Ro j afirmou que a fonte substancial do Direito a conscincia comum do povo, que d
origem e legitimidade s normas lgicas que, dela, a razo extrai.[7] A lio, contudo, no capaz
de resolver a nossa dificuldade. O que exatamente a conscincia comum do povo? Como se pode
perceber, a identificao das verdadeiras fontes materiais do Direito Penal desafia investigao
complexa, cujo curso pode ser influenciado tanto por preconceitos como por ingenuidades.
A organizao social se verifica em funo de determinados ideais, que no possuem formas
definidas, mas cuja fixao apresenta-se baseada nas aspiraes e anseios que pretendem traduzir os
sentimentos comuns a todos os membros dessa organizao. As representaes, emoes e tendncias
coletivas no possuem como causa determinados estados de conscincia individual, mas sim as
condies em que se encontra o corpo social em seu conjunto.[8]
A sociedade se forma pela organizao dos indivduos que possuem a finalidade comum de
estabelecer uma situao de harmoniosa convivncia. No entanto, a sociedade no uma simples

soma de indivduos. Para a existncia da sociedade, necessrio que as conscincias individuais


associem-se de tal forma que percam a identidade anterior e venham a adquirir personalidade
prpria. Superando os limites do indivduo para tomar corpo prprio, a sociedade est em condies
de impor as maneiras de agir e pensar que, com sua autoridade, consagrou. sinal caracterstico de
um sistema social a presso que o todo exerce sobre cada um de seus membros.[9]
Por meio do ordenamento jurdico-repressivo, a entidade social estabelece mecanismos de proteo
aos padres culturais e estabelece os limites da interveno punitiva. Desviando-se dos padres
culturais e transgredindo a ordem jurdico-social, o indivduo marginalizado pela sociedade, que o
considera desestabilizador. importante salientar que, uma vez que os padres culturais e de
comportamento variam de sociedade para sociedade, uma conduta que perante uma sociedade
considerada desestabilizadora pode no o ser para outras sociedades. Dessa forma, o que motivo
de punio para uma pode no o ser para outras. Tal fato demonstra a relatividade dos padres e a
importncia dos valores socioculturais para que surja a possibilidade da punio.[10] Pode-se dizer
que o crime um mal justamente porque recebe a reprovao social, em determinado tempo e lugar.
Mas essa reprovao no significa que a conduta represente um mal em si, que seja sempre
identificado como tal.[11]
Partindo-se do pressuposto de que h um consenso na sociedade em relao ao que deve, ou no, ser
reprimido, sob o ponto de vista sociolgico, o crime pode ser entendido como uma conduta que fere
estados muito fortes e precisos da conscincia coletiva, que so expressos pelas normas de conduta
elaboradas pelo Poder Legislativo do Estado. De incio, pode-se perceber que o trabalho de
identificao do que seja crime encontra como aporia a identificao de padres de comportamento
proibido que se prestem, com a maior generalizao possvel, a corresponder s expectativas do
grupo social e a uma aplicao uniforme diante de todas as variantes das relaes sociais verificadas
no espao fsico sobre o qual possui vigncia.
A histria do Direito retrata contnuo processo de acomodao dos conflitos sociais. Com a
superao da democracia liberal, que estabeleceu a prevalncia dos princpios individualistas, a
democracia social desmascarou o dogma de que o pluralismo social redutvel a uma unidade
formal capaz de equilibrar seus antagonismos. A tarefa agora desvendar a ideologia que est oculta
nos postulados jurdicos tradicionais e considerar a existncia de inmeros e distintos grupos sociais
que se interpem entre o indivduo e o Estado.
Na realidade, toda regra jurdica resultante de uma escolha entre vrios caminhos, pois no certo
que somente exista uma nica via legtima perante uma mesma exigncia axiolgica. Assim, o
jurdico , antes de tudo, poltico, porque submetido s influncias determinantes prprias da
posio social ocupada pelo detentor do poder de escolha. A lei criao de um processo poltico.
O crime e o criminoso so conceitos definidos pela organizao poltica da sociedade. Quem faz a
lei, quem persegue o delinquente e quem o condena so agentes do poder poltico.[12] O prprio
Marqus de Beccaria j havia percebido que a Justia dos homens, a qual qualificou de Justia
Poltica, no passa de uma relao estabelecida entre uma ao e o estado varivel da
sociedade.[13]
Modernamente, o poder poltico no mais se fundamenta na fora fsica, mas na manipulao
ideolgico-simblica que visa a obter a aceitao social das formas de interveno punitiva. O
Estado detm o monoplio da represso fsica organizada e busca sua legitimao ao apresent-lo
como decorrente do interesse geral do povo.[14] A doutrina do Estado de Direito presta-se, com

eficincia, funo legitimadora do poder poltico, apresentando-se como justa e colocada margem
das manipulaes particularizadas.[15] Entretanto, uma observao atenta do funcionamento do
Estado Democrtico faz perceber que o discurso nem sempre se verifica na prtica. Na verdade,
teoria e prtica situam-se em dois planos muito distintos, que tomam direes diversas e descrevem
velocidades desiguais. A realidade, constantemente, faz realar o fato de que o exerccio do poder
poltico, muitas vezes, conduz o sistema de instituies do Estado a transgredir o ordenamento
jurdico que foi por ele mesmo estabelecido.
Todo ordenamento jurdico participa de uma dominao, posto que resulta em um conjunto de
restries impostas aos indivduos pelo Estado.[16] Na perspectiva do poder poltico como coero,
o estudo crtico do Direito e do Estado, levado a efeito por autores contemporneos do porte de
Jescheck e Lola Aniyar, percebe que por trs do normativismo, do jusnaturalismo e do empirismo,
que caracterizam a produo jurdica, est encoberta, e ao mesmo tempo reafirmada, a funo social
que o Direito e o Estado tm na reproduo do sistema econmico e da ideologia predominante.[17]
Como superestrutura, o Estado e a lei apresentam-se como reflexos fiis dos interesses do sistema
produtivo e ideolgico, a infraestrutura.
Equacionando a questo com acerto, Jos Maria Gomez[18] afirma que o Estado moderno representa
uma objetivao institucional-burocratizada, em que a doutrina do Estado de Direito presta-se a
determinar a dominao de classe, especificamente em seu aspecto poltico. Nesse contexto, a
estruturao ideolgica possui importante papel no trabalho de convencimento dos segmentos
socialmente submetidos, no sentido da aceitao dos padres impostos pela dominao e de
justificao do emprego da fora necessria manuteno dessa mesma dominao.[19]
Verdadeiramente, so os grupos sociais dominantes que produzem o desvio de comportamento ao
criarem as regras cuja violao qualifica-se como crime e ao aplic-las a determinadas pessoas,
identificando-as como criminosas.[20]
Pode-se concluir que a eleio das regras de conduta resulta de um processo poltico e econmico,
em que uns grupos sempre fazem as regras que sero impostas aos outros grupos que no usufruem do
poder, e o delito nada mais do que um ponto de vista sobre o antissocial que conseguiu impor-se
sobre os demais em um dado momento e lugar.[21] A fonte verdadeiramente material do Direito
Penal a atuao dos grupos socialmente dominantes sobre o processo de produo legislativa da
Unio Federal.

2. EFICCIA TEMPORAL DA LEI PENAL


A lei penal, como todas as outras, entra em vigor e passa a produzir efeitos no dia por ela indicado
ou, na falta de indicao, quarenta e cinco dias aps a sua publicao (art. 1 da LICC). No h
dvidas de que os efeitos da lei penal se aplicam aos fatos cometidos durante a sua vigncia.
Contudo, possvel que se estabeleam dvidas quanto ao momento em que a conduta delitiva foi
realizada. Essa dvida pode trazer repercusses importantes se houver uma sucesso de leis no
tempo, de modo a dificultar a identificao da lei aplicvel ao caso, ou quando o sujeito ativo do
crime puder ser reconhecido inimputvel por menoridade.

2.1 Tempo do Crime


O art. 4 do Cdigo Penal assim estabelece: considera-se praticado o crime no momento da ao ou
omisso, ainda que outro seja o momento do resultado. O estatuto repressivo consagrou a opo

poltica indicada pela teoria da atividade. Segundo tal teoria, a referncia a ser utilizada para
identificar a lei aplicvel e para verificar as condies de reprovao do sujeito ativo do crime o
momento em que este realiza a conduta proibida. O resultado a que se refere o dispositivo legal o
resultado naturalstico de violao material do bem jurdico, e no a violao da lei. Certamente,
quando tem incio a conduta proibida, j ocorre a violao do comando normativo e o resultado
jurdico se evidencia. O interesse por mencionar o resultado naturalstico se justifica porque, nos
crimes cuja descrio tpica exige a produo de um resultado material, frequente acontecer de o
resultado naturalstico ocorrer muito tempo aps encerrada a conduta delitiva.
Veja-se o exemplo do homicdio perpetrado com disparos de arma de fogo. possvel que a vtima
seja conduzida ao hospital e somente venha a morrer dias aps receber os disparos. Segundo a teoria
da atividade adotada pelo Cdigo, considera-se que o crime foi praticado no momento de realizao
dos disparos. A lei a ser aplicada ser a que estiver em vigor no dia em que os disparos ocorreram.
Da mesma forma, a verificao da maioridade de quem realiza os disparos dever levar em
considerao o mesmo dia.
Entre a data em que o crime praticado e a extino da responsabilidade penal, a legislao penal
pode sofrer alteraes relevantes com a entrada em vigor de novas leis. A lei posterior pode trazer
benefcios no existentes na lei anterior ou, ao contrrio, agravar a situao jurdica do sujeito da
conduta proibida. A sucesso de leis no tempo constitui tema que merece ateno do aplicador do
Direito, e importa perceber como a questo restou equacionada na ordem jurdica.

2.2 Retroatividade Benfica


As leis s produzem efeitos em relao aos fatos ocorridos durante o perodo de sua vigncia o
que reza o aforismo tempus regit actum , e no se aplicam aos fatos ocorridos anteriormente sua
entrada em vigor. Por retroatividade da lei entende-se a situao jurdica em que uma lei venha a
produzir efeitos em relao a fatos ocorridos anteriormente sua entrada em vigor. Em matria de
sucesso de leis no tempo que regulem a interveno punitiva, a Constituio Federal, no inc. XL de
seu art. 5, garante a irretroatividade da lei penal, salvo se a retroatividade de qualquer forma
trouxer benefcio para o ru. A garantia constitucional se expressa da seguinte forma: a lei penal no
retroagir, salvo para beneficiar o ru. Na expresso constitucional, ficam consagrados dois
princpios fundamentais: a) proibio da retroatividade prejudicial in pejus; e b) a imposio da
retroatividade benfica in mellius.
No Cdigo Penal, a mesma ideia encontra previso no art. 2 e seu pargrafo nico, sendo que a
legislao infraconstitucional mais clara e estende a garantia tambm aos condenados, ainda que a
deciso condenatria tenha transitado em julgado:
Art. 2 Ningum pode ser punido por fato que lei posterior deixa de considerar crime, cessando
em virtude dela a execuo e os efeitos penais da sentena condenatria.
Pargrafo nico. A lei posterior, que de qualquer modo favorecer o agente, aplica-se aos fatos
anteriores, ainda que decididos por sentena condenatria transitada em julgado.
Sendo assim, se ao tempo do julgamento do fato delitivo estiver em vigor uma lei distinta da que
estava quando da realizao da conduta proibida, o ru tem direito a ser julgado conforme o disposto
na lei que lhe for mais benfica.
A primeira forma prevista de benefcio concedido pela lei posterior a abolio do crime abolitio

criminis. Essa uma forma de extino da responsabilidade penal expressamente prevista no inc. III
do art. 107 do CP. Considerando o legislador que a conduta no mais inadequada o suficiente para
justificar a aplicao de uma pena, a mudana de posio dever beneficiar o indiciado, o
processado ou o condenado. A descriminalizao poder ocorrer de maneira expressa, com a
revogao da previso tpica anterior, ou de maneira implcita, quando as disposies da lei anterior
forem incompatveis com as disposies da lei nova. Tambm possvel que a descriminalizao da
conduta ocorra por alterao do significado do elemento normativo constante da descrio tpica.
Seria, por exemplo, o caso de excluso da maconha da lista oficial de substncias entorpecentes. Os
tipos penais previstos nos arts. 28 e 33 da Lei n. 11.343/2006 poderiam continuar em vigor sem
sofrer qualquer alterao. No podendo mais considerar a maconha uma droga, como exige o tipo
incriminador, a conduta daqueles que com ela se envolvessem deveria ser considerada atpica.
Embora no ocorra a descriminalizao da conduta, se a lei posterior, de qualquer forma, beneficiar
quem realiza a conduta, dever ser aplicada retroativamente. A identificao da lei mais benfica
no se opera levando em conta somente a quantidade da pena cominada no tipo incriminador ou pela
descriminalizao da conduta, mas sim o conjunto de fatores que possam alterar a situao jurdica
do acusado/condenado. Portanto, mais benfica a lei que exige condies para o exerccio do
direito de ao, que institui circunstncias atenuantes ou causas de diminuio, que reduz os prazos
de prescrio, que estabelece novas causas de justificao, que estabelece novos benefcios que
evitem ou diminuam a carcerizao ou qualquer outra forma de interveno na esfera dos direitos do
condenado.

2.3 Ultra-atividade Benfica


A possibilidade de aplicao de dispositivos de uma lei quando esta no mais estiver em vigor
denomina-se ultra-atividade. o que acontece quando o julgador utiliza os dispositivos da lei em
vigor na data da ocorrncia do fato punvel, apesar de no mais estarem em vigor na data do
julgamento. A ultra-atividade deve ocorrer porque a lei posterior agrava a situao do sujeito e a
proibio de retroatividade prejudicial (in pejus) veda a aplicao da lei nova, ao mesmo tempo que
impe a aplicao dos dispositivos da lei anterior. A lei aplicvel a que estava em vigor quando da
realizao da conduta punvel, no se podendo aceitar a ultra-atividade para aplicar dispositivos
legais que estiveram em vigor antes da realizao da conduta punvel. A regra determinada pelo
princpio do tempus regit actum, e no se pode invocar a aplicao de lei cuja vigncia anterior ao
fato punvel.
A Constituio no dispe de maneira expressa sobre a possibilidade de ultra-atividade da lei penal.
No entanto, a garantia constitucional de que a lei penal no retroagir, salvo para beneficiar o ru,
determina, de maneira implcita, a ultra-atividade da lei que beneficie quem pratica o fato punvel.
Se a lei posterior mais gravosa no puder ser aplicada, o fato punvel deve continuar a ser submetido
aos dispositivos da lei vigente ao tempo de sua prtica.

2.4 Sucesso de Leis nos Crimes Continuados e Permanentes


O problema da sucesso de leis no se verifica nos casos em que se caracteriza crime continuado ou
crime permanente, sendo que a lei posterior mais gravosa deve ser aplicada ao fato. Nos termos da
Smula n. 711 do STF, a lei penal mais grave aplica-se ao crime continuado ou ao crime
permanente, se a sua vigncia anterior cessao da continuidade ou da permanncia. que

nesses casos se aplica a regra de que a lei produz efeitos para os fatos praticados durante a sua
vigncia. No se trata de aplicao retroativa de lei posterior, mas de aplicao da lei vigente ao
tempo do fato.
O crime continuado instituto que decorre do concurso de crime e possui definio no art. 71 do CP.
uma fico que favorece o ru, ao considerar como crime nico o que, na realidade, caracteriza
concurso de vrios crimes, decorrente da repetio da conduta delitiva. Segundo a regra do art. 71, o
julgador deve levar em considerao a pena do crime mais grave. Se a conduta delitiva continuou a
ser repetida quando da vigncia da lei posterior, e mais grave, ento ocorrer a aplicao da lei
vigente ao tempo do fato.
O crime permanente, por sua vez, aquele em que a descrio da conduta proibida narra uma
situao cuja execuo prolonga-se no tempo. O crime permanente um crime nico, mas a forma de
sua execuo permite que ocorra o seu prolongamento por tempo juridicamente relevante. exemplo
de crime permanente o sequestro do art. 148 do CP. Se a vtima continuar com sua liberdade privada
aps a entrada em vigor da lei mais grave, no ocorrer retroatividade, mas aplicao da lei vigente
ao tempo da execuo do crime.

2.5 Aplicao de Lei Intermediria e Combinao de Leis


possvel que entre a data do fato punvel e a data de seu julgamento ocorra sucesso de leis no
tempo que apresente duas ou mais alteraes das disposies relativas ao fato praticado. Pode-se
chamar de lei intermediria aquela que entrou em vigor aps a data do fato e j no estava vigente na
data do julgamento. A doutrina concorda que a regra da retroatividade benfica permite que se
aplique no julgamento do fato a lei intermediria que beneficiar o sujeito do fato.[22] Neste caso,
verifica-se tanto uma retroatividade como uma ultra-atividade benficas.
Ocorre combinao de leis quando, diante da sucesso de leis no tempo, o julgador utiliza
dispositivos de duas ou mais leis para definir situao mais benfica ao acusado. O Cdigo Penal
no menciona a possibilidade da combinao das leis, o que equivaleria a construir uma lei distinta
das demais. No cabe ao julgador a tarefa de criar leis, e sempre houve discordncia na doutrina
sobre a possibilidade da combinao. Entre os clssicos, Hungria e Anbal Bruno repudiaram a
possibilidade da combinao das leis.[23] J Frederico Marques e Basileu Garcia defendiam a
possibilidade da combinao com base no princpio da equidade.[24]
Muito embora o Cdigo Penal no se refira possibilidade da combinao, Basileu Garcia observou
que a prpria Lei de Introduo do CP, de maneira implcita, determinava a combinao de leis na
hiptese prevista em seu art. 16. Esclarece o renomado professor do Largo de So Francisco:
Permite que, por crime praticado na vigncia da Consolidao das Leis Penais, se conceda a
suspenso condicional da pena privativa de liberdade (deteno, priso simples), imposta em
limite superior a um ano e que no exceda a dois. Permite-o, apesar de que, no regime da
Consolidao, o benefcio no fosse cabvel nas condenaes a mais de um ano. Nesse caso, pois,
quanto fixao da quantidade penal, o ru sofre a incidncia da lei contempornea ao fato, e,
quanto ao sursis, vale-se da lei subsequente.[25]
O precedente criado pela LICP significativo e demonstra que a combinao de leis no
juridicamente proibida. Ao contrrio, pode-se entender que a possibilidade da combinao das leis
extrada do prprio sistema normativo. Se a finalidade da garantia constitucional que impe

retroatividade in mellius beneficiar o sujeito do fato, impedir a retroatividade da parte benfica da


lei nova impedir a aplicao do benefcio pretendido pela carta constitucional. Portanto, a
combinao das leis soluo acolhida pelo ordenamento jurdico, quando resultar em benefcio
para o sujeito.[26]

2.6 Ultra-atividade das Leis Excepcionais e Temporrias


Como exceo regra da retroatividade benfica, o Cdigo Penal prev expressamente a ultraatividade das leis excepcionais e temporrias em seu art. 3: Art. 3 A lei excepcional ou
temporria, embora decorrido o perodo de sua durao ou cessadas as circunstncias que a
determinaram, aplica-se ao fato praticado durante sua vigncia.
O dispositivo legal deixa claro que a ultra-atividade da lei somente possvel em relao aos fatos
praticados durante a sua vigncia. A finalidade do dispositivo impedir que a revogao da lei
excepcional ou temporria tenha como consequncia a extino da responsabilidade penal do sujeito,
pela retroatividade benfica. Nesses casos, fica evidente que, se no fosse a previso para a ultraatividade, as leis perderiam toda a sua potencialidade coercitiva. Sabendo que, no futuro, a lei
incriminadora perderia vigncia, no haveria quem a obedecesse.
A previso do Cdigo permite perceber que a vigncia da lei excepcional est vinculada
persistncia das circunstncias tambm excepcionais que determinara a sua edio. A lei excepcional
no tem prazo certo de vigncia, mas expressa vinculao s circunstncias que justificam a sua
edio. No mais existindo as circunstncias que autorizaram a edio da lei excepcional, com a
retomada da situao de normalidade, deve ela ser revogada.
Da mesma forma, pode-se perceber do art. 3 do CP que a lei temporria possui um perodo definido
para sua vigncia. Decorrido o perodo de sua durao, a lei temporria automaticamente
revogada. A edio de uma lei temporria tambm est vinculada existncia de situaes especiais
que a justifiquem. No se trata de identificar uma conduta socialmente inadequada e que passar a
integrar o rol de condutas proibidas, mas sim de conduta cuja considerao de inadequao
provisria. O perodo de vigncia da lei temporria estimado pelo legislador como o suficiente
para que sejam superadas as dificuldades estabelecidas pelas circunstncias especiais. Findo o
perodo estipulado, ainda que as circunstncias especiais persistam, a lei perde a sua vigncia. Se
for o caso, o legislador pode editar outra lei especialmente para enfrentar as situaes especiais,
podendo optar por conceb-la como excepcional ou temporria.
A fora coercitiva, tanto da lei penal excepcional como da temporria, depende da certeza de que
seus dispositivos sero aplicados quando do julgamento dos fatos praticados durante a sua vigncia.
A ultra-atividade significa que, na data do julgamento, mesmo que a lei excepcional ou a temporria
no estejam mais em vigor, seus dispositivos produziro efeitos.
A previso legal da ultra-atividade parece violar a garantia constitucional da retroatividade benfica
prevista no inc. XL do art. 5, contudo no correta a interpretao. Frederico Marques, tratando das
leis excepcionais ou temporrias, corretamente percebeu que:
Nessas leis, o tempo integra a norma punitiva, ou como condio de maior punibilidade, exterior
ao tipo, ou como elemento a este inerente. A pena cominada liga-se ao fato descrito no preceito
primrio, porque este foi cometido em determinada poca, ou durante o desenrolar de algum
acontecimento excepcional. O crime ento consiste na prtica de certo fato em determinado tempo,
ou enquanto perduram ou se desenvolvem certos acontecimentos.[27]

A provisoriedade das circunstncias e o elemento temporal integram a descrio tpica e


condicionam a interveno punitiva. Mas a situao de posterior retorno normalidade, que implica
a perda de vigncia da regra punitiva, no significa mudana de entendimento sobre a inadequao da
conduta praticada durante o contexto que autorizou a edio da lei. A retroatividade benfica
substancialmente pressupe a mudana quanto considerao social de inadequao da conduta ou
quanto necessidade de tratamento punitivo mais rigoroso. A conduta delitiva praticada durante a
vigncia das leis excepcionais ou temporrias continua a receber reprovao social e, portanto, a
norma que prev a ultra-atividade de tais leis materialmente constitucional.

3. EFICCIA ESPACIAL DA LEI PENAL


Em princpio, a lei penal produz efeitos nos limites territoriais de cada Estado soberano. A
interveno punitiva estatal somente pode ser exercida nos limites da soberania de cada Estado, no
sendo possvel que um Estado possa intervir punitivamente no contexto de atuao soberana de outro
Estado. A definio do espao territorial de eficcia da lei penal importa, essencialmente, a
preservao da ordem internacional, ao impedir que um Estado venha a intervir nas relaes sociais
que se desenvolvem em outros. A liberdade e a independncia de cada Estado estabelecem limites
para a atuao dos demais.
A soberania dos Estados nacionais conceito cuja significao moderna se presta a designar a
amplitude do poder estatal, considerado nico e exclusivo sujeito de controle da poltica interna
vigente nos espaos fsicos de sua dominao. A lei penal a forma de expresso mais grave da
soberania de um Estado. A noo de soberania jurdico-poltica consolidou-se a partir do sculo
XVI, como racionalizao jurdica do poder, mas, hoje, vivencia momento de sria crise. O Estado
moderno no mais capaz de apresentar-se como nico e autnomo centro de poder nem como o
nico protagonista qualificado para o relacionamento internacional. O novo carter das relaes
internacionais provocou a interdependncia entre os diferentes Estados e produziu a reunio de
muitos nas denominadas comunidades supranacionais. A tendncia de estreitamento da cooperao
entre os povos desgasta o poder dos Estados nacionais. A globalizao tambm contribui para
reduzir a fora dos Estados, que, muitas vezes, so afrontados pelos interesses das grandes
corporaes econmicas transnacionais.
A perspectiva da interveno punitiva no poderia ficar imune aos reflexos dos novos tempos. A
criminalidade contempornea, em especial a organizada, produz efeitos nocivos que transcendem os
limites dos Estados nacionais e desafia os povos a construir mecanismos eficazes para o seu
combate. Na comunidade internacional, consolida-se a convico de que os Estados modernos
devem ser solidrios no combate s formas mais graves de criminalidade. Tornou-se necessrio
prever nas legislaes nacionais que, em certos casos, a lei penal possa ultrapassar os limites
territoriais dos Estados para alcanar o sujeito do crime onde quer que se encontre.
Os tratados e as convenes internacionais em matria penal tm se multiplicado ao longo dos anos,
chegando at a instituir tribunais penais com jurisdio internacional. A possibilidade de submisso
de um Estado jurisdio de um tribunal internacional nos fora a rever a antiga noo absoluta de
soberania. O Brasil, por expressa disposio do 4 do art. 5 da Constituio da Repblica,
submeteu-se jurisdio do Tribunal Penal Internacional criado pelo Estatuto de Roma.[28] Tal
submisso decorreu do poder soberano do Estado brasileiro de ratificar o tratado internacional e

fazer ingressar suas disposies ordem jurdica interna. Vale observar que o Estatuto de Roma
adotou o princpio da complementariedade para conciliar os poderes de jurisdio interna e
internacional, de modo que a tarefa de combater os crimes considerados de interesse internacional
cabe, em primeiro lugar, aos Estados Nacionais.
A evoluo do direito internacional produziu novo sentido para a noo de soberania. Pouco a
pouco, a ideia de independncia absoluta decorrente da soberania estatal cede lugar ao compromisso
universal de combater as violaes consideradas graves dos direitos humanos.
Sem esquecer as complexidades que um relacionamento internacional contemporneo apresenta, a
primeira regra a ser observada a que impe a aplicao da lei brasileira aos crimes cometidos no
Brasil. Para tanto, preciso identificar onde o crime foi cometido. Tal definio tambm
importante para solucionar questes que envolvem a aplicao da lei brasileira aos crimes
cometidos no estrangeiro. Assim, examinemos como o Cdigo Penal resolveu a questo.

3.1 Lugar do Crime


A definio do lugar no qual se deve considerar o crime praticado resulta de opo poltica. o
legislador que estabelece o critrio a ser utilizado para identificar o local em que o crime ocorre e
tal opo repercute diretamente na amplitude dos limites impostos para a interveno punitiva. Se a
norma bsica a de que a lei penal possui aplicao quanto aos crimes praticados no Brasil, definir
um critrio que reconhea a ocorrncia do fato nos limites do territrio nacional significa autorizar a
interveno punitiva.
Segundo os termos do art. 6 do CP, considera-se praticado o crime no lugar em que ocorreu a ao
ou omisso, no todo ou em parte, bem como onde se produziu ou deveria produzir-se o resultado. O
legislador acolheu a teoria pura da ubiquidade,[29] que amplia a noo de lugar do crime para
incluir tanto aquele no qual se verifica a conduta como aquele no qual se verifica o resultado. Por
resultado deve-se entender o resultado naturalstico, nos crimes em que ele exigido, pois o
resultado jurdico acontecer sempre que a lei penal tiver aplicao. A ampliao pode ocasionar a
ocorrncia de duplo julgamento (um no Brasil e outro no pas estrangeiro), mas o inconveniente pode
ser resolvido pela regra do art. 8, que permite a compensao ou detrao de penas.
A opo poltica do legislador permite a aplicao da lei penal brasileira aos crimes cometidos a
distncia. Nesses casos, o local de execuo da conduta distinto daquele em que suas
consequncias se verificam. Em especial, com o desenvolvimento da tecnologia da comunicao, o
aumento da criminalidade a distncia passou a ser significativo. Se, por exemplo, a execuo do
crime se der por meio do uso de computador instalado no territrio de pas estrangeiro e as
consequncias se verificarem no Brasil, aplicvel ser a lei brasileira. Do mesmo modo, se a
conduta delitiva for realizada por meio de computador instalado no territrio brasileiro e as
consequncias se verificarem no exterior, tambm ser aplicvel a lei brasileira.

3.2 Princpio da Territorialidade


A noo tradicional de soberania do Estado limita a atuao do poder poltico ao espao fsico do
territrio nacional. Partindo dessa concepo, o art. 5 do CP determina que aplica-se a lei
brasileira, sem prejuzo de convenes, tratados e regras de direito internacional, ao crime cometido
no territrio nacional. Considerando a regra do art. 6, aplica-se a lei penal brasileira se a conduta
punvel, no todo ou em parte, ou se o resultado produziu ou deveria produzir-se no territrio

brasileiro.
O conceito jurdico de territrio mais abrangente do que o geogrfico, j que no restrito ao solo
que se encontra compreendido entre os limites das fronteiras. Juridicamente, o territrio se estende
por todo o espao fsico sobre o qual o poder poltico se exerce. Nas palavras de Hungria, a
autoridade do Estado sobre o territrio no tem identidade com o direito privado de propriedade:
uma autoridade de natureza exclusivamente poltica, tal como a exercida sobre as pessoas; um
poder de governo.[30]
Portanto, inclui-se no conceito de territrio a poro da superfcie de terras e guas que se encontra
nos limites polticos-geogrficos de atuao do poder do Estado brasileiro, bem como as faixas
dgua fronteirias e os mares territoriais definidos segundo as regras do direito internacional, o
subsolo e o espao areo, at onde se verifiquem as necessidades e os interesses de proteo estatal.
O mar territorial a faixa de guas que se estende ao longo da costa, no qual se inclui o subsolo e o
leito, de modo a formar a plataforma continental. Durante o governo militar, editou-se o Decreto n.
1.098/70, que definiu os limites do mar territorial brasileiro em 200 milhas, a partir da baixa-mar do
litoral continental e insular. Contudo, a regra costumeira internacional estabelecia que os limites do
mar territorial dos pases deveria estender-se at onde chegasse o poder de suas armas. Para tanto,
media-se o alcance de um tiro de canho postado na costa. O critrio manifestamente impreciso,
principalmente diante do assombroso avano tecnolgico das armas de guerra, e a maioria dos pases
estabelecia domnio sobre 12 milhas. Aps o governo militar, a Lei n. 8.617/93 estabeleceu o limite
das 12 milhas.
O espao areo faz parte do territrio, e o art. 11 do Cdigo Brasileiro de Aeronutica, Lei n.
7.565/86, reconhece a soberania nacional sobre a coluna atmosfrica sobreposta ao solo e mar
territoriais.
Extenso do territrio. Como o conceito de territrio jurdico e no est condicionado pela
natureza das coisas, o Cdigo Penal construiu a noo de territrio por extenso. Dessa forma,
segundo o 1 do art. 5 do CP,
Art. 5 (...)
1 Para os efeitos penais, consideram-se como extenso do territrio nacional as embarcaes e
aeronaves brasileiras, de natureza pblica ou a servio do governo brasileiro onde quer que se
encontrem, bem como as aeronaves e as embarcaes brasileiras, mercantes ou de propriedade
privada, que se achem, respectivamente, no espao areo correspondente ou em alto-mar.
A regra de extenso inicialmente visa a afirmar a soberania nacional sobre as embarcaes e
aeronaves brasileiras que estejam representando o governo brasileiro, onde quer que se encontrem.
Tal afirmao de poder visa a preservar o respeito s aes do governo brasileiro em qualquer lugar
do mundo e, em especial, estabelece limites na relao internacional com os pases em cujos
territrios se encontrem as aeronaves ou embarcaes.
Importa notar que o 2 do art. 5 concede tratamento de respeito aos governos estrangeiros, ao
restringir a aplicao da lei penal brasileira.
Art. 5 (...)
2 (...) aos crimes praticados a bordo de aeronaves ou embarcaes estrangeiras de propriedade
privada, achando-se aquelas em pouso no territrio nacional ou em voo no espao areo
correspondente, e estas em porto ou mar territorial do Brasil.

Tratando-se de embarcaes e aeronaves estrangeiras que estejam representando o respectivo


governo no se aplica a lei brasileira. Mesmo nos casos em que o dispositivo legal impe a
aplicao da lei brasileira, no h previso para que as aeronaves ou embarcaes estrangeiras
sejam consideradas como integrantes do territrio nacional.
Pode-se notar a ausncia de previso para que os espaos fsicos ocupados pelas embaixadas
brasileiras sejam considerados extenso do territrio nacional. As embaixadas representam o
governo brasileiro, mas so instaladas em imveis situados em pas estrangeiro que se submetem s
regras de dominialidade do Direito Civil.
O pargrafo 1 do art. 5 do CP ainda inclui no conceito de territrio as aeronaves e as embarcaes
brasileiras, mercantes ou de propriedade privada, que se achem, respectivamente, no espao areo
correspondente ou em alto-mar. Agora, a afirmao de poder refere-se s situaes em que tais
aeronaves no estejam em territrio de qualquer outro pas.

3.3 Extraterritorialidade
Para as situaes excepcionais que especifica, o Cdigo Penal determina a aplicao da lei penal
brasileira aos fatos ocorridos fora do territrio brasileiro. A extraterritorialidade da aplicao da lei
brasileira constitui exceo regra da territorialidade e, nos termos da previso legal, poder ser
incondicionada ou condicionada.
A extraterritorialidade incondicionada se opera independentemente do processo e julgamento do
sujeito do crime no pas estrangeiro ou o implemento de qualquer condio, e suas hipteses esto
previstas no inc. I do art. 7 do CP. Segundo tal dispositivo:
Art. 7 Ficam sujeitos lei brasileira, embora cometidos no estrangeiro:
I os crimes:
a) contra a vida ou a liberdade do Presidente da Repblica;
b) contra o patrimnio ou a f pblica da Unio, do Distrito Federal, de Estado, de Territrio, de
Municpio, de empresa pblica, sociedade de economia mista, autarquia ou fundao instituda
pelo Poder Pblico;
c) contra a administrao pblica, por quem est a seu servio;
d) de genocdio, quando o agente for brasileiro ou domiciliado no Brasil.
Em todos esses casos aplica-se a lei brasileira, tendo o crime ocorrido no Brasil ou no estrangeiro.
O caput do art. 7, ao utilizar a expresso embora cometidos no estrangeiro, deixa claro que a
aplicao da lei brasileira tambm se verifica nos casos em que o crime for cometido no territrio
brasileiro. Seria mesmo de se aplicar a regra da territorialidade prevista no art. 5 do CP. Esclarece
o 1 do art. 7 que, nos casos de extraterritorialidade incondicionada, o agente punido segundo a
lei brasileira, ainda que absolvido ou condenado no estrangeiro.
Nas hipteses previstas nas trs primeiras alneas do inciso I do art. 7 do CP, a extraterritorialidade
se fundamenta no princpio real, tambm denominado princpio de defesa ou de proteo. Segundo
tal princpio, a lei brasileira deve ser aplicada sempre que o bem jurdico contra o qual o crime
cometido for nacional. O Estado possui o direito e a obrigao de defender todos os seus bens
jurdicos internos, pblicos ou privados.[31] A previso de aplicao da lei brasileira aos crimes
cometidos contra a vida ou a liberdade do Presidente da Repblica se justifica pela especial funo
de administrao e representao do Estado brasileiro que o presidente exerce. No a vida ou

liberdade de uma pessoa qualquer, mas de quem personifica o poder de Estado.


Na hiptese prevista na alnea d, o fundamento da extraterritorialidade assenta-se no princpio da
universalidade, tambm conhecido como princpio da jurisdio cosmopolita ou da jurisdio
mundial. Consoante tal princpio, no combate aos crimes de repercusso mundial, cada Estado, como
representante da comunidade internacional, possui direito de punir quaisquer crimes,
independentemente de quem os tenha praticado e de onde tenham se verificado. O Estado que,
amparando-se nesse princpio, exerce a interveno punitiva no manifesta um direito soberano
prprio na defesa de seus interesses. Mas supre a falta de interveno de outro Estado para evitar, no
interesse do gnero humano, a impunidade dos crimes cometidos. hiptese de atuao de um
Direito Penal de representao .[32] O genocdio um crime contra a humanidade, e o Brasil
solidrio para a cooperao internacional no combate a esse crime to grave.
A extraterritorialidade condicionada da lei penal, por sua vez, no se opera automaticamente e
depende do implemento de determinadas condies. Suas hipteses esto previstas no inc. II do art.
7 do CP. Segundo tal dispositivo:
Art. 7 Ficam sujeitos lei brasileira, embora cometidos no estrangeiro:
(...)
II os crimes:
a) que, por tratado ou conveno, o Brasil se obrigou a reprimir;
b) praticados por brasileiro;
c) praticados em aeronaves ou embarcaes brasileiras, mercantes ou de propriedade privada,
quando em territrio estrangeiro e a no sejam julgados.
Na hiptese de extraterritorialidade prevista na alnea a do inc. II do art. 7, o fundamento da
extraterritorialidade assenta-se no princpio da universalidade. A cooperao internacional para o
combate aos crimes de repercusso mundial se materializa formalmente por meio dos tratados ou
convenes internacionais. Se o Brasil ratificar e promulgar o texto de um tratado ou conveno
internacional, ele passa a fazer parte da ordem jurdica interna e considerado como lei brasileira.
A hiptese traduz, em ltima anlise, a aplicao de lei brasileira. As condies impostas para a sua
aplicao, veremos a seguir, justificam-se pelas dificuldades de ordem prtica para o implemento da
obrigao.
A extraterritorialidade da lei penal para punir o crime praticado por brasileiro no estrangeiro,
prevista na alnea a do dispositivo legal em exame, fundamenta-se no princpio da personalidade
ativa ou da nacionalidade. Segundo tal princpio, que se contrape ao da territorialidade, o
indivduo est sempre subordinado s leis de seu pas e, por isso, o Estado deve punir o seu nacional
onde quer que se encontre. Sem dvidas, esse um princpio que desafia, de modo invencvel, as
foras do Estado nacional, se levado s ltimas consequncias. Ao Brasil seria concretamente
impossvel processar e julgar todos os brasileiros que cometessem crimes no exterior. Considerando
as dificuldades prticas da pretenso, sabiamente, o legislador incluiu a hiptese entre as de
extraterritorialidade condicionada.
A hiptese prevista na alnea c j explicita uma primeira condio para a aplicao da lei brasileira:
que o crime praticado no territrio estrangeiro no seja julgado conforme suas leis. Quem realiza o
crime est, na verdade, sujeito s leis do pas em que o fato ocorrer. No havendo julgamento do
crime no pas estrangeiro, tendo em vista que o fato ocorreu em aeronaves ou embarcaes

brasileiras, o Brasil reserva-se o direito de aplicar a sua lei. O fundamento atribudo a tal previso
que o desinteresse do pas em que o fato ocorreu pode gerar impunidade. Assim, segundo o princpio
da representao, o Brasil prope-se a aplicar a lei penal brasileira subsidiariamente.
As condies estabelecidas para a extraterritorialidade condicionada esto previstas no 2 do art.
7 do CP, que assim dispe:
2 Nos casos do inc. II, a aplicao da lei brasileira depende do concurso das seguintes
condies:
a) entrar o agente no territrio nacional;
b) ser o fato punvel tambm no pas em que foi praticado;
c) estar o crime includo entre aqueles pelos quais a lei brasileira autoriza a extradio;
d) no ter sido o agente absolvido no estrangeiro ou no ter a cumprido a pena;
e) no ter sido o agente perdoado no estrangeiro ou, por outro motivo, no estar extinta a
punibilidade, segundo a lei mais favorvel.
As condies previstas no referido dispositivo so cumulativas entre si e, ainda, em relao
condio inserta no prprio texto da previso constante da alnea c do inc. II do art. 7 do CP. O 3
do art. 7 ainda dispe que: a lei brasileira aplica-se tambm ao crime cometido por estrangeiro
contra brasileiro fora do Brasil, se, reunidas as condies previstas no pargrafo anterior: a) no foi
pedida ou foi negada a extradio; b) houve requisio do Ministro da Justia.
Nesse caso, o legislador valeu-se do princpio da personalidade passiva, segundo o qual o nacional
de um pas deve ser protegido contra a prtica de crimes, onde quer que se encontre.

4. EFICCIA DA LEI PENAL QUANTO S PESSOAS


A lei penal, durante o perodo de sua vigncia, aplica-se a todas as pessoas que se encontram
submetidas ao poder poltico do Estado. Em ateno ao princpio da isonomia, ou da igualdade de
todos perante a lei, consagrado no caput do art. 5 da Constituio da Repblica, todos esto sujeitos
ao imprio da lei, sem distines de qualquer natureza.
O sistema normativo, no entanto, contempla algumas restries eficcia da lei penal quanto a
determinadas pessoas que se encontram em situaes especiais. A referncia que a doutrina faz s
pessoas, ao tratar do tema, na verdade, no precisa. As restries se justificam pela natureza das
funes exercidas ou pelo interesse de preservar determinadas relaes sociais, e no em razo das
pessoas individualmente consideradas. Por isso, no h qualquer violao ao princpio
constitucional da igualdade de todos perante a lei.
Para o exerccio de algumas funes pblicas, consideradas relevantes, necessrio que o seu titular
goze de determinadas prerrogativas. As prerrogativas funcionais so institudas em favor da
sociedade, que destinatria do servio pblico, e no da pessoa do funcionrio pblico. A
imunidade uma prerrogativa inerente funo pblica e no correto designar o instituto de
privilgio, pois a palavra sugere indevido favorecimento pessoal. As imunidades de natureza
funcional visam a preservar a independncia e o adequado exerccio de determinadas funes
pblicas, independente da pessoa que eventualmente seja titular do cargo a elas inerente.
Excepcionalmente, o legislador penal tambm pode instituir imunidades em favor da preservao de
determinadas instituies ou relaes sociais relevantes, como o casamento e a relao de filiao.
Nesses casos, da mesma forma, a imunidade instituda em razo do interesse pblico, e no da

pessoa eventualmente beneficiada.


As restries eficcia da lei penal materializam-se em imunidades diplomticas, parlamentares,
processuais, prisionais e de carter social.

