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ISSN 1415- 5400

REVISTA BRASILEIRA DE

CIENCIAS CRIMINAIS
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Ano 20 vol. 99 nov.-dez. 2012

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Coordena{:oo
HELENA REGINA LOBO DA COSTA

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Publicar;;ao oficial d o ; :

Instituto Brasileiro de CiencfatC;lmi,nais

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Repositro de Jurisprudencia autorizado pelos Tribunais Regionais


Federais das 1,",4," e 5.' Regioes,
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EDITORAri1
REVISTA DOS TRIBUNAIS

ISSN 1415-5400

REVISTA

LEIRA DE

CINCIAS CRIMINAIS
Ano 20 vol. 99 nov,-dez, / 2m 2

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Alberto Silva Franco


Marco Antonio Rodrigues 1\2 Maria Thereza Rocha de Aso5

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Eleonora Nacif
Monografas
Ana Elisa Liberatore S.

B~_-

TEORiA

DEL DELITO Y DERECHO


,
PENAL ECONOMICO

Theofy of crme and Business criminallaw

JEss-MARA SILVA SNCHEZ


Catedrtico de Derecho Penal

Universidad Pompeu Fabra (Espaa).

REA DO DIRElTO: Pena:

Los casos del Derecho oenal ecormlco


ofrecer dific:;tades a la teora del delito. Po' un
lado, porque ia teora del delito se construy sobre
hechos ae un autor individual mientras que ,os
casos de Derecno penai econmico tienen IJgar
er el ma reo de
Por otro lado, porq~e el modelo de la teora dei
aelito es el de,i:o de nomicidio mientras qJe los
casos de Derecho
econmico se ocupar
de cuestiones
y econmicas. Sin
embargo, la moderna teora del del'to ouede
afrortar ias oif:cultades
de los casos
de Derecho pena: econmico. El texto intenta
most'ar cmo est sucediendo esto, correntar,oo
la situacir, de
relevantes instiwciones
de 'a teora de! deli:o: causalidad,
permitido, dolo, error, comisin por omisin etc.
RESUMEN:

PALABRAS

CLAVE:

Teoria del delico

Derecro

- Posiciones de garanta

ASSTRACT: B:Jsiness criminal law cases get che

normatve theory of crime into trouble. On


the ore hand, beca use tre normative theory
or cr'me was built upon acts of a0 irdiv'dual
offe'1der, whereas business crimina~ law cases
take place ins'oe corporate
the
other hand, beca use tne model for the normative
:neory of criMe is homicide, wheeas business
crimina: law cases deal with financ:al or other
econorric ma:ters. Nevertheless, the modern
theory of crime is able to face difficulties of
business cr'minal iaVII cases. This paper tries to
show how is that
while commef1t i ng the
CJrrent situation of some relevant irsti:utions
OT the norrratve theory of crime:
risk, intention, mistake, commission
by omission etc.
Normative t~eony of crime
BJsiness criminal law
of autonomy
- Positio'ls of guarantee
biases.
KEYWOROS:

328

REViSA BRASILEIRA DE CiNCII\S CHIMINAIS

2012 RBCCRIM 99

1. Por
los casos del Derecho penal ecormco tens:ona'l especialmente a
la teoria del delito?: 1.1 Porq ue suelen ser casos de Derecho penal de la em presa, esto es,
referidos a un grupo organizado de personas; 1.2 Por su naturaleza de Derecf"o econmico
patrimonial - 2, El estado de ia teora cel delito ante el abordaje de los casos ce Derecno
penal econmico. Consideraciones generales - 3. Las instituciones de la teora del delito
ante los casos de Derecho Penal Econmico: 3,1 Procesos de cambio: 3.1.1 La causal:dad;
3.1.2 El riesgo permitido; 3.1.3 Las conductas neutras de intervencin; 3,1.4 El concepto
y e: contenido cel dolo; 3.1.5 Errores sobre leyes extra penales; 3.1.6 La generalizacin del
modelo distintivo-normativo de intervencin en ei delito; 3.2 El impulso del Derecho penal
de la empresa: 3.2,1 El desarrolio de la doctrina de las posicio:Jes de garanta; 3.2.2 La
conformacin de diversas ciases de de:itos especiaies; 3.2.3 Regreso a la accesoriedad
objetiva?; 3.3 Retos pendientes: 3.3.1 Introduccin; 3.3.2 La aparente disminucin de
importancia del
de autorresponsabiiiaad en el Derecho de la empresa 4. Balance.
SuMARIO:

1. POR

QU LOS CASOS DEL DERECHO PENAL ECONMICO TENSIONAN

ESPECIALMENTE A LA TEORA DEL DELITO?

1.1 Porque suelen ser casos de Derecho penal de la empresa, esto es, referidos
a un grupo organizado de personas
El paradigma l 2 de la teora clsica del delito ha sido el delito doloso de accin.
Es decir, el comportamiento individual de una persona (o, como mximo, de
una limitada pluralidad coyuntural de personas) que con dolo directo de primer
grado (intencin) ejecuta de modo directo (mediante causacin fsico-natural
inmediata) e incluso de propia mano un delito de resultado.
Si se parte de este modelo, la concurrencia de varios sujetos en el marco de
una estructura organizada produce algunas distorsiones. Entre ellas:
(a) La disociacin entre "accin y responsabilidad". En la estructura jerrquica
el ejecutor directo es normalmente un subordinado de ltimo nivel, que se
encuentra muchas veces en situacin de error o coaccin o, en todo caso, en un
estado de falta de autonoma decisoria. La pretensin de atribuir responsabilidad
a sujetos situados en la cpula obliga a construir nuevas categoras.

(b) La escisin -fragm:::


de divisin funcional del t:-
material, la posesin de la
condiciones subjetivas de .::
del grupo organizado. Elle
sino tambin estrictamenI::
"irresponsabilidad organi=.:..
(c) la aparicin de efe...
cognitvos-valorativos
o volitivos, que afectan a lc~
empricas apuntaran, COL
imputacin subjetiva dale.::
culpabilidad de tales sujetc'o

Una aplicacin simple G::,


podra impedir una funda:::

1.2 Por su naturaleza de ::.:


El modelo clsico de
sobre casos de homicidio.
paradigmtico, definindo~::
puro de resultado de lesi,_
claro que el Derecho penal

Por un lado, por e~


que constituyen su objeto::.
-si se refieren a bienes jUL~
de medios determinados ::
amplios aspectos de la ac'
en contextos de gran delE:
constituyen como mala
fuerte o ms dbil, frente a.

1. Sobre la relacin entre dogmtica y resolucin del caso concreto, SILVA SANCHEZ,
Aproximacin al Derecho penal contemponllleo. 2, ed. 2010, p. 115 Y ss. C=Aproximcu;:ao ao
Direito pena! contempor.neo
Barbosa Alves e Terra de Olveira), 2011, p. 128 Y

4, BEcK, Gegengifte: Die 01:;.


ambiente; ahora en
CHrsg.). Struhturerte \ ~'.

2, Bsico, SCH'<EMANN, Unternehmenshrimnaltat und Strafrecht, 1979.

5. Sobre
las
consec,,Verantwo rtungszuweis'.::
Zelkonflikte bei der Ak=~
en OR'iI; SEEL"IANN; SCH'.:~

Die strafrecl1tliche vrantwartlchheit von Unternehmell. Van


individuellem Fehlverhalten zu /wllehtven Fehlentwichlungen, insbesandere be
Grossrisihen, 1995, p. 27 Y ss.

3. Cfr. similar

HEINE,

re:.,.

DIREITO PENAL ECONMiCO

..: '.'-':Jedalmente a
:~':J'esa, esro es,
",::rc econmico
de Derecho
.: :':Jra del delito
, . _a causalidad;
. ... E: concepto
: ~-e:alizacin del
Jerecho penal
3,2,2 La

. :=.']5

accesoriedad
." :sminucin de
: '':53 4, Balarce,

-:'JSIONAN

;:: -:5tO es, referidos

L ::..::.]oso de accin.

mximo, de
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L: '!l fsico-natural
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~:."

en el marco de
.::= ellas:

::'..:..:tura jerrquica
nivel, que se
- :.'do caso, en un
'" ::e:sponsabilidad
,._ ~as.

, ,:', SILVA
; , =Jproxmac;ao ao
.:. ~~ l. p. 128 Y ss,)

"::cmehmen, Von
.,,,/lesondere bei

329

(b) La escisin -fragmentacin- de los elementos del tipo, En contextos


de divisin funcional del trabajo, tanto horizontal como vertical, la ejecucin
material, la posesin de la informacin relevante, la capacidad de decisin y las
condiciones subjetivas de autora pueden hallarse en sujetos distintos dentro
del grupo organizado. Ello puede dar lugar, no slo por razones probatorias,
sino tambin estrictamente tcnico-jurdicas, a la ya conocida figura de la
"irresponsabilidad organizada".4
Cc) la aparicin de efectos derivados de las dinmicas de grupo: dficits
cognitivos-valorativos (que la behavioral economics califica de sesgos cognitivos)
o volitivos, que afectan a los sujetos integrantes del grupo. Tales constataciones
empricas apuntaran, con matices, hacia una exclusin o atenuacin de la
imputacin subjetiva dolosa as como a una exclusin o atenuacin de la
culpabilidad de tales sujetos.
Una aplicacin simple del modelo clsico a situaciones de estas caractersticas
podra impedir una fundamentacin razonable de la responsabilidad.

1.2 Por su naturaleza de Derecho econmico-patrimonio!


El modelo clsico de delito se concibi (y se ha ido sometiendo a prueba)
sobre casos de homicidio. El homicidio, por su parte, constituye el malam in se
paradigmtico, definindose en un tipo cerrado que a su vez conforrnaun delito
puro de resultado de lesin de un bien jurdico individuaL As las cosas, parece
claro que el Derecho penal econmico ha de constituir un reto para dicho modelo.
(a) Por un lado, por el carcter patrimonial-econmico de las relaciones
que constituyen su objeto de proteccin. En general, en este mbito los delitos
-si se refieren a bienes jurdicos individuales- no son puros de resultado, sino
de medios determinados (el paradigma es la estafa). Pero adems, al abordar
amplios aspectos de la actividad empresarial, el Derecho penal se introduce
en contextos de gran densidad regulatoria extrapenaL Surgen delitos que se
constituyen como mala qua prohibita. As se genera una accesoriedad, ms
fuerte o ms dbil, frente al Derecho pblico o privado, que se manifiesta en la

4. BECK, Gegrngifte: Die orgcmisierte Unverantwortlchheit, 1988, en relacin con el medio


ambiente; ahora en relacin con el mbito bancario, HONEGGER; NECKEL; MAGNIN
(Hrsg,). Struhturierte \'l:rantwortungslosigheit. Berchte aus del' Banhenwelt, 2010,

5. Sobre

las
consecuencias
generales
de
esta
situacin,
SEELMANN,
Verantwortungszuwesung, Gefahrensteuerung und Verteilungsgerechtigket,
Zielkonflikte be der Akzessoriett des Strafrechts gegenber anderen Rechtsgebieten,
en ORS1; SEELMANN: SCHMD; STEl!\WORTH (Hrsg.), Gerechtighet, 1993, p, 109 Y ss.

330

REV!STA BRASILE!RA DE CiENCIAS CRIMINAIS

2012 RBCCr,/M 99

conformacin de tipos abiertos (leyes penales en blanco, elementos normativos


de contenido jurdico, en especial elementos de valoracin global del hecho).
Ello genera peculiaridades tanto en relacin con la imputacin objetiva 6
(riesgo permitido, ejercicio legtimo de un derecho)? como a propsito de la
imputacin subjetiva (errores sobre elementos normativos, dificultad en la
delimitacin entre error de tipo y error de prohibicin).
(b) Por otro lado, porque la actividad econmico-patrimonial se halla en
el ncleo de nuestro sistema social. Los hechos delictivos surgen, entonces,
en el contexto de actuaciones profesionales, frecuentemente estereotipadas
(annimas) y masivas. Los fines perseguidos resultan en general adecuados al
sistema social. Son los medios, los efectos secundarios o los daos colaterales
los que resultan inadecuados. Adems, de modo no inusual, las relaciones
interpersonales tienen un trasfondo de incertidumbre. El dolo eventual
adquiere un papel determinante en la imputacin de responsabilidad.
(c) En tercer lugar, por la especial configuracin de los bienes jurdicos
afectados, que en muchos casos son supraindividuales, institucionales. Ello
determina una cierta disolucin del resultado de lesin (en la idea ms difusa
de "afectacin") y, en consonancia, una prdida de importancia de la relacin
de imputacin objetiva en sentido estricto: es decir, aqulla que surge entre el
comportamiento desaprobado y el resultado de lesin.

Se ha sealadoq~':. :
es el delito de omi< .
similares pero algc ~~.
presente y del futu:-: _
omisin y dolo eYe:~:. _
stos puedan ser me : _.
internacional, la p:-;::: _
ms trascendente. -=
teora del delito de :: .
do ble repercusin. ::: ~
las conexiones 'f~
causalidad, domin
la relativizacin de .

Debe significar<
especialmente ape ~-
frente a aqullos e.
la visibilidad de lc,< _. '
una especial capa~:~. ~
funcionales" de la~ _'
e instituciones.
Sinembargo,de~::

2. EL

ESTADO DE LA TEORA DEL DELITO ANTE EL ABORDAJE DE LOS CASOS DE

que redunde en n-.~


problema es, podr:.c

DERECHO PENAL ECONMICO. COI\JSIDERACIOI\JES GEI\JERALES

La teora del delito que ha de abordar los retos del Derecho penal econmico
no es ya una teora naturalista. La evolucin de la teora del delito en los
ltimos cuarenta aos se mueve, en efecto, entre opciones normativistas de
diverso signo. El modelo clsico del delito doloso de accin, asentado sobre
las nociones tendencialmente empricas de causalidad, dominio e intencin,
se halla superado.

