REGULACIN Y APLICACIN DE LA PRISIN

PREVENTIVA EN EL PER
DE LEGE LATA Y DE LEGE FERENDA
-Cuando el Estado es el SecuestradorNo entiendo al Garantismo Penal que no sea
como aquella conciencia justa de encerrar en
prisin a los que deben estarlo y de no encerrarse
a los que no deben, porque el Derecho es de todos
o no es de nadie.
Es preferible tener a un criminal en la calle que a
un inocente en la crcel. Esto para m es un
Derecho Penal Garantista.
JOS EDUARDO PRADO SORIANO*

* Actual asistente acadmico del Doctor Toms Aladino Glvez Villegas (Fiscal Supremo de la Repblica). Coordinador General del
Taller de Ciencias Penales de la UNMSM. Coordinador general del I Congreso Internacional de Derecho Penal, Poltica Criminal y
Criminologa en Homenaje al Profesor Eugenio Zaffaroni (2013). Ponente, organizador y jurado de diversos cursos, congresos y
conferencias.

I.

INTRODUCCIN

Uno de los principales retos que enfrenta nuestra cultura jurdica penal nacional; problemtica
que a su vez no es ajena a los dems estados de nuestra regin, es asegurar el irrestricto respeto por las
libertades de todo ser humano tanto dentro y fuera del proceso.1
Cuando decimos irrestrcito respeto por las libertades no significa traernos abajo todo el sistema
penal para as evitar alguna limitacin de la libertad; que no se nos mal interprete, lo que estamos
planteando es una visin Garantista del Derecho Penal conforme a las propias exigencias de nuestro
Estado Constitucional de Derecho. El Garantismo Penal propone que la limitacin de la libertad se d
por motivos necesarios y razonables conforme a un proceso justo y respetuoso de todos los derechos
fundamentales que le asiste al imputado por su misma condicin de ser humano, gracias a las
motivaciones judiciales que terminan siendo piezas jurdicas jurisprudenciales con un grado alto de
argumentacin, logrando de ese modo la optimizacin de los derechos consagrados en nuestra
Constitucin Poltica.
Muchos legisladores, jueces y fiscales terminan desconociendo tantos aos de lucha histrica,
donde sacrificaron millones de personas sus vidas, por lograr el reconocimiento y respeto de nuestras
libertades en condicin de igualdad. Nunca hubo otro momento en la historia en donde los
representantes de las principales naciones del mundo se reunieran en una sola mesa y dijeran -por finque todos los seres humanos son personas (artculo 1 de la Declaracin Universal de los Derechos
Humanos de 1948); por ms absurdo que pueda sonar esta tremenda tautologa, pero la historia y la
vida nunca fue tan lgica y racional como nos hicieron creer.
Por otra parte, en los ltimos aos se ha acentuado enormemente la preocupacin de los juristas
sobre un tipo de criminalidad que presenta caractersticas muy especficas y nicas a diferencia de otros
tipos de fenmenos delictivos; nos referimos a la criminalidad econmica organizada, estudiada por el
Derecho Penal Econmico, como un nuevo desarrollo del Derecho Penal; es decir, viene a constituirse
en un <<derecho penal nuevo>>, a diferencia de lo que ocurre con el Derecho Penal Internacional que
tambin ha sido novedosa materia de preocupacin, sobre todo en los dos ltimos siglos, pero que
viene a ser un <<nuevo Derecho Penal>>.
La criminalidad econmica organizada haciendo la salvedad que existe tambin criminalidad
econmica no organizada- posee en diversos aspectos una marcada distincin con la criminalidad
tradicional o comn; por ejemplo, la criminalidad organizada presenta una estructuracin interna
sumamente compleja que dificulta la investigacin fiscal, sumado esto con el hecho de que nuestro
derecho procesal penal no tiene la suficiente capacidad para hacer frente a este tipo de delitos de modo
ms eficiente; su grado de lesividad o daosidad social es muy elevado, tanto as que el Comit
Estadstico Interinstitucional de la Criminalidad (2014) ha afirmado que en los pases que mayor tasa
de homicidios intencionales presenta son a causa de las organizaciones criminales que predominan en
ellas; adems este tipo de criminalidad tiende a la impunidad por tener una enorme capacidad
corruptora, pueden alterar el orden econmico de un pas, o peor an, tomar dominio poltico del
Estado pervirtiendo los principios de soberana y democracia, etc.
1