4.1 Imunidade Diplomtica


A previso legal do art. 5 do CP para o princpio da territorialidade res-salva expressamente o
disposto nas convenes, tratados e regras de direito internacional . As regras internacionais
ratificadas e promulgadas pelo Brasil ingressam na ordem interna e constituem legislao apta a
excepcionar a regra da aplicao da lei brasileira aos fatos ocorridos no territrio nacional. Nesse
sentido, o art. 31 da Conveno de Viena, promulgada no Brasil pelo Decreto n. 56.435/65, concede
aos diplomatas de pases estrangeiros a imunidade de jurisdio penal e determina que eles fiquem
sujeitos s leis do pas que representam.
Normalmente, os diplomatas exercem suas funes no territrio de pas estrangeiro, representando os
interesses de seus pases. s vezes, pode ser que sejam conflitantes os interesses dos diversos
pases, nesse caso, necessrio que o diplomata goze de absoluta independncia em relao s
autoridades locais para o adequado exerccio de suas funes. A imunidade concedida ao
embaixador estende-se s pessoas de sua famlia, bem como aos funcionrios da representao
estrangeira. No protege, entretanto, os empregados particulares, ainda que da mesma nacionalidade
dos diplomatas, e os trabalhadores brasileiros contratados.
Os chefes de Estado estrangeiros, em visita ou passagem por territrios de outros Estados, tambm
gozam de imunidade. Da mesma forma, gozam de imunidade os representantes, funcionrios, e
familiares, de organizaes internacionais como a Organizao das Naes Unidas e a Organizao
dos Estados Americanos. Os cnsules so representantes de pessoas fsicas ou jurdicas estrangeiras
e no representantes de Estado estrangeiros, como os embaixadores. Por isso, tem-se entendido que
os cnsules possuem imunidade restrita aos seus atos funcionais.[33]
A imunidade vigora desde o momento da entrada do diplomata no territrio do pas estrangeiro no
qual exerce as suas funes e perdura at que se retire com sua famlia. No caso de morte do
representante do governo estrangeiro, a famlia do diplomata permanece gozando da imunidade at
que possa deixar o pas.
A imunidade no est relacionada com o local fsico de trabalho do diplomata, que parte integrante
do territrio local, mas sim com a liberdade de atuao do representante do Estado estrangeiro. Por
isso, a imunidade impede a tomada de qualquer medida processual ou de investigao, inclusive a
busca domiciliar. Nesse sentido, Frederico Marques afirmou que:
Colocado o diplomata sob a particular proteo do direito das gentes, a casa que ele habita deve
ficar ao abrigo de todo o vexame. As autoridades locais e seus agentes ali no podem penetrar
sem o seu consentimento mesmo nos casos e ocorrncias em que a lei permita a entrada no
domiclio dos particulares independente da vontade destes.[34]
A imunidade diplomtica impe restrio eficcia da lei penal brasileira, mas isso no significa
que o representante de governo estrangeiro possa desobedecer s regras da lei local e cometer
crimes. A imunidade significa que o diplomata dever ser julgado pelo pas que representa, conforme
as suas leis.

4.2 Imunidade Parlamentar

Para o pleno exerccio das funes parlamentares, necessrio conceder aos parlamentares
prerrogativas que garantam a liberdade e a independncia de suas manifestaes. Considerando a
relevncia das funes parlamentares no Estado Democrtico de Direito, a prpria Constituio
Federal que concede prerrogativas funcionais aos parlamentares.
As imunidades parlamentares podem ser classificadas em absolutas e relativas. As imunidades
absolutas se relacionam ao direito material e dizem respeito proteo conferida aos parlamentares
para a manifestao do pensamento e a deciso das matrias de sua estrita atuao funcional. A
imunidade real, material ou absoluta garante que o parlamentar no responda criminalmente pelas
opinies, palavras e votos que proferir no exerccio do mandato. Portanto, a manifestao
parlamentar no poder caracterizar crime contra a honra, de incitao ao crime, de apologia de
crime ou fato criminoso, contra a segurana nacional ou qualquer outro previsto no Cdigo Penal ou
legislao extravagante.
Segundo o disposto no caput do art. 53 da Constituio, os Deputados e Senadores so inviolveis,
civil e penalmente, por quaisquer de suas opinies, palavras e votos. O texto constitucional confere
imunidade ampla, de modo que no somente impede a responsabilidade penal, como tambm a civil,
que poderia viabilizar pedidos de indenizao por eventuais danos decorrentes das manifestaes
parlamentares. No abrange, contudo, a responsabilidade administrativa, disciplinar ou poltica do
parlamentar. Dessa forma, uma manifestao inadequada pode levar o parlamentar a responder
perante a prpria casa legislativa por ofensa ao decoro da classe.
Por ser instituda em favor do regime democrtico-representativo, a imunidade no pode ser
renunciada pelo parlamentar. A imunidade garantia da instituio, e no da pessoa que ostenta o
cargo pblico.
A Constituio no indica expressamente, mas tem-se entendido que o perodo em que se verifica a
restrio aplicao da lei penal tem incio com a expedio do diploma. que esse o marco
definido constitucionalmente para o incio das imunidades parlamentares relativas, nos 1 e 2 do
art. 53, que se relacionam aos atos processuais. A imunidade se encerra juntamente com o mandado
legislativo, mas os atos praticados durante o mandato estaro protegidos pela imunidade, de modo
que no possvel processar o parlamentar por tais fatos aps findo o mandato.
A restrio eficcia da lei penal beneficia apenas o parlamentar, no se estendendo a pessoas que
no exercem funes de representao da soberania popular. Nesse sentido, a Smula n. 245 do STF
afirma que a imunidade parlamentar no se estende ao corru sem essa prerrogativa.
A imunidade se justifica pela necessidade de se garantir liberdade e independncia ao parlamentar
para o exerccio de suas funes. Muito embora o texto constitucional no mencione a necessidade de
vinculao entre a manifestao ofensiva e o exerccio das funes, o entendimento jurisprudencial
no sentido de s reconhec-la nesses casos. O Supremo Tribunal Federal tem se manifestado no
sentido de que
As palavras dos parlamentares, que no tenham sido proferidas no exerccio e nem em
consequncia do mandato, no esto abrangidas pela imunidade material. que h de existir, entre
a atividade parlamentar e as declaraes do congressista, nexo causal. (RE 226643)
A inviolabilidade (imunidade material) no se restringe ao mbito espacial da Casa a que
pertence o parlamentar, acompanhando-o muro afora ou externa corporis, mas com uma ressalva:
sua atuao tem que se enquadrar nos marcos de um comportamento que se constitua em expresso

do mnus parlamentar, ou num prolongamento natural desse mister. Assim, no pode ser um
predicamento intuitu personae, mas rigorosamente intuitu funcionae, alojando-se no campo mais
estreito, determinvel e formal das relaes institucionais pblicas, seja diretamente, seja por
natural desdobramento; e nunca nas inumerveis e abertas e coloquiais interaes que permeiam o
dia a dia da sociedade civil. (Inq. 2036)
As imunidades parlamentares relativas dizem respeito priso, ao processo e prerrogativa de foro.
Conforme dispe os do art. 53 da CF/88, os Deputados e Senadores, desde a expedio do
diploma, sero submetidos a julgamento perante o Supremo Tribunal Federal e no podero ser
presos, salvo em flagrante de crime inafianvel. Nesse caso, os autos sero remetidos dentro de
vinte e quatro horas Casa respectiva, para que, pelo voto da maioria de seus membros, resolva
sobre a priso. Recebida a denncia contra o Senador ou Deputado, por crime ocorrido aps a
diplomao, o Supremo Tribunal Federal dar cincia Casa respectiva, a qual, por iniciativa de
partido poltico nela representado e pelo voto da maioria de seus membros, poder, at a deciso
final, sustar o andamento da ao. O pedido de sustao ser apreciado pela Casa respectiva no
prazo improrrogvel de quarenta e cinco dias do seu recebimento pela Mesa Diretora. A sustao do
processo tambm suspende a prescrio, enquanto durar o mandato.
A Emenda Constitucional n. 35/2001 alterou profundamente o sistema de imunidades anteriormente
concedidas aos parlamentares a fim de retirar a exigncia de o Poder Judicirio pedir licena para
processar um parlamentar. Agora, a imunidade parlamentar processual limita-se impossibilidade
de priso por crimes afianveis e a possibilidade da Casa legislativa determinar a sustao do
processo criminal j instaurado. Nos casos de priso em flagrante pela prtica de crime inafianvel,
a possibilidade da Casa legislativa decidir sobre a priso significa o poder de revog-la. A
Constituio exige que a deciso sobre a priso se opere pelo voto da maioria de seus membros, e
deve-se entender que a exigncia de quorum aplica-se apenas aos casos de revogao da medida
constritiva da liberdade. Para manter a priso do parlamentar, basta que no haja deciso sobre o
assunto. A previso constitucional que possibilita a revogao da priso do parlamentar estabelece
situao atpica de interferncia do Poder Legislativo nas questes afetas ao Poder Judicirio, que s
se justifica no caso em que tambm houver determinao para a sustao do processo. No h razo
lgica que justifique que, com a ao penal em curso, o Legislativo substitua o Judicirio na anlise
da satisfao dos requisitos da medida penal cautelar.
As imunidades relativas tambm encontram fundamento no interesse pblico de preservar a livre e
independente atividade parlamentar. Isso significa que a imunidade relativa no instrumento para a
impunidade e deve ser utilizada com responsabilidade e senso pblico.
A Constituio ainda garante que as imunidades de Deputados ou Senadores subsistiro durante o
estado de stio, s podendo ser suspensas mediante o voto de dois teros dos membros da Casa
respectiva, nos casos de atos praticados fora do recinto do Congresso Nacional que sejam
incompatveis com a execuo da medida.
Os deputados estaduais, pelas mesmas razes apontadas para a garantia das funes parlamentares,
gozam das mesmas imunidades concedidas aos parlamentares federais, por fora do disposto no 1
do art. 27 da Carta Constitucional. No caso das imunidades relativas, deve-se observar o princpio
de simetria utilizado para construir o sistema federativo. Assim, os deputados estaduais devem ser
julgados pelo Tribunal de Justia dos Estados.

Sobre a abrangncia da imunidade parlamentar conferida aos deputados estaduais, o STF chegou a
editar a Smula n. 3, que a entendia restrita aos crimes da competncia da justia estadual. Tal
entendimento, no entanto, foi superado tendo em vista que a imunidade decorre de garantia
estabelecida na Constituio Federal, e no Estadual. Nesse sentido a deciso do Recurso
Extraordinrio n. 456.679-DF, cujo relator foi o Ministro Seplveda Pertence.
Os vereadores tambm gozam de imunidades parlamentares, conforme previso do inc. VIII do art.
29 da Constituio, sendo, nesse caso, expressa a restrio da imunidade aos fatos cometidos no
exerccio do mandato e na circunscrio do Municpio.

4.3 Imunidade Judiciria


O exerccio das atividades relativas defesa dos direitos em juzo tambm exige a concesso de
certas garantias. No se pode conceber que a defesa de um direito possa acarretar responsabilidade
criminal. Por isso, o ordenamento jurdico concebe imunidades judicirias para garantir a
inviolabilidade das manifestaes proferidas pelas partes na discusso da causa em juzo. Nesse
sentido, o art. 142, I, do CP deixa claro que no constituem injria ou difamao punvel a ofensa
irrogada em juzo, na discusso da causa, pela parte ou seu procurador. A imunidade visa a preservar
a liberdade e independncia das partes que trabalham pelo reconhecimento e observncia dos
direitos conferidos pela legislao.
Cabe observar, no entanto, que a previso do art. 142 do Cdigo Penal somente pode ser
compreendida nos termos amplos da imunidade judiciria que prevista na legislao especfica que
regulamenta o exerccio das funes de advogados e membros do Ministrio Pblico. Nesse sentido,
a imunidade judiciria no se restringe aos casos de injria e difamao, como indica o referido
dispositivo legal, abrangendo tambm as hipteses de calnia. O Estatuto da Advocacia institudo
pela Lei n. 8.906/94, no 3 de seu artigo 2, dispe que no exerccio da profisso, o advogado
inviolvel por seus atos e manifestaes. No mesmo sentido, a Lei Orgnica Nacional do Ministrio
Pblico Lei n. 8.625/93, no inciso V de seu artigo 41, garante ao membro do Ministrio Pblico
gozar de inviolabilidade pelas opinies que externar ou pelo teor de suas manifestaes processuais
ou nos procedimentos administrativos, nos limites de sua independncia funcional. Dessa forma, a
imunidade prevista na legislao que especificamente regula a atividade de advogados e membros do
Ministrio Pblico mais abrangente do que a imunidade prevista no Cdigo Penal.
Atualizando a previso do Cdigo Penal com as constantes na legislao especial, deve-se concluir
que a imunidade judiciria, que garante a ampla utilizao dos argumentos necessrios obteno de
uma deciso favorvel em um processo judicial, no encontra limitao na possibilidade de
caracterizar o crime de calnia. O art. 142 do Cdigo Penal se refere apenas impossibilidade de
caracterizao dos crimes de injria e de difamao. Mas a imunidade judiciria foi ampliada na
legislao especial para impossibilitar tambm a caracterizao do crime de calnia. A ampliao
verificada na legislao especfica, na realidade, corrige um equvoco decorrente da m
interpretao do direito de manifestar-se perante o Poder Judicirio. A afirmao de fato, em tese,
caracterizador de crime pode ser necessrio para a efetiva defesa de acusados em processo criminal.
Veja-se o exemplo em que a defesa alega ter sido o ru torturado na delegacia de polcia. Contudo,
para o pleno exerccio da defesa no necessrio injuriar qualquer das pessoas que intervenham no
processo judicial.
Em especial quando se trata de defesa em processo criminal, fica evidente que a garantia da

inviolabilidade conferida aos advogados por seu Estatuto necessria para viabilizar a plenitude da
defesa. Em muitos casos, a defesa judicial de acusados pela prtica de um crime exige apontar
outrem como sujeito ativo do crime ou que a prova produzida contra o acusado foi obtida por meio
criminoso. Tais alegaes no podem ser subtradas atividade defensiva e no se pode
responsabilizar o advogado por crime contra a honra, caso no consiga comprovar suas afirmaes
defensivas. No possvel responsabilizar por calnia o advogado que, por exemplo, alega a tortura
de seu cliente na delegacia e, posteriormente, no consegue provar tal alegao. No exemplo, o 3
do artigo 2 da Lei n. 8.906/94 garante ao advogado a impossibilidade de que lhe seja imputada a
prtica de um crime contra a honra. Esses exemplos caracterizam atuao defensiva socialmente
adequada que no se confundem com a conduta inadequada caracterizadora do crime de denunciao
caluniosa (art. 339 do CP), em que o sujeito provoca a instaurao de processo judicial contra quem
sabe ser inocente. A imunidade judiciria se verifica apenas quando se tem uma relao processual
instaurada e necessrio fazer a defesa da causa submetida exame judicial.
O normal exerccio das funes do Ministrio Pblico tambm exige a garantia da inviolabilidade
por suas manifestaes institucionais, conforme se encontra inscrito no inc. V do art. 41 da Lei n.
8.625/93. Por isso, no se pode processar o Promotor de Justia por calnia por ter feito uma
denncia contra uma pessoa que, posteriormente, venha a ser absolvida pelo Poder Judicirio.
Formular acusaes perante o juzo criminal uma das funes institucionais dos membros do
Ministrio Pblico e se o promotor de justia pudesse ser processados por calnia todas as vezes
que ocorresse a absolvio de uma pessoa que acusou, certamente, deixaria de exercer o seu munus.
Uma questo que polmica na doutrina saber se a imunidade acoberta ofensas proferidas por
advogado contra o juiz da causa. Segundo os termos do art. 142 do CP, a imunidade judiciria que
impede a caracterizao de crime contra a honra restrita s ofensas proferidas na discusso da
causa, e o magistrado no discute a causa. No entanto, com voto vencido apenas do ministro Ilmar
Galvo, o entendimento recente do STF no sentido de que o novo Estatuto da OAB ampliou a
imunidade concedida pelo Cdigo Penal.
Crime contra a honra: imunidade profissional do advogado: compreenso da ofensa a Juiz, desde
que tenha alguma pertinncia causa. 1. O artigo 7, 2, da L. 8.906/94 (Estatuto da Advocacia e
da OAB) superou a jurisprudncia formada sob o art. 142 do Cdigo Penal, que exclua do mbito
da imunidade profissional do advogado a injria ou a difamao do juiz da causa. 2. Sob a lei
nova, a imunidade do advogado se estende eventual ofensa irrogada ao juiz, desde que pertinente
causa que defende. 3. O STF s deferiu a suspenso cautelar, no referido art. 7, 2, EAOAB,
da extenso da imunidade hiptese de desacato: nem um s voto entendeu plausvel a arguio
de inconstitucionalidade quanto injria ou difamao. 4. A imunidade profissional cobre,
assim, manifestao pela imprensa do Advogado Geral da Unio, que teria utilizado expresso
depreciativa a despacho judicial em causa contra ela movida. (Inq. 1674)
O entendimento , sem dvidas, o mais correto e vale observar que, como o Advogado Geral da
Unio, citado no acrdo, hoje Ministro da Suprema Corte, tudo leva a crer que o posicionamento
tende a se manter.

4.4 Imunidade Prisional


Alm dos parlamentares, que, como vimos, desde a expedio do diploma no podem ser presos em
flagrante pela prtica de crimes afianveis, outros agentes pblicos gozam da mesma prerrogativa,

que impede a priso em flagrante. Nesse sentido, os magistrados e membros do Ministrio Pblico
tambm no podem ser presos em flagrante pela prtica de crimes afianveis, tendo em vista a
necessidade de preservar a liberdade e a independncia necessrias ao pleno exerccio de suas
funes.
O art. 33 da Lei Complementar n. 35/79 Lei Orgnica da Magistratura Nacional estabelece que
prerrogativa do magistrado no ser preso seno por ordem escrita do Tribunal ou do rgo
especial competente para o julgamento, salvo em flagrante de crime inafianvel, caso em que a
autoridade far imediata comunicao e apresentao do magistrado ao Presidente do Tribunal ao
qual esteja vinculado.
Do mesmo modo, o art. 40, III, da Lei n. 8.625/93 dispe que prerrogativa do membro do
Ministrio Pblico ser preso somente por ordem judicial escrita, salvo em flagrante de crime
inafianvel, caso em que a autoridade far, no prazo mximo de vinte e quatro horas, a comunicao
e a apresentao do membro do Ministrio Pblico ao Procurador-Geral de Justia.

4.5 Imunidade Penal de Carter Social


Heleno Cludio Fragoso tambm reconheceu como hiptese de imunidade penal a previso do art.
181, I e II, do Cdigo Penal, ao declarar a iseno de pena dos cnjuges, ascendentes e descendentes
nos casos de crimes patrimoniais. A previso possui a seguinte redao:
Art. 181. isento de pena quem comete qualquer dos crimes previstos neste ttulo, em prejuzo:
I do cnjuge, na constncia da sociedade conjugal;
II de ascendente ou descendente, seja o parentesco legtimo ou ilegtimo, seja civil ou natural.
O art. 183, I e II, do referido estatuto repressivo exclui a imunidade se o crime de roubo ou de
extorso, ou, em geral, quando haja emprego de grave ameaa ou violncia pessoa bem como ao
estranho que participa do crime.
Segundo o renomado professor Fragoso, o que:
Estabelece o captulo VIII deste ttulo II da parte especial do Cdigo Penal casos tradicionais de
imunidade penal, que remontam ao direito romano. Nas institutas do imperador Justiniano est dito
que cometem certamente furto os descendentes e dependentes que subtrarem coisas s pessoas
sob cujo poder esto (qui in parentum vel dominorum potestate sunt). Todavia, nestes casos, no
nascia ao penal, pois por nenhuma outra causa poderia nascer ao entre tais pessoas (furti
actio non nascitur, qua nec ex alia nulla causa potest inter eos actio nasci ) (I. IV., I, 12).
Igualmente no se dava ao penal para o furto praticado entre os esposos, mesmo aps a
dissoluo do matrimnio pelo divrcio ou morte. (...) Tendo em vista as relaes de parentesco,
o Estado renuncia, nestes casos, ao direito de punir, para preservar a honra e a paz da famlia. So
razes de poltica e de convenincia.[35]
A observao de Fragoso precisa. A expresso iseno de pena utilizada no Cdigo Penal no
implica excluso de culpabilidade ou de qualquer dos elementos do conceito analtico do delito. A
previso legal, objetivamente, impede a aplicao da lei penal nos crimes patrimoniais, em que no
haja o emprego da violncia ou grave ameaa, cometidos entre cnjuges e parentes da linha reta. A
opo poltico-criminal do legislador perfeitamente justificvel no objetivo de preservar a
instituio familiar. A nica ponderao que se pode fazer no sentido de que a imunidade no se
fundamenta em qualidades pessoais de quem pratica o fato, e a denominao de imunidade de carter

pessoal pode sugerir, erroneamente, a constituio de situao de privilgio. A imunidade atende ao


interesse pblico de preservao da entidade familiar, considerada pelo art. 226 da Constituio
Federal como a base da sociedade. Melhor, portanto, identificar a hiptese como imunidade penal
de carter social.

5. CONFLITO APARENTE DE LEIS


Em alguns casos concretos, o operador do direito pode se deparar com dificuldades para saber qual
das diversas leis penais vigentes dever ser aplicada. Normalmente, o problema surge na
identificao do tipo penal incriminador aplicvel conduta examinada, mas tambm poder ocorrer
em relao a qualquer dos institutos do Direito Penal. possvel, por exemplo, que um determinado
fato autorize a incidncia de um ou mais tipos penais, sendo que o exame inicial das previses
incriminadoras do ordenamento jurdico indica haver conflito entre suas disposies. Podem ocorrer
dvidas sobre a existncia, ou no, de uma condio para o exerccio da ao penal, tendo em vista a
considerao de disposies legais diversas. possvel, ainda, que o julgador tenha dvidas sobre
qual o momento correto para proceder a uma variao da pena a ser imposta ao condenado, tendo em
vista a previso da mesma situao ftica em vrios dispositivos legais.
A doutrina trata o tema como conflito aparente de leis ou conflito aparente de normas. Contudo, o
conflito apenas aparente. Sendo o ordenamento jurdico um sistema, a unidade e a adequao
valorativa lhe so caractersticas inerentes.[36] No pode haver conflito real de leis, pois o sistema
ordenado e harmnico de forma a apresentar uma resposta determinada para o fato concreto que
est em exame. A dvida pertence ao operador do direito, que no compreendeu adequadamente a
resposta jurdica desafiada pelas peculiaridades do caso concreto.
A dificuldade que envolve o conflito aparente de leis, em parte, deve-se ao fato de que o Cdigo
Penal no estabelece regras para resolver as dvidas do operador do direito. No entanto, em muitos
casos as dvidas decorrem da inadequada interpretao sobre a relevncia e autonomia das condutas
examinadas. A realidade social muito dinmica e cabe ao operador do direito perceber quais
aspectos da conduta humana interessam ao Direito Penal, bem como em que medida. De qualquer
forma, seja no que diz respeito ao fato ou ao Direito, o problema essencialmente de interpretao.
A dificuldade de identificar a resposta juridicamente correta ao fato examinado nem sempre se
resolve com a escolha de apenas uma disposio legal aplicvel. Tratando-se de dispositivos legais
que definam crimes, possvel que um mesmo fato autorize a incidncia de dois ou mais tipos penais
incriminadores. o que acontece quando se verifica o concurso formal ou material de crimes,[37]
nos quais se pode identificar mais de uma conduta penalmente relevante ou uma conduta que ofenda
mais de um bem jurdico e todos autorizem a caracterizao tpica.
Visando a resolver as dificuldades, a doutrina elaborou os princpios da especialidade,
subsidiariedade, consuno e alternatividade, os quais passaremos a examinar. Juan Bustos
Ramrez observa, com razo, que os quatro princpios podem ser reduzidos s frmulas da
especialidade e da consuno.[38]

5.1 Princpio da Especialidade


Segundo o princpio da especialidade, a existncia de lei especial afasta a incidncia de uma lei
geral lex specialis derogat legi generali. A lei especial rene todos os elementos da lei geral,
acrescidos de mais alguns, denominados especializantes. Por isso, a caracterizao de um tipo penal

incriminador especial implica sempre a caracterizao do tipo geral. Nas palavras de Hungria,
uma norma penal se considera especial em relao outra (geral) quando, referindo-se ambas ao
mesmo fato, a primeira, entretanto, tem em conta uma particular condio (objetiva ou subjetiva) e
apresenta, por isso mesmo, um plus ou um minus de severidade. Desde que se realize tal condio
(elemento especializante), fica excluda a aplicao da norma geral.[39]
O princpio da especialidade pode ser decomposto em trs regras de aplicao prtica: a) uma
norma prevista na parte especial do Cdigo Penal afasta a incidncia de norma prevista na parte
geral; b) um tipo penal que apresente maiores detalhes sobre a conduta proibida afasta a incidncia
de outro mais genrico; c) um tipo incriminador previsto na legislao extravagante que traz especial
tratamento ao bem jurdico afasta a incidncia de tipo genrico constante no Cdigo Penal.
Para a primeira regra, pode-se formular o exemplo do homicdio praticado por agente impelido por
motivo de relevante valor social ou moral. A disposio do 1 do art. 121 do CP afasta a
incidncia da previso constante no art. 65, III, a, e, ainda, a previso da circunstncia judicial do
art. 59. A previso na parte especial do CP para a causa de diminuio afasta a incidncia da
atenuante genrica e da considerao dos motivos do crime nas circunstncias judiciais. Note-se que
a previso do 1 do art. 121 do CP diz respeito apenas ao homicdio praticado por motivo de
relevante valor social ou moral. A previso da atenuante genrica para o motivo de relevante valor
social ou moral se refere a qualquer crime. No entanto, a circunstncia judicial que se refere aos
motivos do crime permite considerar qualquer motivo e, ainda, que este foi determinante para a
realizao de qualquer crime. Fica claro que a previso do 1 do art. 121 do CP a que atinge o
maior grau de especificidade na descrio da conduta delitiva.
A segunda regra explica porque as figuras qualificadas ou privilegiadas sempre afastam a incidncia
da figura simples do delito. A previso do homicdio qualificado pelo emprego de meio cruel (art.
121, 2, III, do CP) afasta a incidncia do tipo do homicdio simples; do mesmo modo que o
latrocnio (art. 157, 3, do CP) afasta a figura do roubo simples. A hiptese qualificadora sempre
mais especfica do que a do tipo fundamental. Pode-se, ainda, considerar o exemplo do latrocnio
que afasta a caracterizao do homicdio qualificado pela conexo teleolgica. A previso do
latrocnio, constante do 3 do art. 157 do CP, mais detalhada (especfica) do que a do 2, V, do
art. 121 do mesmo estatuto. No latrocnio, o sujeito realiza a morte no contexto de uma subtrao de
coisa alheia. No homicdio qualificado pela conexo teleolgica, a descrio tpica se refere
produo da morte para assegurar a execuo de outro crime qualquer, e no somente o de roubo.
Assim, a previso da morte no contexto de realizao de um roubo mais especfica que a previso
genrica daquela que realizada para assegurar a execuo de outro crime.
Para o ltimo caso, possvel analisar o exemplo fornecido pelo crime de calnia cometido por
meio da imprensa. A previso do art. 20 da Lei n. 5.250/67 aplica-se aos casos de calnia praticada
no contexto do uso dos meios de informao e divulgao, sendo que a previso do art. 138 do
Cdigo Penal aplica-se aos casos de calnia praticados em qualquer outro contexto. A lei
extravagante comina pena diferente para o crime de calnia justamente por considerar as
peculiaridades especiais em que o crime cometido. Dessa forma, a lei especfica sobre os crimes
de imprensa afasta a incidncia da previso genrica da parte especial do Cdigo Penal.
Em alguns casos, a identificao do tipo penal especfico depende da percepo do sentido da
conduta imposto por quem realiza o fato, embora o resultado naturalstico especfico no tenha se

verificado na realidade. Veja-se o exemplo da tentativa de um crime qualificado em que se verifique


a consumao do tipo simples: tentativa de leso grave pela perda de membro art. 129, 2, III, do
CP , que produziu apenas uma leso leve. Havendo previso especfica para a conduta que o sujeito
intencionalmente se props a realizar, mesmo que no tenha conseguido produzir a leso mais grave,
o tipo penal a ser caracterizado o da leso qualificada.

5.2 Princpio da Subsidiariedade


O princpio da subsidiariedade significa que um preceito penal s ter aplicao, de forma auxiliar,
no caso de no caracterizar-se outro considerado de incidncia primria lex primaria derogat legi
subsidiariae.[40] A subsidiariedade, portanto, caracterstica da disposio legal que se considera
remanescente a outra que se apresenta mais abrangente.
A situao de subsidiariedade de um preceito legal pode transparecer de maneira expressa ou tcita.
A subsidiariedade expressa se verifica quando, no prprio texto da disposio legal, encontra-se
clusula de que sua aplicao est subordinada no incidncia de outra disposio. o que
acontece, por exemplo, na cominao de pena do tipo previsto no art. 132 do CP, ao dispor que tal
apenao se opera se o fato no constitui crime mais grave.
A subsidiariedade tcita se verifica quando a conduta incriminada por um preceito legal constitui
elemento componente ou agravante especial de outro preceito incriminador, de modo que a
caracterizao do ltimo exclui a simultnea caracterizao do primeiro.[41] Como exemplo de
subsidiariedade tcita, pode-se citar o furto qualificado pelo arrombamento de porta em residncia
(art. 155, 4, I, do CP), que compreende o crime de dano (art. 163 do CP), e o de violao de
domiclio (art. 150 do CP). A caracterizao do crime de furto qualificado impede a caracterizao
dos crimes de dano e a violao de domiclio.
Bustos Ramrez observa que o chamado princpio da subsidiariedade nada mais do que outra forma
de enunciao da mesma frmula lgica que encerra a especialidade, posto que a caracterizao do
tipo subsidirio (geral) se opera por defeito de outro especfico.[42]

5.3 Princpio da Consuno


O princpio da consuno, tambm denominado princpio da absoro, pode ser sintetizado na
seguinte frmula: a caracterizao do crime-fim absorve a hiptese do crime-meio.
Lamentavelmente, comum observar a erronia de alguns operadores do direito ao resumir o
princpio na frmula: o crime mais grave absorve o crime menos grave. No essa a essncia do
princpio. Jescheck esclarece que ocorre consuno quando o contedo de injusto e de culpabilidade
de uma ao tpica alcana, incluindo-o, o de outro tipo penal, de sorte que a condenao baseada em
um nico tipo j expressa, de forma exaustiva, o desvalor de todo o processo lex consumens
derogat legi consuptae.[43] Nas palavras de Hungria,
uma norma se deve reconhecer consumida por outra quando o crime previsto por aquela no passa
de uma fase de realizao do crime previsto por esta, ou uma necessria ou normal forma de
transio para o ltimo (crime progressivo). O crime previsto pela norma consuntiva representa a
etapa mais avanada na efetivao do malefcio, aplicando-se, ento, o princpio de que major
absorbet minorem. Os fatos, aqui, tambm no se acham em relao de species a genus, mas de
minus a plus, da parte a todo, de meio a fim.[44]
Uma eventual polmica sobre a aplicao do princpio da consuno perde importncia aps a

contribuio do finalismo de Welzel, posto que a finalidade que orienta a conduta do sujeito a
principal referncia para a interpretao do operador do direito. E a resoluo do conflito aparente
de leis (ou normas) penais desafia justamente a sensibilidade interpretativa do operador do direito.
Vejamos o exemplo do crime de homicdio perpetrado com emprego de arma de fogo. O porte ilegal
de arma de fogo de uso permitido, por si s, crime previsto no art. 14 da Lei n. 10.826/2003.
Contudo, para a caracterizao do crime de porte de arma necessrio examinar o sentido e o
contexto da conduta punvel. Se o sujeito pega a arma de fogo e a porta na cintura para ir a um
determinado local de suas relaes cotidianas, o crime de porte de arma autnomo em relao ao
homicdio que eventualmente venha a praticar no local. Quando o sujeito toma posse da arma, o porte
o fim perseguido por ele. Posteriormente, o emprego da arma portada no descaracteriza o crime j
consumado. Todavia, se o sujeito no est na posse da arma e a usa exclusivamente para a prtica do
homicdio, o crime contra a vida absorve o crime de porte de arma. A situao bastante frequente.
Sendo agredido pela vtima em um bar, o sujeito dirige-se a um determinado local em que saiba
existir a arma, pega-a e retorna ao bar para matar seu desafeto. Nesse exemplo, quando o sujeito
pega a arma j a considera instrumento necessrio para a realizao da conduta homicida. de
observar, entretanto, que o crime de homicdio no tem incio com a posse da arma de fogo. Se o
sujeito for preso no percurso de retorno ao bar, dever responder apenas por porte de arma, pois
ainda no teve incio o crime de homicdio.
O princpio da consuno permite explicar adequadamente a noo de crime progressivo. No crime
denominado progressivo, a realizao da conduta delitiva produz resultados lesivos menos graves ao
bem jurdico at que se alcance o seu objetivo final. Assim, quando o agressor desfere dez facadas
contra a vtima, que acaba por morrer, haver apenas um crime de homicdio. No h pensar em
responsabilidade por dez crimes de leso corporal, j que tais ofensas foram produzidas no contexto
da progresso criminosa que culmina com o homicdio. Se, no exemplo, apesar das dez facadas a
vtima no morrer, haver apenas um crime de homicdio tentado.
Cabe observar que nem sempre o princpio da consuno determina a absoro do crime menos
grave pelo mais grave. No exemplo do sujeito que falsifica uma carteira de identidade (art. 297 do
CP) nica e exclusivamente para enganar um vendedor e realizar um crime de estelionato (art. 171 do
CP), o crime menos grave (crime-fim) deve absorver o crime mais grave (crime-meio). O crime de
falsidade de documento pblico possui pena cominada mais grave do que a do estelionato, em seus
parmetros mnimo e mximo. Nesse sentido, a Smula 17 do Superior Tribunal de Justia afirma
que quando o falso se exaure no estelionato, sem mais potencialidade lesiva, por este absorvido.
Ainda com amparo no princpio da consuno, Hungria explica a situao do post factum impunvel,
considerando que a leso ao bem jurdico acarretada pelo crime anterior torna o fato posterior
penalmente indiferente. Por exemplo, o ladro deve responder apenas pelo crime de furto, mesmo
quando venha a destruir posteriormente a res furtiva.[45]

5.4 Princpio da Alternatividade


O ltimo princpio vislumbrado pela doutrina para auxiliar nos casos de conflito aparente de normas
o princpio da alternatividade. Inicialmente, necessrio observar que sobre a substantiva
existncia do princpio da alternatividade os doutrinadores no esto absolutamente de acordo.
Alguns doutrinadores entendem que o princpio soluciona os casos em que dois tipos penais
incriminadores contm elementos incompatveis entre si, excluindo-se mutuamente, como ocorre no

furto (art. 155 do CP) e na apropriao indbita (art. 168 do CP). A alternatividade faria reconhecer
a ocorrncia de um crime ou outro.[46] Tal construo, data venia, manifestamente equivocada. A
situao descrita no se refere dvida sobre qual lei deve ser aplicada, mas sobre qual fato
efetivamente ocorreu. matria a ser resolvida pela prova colhida no processo penal, e no por
teoria jurdica.
H quem tente identificar aplicao do princpio da alternatividade na situao em que um mesmo
fato recebe da ordem jurdica pontos de vistas valorativos diversos, sendo que a caracterizao de
um exclui a de outro. Nesse sentido, a alternatividade traria a mesma soluo que o princpio da
consuno, e com este se confundiria.[47]
Em melhor formulao, Damsio de Jesus vislumbra a aplicao do princpio da alternatividade para
fazer a correta subsuno nos tipos de ao mltipla ou contedo varivel, nos quais h a previso
de vrios verbos descritivos da conduta proibida. Para o professor paulista, a norma penal que
prev vrios fatos alternativamente, como modalidades de um mesmo crime, s aplicvel uma vez,
ainda quando os ditos fatos so praticados, pelo mesmo sujeito, sucessivamente.[48] A formulao
mais adequada porque refere-se, efetivamente, dvida quanto aplicao da lei.
Vejamos, por exemplo, o caso do traficante de entorpecentes que importasse, preparasse, tivesse
em depsito, expusesse venda e oferecesse a consumo uma determinada substncia entorpecente.
Os quatro verbos que descrevem essas condutas constam do tipo penal incriminador do art. 33 da Lei
n. 11.343/06, e surge a seguinte questo: cada conduta caracteriza uma violao ao referido
dispositivo legal ou todas as condutas, em conjunto, caracterizam apenas uma violao? O princpio
da alternatividade, como vislumbrado por Damsio, indicaria a ocorrncia de apenas uma violao
da norma jurdico-penal. No entanto, cabe fazer uma observao: a soluo, por caracterizar apenas
um fato tpico, depende da unidade de contexto da conduta punvel. Se o traficante pratica todas as
condutas mencionadas com a mesma poro de substncia entorpecente ou partes de uma mesma
poro, estaria caracterizado o crime nico. Mas, se o traficante importasse uma certa quantidade e
oferecesse a consumo outra, h que se caracterizar dois crimes. A previso de vrios verbos
descritivos de condutas proibidas em um mesmo tipo penal incriminador atende finalidade de
dirigir a proibio normativa para contextos comportamentais diferentes. Se consta do tipo do art. 33
da Lei n. 11.343/06 a previso para a conduta de preparar substncia entorpecente e tambm para a
conduta de oferecer a consumo substncia entorpecente, a finalidade do legislador atingir situaes
diversas. Se o mesmo sujeito prepara e depois oferece, a consumo, o princpio da alternatividade
possibilitaria caracterizar o crime nico com qualquer das duas condutas.
A orientao oferecida pela ideia da alternatividade preciosa para o trato dos tipos penais de ao
mltipla ou contedo varivel e, ao contrrio do que possa inicialmente parecer, oferece
contribuio ideia da consuno. Se trabalhssemos apenas com a noo de crime-fim, no caso do
traficante de entorpecentes que objetiva comercializar a droga, no haveria explicao adequada
quando este fosse preso aps preparar a substncia entorpecente e antes de oferec-la a consumo.
Caracterizando-se o tipo incriminador com a realizao da conduta anterior, tem-se crime
consumado, e no tentado. Essa hiptese revela no se tratar realmente de alternatividade, no
sentido de escolha pelo operador do direito quanto a qual das condutas tpicas caracterizar, mas de
irrelevncia das demais condutas quando uma delas j estiver perfeitamente caracterizada.
1 MORAES, Alexandre de. Direito constitucional, p. 551.
2 RO, Vicente. O direito e a vida dos direitos, v. 1, p. 458-459.

3 RO, Vicente. O direito e a vida dos direitos, v. 1, p. 220.


4 SILVA, Jos Afonso da. Curso de direito constitucional positivo, p. 84.
5 FRANA, R. Limongi. Princpios gerais de direito, p. 144-148.
6 FRANA, R. Limongi. Princpios gerais de direito, p. 150-152.
7 RO, Vicente. O direito e a vida dos direitos, v. 1, p. 212.
8 DURKHEIM, Emile. Regras do mtodo sociolgico, p. 105.
9 DURKHEIM, Emile. Regras do mtodo sociolgico, p. 101-103.
10 JIMNEZ DE ASA, Luis. Tratado de derecho penal, t. III, p. 23; THOMPSON, Augusto
Frederico G. Quem so os criminosos?, p. 40; CASTRO, Lola Aniyar de. Criminologia da reao
social, p. 14.
11 CASTRO, Lola Aniyar de. Criminologia da reao social, p. 86.
12 THOMPSON, Augusto Frederico G. Quem so os criminosos?, p. 134; REALE, Miguel.
Filosofia do direito, p. 557-560.
13 BECCARIA, Cesare Bonesana Marqus de. Dos delitos e das penas, p. 22-23.
14 POULANTZAS, Nicos. Poder poltico e classes sociais, p. 220-223. No mesmo sentido:
TELLES JR., Alcides. Discurso, linguagem e justia, p. 110.
15 POULANTZAS, Nicos. Poder poltico e classes sociais, p. 221-222. No mesmo sentido:
PORTANOVA, Rui. Motivaes ideolgicas da sentena, p. 67-68; GOMEZ, Jos Maria. Surpresas
de uma crtica a propsito de juristas repensando as relaes entre direito e estado, p. 111. Esse
autor percebe que, para alcanar a legitimao do poder poltico, o ordenamento jurdico, em muitas
ocasies, precisa ser efetivamente justo, na medida em que reconhece direitos reais que materializam
o consentimento das classes sociais subalternas.
16 MIAILLE, Michel. Reflexo crtica sobre o conhecimento jurdico, p. 55.
17 CASTRO, Lola Aniyar de. Criminologia da reao social, p. 93; JESCHECK, Hans-Heinrich.
Derecho penal e sua aplicacin en la zona Alemana de ocupacin Sovitica, p. 33-42. Jescheck
verifica as influncias do marxismo-leninismo na formao e aplicao do Direito Penal alemo.
18 GOMEZ, Jos Maria. Surpresas de uma crtica a propsito de juristas repensando as relaes
entre direito e estado, p. 109.
19 THOMPSON, Augusto Frederico G. Quem so os criminosos?, p. 54-55.
20 CASTRO, Lola Aniyar de. Criminologia da reao social, p. 99. No mesmo sentido: JIMNEZ
DE ASA, Luis. Tratado de derecho penal, t. III, p. 52.
21 CASTRO, Lola Aniyar de. Criminologia da reao social, p. 65 e 102.
22 GRECO, Rogrio. Curso de direito penal, p. 112; e BRUNO, Anbal. Direito penal, t. I, p. 256257.
23 HUNGRIA, Nelson. Comentrios ao Cdigo Penal, v. 1, t. 1, p. 109-110; e BRUNO, Anbal.
Direito penal, p. 256.
24 MARQUES, Jos Frederico. Tratado de direito penal, v. 1, p. 209-211; GARCIA, Basileu.
Instituies de direito penal, v. I, t. I, p. 148.
25 GARCIA, Basileu. Instituies de direito penal, v. I, t. I, p. 148.
26 No mesmo sentido: BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal, v. 1, p. 211; e
GRECO, Rogrio. Curso de direito penal, p. 115.
27 MARQUES, Jos Frederico. Tratado de direito penal, v. 1, p. 220-221.
28 O Estatuto de Roma do Tribunal Penal Internacional ingressa na ordem interna brasileira aps a

aprovao de seu texto pelo Congresso Nacional, por meio do Decreto Legislativo n. 112, de 6 de
junho de 2002, e a promulgao do Presidente da Repblica, por meio do Decreto n. 4.388, de 25 de
setembro de 2002. Posteriormente, a Emenda Constitucional n. 45 acrescenta o 4 ao art. 5 da
Carta Magna.
29 HUNGRIA, Nelson. Comentrios ao Cdigo Penal, v. 1, t. 1, p. 151.
30 HUNGRIA, Nelson. Comentrios ao Cdigo Penal, v. 1, t. 1, p. 154.
31 JIMNEZ DE ASA, Luis. Tratado de derecho penal, t. II, p. 655.
32 JIMNEZ DE ASA, Luis. Tratado de derecho penal, t. II, p. 657.
33 MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de direito penal, v. 1, p. 67.
34 MARQUES, Jos Frederico. Tratado de direito penal, v. 1, p. 269.
35 FRAGOSO, Heleno Cludio. Lies de direito penal, v. 2, p. 335-336.
36 CANARIS, Claus-Wilhelm. Pensamento sistemtico e conceito de sistema na cincia do direito,
p. 14, p. 20-22.
37 O tema do concurso formal e material de crimes ser examinado no item 3 do Captulo 17, posto
que o concurso formal determina uma causa de aumento de pena.
38 RAMREZ, Juan Bustos. Manual de derecho penal, p. 81.
39 HUNGRIA, Nelson. Comentrios ao Cdigo Penal, v. 1, t. 1, p. 134.
40 JESCHECK, Hans-Heinrich. Tratado de derecho penal, v. 2, p. 1.036.
41 HUNGRIA, Nelson. Comentrios ao Cdigo Penal, v. 1, t. 1, p. 135.
42 RAMREZ, Juan Bustos. Manual de derecho penal, p. 81.
43 JESCHECK, Hans-Heinrich. Tratado de derecho penal, v. 1, p. 38.
44 HUNGRIA, Nelson. Comentrios ao Cdigo Penal, v. 1, t. 1, p. 136.
45 HUNGRIA, Nelson. Comentrios ao Cdigo Penal, v. 1, t. 1, p. 137.
46 Nesse sentido: JESCHECK, Hans-Heinrich. Tratado de derecho penal, v. 2, p. 1.036.
47 RAMREZ, Juan Bustos. Manual de derecho penal, p. 81.
48 JESUS, Damsio Evangelista de. Direito penal, v. 1, p. 159.