8. GUNTHER, De Le .
de paradigma"
CRIMINALES DE F: .
La insostenible' .

9. Cfr.

RONK..',\.. ::.

SCHUNEMAK:\

OIganisierte J\y:

-Systemversa::,- .
6. Mejor: doctrina del comportamiento jurdico-penalmente desaprobado. Cfr. de
modo general FElJOO S:"CHEZ, Imputacin objetiva en el Derecho penal econmico y
empresarial, InDret Penal 212009 (www-ndret.com).
7. El anlisis de la cuestin de si el ejercicio legtimo de un derecho (o el cumplimiento
de un deber) constituyen causas ele justificacin, que no excluyen la tipicidad
penal de la conducta, o ms bien deberan conducir a excluir la imputacin tpica
objetiva por falta de creacin de un "riesgo jurdicamente desaprobado" excede de las
posibilidades de este texto.

sogenannte Fi: ..
p. 71 Y ss.

10. Que constitu:~::


ordenada- de .
extensin de ._c'
penal econc: ..
Verantwortun~ ..
ZIS 312011. p. ~~.

DIREITO PENAL

normativos
,.'al del hecho).
..'.:in objetiva6
:::Yopso de la
.::.ficultad en la

- -:,)5

::ial se halla en
entonces,
,_ estereotipadas
adecuados al
..':.os colaterales
las relaciones
i:::., dolo eventual
. 'ildad.
"'~~en,

~ienes

jurdicos
--:ucionales. Ello
> idea ms difusa
~:a de la relacin
,.le surge entre el

:: LOS CASOS DE

_:S
'-'enal econmico
delito en los
::ormativistas de
asentado sobre
.nio e intencin,

331

Se ha sealadoque el paradigma del Derecho penal del presente y del futuro


es el delito de omisin imprudente H Por mi parte, lo expresara en trminos
similares pero algo ms incisivos: a mi juicio, el paradigma del delito del
presente y del futuro es "la estafa (o la administracin desleal) cometidas por
omisin y dolo eventual en el contexto de negocios de riesgo".9 Ms all de que
stos puedan ser modelos delictivos paradigmticos de la actual crisis financiera
internacional, la pretensin de la alusin a este esquema delictivo resulta algo
ms trascendente. Con ello se quiere subrayar la creciente relevancia en la
teora del delito de los elementos de infraccin del deber. Este dato tiene una
doble repercusin. En el plano o~jetivo, la correlativa menor importancia de
las conexiones "fsicas" de la conducta del sujeto con el objeto de la accin:
causalidad, dominio emprico. En el plano subjetivo, una significa tendencia a
la relativizacin de los estados mentales del sujeto.
Debe significarse, con todo, que esa situacin de la teora del delito la hace
especialmente apta para afrontar nuevos fenmenos. En particular, para bacer
frente a aqullos en los que estn ausentes la inmediatez espacio-temporal y
la visibilidad de los casos clsicos. Las teorias normativas muestran, en efecto,
una especial capacidad de rendimiento a la hora de construir "equivalentes
funcionales" de las estructuras clsicas, ampliando el alcance de las categoras
e instituciones.
Sinembargo,debetenersepresenteelriesgodeincurrirenunhipernormativismo
que redunde en mero formalismo a la hora de atribuir responsabilidades. El
problema es, podra decirse, el de la "expansin de la teora del delito".lO Sin

8.

De la vulneracin de un derecho a la infraccin de un deber un "cambio


de paradigma" en el Derecho penal? (trad. Silva Snchez), en INST:TCTO DE CIENCIAS
CRIMINALES
FR."NKfTRT/AREA
DERECHO PENAL DE u" UNIVERSIDAD PmlPELJ F-\BRA
La insostenible situacin del Derecho penal, 2000, p. 489 Y 55 .

9. Cfr. RONNAC, Globale Finanzkrise - Quellen mglicher Strafbarkeitsrisiken, en:


SCHCNE:YANN (Hrsg.), Die sogenannte Final1zhrise
Systemversagen oder glohal
organserte Krmnaltat?, 2010, p. 43 Y SS.;
Die sogenannte Finanzkrise
-Systemversagen oder global organisierte KriminalWit?, en: SCHGNEMANN (Hrsg.), Die

sogenannte Finanzkrse -Systemversagen oder glohal organsertc Krmillaltat?, 2010,


econmico y
el cumplimiento
"luyen la tipicidad
imputacin tpica
: '~ado" excede de las
J

p. 71 Y ss.
10. Que constituira la dimensin dogmtica -por cierto, pendiente de estudiar de forma
ordenada- de la expansin general de la teora del delito. Sobre la tendencia a la
extensin de las categoras dogmticas corno consecuencia de los casos de Derecho
penal econmico, cfr. MITTELSDORF, Zur Reichweite individueller strafrechtlicher
Verantwortung im Unternehmen fr Fehlverhalten van unterslellten Mitarbeitern,
ZIS 3/2011, p. 123 Y 55.,125.

332

REVISTA BRASILEIRA DE CiENCIAS CR!MINAIS

2012 RBCCRIM 99

embargo, al respecto debe indicarse, por un lado, que el normativismo no produce


necesariamente una extensin del alcance de las categoras e instituciones
dogmticas;ll aunque muestre una capacidad innegable para ello,Por otro lado,
conviene recordar que la tendencia a la extensin del
de las instituciones
clsicas de la teora del delito no es, en s, una novedad. Como demuestra un
estudio histrico, por superficial que ste sea, la dogmtica de la teora del delito
ha tratado siempre (a) de reconstruir permanentemente sus instituciones para
permitir que stas abarquen nuevos casos que se van considerando merecedores
y necesitados de pena; y (b) de hacer dicha reconstruccin compatible con la
redaccin de los textos legales, mediante un constante esfuerzo de interpretacin
o no de una determinada
teleolgica. As pues, la cuestin no es la
0, lo que es lo
institucin, sino la razonabilidad o no de dicha
mismo, que la normativizacin no comporte una desnaturalizacin que haga de
la institucin en cuestin algo irreconocible.

3. LAs

INSTITUCIONES DE LA TEORA DEL DELITO ANTE LOS CASOS DE DERECHO

PENAL ECONMICO

Por las razones indicadas, los casos de Derecho penal econmico-empresarial


no hallan unas instituciones de la teora del delito refractarias al cambio. Por
el contrario, en general encuentran instituciones en trance de revisin. AS,
casos no han hecho sino intensificar ese proceso de revisin. Por ello, en
general, su resolucin no est provocando fracturas relevantes en el seno de
las instituciones del sistema. Como se subrayaba ms arriba, s es necesario,
con todo, tener presente el riesgo de una desnaturalizacin de stas. A mero
ttulo de ejemplo: sera preciso valorar si una normativizacin del dolo que lo
acabara redefiniendo como "infraccin de un deber l2 especialmente intenso de
conocer" comporta o no una definitiva desnaturalizacin de aqul.

3.7.7 La causafidad
Ya hace algunas dcadas que el concepto de causalidad, como vnculo entre
conducta y resultado que expresa una relacin de necesidad con arreglo a leyes

intervencin" .
12. Mejor: de una

13. Cfr. la descripcin G::


KritV 1997, p. 211 \ :'
de que, bajo un rope.,:
de causalidad, en el ...
prescinde de una ley ;;:~
no me parece admsE:
en delitos de

14. Cfr. ya HOYER, Die tE_


Probleme der strafrec,.

15. ROLlNSKI, Statistiscne ' ..


1995, p. 483 SS.; H.

3.7 Procesos de cambio

11. Como pone de relieve, a mero ttulo

de
centfic.;
irrupcin progresiva de~
ha ido acentuando esa :::
frecuencia problemas C~
entre posibles factores :.' ..
infrecuentes situacione:c ::
propsito del enjuician:.~
un amplio espacio de ,,::
de la prueba por parte
cientficos, puede (a) ::::
oculta la causalidad; o
aplicando el principio ,'.
la causalidad. 14 La prim-.::.
material. Esta suele veni: .
la sustitucin de la reL,.~
Por otro lado, se propc:".:
en trminos profanos o 3:

la doctrina de las "formas neutras de

16. Muy claramente en ::


importante subrayar .
cambio del concepiC'
sin duda a que el de
la casacin, mientras
la valoracin de la p~
acogiendo el TS es qUe
penal, cuya misin
ser perfectamente di:;:::
en PAREDES CASTAt\ON:
por productos adulterCi,..
en la dogmtica

DIREITO PENAL ECONMICO

..:: -- no produce
:nstituciones
- - ?cr otro lado,
__e!' instituciones
:,emuestra un
.:::'Ia del delito
.5" :uciones para
- ..:.:: merecedores
- :--_~atible con la
LO: ~::1terpretacin

determinada
.:. lo que es lo
~ "::1 que haga de

l: -_J

<:

=::: DE

DERECHO

.. _o-empresarial
11 cambio. Por
:. ~ revisin. As,
1:;;: -n. Por ello, en
I~:: en el seno de
a ": es necesario,
- stas. A mero
)~_
dolo que lo
l~:-.:::::1 te intenso de

333

de experiencia cientfica, tiende a revisarse.!3 Pues bien, parece claro que la


irrupcin progresiva del Derecho penal en el mbito econmico-empresarial
ha ido acentuando esa revisin. En el mundo de la empresa se plantean con
frecuencia problemas de causalidad, dada la complejidad de las relaciones
entre posibles factores causales y sus eventuales consecuencias lesivas. Las no
infrecuentes situaciones de duda que se suscitan entre los peritos-cientficos a
propsito del enj uiciamiento de casos de especial complejidad abren entonces
un amplio espacio de aplicacin de la regla procesal de la libre valoracin
de la prueba por parte del juez. As, ste, pese a todas las dudas de los
cientficos, puede Ca) mostrarse convencido de que en algn lugar subyace
oculta la causalidad; o bien eb) reaccionar a la situacin de duda de la ciencia
aplicando el principio jurdico in dubio pro reo y negando consiguientemente
la causalidad. H La primera opcin, sin embargo, requiere una fundamentacin
materiaL Esta suele venir dada desde dos perspectivas. Por una parte, se plantea
la sustitucin de la relacin de necesidad por una relacin de probabilidad. 15
Por otro lado, se propone que la propia idea de causalidad pase a entenderse
en trminos profanos o sociales. 16 Algo que, por lo dems, tampoco resulta una

:~

13. Cfr. la descripcin crtica de GNTHER, Die Feststellung der KausalitatimStrafprozeg,


NStZ 1996, p. 105,108, en el sentido
KritV 1997, p. 211 Y 55.,214, citando a
de que, bajo un ropaje procesal, lo que tiene lugar es un cambio en el concepto
de causalidad, en el que la plausibilidad sustituye a la necesidad. Es decir, que se
prescinde de una ley general en la que subsumir la causalidad individual. Con todo,
no me parece admisible que se seale que, con ello, los delitos de lesin se convierten
en delitos de peligro.
14. Cfr. ya BOYER, Die traditionelle Strafrechtsdogmatik vor neuen Berausforderungen:
Probleme der strafrechthchen Produkthaftung, Gil 1996, p. 160 Y ss., 165.
15. ROLlNSKI, Statistische Kausalitat' im Strafreche, en Festschrift fr Koichi Miyazawa,
1995, p. 483 Y SS.; BOYER, Gil 1996, p. 169 Y ss.

. c:-_: \nculo entre


: : - arreglo a leyes

. ::nas neutras de

16. Muy claramente en la STS de 23.04.1992 (caso del aceite de colza). En todo caso, es
importante subrayar que en ella se plantea el problema de la causalidad no como un
cambio del concepto sustantivo, sino como una cuestin procesal. Ello ha de deberse
sin duda a que el de causalidad es un concepto de hecho, y por lo tanto no accesible a
la casacin, mientras que el Tribunal Supremo s puede entrar en la razonabilidad de
la valoracin de la prueba efectuada por e! Tribunal de instancia. La idea que acaba
acogiendo el TS es que los estndares de certeza de las ciencias naturales y de! Derecho
penal, cuya misin no es explicar y predecir, sino atribuir responsabilidad, pueden
ser perfectamente distintos. Cfr. las posiciones enfrentadas en el anlisis de este caso
en PAREDES C.'\STA,,;; RODRGUEZ MONTAES, El caso de la colza: responsabilidad penal
por productos adulterados o defectuosos, 1995; GIMBERNAT ORDEIG, La omisin impropia
en la dogmtica penal alemana: una exposicin, en: ___' Ensayos penales, 1999, p.