Esto se debe, entre otros tantos motivos, que hay una falta de conciencia humana e histrica por parte de los aplicadores
jurdicos en la observancia absoluta de la Humanitas; es decir, de la dignidad humana, sin importar la condicin jurdica
de inocencia o de culpabilidad que el sujeto en cuestin ostente; as mismo esto tambin se debe a una deficiente
organizacin y gestin con respecto a la adopcin de medidas inmediatas y/o mediatas para hacer frente a situaciones
urgentes de arbitrariedad y corrupcin de funcionarios que ponen en peligro principios constitucionales medulares como son
el pro libertatis y el pro hominem; adems de una opacidad en la informacin penal y criminal; la falta de estudios serios y
de campo con respecto a la realidad actual penitenciaria y de las implicancias fcticas que acarrea un proceso penal para la
vida del imputado y su entorno social, etc.

Segn lo dicho nos demuestra que no es balad la preocupacin que muchos juristas han
presentado por el tema, pero por otro lado dicho fenmeno no es el nico alarmante. El Estado
moderno, entendida como la organizacin altamente desarrollada de un pas en busca de proteger y
brindar el espacio suficiente para la vida social libre respetando la vigencia de los Derechos Humanos,
puede -y de hecho lo hace- agredir de manera grosera a la persona. As como la criminalidad
organizada por su compleja estructuracin se hace ms lesiva, del mismo modo el Estado por poseer la
fuerza pblica junto al Ius Puniendi corre el riesgo de cometer excesos si no es usada bajo los criterios
de justicia y derecho, convirtindose de este modo en un leviatn que pisotea las garantas
fundamentales de la persona humana, haciendo uso de un poder que le estaba conferido ms bien para
salvaguardar lo que lesiona; es decir, el estado enfrentado contra un individuo, causado por las
decisiones irracionales de los funcionarios en la aplicacin del Derecho, es tan igual o ms peligrosa y
ofensiva que la criminalidad organizada.
Es por tales razones que este escrito va a centrar su preocupacin en una forma de afliccin o
dolor desmedido que sufren algunas personas por el abuso del aparato estatal; nos referimos a los
presos sin condenas que es tal su situacin por la figura cautelar de la prisin preventiva. Esta
institucin es mal empleada por los jueces, policas y fiscales, y adems que reviste de una mnima
preocupacin por parte de las polticas pblicas sobre la forma de su aplicacin y funcionalidad real.
Tengamos en cuenta que el remedio puede ser peor que la enfermedad y que si un sujeto se
encuentra privado de su libertad sin una suficiente justificacin jurdica, no se nos viene otra idea a la
mente que pensar que nos encontramos ante un secuestro y que tenemos como hechor al Estado; es
decir, el Estado como secuestrador; claro, hablando en un sentido sociolgico.
La estructura del presente artculo es la siguiente, primero vamos analizar de modo muy breve las
bases de toda medida cautelar para luego preocuparnos solo en la regulacin vigente de la prisin
preventiva en nuestro pas, conociendo su desarrollo legal, sus fundamentos jurdicos, los principios
por la cual se sustenta, los presupuestos para su viabilidad, su duracin mxima, etc.; ello nos permite
mostrar la debida manera de aplicarse la prisin preventiva; vale decir, nos da la posibilidad de
contrastar el deber ser con el ser; o dicho en otros trminos, comparar cmo debera funcionar este
instituto cautelar en el Per con su verdadera funcin. Y segundo, todo lo visto nos llevar a realizar
algunas conclusiones; as como a esbozar una propuesta del caso para contener inmediatamente la
irracionalidad del Poder Punitivo.

II.