CAPTULO 4

EVOLUO DA TEORIA DO CRIME

1. CRIME COMO ENTE JURDICO


Na primeira metade do sculo XIX, vrias correntes doutrinrias, principalmente na Itlia e, depois,
na Alemanha, na Frana e em outros pases, dedicaram-se investigao da essncia do direito de
punir e dos objetivos da pena, procurando delinear um mtodo de reforma das leis criminais que se
adequasse aos conceitos liberais do Iluminismo.
Esse movimento cientfico, posteriormente denominado Escola Clssica, buscava alcanar o fim
prtico da supresso de algumas penas e, ainda, a diminuio de outras tantas, como forma de reao
nobre e generosa ao empirismo feroz da Idade Mdia.[1]
Seguindo a poltica social imposta pela Revoluo Francesa, a Escola Clssica procurou
sistematizar juridicamente os direitos fundamentais do homem e do cidado. Embora a expresso
clssica indique consagrao ou autoridade, vale notar que a Escola Clssica no representou
sistema uniforme e coeso de posicionamentos doutrinrios. Muito ao contrrio, o classicismo acolheu
grande variedade de tendncias, e entre os pontos de convergncia est a percepo do crime como
um ente jurdico-abstrato.[2]
A Escola Clssica vivenciou, em um primeiro momento, o perodo denominado filosfico, ou
terico, em que o pensamento jusnaturalista de Grcio e o contratualismo de Rousseau, que se
posicionavam no sentido da existncia de sistema de normas jurdicas anterior e superior ao Estado,
influenciaram Csar Beccaria a contestar a legitimidade dos governos tiranos e a colocar em
movimento o impulso inicial para a formulao de uma doutrina para os delitos e as penas.[3]
Beccaria no escreveu um tratado de Direito Penal, tampouco um estudo aprofundado sobre qualquer
lei especfica, mas sua voz levantou-se com coragem em prol da humanizao das leis repressivas e
seus postulados serviram de base para o nascimento de uma era fecunda para a histria do Direito
Penal. No livro Dos delitos e das penas, publicado pela primeira vez em 1764, Beccaria critica o
sistema repressivo ento vigente, posicionando-se francamente contrrio pena de morte, s torturas
e aos procedimentos inquisitivos, exigindo, assim, maior respeito pelos direitos fundamentais do
homem.
Nessa formulao, a ideia do contrato social de Rousseau fez que o Direito Penal se apresentasse
como garantidor de uma igualdade de todos perante a lei. A vindicta pblica no poderia mais ser
tolerada, uma vez que o Estado somente pode castigar os integrantes da sociedade nos limites aceitos
pelos cidados, que abriram mo de seus direitos naturais de liberdade em favor do contrato
social.[4] Essa nova concepo fundamentadora da represso agora se situava no dano causado pelo
agente sociedade, e ao magistrado no podia ser dado interpretar a lei ao sabor de seu

subjetivismo.[5]
O Marqus de Beccaria, ao reclamar por maior racionalizao do Direito Penal, defendeu que a pena
deve guardar proporo ao dano causado pelo agente.[6] Advertiu, ainda, para os perigos do axioma
comum da consulta ao esprito das leis, o qual permite que a tarefa de interpretao dos textos
legais siga ao sabor das torrentes de opinio, pois as consideraes judiciais sobre o esprito das
leis restaro sempre dependentes da boa ou m lgica do juiz.
Posteriormente, em formulao conclusiva, a Escola Clssica consolidou suas bases tericas,
voltando suas discusses para o aspecto jurdico ou prtico, em que Carmignani e Carrara
aprofundam estudo apriorstico do delito como um ente jurdico-abstrato. A doutrina de Francesco
Carrara tornou-se a expresso definitiva da corrente clssica na Itlia, onde a metafsica
jusnaturalista influenciou o Direito Penal e exigiu que a pena adquirisse, essencialmente, funo
retributiva.[7] O processo de humanizao do Direito Penal, que teve incio com Beccaria, encontrou
seu ponto culminante em Carrara. O trabalho do mestre de Pisa, publicado pela primeira vez em
1859, sob o ttulo Programa do Curso de Direito Criminal , procurou, pela primeira vez, analisar o
Direito Penal pelo mtodo cientfico.
A Escola Clssica fundamentou a responsabilizao do indivduo pela transgresso norma jurdica.
A ideia geral que estabelecia os contornos do delito era a de violao, ou abandono, da lei.[8] A
pena apresentou-se, assim, como instrumento tico, protetor da ordem jurdica.
Nessa estruturao, a conduta humana desempenhava papel relevante apenas em seu aspecto de
contrariedade formal norma jurdica, muito embora a responsabilidade estivesse lastreada pela
concepo do livre-arbtrio,[9] o que demonstrava a importncia do elemento subjetivo para a
caracterizao delitiva. Entendiam os clssicos que, tendo o homem a liberdade para escolher entre o
bem e o mal, fazendo a opo pelo ltimo, deveria ser castigado. O indivduo seria penalmente
responsvel quando possusse responsabilidade moral, e esta se fundamenta no livre-arbtrio.
Carrara defendeu que a noo de delito no poderia ser deduzida nem do fato material nem da
proibio legal, isoladamente considerados, mas sim do conflito entre aquele e essa. O crime e a
pena so concebidos como entidades jurdicas abstratas, que no comportam consideraes sobre o
homem que delinque e condenado, ou a sociedade da qual provm e para a qual voltar aps o
cumprimento da pena imposta. Dessa forma, a viso clssica percebeu o delito como infrao da lei
do Estado, e no como ao humana.[10]
Esse posicionamento jurdico mostrou-se admirvel em seu tempo; mas, depois, revelou-se
cientificamente insatisfatrio. Na verdade, sob o ttulo Escola Clssica no existia verdadeira
unidade de doutrina ou corpo harmnico de princpios coerentes, mas sim uma gama variada de
tendncias humanitrias,[11] e o aprimoramento terico das questes criminais apresentou-se como
necessidade impostergvel. No obstante a louvvel tentativa de sistematizar teoricamente o crime e
a resposta penal, a despreocupao em conhecer cientificamente a realidade humana e as causas da
delinquncia inviabilizou o estabelecimento de remdio mais adequado ao combate criminalidade.
O conceito normativista de crime utilizado pelos clssicos, a que se pode chamar de deontolgico,
no foi capaz de resolver os problemas tericos relativos ao, ao dolo, culpa stricto sensu e
culpabilidade. Dessas aporias surgiu a necessidade de iniciar-se a busca por uma noo ontolgica
do delito.[12]

2. CRIME COMO AO HUMANA


Na Alemanha, tambm se verificaram contestaes doutrinrias ao empirismo da Idade Mdia, e o
pensamento jurdico-penal clssico foi enriquecido por reflexes filosficas mais profundas e
meticulosas, prprias ao esprito germnico.
Inicialmente, com base no pensamento de Kant, buscou-se fundamento para a aplicao da pena em
princpios ticos, ainda lastreada pelo livre-arbtrio, entendendo-se que, ao crime, por violar a
ordem jurdica, deve corresponder o dever absoluto do Estado de aplicar a pena.[13]
Hegel, por sua vez, reelaborando a essncia retributiva da pena, transformou o fundamento tico
vislumbrado por Kant em fundamento jurdico. Utilizando a ideia de valor e do mtodo comparativo,
percebeu que o crime uma ao humana motivada por um querer, que deve ser considerado como
manifestao da racionalidade individual, e a pena constitui a consequncia jurdica do crime, de
equivalente grandeza. Hegel tambm entende que o critrio de Talio, contudo, no dignifica o
criminoso como ser racional e no se apresenta capaz de estabelecer aproximao para a igualdade
de grandezas.[14]
As preocupaes tico-jurdicas que, at ento, centravam-se na noo de retribuio ao ncleo
essencial da pena no se apresentaram suficientes para controlar a crescente criminalidade e, aos
poucos, cederam lugar s elaboraes cientficas. Nesse sentido, Feuerbach, considerado o fundador
da moderna cincia do Direito Penal alemo, formulou a teoria da coao psicolgica da norma
jurdico-penal e fundamentou a aplicao da pena, no em seu carter de retribuio, mas como
instrumento de intimidao e preveno geral.[15]
A Escola Positiva surge, ento, como natural contestao aos posicionamentos clssicos. O crime
como ente jurdico tornou-se abstrao por demais intelectualstica, e o Direito Penal mostrava-se
afastado da realidade concreta de uma crescente criminalidade. A Escola Positiva, assim, volta suas
atenes para o homem como sujeito ativo de crime e percebe o delito no mais como ente jurdico,
e sim como fato humano, decorrente de fatores antropolgicos, fsicos e sociais.[16]
Augusto Thompson observa que o discurso filosfico do Iluminismo, na realidade, acabou por se
tornar incompatvel com os fins pragmticos a serem extrados da mquina judicial, e o atuar
discriminatrio da Justia fez-se realar. Essa situao gerou a necessidade da formulao de nova
teoria, capaz de compatibilizar as sanes a cada conduta proibida, e a Escola Positiva, para realizar
tal mister, deslocou o foco de ateno do crime para o criminoso.[17]
Na Itlia, os estudos de Csar Lombroso deram incio a esse movimento cientfico, que considera o
criminoso um ser humano atvico, e a Antropologia criminal foi responsvel pela mudana de
referencial quando da anlise do delito. Posteriormente, a Sociologia criminal, de Enrico Ferri, e a
Criminologia, de Garofalo, prosseguiram nos passos iniciais de Lombroso e estabeleceram como
fundamento da responsabilizao penal o fato de que o delinquente vive em sociedade. A razo e o
fundamento da pena apresentam-se agora na defesa social, e, sendo o fato delituoso resultante de uma
personalidade anmala, a concepo do livre-arbtrio deve ceder lugar ao determinismo, e a pena
no pode mais ser um castigo.[18] Considerando que o homem no possui verdadeira liberdade de
deciso, o positivismo ressaltou a influncia das circunstncias internas e externas na determinao
da vontade humana. Assim, a vontade sempre ser determinada pela direo imposta pelas razes
mais poderosas.
A estruturao positiva baseava-se no mtodo de observao e experimentao de Galileu. Ferri,

percebendo o sucesso da aplicao desse mtodo a outros ramos do conhecimento cientfico, por
exemplo, na Medicina, que, ento, voltava suas atenes para o enfermo, e no somente para a
enfermidade, introduziu-o na anlise do fato punvel.[19]
Os estudos do delito, como abstrao independente da pessoa do delinquente, no entender de Ferri,
mostraram-se insuficientes para a melhor adequao do Direito Penal realidade ftica, e a evoluo
da cincia penal apontava para o caminho da considerao simultnea do criminoso, utilizando o
mtodo positivo.[20]
Nesse sentido, necessrio salientar que o sucesso do mtodo positivo depende da neutralidade e do
desinteresse do observador, quando da captao dos elementos relacionados com seu objeto de
estudo. No caso especfico das Cincias Sociais, essa neutralidade apresenta-se com peculiar
dificuldade, pois o homem , ao mesmo tempo, sujeito e objeto de estudo. Augusto Thompson alerta
para o fato de que o cientista est encarnado em um homem situado em determinada sociedade, na
qual ocupa determinada posio na relao com outros indivduos. Assim, impossvel que o
cientista social seja capaz de observar seu objeto de estudo desvinculado das influncias de suas
prprias condicionantes sociais.[21]
Garofalo, nesse perodo positivista, formulou a noo de delito natural[22] e empreendeu relevantes
consideraes sobre a personalidade do delinquente. Convencendo-se de que o delinquente seria
portador de anomalia do sentimento moral, introduziu no Direito Penal a noo de temibilidade,[23]
posteriormente entendida como periculosidade, que estabeleceu as bases para a formao de um
direito penal do autor. Luis Jimnez de Asa ressalta que teoria do delito natural de Garofalo
foram dirigidas inmeras crticas, pelo fato de vincular o crime leso aos sentimentos altrustas de
piedade e probidade.[24] Tais crticas entendem que a definio de Garofalo muito restrita para
um fenmeno social que pouco simplista[25] e fundamenta a atuao de sistemas penais
autoritrios, em que a tcnica punitiva autoritria e discriminatria, ao responsabilizar o indivduo
por sua identidade subjetiva.[26]
A consequncia da aplicao dos postulados positivistas quanto responsabilizao penal foi a
ampliao do nmero de indivduos responsveis e a modificao do critrio de aplicao das
sanes. Abandonando o princpio diretor do livre-arbtrio, que indagava a respeito do
discernimento e da liberdade de escolha do indivduo sobre os atos que pratica, a Escola Positiva
defendeu que a sociedade possui o direito de se defender dos ataques de qualquer indivduo que lhe
seja perigoso. Percebeu, porm, que a sano dirigida ao indivduo perigosamente insano no
poderia ser da mesma natureza que a sano dirigida aos indivduos mentalmente ntegros.[27]
Assim, as medidas de segurana surgem como substitutas das penas, as quais trazem em si a noo de
castigo.[28]
Essa noo de direito repressivo essencialmente voltada para o agente do fato, no entanto, obteve
extremada repercusso na atuao repressiva alem, produzida pelo III Reich, quando as normas
penais passaram a se referir ao sujeito da conduta, e no mais a esta.[29]
A noo de tipo de comportamento proibido, introduzida por Beling, deu o impulso inicial para a
formulao dos conceitos analticos do delito, sendo que todas as elaboraes posteriores ao sistema
causal tomaram como ponto de partida a considerao de que o delito deve ser analisado sob o
enfoque da ao humana. O tipo, como ponto de referncia para os juzos de ilicitude e de
culpabilidade, na realidade, representa importante suporte para a funo de garantia da lei penal, na
medida em que define com clareza o comportamento juridicamente proibido.[30]

Hoje, o Direito Penal est predominantemente voltado para a identificao de fatos criminosos, e no
de indivduos criminosos. O Direito, portanto, deve ser utilizado como instrumento capaz de
selecionar condutas consideradas inadequadas, e no pessoas inadequadas. Nos termos do
ordenamento repressivo nacional, individualizao da reprimenda princpio constitucional, de
modo que a personalidade e os antecedentes do agente do fato punvel tambm devero ser
considerados para a apurao de sua responsabilidade.
Contudo, foi a percepo de que a norma penal, em seu aspecto de garantia, visa a proteger os
indivduos e a prpria sociedade de qualquer leso, ou ameaa de leso, aos seus bens e interesses
juridicamente tutelados que exerceu poderosa influncia na caracterizao do delito como conduta
humana, e no apenas como manifestao reprovvel da personalidade do agente.
Bettiol, nesse sentido, afirma que a concepo objetiva do crime, que leva em considerao a
potencial leso ao bem jurdico, representa um progresso da cincia penal porque percebe que o
dever de fidelidade do indivduo para com o Estado somente adquire consistncia quando em contato
com os interesses juridicamente protegidos.[31] Certamente, o conceito de ao no adquirir
relevncia quando divorciado da considerao de suas consequncias socialmente danosas,[32] pois
o crime sempre conceito normativo, uma vez que por meio das normas penais que o legislador
elege os bens jurdicos e os modelos comportamentais que os violam.[33]

3. CONCEITO ANALTICO DO CRIME


A doutrina debita a Tiberio Deciano, jurisconsulto italiano, a primeira formulao analtica do
delito, em 1590, na qual definia o crime como fato humano proibido por lei, sob ameaa de pena,
para o qual no se apresentava justa causa para a escusa.[34]
As formulaes tericas que buscaram conceituar o crime por meio de uma estratificao analtica
receberam grande influncia do pensamento alemo, sendo trabalhadas por Feuerbach em 1801 antes
mesmo da Escola Positiva italiana, que percebia o delito como ao antijurdica e culpvel,[35] bem
como por Stbel, contemporneo de Carrara, que realou a distino entre injusto e imputao do
fato.[36]
O conceito analtico do crime foi posteriormente enriquecido por noo formal que destaca a
contradio da conduta humana com a norma penal e noo substancial, a qual, perquirindo os
valores tico-sociais que inspiraram o legislador penal, percebe a ofensa a esses valores na ao do
homem que delinque.
Nesse sentido, Bettiol assinala que a noo substancial do delito importa a considerao dos valores
tico-sociais que formam o conectivo da vida de relaes.[37] A lei penal retrata o grau de
moralidade de um povo e os critrios ticos que orientam a sua dinmica social. O contedo da
noo substancial somente pode ser apurado por meio de indagaes que percorram caminho inverso
ao traado pelos positivistas e analisem a conduta delitiva, a fim de que esta encontre seu verdadeiro
relevo social. Essa noo pressupe a clara distino entre o homem que delinque e sua ao
delituosa.
A inicial estruturao analtica bipartida pelo critrio objetivo-subjetivo sofreu constantes revises.
Com Beling, tomou a forma tripartida, por meio da introduo do conceito de tipo;[38] com
Carnelutti, foi vislumbrada sob a forma pentapartida;[39] e com Jimnez de Asa, alcanou o
pluridimensionalismo.[40] A doutrina penal moderna, embora reconhecendo que o delito possui

natureza conceitual complexa, consolidou a perspectiva tripartite segundo a qual o crime um fato
tpico, ilcito e culpvel.
Vale registrar a posio de alguns professores brasileiros, que sustenta ser o crime um fato tpico e
ilcito, sendo a culpabilidade apenas um pressuposto da aplicao da pena.[41] Tal colocao
parece procedente diante do ordenamento jurdico em vigor, posto que o exame dos arts. 21, 22, 26 e
28, 1, do Cdigo Penal induz ao entendimento de que a ausncia de culpabilidade isenta de pena,
e as excludentes da ilicitude, previstas no art. 23, impedem a caracterizao do prprio crime.
No entanto, a aplicao da pena no pressupe unicamente a culpabilidade, mas tambm a realizao
de fato tpico e ilcito. A doutrina majoritria entende que a infrao penal , antes de tudo, um fato
pessoal de agente determinado e que a noo de crime no se confunde com a noo de injusto. A
concepo defendida pelo professor Damsio leva a concluir que o menor e o louco cometem crimes,
embora no sejam punidos por ausncia de culpabilidade. Tal entendimento no parece ser o mais
adequado e a Lei n. 8.069/90 esclarece, em seus arts. 103 e 104, que os adolescentes praticam atos
infracionais. Como tal deve-se entender a conduta descrita como crime ou contraveno. Desse
modo, a conduta praticada por agente imputvel recebe a qualificao de crime e a conduta praticada
por inimputvel, devido menoridade, recebe a qualificao de ato infracional. A prtica de ato
infracional no acarreta a propositura de ao penal, pois o fato manifestamente no constitui crime,
e, caso seja oferecida denncia, esta deve ser rejeitada nos termos do art. 43, I, do Cdigo de
Processo Penal.
Outra posio original defendida pelo professor Claus Roxin, da Universidade de Munique.
Considerando que a poltica criminal deva definir o mbito da incriminao, bem como os
postulados da dogmtica jurdico-penal, Roxin sustenta que a responsabilidade do sujeito tambm
deve ser elemento do conceito analtico do delito.[42] A punibilidade do indivduo concreto
considerada por Roxin exigncia fundamental da estrutura jurdica do crime, e quando, por motivos
ligados preveno especial, no for necessrio punir o agente do fato concreto, no se ter
caracterizado o crime. Dessa forma, sustenta Roxin que, apurada a tipicidade e a ilicitude da
conduta, bem como a culpabilidade de seu autor, deve-se, ainda, indagar se o sujeito tem de ser
castigado pelo injusto praticado. Entretanto, o exame sobre a reprovabilidade de quem pratica o
injusto realiza-se no juzo de culpabilidade e no parece haver razes lgicas para desmembrar tal
exame.
Maurach tambm defendeu a existncia de categoria autnoma para a responsabilidade pelo fato na
concepo analtica do delito.[43] Considerando que a responsabilidade pelo fato constitui a base
para o exame individualizador da culpabilidade, o professor da Universidade de Mnchen pretendeu
estabelecer uma categoria intermediria entre o injusto e a culpabilidade. Para Maurach, o exame
quanto possibilidade de atribuir-se o injusto a determinada pessoa divide-se em duas etapas, que
estabelecem uma anlise geral e particular do sujeito ativo do crime. Ter-se-ia, ento, que considerar
a responsabilidade pelo fato (geral) e a culpabilidade (individual).
Na verdade, as colocaes de Roxin e Maurach evidenciam a necessidade de elaborar melhor o
conceito de culpabilidade, para permitir avaliaes mais justas sobre a necessidade e as
consequncias da reprovao penal do indivduo.
As sistematizaes da doutrina do delito, sob outro ponto de vista, perceberam o crime como um
todo que no permitia a ciso em vrios aspectos ou planos de anlise. Tal posicionamento, na
Argentina, foi influenciado pelo pensamento kelseniano, que impunha metodologia estritamente

jurdica, desprovida de toda e qualquer influncia poltica. No entanto, na Alemanha, a concepo


unitria ou totalitria do delito tomou rumos inimaginados pelo prprio Kelsen e serviu de
instrumento aos interesses autoritrios do nacional-socialismo da escola de Kiel.[44]
Jimnez de Asa[45] observa que a concepo do delito como conjunto anterior escola nacionalsocialista de Kiel. No entanto, foram os penalistas alemes subordinados ideologicamente ao III
Reich que levaram essa concepo s suas ltimas consequncias, ao institurem verdadeiro Direito
Penal da vontade. Tal posicionamento unitrio ou totalitrio, na realidade, retratou contestao ao
mtodo analtico e, devido ausncia de compreenso mais profunda quando do estudo do delito,
no foi capaz de estabelecer um caminho lgico para orientar a anlise do fato punvel, nos casos
concretos, e impor-se como elaborao cientfica.
Importa notar que as diversas formulaes de estratificao terico-abstrata para o crime prestam-se
a possibilitar sua anlise por mtodo lgico. O crime, como fenmeno naturalstico, no cindvel
em etapas, e a percepo distinta dos vrios aspectos da conduta humana apenas orienta o
procedimento da anlise necessria para a identificao do fato punvel.[46]
Qualquer definio formulada pela doutrina para o crime, na verdade, estabelece apenas um modelo
metodolgico que se presta a auxiliar o operador do direito em sua tarefa de interpretar a realidade
social. E como o Direito Penal enfrenta os problemas inerentes complexidade de seu objeto de
estudo, no pode, portanto, apresentar nica interpretao para uma realidade que, por sua prpria
natureza, multifacetada.[47] Qualquer modelo interpretativo da realidade sempre provisrio,
devendo ser acolhido at que outro consiga melhor acompanhar o fluir do objeto ao qual se refere.
Como a prpria noo de verdade, o modelo provisrio porque sempre relativo ao momento e
situao da estrutura que interpreta. A precariedade dos modelos verificada medida que a
realidade desenvolve-se em variedade e densidade de manifestaes.[48]
As sistematizaes da doutrina penal sobre o crime tm por escopo estabelecer um mtodo cientfico
capaz de precisar o exame a ser desenvolvido para a identificao do crime e, consequentemente, a
viabilizar a responsabilidade de seu sujeito ativo. A falta de um conceito analtico, que propicie ao
operador do direito a aplicao de um procedimento lgico para a identificao do crime, na
realidade, resulta em insegurana e incerteza na aplicao do Direito.[49]
A teoria do delito no mero jogo intelectualista, mas sim elaborao cientfica que atende ao
objetivo prtico de indicar o caminho lgico a ser trilhado para afirmar ou descartar a incriminao
nos casos concretos. Desta forma, o conceito de crime adquire especial importncia medida que
estabelece limites ao poder de punir do Estado e possibilita a aplicao segura e calculvel das
normas repressivas.

4. LINHAS BSICAS DO TRABALHO ANALTICO


A correta anlise da responsabilidade penal exige a formulao de um conceito estratificado de
delito que propicie o avano das consideraes por meio de um procedimento que guarde obedincia
a uma ordem lgica. O trabalho de estratificao do delito foi elaborado e reelaborado por diversos
penalistas e suas proposies no se apresentam plenamente uniformes. De qualquer modo,
possvel perceber algumas linhas bsicas nessa laborao.
Os sistemas tericos, inicialmente, distinguiram o sujeito da conduta que realiza o crime. Em todo o
fato punvel, existe uma conduta, lesiva ou potencialmente lesiva a bens jurdicos, e seu respectivo

autor. Partindo desta distino, a primeira dificuldade para elaborar um conceito analtico do crime
apresentou-se na escolha do referencial: o sujeito ou a sua conduta.
A opo que toma o sujeito como referencial para anlise do crime, alm de propiciar o
desvirtuamento da finalidade do Direito Penal, pela seleo de pessoas e no de condutas
consideradas inadequadas, apresenta srias dificuldades prticas. Lastreando-se em uma teoria do
sujeito do delito, esse mtodo deve iniciar a anlise do fato punvel pela imputabilidade[50]. Nos
casos em que no se verificasse a imputabilidade, no haveria interesse em prosseguir a anlise da
conduta. Tal postura impede, assim, o reconhecimento de situaes em que, embora inimputvel, o
sujeito age de forma lcita. Da mesma forma, no se apresenta satisfatria para explicar a legtima
defesa exercida contra ato de inimputvel, pois a conduta deste no chega a ser considerada
injusta.[51]
O mtodo que parte da conduta para a anlise da responsabilidade de quem a realiza, por sua vez,
apresenta a grande vantagem de conciliar-se com o princpio da isonomia. Qualquer pessoa, no
importando que posio social ocupe, pode cometer conduta criminosa. O direito penal se afigura
como selecionador de condutas socialmente inadequadas e no de pessoas inadequadas. O sujeito
ativo do crime, nessa perspectiva, no relegado ao segundo plano de consideraes, mas sim
considerado sujeito de conduta tpica, injusta e, por fim, culpvel.[52] precisamente o resultado
das consideraes realizadas sobre a conduta que implicam a responsabilizao de quem a realiza.
Feita a primeira opo pelo referencial da conduta humana socialmente reprovvel, posteriormente
foi necessrio estabelecer qual concepo de conduta jurdico-penal relevante deve ser utilizada na
conformao do conceito analtico do crime. A questo identificada na doutrina clssica pelo tema
das teorias da ao jurdico-penal. Duas so as opes possveis. Pode-se formular um conceito de
crime como base em noo pr-jurdica ou ontolgica de ao, elaborando leis que se adaptem s
caractersticas naturais do comportamento humano, ou estabelecer na legislao um conceito
normativo para a ao que interessa aos fins do direito penal, o que significa desprezar sua essncia
naturalstica e caracteriz-la como conceito jurdico abstrato.
Para Enrique Bacigalupo, a resposta a essa questo depende da posio que se tenha, em matria de
teoria do conhecimento.
Si se piensa que los objetos del conocimiento son con prescindencia de que haya un sujeto que los
piense o los valore, entonces el concepto de accin ser un concepto ontolgico, es decir, prejurdico; si, por el contrario, si piensa que los objetos del conocimiento no tienen ninguna realidad
objetiva fuera del conocimiento mismo, se postular un concepto jurdico de accin que, por lo
mismo, no requerira alcanzar en una unidad la accin positiva y la omisin, la accin del delito
doloso (realizado con intencin) y la accin del culposo (realizado como consecuencia de un
obrar contrario al cuidado exigido). En otras palabras, un concepto jurdico de accin no tiene por
qu coincidir con un objeto de conocimiento ni ser unitario.[53]
A passagem escrita pelo renomado professor espanhol revela que a metodologia cientfica
tradicionalmente utilizada pela doutrina penal se orienta por uma racionalidade prtica, tambm
denominada de cognitiva instrumental, de um sujeito que pensa o mundo e a histria a partir de si
mesmo. Conforme as tradies culturais da velha Europa, existe uma ligao direta entre a razo
prtica e a prtica social, de modo que as condutas humanas devem ser entendidas sob o ngulo das
disposies normativas. A razo prtica pretendeu orientar o comportamento individual com base em

um direito natural que deveria dar conformao normativa a nica e correta ordem poltica e
social.[54] Como esta racionalidade tradicional mostrou-se incompatvel com as premissas de um
Estado Democrtico de Direito, a doutrina penal deve enfrentar o desafio de construir um conceito
analtico para o crime que possa se conciliar com a perspectiva procedimental e discursiva de um
direito penal democrtico.
De qualquer modo, o estudo da evoluo das teorias da ao permite concluir que a concepo
acolhida para a ao jurdico-penal relevante produz repercusses significativas na atuao concreta
do direito penal. A discusso sobre o conceito de ao muito ocupou a ateno dos penalistas do
sculo passado e confunde-se com a prpria evoluo da dogmtica jurdico-penal. Enfrentando o
problema do referencial para os exames da tipicidade, ilicitude e culpabilidade, as teorias causalnaturalista, finalista e social da ao configuraram a estrutura jurdica do delito de modo diverso.
Vejamos, em apertada sntese, suas caractersticas fundamentais.

4.1 Sistema Causal-Naturalista (clssico)


O conceito clssico de delito, ou causal-naturalista, dominou o pensamento jurdico-penal no incio
do sculo passado. Esta elaborao analtica caracterizou-se pela grande influncia do pensamento
cientfico positivista, que impunha uma abordagem classificatria dos pressupostos do delito
estabelecidos formalmente pelo direito positivo.
O conceito analtico clssico sofreu numerosas retificaes. Partindo de elaborao bipartida pelo
critrio objetivo-subjetivo, a primeira formulao clssica ocupou-se da considerao do crime
como ao antijurdica e culpvel.[55] O injusto penal, que compreendia o que hoje entendemos por
ao tpica e ilcita, reunia o exame de todos os aspectos objetivos da conduta, e a culpabilidade, os
aspectos subjetivos.[56]
Posteriormente, o professor Ernest Beling da Universidade de Munique, em sua obra Doutrina do
delito, editada em 1906, apresentou pela primeira vez a sua teoria do delito-tipo, ou gesetzliche
tatbestand, em que pretendeu realar a independncia do tipo em relao antijuridicidade e
culpabilidade. Aps a obra de Beling o conceito analtico do crime consolida-se definitivamente
como ao tpica, antijurdica e culpvel.
Tipo. com base na perspectiva de um positivismo naturalista, que pretendeu retratar a ao criminosa
na letra segura da lei, o sistema causal-naturalista considerou a ao tpica um mero movimento
corpreo voluntrio que guarda relao de causalidade com a modificao indesejvel do mundo
exterior (resultado). No havia espao para indagaes sobre a finalidade da conduta proibida, e o
tipo resumia-se descrio avalorativa de seus aspectos externos.[57] Ao e resultado fazem parte
dessa considerao, sendo a ao proveniente de um ato voluntrio que no subentende o livrearbtrio, mas sim a ausncia de coao mecnica ou psicofsica. A voluntariedade, nessa elaborao,
restou concebida como mera capacidade de estmulo muscular.[58]
Contudo, aceitando as crticas que foram formuladas sua teoria, Beling reformula, em escrito de
1930, seu conceito de tipo, emprestando-lhe o carter funcional de um esquema retor a ser utilizado
para a identificao do crime.[59] Nesta construo, o delito-tipo no se identificou com a figura
delitiva correspondente. Defendeu Beling que o delito-tipo representaria apenas uma estampa
jurdico-penal, uma cpia do fato externo, sem qualquer referncia ao aspecto interno de seu autor.
Assim, o delito-tipo matar um homem serviria tanto para a figura delitiva do homicdio doloso como
do homicdio culposo.[60]

A concepo avalorativa do tipo no permitiu estabelecer qualquer relao tipo-ilicitude. No


entanto, com as crticas ofertadas s primeiras formulaes do sistema causal-naturalista,
principalmente por Max Ernst Mayer, passou-se a reconhecer no tipo seu carter indicirio da
ilicitude. Tem-se, ento, que o tipo o fundamento cognitivo, a ratio cognoscendi da ilicitude.
Mesmo sustentando a independncia do tipo em relao ao juzo de ilicitude, Beling,
posteriormente, admitiu que a realizao do tipo representa forte indcio de que a conduta ser
antijurdica.[61]
Embora demonstre especial ateno para com o resultado naturalstico da ao, a teoria causalista
foi acusada de utilizar um conceito jurdico, e no ontolgico, de ao, pois desprezou na
conformao do tipo o aspecto subjetivo do atuar humano. A crtica no pertinente. Apesar de no
tratar a inteno de realizar a conduta e a conscincia de sua ilicitude no mbito do tipo, o sistema
causal reservou espao para o exame de tais aspectos naturais e no trouxe verdadeiramente uma
noo jurdica de ao.
Antijuridicidade (ilicitude). O exame sobre a antijuridicidade era de natureza objetiva, no exigindo
que o sujeito oriente a sua conduta pela finalidade de salvamento de um bem jurdico. Bastava que a
ao pudesse ser retratada objetivamente por qualquer das causas de justificao. A noo de
antijuridicidade objetiva, desenvolvida para o Direito Civil por Ihering, em 1867, foi introduzida no
Direito Penal por Liszt e Beling. Desta forma, a antijuridicidade era afirmada diante da contradio
formal e objetiva entre a ao e a norma penal, desde que inexistisse causa de justificao. Von
Liszt,[62] nesse sentido, sustentou que a doutrina sobre a ilicitude do crime no mais do que a
exposio das causas que, por exceo, tiram do fato tpico o carter da ilegalidade. Assim, somente
em situaes especiais, seria lcita a leso de bens juridicamente protegidos. Constituindo elemento
que expressa a contrariedade da ao com o ordenamento jurdico, a antijuridicidade comportava
toda a perspectiva normativa (valorativa) do sistema.
Culpabilidade. A culpabilidade do sistema clssico tem origem na concepo de Adolf Merkel, que
primeiro reuniu o dolo e a negligncia sob um conceito superior de determinao da vontade
contrariamente ao dever.[63] Tendo em vista a perspectiva naturalista do sistema, o exame da
culpabilidade ficou restrito constatao do nexo subjetivo entre o sujeito e o resultado de sua
conduta (conceito psicolgico de culpabilidade). Todos os componentes psicolgicos do sujeito
eram analisados na culpabilidade, sendo que o dolo e a culpa constituam o ncleo dessa anlise.
Nessa estrutura, a culpabilidade teria a imputabilidade como pressuposto e o dolo e a culpa como
suas formas de manifestao. Beling sustentou que o que se reprova no sujeito de fato punvel a sua
atitude interna com respeito antijuridicidade de sua conduta: na forma dolosa de culpabilidade,
reprova-se o sujeito por no se haver detido ante o pensamento de estar obrando ilicitamente; e, na
forma culposa de culpabilidade, reprova-se o sujeito por no conhecer a ilicitude de sua conduta,
quando deveria conhec-la. O conceito de dolo foi concebido segundo a teoria extremada, de modo
que abrangia tanto a vontade de realizar a ao como tambm a concreta conscincia de sua ilicitude.
Nesse momento, o pensamento jurdico-penal no distinguia a situao de desconhecimento da
ilicitude da evitabilidade do fato, nem a culpa consciente da inconsciente.[64]
A orientao cognitiva naturalista do sistema clssico pretendeu identificar no nexo causal, objetivo
e subjetivo, a explicao do crime como um acontecimento da realidade natural. O mtodo cientfico
utilizado descreve o crime como um acontecimento da realidade que se pode apreender
cognitivamente por meio da causalidade objetiva (no exame da tipicidade) e subjetiva (no exame da

culpabilidade), como se fosse um fenmeno das cincias naturais. Nesse aspecto encontra-se o
principal responsvel pelo fracasso do sistema clssico. O conhecimento descritivo dos elementos
naturais no capaz de resolver os problemas jurdicos criados pela regulamentao normativa. O
sistema jurdico estabelece sua regulamentao com base na importncia que confere aos fatos da
realidade natural e um sistema que concebe a ao de maneira avalorativa no se presta a estabelecer
as regras para o dever ser.
O critrio objetivo-subjetivo, da mesma forma, demonstrou ser insustentvel, pois, ao afirmar que o
injusto puramente objetivo, concebeu no tipo a conduta humana separada da vontade que lhe
orienta. Adotando a imputabilidade como pressuposto da culpabilidade, o sistema permitiu que o seu
exame pudesse inviabilizar a anlise do substrato motivador do delito o dolo.[65] Nesse passo,
Hans Welzel [66] percebeu que o erro fundamental de toda a sistematizao causal foi realizar
anlise fragmentria da ao, j que o exame de seu aspecto externo situa-se no injusto, e o de seu
aspecto interno, na culpabilidade. Juarez Tavares,[67] por sua vez, com base na avaliao das
situaes prticas de aplicao das normas penais, complementa essa observao, esclarecendo que
o correto compor-se o exame da imputabilidade, independente do exame da causalidade e da
realizao, dolosa ou culposa, do tipo.
Na verdade, a elaborao positivista de Liszt e Beling no foi capaz de superar as diversas
dificuldades prticas que se verificam pela adoo de seus fundamentos e fez-se necessria a
continuidade dos trabalhos analticos. A lgica entre as questes que no encontraram tratamento
dogmtico perfeito no sistema clssico destacam-se:
a) a punibilidade da tentativa, que no pode prescindir da anlise do dolo como elemento
subjetivo caracterizador do injusto;[68]
b) a causalidade na omisso, que no admite entendimento fsico-natural e que se pretendeu
superar com a concepo do dever jurdico de agir;[69]
c) a culpa inconsciente, em que inexiste liame psicolgico entre o sujeito e o resultado de sua
conduta;[70]
d) a no punibilidade nos casos de coao irresistvel e de obedincia hierrquica, muito embora
exista o vnculo psicolgico entre o sujeito e o fato, pois este atua com vontade viciada que no
pode ser considerada relevante para fundamentar juzo de reprovao pessoal, uma vez que o fato
no sua expresso pessoal.[71]
No entanto, importa perceber, com Jescheck,[72] que o carter objetivo-formal da concepo
clssica de delito encontrou estreita conexo com a ideia de Estado de Direito, materializando a
busca por maior segurana e previsibilidade na aplicao do Direito por meio da vinculao do
rgo julgador aos conceitos jurdicos sistematizados. Sem dvidas, o sistema clssico causalnaturalista constituiu o primeiro fruto garantista do princpio da reserva legal.

4.2 Sistema Neoclssico


Aps as muitas crticas oferecidas ao sistema clssico causal-naturalista, a doutrina jurdico-penal
reconstruiu sua primeira formulao analtica com base na distino entre as cincias da realidade do
ser e as cincias dos valores. Neste sentido, o sistema neoclssico buscou estabelecer o conceito
jurdico-penal para a ao utilizando mtodo cientfico que refere os dados da realidade natural aos
valores, de modo a superar as dificuldades impostas pelo anterior sistema de base estritamente

ontolgica.
Essa nova fase foi influenciada de forma marcante pela teoria do conhecimento neokantiana, em que
o mtodo cientfico-naturalista de observao e descrio da realidade natural foi completado pelas
tarefas de compreender e valorar, que se mostram mais adequadas s cincias culturais. Se as
cincias naturais se restringem a descrever e a explicar fatos, por meio da causalidade, as cincias
da cultura buscam compreend-los por meio da atividade valorativa que lhes confere sentido. O
neocausalismo sustentou-se no normativismo teleolgico que buscou construir o conceito de crime a
partir dos fins perseguidos pelo direito penal e das perspectivas valorativas que lhe servem de base.
A dogmtica formalista e classificatria do positivismo naturalista foi substituda por um sistema de
ndole teleolgica que busca encontrar fundamentao material para todos os elementos do sistema.
Com a concepo neoclssica do delito, o pensamento alemo percebeu a essncia do Direito Penal
na orientao dos valores e ideais, alcanando ponto mximo de rendimento e vigncia internacional.
[73]
O sistema neoclssico possibilitou a melhor compreenso dos elementos normativos do tipo, bem
como a elaborao da teoria normativa da culpabilidade. Entretanto, ainda no representou
reestruturao radical no sistema tradicional de Liszt e Beling, sendo certo que o exame do dolo e da
cul pa stricto sensu continuaram a pertencer culpabilidade, e o tipo e a antijuridicidade
apresentam-se predominantemente objetivos.[74]
Tipo. A ao no pde mais ser entendida ontologicamente, passando a ser concebida como ao
jurdico-penal. Dentre as vrias frmulas que pretenderam ampliar as possibilidades de
considerao sobre a ao, a frmula da conduta humana, apresentada por Mezger[75], foi capaz de
reunir em um s conceito a ao e a omisso, por isso sendo at hoje acolhida por todas as
elaboraes analticas do delito. A melhor compreenso dos elementos normativos do tipo fez com
que este deixasse de ser a mera descrio objetiva do comportamento humano para transformar-se na
descrio de uma ao lesiva da ordem jurdica (antijurdica). Em outras palavras: o tipo avalorado
foi substitudo pelo tipo de injusto ou a antijuridicidade tipificada. A necessidade de emprestar
sentido susceptvel de aplicao aos elementos normativos demonstrou que o tipo portador de
contedo valorativo (axiolgico) e alguns autores passaram a sustentar que a ausncia de causas de
justificao um pressuposto da tipicidade. Neste sentido, a teoria dos elementos negativos do tipo,
formulada para explicar uma disposio normativa do Cdigo Penal alemo[76], concebeu o tipo
total de injusto.[77]
Antijuridicidade (ilicitude). A antijuridicidade que, na concepo clssica, apresentava-se como
mera oposio formal ordem jurdica, passa a ser visualizada sob o ponto de vista material, o que
pressupe a danosidade social da conduta criminosa. O desenvolvimento da teoria da
antijuridicidade material possibilitou o surgimento das causas supralegais de justificao, que
excluem a incriminao por revelar a ausncia de danosidade social do comportamento.
A relao tipo-antijuridicidade recebeu a reestruturao de maior significncia nessa elaborao
terica. O tipo, que na formulao causal era entendido como elemento indicirio da
antijuridicidade, agora recebe novo enfoque e passa a ser entendido como a prpria razo de ser do
ilcito. A concepo da ratio essendi ou do injusto tpico sustenta que o tipo no somente indica, mas
tambm o fundamento real e de validade da ilicitude.[78]
Culpabilidade. A noo de culpabilidade foi reformulada com a contribuio oferecida pela teoria
normativa de Frank[79], que acrescentou aos elementos psicolgicos outros relacionados

imputabilidade e s circunstncias peculiares ao caso concreto. A maior contribuio de Frank para


a teoria da culpabilidade foi o conceito de reprovabilidade. Para Frank, culpabilidade um juzo de
reprovao que recai sobre um indivduo que se encontra no contexto de normalidade das
circunstncias. Desta forma, o carter normativo da culpabilidade passou a fundamentar-se no
princpio geral de exigibilidade de conduta conforme a norma, sob a perspectiva da reprovao pela
atuao contrria ao dever. Como a culpabilidade ainda preservou os elementos de contedo
psicolgicos, dolo e culpa, sua concepo normativo-psicolgica. Ao tratar de fato doloso, a
culpabilidade representa a reprovao sobre o agente capaz de entender o carter ilcito do fato,
quando lhe era exigvel comportamento compatvel com a ordem jurdica. Ao tratar de fato culposo,
a reprovao da culpabilidade se fundamenta na desateno do sujeito diante de seus deveres
objetivos de cuidado.
O sistema neoclssico reafirmou a estratificao analtica tripartida, em que o delito consolidou-se,
definitivamente, como ao tpica, antijurdica e culpvel. No entanto, a distino verificada entre as
cincias naturais e culturais acabou por exacerbar-se em um normativismo extremo que distanciou a
regulamentao jurdica da realidade na qual deve ter aplicao. Este sistema ficou caracterizado
pelo dualismo metodolgico e relativismo valorativo.[80] A incomunicabilidade estabelecida entre
o mundo dos valores (dever ser) e o mundo da realidade (ser) definiu a dualidade do mtodo. A
neutralidade filosfica diante dos diversos juzos de valor possveis ao indivduo expressou o
relativismo valorativo. Tais caractersticas levaram o sistema neoclssico a sucumbir diante das
crticas que lhe foram dirigidas.
Neste sentido, cabe lembrar as severas crticas que Jescheck[81] fez ao sistema causal neokantiano
por este ter assumido, na Alemanha, extremada neutralidade diante dos valores fundamentais do
Direito Penal, o que dificultou a sua independncia, como cincia, quando da convivncia com o
Estado autoritrio nacional-socialista. No se pode esquecer que o valor prprio ao Direito se deve
aos efeitos concretos de sua aplicao na realidade social, de modo que se o Direito no se concilia
com a realidade na qual deve ter aplicao acaba por perder o seu valor.