334

REVISTA BRASILEIRA DE CiENCIAS

2012

iII

RBCCRiM 99

novedad esencial en Derecho penal, acostumbrados como estamos a establecer


vinculaciones conducta-resultado que permiten fundar la responsabilidad en
sectores en los que, desde luego, no puede hablarse de causalidad en el sentido
determinista del trmino Ca modo de ejemplo: en la induccin, en la autora
mediata, en la estafa etc.)Y
punto de partida del cambio de enfoque es la
conviccin de que la misin del juez no es la de explicar y predecir -propia de
los cientficos- sino la de comunicar relaciones de sen tido. 18

3.1.2 El riesgo permitido


La figura del riesgo permitido se encuentra asimismo sometida a importantes
revisiones. l9
guardan relacin con la ubicuidad del fenmeno del riesgo
en las precisamente denominadas "sociedades del riesgo" y, por tanto, con su
trnsito de la marginalidad a la centralidad del sistema. Por un lado, se trata
de establecer con claridad cul es el alcance de la vigencia de la institucin del
riesgo permitido, delimitndolo de otras prximas como el riesgo permitido
condicionado o el principio de precaucin. Por el otro, de determinar su
relacin con el Derecho administrativo propio de los sectores regulados.
En ambos casos, la incidencia de los casos del Derecho penal econmCo
empresarial es determinante.
Las fronteras que delimitan el riesgo permitido de otras instituciones
prximas distan de estar claras. As, del riesgo permitido debe distinguirse el
riesgo estructural o sistmico;21 este ltimo en realidad no puede ser prohibido

257 YSS., 325 YSS.; GIMBEK'i,'-T ORDElG Las exigencias dogmticas fundamentales hasta
ahora vigentes de una parte general son idneas para satisfacer la actual situacin de
la criminalidad, de la medicin de la pena y del sistema de sanciones?, ADPCP, 1999,
p. 51 yss.
17. Pese a que no sea inusual or hablar de causalidad psquica, parece claro que aqu se
trata de motivacin.
18. En esta lnea de la existencia de diferentes "Cewissheitsstandards", ya
FmgeneinerstrafrechtlichenPmduhthaftullg. 1989, p. 69 Y ss.
19. Cfr. PAREDES CASTANN, El riesgo pennitido en Derecho

KU1LE;';,

1995.

20. Cfr. la obra esencial de


Scraf'echt und Rsiho. Ul1te'suchul1gen zur Krse von
Stratlnht und Kriminalpolitik in del' RisiJwgesel1schaft, 1993. Desde el pumo de vista
de la teora de la justica de Rawls y mtodo del "velo de la ignorancia", Kl~DHAu5ER,
"Erlaubtes Risiko und Sorgfaltswidrigket", CA 1994, p. 197 Y ss.
21. STELLA, Ciustizia e modelllitl. L.a protezionedell'innocente e la tutela delle vittime, 3.

ed., 2003, p. 112, aludiendo a los "mecanismos de un sistema econmico que se


desarrollan libremente", a los que contribuye todo el mundo de forma mayor o

(por ello, tampoco podr::


debe distinguirse del rie",
riesgos separadamente
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permitido. Expresado de .~
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_'.::~\al situacin de
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. ADPCP, 1999,
~:

;: Jaro que aqu se

r-

(por ello, tampoco podra ser permitido), sino slo gestionado. Asimismo,
debe distinguirse del riesgo permitido el fenmeno de la acumulacin de
riesgos separadamente insignificantes. Pero en particular conviene tener
presentes las diferencias existentes entre el riesgo permitido y el riesgo
permitido condicionado. Este ltimo es aquel mecanismo de permisin de
riesgos especiales, en cuya virtud la exclusin de responsabilidad se pretende
condicionar a una posterior actuacin prudente del sujeto que obra en riesgo
permitido. Expresado de otro modo: aquella institucin en la que la permisin
inicial de la conducta es compatible con la responsabilidad en comisin por
omisin del sujeto por los resultados lesivos sobrevenidos (injerencia en virtud
de actuar precedente no antijurdico). Pues bien, parece evidente que en el
Derecho penal de la empresa pueden converger, junto a riesgos permitidos
en sentido estricto, situaciones pertenecientes a una cualquiera de estas
instituciones limtrofes. Como tambin lo es que el principio de precaucin,
cuya incidencia sobre el Derecho penal todava est pendiente de valoracin,
ha de tener en el mbito empresarial uno de sus principales mbitos de
aplicacin. En todo este sector se da, seguramente, la necesidad de introducir
mayor claridad y de efectuar ulteriores distinciones.
Ya antes se ha subrayado que en las sociedades del riesgo el fenmeno marginal
no es el riesgo, sino precisamente la ausencia de riesgo. La determinacin de
cul es el riesgo permitid0 23 -por oposicin al riesgo tpicamente desaprobado-

menor. Debe subrayarse, con todo, que la expresin "riesgo sistmico" es ambigua,
Por un lado, designa el supuesto en que es el sistema en su conjunto el que genera el
por otro lado,
el supuesto en que la intervencin del Derecho penal
se condiciona a que el
trascienda lo individual y alcance a las condiciones
de mantenimiento del sistema en su conjunto. En este ltimo sentido, cfr. PAREDES
C\STAf;o'1,
y poltica criminal: la seleccin de bienes jurdico-penalmente
DOMjNGUEZ; GARCA
pro legibles a travs del concepto de
sistmico, en: DA
HEBBERECHT; RECASEi'iS
La seguridad en la sociedad del riesgo, Un debate
abierto, 2003, p. 91 Y ss.

Krise van
d punto de vista

- cldle vittime, 3.
_:'nmico que se
~:: forma mayor o

-tambin el de riesgo pennitido


23. Pese a que se pretende efectuar el
de
desde una perspectiva puramente ex ante, lo cierto es que se ve inevitablemente
condicionado por lo que finalmente haya sucedido ex post. Este fenmeno del

, K"DHALlSER,

"

~~-_

335

cfr, CRUZ, Las malas pasadas del pasado.


22. Sobre las bases filosficas de esta
Identidad, responsabilidad, historia, 2005, p. 132-133, citando a Hans lonas: El poder
adquirido por el hombre contemporneo determina que estemos obligados a pensar
acerca de las consecuencias remotas de nuestras acciones, Ahora bien, habida cuenta
de la dificultad para conseguir esa representacin de los efectos remotos, hay que dar
prioridad a los pronsticos malos sobre los buenos.

,::t'll ZL!r

i:_

[ .

ECONMICO

336

REVISTA BRASILEIRA DE CiENCIAS CRIMINAIS

2012 RBCCRIM 99

es, pues, la decisin social central,24 Ello pone de relieve, por lo dems, hasta
qu punto todos los tipos delictivos (y no slo aqullos en los que clsicamente
se detectaba la presencia de elementos normativos) son consustancialmente
normativos. Ahora bien, la determinacin del riesgo permitido no es
precisamente fcil, como resulta posible advertir en los ltimos tiempos a
propsito de supuestos vinculados con la crisis financiera. 25
En el caso de los tipos configurados como leyes penales en blanco, parece
claro que la permisin administrativa 26 de un riesgo conlleva un espacio de
atipicidad penal por riesgo permitido. Pues, en efecto, en tales casos se cede la
resolucin del conflicto inherente a la tpicidad a la Administracin, en lugar
de efectuar la ponderacin el legislador o el juez penal.
En los tipos que no tienen esta configuracin de leyes penales en blanco,
es cierto asimismo que, hallndonos en sectores de actividad regulados por
el Derecho administrativo, la determinacin de la existencia de un riesgo no
permitido pasa, en buena medida, por la constatacin de la infraccin de una
disposicin general (legal o reglamentaria) o incluso de actos administrativos.
Sin embargo, aun en estos sectores debera rechazarse el establecimiento de
una relacin biunvoca entre la infraccin de disposiciones administrativas y la
afirmacin de la existencia de un riesgo penalmeme relevante. Cabe, por un
lado, que se infrinjan aquellas disposiciones y no pueda afirmarse la existencia

denominado hindsight bias del juzgador se halla suficientemente analizado en


la sociologa y en la filosofa moral, pero tambin en Derecho penaL Cfr., por
ejemplo, LUm,!ANN, Sozio!ogie des Risi/os. 1991, p. 21; KHLEN, Zur Problematik der
MLLER
nachtraglichen ex ante-Beurteilung im Strafrecht und in der Moral, en:
DIETZ; NELMANN (Hrsg.), Rec}t und Moral,
p. 341 Y ss.; PRlnwITz, Strajrecht une!
Risi/w,
p. 107.
24. Y no la de si hay peligro o no; o la de cunto peligro hay.

25. Cfr. SCHRODER, Das erlaubte Risiko im Bankgeschaft am Beispiel der Pflichtwidrigkeit
van ABS-Investitionen im Vorfeld der Finanzkrise, en: KEMPF; LODERSSEN; VOLK (Hrsg.),
O/wnomie versus Recht im Finanzmarht? 2011, p. 59 Y SS.; MLBERT, Rechtliche
Grenzen der Optimierung -das gesellschaftsrechtlich erlaubte Risiko, en: KEMPF;
LLDERSSH,; VOLK (Hrsg.), O/onome venus Recht im Fnanzmarht?, 2011, p. 85 Y ss.
26. Debe distinguirse entre los casos de permisin positiva (permisin fuerte) por parte
de ta norma administrativa y los de mera "no prohibicin" (permisin dbil) por
dicha normativa. Esto ltimos pueden, naturalmente, conducir a una solucin
diversa.

27. Sobre ello, KUDLlCH, Die Verletzung gesetzlicher Sondernormen und ihre Bedeutung
fr die Bestimmung der Sorgfaltspflichtverletzung, Festschrift ji/r H. Otto, 2007, p.
373 Y ss.

de tal riesgo jurdico-pena~


administrativa alguna y, sir:
jurdicamente desaprobade :

La primera de las dos


criminal de subsidiarieda::'
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que revistan mayor entid~:,~
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DIREITO PENAL ECONMICO

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MLLER
. PRlTTWITZ, 5trafrecht und

'

337

de tal riesgo jurdico-penal;28 viceversa, cabe que no se infrinja disposicin


administrativa alguna y, sin embargo, deba afirmarse la existencia de unriesgo
jurdicamente desaprobado para el Derecho penal.
La primera de las dos afirmaciones anteriores se debe al principio poltico
criminal de subsidiariedad del Derecho penal. Segn ste, no cualquier
infraccin de regulaciones extrapenales de conducta, sino slo de aqullas
que revistan mayor entidad y se hallen ms inmediatamente vinculadas a la
proteccin del bien jurdico individual de que se trate puede dar lugar a la
afirmacin de un riesgo penalmente desaprobado. La segunda, en cambio, tiene
que ver con un problema especfico de la regulacin administrativa en mbitos
caracterizados por su gran complejidad y sujetos a un cambio permanente. En
tales sectores, no es posible descartar que la regulacin administrativa ofrezca
lagunas, esto es, no prohba determinadas conductas consideradas peligrosas
ya en el momento de que se dictara la norma. Al igual que tampoco cabe
descartar que la referida regulacin haya quedado obsoleta ante la evolucin
de la ciencia y de la tcnica y, por lo mismo, no prohba conductas que, sin
embargo, resulten peligrosas.
En resumen, es cierto que, en sectores regulados, la observacin de que
se ha infringido una disposicin administrativa puede ser un buen indicio
de la existencia de un riesgo penalmente desaprobado; del mismo modo que
cabe que la observacin de que no se ha infringido disposicin alguna pueda
considerarse un indicio de la inexistencia de un riesgo penalmente relevante.
Sin embargo, no puede excluirse lo contrario. 29
Con todo, conviene tener presente de modo adicional que con frecuencia
las normas administrativas omiten pronunciarse sobre un determinado aspecto

28. Aparentemente en otro sentido, PAREDES

der Pflichtwidrigkeit
LCDERSSEN; VOLK (Hrsg.),
SS.; MLBERT, Rechtliche
,~:aubte Risiko, en: KEMPF;
-":arht?, 2011, p, 85 Y ss.
~:~misin

fuerte) por parte

.. _.::1" (permisin dbil) por


~2nducir
~:-,::-lnen

a una solucin

und ihre Bedeutung

flir H.

atto, 2007, p.

Lmites de la responsabilidad

penal individual en supuestos de comercializacin de productos defectuosos: algunas

observaciones acerca del "caso de la colza", PoderJudical33, 1994, p. 421 Y ss., 425:

"se entiende que, en principio, quien cumple con las disposiciones administrativas

en estos mbitos (de conductas peligrosas) ha de quedar tambin exento de toda

responsabilidad jurdica, incluso aunque, como consecuencia de la conducta, se

acabe por producir un resultado disvalioso".

29. En este sentido no tengo inconveniente en aceptar la propuesta, algo ms precisa,

de KCDLICH, Festschrift fr Ji. atto, 2007, p. 387-388, segn la cual la infraccin de

normas legales extrapenales especiales conlleva, por regla general, la apreciacin de la

infraccin del deber de cuidado penal; en cambio, el cumplimiento de dichas normas

slo sera un indicio de la realizacin de un comportamiento penalmente cuidadoso.

Ello se traducira en una distribucin diversa de la carga de argume.ntacin en uno y

otro caso.

338

REVISTA BRASILEIR.A. DE

2012 " RBCCRII\l199

(por olvido del legislador, sin ir ms lejos) y, sobre todo, quedan obsoletas
frente al desarrollo de la ciencia y de la tcnica. Ello resulta especialmente
patente desde la perspectiva del Derecho penal econmico-empresarial.
Por este motivo no son pocos los casos en que la normativa administrativa
renuncia a establecer un criterio regulativo autnomo, limitndose a remitir al
estado
la tcnica. Ello tiene la ventaja de la mayor precisin y permanente
actualizacin del conjunto de reglas (tcnicas) de referencia. Ahora bien, el
"estado de la tcnica o de la ciencia" en un determinado sector de actividad es
definido por la comunidad tcnica o cientfica respectiva. La remisin desde
el Derecho administrativo a esta instancia supone, pues, de modo explcito,
la existencia de espacios de autorregulacin en los sectores de que se trate. 30
En tales casos, lo ms que puede hacer el Derecho administrativo es regular la
autorregulacin, es decir, fijar los procedimientos a travs de los cuales se fija
"el estado de la tcnica" y el modo en que debe expresarse. La autorregulacin
no est en este, como en general en ningn sector, exenta de riesgos: a la prdida
del carcter pblico de la regulacin cabe allade su posible utilizacin espuria
como medio de eliminacin de competencia etc. En efecto, el establecimiento
de reglas tcnicas muy exigentes puede constituir el medio a travs del que las
multinacionales elimin.en del mercado a pequeflas empresas, incapaces de una
inversin tan elevada como requieren
reglas fijadas por el lobby sectorial
correspondiente.