FUNDAMENTO DEL CDIGO PROCESAL PENAL

Como es sabido, la reforma del proceso penal en nuestro pas fue producto de un largo debate que
tuvo no pocos contratiempos hasta su final aprobacin y promulgacin.2 Producto de una elaboracin
compleja que intent adoptar modelos, instituciones y normas acordes con la moderna doctrina penal y
en armona con los postulados de nuestra Constitucin y los tratados internacionales a los que nuestro
pas se suscribe; se termin asumiendo un proyecto de Modelo Acusatorio Garantista que daba fin a
la aplicacin del sistema inquisitivo consistente en la actividad unilateral del Juez Instructor, pues en
ella se confundan los roles de investigador y juzgador que recaan ambas en un mismo sujeto; en
cambio nuestro actual sistema procesal -adoptado por el Cdigo Procesal Penal de 2004- no es un
2

Para un exhaustivo desarrollo revisar el artculo de SAN MARTN CASTRO, Csar, La Reforma Procesal Penal
Peruana: Evolucin y Perspectivas, en: https://www.unifr.ch/ddp1/derechopenal/anuario/an_2004_05.pdf

modelo unilateral, sino dialogal; en el cual la confianza no se deposita nica y exclusivamente en la

accin reflexiva del Juez, sino principalmente en la controversia y en la discusin de las partes,
enmarcada en un conjunto de reglas bien determinadas que garantizan la transparencia y justicia en su
desarrollo. Las partes procesales ya no son ms elementos auxiliares dentro del proceso penal sino que
ahora toman protagonismo en el transcurrir del procedimiento.
En palabras del profesor VCTOR CUBAS VILLANUEVA3: El proceso acusatorio garantista o
liberal, adems de replantear de modo protagnico la presencia del fiscal en el proceso, destaca la tarea
del juez penal, asignndole exclusivamente la facultad de fallo, dejando la labor de investigacin en
manos del Ministerio Pblico el que, asistido por la Polica, deber realizar las diligencias pertinentes a
fin de cumplir con el objeto de la investigacin. El juzgamiento sigue siendo pblico y oral para
salvaguardar los derechos del imputado. El pensamiento progresista del presente siglo ha dedicado su
esfuerzo por humanizar el proceso, por hacerlo ms racional.

III.

LAS MEDIDAS CAUTELARES4 EN PROCESAL PENAL

En todo proceso penal encontramos la contradiccin entre dos intereses: por un lado, la eficacia
en la persecucin del delito, para lo cual se tienen que prever medidas coercitivas; y, por el otro, la
preservacin de los derechos fundamentales del justiciable. La actividad procesal que se realiza para
descubrir la verdad concreta y aplicar la ley penal sustantiva puede verse obstaculizada por actos del
imputado o de terceros que pretenden rehuir el juicio o distorsionar la actividad probatoria; ante este
peligro procesal, el Estado pone en movimiento la actividad cautelar que tiene como fin impedir que el
imputado en libertad dificulte la investigacin penal.5
Las medidas cautelares son una concretizacin del derecho a tener acceso al sistema judicial y a
obtener de l una resolucin fundada conforme a derecho. Este derecho a la vez es un principio de la
administracin de justicia y comprende el derecho de acceso a los tribunales, el derecho a la prueba, a
obtener una sentencia fundada, a los recursos correspondientes, y, naturalmente, el derecho a la
efectividad de las resoluciones judiciales.

CUBAS VILLANUEVA, Vctor, El Nuevo Proceso Penal Peruano. Teora y prctica de su implementacin, Palestra
Editores, Per, 2009, pp. 32-33.
4
Suponemos que la causa, entre otras tantas, por la cual el legislador no llam a la Seccin III del Libro Segundo: Las
Medidas Cautelares y en vez de dicho nomen iuris prefiri utilizar la de Las Medidas de Coercin Procesal es porque
justamente dicha seccin concibe dentro de s a una institucin que no tiene una naturaleza cautelar, por lo mismo que no
sirve propiamente para asegurar el resultado del proceso penal, sino a evitar -con la figura de la Suspensin Preventiva de
Derechos- el peligro de reiteracin delictiva que es una finalidad extra-procesal. Podemos decir que esto ltimo es una
finalidad del Derecho Penal sustantivo y de la sociedad, mas no del mismo proceso penal. En efecto, el evitar la reiteracin
delictiva constituye una manifiesta alusin a la prevencin especial que es uno de los fines de la pena, de tal suerte que
dicho fin de ningn modo puede ser vlidamente perseguido mediante la adopcin de una medida cautelar en el marco de un
proceso penal an no concluido, en el que todava no ha sido destruida la presuncin de inocencia. Por ello, cuando el
legislador pretende evitar el peligro de reiteracin delictiva mediante una cautelar, no hace sino adelantar
inconstitucionalmente los efectos de una pena an no impuesta. En tal sentido, confiamos que nuestros jueces, en va de
interpretacin y aplicando principios constitucionales de orden superior, en ningn caso fundarn una medida de coercin
procesal con el argumento de evitar: el peligro de reiteracin delictiva. Adems, como argumento adicional, podemos
agregar que tampoco no corresponde llamar a la Seccin III Medidas Cautelares si est incluida las medidas de
Detencin, que ms que ser cautelar son de carcter pre-cautelar.
5
CUBAS VILLANUEVA, Vctor, El Nuevo Cdigo Procesal: Revolucin Penal?, en: Justicia Viva del Instituto de
Defensa Legal, Per, 2004, pp. 78-79.