4.3 Sistema Finalista


A elaborao finalista realizou significativo esforo no sentido de estabelecer premissas lgicoobjetivas que possam sustentar, de forma coerente com a natureza das coisas, todas as articulaes
jurdico-penais. Contestando os posicionamentos formulados pelos neoclssicos, em especial o seu
dualismo metodolgico, a teorizao finalista defendeu que no existe conceito jurdico penal de
ao, pois este, necessariamente, deve identificar-se com o conceito ntico-ontolgico (naturalista).
A realidade se orienta por uma ordem natural que deve ser observada para a elaborao das regras
do direito: a lgica das coisas e suas estruturas lgico-reais.
Por isso, o finalismo sustentou que o conceito analtico do crime deve ser formulado em ateno
natureza da conduta humana. Segundo Welzel, a estrutura final da conduta humana deve
necessariamente ser levada em conta pelas normas de direito penal, para que se possa apurar o
sentido social do comportamento criminoso. O sentido social do comportamento determinado no
somente pelo resultado produzido pela conduta, mas tambm pela direo da vontade (finalidade)
que a orienta.[82]
A conduta humana, que agora se coloca como ponto central de toda a estruturao analtica do delito,
passa a ser percebida como exerccio de atividade finalista, que se baseia na capacidade da vontade

de prever as consequncias de sua interveno no curso causal e determin-lo, conforme essa


previso, na direo de um objetivo.[83] A compreenso de que a ao o exerccio de uma
atividade finalstica tem origens no pensamento de Aristteles, que na Antiguidade j observara que
toda ao humana dirigida por uma finalidade.[84] De acordo com a previso anterior do fim, a
eleio dos meios para o alcance desse fim e a considerao dos efeitos concomitantes de sua
conduta, o sujeito pe em movimento manifestaes exteriores, as quais so qualificadas de ao
finalista. A vontade consciente do fim, que dirige todo o acontecer causal, apresenta-se, assim, como
elemento fundamental da conduta e, por conseguinte, de toda a estruturao analtica do delito.[85]
Encontrando como precursores os pensamentos filosficos de Anaxgoras, Aristteles, Kant, Hegel e
Hartmann, as colocaes jurdicas de Samuel Von Pufendorf, Hellmuth Von Weber e Alexander Graf
Zu Dohna tomam corpo definitivo com Hanz Welzel, e a anlise do crime passa a utilizar como
pressuposto o fato de que a causalidade obra da inteligncia humana.[86] Essa sistematizao
apresenta-se da mesma forma tripartida; contudo, as consideraes sobre o dolo e a culpa stricto
sensu passam a pertencer ao exame da tipicidade, e no mais ao exame da culpabilidade.[87] Welzel
sustentou que o exame do dolo deve pertencer ao tipo, pois a funo deste exatamente identificar a
conduta juridicamente proibida e ela naturalmente contm elementos objetivos e subjetivos. O tipo
converte-se, desse modo, na exaustiva descrio do comportamento proibido, ou seja, na definio
da matria de proibio jurdico-penal.
Tipo. Ao tipo foi acrescido um plano de exigncias subjetivo, no qual se deve examinar a
caracterizao do dolo ou da culpa. O conceito de dolo teve seu contedo reduzido para acolher
apenas a vontade de realizao da conduta, deixando a questo da conscincia para o exame da
culpabilidade (teoria limitada do dolo).[88]
Vale observar que na construo terica de Welzel a finalidade da ao no se confunde com o dolo.
A vontade finalista que orienta a ao verificada no sentido natural, sem a necessria incidncia da
valorao jurdica. O dolo, por sua vez, conceito jurdico relacionado com o tipo legal e retrata
valorao do legislador sobre a vontade natural. Nesse sentido, nos crimes dolosos, a vontade da
ao fundamenta o dolo do tipo, mas no correto identificar o dolo com a vontade, pois, quando o
sujeito realiza a conduta em erro de tipo, apresenta-se a vontade na ao, mas no o dolo.[89]
Na verdade, com a teorizao de Welzel, a distino dos fatos dolosos e culposos recebeu tratamento
mais adequado, sendo que, desde o primeiro momento da anlise, faz-se a perfeita subsuno do fato
concreto ao tipo. O exame do elemento subjetivo da conduta no tipo possibilitou perceber o dolo e a
culpa como formas de violao norma jurdico-penal e no como formas de responsabilizao.
No trato dos crimes omissivos, a doutrina finalista percebeu que a omisso no pode ser equiparada
ao. A omisso representa exatamente a falta de realizao de uma ao, e o nico ponto comum
entre os conceitos de ao e omisso situa-se no poder final sobre o fato.[90] Percebe-se, ainda, a
possibilidade da ocorrncia de uma omisso dolosa e uma omisso culposa para a realizao
omissiva do tipo. Para a caracterizao do delito omissivo, a doutrina finalista realiza uma inverso
nos princpios desenvolvidos para o crime comissivo e entende ser necessrio constatar no agente a
sua capacidade para evitar o resultado. Tal capacidade pressupe o conhecimento da situao
tpica, a possibilidade de reconhecer o meio adequado para evitar o resultado e a possibilidade
concreta de evit-lo.[91]
O finalismo no acolheu a ideia de que o tipo seja a ratio essendi da antijuridicidade, novamente
sustentando o carter indicirio do tipo concebido pelo sistema clssico. Com acerto, Welzel

ponderou que a realizao da conduta prevista no preceito incriminador sempre contrria norma
jurdica, que subjacente ao modelo de comportamento proibido (antinormativa), mas isso no quer
dizer que a conduta seja sempre antijurdica. Para o finalismo, embora o tipo defina a matria de
proibio, sua realizao constitui apenas indcio de que a conduta seja antijurdica.[92]
Antijuridicidade (ilicitude). A doutrina da antijuridicidade decorrente da leso causal ao bem
jurdico, na elaborao finalista, cede lugar reprovao fundamentada no desvalor da ao
realizada pelo sujeito. A mudana de anlise da tipicidade provocou a mudana na concepo
material do injusto, e os elementos subjetivos do tipo reuniram-se sob um conceito superior de
elementos pessoais do injusto, contrapondo-se noo anterior que pugnava por reprovao pelo
desvalor do resultado. Welzel[93] esclarece que o desvalor do resultado poder desaparecer quando
tratarmos dos crimes sem resultado ou de tentativas inidneas, mas o desvalor da conduta sempre se
apresentar. A antijuridicidade retrata a relao existente entre a ao e o ordenamento jurdico, que
expressa a desconformidade da primeira em relao ao segundo.[94] Como o Direito se refere
aes finalistas, para a excluso da ilicitude agora exige-se do sujeito que oriente sua conduta pela
vontade de atuar em conformidade com a causa de justificao (elemento subjetivo da justificao).
Culpabilidade. A culpabilidade, por sua vez, consolida-se como juzo de reprovao pessoal sobre a
estrutura lgico-real do livre arbtrio, que confere ao indivduo o poder de evitar a prtica do fato
punvel. Welzel [95] percebeu a culpabilidade, essencialmente, no descumprimento de deveres
jurdicos por meio de um ato de vontade. Assim, a culpabilidade apresenta-se como reprovao
pessoal daquele que realiza a conduta punvel e fundamenta-se no fato de que o indivduo detinha o
poder de conter-se diante dos impulsos determinantes da prtica do ilcito e no o fez.
Mesmo aps a teoria normativa de Frank, que identificou na culpabilidade o juzo de reprovao, foi
somente com Graf Zu Dohna que se estabeleceu a ntida distino entre reprovabilidade como
valorao e dolo como objeto de valorao, limitando a reprovao da culpabilidade valorao
desse objeto.[96] Tal colocao, no entanto, o finalismo percebeu como incorreta, pois o dolo
conceito jurdico resultante de atividade valorativa que se realiza em relao ao objeto naturalstico
vontade. Como o dolo e a culpa foram deslocados para o exame da tipicidade, a culpabilidade deve
referir-se a outros objetos.
Como pressupostos da reprovao no sistema finalista, tem-se a capacidade de motivao de acordo
com a norma jurdica, ou seja, a imputabilidade e o potencial conhecimento do ilcito.[97] Note-se
que, sendo o dolo entendido como pura realizao da vontade e sua anlise tendo sido deslocada
para a tipicidade, o exame do potencial conhecimento da ilicitude dele distinguiu-se, passando a
constituir elemento fundamental da reprovao da culpabilidade, posto que a reprovao pressupe
que o sujeito decidiu pela prtica do fato punvel com possibilidade de conhecimento de sua
ilicitude. A sistematizao causal, ao analisar o dolo na culpabilidade, somente perquiria sobre a
concreta conscincia da ilicitude. Na nova sistematizao, como o exame do dolo verifica-se na
tipicidade, a culpabilidade deve analisar a potencialidade do conhecimento sobre a ilicitude do fato.
Satisfeitos esses pressupostos, a reprovao da culpabilidade estaria viabilizado. As causas de
exculpao revelam a ocorrncia de situaes excepcionais de motivao, por se apresentar
fortemente diminuda a possibilidade de formao da vontade conforme a norma. Trata-se de
considerar concretamente a exigibilidade de conduta conforme o direito.[98]
Dessa forma, a vontade que dirige a ao finalista deve ser considerada na anlise do tipo e sua
formao, no exame da culpabilidade. Neste aspecto a argumentao de Welzel entra em contradio.

Se o deslocamento do dolo e da culpa para o exame da tipicidade se apresentou como uma exigncia
de ndole natural, o mesmo deveria ter acontecido com a conscincia da ilicitude do fato.
Certamente, quando o sujeito realiza um determinado comportamento materializa a vontade dirigida a
um fim, mas tambm consciente da ilicitude de sua conduta. Fixar o exame da vontade finalstica no
tipo e o da conscincia da ilicitude na culpabilidade atende aos interesses de convenincia da anlise
sistmica, no decorre das estruturas lgico-objetivas inerentes natureza das coisas.
No entanto, as colocaes de Welzel voltaram-se, no terreno da culpabilidade, para a possibilidade
do reconhecimento de uma estrutura defeituosa do carter do delinquente. O jurisfilsofo alemo
dissertou sobre o delinquente por tendncia, manifestamente referindo-se aos indivduos que
apresentam uma degenerao de carter.[99] Tal concepo da culpabilidade de carter implica o
retorno ao, j ultrapassado, positivismo naturalista. Nesse particular, a doutrina de Welzel foi
merecedora de inmeras crticas, pois o Direito Penal moderno percebe que o homem deve ser
punido pelo que concretamente realizou, e no pelo que .[100]
O finalismo tentou superar as dificuldades do sistema neoclssico (neokantiano) e seu excessivo
normativismo combatendo a separao entre o ser e o dever ser estabelecida pelo dualismo
metodolgico. Contudo, acabou por conduzir as atenes excessivamente para as estruturas lgicoreais da realidade natural (ser), acreditando ingenuamente que o conhecimento das estruturas prjurdicas seria suficiente para resolver todos os problemas jurdicos. O sistema acabou por tornar-se
formalista e classificatrio como o sistema causal-naturalista. A busca pelo contedo material das
categorias do delito foi negligenciada. O tipo tornou-se apenas a descrio da matria de proibio,
como tambm a antijuridicidade ficou restrita ao formal exame sobre a inexistncia de excludentes de
ilicitude. A discusso sobre o lugar prprio ao dolo, se no tipo ou na culpabilidade, conferiu uma
tendncia classificatria ao sistema.

4.4 Sistema Social


Concomitantemente aos esforos para a sistematizao finalista, desenvolveu-se a considerao da
ao delitiva como fenmeno social, tendo-se em vista o valor de seus efeitos na realidade.
Conforme as proposies da teoria social da ao, a relevncia social da conduta humana o critrio
conceitual comum a todas as formas de comportamento proibido. Assim, apesar das variantes
tericas encontradas, o ponto comum dessa sistematizao situa-se no fato de que a ao que embasa
a estratificao analtica do crime deve ser entendida como conduta humana socialmente
relevante.[101] Pode-se dizer que o evoluir das teorias sobre a ao descortinou o enfoque da
relevncia jurdico-social, de modo que se pde trabalhar na estrutura jurdica do crime com o
conceito social de ao.
Inicialmente compreendida como mera tentativa de adequar a sistematizao causalista ao trabalho
de superao de suas dificuldades, a considerao social da ao, pouco a pouco, tomou corpo de
teoria prpria, que procura englobar aspectos do causalismo e do finalismo para buscar alcanar o
ponto mximo na evoluo da teoria do crime. Nessa perspectiva, Eb. Schimidt apresentou-se como
precursor da viso social da ao. A partir dela surgiram diversas contribuies particulares que
podem ser entendidas como sistemas prprios. Nessa perspectiva, destacam-se os sistemas de
Schmidhuser, de H. Mayer, de Jescheck e de Wessels.[102]
Na concepo social, o conceito de ao decorre de soluo conciliatria entre a pura considerao
ontolgica e a normativa. A teoria social pretende fazer que a ao seja entendida como conduta

socialmente relevante, dominada ou dominvel pela vontade humana. A relevncia social da ao


verificada medida que a conduta produz efeitos danosos na relao do indivduo com o seu
ambiente social. Tal posicionamento, sem dvida, pressupe a incidncia de juzo de valor sobre a
conduta em relao a seu ambiente social.[103]
Jescheck acolheu a tese de Mezger, reconhecendo que as duas formas de manifestao do
comportamento humano, a ao e a omisso, podem ser reunidas em conceito superior de natureza
valorativa. Rejeitando tanto os posicionamentos formulados no sentido de que a ao e a omisso,
por suas diferenas estruturais, no podem ser englobadas em uma nica categoria jurdica quanto os
que defendem que a omisso representa um modo de atividade humana equivalente ao positiva,
afirma:
Ser posible, sin embargo, reunir ambas modalidades en un concepto unitario de accin si se
consigue encontrar un ponto de vista superior de naturaleza valorativa que ane en el mbito
normativo los elementos incompatibles en el mbito del ser. Una tal sntesis ha de buscarse en la
relacin del comportamiento humano con el mundo circundante. ste es el sentido del concepto
social de accin: accin es, segn esto, comportamiento humano socialmente relevante. Se
entiende aqu por comportamiento toda respuesta del hombre a una exigencia situacional
reconocida o, por lo menos, reconocible, mediante la realizacin de una posibilidad de reaccin
de que aqul dispone por razn de su libertad. El comportamiento puede consistir en el ejercicio
de actividad final (finalidad), pero puede tambin limitarse a la causacin de consecuencias, con
tal de que el proceso resultase conducible empleando la finalidad (imprudencia). Por ltimo,
puede tambin manifestarse en la inactividad frente a una determinada expectativa de accin (que
no necezariamente ha de fundarse en el Derecho), a condicin, tambin, de que concurra la
posibilidad de conduccin (omisin).[104]
Esse posicionamento jurdico-teleolgico, na verdade, mais adequado para solucionar a intrincada
questo da definio do conceito jurdico-penal de ao. Definir a ao no necessidade
meramente formal no escopo de construo analtica do conceito jurdico de crime. Importa perceber
que a ao humana o foco central das atenes de todo o ordenamento jurdico, e sobre esse
referencial devem incidir as qualidades da tipicidade, da ilicitude e da culpabilidade. Delinear a
amplitude desse conceito, que possui a funo de estabelecer os limites do atuar humano proibido,
constitui tormento para os estudiosos, na medida em que necessitam reunir sob mesma categoria as
manifestaes dolosas, culposas e omissivas dos indivduos. A teorizao social, nesse prisma,
consegue alcanar tal meta reunindo todas essas formas de manifestao humana sob um nico ponto
comum: a relevncia jurdico-penal da conduta no ambiente social em que se verifica.
Na proposio da teoria social da ao, o conceito de delito composto pelos elementos gerais de
tipicidade, ilicitude e culpabilidade.
Tipo. Nos termos do sistema social da ao, a conduta que pode caracterizar o fato tpico somente
aquela que adquire relevncia social.[105] Sobre esse posicionamento Welzel lanou crticas,
sustentando que o tipo representa a matria de proibio jurdica e pressupe uma caracterizao
material da conduta socialmente inadequada, e no apenas a sua relevncia jurdica.[106] Por outro
lado, a noo de relevncia ou danosidade social da ao recebeu outras crticas que apontam as
dificuldades para precisar a relevncia dos danos sociais causados pelo fato punvel, bem como para
o perigo do esvaziamento dos componentes do delito, a ponto de haver concentrao de todas as

atenes na ao. No entanto, a relevncia social da conduta punvel no uma frmula vazia, mas
conceito que requer e permite maior concreo, sendo que a construo de seus diversos elementos
constitui uma das principais tarefas da poltica criminal.[107]
As influncias do finalismo fazem que os elementos subjetivos da conduta continuem sendo
considerados no tipo, o que possibilita a imediata diferenciao entre os tipos dolosos e
culposos.[108]
O bem jurdico, por sua vez, constitui a base da estrutura e da interpretao do tipo, devendo ser
entendido como valor ideal da ordem social juridicamente protegido, cuja preservao interessa
tanto coletividade como ao particular.[109] Sobre o aspecto da tipicidade material, ganhou corpo
na doutrina o princpio da insignificncia, pelo qual se eliminam do injusto as aes que impliquem
danos de pequena monta ao bem jurdico protegido.[110] Na realidade, pelos fundamentos da
sistematizao social, as aes que produzem danos insignificantes ao bem juridicamente protegido
no devem adquirir relevncia social. Esse posicionamento doutrinrio encontrou suporte na teoria
da adequao social que foi defendida por Welzel. Entendendo que os tipos penais, ao descreverem
os modelos de comportamento proibido, apresentam manifesto carter social, na medida em que
esto referidos vida social e nela identificam as condutas que se apresentam inadequadas ao
convvio harmnico, Welzel [111] sustentou que, para melhor compreender e interpretar os tipos
penais, necessrio indagar sobre a adequao da conduta aos parmetros normais estabelecidos
pela vida cotidiana de relaes sociais. O comportamento que se verifica nos parmetros da
normalidade no pode ser considerado tpico, ainda que cause leso ao bem jurdico, pois, sob a
perspectiva social, no adquire relevncia jurdico-penal.
O tipo a forma de expresso da ilicitude de cada delito em espcie e fundamenta o contedo
material do injusto. Nas elaboraes de Wessels e Jescheck, o tipo encerra a matria de proibio e
constitui a ratio essendi da ilicitude, embora no admitam a teoria dos elementos negativos do
tipo.[112]
Antijuridicidade (ilicitude). A ilicitude caracterizada pela realizao de um tipo de injusto que no
se torna acobertado por causa justificante, ou seja, por um tipo de justificao. Apresentam-se como
objetos do juzo de ilicitude tanto o desvalor da ao como o desvalor do resultado. A ilicitude
conserva-se juzo objetivo, pressupondo que o Direito deve impor a todos os indivduos as mesmas
exigncias, bem como as mesmas consequncias diante do cometimento de fatos iguais. No entanto,
ressalte-se que, segundo a teoria dos elementos subjetivos de justificao, a ao somente se v
justificada quando o agente detm o conhecimento da justificao para a situao de fato, e sua
conduta motivada por esse conhecimento.[113]
Culpabilidade. O conceito de culpabilidade nessa formulao apresenta-se complexo, e Wessels
assinala que, neste, compreendem-se a capacidade de culpa, os elementos especiais da culpabilidade
(previstos apenas em determinados casos), a forma de culpabilidade (dolosa ou culposa), a
conscincia do injusto e a ausncia de causas exculpantes.[114]
Percebendo clara distino entre o injusto, que representa a desconformidade do fato com as normas
do dever da ordem jurdica, e a culpabilidade, Wessels define a culpabilidade como a
censurabilidade da formao e da manifestao da vontade.[115] Para essa sistematizao de
cunho social, a culpabilidade vislumbrada como reprovabilidade de base normativa, fundada no
nimo adverso ao direito. Significa, assim, censurabilidade do fato com considerao sobre o
nimo ativo juridicamente repreensvel. A culpabilidade diz respeito ao fato, e no ao carter;

contudo, Wessels admite que indiretamente poder ocorrer uma culpabilidade pela conduta de
vida.[116] Tal postura configura um Direito Penal do autor, embora mitigado, e sofre todas as
mesmas crticas dirigidas culpabilidade de carter, tambm observadas na postura de Welzel.
Por entender que o contedo da culpabilidade de um fato punvel sempre se torna codeterminado
pelo contedo do injusto, pois cada variao deste influiria indiretamente na gravidade da censura, a
sistematizao social considera o dolo e a culpa, tanto no momento de anlise do tipo como quando
da anlise da culpabilidade. Em virtude dessa dupla considerao, o dolo, no exame da tipicidade,
coloca-se como elemento determinante da direo do comportamento e, no exame da culpabilidade,
estabelece um tipo de culpa, medida que reflete o desvalor do nimo impulsionador do fato e
caracteriza a posio adversa ou indiferente do sujeito em relao s normas jurdicas.
Esclarece Jescheck:
(...) el dolo no debe, sin embargo, incluir-se slo en el tipo de injusto, sino que ostenta una doble
posicin. En cuanto determinante de la direccin del comportamiento constituye el elemento
central de lo injusto tpico de la accin, en cuanto resultado del proceso de motivacin del autor
pertenece a la culpabilidad. En el injusto el dolo es portador del sentido de contraposicin de la
accin respecto de la norma jurdica, en la culpabilidad, portador desvalor de la actitud interna
que el hecho expresa. Esta doble posicin del dolo se corresponde con la doble situacin, en la
esfera de la antijuricidad y de la culpabilidad, que caracteriza a la imprudencia.[117]
Assim, o delito, para a sistematizao de Wessels e Jescheck, resulta da considerao globalizante
de um tipo de injusto e um tipo de culpabilidade, os quais se fundem em conceito amplo que
compreende, ainda, todos os caracteres ou pressupostos da punibilidade. O tipo funciona como
indicirio da culpabilidade, e a considerao do tipo doloso provoca repercusses na considerao
de uma culpabilidade dolosa. A realizao dolosa ou negligente do tipo de injusto constitui, como
forma de conduta, o correlato para a forma de culpabilidade estampada pelas ponderaes da
censurabilidade.[118] Jescheck esclarece que, em sentido amplo, o tipo equivale figura de delito.
Pertencem, assim, ao tipo de injusto todos os elementos da figura do delito em que se expressa o
sentido da proibio da norma jurdica correspondente, e ao tipo de culpabilidade, aqueles fatores
que contribuem para caracterizar mais precisamente a atitude interna do autor, ante o fato
punvel.[119]
Muoz Conde tambm trabalha a culpabilidade com noo dialtica e afirma que, sendo esta
codeterminada por elementos objetivos e subjetivos prprios ao tipo de injusto, o tipo de
culpabilidade no apresenta contornos nitidamente distintos em relao ao tipo de injusto, como seria
desejvel. Mesmo assim, esclarece que os elementos do tipo de culpabilidade s incidem na maior
ou menor gravidade do marco penal aplicvel a uma figura concreta de delito e que sua ausncia no
exclui a punibilidade do delito em questo.[120]

4.5 Sistema Funcionalista


Na atualidade, muitos doutrinadores concordam que a construo do sistema jurdico penal no pode
vincular-se a dados ontolgicos das estruturas lgico-reais ou da causalidade natural. A crtica aos
sistemas naturalistas retoma o neokantismo para construir de maneira teleolgica os conceitos da
teoria do crime, de modo a conferir contedo material a todas as suas categorias, conferindo-lhes,
entretanto, um sentido para os juzos valorativos determinado pela misso do Direito Penal. Os
conceitos jurdicos so concebidos sob o prisma de sua funcionalidade para desempenhar um papel

determinado no sistema, tendo em vista a produo de consequncias consideradas justas e


adequadas.
No sistema funcionalista os fins da pena adquirem valor fundamental, pois, se a teoria do crime rene
os pressupostos para a interveno punitiva, seus elementos devem ser concebidos em razo das
consequncias sociais da punio. A finalidade retributiva da pena abandonada em favor dos fins
preventivos, que passam a ser reorientados com base na distino entre seus aspectos de integrao e
excluso. Se tradicionalmente os fins de preveno geral objetivavam intimidar potenciais
criminosos (preveno geral negativa)[121], a perspectiva funcional voltou suas atenes para os
efeitos da pena sobre as pessoas que observam o Direito e que confiam na vigncia efetiva de suas
normas para a proteo dos bens jurdicos (preveno geral positiva ou de integrao). O
funcionalismo ainda legitimou a aplicao da pena na preveno especial, que dirigida pessoa do
criminoso, visando integr-lo sociedade (preveno especial positiva) ou, ao menos, impedir que
pratique novos crimes enquanto estiver privado de sua liberdade (preveno especial negativa).
Lus Greco[122] bem sintetiza as crticas que a perspectiva funcional faz concepo do sistema
finalista (ontolgico):
(...) o finalista pensa que a realidade unvoca (primeiro engano), e que basta conhec-la para
resolver os problemas jurdicos (segundo engano falcia naturalista); o funcionalista admite
serem vrias as interpretaes possveis da realidade, do modo que o problema jurdico s pode
ser resolvido atravs de consideraes axiolgicas isto , que digam respeito eficcia e
legitimidade da atuao do direito penal.
O movimento denominado funcionalismo, contudo, produziu um sistema que apresenta bases comuns
e algumas variantes. Dentre as perspectivas funcionalistas, merecem destaque os sistemas de Claus
Roxin e Gnther Jakobs.
Funcionalismo moderado. Claus Roxin estabeleceu as bases do que hoje se pode denominar de
sistema funcionalista ou sistema racional-final em palestra proferida no dia 13 de maio de 1970,
em Berlim, cujo teor foi posteriormente publicado no livro Poltica criminal e sistema jurdicopenal. A caracterstica fundamental de sua proposta reside na estreita vinculao entre o Direito
Penal e a poltica criminal. Neste sentido, Roxin[123] sustenta que
Direito penal e poltica criminal: se se seguir o que demonstrei, no se trata de opostos, como so
apresentados pela tradio de nossa cincia. O Direito penal muito mais a forma, atravs da
qual as finalidades poltico-criminais podem ser transferidas para o modo da vigncia jurdica. Se
a teoria do delito for construda neste sentido, teleologicamente, cairo por terra todas as crticas
que se dirigem contra a dogmtica abstrata-conceitual, herdada dos tempos positivistas. Um
divrcio entre construo dogmtica e acertos poltico-criminais, de plano impossvel, e
tambm o to querido procedimento de jogar o trabalho dogmtico-penal e o criminolgico um
contra o outro perde o seu sentido: pois transformar conhecimentos criminolgicos em exigncias
poltico-criminais, e estas em regras jurdicas, da lex lata ou ferenda, um processo, em cada
uma de suas etapas, necessrio e importante para a obteno do socialmente correto.[124]
Suas ideias iniciais foram gradativamente sendo amadurecidas em um sistema que pretendeu superar
as deficincias dos sistemas de ndole naturalstica e suas realidades ontolgicas prvias (ao,
causalidade e as demais estruturas lgico-reais) com uma concepo normativa orientada sob o
ponto de vista valorativo dos fins do Direito Penal e de seus princpios poltico-criminais. A

finalidade pela qual se interessa Roxin a do Direito Penal e no a que orienta a conduta individual
e constituiu o objeto da ateno finalista. Por isso, o sistema funcionalista tambm denominado de
teleolgico-racional.
Criticando o sistema ontolgico finalista, que teria aprisionado a dogmtica penal em suas estruturas
lgico-reais, Roxin pretendeu resgatar a perspectiva valorativa neoclssica, reorientando-a conforme
os fins do Direito Penal e seus princpios polticos. Segundo Roxin, no Estado Democrtico de
Direito a finalidade ltima do Direito Penal deve ser a proteo de bens jurdicos, o que implica em
restrio ao poder punitivo estatal.[125] A reorientao proposta, conciliatria com os fins do
Direito Penal e operacionalizada por seus princpios, conduz a uma funcionalizao do Direito.
Como o Direito Penal persegue realizar alguns fins, a misso da dogmtica deve ser, entre outras,
refletir esta finalidade em suas estruturas conceituais. A proposta constitui um avano em relao aos
postulados neokantianos do sistema neoclssico na medida em que substitui os valores culturais
pelos critrios mais seguros e sistematizados dos princpios poltico-criminais da moderna teoria
dos fins da pena.[126]
Com razo, Claus Roxin tambm adverte que o labor dogmtico no pode afastar-se da considerao
sobre suas consequncias. As construes conceituais no podem se vincular unicamente aos
axiomas filosficos ou s estruturas cientficas. A dogmtica jurdico-penal deve refletir a valorao
predominante sobre determinada hiptese abstrata e sua necessidade de punio nos casos
concretos.[127] Dessa forma, as elaboraes jurdico-criminais recebem influncias tanto dos
posicionamentos poltico-ideolgicos sobre os fatos sociais quanto das consideraes sobre as
consequncias da reprimenda para o indivduo e a coletividade. No se pode negar que, atualmente,
a poltica criminal uma das principais fontes da construo conceitual e sistemtica do Direito
Penal.[128] Mas no correto deixar totalmente a cargo da poltica criminal a orientao
dogmtico-repressiva. Como elemento limitador do poder estatal, a dogmtica deve possuir contedo
cientfico palpvel e seguro, de modo que sejam sempre previsveis ao indivduo as consequncias
de sua conduta.
A proposta de Roxin, ao superar o relativismo valorativo, no cai no erro de sustentar um
normativismo extremo sem conexo com a realidade concreta (dualismo metodolgico). O sistema de
Roxin encontra fundamento na valorao poltico-criminal que pelo mtodo dedutivo permite
entender a funcionalidade inerente a cada elemento da teoria do crime. Esta atividade dedutiva deve,
posteriormente, ser completada indutivamente pelo exame das peculiaridades do caso concreto. Os
valores poltico-criminais sero confrontados com as peculiaridades do caso concreto visando
materializar os fins do Direito Penal. Desta forma, o sistema proposto por Roxin estabelece uma
sntese entre o valorativo (valoraes poltico-criminais) e o ontolgico (caso concreto), de modo
que o operador do Direito deve proceder segundo os mtodos dedutivo (valor) e indutivo (caso
concreto) ao mesmo tempo.
Funcionalismo radical (sistmico). Com base nos estudos sociolgicos de Niklas Luhmann, Gnther
Jakobs prope a funcionalizao no somente dos elementos do conceito analtico do crime, mas de
todo o sistema jurdico-penal. Esta proposta funcionalista denominada radical por ser mais ampla
do que a vislumbrada por Roxin e por ter chegado ao limite de distinguir o direito penal do cidado
e o direito penal do inimigo.
Luhmann ressaltou que as possibilidades do comportamento humano so muitas e que ainda so
potencializadas pela complexidade da sociedade em que vive. Como o homem interage com os

demais, diante da presena dos outros, no sabe ao certo o que pode esperar do outro, nem o que o
outro pode esperar dele. Por isto, fundamental que as expectativas de comportamento sejam claras
e estabilizadas. Antes de considerar a teoria dos sistemas autopoiticos (autorregulados), Luhmann
sustentou que so as expectativas e as expectativas de expectativas que orientam o comportamento
humano e a interao social, reduzindo a complexidade da sociedade de modo a tornar a vida mais
previsvel e menos insegura.[129]
Os sistemas sociais (incluindo o direito) so constitudos para assegurar estas expectativas,
fornecendo aos homens modelos de comportamentos que direcionam suas expectativas em relao
aos demais. Luhmann fez distino entre as expectativas cognitivas e as normativas.[130] As
expectativas cognitivas dizem respeito ao conhecimento da realidade natural e, quando desapontadas,
deixam de existir ou se adaptam. As expectativas normativas, por outro lado, exigem reafirmao
quando de sua violao. A expectativa normativa se mantm apesar de sua violao pelos fatos
(contrafaticamente). A expectativa considerada adequada e sua violao gera a exigncia de
adaptao da realidade expectativa. Com base nestas noes, Luhmann concebeu a norma jurdica
como uma expectativa de comportamento estabilizada contrafaticamente.
Como as expectativas normativas no podem ser constantemente desapontadas, pois acabariam
perdendo a credibilidade, o desapontamento deve gerar uma reao que reafirme a validade da
norma violada. A interveno punitiva do Direito Penal constitui uma das possveis reaes que
cumprem a funo de reafirmar a validade da norma. Por isso, o sistema de Jakobs substitui os
elementos ontolgicos, sobre os quais se edificaram o sistema clssico e o finalista, pelo conceito
normativo de responsabilidade pela infrao norma, sustentando que a misso da pena (Direito
Penal) no a proteo de bens jurdicos, mas a reafirmao da vigncia da norma jurdica.[131]
Jakobs define a pena como uma mostra da vigncia da norma para o responsvel por sua
violao.[132]
Para a verificao concreta da violao norma Jakobs sustentou a necessidade de considerar o
papel que cada indivduo exerce na sociedade e as expectativas que lhe so dirigidas, posto que cada
um deve ser garante apenas das expectativas que sobre si recaem.[133] A violao das expectativas
do garante pressuposto de todo o ilcito. Com tal contribuio, de maneira feliz, Jakobs enriqueceu
a teoria da imputao objetiva relacionando o comportamento esperado ao resultado jurdico de
violao da norma. Mas Jakobs acaba por transformar a teoria do crime em uma teoria da
imputao[134], de modo que a investigao sobre a ocorrncia do crime passa a ser resumida na
indagao de que se necessrio responsabilizar algum para reafirmar a validade da norma e
reestabilizar o sistema jurdico-social.
A construo sistmica de Jakobs levou s ltimas consequncias a perspectiva funcional, chegando
ao ponto de fazer distino entre o direito penal do cidado e o direito penal do inimigo. Segundo
Jakobs, se a norma que atribui ao ser humano a qualidade de pessoa, tambm pode negar tal
atribuio a quem no se deixa coagir a viver num estado de civilidade. Os inimigos seriam, a rigor,
no pessoas que constituem fonte de perigo social e para as quais no valem as disposies
protetivas do direito dos cidados. Sustenta o autor alemo que quem no pode oferecer segurana
cognitiva suficiente de que se comportar como pessoa no s no pode esperar ainda ser tratado
como pessoa, como tampouco o Estado est autorizado a trat-lo ainda como pessoa, pois, de outro
modo, estaria lesando o direito de outras pessoas segurana.[135] Neste contexto, a pena no
direito penal do cidado teria funes de contrapor-se violao da norma (contraftica) enquanto

que no direito penal do inimigo teria a funo de eliminar um perigo. A proposta de um direito
penal do inimigo ganhou maior relevo aps o atentado terrorista de 11 de setembro de 2001 s torres
gmeas do World Trade Center, na cidade de Nova Iorque. Muito embora Jakobs sustente que sua
noo de direito penal do inimigo meramente descritiva, sustenta que um direito penal do inimigo
claramente delineado menos perigoso, do ponto de vista das garantias do Estado de Direito, do que
misturar todo o Direito Penal com fragmentos de regulao prprias do direito penal do
inimigo.[136]
De fato, existem disposies legais no ordenamento jurdico criminal que se alinham com a
conformao de um direito penal do inimigo. No entanto, tal concepo manifestamente
incompatvel com o Estado Democrtico de Direito e deve ser expurgada da legislao
infraconstitucional. Com razo, Manuel Cancio Meli dirige consistentes crticas ao direito penal do
inimigo. Inicialmente, ressalta que a expresso direito penal do cidado materializa um pleonasmo e
o denominado direito penal do inimigo apresenta uma contradio em seus prprios termos: o
direito penal do inimigo na verdade um no direito. O professor da Universidade Autnoma de
Madri, percebendo a expanso do Direito Penal nas sociedades ocidentais ps-industriais, ainda
ressalta que o direito penal do inimigo se fundamenta na demonizao do indivduo (que
considerado como no integrante do ambiente social), recombinando a ideia bsica do punitivismo
que v no incremento da pena o nico instrumento de controle da criminalidade e o direito penal
simblico, que utiliza a tipificao penal como mecanismo de criao da identidade social. O direito
penal do inimigo constitui um instrumento pelo qual o Estado ameaa pessoas consideradas
especialmente perigosas e no um instrumento para estabelecer qualquer forma de comunicao com
os seus cidados. Por fim, o direito penal do inimigo se apresenta disfuncional em relao aos
objetivos do direito penal do cidado, pois ao optar por uma reao estruturalmente diversa e
excepcional reconhece que o inimigo possui a capacidade de questionar a norma jurdica do
Estado.[137]
A visibilidade que Jakobs conferiu ao direito penal do inimigo, procurando inseri-lo no contexto do
Estado de Direito, serve de alerta para a atuao legislativa e a interpretao dos operadores do
Direito. Contudo, por mais bem intencionado que seja o doutrinador, no existem concepes
tericas estritamente jurdico-penais que tornem um ordenamento jurdico imune aos ataques de
manipulaes ilegtimas.
Deixando de lado os excessos do radicalismo de Jakobs e seu direito penal do inimigo, o sistema de
ndole valorativa-funcional o que melhor atende s necessidades do Direito Penal contemporneo,
em especial por seu carter aberto e dinmico que permite ser permanentemente reconstrudo
conforme a atualizao dos princpios poltico-criminais e dos critrios valorativos utilizados para
estabelecer a responsabilizao penal. Os reflexos desta reorientao dogmtica se fizeram sentir
especialmente na teoria da imputao objetiva e na culpabilidade que receberam acentuado colorido
valorativo, em um conceito de crime que se mantm vinculado s caractersticas da tipicidade,
ilicitude e culpabilidade.
Tipo. O funcionalismo realou a normatividade do tipo, sustentando que a conduta no adquire
tipicidade em razo da causalidade ou da finalidade, mas em razo da funo a ser desenvolvida
pelo Direito Penal. Considerando que tarefa do Direito Penal proteger a sociedade e os indivduos
de situaes de risco sociopoliticamente intolerveis, Roxin enriqueceu a teoria da imputao
objetiva com noes relacionadas ao risco permitido e ao risco proibido. Para Roxin, o ponto de

partida do sistema teleolgico (funcional) fazer depender a imputao de um resultado pertencente


ao tipo objetivo da realizao de um perigo no permitido conforme o fim de proteo da
norma.[138] Jakobs, no mesmo sentido, fundamentou a teoria da imputao objetiva na perspectiva
do risco.[139] Esta perspectiva substituiu, pela primeira vez, a categoria cientfico-natural da
causalidade por um conjunto de regras orientadas por valoraes jurdicas e enriqueceu a teoria da
imputao objetiva.
No entanto, as regras valorativas que viabilizam a imputao objetiva no podem se restringir ao
exame de situaes de risco socialmente relevante. A atividade valorativa que permite a imputao
objetiva da violao da norma jurdico-penal muito mais abrangente e deve se orientar pela
considerao sobre a adequao social da conduta. Nos crimes de danos, em que no se cogita de
qualquer situao de perigo, o desafio de realizar a imputao objetiva com base nos fins do Direito
Penal e de seus princpios poltico-criminais tambm se apresenta. Certamente, no conhecido
exemplo em que a me fura a orelha da filha recm-nascida para apor-lhe brincos, o dano produzido
integridade fsica da criana no autoriza a interveno punitiva do Direito Penal e no se pode
fundamentar a irrelevncia jurdica do comportamento no risco permitido.
No sistema funcional de Roxin e Jakobs, o dolo e a culpa continuam sendo examinados no juzo de
tipicidade.[140]
No que diz respeito relao tipo-antijuridicidade, a renormativizao do tipo levou a alguma
confuso entre a tipicidade e a ilicitude. Roxin, no entanto, reconhece que o conceito de tipo deve
separar-se sistematicamente do conceito de antijuridicidade, mesmo sendo um tipo de injusto que
com este no se confunde. Com base na formulao de Gallas, Roxin percebe que o tipo
abstratamente considerado, como foi concebido pelo legislador, a razo de ser da ilicitude (ratio
essendi), mas para os casos concretos o tipo apenas o indcio da ilicitude (ratio cognocendi).[141]
Jakobs, de mesma forma, reconhece no tipo apenas um indcio da ilicitude.[142]
Antijuridicidade (ilicitude). O exame de ilicitude tambm foi redefinido em razo da funo que se
espera do Direito Penal, apesar de no receber contribuies to relevantes quanto as que foram
dirigidas ao tipo e culpabilidade. Roxin desenvolve a distino entre a antijuridicidade formal e
material, reconhecendo a antijuridicidade material apenas quando se verifica uma leso socialmente
nociva ao bem jurdico que no se possa combater com medidas extrapenais.[143] Jakobs, por sua
vez, trabalhando com o princpio da unidade do ordenamento jurdico que orienta as expectativas
sociais, rene no exame da ilicitude os motivos jurdicos bem fundamentados que autorizam executar
um comportamento que abstratamente proibido, mas que, no contexto ftico, socialmente tolerado.
A causa de justificao, neste sentido, impede a violao das expectativas normativas.[144]
Culpabilidade. A culpabilidade tambm funcionalizada para atender aos fins do Direito Penal.
Roxin prope a ampliao de seu conceito at que sejam atingidos os limites da responsabilidade.
Aos elementos normativos j trabalhados pela doutrina aps o sistema neoclssico Roxin acrescenta
um juzo sobre a necessidade preventiva (especial ou geral) da pena para definitivamente entender se
uma conduta deve ou no ser considerada crime. Nesta perspectiva, a culpabilidade e as
necessidades de preveno se limitam reciprocamente e somente quando se apresentem
conjuntamente determinam a responsabilizao pessoal do sujeito do crime.[145] Jakobs, por outro
lado, atribui culpabilidade a funo de caracterizar a motivao no conforme o Direito que indica
a necessidade de revalidao da norma jurdica violada. A punio decorre da necessidade de
manter a confiana geral na norma. Nesta perspectiva, a culpabilidade no se orienta por realizar

objetivos futuros, mas para reafirmar no presente que o direito penal funciona, contribuindo para
estabilizar o ordenamento jurdico. Para Jakobs, a pena possui fim o preventivo-geral de
reconhecimento da validade da norma e no de intimidao pessoal ou de retribuio.[146]
Como bem observou Lus Greco, apesar de j terem se passado trinta anos da obra que estabeleceu o
marco inicial da perspectiva funcionalista no direito penal, a Poltica Criminal e Sistema JurdicoPenal de Roxin, o sistema permanece em sua juventude. Os muitos frutos que j ofereceu devem ser
considerados apenas como a primeira safra de outras que se seguiro.[147] O presente manual se
apoia na concepo funcional moderada do crime para explorar de maneira dinmica, com base na
racionalidade discursiva, todas as potencialidades do sistema que se encontra limitado materialmente
pelas premissas valorativas do Estado Democrtico de Direito.