3.1.3

conductas neutras

ntervencin

Una de las doctrinas que en los ltimos tiempos ms ha conmovido


la teora de las formas de intervencin en el delito ha sido sin duda, la de
las "conductas neutras". Resulta, a este respecto, sobradamente conocida la
decisiva contribucin de Jakobs 3 ! que, sintticamente, pone de relieve
si
no existe infraccin de un deber especial, la mera causadn o favorecimiento
activo de la produccin de un resultado no puede conducir a su imputacin al

30. efr. MONTAKER FERNANDEZ,


posible configurar la tipicidad del delito
a
travs de las formas de autorregulacin?, Diario La Ley 418, 07.06.2010, p. 1 Y ss.
31. El ejemplo que ha hecho verter ros de tinta ha sido el conocido como "caso del ca
~arero" (o "mesero", o "mozo", segn 105 usos lingsticos de los diversos territorios
de habla hispana).Por todas sus obras referidas al tema desde
cfI. jAKOBS, La
imputacin
en Derecho penal (trad. Cando
1996,
y p, 131 Y ss.
entre otros, BLAi\CO
Lmites a la
Cfr. en la doctrina
delicti.va: Las acciones
la cooperacin en el delito, 2001; L-\NDA
delictiva en la actividad labora! "cotidiana", 2002.

agente, aunque ste obre


Sin embargo, a mi juicio,
relieve cmo una institucic'
a partir de su consideracil~
empresarial, en los que la .:.:
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realiza ningn tipo penal. .
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Naturalmente, sigue ha"


todo respecto a los casos e'~
que acabe aceptndose
en el mbito econmico e':~'
normativizacin de una ir:5:
los del Derecho penal ece::
stos favorece el proceso ~.::

32, En el marco de la
33. Cfr. HASSEMER, Profess:, "
Steuerhinterziehung. '
tambin R-\NS1EK, Pflic:".:"
andere Bespiele-, \\is:~:
34. HASSEMER, wistra 1995.

35. Ya HASSE:'1EIL 'Wistra 1 "


1995, p. 5,::"
36. Mi
es que. ::
salud la causalidad C::::
momento conviene

DIRElTO PENAL tGmC'M:(~O

quedan obsoletas
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, -:,nmico-empresarial.
, , -::lativa administrativa
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...::' ~ -ecisin y permanente
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, ~.' sector de actividad es
- ::',a. La remisin desde
.:~';', de modo explcito,
, ::,'res de que se trate. 30
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. :.' le riesgos: a la prdida
. utilizacin espuria
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', __ ~:,lJ

~'

del delito ecolgico a


..:, ,17,06)-.010, p. 1 Y ss.

: =-.: -:ido como ,. caso del

ca~

, ~" los diversos territorios


~.5.:!e 1983, cfr. JAKOES, La
, ~'~6. passim y p. 131 Y ss.

_<mites a la participacin
_.:'('1:

L\KDA

La

339

agente, aunque ste obre con pleno conocimiento del alcance de su conducta.
Sin embargo, a mi juicio, precisamente esta fIgura es modlica para poner de
relieve cmo una institucin en trance de revisin recibe un impulso decisivo
a partir de su consideracin a la luz de los casos del Derecho penal econmCo
empresarial, en los que la divisin funcional del trabajo y la consideracin de
que "no todos pueden ser garantes de todo" resultan elementos decisivos .
Mi visin puede ser naturalmente discutible. Pero tiendo a pensar que el
factor que determin la aceptaci.n masiva -con todos los matices subjetvistas
que se qui.era- de la doctrina de las conductas neutras de intervencin no
fueron los supuestos acadmicos de panaderos, taxistas o camareros, sino,
probablemente, el anlisis del caso del Dresdner-Banh. Esto es: un caso en el que,
mucho antes de que existieran deberes especiales de control de las entidades
financieras con respecto a las operaciones de sus clientes,32 una entidad
bancaria alemana procedi a ejecutar la orden de su cliente de transferir fondos
al extranjero, a un (pseudo-) paraso fiscaJ.33 Fue entonces cuando Hassemer
pudo afirmar que "el que no hace otra cosa que su trabajo profesional, no
realiza ningn tipo penal, aun cuando su conducta lesione un bien jurdico
penal o, en mi terminologa: el fin de proteccin de la conminacin penal
no abarca conductas neutrales, aun cuando el tenor literal y el sentido de las
palabras de la norma propiamente las abarquen".
Naturalmente, sigue habiendo todava mucho que discutir al respecto, sobre
todo respecto a los casos en que el agente obra con dolo directo. 35 Y no es seguro
que acabe aceptndose para los "delitos de sangre"36 lo que s va admitindose
en el mbito econmico empresarial. Pero el ejemplo permite advertir cmo la
normativizacin de una institucin permite su apertura a casos novedosos (como
los del Derecho penal econmi.co-empresarial) y cmo a su vez la resolucin de
stos favorece el proceso de generalizacin de una determinada doctrina,

32. En el marco de la legislacin contra el blanqueo de capitales o contra el fraude fiscal.


33, Cfr, HASSEMER, Professionelle Adaquanz. Bankentypisches Verhalten und Beihilfe zm
Steuerhinterziehung, wistra 1995, p. 41 Y ss. (parte La) y 81 Y ss, (parte 2,"), Cfr.
tambin R-\NS1EK, Pilichtwidrgkeit und Beihilfeunrecht -Der DresdnerBank-Fall und
andere Beispiele-, wistra 1997, p. 41 Yss,
34. HASSE:VIER, wistra 1995, p. 46,
35, Ya

HASSEMER,

wistra 1995, p. 85 Y SS.; Roxn:, Was i5t Beihilfe?, FestschriJtjr Koichi

Miyazawa, 1995. p. 501 Y SS., 513.

36. Mi impresin es que, por razones atvicas, en los delitos que afectan a la vida o la
salud la causalidad directa o inmediata goza de un valor normativo-social que de
momento conviene seguir teniendo presente.

340

REVISTA BRASILEIRA DE CiENCIAS CR!MINAIS

2012 RBCCRlfii/99

3.1.4 El concepto y el contenido del dolo


Hace ya algn tiempo que la concepcin cognitivo-volitiva del dolo
ido siendo reemplazada, en la doctrina ms avanzada, por una concepcin
cognitivista. 37 Ahora bien, la concepcin cognoscitiva del dolo permite
todava distinciones ulteriores. As, cabe mantener una concepcin cognitivo
psicolgica. Segn sta, el dolo es un dato psicolgico, un estado mental. Pero
proliferan las concepciones cognitivo-normativas. Para stas, el enunciado que
afirma la existencia de dolo no tiene la naturaleza descriptiva de un hallazgo
mental, sino una naturaleza adscriptiva. El dolo sera, pues, objeto de un juicio
de imputacin, cuya base son determinados datos de experiencia, estos s
directamente constatables. 38
Pues bien, la propia asociacin del dolo a la existencia de un estado mental
de conocimiento ha entrado en crisis. Precisamente, en los ltimos tiempos se
ha sostenido la imputacin de dolo en casos en los que, simultneamente, se
admita la imposibilidad de constatar un estado mental de conocimiento. Ello
se ha manifestado de modo especial -aunque no nico- en las doctrinas de la
ignorancia deliberada. stas han tenido un especial desarrollo en la cultura
jurdico-penal anglosajona (willful blindness) y se discuten desde hace algn
tiempo en Espaa. 39 Su base es que cabe la imputacin dolosa aun siendo
imposible constatar un estado mental de conocimiento de la situacin en el
sujeto, siempre y cuando pueda imputrsele que debera haberla conocido y
que, si no la conoci, fue porque provoc el desconocimiento por accin o
por omisin. 40 No hace falta subrayar la importancia de esta concepcin en
el mbito del Derecho penal econmico-empresarial, en el que la mayor parte
de los delitos no admiten la realizacin tpica imprudente,4' de modo que la

negacin de la existencia de:


penaL
Ahora bien, de modo m,1'
a las actuaciones en el mC':
comportamiento han puestc
cognitivos (o distorsiones ::
sesgos cognitivos Ccognithc
la interaccin en el seno Q
independencia cognitiva
o sobre-optimismo (overCL":
ceguera cognitiva (cognir-,::
lesivos. La cuestin es, en:~
de desconocimiento o, al ,,
no parece de entrada imV':
ttulo de dolo, sin matizac:_
conocer". Como se
empresarial est llamado
el debate acerca del alcanc:

3.1.5 Errores sobre le:. =5

Como B ya se ha
significativas del Derecho:,
sus descripciones tpicas.:::
privado. Esta crcunstanci2_
de leyes penales en blan:
elementos de valoracin g:

37. Ya FRISCH, Vorsatz und Rislw, 1983. Fundamental RAGus 1 VALLS, El dolo y su prueba
en el proceso penal, 1999,
38. Ya VOLK, Wahrheit und materielles Recite m Strafprozefl, 1980, p. 20,
39. De nuevo fundamental

RAGlIs I

VALLS, La ignorancia deliberada en Derecho

2007,

40. As, aunque en un obiter dictum, la STS 57/2009, de 02.02,2009 alude a que los
requisitos para apreciar un caso de ignorancia deliberada seran:
una falta de
representacin suficiente (no absoluta) que se traduce en una sospecha de ilicitud; (b)
una decisin de permanecer en la ignorancia; y (e) una determinada motivacin (el
propsito de beneficiarse de ello). En la prctica, con todo, parece que la "ignorancia
deliberada" constituye una forma de eludir el esfuerzo de motivacin de la prueba de
indicios del dolo.
41. Resulta llamativa, en este sentido, la tendencia legislativa a tipificar delitos econmicos
imprudentes. En su da, el blanqueo imprudente; ms recientemente, el contrabando

imprudente. La tipific2_~: .
una forma de eludir la

42. COHAN, "1 Didn't KnO\\ .


Careened Out of Cone'

Business Ethics (2002 .


Were the Lawyers? .A.
Fraud, 46 Vanderbilt
interno de la empre,,,. ~
Enterprise Risk and ::-.c

Regulatory Law Rese:m-:'


43. Fundamental, FAKHCC_
remisiones normativas:

DIRElTO PENAL ECONMICO

-----2litiva del dolo ha


~Jr una concepcin
-o, del dolo permite
_ -:::cepcin cognitivo
-:-_ estado mental. Pero
_ CS:.cs. el enunciado que
.: _~~-;:'tiYa de un hallazgo
;objeto de un juicio
;:-xperiencia, estos s

, . __ .:. de un estado mental


~~s ltimos tiempos se
_simultneamente, se
::'' conocimiento. Ello
: ~ -::!1 las doctrinas de la
- ~::~.1rrollo en la cultura
-_~ ___ :cn desde hace algn
- -r: dolosa aun siendo
la situacin en el
- ~::--::l haberla conocido y
~..:
.:::niento por accin o
10..:._' -.:;:- esta concepcin en
L
~_:-l que la mayor parte
rO' ::':::-.t'Y de modo que la

341

negacin de la existencia de dolo conlleva la exclusin de la responsabilidad


penal.
Ahora bien, de modo ms o menos simultneo, pero referido en particular
a las actuaciones en el mbito de organizaciones econmicas, las ciencias del
comportamiento han puesto insistentemente de relieve la existencia de sesgos
cognitivos (o distorsiones cognitivas) en los integrantes de aqullas. Dichos
sesgos cognitivos (cogntive bases inside business organizatons), derivados de
la interaccin en el seno de las organizaciones,42 haran perder al agente la
independencia cognitiva hasta incurrir en estados mentales de sobre-confianza
o sobre-optimismo (overcOl~fidence, overopttnism) e incluso en una autntica
ceguera cognitiva (cognitive blndness) con respecto a eventuales resultados
lesivos. La cuestin es, entonces, si en estos casos, en que el estado mental
de desconocimiento o, al menos, de conocimiento distorsionado del agente
no parece de entrada imputable a ste, debera mantenerse la imputacin a
ttulo de dolo, sin matizacin alguna, sobre la base de un genrico "deber de
conocer". Como se advierte, pues, parece que el Derecho penal econmico
empresarial est llamado a constituir un espacio especialmente relevante para
el debate acerca del alcance de dolo tpico.

3.1.5 Errores sobre leyes extrapenales


Com0 43 ya se ha indicado ms arriba, una de las caractersticas ms
significativas del Derecho penal econmico-empresarial es la accesoriedad de
sus descripciones tpicas con respecto a las regulaciones del Derecho pblico o
privado. Esta circunstancia, que redunda en redacciones tpicas con estructuras
de leyes penales en blanco, elementos normativos de contenido jurdico y
elementos de valoracin global del hecho, tiene diversas repercusiones. Algunas

El dolo y su prueba
.

~:

~ -

p.20.

. -',-rada en Derecho penal,


~.=.