Por medida cautelar se entiende, en general, toda restriccin al ejercicio de derechos personales
o patrimoniales del imputado o de terceras personas, impuestas durante el curso de un proceso penal y
tendiente a garantizar el logro de sus fines: el descubrimiento de la verdad y la actuacin de la ley
sustantiva en el caso concreto.6 La coercin procesal es personal cuando recae sobre las personas,
afectando en alguna medida su libertad. Como se ha dicho, tiende a prevenir la normal realizacin del
proceso y la obtencin de su resultado. Restringe la libertad fsica de los particulares que intervienen en
el proceso, principalmente para someterlos a su rgimen o a un especfico acto procesal.7

IV.

LOS PRINCIPIOS GENERALES DE LAS MEDIDAS CAUTELARES

De la literalidad de los numerales 2) y 3) del artculo 253 del CPP. se desprenden principios
rectores que obligan a todos los jueces penales a razonar con criterios de justicia en la defensa de los
Derechos Fundamentales de los individuos al momento de decidir sobre la aplicacin de alguna medida
de coercin. Segn CCERES JULCA8: los operadores jurdicos estn sujetos a esta exigencia
constitucional que se convierte en criterios, guas y lmites de cualquier interpretacin jurdica. Su
carcter de norma bsica material hace que toda interpretacin que transgrede su significado sea nula,
de esta forma los poderes pblicos y los particulares, tienen el deber de incluir el contenido esencial de
esos derechos en sus decisiones, toda vez estos operan como criterios metodolgicos y axiolgicos, por
ello se dice que toda interpretacin jurdica debe comenzar con el examen de la interpretacin de los
derechos fundamentales en conflicto.
Principio de Legalidad.- Los derechos fundamentales slo podrn ser restringidos si previamente
una ley lo faculta de modo expreso y taxativo. Es necesario sujetarse a la legalidad en el tema de las
medidas cautelares porque la naturaleza de dicha institucin jurdica prohbe la posibilidad de aplicar
sus figuras de modo analgico o de realizar interpretacin extensiva alguna -art. VII.3 del TP. del CPP.. El fiscal no podr solicitar ni el juez penal imponer una medida de coercin procesal atpica; pues
para comenzar ni siquiera sera una medida cautelar.
Principio de Proporcionalidad.- Ello se entiende, si el uso proporcionado del poder punitivo del
Estado, es acorde con el marco de derechos y libertades constitucionales que garantizan la vigencia de
un orden social justo, fundado en la prevalencia de la dignidad de la persona y de la solidaridad
humana. Asimismo este principio lo tenemos tambin desarrollado en nuestro Cdigo Penal en su
artculo VIII del Ttulo Prelimiar y en el artculo 25, inciso 17 del Cdigo Procesal Constitucional,
referidos a los procesos de Habeas Corpus.9 Por consiguiente, ser desproporcional en tanto exista una
desigualdad entre el merecimiento y necesidad de limitar sus derechos fundamentales en el proceso
penal con la medida cautelar; ya que, si no hay proporcionalidad, la medida cautelar impuesta es
arbitraria.
Este principio est constituido por tres sub-principios: de Idoneidad, Necesidad y Ponderacin o
Proporcionalidad en Sentido Estricto. La satisfaccin del principio de proporcionalidad en sentido
genrico se da cuando hayamos satisfecho los tres sub-principios ya mencionados. El orden es
prelativo, ello implica que no puedo analizar el segundo filtro si antes no he logrado cumplir con la
6