4.6 Sistema Adotado no Brasil


Muito embora seja possvel afirmar que as crticas dirigidas ao sistema clssico produziram o
significativo enriquecimento da teoria do crime, no contexto mundial, no h a situao de
predomnio de determinado sistema sobre os demais. Entre os pases europeus continentais o sistema
ps-finalista predominante apenas na ustria, Portugal, Espanha e Alemanha. Nos demais pases
europeus o pensamento causalista domina ou, ao menos, exerce influncia marcante na operao do
Direito Penal. Na Frana e na Sucia, o modelo clssico no chega sequer a ser objeto de discusso.
Na Itlia e na Grcia, entretanto, a influncia da doutrina alem propicia a discusso sobre o
acolhimento de um sistema ps-finalista. Na Amrica Latina, apesar da grande influncia dos escritos
de Welzel, ainda possvel encontrar a defesa das posies clssicas no Mxico, Bolvia e at
mesmo entre alguns brasileiros.[148]
No Brasil, a reforma penal de 1984 (Lei n. 7.209/84, que alterou a parte geral do CP) decorreu de
exigncias histricas e pretendeu enfrentar as questes prticas que no comportavam adequada
soluo no sistema terico clssico, ou causal-naturalista, adotado pela legislao de 1940. Na
realidade, o momento evolutivo da doutrina penal brasileira exigiu a substituio do sistema clssico
por outro mais enriquecido, que ofereceu ao debate os postulados crticos do sistema finalista de
Welzel. Inegavelmente, tal sistema acabou por constituir a inspirao maior que orientou a reforma
brasileira.
No entanto, no se pode esquecer que o sistema finalista tambm de ndole naturalista e a reforma
acabou por tambm possibilitar a sua superao. verdade que ao tipo incriminador foi agregado um
plano de exigncias subjetivo, de modo que o dolo e a culpa passaram a pertencer ao exame da
tipicidade (art. 20), como caracterstica do sistema finalista. Mas o novo tratamento conferido
causalidade omissiva demonstra a inequvoca superao dos sistemas de ndole naturalista. A nova
legislao penal brasileira (art. 13) deixou claro que no plano da tipicidade o resultado de que
depende a existncia do crime normativo (violao da norma) e no naturalstico. Com isso, a
imputao objetiva passou a enriquecer-se de possibilidades interpretativas. A culpabilidade, por
sua vez, consagrou-se juzo de reprovao normativo puro sobre quem realiza a conduta tpica e
ilcita, segundo o princpio geral de inexigibilidade de conduta diversa. Neste sentido, no foram
acolhidas as pretenses do finalismo de vincular a reprovao ao plano abstrato da formao da
vontade delitiva.
Embora a reforma tenha sido inicialmente inspirada pelas crticas dirigidas pelo finalismo ao sistema
clssico, o ordenamento jurdico nacional superou as limitaes naturalistas e perfeitamente

compatvel com os sistemas ps-finalistas que trabalham com os elementos subjetivos no tipo e na
ilicitude, bem como com uma culpabilidade estritamente normativa. No necessrio empreender
qualquer mudana em nosso direito positivo para viabilizar uma interveno qualificada (valorativa)
do poder punitivo, conforme propem os sistemas ps-finalistas. Com efeito, a teoria do delito no
pode ser compreendida como construo meramente formal, desvinculada do sentido social a ser
atribudo conduta delitiva e das consequncias prticas da interveno punitiva. Desta forma, o
desafio ps-finalista que se apresenta sociedade brasileira reside na compreenso do contedo
material que subjacente a cada um dos conceitos da teoria do crime. Tal compreenso, que
determina os contornos concretos da aplicao do direito repressivo, deve ser apurada por meio do
processo democrtico discursivo que o nico capaz de conferir legitimidade interveno
punitiva. Analisemos a seguir as premissas de construo de uma teoria discursiva do crime.
1 FERRI, Enrico. Sociologia criminale, v. I, p. 3.
2 JIMNEZ DE ASA, Luis. Tratado de derecho penal, t. II, p. 31-33.
3 FONTN BALESTRA, Carlos. Derecho penal, p. 60; BETTIOL, Giuseppe. Direito penal, v. I, p.
13; BRUNO, Anbal. Direito penal, p. 94-95.
4 MARAS, Julin. La filosofa en sus textos, v. 2, p. 1.499.
5 BECCARIA, Cesare Bonesana Marqus de. Dos delitos e das penas, p. 35-40. No mesmo
sentido: BRUNO, Anbal. Direito penal, p. 96.
6 BECCARIA, Cesare Bonesana Marqus de. Dos delitos e das penas, p. 123.
7 ARAGO, A. Muniz Sodr de. As trs escolas penais, p. 275-277; BETTIOL, Giuseppe. Direito
penal, v. I, p. 16; NORONHA, E. Magalhes. Direito penal, v. 1, p. 39-40; BRUNO, Anbal. Direito
penal, p. 97 e p. 102-104.
8 CARRARA, Francesco. Programa do curso de direito criminal, v. I, p. 50.
9 CARRARA, Francesco. Programa do curso de direito criminal, v. I, p. 53 e 58-59; e FERRI,
Enrico. Sociologia criminale, v. II, p. 7-8. Esclarece Ferri que o livre-arbtrio significa, em ltima
anlise, que, diante da contnua e multiforme presso do ambiente externo e do vrio debater-se dos
motivos internos, cabe sempre simples vontade do indivduo a deciso, em ltimo recurso, entre
duas possibilidades opostas.
10 CARRARA, Francesco. Programa do curso de direito criminal, p. 48 e 56.
11 FONTN BALESTRA, Carlos. Derecho penal, p. 73; JIMNEZ DE ASA, Luis. Tratado de
derecho penal, t. II, p. 31. Esclarece o renomado autor argentino que a denominao Escola
Clssica deve-se a Carrara, na sua tentativa de reunir as mais variadas tendncias morais, utilitrias
e eclticas do Direito Penal. Como a expresso clssica indica a consagrao de um posicionamento,
alguns autores modernos usam a expresso com certa ironia.
12 JIMNEZ DE ASA, Luis. Tratado de derecho penal, t. III, p. 42; TAVARES, Juarez. Teorias
do delito, p. 8-9.
13 KANT, Immanuel. La metafsica de las costumbres. In: MARAS, Julin. La filosofa en sus
textos, v. 2, p. 1623.
14 HEGEL. Princpios da filosofia do direito, p. 110-114.
15 VON FEUERBACH, Paul Johann Anselm Ritter. Tratado de derecho penal, p. 60-61.
16 FERRI, Enrico. Sociologia criminale, v. I, p. 27-28. Esclarece Ferri: (...) nel campo teorico,
appunto per raggiungere questo scopo pratico, si propone lo studio concreto del reato, non come
astrazione giuridica, ma come azione umana, come fatto naturale e sociale, e quindi si prefigge lo

studio non solo del delitto in s, come rapporto giuridico, ma anche e prima d chi commette questio
delitto, lo studio cio delluomo delinquente.
17 THOMPSON, Augusto Frederico G. Quem so os criminosos?, p. 48-49.
18 FERRI, Enrico. Sociologia criminale, v. I, p. 12; BETTIOL, Giuseppe. Direito penal, v. I, p. 2728; e FONTN BALESTRA, Carlos. Derecho penal, p. 75.
19 FERRI, Enrico. Sociologia criminale, v. I, p. 17.
20 FERRI, Enrico. Sociologia criminale, v. I, p. 19.
21 THOMPSON, Augusto Frederico G. Quem so os criminosos?, p. 42-43.
22 GAROFALO, R. Criminologia, p. 2. Afirma Garofalo: S quando o naturalista souber dizer-nos
o que entende por delicto que ns poderemos saber quem so os delinquentes. A elle e no ao
homem da lei cumpre definir o delicto.
23 GAROFALO, R. Criminologia, p. 290-294. Afirma Garofalo que os piores e mais temveis
malfeitores so precisamente aqueles em que o impulso para o mais tirnico se manifesta. O delito
uma manifestao do carter criminoso, um efeito de sua crueldade e improbidade, quer congnitas
ou adquiridas, mas sempre instintivas, e cuja repetio do ato nocivo deva recear-se.
24 GAROFALO, R. Criminologia, p. 35. Conclui Garofalo que o elemento de moralidade
necessrio para que a conscincia pblica qualifique de criminosa uma ao a ofensa feita parte
do senso moral formado pelos sentimentos altrustas de piedade e de probidade no, bem
entendido, parte superior e mais delicada deste sentimento, mas mais comum, a que se considera
patrimnio moral indispensvel de todos os indivduos em sociedade. Essa ofensa precisamente o
que ns chamaremos de delito natural.
25 JIMNEZ DE ASA, Luis. Tratado de derecho penal, t. III, p. 49-50.
26 FERRAJOLI, Luigi. Derecho y razn, p. 101.
27 GAROFALO, R. Criminologia, p. 293-295.
28 FONTN BALESTRA, Carlos. Derecho penal, p. 76.
29 JIMNEZ DE ASA, Luis. Tratado de derecho penal, t. III, p. 71.
30 WELZEL, Hans. Derecho penal alemn, p. 74 e p. 79-83. No mesmo sentido: TAVARES, Juarez.
Teorias do delito, p. 20-21.
31 BETTIOL, Giuseppe. Direito penal, v. I, p. 193 e 214-219.
32 WESSELS, Johannes. Direito penal, p. 17.
33 FRAGOSO, Heleno Cludio. Lies de direito penal: parte geral, p. 346.
34 ZAFFARONI, Eugenio Ral. Tratado de derecho penal, v. III, p. 15.
35 VON FEUERBACH, Paul Johann Anselm Ritter. Tratado de derecho penal, p. 70. Esta obra de
Von Feuerbach foi publicada pela primeira vez em 1801, em Giessen, Alemanha, alcanando 14
edies at 1847.
36 TAVARES, Juarez. Teorias do delito, p. 12.
37 BETTIOL, Giuseppe. Direito penal, v. I, p. 210-214.
38 BELING, Ernest. La doctrina del delito-tipo, p. 11.
39 CARNELUTTI, Francesco. Teora general del delito, p. 56-256. Carnelutti adotou em seu estudo
qualitativo do delito conceitos sistemticos peculiares ao negcio jurdico (capacidade, legitimao,
causa, vontade e forma), no percebendo as diferenas ontolgicas entre o delito e o negcio
jurdico.
40 JIMNEZ DE ASA, Luis. Tratado de derecho penal, t. III, p. 63-65. O autor encontra para o

delito uma definio dogmtica: um ato imputvel a um homem, que, por supor injusto e culpvel uma
lei penal, descreve-o tipicamente e sanciona-o com uma pena, e uma definio material: a conduta
considerada pelo legislador contrria a uma norma de cultura reconhecida pelo Estado e lesiva aos
bens juridicamente protegidos, procedente de um homem imputvel que manifesta com sua agresso
perigosidade social.
41 Nesse sentido: JESUS, Damsio Evangelista de. Direito penal, v. 1, p. 193; DOTTI, Ren Ariel.
Curso de direito penal, p. 335-339; MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de direito penal, p. 83-84;
e DELMANTO, Celso et al. Cdigo penal comentado, p. 18.
42 ROXIN, Claus. Poltica criminal y estructura del delito, p. 62.
43 MAURACH, Reinhart. Derecho penal, v. 1, p. 232.
44 JIMNEZ DE ASA, Luis. Tratado de derecho penal, t. II, p. 311; ZAFFARONI, Eugenio Ral.
Tratado de derecho penal, v. III, p. 16-17.
45 JIMNEZ DE ASA, Luis. Tratado de derecho penal, p. 304.
46 ZAFFARONI, Eugenio Ral. Tratado de derecho penal, v. III, p. 23-24; BETTIOL, Giuseppe.
Direito penal, v. I, p. 23-238.
47 SKINNER, Burrhus Frederic. Cincia e comportamento humano, p. 27.
48 PEGORARO, Olinto Antnio. Relatividade dos modelos, p. 61, p. 103-106.
49 WELZEL, Hans. Derecho penal alemn, p. 73; ZAFFARONI, Eugenio Ral. Tratado de derecho
penal, v. III, p. 15-16.
50 MAURACH, Reinhart. Derecho penal, v. 1, p. 227.
51 ZAFFARONI, Eugenio Ral. Tratado de derecho penal, v. III, p. 21.
52 ZAFFARONI, Eugenio Ral. Tratado de derecho penal, v. III, p. 19-20.
53 BACIGALUPO, Enrique. Lineamentos de la teora del delito, p. 24.
54 HABERMAS, Jrgen. Direito e democracia entre faticidade e validade, v. 1, p.17-24.
55 LISZT, Franz von. Tratado de direito penal allemo, v. 1, p. 301 e 305.
56 BELING, Ernest. Esquema de derecho penal, p. 19-30; LISZT, Franz von. Tratado de direito
penal allemo, v. 1, p. 249.
57 BELING, Ernest. La doctrina del delito-tipo, p. 14-16.
58 LISZT, Franz von. Tratado de direito penal allemo, v. 1, p. 197-198; BELING, Ernest. Esquema
de derecho penal, p. 19-20.
59 BELING, Ernest. La doctrina del delito-tipo, p. 11.
60 BELING, Ernest. Esquema de derecho penal, p. 51-53.
61 BELING, Ernest. Esquema de derecho penal, p. 23.
62 LISZT, Franz von. Tratado de direito penal allemo, v. 1, p. 220-221.
63 JESCHECK, Hans-Heinrich. Tratado de derecho penal, v. I, p. 273.
64 BELING, Ernest. Esquema de derecho penal, p. 72.
65 LISZT, Franz Von. Tratado de direito penal allemo, v. 1, p. 249, 262. Tal fato foi percebido
pelo prprio Liszt, ao afirmar que sem imputabilidade no h culpa, e, portanto, no pode haver
crime.
66 WELZEL, Hans. Derecho penal alemn, p. 62-63.
67 TAVARES, Juarez. Teorias do delito, p. 26.
68 WELZEL, Hans. Derecho penal alemn, p. 62. Afirma Welzel que no mais possvel sustentar a
distino entre ilicitude e culpabilidade, utilizando-se o critrio objetivo-subjetivo, e que a

identificao da tentativa de cada delito pressupe a anlise do elemento subjetivo do injusto.


69 WELZEL, Hans. Derecho penal alemn, p. 62; JESCHECK, Hans-Heinrich. Tratado de derecho
penal, v. I, p. 292; e LISZT, Franz Von. Tratado de direito penal allemo, v. 1, p. 207 e s. O prprio
Liszt percebeu que a omisso no encontra explicao naturalstica para a responsabilizao criminal
e equiparou a causao ao no impedimento do resultado, admitindo que a punibilidade da omisso
completamente independente da hiptese de sua causalidade natural. Fundamenta a existncia do
dever jurdico de agir para impedir o resultado nos preceitos da ordem jurdica e na ao anterior
que indica o dever de agir na ao posterior, para evitar o resultado provocado sem culpa. Com tal
postura, Liszt desviou-se de sua concepo naturalstica de ao. No mesmo sentido: BELING,
Ernest. Esquema de derecho penal, p. 67-69.
70 TAVARES, Juarez. Teorias do delito, p. 32.
71 TAVARES, Juarez. Teorias do delito, p. 32.
72 JESCHECK, Hans-Heinrich. Tratado de derecho penal, v. I, p. 276.
73 JESCHECK, Hans-Heinrich. Tratado de derecho penal, v. I, p. 277-278.
74 ZAFFARONI, Eugenio Ral. Tratado de derecho penal, v. III, p. 32.
75 MEZGER, Edmundo. Tratado de derecho penal, t. I, p. 168-172.
76 DOHNA, Alexander Graf Zu. La estructura de la teora del delito, p. 79.
77 WESSELS, Johannes. Direito penal, p. 31.
78 MEZGER, Edmundo. Tratado de derecho penal, t. I, p. 349-352.
79 FRANK, Reinhard. Sobre la estructura del concepto de culpabilidad, p. 36-42. Frank no
elaborou uma teoria normativa pura de culpabilidade, mas acrescentou critrios normativos de
reprovao aos elementos psicolgicos.
80 RADBRUCH, Gustav. Filosofia do direito, p. 47-59.
81 JESCHECK, Hans-Heinrich. Tratado de derecho penal, v. I, p. 280.
82 WELZEL, Hans. O novo sistema jurdico-penal, p. 32 e 36.
83 WELZEL, Hans. O novo sistema jurdico-penal, p. 27-29; e Derecho penal alemn, p. 53-54.
84 ARISTTELES. tica a Nicmaco, p. 114.
85 WELZEL, Hans. Derecho penal alemn, p. 54.
86 WELZEL, Hans. Derecho penal alemn, p. 60; e TAVARES, Juarez. Teorias do delito, p. 53-57.
87 WELZEL, Hans. Derecho penal alemn, p. 64-65, 73 e 87-91.
88 WELZEL, Hans. Derecho penal alemn, p. 95 e s.
89 TAVARES, Juarez. Teorias do delito, p. 61.
90 WELZEL, Hans. Derecho penal alemn, p. 280.
91 WELZEL, Hans. Derecho penal alemn, p. 291-292.
92 WELZEL, Hans. Derecho penal alemn, p. 116.
93 WELZEL, Hans. Derecho penal alemn, p. 92.
94 WELZEL, Hans. Derecho penal alemn, p. 197.
95 WELZEL, Hans. Derecho penal alemn, p. 197.
96 DOHNA, Alexander Graf Zu. La estructura de la teora del delito, p. 59-61.
97 WELZEL, Hans. Derecho penal alemn, p. 201-221.
98 WELZEL, Hans. Derecho penal alemn, p. 212 e p. 248.
99 WELZEL, Hans. Derecho penal alemn, p. 19 e p. 221.
100 TOLEDO, Francisco de Assis. Princpios bsicos de direito penal, p. 235-236; DIAS, Jorge

Figueiredo. Liberdade, culpa e direito penal, p. 253-254. Assevera este autor que num Estado de
Direito, o indivduo h-de em princpio responder jurdico-penalmente pelo facto que praticou, no
pelo carter que possui.
101 WESSELS, Johannes. Direito penal, p. 22; JESCHECK, Hans-Heinrich. Tratado de derecho
penal, v. I, p. 296.
102 TAVARES, Juarez. Teorias do delito, p. 95.
103 JESCHECK, Hans-Heinrich. Tratado de derecho penal, v. I, p. 296; WESSELS, Johannes.
Direito penal, p. 22. Wessels afirma que, ao contrrio do conhecimento ontolgico de ao, a
conduta conceito globalizante de todas as formas de comportamento volitivo: a ao e a omisso.
104 JESCHECK, Hans-Heinrich. Tratado de derecho penal, v. I, p. 296.
105 WESSELS, Johannes. Direito penal, p. 22; e JESCHECK, Hans-Heinrich. Tratado de derecho
penal, v. I, p. 296.
106 WELZEL, Hans. Derecho penal alemn, p. 81-83.
107 MAURACH, Reinhart. Derecho penal, v. 1, p. 214.
108 JESCHECK, Hans-Heinrich. Tratado de derecho penal, v. I, p. 313.
109 JESCHECK, Hans-Heinrich. Tratado de derecho penal, v. I, p. 351.
110 MAAS, Carlos Vico. O princpio da insignificncia como excludente da tipicidade no
direito penal, p. 80.
111 WELZEL, Hans. Derecho penal alemn, p. 83-86. Defende Welzel que so socialmente
adequadas, e por isso atpicas, as leses corporais insignificantes e as privaes de liberdade
irrelevantes, ponderando que as condutas socialmente adequadas no so necessariamente
exemplares, mas sim condutas que se mantm dentro dos limites da liberdade de ao social. Tal
limite, entretanto, reconhece o prprio Welzel no ser de fcil identificao.
112 WESSELS, Johannes. Direito penal, p. 17 e 31; JESCHECK, Hans-Heinrich. Tratado de
derecho penal, v. I, p. 333-335 e 443.
113 WESSELS, Johannes. Direito penal, p. 62-63; JESCHECK, Hans-Heinrich. Tratado de derecho
penal, v. I, p. 327 e 447. Jescheck esclarece que, para a realizao do juzo de ilicitude, deve-se
indagar do sujeito o que pretendeu realizar e o que efetivamente realizou, bem como que o carter
objetivo do exame da ilicitude deve ser entendido no sentido de sua validade em geral.
114 WESSELS, Johannes. Direito penal, p. 86.
115 WESSELS, Johannes. Direito penal, p. 82-83.
116 WESSELS, Johannes. Direito penal, p. 84.
117 JESCHECK, Hans-Heinrich. Tratado de derecho penal, v. I, p. 326.
118 WESSELS, Johannes. Direito penal, p. 89.
119 JESCHECK, Hans-Heinrich. Tratado de derecho penal, v. I, p. 326-327, 443 e 645-651.
120 MUOZ CONDE, Francisco. Teoria geral do delito, p. 133.
121 VON FEUERBACH, Paul Johann Anselm Ritter. Tratado de derecho penal, p. 61.
122 GRECO, Lus. Introduo dogmtica funcionalista do delito, p. 135.
123 ROXIN, Claus. Poltica criminal e sistema jurdico-penal, p. 82.
124 ROXIN, Claus. Poltica criminal e sistema jurdico-penal, p. 82.
125 ROXIN, Claus. Derecho penal, p. 52-67.
126 ROXIN, Claus. Derecho penal, p. 203.
127 ROXIN, Claus. Poltica criminal y estructura del delito, p. 43-46.

128 ROXIN, Claus. Poltica criminal y estructura del delito, p. 46.


129 LUHMANN, Niklas. Sociologia do direito 1, p. 45-53.
130 LUHMANN, Niklas. Sociologia do direito 1, p. 53-66.
131 JAKOBS, Gnther. Derecho penal, p. 13 e 55-58.
132 JAKOBS, Gnther. Derecho penal, p. 9.
133 JAKOBS, Gnther. La imputacin objetiva en el derecho penal, p. 12-20.
134 JAKOBS, Gnther. Derecho penal. O livro segundo de seu tratado dedicado teoria da
imputao, abrangendo as questes relativas tipicidade, ilicitude e culpabilidade.
135 JAKOBS, Gnther. Direito penal do inimigo, p. 17.
136 JAKOBS, Gnther. Direito penal do inimigo, p. 22-23.
137 JAKOBS, Gnther e MELI, Manuel Cancio. Derecho penal del enemigo, p. 59-102. O livro
rene texto de Jakobs sobre o direito penal do inimigo e outro de Manuel Cancio Meli que sustenta
entendimento contrrio.
138 ROXIN, Claus. Derecho penal, p. 204.
139 JAKOBS, Gnther. Derecho penal, p. 243-253.
140 ROXIN, Claus. Derecho penal, p. 308 e 996; e JAKOBS, Gnther. Derecho penal, p. 309.
141 ROXIN, Claus. Derecho penal, p. 288.
142 JAKOBS, Gnther. Derecho penal, p. 195.
143 ROXIN, Claus. Derecho penal, p. 558-562.
144 JAKOBS, Gnther. Derecho penal, p. 419-422.
145 ROXIN, Claus. Derecho penal, p. 204.
146 JAKOBS, Gnther. Derecho penal, p. 579-584.
147 GRECO, Lus. Introduo dogmtica funcionalista do delito, p. 154-155.
148 AMBOS, Kai. Da teoria do delito de Beling ao conceito de delito no Direito Penal
Internacional, p. xxiiixxviii.

CAPTULO 5

TIPO PENAL INCRIMINADOR

1. TIPO E TIPICIDADE
A expresso tipo possui o significado de modelo ou de determinada forma de classificao. Em
Direito Penal, pode-se entender o tipo como modelo abstrato, posto que representao genrica de
comportamento humano que se considera proibido. O tipo materializa o princpio da reserva legal, na
medida em que a expresso da lei que descreve a conduta que deve ser considerada crime.
Modernamente, o tipo penal figura conceitual que descreve formas possveis de violao ao bem
jurdico e que define a matria de proibio.[1] O tipo penal conceito classificatrio, do ponto de
vista tcnico-jurdico, o qual colhe o que comum ou repetitivo nos fenmenos de comportamento
humano, de modo a estabelecer um padro para o que seja proibido. conceito abstrato e
generalizante que se presta a determinar a espcie de proibio, especificamente direcionada para o
concreto das relaes humanas, limitando a possibilidade de interveno estatal na esfera de
liberdade individual.
O tipo penal, de maneira formal, descreve o comportamento humano que se pretende evitar.
Materialmente, o tipo representa uma valorao tico-social que se evidencia tanto na escolha dos
bens a serem juridicamente tutelados como nas condutas a serem rotuladas de proibidas.
Sendo o tipo penal um modelo abstrato de comportamento humano proibido, tipicidade a qualidade
conferida conduta que encontra precisa descrio no modelo abstrato. Segundo o modelo
interpretativo da realidade, proposto pela teoria do delito em seu conceito analtico, a tipicidade a
primeira caracterstica a ser reconhecida na conduta punvel. Para que uma conduta humana seja
tpica, necessrio que, alm de ajustar-se de maneira formal a um tipo legal de delito, represente,
de forma material, leso relevante ao bem juridicamente protegido, o que caracteriza a conduta como
socialmente reprovvel.
Para a compreenso do fato tpico, necessrio que se perceba qual o bem jurdico que a lei quer
proteger, qual o verbo que representa o ncleo do comportamento proibido, quais os acessrios que
lhe indicam o sentido do comportamento, bem como quais so os elementos normativos e subjetivos
que se encontram inseridos na descrio hipottica da lei. O tipo legal ainda faz perceber o sujeito
ativo, o sujeito passivo e a relao de causalidade que deve existir entre a ao do primeiro e o
resultado penalmente indesejado.
Tipo incriminador e norma proibitiva. A responsabilidade penal pressupe sempre a violao da
norma protetivo-afirmativa do bem jurdico, que subjacente a um tipo penal incriminador. O tipo
incriminador descreve a conduta delitiva e no se confunde com a norma jurdica. A norma jurdica
fundamenta a elaborao do preceito incriminador-descritivo e coloca-se em sentido contrrio ao

comportamento descrito. Aps a obra clssica de Binding sobre a teoria das normas, foi possvel
perceber que a norma, como proposio jurdica, que expressa um valor sobre a conduta humana. O
preceito incriminador apenas descreve a conduta proibida, mas a norma que indica a contrariedade
do fato com a ordem jurdica. No exemplo do homicdio, o tipo descreve a conduta proibida de
matar algum, e a norma jurdico-penal que lhe subjacente impe a todos os indivduos o dever de
no matar algum. a violao da norma, por meio da realizao da conduta descrita no preceito,
que autoriza a realizao do jus puniendi.
Na verificao da tipicidade da conduta, o intrprete dever identificar a norma jurdica que visa a
proteger o bem jurdico. Contudo, o operador do direito no encontrar a norma proibitiva expressa
de maneira formal na lei, portanto, ser necessrio extra-la do sistema normativo. Pode-se at dizer
que as normas mais importantes para a construo da noo de delito no se encontram inseridas de
maneira expressa no direito escrito.[2] Mas a tarefa no difcil. A norma jurdico-proibitiva se
deixa conhecer plenamente por meio da descrio formulada pelo tipo incriminador. A descrio
legal do comportamento proibido permite verificar na realidade social a ocorrncia da violao
norma jurdica. Se o comportamento que concretamente se examina for descrito de maneira fiel pelo
tipo incriminador, ocorrer a violao da norma que lhe subjacente.
Pressuposto: conduta humana voluntria. A conduta humana desempenha papel conceitual de
extremada importncia na formulao analtica do delito, posto que o referencial sobre o qual se
agregam os atributos da tipicidade, ilicitude e culpabilidade. Verdadeiramente, a conduta marca o
ponto de apoio de toda a construo analtica, pois o indivduo somente deve receber a censura penal
em virtude dos atos efetivamente praticados. Por isso, ausente a conduta, inviabilizado est o prprio
exame analtico do delito.
No incio da elaborao analtica do delito, a ao delitiva foi considerada estritamente em seus
aspectos objetivos, quando se compreendeu a ao como movimento fsico que produz resultado
naturalstico relevante e a omisso como decorrente das atividades neuromusculares que o indivduo
desenvolve para evitar a movimentao corprea.[3] Vencida essa fase de inicial mecanicismo, o
Direito Penal percebeu a omisso como um dos aspectos volitivos da atividade humana que enfrenta
o dever legal de agir. Hoje, a ao ou omisso do homem somente considerada conduta quando for
expresso de sua vontade individual. Assim, deve-se entender por conduta penalmente relevante a
ao ou omisso humana que, livre e conscientemente, for dirigida por uma finalidade para a
realizao de determinado objetivo.
A orientao finalstica que dirige o comportamento constitui aspecto importantssimo da construo
terica do delito, pois evidencia juzo teleolgico de negao dos valores e interesses juridicamente
tutelados.[4] Vale notar que se a existncia do elemento subjetivo essencial para a caracterizao
da conduta jurdico-penal relevante, o juzo valorativo sobre tais elementos intencionais pertencem
ao exame da tipicidade.
O movimento corpreo somente poder ser considerado conduta punvel quando coincidente com a
descrio legal da matria de proibio e quando for produto da livre manifestao da vontade
individual. Como caracterstica fundamental da conduta punvel a manifestao da vontade
individual, deve-se excluir do conceito jurdico-penal de conduta os movimentos corpreos
absolutamente independentes da vontade. Dessa forma, no caracterizam conduta penalmente
relevante aquelas decorrentes de coao fsica absoluta (vis absoluta), produzidas em estados de
inconscincia; bem como aquelas nas quais no se reconhea qualquer ligao psquica entre o

movimento corpreo e a vontade consciente do autor.[5]


No que diz respeito coao irresistvel, preciso perceber que apenas a coao fsica absoluta
descaracteriza a conduta jurdico-penal relevante. O movimento corpreo que, neste caso, verifica-se
no expresso da vontade do autor, mas, sim, da fora que sobre este exercida. Tal situao deve
levar a um juzo de atipicidade, posto que, para a realizao do fato tpico, necessria no apenas a
relao de causalidade do movimento com o resultado, mas, sobretudo, a vinculao psquica do
agente com o fato, materializada no dolo ou na culpa stricto sensu. O mesmo no acontece quando a
coao irresistvel de natureza moral vis compulsiva posto que, nessa situao, o agente
comanda o seu movimento corpreo. Nessas hipteses, a conduta poder no ser reprovvel (juzo
negativo de culpabilidade) devido inexigibilidade de conduta diversa.
Nas situaes de hipnose, resolues extremamente rpidas (atos em curto-circuito) e nos estados de
total inconscincia tambm no se caracteriza a conduta jurdico-penal relevante, pois o movimento
corpreo (ou a ausncia de movimento) no manifestao da vontade individual, no se prestando
como referencial naturalstico para o conceito analtico do delito. O fato proveniente do movimento
atpico, j que no possui elemento subjetivo. Contudo, deve-se reconhecer a existncia da conduta,
caso se possa perceber um mnimo de impulso volitivo que estabelea a ligao psquica entre o
sujeito e o comportamento.

2. FUNES DO TIPO
A doutrina atribui ao tipo penal, em especial, as funes de selecionar os comportamentos humanos
penalmente relevantes; de garantir a liberdade individual; de motivar os membros da sociedade; e,
por fim, de regulamentar as consequncias do erro penalmente relevante.[6]

2.1 Selecionar a Matria de Proibio


Nem todos os bens jurdicos recebem tutela especfica do Direito Penal. Os bens que se encontram
juridicamente protegidos pelas normas penais so aqueles que exigem proteo especial, por se
revelarem insuficientes as garantias oferecidas pelo ordenamento jurdico, em seus aspectos
extrapenais. Todavia, o bem jurdico protegido pelo Direito Penal apenas de algumas das formas
possveis de violao, e no de todas as formas de violao.[7] justamente essa caracterstica de
proteo parcial que confere carter fragmentrio ao Direito Penal.
Entretanto, necessrio perceber que a escolha dos bens e interesses a serem juridicamente tutelados
depende dos juzos de valor prprios ao legislador, posto que um ato no criminoso em si mesmo,
s passando a s-lo em virtude da norma jurdica que o qualifica como tal.[8]
Um juzo de valor representa o trabalho de uma apreciao subjetiva, ou seja, da participao da
conscincia de quem valora, no ato de vinculao do sujeito ao predicado.[9] A gnese da norma
jurdica, necessariamente, traz embutido o resultado de uma tomada de posio diante do fato social.
Assim, a considerao do que seja socialmente inadequado depender sempre do ponto de vista
daquele que detm o poder de imposio (eleio da conduta proibida).
Pode-se observar que a criminalidade e o delito no fazem parte de uma realidade natural, mas sim
da construo jurdico-social que depende dos juzos valorativos que produzem a qualidade de
criminosa na conduta qual se aplicam. a atividade de definio do que delituoso ou no,
realizada pelos componentes das instncias que detm o poder de controle social, que relaciona os
indivduos e suas condutas considerao de criminoso e de crime.[10]

Dessa forma, a definio de crime revela-se dependente dos interesses, das crenas e da cultura dos
indivduos que usufruem posio de predomnio na determinao do que seja inadequado, ou seja,
das autoridades.

2.2 Garantir a Liberdade Individual


A observncia do princpio constitucional do nulla poena, nullum crimen sine praevia lege,
previsto no art. 5, XXXIX, da Constituio Federal, exige que o tipo penal descreva exaustivamente
a conduta que constitui matria de proibio. Tal exigncia visa a possibilitar a identificao do que
socialmente proibido, em momento anterior prtica da conduta. Nesse sentido, o tipo penal possui
especial funo de garantia ao indivduo, que somente poder ser punido por praticar conduta
previamente identificada como proibida.
Cabe, entretanto, observar que o grau de vinculao do juiz lei se determina pelo grau de preciso
com que a vontade social consegue se expressar no texto legal. Dessa forma, a eficcia da funo de
garantia da lei penal depende fundamentalmente da boa tcnica legislativa.[11] Os tipos penais que
contenham elementos cuja compreenso seja difcil ao cidado desatendem a funo de garantia que
lhe inerente.

2.3 Motivar os Membros da Sociedade


Por meio da descrio do comportamento proibido e da consequncia jurdica de sua prtica, o
legislador espera estimular os indivduos a se absterem de cometer crimes. A partir das colocaes
de Feuerbach, passou-se a reconhecer que a intimidao de todos os possveis protagonistas de
leses penalmente relevantes um dos objetivos do estabelecimento da matria de proibio e da
cominao de penas. Nessa perspectiva, com a norma jurdica subjacente ao tipo penal e a
cominao penal, possvel produzir preveno geral mediante o exerccio de coao
psicolgica.[12] A concreta imposio da pena demonstraria que a ameaa anteriormente formulada
foi cumprida, o que desestimularia os possveis autores de crime.
No entanto, atualmente, as ideias de preveno geral e de preveno especial (uma variante do
pensamento de Feuerbach) vivenciam momento de descrdito. Na realidade, o tipo no possui a fora
intimidativa que se espera possa ter. O enfoque que ressalta a funo motivadora do tipo faz parte do
discurso justificacionista do direito penal que pretende legitimar, em conjunto com outros requisitos,
o exerccio da represso.

2.4 Definir Espcies de Erro Relevante


Consoante o estatuto repressivo nacional, o tipo ainda possui a funo de diferenciar as espcies de
erro penalmente relevante, possibilitando a regulamentao precisa de suas consequncias jurdicas.
Segundo o art. 20 do Cdigo Penal, o indivduo somente poder ser punido pela prtica de crime
doloso quando conhecer todas as circunstncias de fato que pertencem ao tipo penal. Dessa forma, o
tipo penal desempenha a tarefa de estabelecer todos os elementos sobre os quais deve referir-se a
inteno que orientou o comportamento proibido. Havendo erro sobre a existncia desses
pressupostos fticos, o instituto do erro de tipo impede que se responsabilize quem realiza a conduta
proibida a ttulo de dolo. O erro de tipo ser objeto de estudo no item 6 deste captulo.

3. CONTEDO NORMATIVO DO TIPO

Para se compreender o estgio atual da teoria do tipo, necessrio analisar a evoluo que seu
conceito apresentou. A doutrina jurdico-penal, ao longo do trabalho de aperfeioamento da teoria do
delito, reconheceu e consolidou o aspecto valorativo do tipo. Entretanto, s recentemente as
discusses sobre o contedo normativo do tipo foram enriquecidas com a percepo da atividade
valorativa que se realiza na imputao objetiva.

3.1 No Sistema Causal-Naturalista


A primeira noo que se observou para o tipo penal guardava estreita relao com o corpus delicti
das antigas leis latinas e representava o conjunto dos caracteres objetivos do delito.[13] O
pensamento naturalista de Liszt[14] e Beling[15] produziu um modelo interpretativo do fato punvel,
bastante limitado em seu alcance cientfico, pela adoo do mtodo positivo ou emprico. O
positivismo fez vislumbrar o contedo do tipo apenas na leso causal aos bens jurdicos. Desde seus
trabalhos iniciais, Beling concebeu um tipo exclusivamente neutro, desprovido de qualquer
ingerncia de ordem filosfica ou valorativa, restringindo-se meramente descrio objetiva da
conduta humana. O tipo, ou tatbestand, era um conceito tcnico-formal que possibilitava o
desdobramento analtico do delito e pretendia garantir maior segurana jurdico-material, j que
constitua o elemento primeiro e independente da anlise, decidindo, de incio, o que podia, ou no,
ser considerado crime. Mesmo sem estimular uma anlise valorativa, a noo de tipo penal
materializou, no sistema causal-naturalista, a expresso garantista da reserva legal.
Considerando as crticas formuladas contra sua teoria do tipo, principalmente a contribuio de Max
Ernest Mayer, Beling reviu suas posies iniciais e, em 1930, reelaborou seu conceito de tipo.
Mesmo em sua nova concepo, o tipo permaneceu essencialmente neutro, meramente descritivo e
independente da antijuridicidade. Preservando a formao tricotmica do delito, o penalista alemo
completou o significado do tatbestand com a ideia da figura retora (leitbild). O tipo passou a ser
entendido como esquema retor, ao qual corresponde determinada figura delitiva que compreende
todos os elementos do crime, inclusive os elementos subjetivos do atuar humano. Os elementos
internos da ao somente deveriam ser analisados na culpabilidade. Com minudente detalhamento
conceitual, Beling estabeleceu distino entre o tipo de delito deliktstypus que significa a figura
delitiva ou uma espcie de fato punvel (ex.: furto, roubo etc.); o tipo de injusto unrechtstypus
que identifica a conduta antijurdica de qualquer espcie delitiva e representa valorao normativa; e
a figura retora leitbild que a descrio objetiva do comportamento proibido, a qual constitui
referencial para a anlise da ilicitude que caracteriza o tipo de injusto e distingue cada tipo de
delito.[16]
Apesar do escopo garantista, a concepo naturalstica da conduta no solucionou todos os
problemas enfrentados pelo Direito Penal. No campo da omisso delitiva, por exemplo, a viso
natural-mecanicista no pde oferecer explicao coerente para uma responsabilizao pelo
resultado lesivo. Von Liszt admitiu que a omisso somente se caracterizava diante de um no fazer
aquilo que esperado, ou seja, no realizar a conduta devida,[17] o que evidencia que o tipo no
neutro, mas valorativo.

3.2 No Sistema Finalista


Com a reviso promovida pelo finalismo de Welzel, o tipo deixou de ser concebido unicamente com
elementos objetivos e externos da ao, passando a compreender tambm os elementos anmicos

subjetivos do agente de fato punvel.[18] O exame do dolo e da culpa passa a integrar a anlise
tpica. Na tentativa de superar as dificuldades impostas pela viso mecnico-causal, Welzel
sustentou que o Direito Penal no deve se comprometer com o impedimento da leso aos bens
jurdicos, mas, antes, com o sentido da prpria conduta lesiva ou potencialmente lesiva. Na
concepo finalista, o contedo dos tipos penais tornou-se mais complexo e cheio de significado do
que o anteriormente vislumbrado pelos causalistas. Welzel ressaltou que a conduta possui um
importante sentido social.
Na Alemanha de Welzel, [19] vale observar, tambm se verificou movimento doutrinrio que
pretendeu neutralizar a atuao garantista do tipo penal. O nacional-socialismo de Hitler produziu
uma doutrina segundo a qual a pena no dependeria da produo de qualquer resultado lesivo,
podendo fundamentar-se apenas na vontade, mesmo que no concretizada em conduta humana. O
delito no seria nada mais do que a reprovao da culpabilidade por um resultado possvel. Para os
interesses repressivos ento dominantes, a concepo analtica do delito tinha se tornado
demasiadamente abstrata, desconsiderando a pessoa do infrator e as consequncias prejudiciais de
seu ato para o povo alemo. Com certeza, as legislaes autoritrias rejeitam a ideia de tipicidade,
pois esta impe limites interveno estatal em seu escopo de reprimir as intenes humanas
consideradas ofensivas ordem imposta.[20] Essa fase da evoluo da teoria do tipo pode ser
denominada destrutiva, a qual, felizmente, foi superada no ps-guerra com a derrocada dos governos
autoritrios da Alemanha e da Itlia.
Aps a queda do nacional-socialismo, a doutrina de Welzel obteve ampla acolhida, e o tipo penal
consagrou-se como figura conceitual que descreve formas possveis de violao ao bem jurdico e
que define a matria de proibio.[21] O finalismo possibilitou conceber o tipo em seu aspecto
material. Nesse sentido, formalmente, o tipo penal apenas se presta a descrever o comportamento
humano que se pretende evitar. No entanto, materialmente, o tipo expressa uma valorao ticosocial que se evidencia tanto na escolha dos bens a serem juridicamente tutelados como nas condutas
a serem rotuladas de proibidas. O fundamento material da tipicidade passa a ser a violao da norma
que probe a conduta descrita como delitiva. Assim, para que uma conduta humana seja considerada
tpica, passou a ser necessrio que, alm de ajustar-se formalmente descrio da conduta proibida,
represente, materialmente, leso relevante ao bem juridicamente protegido, o que significa violar a
finalidade protetiva da norma.
O sentido valorativo-social que Welzel considerou em sua doutrina da adequao social,
contudo,[22] no foi por ele suficientemente desenvolvido e o penalista alemo findou por
circunscrever o contedo da ao apenas na vontade final de sua execuo. A intencionalidade no
ingrediente normativo, mas de ndole naturalstica. A teoria finalista no fez mais do que enriquecer a
concepo naturalista dos causalistas, sem construir dogmtica social-normativista que considere o
sujeito como integrante de um sistema social. necessrio lembrar que a sociedade no se constitui
somente de interesses individuais (ainda que tambm), mas tambm do contato de diversas pessoas,
cujos bens jurdicos estendem-se sobre outras esferas de interesses. Com isso, esto expostos
necessariamente a perigos e, inclusive, podem ser lesionados. A tarefa do Direito Penal, portanto,
no pode ser a proteo absoluta dos bens jurdicos, mas, em certa medida, apenas regular a
interao social no que seja relevante.