_::.2009 alude a que los

~ ..
~cran: (a) una falta de
- _;' <0specha de ilicitud; (b)
_:~:-:ninada motivacin
_, ::..." 'ece que la "ignorancia
. _ -;-,: j,'acin de la prueba de

C>-_ -

-~:::.:ar delitos econmicos


::c::::,mente, el contrabando

imprudente. La tipificacin de delitos de peligro en este mbito constituye tambin


una forma de eludir la exigencia de un dolo de lesin.
42. COHAl', "1 Didn't Know" and "1 Was Only Doing My Job!": Has Corporate Governance

Careened Out of Control? A Cas Study of Enron's lnformation Myopia, 40 joumal 01

Business Ethics (2002), p. 275 Y ss. Para el caso de los abogados, L\NGEVOORT, \Vhere

\Vere the Lawyers? A Behavioral Inquiry lnto Lawyers' Responsibility for Clients'

Fraud, 46 Vanderbilt Law Review (1993), p. 75 Y ss.; en particular para el abogado

interno de la empresa, LAl'GEYOORT, Getting (too) Comfortable: In-house La'N,ers,

Enterprise Risk and the Financial Crisis, en Georgetown Business, Economics and

Regulatory Law Research Papel' n. 11-27 (http://ssrn.com/abstract=1932398).

43. Fundamental, FAKHOURI GOMEZ, Delimitacin entre error de tipo y de prohibicin. Las

remisiones normativas: ut! caso problemtico, 2009.

342

REVISTA BRASILEIRA DE

CRliVllNAIS

2012 RBCCRiM 99

de ellas no interesan aqu, pues tienen que ver sustancialmente con problemas
de legalidad y, en particular, de taxatividad.-f4 En cambio, s interesan las que
tienen que ver con la imputacin objetiva y el error.
En particular en cuanto al error, se advierte aqu de nuevo cmo un debate
preexistente a la entrada en juego de los casos de Derecho penal econmico
aqu es la de
se ve retroalimentado por stos. En efecto, la cuestin
si el error sobre leyes penales en blanco o elementos de valoracin global del
hecho debe tratarse como error de tipo o como error de prohibicin. Pues
bien, conocida es la difusin de doctrinas que trataban al error de derecho
extrapenal de modo anlogo al error de hecho, poniendo as al sujeto al
resguardo de la eficacia de la mxima error iwis nocet. Pero tambin que stas
fueron superadas en el perodo posterior a la n Guerra Mundial, en el que
por la influencia de Welzel- el error sobre
en blanco y elementos
del deber jurdico pas a recibir el tratamiento del error de prohibicin. Ello
significaba que -en caso de error vencible- el sujeto de tales errores resultaba
punible incluso con respecto a aquellos
en los que la modalidad de
realizacin imprudente era atpica; ms an, que dicho error vencible reciba
nicamente una atenuacin facultativa de la pena.
Con posterioridad, se fueron difundiendo doctrinas distintivas. En el
marco de stas, la calificacin como error de tipo o como error de prohibicin
dependa de que el objeto del error fueran los presupuestos de hecho de la
lesin de la norma extrapenal de complemento de la ley en blanco (o de la
realizacin del elemento de valoracin global) o bien la infraccin misma de
tal norma extrapenal (la realizacin misma del elemento de valoracin global).
Es ms, un sector doctrinal en ascenso ha tendido a calificar todos estos errores
como errores de tipo en la
en que determinaran un desconocimiento
por parte del sujeto del
de su conducta. Algo que en casos de
mala qua prohbta
ampliamente razonable, aparte de que pueda venir

respaldado por la propia 1::


sectores de actividad fuerte::
una conducta con el Dere::
social.

El correspondiente eE::"
costa del error de prohibi~
de normativizacin de 1",
viene dado por los eleme::
experimentado un proceso'::'
del comportamiento desa:,:-:
anterior, parecera consec.
mismo proceso de normat:
Sin embargo, este
que la modalidad imprud:
comn, como se ha
Tambin se ha indicado
se estructuran muy
en particular como
global del hecho. As las
mayor parte de los errore~
a la impunidad de la COE~
proceso ha sido, entonce~
a fin de sancionar -de
Lo que resulta compatbk
tratamiento jurisprudenc'.'.
caso, parece claro que sti'

3.1.6 La

en el delto 45
44. Por ejemplo, las relatlvas a si la definicin legal extrapenal de un determinado
de su alcance por parte de la doctrina
elemento normativo (o incluso la
y
debe resultar vinculante o no para su aplicacin jurdicopenal. La tensin entre el
formalista (rendencialmente accesorio) y el
autnomo) no ha abandonado al Derecho
fctico
penal econmico desde sus inicios. Cfr. CADUS, Die faltsche Betrachtungswese: ein
zur
1984. Sobre la crtica al pensamiento "civilista":
LOBE, Der
Rechts auf das Strafrecht, Festgabe f(ir Kv.
1930, p. 33 Y ss.;
Die Befreiung des 5trafrechts vom zivilist.5chen
1938.
Ms recientemente. LDERSSEN, Die \Viederkehr der Befreiung des Strafrechts vom
zivilistischen Denken -eine Warnung, Festschriftfiir E.-W. Hanack,
p.487 ss.

Como es sabido, la tec:

imprudentes (tanto act\,: ~

45. Sobre lo quesigue,fuL>~'


y
2003, as cc;~__
PU.NAS, "Los dos niye:~- .:.

DIRElTO PENAL ECONMICO

~on problemas
c- ::,resan las que

:'mo un debate
econmico
_, aqu es la de
~:_,::in global del
- : :bicin. Pues
_ ,)y de derecho
c.5 al sujeto al
':::bin que stas
en el que
:'_:0 y elementos
~ ~ .'hibicin. Ello
~:-ores resultaba
modalidad de
-encible reciba
c:: ~intivas. En el

.::- de prohibicin
[~
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~:-_ :,lanco (o de la
1:_' .:::in misma de
,:::acin global).
t - ::.es estos errores
: ,,,sconocimiento
::ue en casos de
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~m determinado
- -"te de la doctrina
? :icaCn jurdico
~'_:e accesorio) y el
- ":ado al Derecho
xhtungsweise: en
. ~::''1iento "civilista":
Rv. Franh,
::cn Denhcn, 1938.
:-:~ Strafrechts vom
1999, p. 487 Y ss_

343

respaldado por la propia literalidad de los tipos en presencia. En efecto, en


sectores de actividad fuertemente intervenidos por el Derecho, la relacin de
una conducta con el Derecho es determinante de la medida de su relevancia
social.
El correspondiente enriquecimiento del mbito del error de tipo a
costa del error de prohibicin es, por lo dems, consistente con el proceso
de nonnativizacin de la tipicidad objetiva. En efecto, el objeto del dolo
viene dado por los elementos del tipo objetivo. stos, por su parte, han
experimentado un proceso de normativizacin evidente a travs de las doctrinas
del comportamiento desaprobado y de la imputacin objetiva. Atendido lo
anterior, parecera consecuente que el contenido del dolo experimentara el
mismo proceso de normativizacin.
Sin embargo, este proceso parece disfuncional en un contexto de tipos en los
que la modalidad imprudente de comisin resulta excluida. Algo que es muy
comn, como se ha indicado, en el Derecho penal econmico-empresarial.
Tambin se ha indicado que los tipos del Derecho penal econmico-empresarial
se estructuran muy frecuentemente como tipos fuertemente normativizados,
en particular como leyes en blanco o tipos con elementos de valoracin
global del hecho. As las cosas, si fueran calificados como errores de tipo, la
mayor parte de los errores vencibles en materia penal econmica daran lugar
a la impunidad de la conducta. En la Jurisprudencia y en cierta doctrina el
proceso ha sido, entonces, el inverso: la expansin del error de prohibicin,
a fin de sancionar -de forma atenuada- los errores vencibles de los sujetos .
Lo que resulta compatible con el carcter punitivista que suele acompaar el
tratamiento jurisprudencial de los casos de Derecho penal econmico. En todo
caso, parece claro que ste ha de ser uno de los mbitos de debate futuro.

3.7.6 La generalizacin del modelo distintivo-normativo de intervencin


en el delto45
Como es sabido, la teora de la intervencin en el delito ha experimentado
una evolucin diferenciada en el mbito de los delitos dolosos activos, en el
mbito de los delitos dolosos omisivos y, en fin, en el mbito de los delitos
imprudentes (tanto activos como omisivos).

45. Sobre lo que


fundamental, ROBLES PL"'NAS, La participacin en el delito: fundamento
lmites, 2003, as como toda la obra posterior de este autor. ltimamente, ROBLES
PU,NAS, "Los dos niveles del sistema de intervencin en el delito", InDret Pena/2/20 12
('k'ww.indret.com) .

344

REVISTA BRASILEIRA DE ClEI~CIAS CRllVIlNAiS

2012 RBCCRfM 99

En el mbito de los delitos dolosos activos, la evolucin doctrinal condujo


a la conformacin de un concepto restrictivo de autor, cualitativamente
diferenciado de las formas de participacin, consideradas como extensiones de
la punibilidad. No obstante, ese estado de cosas, cristalizado en las versiones
ms restrictivas de la teora objetivo-formal,46 pas a ponerse en cuestin tras
la consagracin de la teora del dominio del hecho como doctrina dominante.
Ya desde dentro de la doctrina del dominio del hecho -como expresin de una
creciente normativizacin de sta-, ya desde fuera de ella, se han ido subrayando
los elementos de infraccin de deber como integrantes de la realizacin del tipo
doloso. La idea es que, sin infraccin del deber, cabe la posibilidad de que la
concurrencia de causalidad, dolo y dominio del hecho sea insuficiente para
fundamentar la responsabilidad del sujeto. 47 Que, producindose una infraccin
de un deber, cabe responsabilidad, aun sin causalidad, ni dominio. 48 Y que, dada
una relevante infraccin del deber, la lejana con respecto a la consumacin
del hecho puede no obstar a la calificacin de la conducta del autor como de
coautora. La creciente expansin de la coautora, a costa de la cooperacin
necesaria, por la fase preparatoria del delito es una manifestacin de ello. Sea
como fuere, lo cierto es que en el mbito de los delitos dolosos activos se est
produciendo una evolucin hacia la menor diferenciacin de las formas de
intervencin, esto es, en realidad, hacia su diferenciacin cuantitativa.
En los delitos imprudentes y de omisin la evolucin ha sido la contraria.
Su temprana normativizacin -que se manifest en la conformacin de la
infraccin del deber de cuidado y de la infraccin del deber de garante como
conceptos categoriales bsicos- conduca a un tratamiento unitario de todos
los casos. Sin embargo, esa normativizacin uniformizadora -que ha dado
lugar a los que conocemos como concepto unitario de autor en los delitos
imprudentes y como concepto indiferenciado de omitente en el mbito de
los delitos impropios de omisin- ha dado paso a intentos de diferenciacin.
As, en la discusin contempornea una de las posiciones doctrinales ms
relevantes es la que sostiene la diferenciacin de autora y participacin en los
delitos imprudentes 49 y en los delitos de omisin. Aunque a continuacin se
abren espacios para los matices y ulteriores diferenciaciones en su caso.

46. Para la cual, como es sabido, autora es realizacin de todos o, como mnimo,
realizacin de alguno de los elementos descritos en la figura de delito.
47. Como sostiene la doctrina de las conductas neutras de intervencin.
48. Siempre que nos encontremos ante un delito especial de deber.

49. Cfr.

SNCHEZ LAzARO,

Intervencin delictiva e imprudencia, 2004.

Ello resulta especialmente


penal econmico-empresar:
posiciones integradas en la"
preciso disponer de esquen,,,
mayor respaldo dogmtico ,::
doctrina dogmtica de la in~
vale de modo significativo p3.~
atribucin de la condicin de
formal (o espacio-temporal ~

3.2 El impulso del Derecho

~~

3.2. 1 El desarrollo de la:.::

Una posibilidad de impu:"


del Derecho penal econmic: .
mediata por "dominio de or;.'
(y de la criminalidad orgac.
embargo, esta posibilidad -:
abierta- ha sido con razn lL.
la autora mediata por dom:~
por otra va alternativa. 5 !
En mi opinin, si ha\
penal econmico est pre,,~.

50. Cfr. recientemente sobre> .


der mittelbarenTaterscha:: :
bei Wirtschaftsunternehe'.,:'
MlITELSDORF, ZIS 3/2011.:: ~
a acogerla, [rente a la po,:,.
concepto a las empresas. ::::'.
y Derecho penal, 2011, p. ~-

51. Segn ROXIN, Strafrecht J.-:


hacer responsables a ttu::
hechos de sus empleados
contraria a deber. Con iE::'
debe dar lugar a una "T,c:':'
deber-o Se tratara de ur.,'. ~
posicin de garante del e::
de infraccin de un debe:'

DIREiTO PENAL ECONMICO

_:::inal condujo
.:.-,jtativamente
:::,:tensones de
_ ~as versiones
:-_ ~uestin tras
__ .1 dominante.
.-:::-esin de una
~o subrayando
-_=-,dn del tipo
~ __ :'ad de que la
_~-.:ficiente para
'_:na infraccin
. -, y que, dada

> ~onsumacin
~

.".ltor como de
._, cooperacin
'::1 de ello. Sea
- _cctivos se est
.as formas de

_.::." la contraria.
:::nacin de la
:: :arante como
r .. _.,rio de todos
-que ha dado
~ ::::1 los delitos
,f:-_ el mbito de
t .::.::-erenciacin.
-::trinales ms
1: ~~Jacin en los
. -::1tnuacin se
~ "-.1 caso.