3.3 No Sistema Social

Lapidando a sistematizao finalista, a teoria social da ao concebeu a ao delitiva efetivamente


como fenmeno social, tendo em vista o valor de seus efeitos na realidade. Conforme suas
proposies, a relevncia social da conduta humana o critrio conceitual comum a todas as formas
de comportamento proibido, constituindo a base comum que pode reunir no mesmo sistema os delitos
dolosos, culposos e omissivos. A proibio de determinada conduta somente se d ante a relevncia
social de sua prtica. Apesar das variantes tericas encontradas, o ponto comum da doutrina social
situa-se no fato de que a conduta que embasa a estratificao analtica do delito deve ser entendida
como conduta humana socialmente relevante.[23] Pode-se dizer que o evoluir das teorias sobre a
ao descortinou o enfoque da relevncia jurdico-social, de modo que se pde trabalhar a estrutura
jurdica do delito com o conceito social de ao.
Inicialmente compreendida como mera tentativa de adequar a sistematizao causalista a um trabalho
de superao de suas dificuldades, a considerao social da ao, pouco a pouco, tomou corpo de
teoria prpria, que procura englobar aspectos do causalismo e do finalismo a fim de buscar alcanar
o ponto mximo na evoluo da teoria do delito. Nessa perspectiva, Eb. Schimidt foi o precursor da
viso social da ao, sendo que, posteriormente, outras importantes contribuies caracterizaram
subsistemas prprios. Nessa perspectiva, destacam-se os sistemas de Schmidhuser, de H. Mayer e
de Jescheck e Wessels.
Na concepo social, o conceito de ao decorre de soluo conciliatria entre a pura considerao
ontolgica e a normativa. A teoria social pretende fazer que a ao seja entendida como conduta
socialmente relevante, dominada ou dominvel pela vontade humana. A relevncia social da ao
verificada medida que a conduta produz efeitos danosos na relao do indivduo com o seu
ambiente social. Tal posicionamento, sem dvida, pressupe a incidncia de juzo de valor sobre a
conduta em relao a seu ambiente social.[24]
Para o sistema social da ao, o bem jurdico ainda constitui a base da estrutura e da interpretao
do tipo, devendo ser entendido como valor ideal da ordem social juridicamente protegido e cuja
preservao interessa tanto coletividade como ao particular.[25] Sobre o aspecto da tipicidade
material, o enfoque da relevncia jurdico-social ressaltou o princpio da insignificncia, segundo o
qual se eliminam do injusto as aes que impliquem danos de pequena monta ao bem jurdico
protegido.[26] Na realidade, pelos fundamentos da sistematizao social, as aes que produzem
danos insignificantes ao bem juridicamente protegido no devem adquirir relevncia social. Esse
posicionamento doutrinrio encontrou suporte na teoria da adequao social, defendida por Welzel.
Os tipos penais, ao descreverem os modelos de comportamento proibido, apresentam manifesto
carter social, na medida em que esto relacionados com a vida social e nela identificam as condutas
que se apresentam inadequadas ao convvio harmnico. Para interpretar os tipos penais, necessrio
indagar sobre a adequao da conduta aos parmetros de normalidade estabelecidos para a vida
cotidiana de relaes sociais. O comportamento que se verifica dentro dos parmetros da
normalidade no pode ser considerado tpico, ainda que cause leso ao bem jurdico.

3.4 No Sistema Funcionalista


A partir da dcada de 1970, os estudiosos do Direito Penal passaram a questionar, de forma mais
consistente, a racionalidade do sistema repressivo. Com a contribuio de Claus Roxin,[27]
percebeu-se que o Direito Penal orientado poltico-criminalmente pela considerao de suas
consequncias. Posteriormente, Jakobs[28] consolidou as bases de um Direito Penal funcional, em

que sua misso fica restrita estabilizao das expectativas que se podem aceitar para o convvio
social. A opo poltica da represso sempre deve levar em conta o grau de tolerncia social ao
comportamento individual e a importncia do dficit de fidelidade ao Direito que a conduta
manifesta.
Modernamente, no se percebe mais qualquer capacidade de rendimento nas discusses sobre o
conceito de ao, sendo que, para o Direito Penal, tornou-se mais importante definir quando e at que
ponto pode-se imputar a realizao de uma conduta proibida como fundamento da responsabilidade
um resultado lesivo.[29] Com base na teoria do agir comunicativo de Habermas, pode-se dizer que o
crime estabelece contrariedade entre a conduta punvel e a expectativa do grupo social, que pode
esperar determinados comportamentos, de acordo com as regras vigentes. Nesse sentido, a conduta
jurdico-penal relevante resulta do dissenso que se estabelece entre o sujeito e o grupo social no qual
se verifica o comportamento.[30]
Definitivamente, o tipo penal no mais poder ser concebido sob a perspectiva naturalista. O enfoque
positivista , demasiadamente, dogmtico e formalista, incapaz de desvendar o carter ideolgico
que subjacente ao sistema repressivo. Em um caminho sem volta, os estudiosos e operadores do
Direito Penal passaram a conceber o fenmeno delitivo em seu aspecto social-valorativo, o que
exige abandonar as simplificaes conceituais abstratas para buscar realizar uma cincia de
resultados prticos.[31] No somente o dado objetivo da realidade natural que importa agora, mas
a valorao normativa que incide em tal objeto. Cumpre perceber a ideologia da represso, j que
no campo ideolgico que se definem os limites de probabilidade da soluo dos conflitos de
interesses verificados na sociedade e que o discurso institucional condiciona a resoluo do conflito
lgica do sistema de poder atuante.[32] Vale lembrar que a eleio das premissas necessrias ao
raciocnio discursivo determinada pelo desejo de obter resultados que tenham valor operativo em
relao s atitudes prticas.[33]
A reconquista da legitimidade do sistema repressivo, contudo, depende de nossos esforos em
elaborar dogmtica que mantenha estreito contato com a realidade social e que estimule, nos
operadores do Direito, a ateno para com a preservao dos direitos fundamentais. A planificao
normativa h de se tornar realizvel e a resposta estatal ao fenmeno da criminalidade orientada por
prudente reflexo. Aperfeioar a construo terico-dogmtica em sede de Direito Penal significa,
hoje, conceber a ordem jurdico-repressiva como sistema protetivo dos valores dominantes,
estritamente vinculado ao sistema de princpios constitucionais representativo dos mais altos
interesses sociais. O sistema jurdico do crime, portanto, no apresenta apenas coerncia formal ou
lgico-abstrata, mas tambm um contedo material que aproxima a dogmtica jurdica da realidade
social. justamente no contexto de uma tipicidade em sentido normativista-social que importa
discutir a imputao objetiva.

4. ESTRUTURA DO TIPO
O modelo de comportamento proibido uma abstrao que se refere a um fato de possvel
ocorrncia na realidade natural. A previso do comportamento que autoriza a interveno punitiva
deve ser clara e precisa, estabelecendo quem possa ser o sujeito ativo, o eventual sujeito passivo,
bem como o objeto material e jurdico do crime. Tais informaes constituem os elementos
estruturais do modelo de comportamento proibido.

Posteriormente, necessrio perceber que o tipo penal contm dois planos distintos de exigncias
para sua caracterizao. Um que rene os requisitos de natureza objetiva, e outro, os de natureza
subjetiva. O plano de exigncias objetivo evidencia materialmente a leso ou o perigo de leso ao
bem jurdico. O plano de exigncias subjetivo, por sua vez, caracteriza as formas relevantes de
vinculao psquica do indivduo com a violao da norma protetiva (afirmativa) do bem jurdico.
Considerando que a formulao do tipo penal incriminador constituda tanto por elementos
objetivos quanto por subjetivos, a doutrina costuma referir-se ao tipo objetivo como a parte do tipo
que rene os elementos de natureza objetiva e traduz a face externa da conduta proibida, e ao tipo
subjetivo como a parte que rene as exigncias relativas intencionalidade que orientou a realizao
dessa conduta. Vale ressaltar, entretanto, que no se trata verdadeiramente de dois tipos distintos. O
aspecto objetivo do tipo concilia-se com o subjetivo para formar o modelo de comportamento
proibido. O tipo penal incriminador nico, mas concilia planos de exigncias distintos. A conduta
tpica constitui uma unidade de fatores externos e internos.[34] Na verdade, no sempre possvel
separarem-se os aspectos objetivos dos subjetivos do tipo. No se pode, por exemplo, identificar a
conduta de apropriar-se (art. 168) somente tendo em vista os aspectos exteriores do comportamento.
A separao que a doutrina tenta promover entre os aspectos objetivos e subjetivos do tipo somente
se justifica para facilitar a anlise dos requisitos necessrios adequao tpica.
Para que ocorra a adequao do fato ao tipo penal incriminador (subsuno), necessrio que todos
os requisitos do tipo, tanto objetivos quanto subjetivos, estejam satisfeitos. Isso significa dizer que a
parte objetiva da conduta concretamente examinada deve adequar-se perfeitamente s previses do
tipo objetivo, do mesmo modo que a parte subjetiva da conduta concreta, ao tipo subjetivo. No
havendo a satisfao de qualquer dos requisitos tpicos, o fato atpico e, portanto, no se poder
reconhecer a ocorrncia de crime. A satisfao simultnea das exigncias objetivas e subjetivas
importa a correlao obrigatria entre ambos os planos. Isoladamente considerados, os requisitos
objetivos e subjetivos no permitem a adequao tpica. Todos os elementos objetivos do tipo devem
encontrar correlao nas previses do tipo subjetivo. Se, com o finalismo, percebeu-se que toda
conduta intencionalmente orientada, o modelo de comportamento proibido deve conciliar os seus
aspectos externos e internos.
Por motivos prticos, o plano de exigncias objetivo analisado em primeiro lugar, e o plano
subjetivo, em seguida. Muito embora o fenmeno psquico anteceda realizao objetiva do tipo, o
tipo objetivo a referncia obrigatria do tipo subjetivo. No interessa ao Direito Penal a
integralidade da manifestao psquica de quem realiza o fato, mas apenas o fragmento que se
relacione ao tipo objetivo. Na realidade prtica da verificao da conduta delitiva, inicia-se a
anlise pela constatao dos efeitos externos da conduta, para, em seguida, indagar se tais efeitos
constituem a realizao de uma conduta determinada subjetivamente. Tem-se, assim, que o tipo
subjetivo est sempre relacionado ao tipo objetivo.

4.1 Elementos Estruturais


Podem ser considerados elementos estruturais do tipo penal incriminador aqueles indispensveis
para a perfeita compreenso da matria de proibio. Tais elementos informam quanto
manifestao especfica de comportamento que proibida, consistindo o ncleo do tipo, quem so os
sujeitos do crime, bem como seus objetos.

4.1.1 Ncleo do tipo


Conforme a melhor tcnica para a elaborao do tipo penal incriminador, o ncleo do tipo consiste
no verbo que descreve com exatido o comportamento proibido. O verbo restringe a matria de
proibio para determinada forma de manifestao do comportamento humano, impedindo que outras
formas sejam consideradas proibidas. O que proibido est descrito no verbo do tipo.
Existem tipos penais que apresentam um nico ncleo, materializados em um s verbo. So
denominados tipos uninucleares. o caso do crime de homicdio (art. 121 do CP), cujo verbo-ncleo
do tipo matar. Outros, porm, apresentam vrios ncleos, cada qual representado pelo respectivo
verbo. Tais tipos so denominados de plurinucleares e caracterizam os chamados crimes de ao
mltipla ou de contedo variado. exemplo de crime de ao mltipla o previsto no art. 33 da Lei n.
11.343/2006, que possui 18 ncleos alternativos.
Contudo, vale ressaltar que nem todos os verbos constantes da descrio tpica constituem ncleo do
comportamento proibido. Alguns verbos descrevem os meios de execuo do comportamento
proibido e retratam apenas um fragmento da matria de proibio. A identificao do ncleo
importante para caracterizar o momento consumativo do delito, posto que o crime s estar
consumado quando a conduta delitiva puder ser perfeitamente descrita pelo verbo que constitui
ncleo do tipo. Portanto, no se tem o crime por consumado quando o sujeito ativo do crime realiza
apenas o comportamento descrito como meio de execuo (fragmento).
Para exemplificar a questo, vejamos o crime de estelionato, previsto no art. 171, caput, do CP. O
tipo prev a conduta de obter, para si ou para outrem, vantagem ilcita, em prejuzo alheio,
induzindo ou mantendo algum em erro, mediante artifcio, ardil, ou qualquer outro meio
fraudulento. A descrio tpica apresenta trs verbos: obter, induzir e manter. A construo da
descrio tpica evidencia que o ncleo do tipo constitudo apenas pelo verbo obter. Somente
quando o sujeito realizar a conduta de obter que o crime estar consumado. Os verbos induzir e
manter, tambm utilizados na descrio tpica, indicam meios de execuo do ncleo do tipo. Em
outras palavras, induzir ou manter algum em erro so os meios de obter-se a vantagem ilcita. O
crime s estar consumado quando o sujeito obtiver a vantagem, e no quando induzir ou mantiver a
vtima em erro.

4.1.2 Sujeitos do crime


O tipo penal pressupe a inter-relao entre trs sujeitos distintos: a) o sujeito ativo do crime, que
pode ser entendido como aquele que realiza a conduta tpica; b) o sujeito passivo, que o titular do
bem jurdico atacado pela conduta do sujeito passivo; e c) o Estado, que a pessoa jurdica de
Direito Pblico interno que possui o poder punitivo e chamado a reagir ao crime com a imposio
da pena. Pode-se verificar que entre os sujeitos existe uma conexo de expectativas recprocas, que
faz que cada um espere dos demais determinados comportamentos. O sujeito ativo pode esperar que
o Estado persiga-o e aplique a sano penal. O sujeito passivo, por sua vez, espera que a ameaa de
punio faa que os possveis criminosos desistam de praticar o crime. Por fim, o Estado espera que
a criminalizao da conduta impea o comportamento delitivo do sujeito ativo.
Sujeito ativo. O crime um fato que viola a norma jurdico-penal; assim, o sujeito ativo do delito a
pessoa humana que comete o ilcito penal. No raro, os crimes so cometidos por mais de um sujeito
ativo, o que caracteriza o concurso de pessoas (art. 29). No que diz respeito indicao do sujeito
ativo, os tipos permitem classificar os crimes em comuns ou prprios. O crime comum aquele em

que qualquer pessoa pode realizar a conduta tpica e ser sujeito ativo do crime. Como exemplo, temse o crime de homicdio (art. 121) ou o de furto (art. 155), cujos tipos no exigem qualidade ou
condio especial do sujeito ativo. Os crimes prprios, por sua vez, so aqueles nos quais o tipo
contm a exigncia de determinada qualidade ou condio especial do sujeito ativo, restringindo a
possibilidade de caracterizao do sujeito ativo. So exemplos de crimes prprios o infanticdio
(art. 123) e o peculato (art. 312), pois exigem, respectivamente, que o sujeito ativo seja a me da
vtima ou funcionrio pblico.
No se pode confundir o sujeito ativo do crime com o responsvel. Se, em geral, a responsabilidade
recai unicamente sobre a pessoa do sujeito ativo do delito, excepcionalmente nos crimes ambientais,
a pessoa jurdica tambm pode ser responsabilizada. Entretanto, mesmo nesses casos, a pessoa
jurdica no ser o sujeito ativo do delito. Na legislao nacional, mesmo aps a Constituio de
1988 e a Lei n. 9.605/98, somente pode ser sujeito ativo de crime a pessoa fsica. A
responsabilidade penal da pessoa jurdica , hoje, uma realidade incontestvel. No sistema jurdico
nacional, a responsabilidade penal da pessoa jurdica de natureza indireta, por fato praticado pela
pessoa fsica que age em seu nome e interesse, aplicando-se os mesmos parmetros dogmticos
utilizados para a responsabilizao civil da pessoa jurdica por atos praticados pelas pessoas fsicas
que agem em seu nome.[35]
Sujeito passivo. Por sujeito passivo deve-se entender o titular do interesse cuja ofensa constitui a
essncia do delito.[36] O sujeito passivo pode ser um indivduo, ainda que civilmente incapaz, mas
nunca coisas ou um cadver. Tambm pode ser sujeito passivo do crime a pessoa jurdica, sendo o
exemplo mais eloquente dessa situao o Estado, no caso de crimes que atinjam diretamente seus
interesses especficos: crimes contra a Administrao Pblica ou a Administrao da Justia.
A necessria vinculao do sujeito passivo com a titularidade do interesse lesionado faz perceber
que uma pessoa no pode ser, ao mesmo tempo, sujeito ativo e passivo de um fato criminoso. No
caso da pessoa que lesa o prprio corpo ou a sade ou agrava as consequncias da leso ou da
doena com o intuito de haver indenizao ou valor de seguro, ser apenas sujeito ativo do crime de
estelionato (art. 171, V, do CP). O crime contra o patrimnio e o sujeito passivo ser sempre a
entidade seguradora contra a qual se praticou a fraude.
Vale observar que o crime nem sempre possui um sujeito passivo determinado. O crime pode
ofender, simultaneamente, vrios sujeitos passivos, materializando a possibilidade de ofensa a um
nmero indeterminado de pessoas. So exemplos de crimes com vrios sujeitos passivos os crimes
contra a sade pblica, a f pblica, a incolumidade pblica e os crimes de perigo comum.
Est consagrada na doutrina a opinio de que, ao lado do eventual sujeito passivo particular de cada
delito, haver um sujeito passivo constante em todos os delitos, qual seja, o Estado.[37] Tal opinio
fundamenta-se no fato de que o crime sempre ofende o interesse pblico de que no se realizem
condutas socialmente perigosas ou danosas, violando o comando normativo imposto pelo Estado. Em
confirmao a essa posio, observa-se que a persecuo penal em juzo tarefa fundamentalmente
do Estado. Pode parecer que a concepo de que o Estado o sujeito passivo constante de todo e
qualquer crime seja mera afirmao terica (suprflua), sem qualquer repercusso prtica. No
entanto, a percepo de que a ofensa do crime pode transcender a pessoa imediatamente atingida pela
conduta delitiva pode trazer consequncias prticas muito importantes. Nos primeiros anos de
aplicao da Lei n. 9.099/95, no se trabalhou a possibilidade de transao civil nos casos de crimes
que ofendem direitos difusos ou coletivos. No se cogitava buscar a reparao dos danos causados

sociedade na ofensa aos bens transindividuais. Hoje, no entanto, a Lei dos Crimes Ambientais
condicionou a aplicao imediata da pena prvia composio dos danos ambientais (art. 27 da Lei
n. 9.605/98). Tal fato demonstra preocupao do legislador com os direitos de um sujeito passivo
indeterminado.
No se deve confundir o sujeito passivo do crime com a pessoa sobre a qual recai fisicamente a ao
tpica. Nos crimes contra a pessoa, a ao delitiva recai sobre o sujeito passivo. Nesses casos,
sempre haver coincidncia entre o sujeito passivo e a pessoa sobre a qual recai materialmente a
prtica delitiva. Entretanto, isso no acontece em todos os crimes. No crime de estelionato, por
exemplo, a fraude pode ser dirigida contra uma pessoa que no seja titular do bem jurdico,
patrimnio que atingido pela conduta delitiva. O sujeito passivo o titular do patrimnio que foi
diminudo pela obteno da vantagem ilcita, e a pessoa sobre a qual incide a conduta delitiva
aquela que foi enganada.
Tambm no se pode confundir o sujeito passivo com o prejudicado. A noo de prejudicado mais
ampla e no est restrita ao titular do interesse essencialmente violado pela conduta criminosa.
Prejudicados so aqueles que suportam consequncias prejudiciais com a prtica do delito, em maior
ou menor grau. Pode-se dizer que, no homicdio, a vtima o sujeito passivo, e seus familiares, os
prejudicados.

4.1.3 Objetos do crime


Toda a elaborao jurdica para estabelecer um crime importa na definio de objetos. No crime,
pode-se identificar um objeto material e um objeto jurdico.
Por objeto material deve-se entender a pessoa fsica ou coisa sobre a qual recai fisicamente a
conduta delituosa. Nesse sentido, o objeto material tambm recebe a denominao de objeto da ao.
Nos crimes contra a pessoa, o objeto material coincide com o sujeito passivo. No homicdio ou na
leso corporal, o objeto material a pessoa fsica, que tambm titular do bem jurdico vida ou
integridade fsica. Nos crimes contra o patrimnio, no entanto, a coincidncia no acontece. O furto
tem a coisa como objeto material e a pessoa titular do patrimnio como sujeito passivo.
O objeto jurdico do crime, por sua vez, o bem jurdico que a norma visa a proteger. O bem
jurdico no se confunde com o objeto material da conduta delitiva. No crime de furto, o objeto
material a coisa subtrada e o objeto jurdico o patrimnio. O bem jurdico , segundo a
consagrada doutrina, qualquer coisa que possa satisfazer uma necessidade humana, e encontra-se
tutelado pela norma jurdica.[38] Pode ser um objeto do mundo exterior, como o patrimnio, ou uma
qualidade do sujeito, como a integridade fsica ou a honra. Embora seja fonte de muita discusso, o
bem jurdico no se confunde com o interesse jurdico. Na lio feliz de Antolisei, o interesse nada
mais que o reflexo subjetivo do bem e expressa a tendncia do sujeito de conservar o bem.[39]

4.2 Elementos Objetivos


O plano de exigncias objetivo do tipo rene os elementos objetivos que so exigidos para a
caracterizao tpica. Por elementos objetivos do tipo devem-se entender todos os dados que,
constando da descrio tpica, no se referem ao psiquismo do agente e, por isso, podem ser
identificados sem necessidade de aluses inteno do sujeito ativo do crime. Tais elementos
referem-se ao infrator da norma, s caractersticas externas da conduta, bem como aos objetos
empricos que com ela se relacionam. O tipo objetivo evidencia o sujeito ativo do delito, a conduta

proibida e o resultado naturalstico produzido pela conduta, quando for o caso de crimes de
resultado. O tipo objetivo o ncleo real-material do crime, ou seja, aquilo que se encontra
objetivado no mundo exterior.[40]
Pertence, ainda, ao plano de exigncias objetivo do tipo, alm do sujeito ativo e do resultado, o nexo
de causalidade jurdica, o qual permite imputar ao sujeito ativo a violao da norma jurdica. No
basta que a conduta tenha produzido a mudana no mundo naturalstico (quando for o caso de crimes
de resultado), necessrio, tambm, verificar, com critrios jurdicos de valorao, se a conduta foi
violadora da norma jurdica. A violao objetiva da norma jurdica constitui tema de grande
interesse na atualidade, tendo em vista as perspectivas de natureza valorativa recentemente
introduzidas pela doutrina, e ser tratado de maneira mais aprofundada no prximo captulo.
Os elementos objetivos do tipo podem ser meramente descritivos ou normativos. A distino entre
elementos descritivos e normativos tradicional na doutrina, apesar das dificuldades encontradas em
muitos casos especficos.[41]

4.2.1 Meramente descritivos


Ao descrever o comportamento proibido, o legislador deve usar da melhor tcnica possvel para
tornar clara e simples a referncia legal matria de proibio.[42] Os cidados no podem ter
dvidas quanto ao que seja proibido. Assim, os elementos objetivos meramente descritivos traduzem,
da forma mais clara e simples possvel, a exteriorizao do comportamento proibido. Na lio de
Mir Puig, os elementos descritivos so os que expressam uma realidade naturalstica apreensvel
pelos sentidos.[43] Os dados descritivos do tipo objetivo so aqueles que existem
independentemente de qualquer contexto normativo. O exemplo mais candente de tipo formado
apenas por elementos objetivos descritivos fornecido pelo homicdio: matar e algum so
elementos descritivos.
A tcnica utilizada para a elaborao tpica impe iniciar a descrio pelo verbo que traduz o
comportamento (ao ou omisso) proibido. o que acontece no crime de furto com o verbo
subtrair ou, no crime de corrupo, com o verbo solicitar. O significado das condutas descritas
pelos verbos subtrair ou solicitar apurvel imediata e sensivelmente pelo intrprete, independente
de qualquer contexto normativo. Cabe observar, no entanto, que a conduta proibida nem sempre
traduzida por uma expresso meramente descritiva. O tipo incriminador do art. 184 do CP, por
exemplo, descreve a conduta de violar direito autoral. Nesse caso, o sentido do verbo-ncleo do
tipo no apurado sensivelmente pelo intrprete, pois a compreenso do que seja violar depende do
contexto normativo.
Para viabilizar a perfeita compreenso da conduta proibida, os elementos descritivos ainda traduzem
os dados da realidade concreta da vida de relaes, pertinentes ao contexto material em que se
verifica o comportamento proibido, e do-lhe sentido. Portanto, os elementos descritivos
evidenciam, ainda, os sujeitos do crime (ativo e passivo), bem como o objeto material da conduta.
Nesse sentido, so exemplos de elementos descritivos: a mulher, constante no tipo do art. 213 do CP,
e a coisa, constante da previso do art. 155.

4.2.2 Normativos
Os elementos normativos do tipo so aqueles que s podem ser concebidos e compreendidos por
meio da lgica prpria, que estabelecida por uma norma jurdica ou cultural. Os elementos

normativos contm especial carga de valorao, que lhes conferida por uma norma jurdica ou por
uma postura tico-social. Por isso, a compreenso do significado dos elementos normativos impe
apurar a valorao especfica que lhes confere sentido. Se os elementos meramente descritivos
requerem uma percepo sensorial, os normativos requerem uma percepo espiritual.[44]
importante notar que os elementos normativos do tipo tambm auxiliam na tarefa de descrever o
comportamento proibido. Todos os elementos do tipo esto envolvidos nessa tarefa. Entretanto, em
alguns casos, para expressar o que seja proibido, necessrio utilizar elementos portadores de
significativa carga valorativa. A utilizao de elementos valorativos evidencia que no interessa ao
Direito Penal reprovar qualquer conduta, mas somente aquela portadora do desvalor que justifica a
interveno repressiva. A descrio tpica que utiliza elementos normativos restringe a matria de
proibio ao comportamento desvalioso.
Sendo possvel constituir elementos normativos a partir de valoraes materializadas em normas
jurdicas e sociais, a doutrina distingue os elementos normativos jurdicos dos elementos normativos
sociais.[45] Na legislao nacional, so sempre lembrados como exemplos de elementos normativos
as expresses: funcionrio pblico, prevista no art. 312; e moral ou materialmente em perigo,
prevista no art. 245. No primeiro caso, a norma jurdica que determina o que se deva entender por
funcionrio pblico art. 327 do CP. Em consequncia, a interpretao dos crimes previstos no
Captulo I do Ttulo XI do Cdigo Penal orientada de maneira absoluta pela definio legal de
funcionrio pblico. No mesmo sentido, o elemento casa, no crime de violao de domiclio. A
definio do que se deva entender por casa consta dos 4 e 5 do art. 150 do CP. Em situao
semelhante, a definio do que se deva entender por droga, prevista nos arts. 28 e 33 da Lei n.
11.343/2006, encontra-se em ato normativo do Ministrio da Sade. No segundo caso, a
padronizao valorativa predominante no ambiente social que permite compreender o que seja
moralmente em perigo. de se notar que a situao qualificada como moralmente inadequada,
constante da descrio tpica do crime previsto no art. 245 do CP, exige uma interpretao conforme
o momento histrico e social. Certamente, o sentido que deve ser atribudo expresso, hoje, no o
mesmo que lhe fora atribudo quando da elaborao da parte especial do CP, em 1940. Nesses casos,
a interpretao progressiva do elemento normativo no depende de qualquer alterao legislativa.
a prpria sociedade, pelos representantes que operam o Direito, que adaptam o sentido do elemento
normativo ao momento social, quando da interpretao do tipo incriminador.
Na legislao mais recente, os elementos normativos tm sido constitudos de maneira mais
complexa, o que dificulta bastante o entendimento do cidado quanto matria de proibio. Nesse
sentido, exemplo importante traduz-se na expresso sem licena ou autorizao dos rgos
ambientais competentes, ou contrariando as normas legais e regulamentares pertinentes prevista no
art. 60 da Lei n. 9.605/98. A compreenso do referido tipo incriminador exige apurar o que licena;
o que autorizao; se o caso de licena ou autorizao para a atividade que se queira implantar;
quais so os rgos ambientais competentes para a atividade que se queira implantar; quais so as
normas legais pertinentes; quais so as normas regulamentares pertinentes; como se contrariam as
normas legais pertinentes; como se contrariam as normas regulamentares pertinentes. Como
possvel perceber, a utilizao de elementos normativos pode dificultar bastante o entendimento
quanto ao que seja conduta proibida.
No se pode esquecer que os elementos objetivos do tipo devem conciliar-se com os elementos
subjetivos para a caracterizao da conduta tpica. Os dados objetivos normativos, quando presentes

na descrio tpica, constituem referncias obrigatrias para a anlise do substrato intencional da


conduta. Em outras palavras, o tipo doloso no pode configurar-se se quem realiza o fato no
conseguir apreender o significado dos elementos normativos.

4.3 Elementos Subjetivos


Para a caracterizao do tipo, necessrio, alm da satisfao dos requisitos de natureza objetiva,
tambm satisfazer as exigncias de ordem subjetiva. Aps o sistema finalista da ao de Hans
Welzel, o tipo penal no pode mais ser interpretado sem levar em conta as suas exigncias de
natureza subjetiva. Por exigncias de natureza subjetiva deve-se entender as que se referem
intencionalidade do sujeito no direcionamento de sua conduta. Os elementos subjetivos do tipo so
aqueles componentes do modelo comportamental proibido que dizem respeito aos estados e
processos anmicos do agente, inteno que move o comportamento humano descrito no tipo penal
incriminador.[46] Tais elementos devem-se relacionar a todos os elementos objetivos, de maneira
que os aspectos objetivos da conduta descrita no tipo incriminador sempre ingressem na esfera de
conhecimento e/ou previsibilidade do sujeito da infrao.
A finalidade da conduta no se confunde com o motivo do crime. A finalidade o aspecto subjetivo
que orienta a conduta na busca da realizao de determinado objetivo. O motivo, por sua vez, a
causa subjetiva que determina a eleio de certa finalidade. A finalidade (ou inteno) aspecto
subjetivo que interessa ao injusto, em seus exames valorativos da caracterizao do tipo
incriminador e das causas excludentes de ilicitude. O motivo aspecto que interessa ao juzo de
reprovao da culpabilidade. Nesse sentido, fica evidenciado que nem todo o aspecto subjetivo da
conduta delitiva analisado no tipo. A conscincia da ilicitude do fato tambm aspecto subjetivo
que no interessa ao exame da tipicidade, mas, sim, culpabilidade.
No tipo, a anlise do aspecto subjetivo do comportamento delitivo se d por meio do enquadramento
da inteno do sujeito aos conceitos de dolo ou culpa. A identificao da inteno que orientou o
comportamento delitivo indispensvel para a caracterizao do tipo penal, que possibilitar a
responsabilidade do sujeito. Cada tipo penal incriminador possui um elemento subjetivo
(intencional) prprio. No se pode reconhecer caracterizado um tipo penal sem a constatao de seu
respectivo elemento subjetivo. No se pode, por exemplo, reconhecer um homicdio com dolo de
leso ou um crime de leso com dolo de homicdio. No se pode, ainda, caracterizar um crime de
dano com dolo de leso ou um crime de leso com dolo de dano. Por isso, o dolo que resolve o
possvel conflito de normas quando o resultado naturalstico o mesmo em diversos crimes. No caso
de morte da vtima, por exemplo, o dolo que determina se haver caracterizao do crime de
homicdio (art. 121 do CP) ou de leso corporal seguido de morte (art. 129, 3, do CP). Em ambos
os casos o resultado natural-objetivo o mesmo, mas a compreenso quanto violao da norma
jurdica somente possvel pela considerao do elemento subjetivo. Havendo inteno de matar a
vtima, caracteriza-se o homicdio. Contudo, se houver a inteno de apenas lesion-la, caracterizase a leso seguida de morte.
importante notar que dolo e culpa so conceitos jurdico-penais que no se confundem com a
inteno que lhe serve de objeto para sua valorao. O dolo e a culpa instrumentalizam valorao
jurdica sobre um determinado objeto da realidade natural (inteno), mas no se confundem com
ele. Em uma expresso simplificada, pode-se dizer que o dolo est na cabea do operador do direito
(como parmetro para suas anlises), e a inteno, na cabea do sujeito (como dado da realidade

natural).
Os conceitos de dolo e culpa ainda se prestam a orientar as consequncias jurdicas para o fato
praticado. O conceito de dolo utilizado para identificar a manifestao subjetiva considerada mais
grave, e, consequentemente, aos crimes dolosos so cominadas penas mais severas que aos crimes
que ofendem o mesmo bem jurdico de maneira culposa. O conceito de culpa refere-se
manifestao da subjetividade do sujeito considerada menos grave, e, por isso, as penas cominadas
aos crimes culposos so menos severas do que as penas cominadas aos crimes dolosos que ofendem
o mesmo bem jurdico.

4.3.1 Dolo
A presena do elemento subjetivo dolo conduz caracterizao do tipo incriminador doloso, cujo
sentido da proibio de maior gravidade e a interveno punitiva mais intensa.
Definio de dolo. O Cdigo Penal no define o que seja dolo, como conceito ou categoria jurdica,
mas, no inciso I de seu art. 18, estabelece o que seja crime doloso. Nos termos do referido
dispositivo legal:
Art. 18. Diz-se o crime:
Crime doloso
I doloso, quando o agente quis o resultado ou assumiu o risco de produzi-lo;
A definio, como todas as simplificaes, apresenta uma impropriedade. Ao referir o crime doloso
a um agente, que quer o resultado ou assume o risco de produzi-lo, parece restringir sua
caracterizao apenas aos crimes comissivos. Isso no verdade. Os tipos omissivos, prprios ou
imprprios, tambm apresentam requisitos subjetivos que devem ser satisfeitos sob pena de
atipicidade. Em outras palavras, o tipo doloso tanto pode ser comissivo quanto omissivo.
Considerando que nem todos os crimes possuem resultado naturalstico (alterao da realidade
natural), o conceito de dolo encontra-se relacionado com a vontade de realizar a conduta proibida
que descrita no tipo incriminador, ou a aceitao de que tal situao venha a ocorrer, a qual
produzir a violao da norma jurdica que lhe subjacente (resultado jurdico). Quando se tratar de
crimes materiais (que exigem a produo de um resultado naturalstico), a caracterizao do dolo
exige, ainda, a vontade de produzir o resultado natural ou a aceitao de que tal resultado venha a
ocorrer.
A definio legal de crime doloso permite visualizar uma noo para o conceito de dolo. Assim, o
dolo pode ser entendido como o conceito jurdico que define a inteno que necessria
adequao tpica. O dolo no um elemento descritivo de objetos apreensveis da realidade
naturalstica. O dolo no existe na realidade natural: criao abstrata do gnio humano, que s
existe no mundo jurdico e visa a instrumentalizar a interpretao da realidade natural. Dolo
conceito tcnico-jurdico que se refere a um dado da realidade natural que a inteno, e somente
pode ser compreendido no contexto normativo do juzo de tipicidade. O dolo no a vontade livre e
consciente dirigida a realizar a conduta descrita no tipo penal incriminador. Mas o conceito jurdico
considera essa vontade. A vontade ( inteno) o objeto ao qual se refere o conceito de dolo e
satisfaz s exigncias subjetivas do tipo doloso. No se deve confundir o conceito com o objeto ao
qual ele se refere. Dolo construo dogmtica que s existe, na qualidade de conceito
classificatrio, no mundo das construes jurdicas. A vontade ou a inteno de praticar determinado

comportamento, por sua vez, dado da realidade natural. Em uma expresso vulgar, pode-se dizer
que o dolo (como conceito) est na cabea do juiz, enquanto a inteno (como dado da realidade
natural) est na cabea do ru.
Vale observar que nem toda inteno interessa ao Direito Penal. Somente a inteno que se relaciona
com a realizao da conduta definida como proibida objeto de interesse para o Direito Penal. O
indivduo manifesta muitas vontades que so absolutamente irrelevantes para o Direito Penal, e, por
conseguinte, no se prestam a satisfazer as exigncias especficas do tipo doloso de crime.
Teorias do dolo. Para melhor compreender o dolo, necessrio se faz conhecer as bases tericas que
lhe do fundamento: a teoria da representao, a teoria da vontade e a teoria do assentimento
(consentimento).
Teoria da representao . Para a teoria da representao, o dolo se caracteriza com a simples
percepo subjetiva dos fatos que possibilita a compreenso de que o resultado certo ou provvel
como decorrncia da conduta praticada. Significa que o sujeito possui a conscincia dos atos que
pratica, bem como de sua significao em um contexto causal e social. Nessa perspectiva, no se
exige a vontade de produzir qualquer resultado para caracterizar-se o dolo. Nas palavras de Von
Liszt, dolo pois a representao da importncia do ato voluntrio como causa (representao da
causalidade).[47] Essa perspectiva terica destaca a previso do agente quanto aos efeitos
principais e secundrios de sua conduta, mas manifestamente insuficiente para sustentar a
interveno punitiva. A tipicidade da conduta deve exigir uma relao subjetiva mais densa entre o
indivduo e o resultado. Nos dias atuais, no se aceita que a teoria da representao isoladamente
sustente a imputao subjetiva.
Teoria da vontade. Pode-se dizer que a teoria da vontade a teoria clssica do dolo, e que, para sua
caracterizao, exige-se a vontade de produzir um resultado. Nessa formulao, j se percebia que o
resultado a ser abrangido pela vontade conduzia violao da lei. Nas palavras de Carrara, o dolo
consiste na inteno mais ou menos perfeita de praticar um ato que se sabe contrrio lei.[48] A
representao (compreenso dos acontecimentos) pressuposto lgico da manifestao de vontade.
S se pode querer o que se conhece. Carrara esclarece, ainda, que entre os efeitos previstos ou
previsveis por parte do agente, como consequncia da prpria ao, tambm se compreende o da
violao da lei.[49] Deve-se observar, no entanto, que a teoria clssica inseria o dolo no juzo de
culpabilidade, ocasio em que tambm se analisava a conscincia da ilicitude do fato.
Teoria do assentimento (consentimento). Essa perspectiva terica admite que o dolo tambm possa
se caracterizar com a aceitao do sujeito para que a conduta se realize. A teoria do assentimento
trabalha com campo de atuao mais amplo que o da vontade para incluir no dolo a concordncia do
sujeito em relao produo do resultado. Na verdade, tem-se entendido que consentir com a
produo do resultado uma forma de quer-lo.
O nosso ordenamento jurdico-penal adotou a teoria da vontade e a teoria do assentimento, posto
que o art. 18, I, do Cdigo Penal reza que o dolo se caracteriza no momento em que o agente queira o
resultado (vontade) ou assuma o risco de produzi-lo (assentimento). A teoria da representao no
foi acolhida como fundamento isolado da caracterizao do dolo, mas pressuposto lgico tanto da
teoria da vontade como da teoria do assentimento. Para que o agente queira um resultado,
necessrio que, anteriormente, o tenha representado. Da mesma forma, s se pode consentir com o
que se conhece.
O tipo doloso formulado com base na realizao intencional de seu aspecto objetivo. Querer

realizar o tipo objetivo exige uma determinada vontade, da mesma forma que aceitar o risco de que
tal realizao ocorra. As posturas subjetivas de querer ou aceitar a realizao do tipo objetivo tem
como pressuposto lgico o conhecimento dos elementos componentes da descrio objetiva do tipo.
Somente possvel querer ou aceitar o que se conhece. A anlise do contedo do dolo indica que o
elemento subjetivo do qual nos ocupamos se compe de um elemento cognoscitivo (ou intelectivo) e
outro volitivo.
Elemento cognoscitivo ou intelectivo do dolo. A conduta intencional (ou dolosa) do sujeito
pressupe o conhecimento de todos os aspectos do comportamento, dos meios necessrios para sua
realizao, bem como dos resultados a serem produzidos. Como o dolo foi inserido no contexto do
juzo de tipicidade, pelo sistema finalista, seu elemento cognoscitivo ficou restrito representao
quanto objetividade da conduta, quanto aos contornos do resultado naturalstico a ser produzido por
esta, bem como quanto relao de causalidade objetiva entre a conduta e o resultado naturalstico.
Em termos subjetivos, conhecimento representao do fato, compreenso de que o resultado
naturalstico certo ou provvel como decorrncia da conduta praticada. O objeto da representao
um comportamento que preenche as exigncias objetivas de um tipo penal incriminador. A
representao que compe o dolo, no entanto, desprovida de qualquer juzo valorativo sobre a
ilicitude do fato. A conscincia quanto ilicitude do fato tema a ser tratado no juzo de
culpabilidade Captulo 8, subitem 9.2.
O conhecimento dos aspectos objetivos do fato que o dolo pressupe sempre um conhecimento
efetivo. A mera possibilidade de conhecimento ou o conhecimento potencial no basta para
caracterizar o tipo subjetivo doloso. Seja na perspectiva de querer ou de aceitar a produo de
determinado resultado, sempre necessrio que o indivduo conhea efetivamente os dados da
realidade material que compem a descrio do comportamento tpico. No possvel querer ou
aceitar o que se poderia conhecer, mas no se conhece.
Como esclarecem Zaffaroni e Pierangeli, a caracterizao do dolo exige sempre certo grau de
atualizao do conhecimento efetivo.[50] O conhecimento pode ser atual ou atualizvel. O
conhecimento atual se verifica quando concentramos a atividade consciente sobre um determinado
objeto de observao. O conhecimento atual quando ocupa no momento a ateno de seu detentor.
atual quando, por exemplo, o condutor do veculo percebe o sinal de trnsito vermelho e decide no
parar o veculo. No entanto, atualizvel o conhecimento que se pode trazer para o plano da
conscincia imediata. Nesse caso, saber que a vtima pai de muitos filhos, que necessitam de sua
assistncia, atualizvel se quem realiza o homicdio no estiver pensando nele quando pratica o
crime. O grau de atualizao requerido pelo dolo no exige sempre um pensar nele, isto , um
conhecimento atual, mas tambm pode ser integrado com alguns conhecimentos atualizveis. O
conhecimento atualizvel, que pressuposto lgico de um conhecimento atual, capaz de satisfazer
as exigncias subjetivas do tipo doloso. No necessrio que quem realiza o peculato (art. 312 do
CP) pense que o objeto que se encontra em sua posse na repartio pblica chegou at ele em razo
de seu cargo quando o subtraiu, posto que evidentemente se d conta disso. Pensar determinados
objetos necessariamente implica saber outros que lhe so inerentes.
O elemento intelectivo ou cognoscitivo do dolo pode ser afetado pela ocorrncia de erro. O erro que
incide sobre o conhecimento dos elementos objetivos do tipo faz que o indivduo formule uma falsa
representao da realidade. Consequentemente, a orientao subjetiva de seu comportamento deve
merecer valorao diferenciada, posto que formulada com base em premissas equivocadas. A errada

compreenso da realidade influencia a orientao subjetiva do comportamento, de modo que o


indivduo se comporta como se a representao da realidade fosse acertada. O erro de tipo causa
excludente do dolo, posto que distorce os dados a serem considerados em seu elemento intelectivo
ou cognoscitivo. O erro de tipo tratado no item 6 deste Captulo.
Elemento volitivo do dolo. O conceito de dolo adotado em nossa legislao acolhe, ainda, um
elemento volitivo consistente em tomada de deciso ante as possibilidades fticas de atuao. A
inteno de praticar a conduta descrita no tipo, bem como a postura subjetiva de assumir os riscos de
que esta se realize, decorrem da deliberao do sujeito.
Espcies de dolo. Com base no art. 18, I, do Cdigo Penal, a doutrina estabeleceu uma classificao
que distingue o dolo da seguinte forma:
Dolo direto. expresso na frmula legal de querer o resultado. A caracterizao do dolo direto se
faz mediante a vontade livre e consciente que se dirige diretamente para a realizao da conduta
descrita no tipo objetivo.
Dolo eventual. Encontra expresso na frmula legal de assumir o risco de produzir o resultado. O
dolo eventual no possui como contedo uma intencionalidade com direcionamento preciso ou
determinado no sentido da realizao da conduta descrita no tipo penal. No entanto, o dolo eventual
permite caracterizar o tipo subjetivo com a inteno de realizar conduta perigosa que pode acabar se
adequando ao descrito no tipo penal incriminador. A doutrina expressa a postura subjetiva de quem
realiza o fato na antiga frmula de Reinhard Frank: seja o que for, der no que der, em qualquer caso
eu no deixo de agir.
Nos termos do Cdigo Penal em vigor, tambm se pode entender caracterizado o dolo eventual nas
situaes em que o sujeito demonstra postura subjetiva alternativa (dolo alternativo na expresso de
Welzel).[51] Nesses casos, o aspecto volitivo pode ser alternativo em relao ao resultado
naturalstico produzido pela conduta ou em relao pessoa contra a qual o crime praticado. A
primeira situao caracteriza alternatividade objetiva, para a qual pode-se citar o exemplo daquele
que desfere facadas na vtima com a inteno de ferir ou matar. A segunda caracteriza alternatividade
subjetiva, sendo exemplo a hiptese daquele que, a certa distncia, efetua disparos de arma de fogo
contra duas pessoas, querendo matar uma ou outra. Nesse caso, o dolo no se apresenta alternativo
quanto ao resultado morte, mas quanto ao agente passivo da prtica delitiva. Todos esses casos, na
prtica, so resolvidos segundo a frmula de assumir o risco de produzir qualquer dos resultados
naturalsticos ou atingir todas as pessoas.
Dolo de dano e dolo de perigo. A doutrina ainda classifica o dolo conforme seja o tipo relacionado
com o dano ou perigo ao bem jurdico. Nesse sentido, cabe, mais uma vez, ressaltar que o modelo
comportamental proibido previsto no tipo pode, ou no, descrever um resultado no mundo
naturalstico. Quando existe um dano ao bem jurdico como resultado naturalstico, pode-se falar em
dolo de dano. Todavia, quando o tipo penal prev apenas a realizao de situao de perigo ao bem
jurdico, podemos nos referir ao dolo de perigo. Vale observar, contudo, que todo e qualquer crime
sempre importa na ocorrncia do resultado jurdico de violao norma.
Dolo genrico e dolo especfico. Muitas vezes, os tipos penais contm referncias explcitas e
especficas sobre a finalidade do agente na conduta criminosa. A doutrina tradicional entendeu,
assim, que existia, ao lado do elemento subjetivo comum o dolo, dito genrico, de praticar o fato
descrito na lei um outro, o qual denominou dolo especfico ou especial fim de agir e que se
consubstancia na inteno explicitamente descrita no tipo.[52] O dolo seria especfico porque o

legislador definiu expressamente qual inteno do agente satisfaz as exigncias subjetivas de


determinado tipo. De qualquer forma, esses elementos subjetivos especiais conformam o tipo
subjetivo doloso. A norma jurdica que pretende estimular o comportamento individual por meio do
tipo incriminador expressa uma restrio ao elemento intencional do sujeito. Somente interessa ao
tipo penal a realizao objetiva da conduta se orientada por determinada finalidade. No havendo
finalidade, o fato ser atpico. Por isso, segundo a doutrina finalista, no existe distino entre dolo
genrico e especfico, sendo o dolo nico, conforme considerao jurdica sobre a vontade que
motivou o sujeito. Como exemplos de elementos subjetivos especialmente descritos no tipo, pode-se
citar as referncias contidas no Cdigo Penal, em seu art. 130, 1 se inteno do agente
transmitir a molstia; art. 131, caput com o fim de transmitir a outrem a molstia grave; art. 134,
caput para ocultar desonra prpria; art. 155, caput; art. 156, caput; e art. 157, caput para si
ou para outrem etc.
Dolo geral. Para superar as dificuldades de imputao subjetiva, quando ocorre erro do sujeito
quanto ao processo causal material que produziu o resultado lesivo, a doutrina concebeu a noo de
dolo geral. O exemplo clssico que explica a necessidade prtica de trabalhar um dolo geral retrata o
sujeito que causa um resultado lesivo acreditando equivocadamente que j o havia produzido: o
agente A efetua disparo de arma de fogo contra a vtima B e, acreditando em sua morte, lana o corpo
no rio para ocultar o crime. No morrendo em decorrncia dos disparos, a vtima vem,
posteriormente, a falecer por afogamento.
A rigor, o exemplo caracteriza dois fatos distintos que podem ser tipificados como tentativa de
homicdio (disparos de arma) e homicdio culposo (lanamento no rio). A narrativa descreve duas
condutas efetivamente autnomas, que podem at ocorrer em momentos muito distantes no tempo. A
aplicao fiel da teoria do delito levaria a concluir pela caracterizao de dois tipos incriminadores
distintos, em concurso material.
As crticas formuladas a essa soluo se fundamentam na dificuldade de aceitar que a morte por
afogamento decorre de inobservncia ao dever de cuidado. Pode-se dizer que a falta de cuidado no
se verificou no momento da produo da morte por afogamento, mas sim na execuo do ataque a
tiros. Considerando o processo causal material como unitrio e que havia a inteno de produzir a
morte, a qual, posteriormente, veio a ocorrer, construiu-se a noo de dolo geral.
A perspectiva de um Direito Penal garantista, no entanto, incompatvel com a utilizao de um dolo
geral que imponha soluo prtica desfavorvel ao ru e que no esteja prevista expressamente na
lei. Qualquer alterao das regras de imputao subjetiva devem vir expressas na lei, como acontece
com as alteraes das regras da imputao objetiva (veja-se o art. 73 do CP). A dificuldade de
explicar a falta de cuidado que suaviza a punio para produo da morte por afogamento
obstculo apenas para o discurso legitimador da punio exasperada. Pode-se, perfeitamente, dizer
que a conduta de arremessar o corpo ao rio no visava produzir a morte, mas deixou de verificar
previamente a existncia da vida.
Tipos dolosos como regra. Os tipos penais dolosos constituem a regra para as descries
comportamentais proibidas. Conforme o pargrafo nico do art. 18 do Cdigo Penal, salvo os casos
expressos em lei, ningum pode ser punido por fato previsto como crime, seno quando o pratica
dolosamente. A norma geral esclarece que, se no houver ressalva, a descrio do modelo
comportamental proibido encontra suporte no elemento subjetivo doloso. A caracterizao do tipo
culposo excepcional e depende de expressa previso legal.

Normalmente, a previso legal para o crime culposo muito clara. Veja o exemplo do homicdio: a
figura fundamental est prevista no caput do art. 121 do CP, que assim dispe: matar algum: pena
recluso, de 6 (seis) a 20 (vinte) anos. A conduta objetiva de matar se orienta pela vontade de
matar ou pela assuno do risco de vir a matar. O homicdio culposo, por sua vez, previsto no art.
121, 3, que dispe: se o homicdio culposo: pena deteno, de 1 (um) a 3 (trs) anos.
No entanto, nem sempre o tipo culposo ressaltado de forma to clara. Em alguns tipos penais, o
legislador pode deixar de referir-se expressamente ao fato culposo, mas a natureza de tal delito deve
ser percebida pela redao tpica. o caso dos tipos em que o legislador utiliza a expresso sabe ou
deveria saber, quando restam dvidas quanto previso de um delito culposo. Isso acontece com o
art. 316, 1, do CP, que prev o crime de excesso de exao e est expresso da seguinte maneira:
Art. 316. (...)
1 Se o funcionrio exige tributo ou contribuio social que sabe ou deveria saber indevido, ou,
quando devido, emprega na cobrana meio vexatrio ou gravoso, que a lei no autoriza:
Pena recluso, de 3 (trs) a 8 (oito) anos, e multa.
A expresso sabe ou deveria saber, utilizada na descrio tpica, tem provocado muitas dvidas nos
operadores do direito. No art. 316 do CP, o requisito de que o sujeito saiba que o tributo ou
contribuio social seja indevido indica a prtica do fato por dolo direto. O sujeito sabe que a
exigncia indevida e, mesmo assim, faz tal exigncia. A violao da norma se d de maneira direta,
com o sujeito tendo pleno conhecimento de que sua conduta inadequada. J no caso em que o agente
no sabe ser indevida a exigncia, duas situaes podem ocorrer: a) ele aceita a possibilidade de a
exigncia ser indevida e pratica a conduta; e b) ele no aceita a possibilidade de a exigncia ser
indevida e pratica a conduta, acreditando sinceramente que o tributo ou a contribuio so devidos.
No primeiro caso, pode-se pensar em dolo eventual. Mas, se o tipo exige que o sujeito saiba ser
indevida a exigncia, no possvel caracterizar-se o tipo quando ele no sabe. Aceitar que seja
indevida no a mesma coisa que saber ser indevida. No entanto, se o tipo apresenta a alternativa de
caracterizao quando o sujeito deveria saber que a exigncia era indevida, resta a dvida. o caso
de caracterizao do tipo por dolo eventual ou por culpa? Cezar Roberto Bitencourt entende no ser
o caso de caracterizao tpica por culpa.[53] Contudo, dever saber que a exigncia indevida no
a mesma coisa que aceitar que a exigncia seja indevida. Ao mencionar o dever saber, o tipo
evidencia a necessria existncia do dever de informao e da possibilidade do sujeito observ-lo.
Dever saber significa que o sujeito tinha condies de saber, mas no sabia. Ter o dever de saber e
no saber significa que o sujeito deixou de se informar sobre o que deveria ter se informado.
Novamente, duas opes se apresentam: a) o sujeito deliberadamente optou por no se informar, o
que permite a ocorrncia do dolo eventual (aceitou que a informao a ser obtida indicasse a
inadequao da exigncia); e b) o sujeito descuidou-se e no se informou adequadamente sobre o que
deveria se informar, possibilitando o reconhecimento da tipicidade subjetiva culposa. Dessa forma, a
expresso deveria saber permite a satisfao do tipo subjetivo tanto por dolo eventual como por
culpa. Havendo previso de cominao idntica para a realizao dolosa e culposa do
comportamento previsto no tipo, o operador do direito deve graduar a pena de modo que a
reprovao do delito doloso seja mais grave do que a do culposo.

4.3.2 Culpa
A presena do elemento subjetivo culpa conduz caracterizao do tipo incriminador culposo, cujo

sentido da proibio de menor gravidade e a interveno punitiva menos intensa que a pertinente
ao tipo doloso que trate de ofensa ao mesmo bem jurdico.
Por influncia da obra de Welzel, que tratou do tipo subjetivo apenas na seo relativa ao injusto dos
delitos dolosos,[54] a doutrina no costuma considerar a culpa como elemento subjetivo do tipo.[55]
comum ensinar que a culpa elemento normativo que no permite caracterizar um tipo subjetivo
para o crime culposo.[56] Nesse sentido, Juarez Tavares entende no ser recomendvel distinguir um
tipo subjetivo nos crimes culposos, sustentando que a relevncia da conduta decorre de puro juzo
objetivo sobre a concreta violao do dever de cuidado e a voluntariedade da realizao da conduta
no guarda congruncia com a produo do resultado lesivo.[57] No entanto, a lio no me parece
correta.
Zaffaroni e Pierangeli esclarecem que se a conduta no concebida sem vontade, e no se concebe
a vontade sem finalidade, a conduta que individualiza o tipo culposo ter uma finalidade, da mesma
forma que a que individualiza o tipo doloso.[58] Isso significa que o tipo subjetivo abrange o dolo,
a culpa e todos os aspectos subjetivos do comportamento que interessem caracterizao da conduta
descrita no tipo.[59] Todo e qualquer tipo incriminador pressupe a realizao de uma ao ou
omisso voluntria; o que distingue o tipo doloso do culposo que, neste ltimo, o sujeito no deseja
o resultado lesivo orienta sua conduta para no produzi-lo. Da mesma forma que o sujeito de
conduta dolosa, o sujeito de conduta culposa orienta sua conduta por uma finalidade, e tal finalidade
necessria para satisfazer as exigncias do tipo culposo. No resta dvida de que para a
caracterizao do tipo culposo essencial constatar no sujeito a inteno de no produzir o resultado
lesivo. O elemento subjetivo que orienta a conduta no sentido de alcanar determinado resultado
lesivo tem a mesma natureza que o elemento que orienta a no produzir tal resultado. Portanto, no se
pode dizer que o elemento subjetivo da conduta seja apenas a inteno de fazer algo. tambm a
inteno de no fazer.
A culpa, da mesma forma que o dolo, conceito jurdico-penal que se presta a identificar a postura
psquica do causador da violao norma jurdica. A culpa stricto sensu no existe na realidade
natural, s no contexto normativo-valorativo do tipo penal. Como elemento do tipo, a culpa
elemento normativo que integra o tipo subjetivo. Nesse sentido, Jakobs[60] e Mir Puig[61]
asseveram que a parte subjetiva do tipo sempre constituda pela vontade individual que possibilita
a caracterizao tanto do dolo como da culpa.
A caracterizao do fato culposo pressupe a satisfao de elementos objetivos, mas prepondera a
marca peculiar do elemento intencional-subjetivo. Se, no dolo, o elemento intencional dirigido para
a realizao da conduta que viola a norma jurdica (produzindo o resultado naturalstico, quando for
o caso), na culpa, a inteno do sujeito no produzir o resultado lesivo. Objetivamente, as condutas
dolosas e culposas podem produzir as mesmas manifestaes exteriores. Tratando-se de homicdio,
em qualquer caso ocorrer a morte da vtima. Mas a inteno que orienta a conduta do infrator da
norma que confere relevncia jurdico-penal ao fato. Querer matar a vtima mais grave do que
querer praticar uma ao descuidada, sem a inteno de matar qualquer pessoa.
Assim, a conformao do tipo subjetivo em duas modalidades alternativas, tipo doloso e tipo
culposo, presta-se a orientar a carga de reprovao jurdica dirigida ao fato punvel.[62]
Caracterizada a conformao do tipo doloso, a reprovao ser mais grave. Todavia, se satisfeitas as
exigncias do tipo culposo, a reprovao jurdica dar-se- com menor intensidade do que a
reservada ao fato doloso.

Definio de culpa. O Cdigo Penal tambm no define o que seja culpa, como conceito ou categoria
jurdica, mas no inciso II de seu art. 18 estabelece o que seja crime culposo. Nos termos do referido
dispositivo legal:
Art. 18. Diz-se o crime:
Crime culposo
II culposo, quando o agente deu causa ao resultado por imprudncia, negligncia ou impercia.
Manifestaes exteriores da culpa. A previso legal do crime culposo restringe-se a estabelecer uma
relao causal entre a violao do bem jurdico e a realizao de condutas objetivas que so
qualificadas pelas noes tradicionais de imprudncia, negligncia, impercia.
Por imprudncia entende-se a conduta comissiva (ao) que retrata uma manifestao exterior da
postura subjetiva de incontinncia diante dos deveres objetivos de cuidado. Em outras palavras,
significa a afoiteza, a precipitao do indivduo que o leva a produzir o resultado lesivo. Veja-se os
exemplos do avano de um sinal luminoso, de uma ultrapassagem indevida ou do excesso de
velocidade quando da conduo de veculos automotores.
Por negligncia entende-se a conduta omissiva que retrata uma manifestao exterior da postura
subjetiva de descumprimento dos deveres objetivos de cuidado. Ao contrrio da imprudncia, a
negligncia significa a omisso do agente quanto aos atos de cuidado que deveria praticar. Por
exemplos de negligncia temos a no realizao de reviso nos equipamentos e a ausncia de troca
de pneus carecas do veculo.
Por impercia entende-se a conduta, comissiva ou omissiva, que retrata uma manifestao exterior da
postura subjetiva de desateno aos deveres objetivos de cuidado prprios prtica de determinada
atividade profissional. A impercia pressupe um comportamento inserido no exerccio da atividade
profissional. Como exemplo temos os erros mdicos, os erros na conduo de aeronaves etc.
fcil constatar que as noes tradicionais no identificam o contedo material da culpa e ainda
possibilitam confuso no equacionamento de diversas situaes corriqueiras do cotidiano. Veja o
exemplo do motorista de txi que passa um sinal de trnsito fechado e atropela um transeunte,
causando-lhe leses corporais. Pode-se explicar o evento identificando a ocorrncia de imprudncia
(porque o motorista avanou o sinal), de negligncia (porque o motorista deixou de parar no sinal
fechado) ou impercia (porque o motorista profissional que trabalha na conduo de veculos e
deve respeitar as regras de trnsito). O exemplo basta para concluir que as expresses tradicionais
se referem a uma situao fundamental de inobservncia do dever objetivo de cuidado.
A referncia legal evidencia somente o aspecto objetivo do comportamento proibido. Traduzindo em
situaes concretas da vida de relaes sociais, seria o mesmo que dizer que o crime culposo,
quando o condutor do veculo avana um sinal vermelho de trnsito e atropela um pedestre. A
narrativa se restringe ao aspecto objetivo do acontecimento.
Com razo, a definio de crime culposo do Cdigo Penal recebe severas crticas, uma vez que, ao
estabelecer vinculao s expresses imprudncia, negligncia e impercia, o legislador induz o
intrprete a aplicar a lei sob um ponto de vista exclusivamente causal-mecanicista, ou seja, mediante
a restrita utilizao dos significados formais dessas expresses. Tal fato impossibilita uma
compreenso mais profunda sobre o contedo da norma que, efetivamente, possui determinada
finalidade protetiva dos bens jurdicos.
Conceito material de culpa. A doutrina sempre encontrou dificuldades para definir a situao em que

a punio do sujeito no se fundamenta na vontade dirigida realizao da conduta proibida. A


denominao tradicional culpa apareceu, inicialmente, no Direito Romano e prestou-se a designar
tanto a situao de imputabilidade como a negligncia ou a luxria. Ao lado de outras expresses,
como imprudncia, negligncia, impercia, delito involuntrio e quase delito, a culpa apresenta
deficincia designativa para a essncia da conduta que, no se enquadrando na noo do dolo,
permite responsabilizar penalmente o seu autor. A dificuldade dessa designao conceitual, em
muito, apresenta-se como consequncia de uma considerao erroneamente secundria dessa forma
de conduta em relao aos fatos dolosos.
Juarez Tavares, pretendendo superar a terminologia causal e adotar uma terminologia de essncia
para a culpa, sustenta que a expresso negligncia retrata conceito de contedo mais adequado para
definir a situao em que h a inobservncia das cautelas devidas no momento da conduta para
evitar-se a leso ao bem jurdico.[63] Nesse sentido, o festejado professor conceitua a negligncia
como
forma de conduta humana que se caracteriza pela realizao do tipo de um delito, por meio de uma
ao perigosa e contrria ao dever de cuidado, materializvel em um resultado proibido,
previsvel e evitvel, e cuja culpabilidade se assenta no fato de no haver o agente evitado sua
realizao, apesar de capaz e em condies de faz-lo.[64]
Para compreender a essncia do tipo culposo (negligente), necessrio ter em mira seus aspectos
fundamentais de omisso a um dever objetivo de cuidado e de previsibilidade que confere
capacidade ao sujeito para evitar a leso ao bem jurdico. Com muita propriedade, o legislador
tratou da culpa no Cdigo Penal Militar. Nos termos do inciso II de seu art. 33, o crime culposo
quando
Art. 33. (...)
II O agente, deixando de empregar a cautela, ateno ou diligncia ordinria, ou especial, a que
estava obrigado em face das circunstncias, no prev o resultado que podia prever ou,
prevendo-o, supe levianamente que no se realizaria ou que poderia evit-lo.
O componente subjetivo foi adequadamente ressaltado, de modo a constituir-se verdadeira
alternativa, no plano subjetivo, ao fato doloso. Fica claro no referido dispositivo legal que o sujeito
inobserva o seu dever objetivo de cuidado por no prever o resultado que poderia prever ou pela
crena, leviana, de que o resultado previsto no se realizaria ou que poderia ser evitado. Ao
contrrio da conduta dolosa, em que o agente prev e persegue o resultado ilcito, o crime culposo
caracteriza-se pelo fato de que o resultado ilcito no decorre da vontade do agente. A definio
legal ainda alerta para o fato de que a responsabilidade a ttulo de culpa no somente decorre da
impreviso do resultado previsvel, mas tambm da efetiva previso do resultado, desde que esta se
apresente desvinculada da vontade de produzir esse resultado. Desse aspecto surgem as distines
entre a culpa consciente e a inconsciente.
Na culpa inconsciente, o resultado lesivo no previsto pelo agente do fato punvel, embora lhe
fosse possvel essa previso (previsibilidade). Na culpa consciente, por sua vez, o resultado
previsto pelo agente do fato, mas este espera levianamente que o resultado no ocorra, ou que
poder evit-lo. A utilizao da expresso levianamente no dispositivo do Cdigo Penal Militar
muito apropriada. Tal expresso se presta a esclarecer que a postura psicolgica de no aceitao do
resultado ilcito, ainda que leviana, no caracteriza o dolo que conduz a uma reprovao mais grave.

A culpa traduz postura subjetiva que possibilita a reprovao penal, mas a leviandade do sujeito no
autoriza, por si s, a reprovao mais grave que caracteriza o crime doloso.
O fato punvel culposo, em casos de maior repercusso social, pode induzir a interpretaes
equivocadas. Na culpa consciente, o sujeito conhece o risco que envolve a realizao da conduta,
mas subjetivamente no aceita que essa situao de risco se transforme em resultado lesivo.
Conhecer o risco no a mesma coisa que aceit-lo, e muito importante distinguir a culpa
consciente do dolo eventual.
Culpa consciente e dolo eventual. No se pode confundir a culpa consciente com o dolo eventual. A
distino essencial entre a conduta dolosa e a culposa reside na postura psicolgica do sujeito em
relao produo do resultado lesivo. O dolo eventual pressupe que o agente tenha previsto o
resultado e, ainda, que tenha consentido com a sua ocorrncia. O dolo eventual caracteriza-se
justamente pela postura subjetiva de assumir o risco de que a situao de risco se transforme em
resultado lesivo. Na culpa consciente, o autor, embora preveja a possibilidade da ocorrncia do
resultado lesivo, com este no concorda (no assume o risco de produzi-lo).
A conduta desenvolvida inicialmente pelo sujeito pode ser lcita ou ilcita. A conscincia que se
atribui culpa diz respeito possibilidade de ocorrerem os desdobramentos lesivos da conduta
praticada, e no sua ilicitude. O que importa para a caracterizao do crime culposo o fato de que
o sujeito no pretendia realizar nem assumiu o risco de realizar a conduta lesiva ou potencialmente
lesiva ao bem jurdico. O crime culposo de leso corporal, por exemplo, pode se verificar como
decorrncia da atividade do armeiro que manipula uma arma de fogo que recebeu para consertar. O
manuseio da arma, sem dvidas, conduta que o sujeito percebe como lcita. O crime culposo de
leso corporal, em outro exemplo, tambm pode decorrer do deslocamento de veculo automotor em
excesso de velocidade. O condutor do veculo, por sua vez, facilmente percebe que sua conduta
ilcita e contrria ao dever de cuidado. Entretanto, em ambos os exemplos, a caracterizao do crime
culposo s ocorrer se o sujeito no tiver tido a inteno de produzir o resultado lesivo nem
assumido o risco de que tal viesse a acontecer. Se o sujeito tiver consentido com a possvel
ocorrncia do resultado lesivo, caracterizado estar o crime doloso por dolo eventual.
Previso legal da conduta tpica culposa. Nos tipos culposos, a conduta proibida no definida com
preciso, contendo, em regra, somente a identificao da leso ou perigo de leso ao bem jurdico,
que proibida. O resultado naturalstico proibido tanto pode ser de dano como de perigo ao bem
jurdico. Para o primeiro caso, tem-se o exemplo do homicdio culposo, previsto no art. 121, 3, do
Cdigo Penal. Para o segundo, o exemplo do incndio culposo, previsto no art. 250, 2, do mesmo
diploma legal.
Excepcionalmente, pode o legislador conceber um tipo culposo que no descreva a realizao de um
resultado naturalstico. o que acontece com o tipo previsto no pargrafo nico do art. 67 da Lei n.
9.605/98, que probe a conduta culposa de conceder o funcionrio pblico licena, autorizao ou
permisso em desacordo com as normas ambientais, para as atividades, obras ou servios cuja
realizao depende de ato autorizativo do Poder Pblico.
Tendo em vista a referncia somente ao resultado naturalstico, os tipos culposos so denominados
de tipos abertos. A insuficincia da descrio legal para a conduta proibida torna necessrio que o
juiz complete o sentido da proibio com base no critrio do cuidado objetivamente requerido no
mbito das relaes sociais. Constatada a produo do resultado naturalstico proibido, cabe ao juiz
avaliar se, no caso concreto, houve, por parte de quem realizou a conduta, a inobservncia do dever

de cuidado que lhe era exigvel.


Dever objetivo de cuidado. O dever de cuidado elemento objetivo normativo dos tipos culposos e,
para a determinao de seu contedo, no interessa o cuidado que o sujeito tomou, tampouco que
poderia ter tomado. necessrio que o juiz considere qual era o cuidado objetivamente devido no
contexto das relaes sociais em que o fato ocorreu. A doutrina reconhece que no o caso de exigir
do sujeito um cuidado excessivo para com o bem jurdico, mas sim o que seria devido por um homem
razovel e prudente nas mesmas circunstncias em que se encontrava o sujeito.[65] Se no houver
cuidado que possa ser socialmente exigido do sujeito para proteger o bem jurdico, no haver
relao de causalidade entre a conduta e o resultado naturalstico e, consequentemente, no haver
tipicidade.
Na identificao do cuidado objetivo aplicvel ao caso concreto, o juiz, inicialmente, deve
considerar todas as repercusses da conduta que so objetivamente previsveis, segundo um juzo de
razoabilidade. O sujeito deve ter capacidade para perceber os desdobramentos da conduta que
realiza. O critrio do razovel indica at que ponto se pode considerar previsveis ao sujeito os
desdobramentos de sua conduta. A razoabilidade deve, portanto, ser o norte que orientar a
identificao do cuidado que se pode exigir do sujeito.
Contudo, no se pode entender contrrias ao dever de cuidado todas as condutas que provoquem
perigo aos bens jurdicos. A sociedade contempornea uma sociedade que desenvolve e permite
uma srie de condutas arriscadas, e no se pode considerar proibida a conduta s porque envolve
certa dose de risco ao bem jurdico. O tipo culposo identifica uma conduta socialmente inadequada.
Se for socialmente adequado desenvolver a conduta que causou leso ou perigo de leso ao bem
jurdico, o fato atpico por impossibilidade de imputao objetiva. O tema da adequao social da
conduta ser estudado no subitem 6.1 do Captulo 6.
Previsibilidade objetiva. A inteno de realizar determinada conduta que visa a no produzir o
resultado lesivo s penalmente relevante, de modo a caracterizar um tipo culposo, quando houver
previsibilidade quanto situao de risco e a probabilidade da ocorrncia do referido resultado.
Previsibilidade a capacidade de representar com antecedncia a provvel ocorrncia de eventos
futuros. Se, na situao concreta, o sujeito no puder prever a situao de risco ao bem jurdico ou a
probabilidade de ocorrncia do resultado lesivo, sua conduta ser atpica, ainda que esteja
materialmente vinculada produo do resultado.[66]
Reconhecer a situao de perigo um pressuposto lgico e necessrio para a realizao da conduta
cuidadosa. Somente pode-se exigir a realizao de conduta cuidadosa daquele que tem condies de
perceber o perigo que envolve o bem jurdico. Para verificar se o sujeito poderia reconhecer a
situao de perigo, deve-se avaliar as informaes especiais disponveis sobre as peculiaridades do
fato. Nesse sentido, so tradicionais os exemplos que ressaltam a proximidade de escola e o horrio
de sada dos estudantes, nos crimes de trnsito, bem como as caractersticas de determinadas
substncias anestsicas, nos casos de erros mdicos.
Compreender que a situao de perigo capaz de produzir um resultado lesivo, da mesma forma,
pressuposto da deliberao do sujeito pela realizao da conduta cuidadosa. No sendo possvel ao
sujeito identificar relao causal entre a conduta perigosa e o provvel resultado lesivo, por que
esperar que ele realize a conduta cuidadosa? A exigncia de conduta cuidadosa somente se justifica
pela capacidade de perceber a probabilidade da ocorrncia do resultado. Probabilidade de
ocorrncia do resultado lesivo no a mesma coisa que possibilidade. A probabilidade significa

situao ftica em que as chances de ocorrncia do resultado so concretas e significativas. A noo


de possibilidade, por sua vez, remete-nos ao plano abstrato da inexistncia de impedimentos
absolutos. Em tese, ainda que com diminutas chances, pode-se dizer que, em sociedade, quase tudo
possvel. Por isso, no se pode trabalhar a previsibilidade direcionada possibilidade da ocorrncia
do resultado. A legitimidade de uma interveno repressiva s se verifica diante de significativas
chances de produo do resultado lesivo.
Mas, para a satisfao do tipo subjetivo culposo, basta que o sujeito possa prever a situao de risco
produzida por sua conduta e a probabilidade de que o risco se transforme em resultado lesivo. A
previsibilidade no se confunde com a previso. Se a previsibilidade a capacidade de prever, a
previso o exerccio da capacidade. Assim, para a caracterizao do tipo subjetivo culposo, no
necessrio que o sujeito tenha efetivamente percebido o perigo e previsto o dano, mas apenas que
possua a capacidade para prev-los.
A possibilidade da caracterizao do tipo culposo sem que o sujeito tenha a efetiva representao do
perigo e de sua vinculao com o resultado lesivo levou alguns doutrinadores a sustentarem que a
previsibilidade no elemento subjetivo do tipo culposo.[67] Tal entendimento, contudo, no
correto. O elemento subjetivo que interessa ao tipo culposo a inteno de no produzir o resultado
lesivo. Quando o sujeito faz a opo psquica por orientar sua conduta de modo a no produzir
determinados resultados, obrigatoriamente, considera suas representaes mentais sobre o contexto
objetivo no qual a conduta se verifica. As representaes mentais do sujeito situam-se no mesmo
plano psquico que a inteno. No se pode conceber a formao da inteno a partir do nada. A
inteno se forma no contexto de representaes do indivduo, sendo que ele representa at a sua
prpria inteno. No h dvidas de que todos ns temos conscincia de nossas intenes, e
justamente essa conscincia que nos permite valor-las como boas ou ms.
A doutrina costuma qualificar a previsibilidade pela expresso objetiva para indicar a adoo do
critrio objetivo de sua aferio. Pelo critrio objetivo, a aferio da previsibilidade leva em conta
a capacidade do homem considerado mdio, que possui diligncia e perspiccia consideradas
comuns para a maioria das pessoas.[68] Sendo o tipo penal incriminador um modelo abstrato de
conduta proibida, outro no poderia ser o critrio de aferio da previsibilidade. A norma jurdica
que subjacente ao tipo dirige-se generalidade das pessoas, por isso no seria possvel utilizar um
critrio de exigibilidade subjetivo. Importa distinguir a previsibilidade objetiva do tipo e a
previsibilidade subjetiva da culpabilidade. A previsibilidade objetiva que se presta a caracterizar o
tipo refere-se possibilidade que todas as pessoas possuem de reconhecer a situao de perigo e a
probabilidade de dano que dela decorre. A previsibilidade subjetiva que implica a potencial
conscincia da culpabilidade refere-se s condies concretas do indivduo de compreender a
ilicitude de seu comportamento e receber a individualizada reprimenda penal.
No resta dvida de que o tipo incriminador deve trabalhar com a noo de previsibilidade objetiva.
Contudo, preciso atentar para a necessria considerao do homem mdio do ambiente social em
que vive o ru. No pode o juiz trabalhar como se ele fosse o padro de homem mdio e exigir de
todos os demais que tenham a sua prudncia. Em especial no Brasil, onde a maioria da populao
no tem assegurados os direitos fundamentais, nenhum juiz pode identificar-se com a figura do
homem mdio.

4.3.3 Preterdolo

O Cdigo Penal brasileiro no diz quando o crime preterdoloso ou o que seja preterdolo. No
entanto, a doutrina e a jurisprudncia consagraram as expresses preterdolo, crime preterdoloso e
crime preterintencional para designar a combinao dos conceitos de dolo e culpa necessria para
caracterizar o tipo subjetivo de alguns crimes.
As expresses sugerem uma mesma ideia, no sentido de que o elemento subjetivo compatvel com o
conceito de dolo acontea previamente. No fica claro a que o dolo deve ser prvio. Certamente, no
poderia ser prvio realizao da conduta. O elemento intencional que caracteriza o dolo deve ser
observado no mesmo instante em que se realiza a conduta que satisfaz as exigncias objetivas do
tipo. Todos concordam que o dolo deve ocorrer previamente quando houver sua combinao com a
culpa para a caracterizao do tipo subjetivo. A conduta inicia-se orientada por inteno que se
enquadra no conceito de dolo e prossegue produzindo resultado naturalstico no desejado, que pode
ser atribudo a ttulo de culpa. Nesse sentido, consagrou-se a assertiva de que o crime
preterintencional aquele em que se verifica o dolo no antecedente e a culpa no consequente.
A preterintencionalidade acontece quando a conduta criminosa produz desdobramentos materiais
que vo alm da inteno do sujeito. A conduta, inicialmente, direcionada pela inteno de
produzir determinado resultado lesivo. No curso do processo de execuo do crime, porm, as
consequncias da conduta se multiplicam para produzir resultados no desejados por seu autor. Tais
resultados no pretendidos compem o tipo objetivo e devem encontrar suporte em elemento
subjetivo. Pode-se representar a situao de necessria congruncia dos aspectos objetivo e
subjetivo do tipo preterdoloso da seguinte maneira:
Tipo objetivo _______________________________________.
Tipo subjetivo __________________|____________________.
dolo culpa
Visando impedir a ocorrncia de responsabilidade meramente objetiva (pela simples produo do
resultado naturalstico), o art. 19 do CP dispe expressamente que: pelo resultado que agrava
especialmente a pena, s responde o agente que o houver causado ao menos culposamente. Isso
significa que o resultado mais grave pode ser produzido por dolo ou por culpa. Mas a apenao pela
produo do resultado naturalstico depender de que ele esteja amparado por elemento subjetivo.
Nos tipos preterdolosos ou preterintencionais, a conduta orientada por dolo e o resultado mais
grave amparado na culpa.
A ideia do crime preterdoloso no aceita pela doutrina com tranquilidade. H quem entenda que
no pode haver combinao entre dolo e culpa em um mesmo tipo penal incriminador, pois no se
pode aceitar culpa derivada de inteno de produzir resultado ilcito.[69] A crtica esquece que o
tipo subjetivo construo abstrata que se refere ao objeto da realidade natural que a inteno. A
noo de preterdolo foi construda para explicar as situaes em que o sujeito orienta sua conduta
pela inteno de produzir um determinado resultado e no produzir outro, que acaba por acontecer
devido sua conduta descuidada. Essa manifestao psquica perfeitamente possvel na realidade
ftica, e, por isso, a teoria do delito elaborou conceito que a ela se refira.
Na teoria do delito, no h conceito que possibilite caracterizar o tipo subjetivo primeiro com o
elemento culpa e posteriormente com o dolo. Em outras palavras, no existe crime preterculposo.
Quando a conduta inicialmente descuidada e quem a realiza passa a se orientar pela inteno de
produzir outro resultado, ainda mais grave, deve-se reconhecer a ocorrncia de dois crimes distintos.

O primeiro culposo e o segundo doloso.


Cabe, ainda, observar que tambm no existe o dolo subsequente, de modo que no possvel que a
aceitao posterior do resultado naturalstico produzido anteriormente caracterize crime doloso. A
inteno deve ser analisada no momento da realizao do aspecto objetivo da conduta, e no
posteriormente. Por isso que se afirma que tipo subjetivo congruente ao tipo objetivo.
Alguns tipos incriminadores preveem gradao para a cominao de acordo com a gravidade do
resultado lesivo produzido pela conduta delitiva. No se pode confundir, entretanto, os denominados
crimes qualificados pelo resultado com os crimes preterdolosos ou preterintencionais. A ocorrncia
de um resultado lesivo mais grave pode caracterizar um tipo qualificado pelo resultado. Neste caso,
h definio de um crime autnomo com cominao de pena prpria. o caso do crime de latrocnio
( 3 do art. 157 do CP) em relao ao crime de roubo (art. 157 do CP). O latrocnio crime
qualificado que deriva do crime de roubo e leva em considerao a produo do resultado morte da
vtima. A morte decorrente do processo executivo da subtrao que caracteriza o roubo desloca a
tipicidade do fato para a figura derivada qualificada do latrocnio. Mas o latrocnio no caracteriza
sempre um crime preterintencional. Se o sujeito possui a inteno de subtrair a coisa e tambm matar
o seu proprietrio, todos os resultados lesivos so suportados no elemento subjetivo dolo e no se
caracteriza o crime preterintencional. O crime qualificado pelo resultado doloso. Todavia, se o
sujeito tiver a inteno de subtrair a coisa e no a de matar o seu proprietrio, mas isso vier a
acontecer por causa do emprego descuidado da violncia, caracteriza-se um latrocnio preterdoloso.
A descrio tpica do latrocnio no Cdigo Penal permite a caracterizao de seu tipo subjetivo com
o dolo somente ou com dolo no aspecto objetivo antecedente da conduta (subtrao) e culpa no
consequente (morte).
O tipo incriminador do latrocnio no Cdigo Penal desafia superar uma dificuldade. Havendo apenas
uma cominao de pena, o operador do direito deve materializar reprovao mnima mais intensa
para o latrocnio cujo resultado morte tenha sido produzido dolosamente pelo sujeito. Melhor andou
o legislador ao prever o latrocnio no Cdigo Penal Militar, que, em seu art. 242, estabelece
aumento de pena do roubo para o caso de produo culposa da morte ( 2) e crime qualificado pelo
resultado, se houver a produo dolosa da morte ( 3).

5. ADEQUAO TPICA
O tipo penal incriminador no traduz uma descrio completa e abrangente de todas as
caractersticas do fato concreto, mas apenas dos aspectos que so relevantes para o Direito Penal. O
tipo descreve as caractersticas essenciais do fato punvel e no se confunde com o fato concreto, que
poder ser considerado criminoso. O fato concreto possui particularidades, circunstncias, que
distinguem um caso de outro. O tipo penal, por sua vez, generalizao que rene os requisitos
essenciais para o reconhecimento de determinado crime. Como modelo de comportamento proibido,
o tipo penal til para interpretar o caso concreto. Se, no caso concreto, estiverem presentes os
elementos que configuram a descrio tpica, o fato deve ser considerado relevante para o Direito
Penal.
A caracterizao do crime, inicialmente, exige a perfeita coincidncia entre a previso abstrata da lei
para o modelo de comportamento proibido e o comportamento que, efetivamente, verifica-se na
realidade material. Tal coincidncia denominada adequao tpica (adequao do fato ao tipo

penal incriminador) ou subsuno.


Considerando que o tipo penal incriminador apresenta exigncias de natureza objetiva e subjetiva,
somente haver adequao tpica quando o fato concreto satisfizer todas as exigncias da previso
abstrata da lei. Insatisfeita qualquer exigncia, seja de natureza objetiva ou subjetiva, no haver
adequao tpica e o fato ser um indiferente penal. A ausncia de tipicidade impede a considerao
do fato como criminoso, muito embora possa ser ilcito e culpvel.
Reconhecer a adequao tpica nem sempre tarefa fcil, que resulte de uma consulta rpida ao texto
legal. Em alguns casos, necessrio resolver o aparente conflito entre vrias normas possivelmente
aplicveis. Em outros, necessrio perceber que vrias normas realmente tm incidncia sobre o
mesmo fato. Algumas vezes, ser necessrio combinar normas para caracterizar a adequao tpica.
A adequao tpica pode ocorrer de duas formas: a) por subordinao direta ou imediata; e b) por
subordinao mediata.

5.1 Direta ou Imediata


A forma mais simples de adequao tpica a que acontece quando o sujeito satisfaz diretamente
todas as exigncias da descrio tpica. O fato concreto que se analisa descrito perfeitamente pela
previso abstrata do tipo incriminador. A coincidncia entre a previso e o fato concretamente
realizado evidencia-se imediatamente pela simples observao. o que acontece, por exemplo,
quando o sujeito mata algum e a exata descrio de sua conduta encontra-se no tipo do art. 121 do
Cdigo Penal.

5.2 Mediata ou por Extenso


A adequao tpica, no entanto, no acontece sempre de forma simples e imediata. Em muitos casos,
a conduta que se analisa satisfaz apenas parte da previso abstrata do tipo. O sujeito realiza apenas
uma parcela da conduta descrita no tipo. Em outros tantos casos, a conduta analisada no guarda
qualquer coincidncia com a previso abstrata do tipo, mas poder ser considerada pressuposto
ftico da responsabilidade penal por dar suporte conduta proibida.
O ordenamento jurdico dispe de normas complementares que estendem a possibilidade de
adequao tpica a casos de realizao parcial da conduta descrita no tipo penal e de realizao de
condutas de suporte quelas descritas no modelo comportamental proibido. o que se denomina
adequao tpica mediata ou por extenso.
A adequao tpica mediata ou por extenso verifica-se quando uma norma determina a extenso da
proibio para alcanar condutas que no encontram descrio perfeita no tipo penal incriminador.
No ordenamento jurdico nacional, isso acontece nos casos de tentativa e de concurso de pessoas.
Na tentativa, por circunstncias alheias vontade do sujeito, a realizao da conduta proibida
interrompida, no sendo satisfeitas todas as exigncias tpicas. No homicdio, por exemplo, apesar
do esforo do sujeito, a vtima no morre. No caso, no ocorre a perfeita coincidncia entre o fato
concreto e a previso abstrata do art. 121 do CP. No entanto, a norma jurdica do art. 14, II, do
estatuto repressivo estende a proibio para os casos de realizao parcial do tipo, os quais
configurem tentativa de sua plena realizao. Se no houvesse a norma de extenso tpica do art. 14,
a conduta seria penalmente irrelevante. De plano, o bom senso indica que deve ser proibido matar
algum, como tambm tentar matar algum. No possvel admitir-se que a inocorrncia involuntria
da morte possa livrar o sujeito de qualquer responsabilidade penal. Por isso, o legislador

estabeleceu a norma de extenso tpica que impe considerar relevantes os atos de tentativa.
O concurso de pessoas outro caso em que uma norma de extenso tpica faz que a proibio alcance
condutas que realizem apenas parte do tipo incriminador ou mesmo que no se encaixem em sua
descrio legal. A norma do art. 29 do CP determina que tanto proibido realizar a conduta tpica
como ajudar, de qualquer modo, algum a realiz-la. Segurar a vtima para que o comparsa aplique
os golpes letais, por exemplo, no descrito no tipo do art. 121 do CP. Segurar a vtima no matar
e, portanto, no encontra previso no tipo do homicdio. No entanto, novamente, o bom senso indica
que no pode ser penalmente irrelevante ajudar a matar. Dessa forma, a norma de extenso tpica do
art. 29 prolonga a proibio para alcanar a conduta daquele que, de qualquer modo, concorrer para
a realizao de conduta descrita no tipo penal. Tanto proibido matar algum como ajudar a matar
algum.
Nesses casos, a adequao tpica necessita da combinao da norma proibitiva com a norma de
extenso. Nas denncias relativas a fatos punveis por adequao tpica mediata ou por extenso,
comum ressaltar a combinao de dispositivos. No homicdio tentado: art. 121 combinado com art.
14, II, ambos do Cdigo Penal; no concurso de pessoas: art. 121 combinado com art. 29, ambos do
Cdigo Penal.