."mo mnimo,

345

Ello resulta especialmente apto para el abordaje de los casos de Derecho


penal econmico-empresariaL En stos, en efecto, dada la diversidad de
posiciones integradas en las complejas estructuras empresariales, se hace
preciso disponer de esquemas diferenciados de tratamiento que gocen de
mayor respaldo dogmtico que el que es propio de la todava incipiente
doctrina dogmtica de la individualizacin de la pena. Por otro lado -y esto
vale de modo significativo para los delitos dolosos activos- parece claro que la
atribucin de la condicin de autor no debera circunscribirse a la proximidad
formal (o espacio-temporal) con la produccin del resultado.

3.2 El impulso del Derecho penal de la empresa


321 El desarrollo de la doctrina de las posiciones de garanta
Una posibilidad de impulso a la doctrina de la autora a partir de los casos
del Derecho penal econmico-empresarial habra sido la extensin de la autora
mediata por "dominio de organizacin" de los aparatos estatales o paraestatales
(y de la criminalidad organizada) al mbito estrictamente empresarial. Sin
embargo, esta posibilidad -pese a la existencia de una discusin todava
abierta- ha sido con razn mayoritariamente rechazada. El propio creador de
la autora mediata por dominio de aparatos organizados de poder ha optado
por otra va alternativa."]
En mi opinin, si hay una institucin a cuyo desarrollo el Derecho
penal econmico est prestando un impulso decisivo, sta es la doctrina

50. Cfr. recientemente sobre la discusin y la posicin mayoritaria, HEI"'RICH, "Zm


der mittelbarenTterschaft kraft Ausnutzung hierarchischer Organisationsstrukturen
bei Wirtschaftsunternehmen", Festschriftfr V Krey , 2010, p. 147 Y 55.,154 Y 55.;
MITTELSDORF, ZIS 3i20l1, p.124, subrayando la tendencia de la jurisprudencia alemana
a acogerla, frente a la posicin de la doctrina mayoritaria, partidaria de no aplicar tal
concepto a las empresas. En Espaa. matzadamente distinto BACIGALUPO, Compliance
y Derecho penal, 2011, p. 37 Y 55.,52.
51. Segn ROX1N, Straji-echt AT, Il, 2003, 25 11 Rdn. 136-137 existe una necesidad de
hacer responsables a ttulo de autores a los altos directivos de las empresas por los
hechos de sus empleados, que han ordenado, favorecido o no impedido de forma
contraria a deber. Con independencia de si su intervencin es activa u omislva, ello
debe dar lugar a una "Taterschaft kraft pflichtenstellung" -autora por posicin de
deber-o Se tratara de una nueva clase de autora mediata cuyo fundamento sera la
posicin de garante del empresario, que lo hara autor segn las reglas de los delitos
de infraccin de un deber.

346

REViSTA BRASiLEiRA DE

CRIMINPdS

2012 RBCOill\l1 99

de las posiciones de garanteY Ello, por un lado, por la consolidacin de la


doctrina de las posiciones de garanta de base institucional en el mbito de
la criminalidad en la empresa (Betriebshriminalitat), como puede advertirse
de modo significativo tanto en la administracin desleal como en las estafas
intraempresariales. Es ms, porque no cabe descartar que nos hallemos en el
camino haca la conformacin cultural de vnculos institucionales entre la
empresa (y sus administradores), por un lado, y otros terceros (competidores,
proveedores, clientes, acreedores, sociedad en su conjunto, Estado). Ideas
en boga como la de responsabilidad social corporativa, o la de gobernanza,
parecen apuntar en este sentido que, de confirmarse, debera ser objeto de la
correspondiente construccin dogmtica.
Sin embargo, por otro lado -y sobre todo-, el impulso del Derecho
penal econmico se advierte en el mbito de la criminalidad de empresa
(Untemehmenshrminalitat) y consiguientemente de
posiciones de
garanta de base organizativa. Aqu se ha advertido la necesidad de una teora
ms distintiva de las posiciones de garante. Ello, no slo mediante la antes
mencionada diferenciacin de autora y participacin, sino tambin mediante
especficas diferenciaciones adicionales de los contenidos del deber y de las
consecuencias de su infraccin. La incipiente discusin sobre las caractersticas
de la posicin de garanta del compliance officer (si es que sta existe) constituye
un buen ejemplo de este impulso. Pero ya antes exista una discusin -que
apenas ha progresado- sobre la posicin de garanta del abogado (tanto interno
como externo) de empresa. Pues bien, sin entrar en demasiados detalles,

52. Cfr. ya los trabajos contenidos en la obra: A'I1ELL':-G


lndividuelIe Verantwortung
in brollratischen Organisationen des Staates,
und Beteiligungsverh!tnisse bei
del' Wirtschaft und del' GeseIlschaft, 2000.
53, Contamos, de momento, con la posicin negativa de la STS 37/2006, de 25.01.2006,
en cuanto al abogado interno de la empresa. Una posicin incipientemente distinta,
formulada adems con carcter generaL cabe advertir probablemente en la STS
1193/2010, de 24,02.2011, Debe llamarse la atencin sobre una doctrina anglosajona
en alza que tiende a desarrollar la idea de que los abogados son "gatehecpers". Y no slo
eso. La tesis central es que el abogado/asesor tiene unos deberes que van mucho ms
all de los que tendra el abogado litigante. A mero ttulo de ejemplo: FISCH; ROSEN, 15
There a Role for La\''Yers in Prevemng Future Enrons?, 48 Vill.anovCI L Rev. (2003), p.
1097 YSS.;
"The Banality ofFraud: Re-situating the Inside Counsel as Gatekeeper",
74 Fordham LE. (2005), p, 983 Y SS.; SClI\\:-\RCZ, "The Role of Lav''Yers in the Global
Financial Crisis", 24 AustralianJollmaI ofCOlporaLe Law (2010), p. 1 Y55.,6 y ss.: "The
lavlryer should try lO persuade the client to comply with the law and, i[ unsuccessful,
ultimatel)' may have to resign", dejndose abierta la cuestin de si incluso el abogado
tendra que hacer ms, por ejemplo, '''noisily wthdrawng' by making some public

que superan las posr-.


encuentra ya ante el
la del empresario (lco
sectoriales (oo.) y
As, se hallan oh_
Femndez, que disti:~:.
competencia" (propc
"delegacin de compe
de la direccin); y el
funcin" (ms propio,
decisoria).55 Por mi p:::
de vigencia del prin;::~.
confianza y el princ:::
la individualizacin
posicin de garanta:
a la neutralizacin de ~~
lesivo producido en :_,
un determinado estad:
ltimo;58 y otras en b."

announcemem of
abogado, efr. BR\DLE-
54. Cfr. un intento de
vigilancia y
en SILVA S:-CHEZ,
ll1Dret Penal
55. MO:-TAKER
p. 87, 99 Y ss.
56. Lo que requiere UL,
fundamentos filosfi~_
57. Estado de conocimiec
en ciertos casos
a la imprudencia o a~,_
incluso la tesis subj e::
de separacin estricL
conocimiento
garanta de alcance me
incluso con dolo eyer::
58. Conviene reiterar aqu:
deber alguno, sino

347

DIREITO PENAL

que superan las posibilidades de este texto, debe indicarse que la doctrina se
encuentra ya ante el reto de diferenciar la posicin de garante de la empresa,
la del empresario (los socios), la de los administradores, la de los directivos
sectoriales (. .. ) y sobre todo ante el de reconstruir sus interacciones.

_ ::~echo
::~~presa

de
..: :eora
antes
.:diante
. de las
:: :15ticas

. :'.::5

As, se hallan ofrecidas a la discusin propuestas como la de Montaner


Femndez, que distingue entre el proceso de "asignacin de mbitos de
competencia" (propio de la relacin entre administradores y directivos); el
"delegacin de competencias o funciones en sentido estricto" (entre los niveles
de la direccin); y el de la delegacin o, mejor, "encargo de la ejecucin de una
funcin"
propio de la relacin entre directivos y empleados sin autonoma
decisoria).)5 Por mi parte, intento establecer, dentro de la empresa, los mbitos
de vigencia del principio de separacin estricta de esferas, el principio de
confIanza y el principio de desconfIanza. 56 Ello conlleva, respectivamente,
la individualizacin de relaciones en las que se niega la existencia de toda
posicin de garanta: otras en las que existe una posicin de garanta limitada
o a la evitacin del resultado
a la neutralizacin de la propia aportacin
lesivo producido en la esfera de organizacin de otro, una vez alcanzado
un determinado estado de conocimiento 57 sobre la actuacin ilcita de este
ltimo;58 y otras en las que existe una posicin de garanta de vigilancia en

announcement of he clients actions", En


sobre la posicin institucional del
abogado, cfr, BRADLIY V1E:\DE, Lawyers (lnd Fidclity to Law, 2010.

. ,'rtung
:: ,,1(1tes,
: ~,2006,

54, Cfr. un intento de reconstruccin con referencias en SIL\'A S.~~CHEz. "Deberes de


empresarial" (manuscrito en
algn apunte anterior
en SILVA
"Deberes de los miembros de un Consejo de Administracin",
[nD1et Penal (Editorial) 2/2011
55.

MO~I;\NER FERNA~DEZ,

Gestin empresarial y atribucin de

penal, 2008,

p. 87, 99 Y ss,
56. Lo que requiere una fundamentacin que compromete en ocasiones los
fundamentos filosficos de las relaciones interpersonales.
57. Estado de conocimiento que
variar en funcin de las situaciones: por ejemplo,
en ciertos casos puede bastar para la responsabilidad el conocimiento correspondiente
a la imprudencia o al dolo eventuaL En cambio, en el caso de las "conductas neutras"
incluso la tesis subjetivsta, que niega que aqu se trate de la
del principio
de separacin estricta de esferas (ausencia de posicin de
alguna),
el
conocimiento
del dolo directo (lo que significa: establece una
de
garanta de alcance muy limitado, pues admite que el
se ampare en la confianza
incluso con dolo eventual respecto al hecho lesivo realizado por el
58. Conviene reiterar aqu que en estos casos no se trata de que el conocimiento genere
normalmente
deber alguno, sino que el deber ha de

348

REVISTA BRAS!LEIRA DE C'NCIAS CRIMINAIS


- - - - - - - - - - - ..

..

2012
RBCCRiM
99
..
..- . - - ..- -..

~-

~-

~-

..

~-

..

~-

.. _ . - ..

sentido estricto, lo que implica un deber previo de adquirir conocimiento


sobre eventuales conductas ilcitas de terceros, estableciendo a tal efecto los
sistemas de control correspondientes.
Existe, por lo dems, un sinnmero de situaciones problemticas
adicionales: a mero ttulo de ejemplo, la figura del delegado sin medios; la del
subordinado dominante en virtud del control de los flujos de infonnacin;
la del delegado de vigilancia. Etctera. Todo un conjunto de cuestiones que
requieren un desarrollo terico.

3.2.2 La conformacin de diversas clases de de/itas especia/es


Buena parte de los delitos econmicos son delitos especiales. Se trata, por lo
dems, de delitos especiales cuyo intranetts es la persona jurdica empresario;
slo en sta concurren, en efecto, las condiciones subjetivas de autora. As
las cosas, la doctrina y la jurisprudencia -primero-60 y los legisladores -ms
tarde, en algunos pases-61 han tratado de elaborar clusulas de transferencia
de la condicin de intraneus a sujetos (administradores, representantes) que,
en principio, selian extranei con respecto a la correspondiente figura de delito.
La evolucin dogmtica de estas clusulas resulta impensable sin el impulso
de los casos del Derecho penal econmico, que estn obligando a un equilibrio
entre las perspectivas ms fcticas y las ms formalistas. 62
Sin embargo, lo que ahora se trata de subrayar es, ante todo, la contribucin
de los supuestos de hecho del Derecho penal econmico a la diferenciacin
de delitos especiales. En realidad, la base para esa diferenciacin vena
dada ya por la fundamentacin de las clusulas de actuar en lugar de otro
sobre la nocin del "dominio social" del inicial extraneu.s transformado en
intraneus en virtud de aqullas. Pues, en efecto, a partir de esa idea poda
imaginarse que un extraneus tuviera dominio social tpico por vas distintas

a las que, contempladas es]:


transformacin sobrevenida
existencia de delitos especia~
al mismo tiempo, se advert::
los que ningn extraneus, p:
realizacin tpica, podra

Creo que el primer pase


"delitos especiales de doY:"
infraccin de un deber". y
reformulacin de la difere::.
y "delitos especiales de de::
consecuencias dogmticas.
especiales que, sin emb".. ~.
caracterizar a stos como :,
delitos en los que la restrL:. ~
grupo de sujetos obedece ~, .
se encuentran en una pos: _~
de una mayor y permaneT::':
aislar determinadas posici::-.
crculos de vida), pero no ~~:.
de la propia esfera de
imputacin del delito a tc.
a esa posicin, pudieran
casos de delitos especial",:,
autora mediata de un C([l ..
A diferencia de lo ante:
(delitos especiales de

63. Cfr.

SILVA SAClCHEZ.

"Ce:":

al Cdigo penal, t. 1lI.


a relaciones internas de grupos bien delimitados). Lo que s es cierto es que el
conocimiento puede permitir conformar el hecho infractor del deber como hecho
con sentido. En otros trminos, la infraccin del deber requiere el conocimiento a los
efectos de la imputacin.

59. Lo que probablemente implica distinguir entre meros deberes de aseguramiento y


deberes que tienen por objeto, adems, la vigilancia de aquello que, eventualmente,
deba ser asegurado.
60. A travs de una aplicacin ms del "pensamiento fctico".
61. Mediante las denominadas "clusulas de actuar en lugar de otro".