6. ADEQUAO TPICA E ERRO DE TIPO


A adequao de uma conduta ao comportamento previsto no tipo penal pressupe a satisfao de
todos os requisitos, objetivos e subjetivos, que lhe so prprios. Tais requisitos so relacionados, de
modo que, nos crimes dolosos, os elementos objetivos devem ser realizados por conduta que,
subjetivamente, oriente-se no sentido de efetu-los. No basta realizar objetivamente a conduta
descrita no tipo; tambm necessrio que o sujeito oriente sua conduta subjetivamente, no sentido de
efetu-la.
A adequao ao tipo penal incriminador, no entanto, merece ateno especial quando o sujeito
orienta sua conduta em erro quanto a qualquer de seus elementos objetivos. Nesse caso, em que a
doutrina identifica o erro de tipo, a realizao objetiva do fato no se concilia com o elemento
subjetivo do autor. Na realizao do fato, o sujeito desconhece ou conhece erroneamente uma
circunstncia pertencente ao tipo penal. No erro de tipo, verifica-se um descompasso entre aquilo
que o indivduo pretendeu realizar e o que efetivamente realizou. Importa notar que o erro de tipo
modalidade de erro de representao, em que ocorre uma falsa ou uma falta de percepo da
realidade para orientar a conduta do sujeito. O erro implica no haver correspondncia entre a
conscincia do indivduo e a realidade concreta. No plano dogmtico da teoria do crime, pode-se
dizer que o fato formalmente apresenta uma tipicidade objetiva perfeita, mas uma tipicidade
subjetiva imperfeita.
Como exemplo de erro de tipo, Roxin menciona o caso daquele que seduz uma menor de quatorze
anos supondo, erroneamente, que esta possui idade superior, ou mesmo quando no tenha realizado
reflexo alguma sobre sua idade.[70] O exemplo tambm se aplica ao Direito brasileiro, j que a
idade da vtima elemento objetivo integrante do tipo penal incriminador do art. 217-A do CP.
No Cdigo Penal, o erro de tipo foi tratado no art. 20, que assim dispe: O erro sobre elemento
constitutivo do tipo legal de crime exclui o dolo, mas permite a punio por crime culposo, se
previsto em lei.

O referido dispositivo legal considerado uma referncia muito expressiva do acolhimento da teoria
finalista da ao na legislao nacional, aps a reforma penal de 1984. Com certeza, o dispositivo
demonstra o reconhecimento de que o tipo penal incriminador contm os elementos subjetivos dolo e
culpa. Contudo, o trabalho com os elementos subjetivos do injusto no uma exclusividade da teoria
finalista da ao. Tambm o sistema social da ao considera que o tipo contm elementos
subjetivos.
Conforme o art. 20 do CP, a consequncia do erro de tipo a excluso do dolo. Se o dolo pressupe
o conhecimento de todos os elementos objetivos do tipo, no erro de tipo, no h o correto
conhecimento de tais elementos. A princpio, portanto, a situao de erro incompatvel com o
reconhecimento do dolo. Nesse sentido, Jescheck afirma que o erro de tipo no mais do que a
negao do contedo de representao requerido para o dolo.[71]
Mas no haver excluso do dolo sempre que o sujeito errar quanto a elementos objetivos do tipo.
Tal excluso somente acontecer quando se tratar de erro essencial sobre um elemento objetivo da
descrio tpica.
Distino entre erro de tipo e erro de proibio. O erro de tipo no se confunde com o erro de
proibio. Como advertiu Welzel, a ilicitude do fato no uma circunstncia do tipo, mas uma
valorao jurdica do tipo que expressa a desconformidade entre a realizao do tipo e as exigncias
do Direito.[72]
O erro de tipo e o erro de proibio so espcies de erro de representao, mas referem-se a
objetos distintos. No erro de tipo, o sujeito representa erroneamente os elementos objetivos da
descrio do tipo penal incriminador. No erro de proibio, contudo, ocorre errnea compreenso
sobre o fato de que determinado comportamento, corretamente conhecido pelo sujeito em sua
configurao objetiva, proibido pelo Direito.[73] As consequncias do reconhecimento de ambas
as hipteses de erro so manifestamente diferenciadas. Incidindo sobre os elementos do tipo, o erro
de tipo exclui o dolo e, em alguns casos, tambm a culpa. O erro de proibio, incidindo sobre a
potencial conscincia de ilicitude, poder excluir ou diminuir a culpabilidade. Concretamente, o erro
de proibio poder isentar de pena ou diminu-la.

6.1 Erro Essencial e Erro Acidental


O art. 20 do CP deve ser interpretado de modo que a excluso do dolo somente deva ocorrer quando
o erro que incidir sobre elemento do tipo for considerado essencial. Por erro essencial deve-se
entender aquele que recai sobre dados objetivos que se vinculam prpria essncia da matria de
proibio. Todavia, se o erro for considerado inessencial ou acidental, no haver a excluso do
dolo. A distino entre as hipteses de erro essencial e acidental opera-se mediante a compreenso
da finalidade protetiva da norma jurdica e do contedo material da proibio. Os exemplos
permitem compreender melhor essa ideia.
No homicdio, algum um elemento objetivo do tipo que define qual o objeto material do crime.
A finalidade protetiva da norma visa a evitar que a vida humana seja atingida, e a matria de
proibio refere-se s condutas capazes de matar uma pessoa. Entretanto, na realizao da conduta,
o agente poder errar quanto a esse elemento. Dependendo do caso, o erro ser considerado
essencial ou acidental. No conhecido exemplo em que o caador, pensando tratar-se de um animal,
efetua um disparo de arma de fogo contra uma pessoa, matando-a, caracteriza-se um erro
essencial.[74] Na representao do agente, a conduta no foi subjetivamente dirigida para matar uma

pessoa. A compreenso de que se trata de uma pessoa ( algum) essencial para entender a matria
de proibio do crime de homicdio. Certamente, no h dolo de matar algum quando se trata de
pretender matar um animal.[75] De modo diverso, se o agente pretende matar a pessoa X e, pensando
dirigir-se contra ela, atira e mata a pessoa Y, o erro deve ser considerado acidental e no haver a
excluso do dolo. Nesse caso, fica evidente que o erro no capaz de descaracterizar o dolo. De
qualquer modo, o agente pretendeu matar algum. Muito embora tenha efetivamente matado outro
algum, o erro no exclui o dolo exigido pelo tipo de homicdio.
Sobre o erro acidental, o Cdigo Penal traz disposio expressa a contrariar a regra da excluso do
dolo. No 3 de seu art. 20, o CP expressa o princpio da irrelevncia do erro acidental na frmula
do erro quanto pessoa:
Art. 20. (...)
3 O erro quanto pessoa contra a qual o crime praticado no isenta de pena. No se
consideram, neste caso, as condies ou qualidades da vtima, seno as da pessoa contra quem o
agente queria praticar o crime.
Segundo o princpio firmado no dispositivo legal, ser sempre irrelevante o erro acidental que se
verifique sobre qualquer elemento objetivo do tipo. Veja, agora, a aplicao do princpio no
exemplo do furto. Nesse crime, coisa alheia elemento objetivo que descreve o objeto material da
conduta delitiva. Se o agente leva para casa objeto pertencente a outrem, acreditando tratar-se de
coisa prpria, no se caracteriza o dolo inerente ao crime de furto. A compreenso sobre ser a coisa
alheia ou prpria da essncia da matria de proibio. Se a coisa for prpria, a conduta no
proibida. Se for alheia, sim. No entanto, se o agente subtrai coisa alheia, pensando que esta pertence
ao indivduo A, quando na realidade pertence ao indivduo B, responde por furto. Neste caso, o dolo
exigido pelo tipo (vontade de subtrair coisa alheia) permanece ntegro. mero acidente que a coisa
seja de B, e no de A, sendo, em qualquer caso, alheia em relao ao agente, portanto, permanece
ntegro o dolo de furto.

6.2 Erro sobre Elementos Normativos do Tipo


No que diz respeito ao erro de tipo, merece destaque o problema do erro que incide sobre os
elementos normativos do tipo. O erro de tipo pode incidir sobre quaisquer dos elementos objetivos
do tipo, sejam eles meramente descritivos ou normativos. Como esclarece Roxin, o conhecimento
necessrio para a caracterizao do dolo desdobra-se em percepo sensorial das circunstncias
descritivas do fato e compreenso intelectual das circunstncias normativas.[76] Certamente, os
elementos normativos, por exigirem maior esforo intelectual, so mais facilmente passveis de erro.
A utilizao de elementos normativos no tipo produz maior dificuldade de compreenso da matria
de proibio, j que o intrprete dever ser capaz de apurar o sentido que tais elementos objetivos
adquirem no contexto da proibio. A compreenso intelectual dos elementos normativos que
caracteriza o dolo tpico no significa uma subsuno jurdica exata nos conceitos inseridos na lei,
bastando que o contedo social do elemento normativo seja compreendido. Essa anlise
desenvolve-se por uma valorao paralela na esfera do profano, posto que o dolo no exige a
compreenso da ilicitude do fato, mas das circunstncias objetivas do fato e de sua significao
social.[77]
Nesse sentido, quando o tipo mencionar sem licena da autoridade competente, a realizao dolosa

do fato depender da compreenso do agente quanto necessidade concreta de obteno de licena,


o que licena, qual espcie de licena o caso requer, bem como quem a autoridade competente
para fornec-la. Faltando ao sujeito a exata compreenso sobre qualquer desses aspectos, no se
poder falar em dolo. A maior complexidade do tipo penal acaba por repercutir em maior
dificuldade para a incriminao, posto que, no comprovado que o sujeito possua representao
sobre todos esses aspectos objetivos do tipo, no ser possvel reconhecer tipicidade ao fato.
Em algumas hipteses, ainda mais complexas, o elemento normativo do tipo pode referir-se
contrariedade entre o comportamento e a ordem jurdica, mas isso no implica confundir-se a
representao sobre o elemento objetivo do tipo com a conscincia quanto ilicitude do fato, em sua
repercusso penal. Veja-se o exemplo do crime de violao de direito autoral, previsto no art. 184
do CP, que probe a conduta de violar direito autoral. Na descrio tpica, s existem elementos
normativos. O agente dever saber o que direito autoral e quais as formas de violao deste. No
ocorrendo a exata compreenso do agente quanto ao que seja direito autoral e as formas concretas de
sua violao, no ser possvel reconhecer a prtica de crime doloso. Nesses casos, o erro de tipo
poder materializar-se na crena de que no existe direito autoral envolvido com o objeto de
interveno ou que a conduta concretamente no viola o direito, porventura, reconhecido. Isso no se
confunde com a compreenso de que, havendo violao a direito autoral, o fato constitua um ilcito
com repercusses penais. A compreenso quanto ilicitude penal da violao ao direito autoral
matria a ser examinada no juzo de culpabilidade. Se possvel que o agente no saiba que o fato
viola direito autoral, tambm possvel que no compreenda que tal violao caracterize crime. So
representaes distintas que se exigem do agente para responsabiliz-lo criminalmente.
Fica claro, portanto, que o erro de tipo adquire grande repercusso prtica quando incidir sobre os
elementos normativos do tipo, na medida em que a complexidade da matria de proibio pode
impedir ao agente a correta compreenso do fato que realiza.

6.3 Erro Vencvel e Invencvel


No tema do erro de tipo ainda importa discutir se, no caso concreto, era ou no possvel ao agente
evitar o erro. que o art. 20 do CP permite a responsabilizao do agente por crime culposo, se
previsto em lei.
Mas a adequao do fato a um tipo culposo no depende somente de que haja previso tpica para a
modalidade culposa. Tambm necessrio que, concretamente, o agente tenha condies de evitar a
ocorrncia do erro. Em outras palavras, depende de que o erro derive de culpa daquele que erra.
Se o erro for inevitvel, no se poder responsabilizar o sujeito, pois qualquer um em seu lugar teria
errado. Considera-se inevitvel o erro apenas quando inexistirem cuidados objetivos que pudessem
evitar a ocorrncia do erro. A inevitabilidade do erro significa que no se poderia exigir do agente
que evitasse o erro. Como em Direito no existem obrigaes impossveis, o erro invencvel exclui o
dolo e a culpa, fazendo que o fato seja atpico.
No entanto, se o erro for evitvel, o sujeito responde por crime culposo, porque no obrou com a
cautela exigvel para evitar o erro. Considera-se evitvel o erro quando existirem cuidados objetivos
que possam evitar a ocorrncia do erro, desde que a ocorrncia do erro seja previsvel ao sujeito.
Existindo tais cuidados, ao sujeito apresenta-se exigvel a observncia destes, caso contrrio,
responde pelo resultado que produzir em situao de erro culpvel.
Assim, se o erro for inevitvel, haver excluso do dolo e da culpa, fazendo que o fato seja atpico.

Mas se o erro for evitvel, haver excluso apenas do dolo, devendo o sujeito ser punido por fato
culposo se o erro derivar de culpa e houver previso legal de um tipo culposo adequado ao fato
praticado.

6.4 Erro Determinado por Terceiro


Quando o erro de tipo for determinado por terceira pessoa, conforme dispe o 2 do art. 20 do CP,
somente responde pelo crime o terceiro que determina o erro.
Nesse caso, contudo, deve-se fazer uma ressalva. A responsabilidade do terceiro sempre
condicionada ao fato de que este tenha agido com dolo. A lgica da descaracterizao tpica
proporcionada pelo erro de tipo que, ausente o dolo, no se pode fazer a adequao do fato ao
modelo de comportamento proibido pelo tipo penal. Se o terceiro, no estando em erro, levar o
sujeito a representar erroneamente a realidade e agir contra o bem jurdico protegido pela norma
tpica, dever ser responsabilizado por ter agido com dolo. A hiptese traduz autoria mediata, em
que o instrumento age sem o dolo exigido pelo tipo, realizando o fato por determinao daquele que
o induz ao erro. No entanto, se o terceiro que determinar o erro daquele que realiza o fato tambm
estiver em erro, no haver responsabilidade para qualquer deles.
Vejamos o seguinte exemplo: na viatura policial, dois militares fazem ronda pelas ruas da cidade,
quando o superior hierrquico determina ao outro que pare o veculo e detenha pessoa que est
fumando um cigarro, alegando tratar-se de entorpecente. No se deixando prender, o fumante corre,
deixa o cigarro cair pelo caminho e, posteriormente, detido pelo policial. Em princpio,
considerando que o fumante no estivesse na posse de substncia entorpecente, a deteno
caracteriza crime de abuso de autoridade (art. 3, a, da Lei n. 4.898/65). Se o policial que deu a
ordem percebeu no se tratar de substncia entorpecente e o executor acreditou ser entorpecente,
somente o policial que dolosamente determinou o atentado liberdade de locomoo do fumante
responder pelo crime de abuso de autoridade. Entretanto, se ambos os policiais erraram quanto ao
fato de ser o cigarro substncia entorpecente (maconha), no se podendo caracterizar dolo na
conduta de qualquer dos dois, para ambos o fato ser atpico.

7. INADEQUAO TPICA
A legislao repressiva brasileira admite expressamente trs causas de inadequao tpica
relacionadas ao atendimento dos requisitos objetivos do tipo incriminador, consubstanciando os
institutos da desistncia voluntria, arrependimento eficaz e do crime impossvel.

7.1 Desistncia Voluntria e Arrependimento Eficaz


A desistncia voluntria e o arrependimento eficaz encontram previso no art. 15 do Cdigo Penal
Brasileiro, segundo o qual o agente que, voluntariamente, desiste de prosseguir na execuo ou
impede que o resultado se produza, s responde pelos atos j praticados . A previso conjunta dos
institutos em um nico artigo de lei pode levar o operador do direito a erro, e, por isso, necessrio
cuidado ao examinar os requisitos legalmente estabelecidos para o reconhecimento das causas de
inadequao tpica.
Nos termos da previso legal, a desistncia voluntria ocorre quando o sujeito, voluntariamente,
desiste de prosseguir na execuo do crime e, com isso, impede a ocorrncia da violao da norma
subjacente ao tipo do crime que teve a sua fase de execuo iniciada. Por outro lado, o

arrependimento eficaz ocorre quando o sujeito, aps ter exaurido o seu comportamento criminoso,
voluntariamente, pratica outros atos que acabam por impedir a violao da norma subjacente ao tipo
do crime que teve a sua fase de execuo iniciada. Em ambos os casos, verifica-se a inadequao
tpica em relao ao crime cuja execuo foi iniciada, podendo caracterizar-se a tipicidade de outro
crime de menor gravidade que se apresente subsidirio em relao ao inicialmente executado.
Os dois institutos decorrem de opo poltico-criminal que visa impedir leses mais graves aos bens
jurdicos tutelados pelo direito penal, por meio da descaracterizao da tentativa de realizar o crime
inicialmente executado e que se afigura de maior gravidade. Cabe notar que a previso constante do
art. 15 se concilia perfeitamente com a definio legal estabelecida para o instituto da tentativa. Nos
termos do inciso II do art. 14, caracteriza-se o crime tentado quando, iniciada a execuo, no se
consuma por circunstncias alheias vontade do agente. A caracterizao da tentativa, portanto,
exige que a no consumao do crime ocorra por circunstncias alheias vontade do sujeito. Nos
casos de desistncia voluntria e arrependimento eficaz, por outro lado, a consumao no ocorre
por circunstncias prprias vontade do sujeito, o que literalmente impede reconhecer a tentativa
do crime inicialmente executado.
Para explicar a distino entre a situao ftica que caracteriza a desistncia voluntria e a tentativa,
Reinhard Frank se valeu do plano subjetivo da conduta. Se o sujeito, diante das circunstncias
concretas do fato, puder dizer a si mesmo: posso prosseguir, mas no quero , deve-se reconhecer a
desistncia voluntria. Se, por outro lado, tiver que admitir: quero prosseguir, mas no posso , ser
o caso de reconhecer a tentativa.[78]
Distino entre as causas. A distino existente entre as situaes fticas que caracterizam os dois
institutos, objetivamente, se verifica na possibilidade ou no de prosseguir na execuo do crime. Na
desistncia voluntria o sujeito pode prosseguir na execuo do crime, pois ainda no exauriu as
condutas que esto ao alcance dele para a sua consumao. No arrependimento eficaz o sujeito j
exauriu as condutas que a ele eram faticamente possveis para a consumao do crime e, antes da
consumao do crime cuja execuo iniciou, pratica outras condutas que efetivamente impedem a
ocorrncia de tal consumao. A distino que se faz em relao aos dados objetivos do
comportamento do sujeito acaba por revelar distino em relao ao momento em que ocorre a
mudana de orientao subjetiva. Nos casos em que o sujeito desiste de prosseguir, a mudana de
orientao subjetiva ocorre antes de esgotadas as possibilidades objetivas de consumar o crime, e
nos casos em que o sujeito se arrepende, a mudana de orientao ocorre aps esgotadas tais
possibilidades objetivas.
Desistncia voluntria e tentativa distino. A situao ftica da desistncia voluntria pode
apresentar dificuldades para a distino com a situao caracterizadora da tentativa, pois ambas
podem se verificar no curso da realizao de um processo executivo do crime. A tentativa tambm
pode se verificar aps a realizao de tal processo; quando exaurida a conduta faticamente possvel
ao sujeito, a consumao no se verifica por circunstncias alheias sua vontade.

7.1.1 Requisitos
Os institutos da desistncia voluntria e do arrependimento eficaz possuem em comum a exigncia
da satisfao cumulativa dos seguintes requisitos:
a) incio da execuo de um crime;
b) voluntria mudana de orientao subjetiva do sujeito do crime; e

c) no consumao do crime cuja execuo foi iniciada.


Incio da execuo de um crime. Como anteriormente examinado, a prtica de atos preparatrios
impunvel.[79] A interveno punitiva exige, ao menos, o incio da execuo de um crime, o que
pressupe a satisfao dos requisitos objetivos e subjetivos de seu tipo penal incriminador. Para o
incio da execuo do crime necessrio que seja iniciada a conduta objetivamente considerada
proibida e que tal incio seja orientado subjetivamente pela inteno de realizar integralmente a
conduta proibida, com a produo do resultado naturalstico, quando for o caso de crime material.
Antes da consumao do crime, apesar da plena satisfao dos requisitos de natureza subjetiva, que
caracterizam o dolo, os requisitos objetivos ainda no esto plenamente satisfeitos. Isto significa
dizer que, nos crimes materiais, ainda no ocorreu o resultado naturalstico exigido pelo tipo ou, nos
crimes formais e de mera conduta, o comportamento descrito no tipo penal ainda no se completou. A
incidncia dos efeitos prprios aos institutos da desistncia voluntria e do arrependimento eficaz ir
impedir a adequao tpica em relao ao crime cuja execuo tenha sido iniciada pelo sujeito,
permitindo, contudo, a caracterizao de outro crime que lhe seja subsidirio.
Voluntria mudana de orientao subjetiva do sujeito do crime . Aps iniciada a execuo do
crime, o que implica na satisfao de seu requisito subjetivo prprio, o sujeito deve mudar a sua
orientao subjetiva. O exemplo clssico para a mudana de orientao subjetiva o caso em que,
aps iniciada uma agresso tendente a matar a vtima, o agressor passa a no mais perseguir este
resultado naturalstico. Isto significa dizer que aps iniciada a execuo do crime de homicdio o
sujeito passa a no mais apresentar o dolo de matar. O crime de homicdio teve incio, mas a soluo
jurdica para o caso deve levar em conta a possibilidade jurdica de caracterizao do crime de
homicdio tentado. Nas hipteses de desistncia voluntria e arrependimento eficaz haver a
inadequao tpica para o crime de homicdio, considerando a impossibilidade de caracterizar a
figura em sua forma tentada.
A posterior mudana de orientao subjetiva do sujeito no permite o reconhecimento da desistncia
voluntria ou do arrependimento eficaz nos crimes culposos, mesmo que, aps o incio de conduta
descuidada, esse passe a orient-la pela inteno de obedecer aos deveres objetivos de cuidado. Se
o descuido no produziu um resultado naturalstico proibido, a conduta inicialmente descuidada
indiferente para o direito penal. Se, por outro lado, o descuido causou a produo de um resultado
naturalstico, como a leso corporal decorrente de acidente de veculos, deve-se observar que, como
a conduta inicialmente desenvolvida no visava produo de qualquer resultado lesivo, no se
pode falar em desistncia ou arrependimento. O socorro que eventualmente prestado a vtima de
acidentes de trnsito no caracteriza desistncia de prosseguir na ao criminosa ou arrependimento
por parte de seus causadores, posto que no perseguiam os resultados lesivos produzidos ou outros
ainda mais graves que a partir destes podem ocorrer. No se pode desistir de produzir o que nunca
se teve a inteno de produzir. Da mesma forma, no juridicamente possvel arrepender-se do que
no se pretendeu fazer. Se o causador da leso corporal no pretendeu produzi-la, no pode se
arrepender de tal resultado lesivo, seja no plano subjetivo ou objetivo. Para as leses j produzidas
o Cdigo Penal no admite arrependimento. O arrependimento por no ter praticado anteriormente a
conduta cuidadosa no produz qualquer efeito se foi ineficaz para evitar a ocorrncia do resultado
lesivo. Por outro lado, se o causador das leses nunca pretendeu que estas viessem a produzir a
morte da vtima, no pode arrepender-se de tal possibilidade.
O socorro mdico que capaz de evitar que as leses corporais produzidas em acidente de trnsito

levem a vtima ao bito, embora produza efeitos diretos na adequao tpica da conduta culposa, no
permite a caracterizao do arrependimento eficaz. O arrependimento causa de inadequao tpica
para a tentativa de um crime doloso e nunca de um crime culposo. O crime culposo se caracteriza
conforme a produo do resultado lesivo. Se a conduo descuidada do veculo produziu leses
corporais na vtima e o socorro mdico prestado foi capaz de evitar a sua morte, o crime a
reconhecer o de leso corporal culposa e nunca o de tentativa de homicdio culposo (que se revela
verdadeiro absurdo, por sua contradio intrnseca).
A mudana de orientao subjetiva que orienta a realizao de conduta cuidadosa posterior,
objetivamente capaz de evitar outros resultados naturalsticos, se mostra diretamente incompatvel
com a caracterizao da culpa necessria ao reconhecimento de outros crimes.
requisito explcito da previso legal para os institutos que a mudana de orientao subjetiva seja
voluntria. A doutrina faz distino entre a voluntariedade e a espontaneidade da mudana de postura
subjetiva para realar a desnecessidade de que tal mudana seja espontnea.[80] Espontnea a
mudana de orientao subjetiva que tem origem na iniciativa do prprio sujeito do crime e, nos
termos do art. 15 do Cdigo Penal, no constitui requisito para o reconhecimento da desistncia
voluntria ou do arrependimento eficaz. Para o reconhecimento das causas de inadequao tpica
basta que a mudana seja voluntria, pouco importando as causas de tal reorientao subjetiva. Seja
por iniciativa prpria, em ateno splica da vtima ou de terceiros, a mudana de orientao
subjetiva satisfaz o requisito necessrio ao reconhecimento da desistncia voluntria ou do
arrependimento eficaz.
No consumao do crime cuja execuo foi iniciada. O ltimo requisito a ser satisfeito para o
reconhecimento da desistncia voluntria ou do arrependimento eficaz exige que a mudana de
orientao subjetiva do sujeito tenha produzido alterao de seu comportamento de modo a impedir a
consumao do crime. A consumao do crime constitui o limite jurdico para o reconhecimento das
causas de inadequao, sendo que at este momento possvel descaracterizar a tipicidade
estabelecida para a conduta criminosa iniciada. Se o crime est consumado, no poder falar em
desistncia ou arrependimento que seja ainda eficaz. Neste sentido, as duas causas de inadequao
tpica devem ser eficazes para evitar a consumao do crime. Se o sujeito interrompe a execuo do
crime, e, mesmo assim, ocorre a consumao, no se pode reconhecer a inadequao tpica. o caso
de reconhecer a tipicidade do crime iniciado, em sua forma consumada. Da mesma forma, se o
arrependimento do sujeito no conseguir evitar a consumao do crime, ser ineficaz e no afastar a
incidncia da causa de inadequao tpica em relao ao crime iniciado, em sua forma consumada.
Considerando os crimes materiais, o exemplo clssico revela que a mudana de orientao subjetiva
e do comportamento objetivo do agressor, que inicialmente buscava matar a vtima, consegue evitar
sua morte. No caso de desistncia voluntria, por exemplo, o agressor evita a morte da vtima ao
interromper a sequncia de disparos que j realizava. No arrependimento, aps efetuar todos os
disparos que lhe eram possveis ou efetuar o disparo que atingiu gravemente a vtima, o agressor a
leva ao hospital e o socorro mdico que lhe prestado evita a ocorrncia da morte.
As causas de inadequao so igualmente aplicveis aos crimes formais. Como exemplo de
desistncia em crime formal, consideremos para o crime previsto no art. 159 do CP a conduta
daquele que est conduzindo a vtima de sequestro para o interior de um veculo e resolve solt-la,
em ateno a pedidos feitos por terceiros. O arrependimento pode caracterizar-se, em relao ao
mesmo crime, se o sujeito liberta a vtima antes que a privao de sua liberdade perdure por tempo

juridicamente relevante. Seria o caso em que a vtima liberta do porta-malas de um veculo logo
aps ter sido ali aprisionada.
A desistncia voluntria pode ser aplicada em relao aos crimes de mera conduta. No crime de
violao de domiclio, previsto no art. 150 do Cdigo Penal, por exemplo, possvel que o sujeito,
aps ter arrombado a porta de determinada residncia, desista de adentrar no local atendendo ao
pedido de um seu companheiro. Considerando agora o crime de uso de drogas, previsto no art. 28 da
Lei n. 11.343/2006, deve-se reconhecer a desistncia voluntria na conduta do usurio que desiste da
compra de certa quantidade da droga, tendo em vista o elevado valor pedido pelo traficante, mesmo
possuindo dinheiro suficiente para a aquisio aps ter feito proposta de aquisio da droga por
valor inferior.
O arrependimento eficaz, no entanto, no admissvel para os crimes de mera conduta. Para a
caracterizao do arrependimento eficaz necessrio que o sujeito esgote materialmente os meios
que a ele so disponveis para alcanar a consumao do crime, e, por isso, no caso dos crimes de
mera conduta, ser impossvel evitar a consumao do crime. Os tipos penais dos crimes de mera
conduta no trazem a previso de qualquer resultado naturalstico, sendo que a realizao da conduta
esgota o contedo proibitivo da norma que lhe subjacente. Portanto, se o sujeito realizou toda
conduta proibida, j no ser mais possvel a ele arrepender-se com eficincia.

7.1.2 Responsabilizao pelos atos j praticados


As causas de inadequao tpica observam o princpio da necessria correlao entre os planos de
exigncias objetivas e subjetivas do tipo penal incriminador. A mudana de orientao subjetiva do
sujeito somente poder produzir efeitos na tipificao de sua conduta se e na medida em que puder
encontrar o desenvolvimento da conduta objetiva anteriormente consumao. Em outras palavras, o
retorno admitido para a postura psicolgica (ponte de ouro na expresso clssica de Von Liszt)
somente admissvel at o ponto em que se conciliem com as realizaes do plano objetivo do tipo.
As leses j proferidas aos bens jurdicos que o direito penal tutela no sero desconsideradas pela
ocorrncia da mudana de orientao subjetiva. A possibilidade de retorno orientao subjetiva e a
adequao tpica podem ser representadas da seguinte forma, no exemplo clssico da desistncia de
realizar um crime de homicdio que caracteriza o crime de leso corporal consumado e no a
tentativa de homicdio:
Incio da execuo Leso corporal morte
Plano de exigncias objetivo ______________________ ------------------------------
Plano de exigncias subjetivo _____________________________________________>
(retorno possvel) <________________________
A desistncia voluntria e o arrependimento eficaz somente produziro efeitos de inadequao tpica
do crime cuja execuo tenha sido iniciada se for capaz de evitar a satisfao plena das exigncias
de natureza objetiva (no caso de crimes materiais, a ocorrncia do resultado naturalstico). Se a
reorientao subjetiva impedir a ocorrncia do resultado lesivo caracterizador do crime cuja
execuo tiver sido iniciada, mas no for capaz de impedir a ocorrncia de outros resultados lesivos
subsidirios e penalmente incriminados, dever o sujeito ser responsabilizado por eles. Na
representao acima, tem-se que, inicialmente, a conduta era objetivamente idnea para produzir a
morte da vtima e foi orientada por esta inteno. Posteriormente, a mudana na orientao subjetiva
e conduta do sujeito capaz de evitar o resultado morte. No entanto, o sujeito deve ser

responsabilizado pela produo das leses corporais, pois estas j haviam sido praticadas antes da
reorientao do comportamento e no puderam ser evitadas.
A responsabilizao pelos atos j praticados, como expressamente prev o art. 15 do Cdigo Penal,
pressupe a existncia de tipicidade para a conduta j realizada. Se no houver tipicidade
subsidiria para os atos j realizados, desconsiderando-se a sua vinculao com o fato evitado, no
haver responsabilizao. Vejamos agora o exemplo em que o usurio de drogas desiste da compra
de certa quantidade da droga, tendo em vista o elevado valor pedido pelo traficante, mesmo
possuindo dinheiro suficiente para a aquisio e aps ter feito proposta de aquisio da droga por
valor inferior.
Incio da execuo proposta aquisio
Plano de exigncias objetivo ______________________ ------------------------------
Plano de exigncias subjetivo _____________________________________________>
(retorno possvel) <__________________________________________________
No exemplo em exame, a conduta proibida pelo art. 28 da Lei n. 11.343/2006 diz respeito
aquisio da droga. A execuo do crime tem incio com a solicitao de compra da droga pelo
usurio ao traficante. A aquisio da droga consuma o crime de mera conduta. A desistncia do
usurio em adquirir a droga, que possua dinheiro suficiente para realizar a aquisio, mas entendeu
que o preo pedido pelo traficante era elevado, caracteriza situao de desistncia voluntria que
no permite responsabilizao pela prtica dos atos j realizados. No h tipificao para a conduta
realizada pelo usurio de solicitar a venda da droga ou mesmo de oferecer proposta para a sua
compra. No se pode falar em atos preparatrios e tampouco em caracterizao de crime subsidirio.
A inadequao tpica para a tentativa de aquisio torna o fato atpico.

7.2 Crime Impossvel


O crime impossvel tambm constitui causa de inadequao tpica prevista expressamente no art. 17
do Cdigo Penal. Segundo o referido dispositivo legal, no se pune a tentativa quando, por
ineficcia absoluta do meio ou por absoluta impropriedade do objeto, impossvel consumar-se o
crime.
A redao do referido dispositivo legal sugere que o instituto pressupe o incio da tentativa de um
crime, que no vem a se consumar por circunstncias alheias vontade daquele que a inicia. Por
isso, na doutrina, tambm se denomina o crime impossvel de tentativa inidnea, tentativa
inadequada ou quase crime. A denominao acolhida pelo Cdigo Penal, crime impossvel,
manifestamente contraditria com a descrio oferecida ao instituto pelo art. 17. Ora, se o crime
impossvel, no se pode iniciar sua tentativa. Com efeito, a rigor, no crime impossvel no h o
incio de execuo de um crime. A possibilidade da tentativa sempre condicionada pela
possibilidade concreta de satisfazer os requisitos objetivos e subjetivos da norma incriminadora.
Tambm, diante da redao do art. 17 do CP, cabe notar que a aplicao do instituto no est restrita
aos crimes em que seja possvel o reconhecimento da tentativa. Os casos de inadequao tpica por
impossibilidade de satisfao das exigncias objetivas se aplicam a quaisquer previses
incriminadoras, inclusive em relao aos crimes culposos.[81]
Para o direito penal brasileiro no h possibilidade de incriminao se no estiverem satisfeitos
todos os requisitos objetivos e subjetivos do tipo penal incriminador. Se forem satisfeitos apenas os

requisitos objetivos ou os subjetivos, o fato deve ser considerado atpico. No caso do crime
impossvel, apesar de o sujeito exteriorizar a sua vontade de realizar o crime e acreditar que poder
realiz-lo, no possvel satisfazer os requisitos de natureza objetiva do tipo. Com o referido
dispositivo legal o Cdigo garante a impunidade de uma manifestao concreta da vontade individual
de realizar conduta tendente a violar a norma jurdica subjacente ao tipo penal incriminador, mas
que, por ineficcia absoluta do meio empregado para tanto ou por absoluta impropriedade do objeto
que materializa o bem jurdico, incapaz de satisfazer tais exigncias. Da mesma forma que afirma a
inadequao tpica nos casos de inidoneidade absoluta do meio ou do objeto, o dispositivo legal
permite a adequao ao tipo incriminador quando a inidoneidade for relativa.
A doutrina clssica reconheceu a inidoneidade absoluta apenas nos casos em que o meio empregado,
isolada e abstratamente considerado, no pudesse, em nenhum caso, produzir o resultado lesivo.
Considerava, por outro lado, a inidoneidade relativa quando o meio empregado no tivesse
produzido o resultado por causa das circunstncias peculiares ao caso concreto. Esta antiga distino
entre inidoneidade absoluta (abstrata) e relativa (concreta) encontra-se cientificamente ultrapassada,
porque a adequao deve ser examinada sempre diante das caractersticas do caso concreto.[82] O
exame sobre a inidoneidade do meio ou do objeto deve ser sempre uma inidoneidade concreta. Por
isso, ainda hoje se percebe a necessidade de averiguar, diante das circunstncias de cada caso
concreto, se h ou no a impossibilidade absoluta de satisfazer as exigncias objetivas do tipo penal
incriminador. Nos casos em que houver a possibilidade de satisfao de tais requisitos, ainda que
remota, a inidoneidade do meio deve ser considerada apenas relativa.
Ainda cabe observar que o crime impossvel no possui natureza jurdica de causa extintiva de
punibilidade, como a redao do art. 17 do CP pode sugerir, mas constitui situao ftica ou jurdica
que no permite a adequao tpica, tendo em vista a impossibilidade concreta de satisfazer as
exigncias de natureza objetiva do tipo incriminador. O crime impossvel constitui, portanto, situao
de inadequao tpica.
A inadequao tpica do crime impossvel se verifica quando as exigncias objetivas do
incriminador no podem ser satisfeitas tendo em vista a ocorrncia de qualquer das seguintes
situaes: a) ineficcia absoluta do meio de execuo empregado; e b) impropriedade absoluta do
objeto do crime. Examinemos melhor estas situaes.

7.2.1 Ineficcia absoluta do meio empregado


A primeira causa que impede a satisfao das exigncias objetivas do tipo a ineficcia absoluta do
meio de execuo empregado pelo sujeito para a realizao da conduta proibida. Em tais casos o
sujeito acredita que o meio de execuo escolhido idneo realizao do crime, mas este no o .
Por meio de execuo do crime deve-se entender o modo como o sujeito pretende realizar a conduta
proibida, considerando-se inclusive os instrumentos de que eventualmente se utilize para tanto. O
exame sobre a ineficcia no pode restringir a anlise aos meios ou instrumentos utilizados pelo
sujeito, de maneira isolada, abstratamente, mas, sim, no contexto do modo concreto como o sujeito os
emprega.[83] Tal exame deve levar em considerao as caractersticas prprias ao crime que se
pretende realizar, sendo que em alguns casos a conduta proibida prescinde da utilizao de qualquer
instrumento, bem como o modo como o sujeito pretende realizar tal crime. Veja o exemplo do crime
de trfico de drogas (art. 33 da Lei n. 11.343/2006) em que o sujeito, pretendendo ofertar a droga
para estrangeiros, lhes dirige palavras em cujo idioma no possam compreender o significado da

oferta. O meio de execuo escolhido pelo sujeito, mostrando-se incapaz de realizar a pretendida
oferta, inidneo a satisfazer as exigncias objetivas do tipo. Em outro exemplo, para a realizao
do crime, o sujeito utiliza algum instrumento que acabe por se mostrar inidneo. o caso do
homicdio praticado com o emprego de arma de fogo em que o mecanismo da arma esteja danificado
a ponto de no efetuar disparos ou a munio empregada no esteja em condies de propiciar a
detonao do explosivo que lhe inerente. A utilizao de tal instrumento (arma de fogo)
absolutamente inidneo impede a execuo do crime. Nesses casos, tendo em vista o meio de
execuo escolhido pelo sujeito, a incapacidade de satisfazer os requisitos objetivos do tipo impede
a adequao tpica.
A ineficcia do meio empregado que impede a adequao tpica deve ser absoluta de modo a
impedir totalmente a realizao objetiva da conduta proibida. Se a ineficcia for relativa, ou seja, se
houver alguma possibilidade concreta de realizar a conduta proibida, ainda que uma possibilidade
reduzida, no se poder falar em crime impossvel. O crime, por expressa previso legal, somente
dever ser considerado impossvel se no houver nenhuma possibilidade concreta de realizao da
conduta. Desta forma, retornando aos exemplos supramencionados, se as palavras proferidas pelo
traficante puderem, de alguma forma, sugerir o significado da oferta da droga, o crime ser possvel
e haver adequao tpica. Do mesmo modo, se a arma de fogo puder efetuar disparos, ainda que
com maior esforo de quem a utiliza, ou existir no tambor do revlver algum projtil capaz de ser
disparado pela arma, deve-se reconhecer a possibilidade de realizao do homicdio.
Para a avaliao da ineficincia absoluta do meio empregado necessrio considerar a situao
ftica concreta. A diversidade do idioma utilizado pelos interlocutores constitui obstculo idneo
compreenso das ideias e ao dilogo. No entanto, possvel que algumas expresses sejam de
conhecimento geral e permitam perceber o sentido da conversa que se pretende estabelecer. Uma
arma de fogo, normalmente, meio idneo a produzir a morte de pessoas. Contudo, necessrio
avaliar as suas concretas condies de uso e o modo como o sujeito pretendeu utiliz-la.
No se pode esquecer que um sujeito que inicialmente realiza uma conduta que constitua meio
inidneo de execuo do crime pode reorient-la de modo a conseguir superar o obstculo
verificado. Consideremos novamente os exemplos j mencionados. O traficante que no consegue
estabelecer dilogo com os estrangeiros pode socorrer-se de gestos ou do auxlio de terceira pessoa
que domine o idioma estrangeiro para prosseguir em seu intento de ofertar a droga. Do mesmo modo,
o sujeito que, inicialmente, pretende fazer disparos com uma arma de fogo, aps verificar a
existncia de problemas em seu mecanismo ou munio, pode passar a utiliz-la para dar coronhadas
na cabea da vtima. A arma de fogo que meio inidneo para produzir a morte da vtima por
disparos passa a ser meio idneo para produzir tal resultado, por instrumentalizar uma ao
contundente. Esses exemplos demonstram que a caracterizao do crime impossvel depende do
exame completo do contexto ftico em que a conduta se verificou. O crime somente poder ser
considerado impossvel se o contexto ftico evidenciar a total impossibilidade de realizar a conduta
proibida. Ainda considerando os mesmos exemplos, se o traficante no se utilizar de gestos ou de
intrprete para transmitir sua mensagem e se o sujeito no utilizar a arma de fogo para produzir
contuses em regies letais do corpo da vtima.

7.2.2 Impropriedade absoluta do objeto


A impropriedade absoluta do objeto tambm impede a satisfao das exigncias objetivas do tipo

penal incriminador e, portanto, a adequao tpica. O art. 17 do Cdigo Penal no faz qualquer
distino entre o objeto jurdico ou material do crime, o que permite certa divergncia na doutrina.
Alguns doutrinadores sustentam que, no crime impossvel, faltaria apenas o objeto material do
crime.[84] Outros sustentam que a falta do objeto jurdico que caracterizaria o crime
impossvel.[85] O dispositivo legal vincula a caracterizao do crime impossvel impropriedade
do objeto e no sua falta, tambm no restringindo a aplicao do instituto aos problemas
verificados quanto ao objeto material. Desta forma, a melhor posio parece indicar que a
caracterizao do crime impossvel tanto pode ocorrer diante da impropriedade absoluta do objeto
jurdico como do objeto material.
Importa, inicialmente, distinguir tais objetos. A noo de objeto jurdico advm da atividade
valorativa que se desenvolve no plano jurdico, enquanto