62. Cfr.

STS

606/2010, de 25,06.2010.

fundamental de
y t. 11, 1986.

GR.-\C

64. A la que subyace la

"responsabilidad por

65. G~RC1A

CAVERO,

La

le':':'

criterios de imputaci::. : '


torno al fundamento .:.
103 y ss.
66. ROllLES PLAl'AS, La par'

y cmplices. La nter'.

DIREITO PENAL ECONMICO

_:':lOcimiento
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~:'oblemticas

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_.:estiones que

>2 trata, por lo


__ } empresario;
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::~,.1ra de delito.
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L jiferenciacin
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r -~ \"las distintas

:erto es que el
como hecho
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~cr

_ :,seguramiento y
cyentualmente,

349

a las que, contempladas especficamente en aquellas clusulas, permitan su


transformacin sobrevenida en intraneus; es decir, caba concebir la paradjica
existencia de delitos especiales abiertos en general a la autora de extranei. Pero,
al mismo tiempo, se adverta la existencia de delitos especiales con respecto a
los que ningn ~x:traneus, por mucho "dominio social" que poseyera sobre la
realizacin tpica, podra devenir intraneus. 63
Creo que el primer paso en esta lnea 54 vino dado por la distincin entre
"delitos especiales de dominio" y "delitos especiales consistentes en la
infraccin de un deber". Y una importante progresin en ella represent la
reformulacin de la diferenciacin en los trminos de "delitos de posicin"
y "delitos especiales de deber" con la consiguiente profundizacin en sus
consecuencias dogmticas. 66 La aceptacin de una categora de delitos
especiales que, sin embargo, siguen siendo "de posicin" determinara
caracterizar a stos como delitos especiales en sentido amplio. Es decir, como
delitos en los que la restriccin legal del crculo de autores a un determinado
grupo de sujetos obedece a que se entiende que stos son los que, de entrada,
se encuentran en una posicin idnea para lesionar el bien jurdico, al gozar
de una mayor y permanente accesibilidad a ste. Ello permitira al legislador
aislar determinadas posiciones de dominio social tpico (situaciones sociales o
crculos de vida), pero no modificara el ttulo de imputacin: la organizacin
de la propia esfera de libertad. Precisamente por eso, debera admitirse la
imputacin del delito a ttulo de autor a sujetos que, aunque ajenos de entrada
a esa posicin, pudieran acceder a ella, controlndola. En particular, en los
casos de delitos especiales de posicin debera admitirse la posibilidad de
autora mediata de un ~x:traneus, que instrumentalizara el error del intraneus.
A diferencia de lo anterior, los delitos especiales de infraccin de un deber
(delitos especiales de deber o delitos especiales en sentido estricto) no seran

63. Cfr. SILVA SAl'iCHEZ, "Comentario al artculo 31", en: COBO DEL ROSAL (dir.), Comentarios

al Cdigo penal, t. IlI, 1999, p. 369 Yss., 383 nota 27, con amplias referencias a la obra

fundamental de GRACIA l\l-\RTli'l, El actuar en lugar de otro en Derecho penal, t. l, 1985.

Y t. n, 1986.

64. A la que subyace la influencia de la diferenciacin, que debemos a ]akobs, entre

"responsabilidad por organizacin" y "responsabilidad institucional".

La responsabilidad penal del administrador de hecho de la empresa:

criterios de imputacin, 1999, p. 164 Y ss.; GARCA CWERO, La discusin dogmtica en

tomo al fundamento dogmtico del actuar en lugar de otro, RDPC 9, enero 2002, p.

65. GARCA

103 Y ss.

66. ROBLES PLANAS, La participacin en el delito, 2003, p. 240 Y ss.; ROBLES PLANAS, Garantes

y cmplices. La intervencin por omisin y en los delitos especiales, 2006.

"lf

350

REVISTA. BRi:"SILEiR,4 DE

2012 e RBCCRllvl 99

slo legalmente distintos de


delitos comunes, sino tambin dogmticamente
distintos. Su esencia radicara en la infraccin de un deber de naturaleza
institucional, al que slo podra acceder luego un tercero en virtud de un
mecanismo jurdico
de transferencia de la
de deber (por
ejemplo, la representacin, la relacin orgnica de administracin, etc.). Esto
significa que en los delitos especiales de infraccin de un deber, el extraneus no
puede ser nunca autor mediato, pues, por mucho dominio que ostente sobre el
intraneus, ello no har del extraneus un "infractor" del deber del intraneus, sino
slo un "provocador"
la infraccin del deber por parte de dicho ntraneus.
Por mi parte, he tratado de aadir a lo anterior la consideracin de que
probablemente no es obligado entender los delitos especiales en los trminos
alternativos reseados. Precisamente a propsito del delito de defraudacin
tributaria, he credo advertir la existencia de delitos que, adems de la
infraccin de un deber, exigen, de uno u otro modo, un elemento de dominio
u organizacin trascendente a la pura vinculacin institucional del sujeto. 57 En
todo caso, lo anterior pone de relieve la decisiva contribucin de los casos del
Derecho penal econmico a la evolucin de la doctrina de los delitos especiales
que ha de afrontar todava numerosos retos en este mbito especfico.

3.2.3 Regreso a la accesoriedad objetiva?


Es sobradamente conocido que la doctrina de la accesoriedad media o
limitada de la participacin se impuso en el marco del sistema neo kantiano del
delito. En l, accesoriedad media significaba accesoriedad a la antijuridicidad
objetiva: bastaba con el hecho objetivamente antijurdico del autor (sin que ste
obrara culpablemente, expresin que comprenda el dolo y la imprudencia)
para fundamentar la responsabilidad del partcipe.
La posterior imposicin de la sistemtica finalista cambi las cosas, al
el dolo y la imprudencia en el mbito de la antijuridicidad (en virtud de la doctrina
del injusto
As, la afirmacin del principio de accesoriedad limitada
pas a
que el autor deba realizar un hecho objetiva y subjetivamente
antijurdico, para que respondiera penalmente el partcipe.
En los delitos comunes b8 ello generaba problemas relativamente
superables. Pues en los casos de dficits subjetivos del autor -en particular.

67. SIL\,,\

..),'\,'.LOICL

El lluevo escenario del delito fiscal en Espaia, 2005, p. 59 Y 55.,65 Y SS.,

70 Y ss.
68. Y,

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tambin en los delitos

<"HJ<'\..UU\C~

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de la teora del delito.

DIREITO PENAL ECONMICO

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L".

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~

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.. -C'n particular,

- \ ss., 65 y SS.,

351

si stos hubieran sido provocados por otro interviniente- poda resultar


relativamente factible la atribucin de responsabilidad a este ltimo a ttulo
de coautor o autor mediato. Sin embargo, en los delitos especiales (muy en
particular, en los de infraccin de un deber) el problema resultaba a priori
insuperable. Pues la concurrencia en un supuesto de hecho de un intraneus
sin dolo y de un extraneus doloso pareca conllevar una irresponsabilidad
general.
La Jurisprudencia espaola ha afrontado este problema en una serie de
resoluciones que, desde luego, no resultan todo lo claras que sera deseable.
Pero lo cierto es que en ellas se sanciona al partcipe extraneus en un delito
especial pese a que el autor ntraneus obr sin dolo. As, para el caso de un
delito de defraudacin tributaria, la STS 539/2003, de 30 de abril; para el caso
de delitos contra la administracin pblica, la STS 222/2010, de 4 de marzo;
en un caso de fraude a las Comunidades Europeas, la STS 606/2010, de 25 de
junio.
Algn observador podr apreciar que en ninguno de los casos sealados se
seala con claridad que al autor intraneus le falte el dolo natural; en algn caso
se deja abierta la cuestin de si obr en error de tipo o en error de prohibicin
(en todo caso, impune, por invencibilidad). Es ms, incluso en la ltima se
las sentencias citadas se realizan mprobos esfuerzos para tratar de sostener
que los intranei obraron con alguna suerte de conocimiento mnimo. Se trata,
en parte, de una oscura manifestacin indirecta de lo que antes se denomin
"expansin del error de prohibicin". En puridad dogmtica, sin embargo, hay
pocas dudas acerca de que los ntranei en cuestin obraron en un error de tipo;
adems, probablemente vencible, lo que no obstaba a la exclusin del injusto
tpico en su caso, dado que los tipos que venan en consideracin no admiten
la forma comisiva imprudente.
As pues, los casos mencionados plantean volens nolens el problema de si
acaso procede revisar la concepcin dominante del principio de accesoriedad
limitada de la participacin. Una concepcin que, ciertamente, no es la
histrica. Aparte, no cabe excluir, desde luego, que en ellos se manifiesten
tambin algunos de los problemas derivados de la diferenciacin entre
clases de delitos especiales. Pero en ciertos casos se trata, en primer lugar,
claramente de delitos especiales de deber; y, en segundo lugar, de supuestos
de error de tipo (error sobre la arbitrariedad de la decisin prevaricadora,
por ejemplo). As que parece que la doctrina no puede eludir la necesidad
de discutir la cuestin del problema de la accesoriedad. De nuevo, una
aportacin de los casos de Derecho penal econmico a la discusin general
de la teora del delito.

352

REVISTA BRASILEIRA DE CIENCiAS CRIMINAIS

2012 RBCCRIM 99

3.3 Retos pendientes


3.3.1 Introduccin
Resultara pretenciosa la mera enumeraClOn de los retos adicionales
que los casos del Derecho penal econmico-empresarial pueden plantear a
las instituciones de la teora del delito. Ello significara, de entrada, que se
han identificado todos los existentes y que, adems, se dispone de las dotes
profticas para augurar los futuros. Tanto lo uno como lo otro est fuera de
mis posibilidades generales; mucho ms, obviamente, de llevarlo a cabo en el
espacio del que dispongo en este texto. 69
En todo caso, algo est claro. En los sistemas legales en que -como en
Espaa- se ha implantado la responsabilidad penal de las propias personas
jurdicas, el reto fundamental es el de conformar una teora del delito adecuada
a la resolucin de los casos en que stas se vean imputadas. Tengo para m que
sobre ello es mucho ms lo que desconocemos que lo que nos aventuramos
a plantear. En todo caso, se han dado ya pasos relevantes en la lnea de esta
teora del delit0 70 que, se quiera o no, claramente reviste ya los rasgos del
Derecho penal de "segunda velocidad".

3.3.2 La aparente disminucin de importancia del principio de


autorresponsablidad en el Derecho de la empresa
El principio de autorresponsabilidad constituye un criterio de limitacin
de la responsabilidad de terceros por hechos que ha organizado (segn una
postura ms clsica, dominado) el propio sujeto autorresponsable. Pues

69, De todos modos, s querra aludir aqu a un tema que me parece merecedor de
algn desarrollo, Me refiero a la cuestin del consentimiento del sujeto pasivo en
los delitos econmicos-empresariales.
tiene dimensiones muy diversas. As,
puede aludirse, por un lado, a los delitos societarios y. en concreto, a la relevancia
del consentimiento de la Junta de socios en relacin con delitos que parecen tener
una significativa dimensin institucionalista, La diferencia entre el consentimiento
de todo el capital o de slo la mayora de ste resulta, probablemente, significativa,
En otro orden de cosas, se halla la cuestin de la tolerancia administrativa en el
caso de bienes jurdicos que, en buena medida, pueden redefmirse en trminos de
"modelos de gestin administratiya de determinados sectores", Sobre ello, valga de
momento con la remisin a
Das behrdliche Zulassen strafbaren Vallaltens,
cine rechtfertgende Einwilligtmg?, 2003,
70, El ms reciente del que tengo noticia, BAJO FERNANDEZ; FEljOo SANCHEZ;
DIEZ, -['atado de responsahilidad penal de las personas jurdicas, 2012.

bien, una observacin'


autarrespo nsa bili da d
penal de la empresa, ;::
el empresario posicic':
frente a riesgos asurr::
(probablemente domir..
trabajador frente a sus:

Es dudoso cmo F
posibilidad es entende:
de "riesgo permitido '
la perspectiva sociali:.'
desproteccin esencia~
de coaccin intrnseca
generado de hecho el s'.::
privado- con su prn~,
instancia, que todo 1rC,._
Sin embargo, la trasJa;.:~=
en trminos de mera a:;'
penal en un caso conc~

Una hiptesis alter::"


puede tener que ver ,
trabajadores, derivadc~
consiguiente minusyc, ..
una afectacin de L,
existencia de una d3:-:
racionalidad. La disl1"c:-_
debida a sesgos cogni::
por el empresario
informacin (tambL
empresario surgira e:::

71, Cfr. por ejemplo L-,


trabajo, 1994, p. 3~'
Y de voluntad ql;t .
trabajador.

72. Si lo entiendo bieL o


und dogmatiscr.e:-.
Arbeitsschu tzstrat~'.
2004, p. 297 Y s~ .. ::.

DIREITO PENP,L ECONMICO

_. _ retos adicionales
_ ...:: pueden plantear a
~,:, de entrada, que se
": ':ispone de las dotes
~" otro est fuera de
- ::'c llevarlo a cabo en el
en que -como en
._::: las propias personas
~:3 del delito adecuada
..~.:S. Tengo para m que
Jue nos aventuramos
.:::5 en la lnea de esta
e"ste ya los rasgos del

::'.' ::5

- ~riterio de limitacin
::. :-gunizado (segn una
e .:'.:torresponsable, Pues

:~,' parece merecedor de


__ ,,:-.to del sujeto pasivo en
__ ,':: nes muy diversas, As,
::. ~0ncreto, a la relevancia
::,~litos que parecen tener
cntre el consentimiento
, "ldemente, significativa,
: :,::.::ia administrativa en el
':':cfinirse en trminos de
':25", Sobre ello, valga de
..",-12 straJbaren Verhaltens,

..' S.'i'<CHEZ;
~;;:.

2012.

353

bien, una observacin superficial parece poner de relieve que el principio de


autorresponsabilidad tiene una eficacia disminuida en el mbito del Derecho
penal de la empresa. Ello sucede, en ocasiones, a la hora de conformar en
el empresario posiciones de garanta de proteccin de los trabajadores
frente a riesgos asumidos responsablemente por stos. Segn la doctrina
(probablemente dominante) que suscribe esta posicin, se trata de proteger al
trabajador frente a sus propias imprudencias.
Es dudoso cmo puede haberse generado esta posicin de garante,71 Una
posibilidad es entender que su surgimiento sucede en el tiempo a una poca
de "riesgo permitido laboral", propia del industrialismo burgus. De ser as,
la perspectiva socializante habra tomado como base la apreciacin de una
desproteccin esencial del trabajador, derivada de una pretendida situacin
de coaccin intrnseca a la relacin laboral. Esa desproteccin es la que habra
generado de hecho el surgimiento del Derecho laboral-desde dentro del Derecho
privado- con su principio interpretativo pro operario. La idea es, en ltima
instancia, que todo trabajador se encontrara en una situacin de necesidad,72
Sin embargo, la traslacin de esta idea genrica (que puede considerarse correcta
en trminos de mera aproximacin) al mbito de imputacin de responsabilidad
penal en un caso concreto resulta escasamente fundada.
Una hiptesis alternativa es la de que la posicin de garanta del empresario
puede tener que ver con la constatada existencia de sesgos cognitivos en los
trabajadores, derivados por regla general de su habituacin al riesgo, con la
consiguiente minusvaloracin de ste. Tales sesgos cognitivos determinaran
una afectacin de la racionalidad (bounded rationaIty) que conllevara la
existencia de una disminucin de la autorresponsabilidad; pues sta requiere
racionalidad. La disminucin de la racionalidad en el trabajador, eventualmente
debida a sesgos cognitivos y atajos heursticos, es la que debera ser neutralizada
por el empresario mediante las correspondientes tcnicas de formacin e
informacin (tambin, de intervencin psicolgica). La posicin de garante del
empresario surgira entonces de la organizacin de un entorno en el que surgen

71. Cfr. por ejemplo LASCl'RAli'i SA'<CHEZ, La proteccin penal de la seguridad e higiene en el

trabajo, 1994, p, 586 Y ss .. partiendo de modo general de una falta de conocimiento

y de voluntad que impedira hablar de una autntica "autopuesta en peligro" del

trabajador,

72. Si lo entiendo bien, se mueve todava en esta lnea SCHC'lEMANN, Die kriminalpolitischen

und dogmatischen Grundfragen der Unternehmenskriminalitat -am Beispiel des

Arbeitsschutzstrafrechts in europaischer Perspektive-, Festschrift fr H. ]. Rudolphi,

2004, p. 297 Y 55.,299,

354

REVISTA BRASiLEIRA DE CiENCIAS CRIMiNAIS

2012 ..

99

sesgos cognitivos en los subordinados. Y el deber de actuar consistira en su


la responsabilidad.
neutralizacin. El incumplimiento de dicho deber
1:n mbito distinto es el que se refiere a la posicin
de vigilancia
de los administradores y directivos sobre sus subordinados que puedan generar
riesgos para terceros. De nuevo se trata aqu de una extraa posicin de garanta
sobre sujetos autorresponsables, cuya fundamentacin ha generado dudas y
discusiones desde hace tiempo.73 Un posible fundamento es la idea de que la
lo que debera
empresa en s constituye un riesgo especial. Pero
aclararse es por qu la empresa (o alguna clase de empresa en particular)
puede verse como un riesgo especial. Una posible explicacin es la que toma
en consideracin la potencialidad crimingena de ciertas
de grupo.
A stas se aadiran otras razones propias de la organizacin
un lado, los ya reiteradamente aludidos sesgos cognitivos y
por otro lado, en el plano volitivo, el anonimato, concepciones erradas de la
lealtad y la solidaridad ete. 75 Todo ello determinara que los subordinados
supuestamente autorresponsables pudieran ir mostrando, pese a todo, carencias
relevantes en cuanto a la percepcin y el subsiguiente control de
(otra
vez: bowuled ratonaIity). La neutralizacin de esas carencias estructurales
sera precisamente el objeto de la posicin de garanta.
Ciertamente, todos los estudios sobre los delitos de empresa coinciden
en atribuir especial relevancia a la estructura organizativa que es inherente
a tal entidad. Esta dimensin de organizacin se ha tomado incluso como
fundamento de la responsabilidad penal de las empresas mismas (culpabilidad
por defecto de organizacin) o, en todo caso. de la imposicin de consecuencias
jurdico-penales a aqullas (organizacin defectuosa como estado de cosas
fJ"'Ll)4.1V~'U para los bienes jurdicos). Al analizar la responsabilidad individual
de sus integrantes, la actuacin en el marco de una organizacin se considera
muchas veces como un elemento agravatorio, reflejo de un mayor contenido
de injusto, ya sea por el correspondiente incremento del riesgo para el bien
jurdico, ya por la especial virtualidad de negacin del Derecho que ello entraa.
Ahora
como se ha advertido, la actuacin en el mbito de estructuras
empresa tambin afecta a la autorresponsabilidad de los

73.

Hm,;:, Die

VeraJ1twortlichkeit, 1995, p. 116 Y ss.

74. Cfr.
Ethics. Heuristcs, and Biases, Jourlwl 01 Business Ethics 1
(1), 2004, p. 55 SS., con una enciclopdica descripcin de tales sesgos, as como
subrayando
67 y ss.) la gran dificultad de su neutralizacin.
75.

ya SCllL\E'.lA\\, Untemehmenshrmnalitat, 1979, p. 22-23 con


respecto a la "himinelle Verbanclsatttde", p. 30 Y ss., 56 y ss.

agentes, dando lugar a


sean de proteccin, ya
la autorresponsabilidad
disminucin de la pena."
Mutatis nttltandis, suc
de la macrocriminalidaci
que la representacin
los frenos inhibitorios
disminucin que eventLe

En la conformacin
aspectos cuyo origen ('"
en efecto, dar lugar a .
primer lugar, ya se ha ~, ,
cognitivas: sesgos de 2::',
lugar,existen distorsi,c',.' subordinado consideE , ,
motivacin altruista
tercer lugar, sucede q'..
jerrquica, con un r~~
conocimiento de la 5~:. ,
responsabilidad: se F: ~ .
arriba", como puso ,:,:::
actuacin en el mar.:::
del Derecho penal: e : ':
otros sistemas de ne:':: ,
forme un cdigo -si:'.:, ,

76. Sobre lo que


delito, InDret Pe:.
'
77. Estudiada en
Verbrechen, l\!s ..: '
Verhaltens, 1985'
Mahol,rmJw);:.

-t

-JI

t:~',:,

78. Cfr. la descripcL ,.

79. SU!l1NEMA'\'\. L
80. Dicho experil'::::
Universidad de ~',
en un conlex[: ..
desplazamier:.: :

...

~
"

:~

,~

DIRElTO PE~IAL ECONf\lICO

"'" __ :lsistira en su
," -::.~~onsabilidad.
..: ~-_::J de vigilancia
IL _ --,:edan generar
- <."n de garanta
~::. ._i::rado dudas y
~dea de que la
que debera
~. o' en particular)
00 :s la que toma
- .. ::~icas de grupo.
.=-_ ::.o;:~presarial: por
. ~'S heursticos;71
: :0.::-" erradas de la
" subordinados
~,. :odo, carencias
::e riesgos (otra
.: __: 5 estructurales

'.oo-:::resa coinciden
o~-ole es inherente
IL'::
incluso como
E ..o'.S (culpabilidad
~=- o~: consecuencias
:estado de cosas
II
.,: . o.idad individual
- ::':.'n se considera
'- ::OoJsor contenido
para el bien
- '::,ue ello entraa.

oc' de estructuras
c5:loilidad de los

..

16 Yss.
-' B,sincss Ethies 1
:' 3esgos, as como

355

agentes, dando lugar a la gnesis de posiciones de garanta de terceros (ya


sean de proteccin, ya de vigilancia). Si esto es as, la referida afectacin de
la autorresponsabilidad debera contemplarse asimismo como un factor de
disminucin de la pena.
Mutatis mutandis, sucede aqu algo prximo a lo que se aprecia en el mbito
de la macrocriminalidad: 77 se da una pluralidad de elementos que determinan
que la representacin de la realidad, el sentido de responsabilidad, as como
los frenos inlbitorios o la representacin de las normas experimenten una
disminucin que eventualmente podra llevar hasta su desaparicin,7B

En la conformacin de una actitud crimingena de grupo concurren varios


aspectos cuyo origen es diverso, pero que, sumados unos a otros, pueden,
en efecto, dar lugar a una importante disminucin de responsabilidad. En
primer lugar, ya se ha hecho alusin a la existencia de numerosas distorsiones
cognitivas: sesgos de emulacin, adaptacin, confirmacin, etc. En segundo
lugar,existen distorsiones motivacionales: se da la circunstancia de que el
subordinado considera que acta por el bien de la empresa,79 esto es, con una
motivacin altruista y no egosta, lo que disminuye su inhibicin a actuar. En
tercer lugar, sucede que el subordinado acta en el marco de una estructura
jerrquica, con un responsable superior, lo que, aun en el caso de perfecto
conocimiento de la situacin y de la norma, produce una cierta dejacin de
responsabilidad: se produce una desviacin de la responsabilidad moral "hacia
arriba", como puso de relieve el experimento Milgmm. 80 En cuarto lugar, la
actuacin en el marco de un colectivo da lugar a que el sistema de normas
del Derecho penal (o del sistema social, ms en general) entre en colisin con
otros sistemas de normas propios del grupo, lo que provoca que el sujeto se
forme un cdigo -sinttico- propio. Y, a la vez, la necesidad de adaptacin al

76, Sobre lo que sigue, SlLI'A SANCHEZ, La actuacin en una empresa como atenuante del
delito, lnDret Pellal.
2009 (Editorial). (v,'ww,indret.com).
77. Estudiada en mltiples trabajos por jAGER, Gedanken zur Krimnologie kollektiver
Verbrechen, MschrKrm 1980, pp. 358 Y ss. ;]AGER, Individuelle Zurechnung holIehtiven
Verhaltens, 1985;}\GER. Versuch ber Makrokrminalitat, StV 1988, p. 172 Y
Mahohi.mnalitat. Studen zur Krimil1ologie hollehtiver Gewalt, 1989.
78. Cfr. la descripcin de ROTSCH, lndividuelle Hafnmg in Grof5Lmtemehmel1, 1998, p. 23 Y ss
79. SCHtJ~E:VIA"t\,ul1terlleh1llenshrll1inalitit. 1979, p. 5 .
80. Dicho experimento, llevado a cabo en 1974 por el psiclogo Stanle)' Milgram, de la
Universidad de Ya/e, puso de relieve que el 85% de las personas, cuando se encuentran
en un contexto de obediencia, tienden a hacer lo que se les ordena, pues se genera un
desplazamiento de la responsabilidad hacia aqul que imparte las rdenes

356

REVISTA BRASILEIRA DE ClENCLA.s CRItv.INAIS

2012 RBCCRIM 99

medio, la solidaridad con ste o incluso la rutina que deriva de la fungibilidad


de la propia posicin, contribuyen a la referida disminucin del sentido
responsabilidad. No en ltimo lugar, debe aludirse a otros aspectos: la distancia
-en el tiempo y en el espacio- que existe entre la actuacin del sujeto y la
afectacin de una vctima determinada. 8 !
Sea como fuere, lo cierto es que la actuacin en el grupo se ve sometida
a importantes mecanismos de neutralizacin del significado de la conducta
delictiva. 8I Cul sea la medida de la atenuacin de pena que ello puede generar
es una cuestin abierta. En todo caso, lo anterior pretende poner de relieve
que el anlisis doctrinal del papel del principio de autorresponsabilidad en el
Derecho penal econmico-empresarial dista de haber concluido.

4.

BALANCE

Lo anterior pretende haber mostrado que, efectivamente, los casos del


Derecho penal econmico-empresarial ofrecen retos a la teora del delito. Que,
asimismo, las instituciones de esta teora experimentan tensiones al tratar de
afrontarlos. Pero, en fin, que la dogmtica del delito dispone de instrumentos
para enmarcar las soluciones de los casos en un contexto terico consistente.

PESQUISAS DO EDITORIAL

Veja tambm Doutrina


A legitimidade do direito penal econmico como direito
de perigo - Urna anlise
a luz dos
da lesivdade e da nterven~ao mnima, de Ariella Toyama Shiraki
RBCCrim 83/7;
Contexto e co~ceito para o direito penal econmico, de Celso Eduardo Faria Coracini
RT829/429;
Legitimdade consttucional do direito penal econmico: uma crtica aos tipos penais
de Andr Lus Callegari - RT851/432; e
Notas reflexivas em torno do direito penal econmico e do contedo material do
l'cito
economico. Reflexion notes about economic crimira: law and the material
content of the criminal economic cri rre, de Steoran Doerng Darcie - RBCCrim 95/357.

81.

HEI:-JE,

Die strafrechtlche Veral1twort/ichJ,et.

82. Sobre tales mecanismos, tambin, dem, ibdem.

p.49.