CAFFERATA NORES, Jos, Medidas de Coercin en el Nuevo Cdigo Procesal Penal de la Nacin, Depalma, Buenos
Aires, 1992, p. 3.
7
CLARI OLMEDO, Jorge, Derecho Procesal Penal, Tomo II, Rubinzal-Culzoni Editores, 2004, pp. 352-353.
8
CCERES JULCA, Roberto, Las Medidas de Coercin Procesal. Sus Exigencias Constitucionales, Procesales y su Aplicacin
Jurisprudencial, Editorial Moreno, Per, 2006, p. 28.
9
CCERES JULCA, Roberto, Ob. Cit., 2006, p. 41.

primera exigencia o sub-principio. Las dos primeras tienen carcter fctico o emprico, mientras que la
ltima es propiamente jurdica.
Principio de Judiciabilidad.- Y aunque este principio no se desprenda literalmente de los
numerales 2) y 3) del artculo 253, ella se encuentra amparada por el espritu de nuestra Constitucin
Poltica y adems por los arts. VI del TP. y 254 del CPP. Las medidas cautelares deben ser adoptadas
y controladas por rganos jurisdiccionales competentes. El motivo de ello es que stas restringen
derechos de los individuos cuando an no existe el sustento de una sentencia referente al conflicto.10
Al Ministerio Pblico solo se le reconoce la autoridad de disponer por s misma, sin autorizacin
judicial, algunas poqusimas medidas de coercin como es la orden de conduccin compulsiva del art.
164.3 del CPP.
Principio de Excepcionalidad.- Las medidas coercitivas se aplican excepcionalmente, es decir,
cuando fuera absolutamente indispensable para los fines del proceso penal, de tal manera que la
autoridad jurisdiccional debe de considerar en primer orden la citacin simple y slo adoptar aquellas
otras de mayor intensidad cuando fuere estrictamente necesario.11
Principio de Provisionalidad.- Las medidas cautelares no son definitivas. Podrn ser dejadas sin
efecto en cualquier momento del proceso si se verifica una variacin de los presupuestos determinantes
de la traba; es decir que la resolucin que dispone la medida cautelar es siempre provisional y debe ser
modificada, sustituida o dejada sin efecto teniendo en cuenta los cambios de las circunstancias que
sirvieron de base para decretarlas. Deben ser mnimamente lesivas y de duracin limitada. En este
sentido, su tiempo mximo de duracin ser el que demande la sustanciacin del proceso.12
Principio de Variabilidad o Flexibilidad.- Se desprende del principio de provisionalidad. La
medida cautelar est sujeta a variacin o sustitucin por otra medida cautelar cuando las circunstancias
del momento as lo requieran. Su variacin puede ser menos o ms gravosa que la anterior medida. Este
principio se resume en el siguiente bocardo latino: rebus sic stantibus.
Principio de Prueba Suficiente o Verosimilitud.- Para imponer cualquier medida coercitiva se
exige determinada base probatoria respecto de la vinculacin del imputado con el hecho punible y la
necesidad cautelar. Opera tambin en concordancia con el principio de proporcionalidad; luego, cuanto
ms grave la medida coercitiva, mayor la exigencia de elementos probatorios que acrediten la
necesidad de su aplicacin.13 El juez penal para dictar la medida cautelar debe tener la posibilidad o
probabilidad de que sentenciar al inculpado como culpable del ilcito penal en cuestin. La
posibilidad solo ser exigible para las medidas cautelares menores, mientras que la probabilidad
sirve para las medidas cautelares ms gravosas como es el caso de la prisin preventiva.
Principio de Instrumentalidad.- Las medidas cautelares son instrumentales del proceso
principal, esto es, tienen como objetivo servir de medio para asegurar la efectividad y eficacia de los
fines procesales. En tal sentido, las medidas cautelares solo pueden ser ordenadas mientras se encuentre
pendiente el proceso principal. Una vez dictada la sentencia, las medidas se extinguen,
independientemente de si la pretensin del Fiscal ha sido estimada o no.
Principio de Motivacin de las Resoluciones.- Hubo una poca en que los reyes - quienes entre
sus atribuciones estaba la de administrar justicia -, no necesitaban motivar sus fallos. Ahora los jueces
tienen el deber de motivar las resoluciones precitadas. Motivacin y fundamentacin. La motivacin
10

BARSANTI, Mara Laura, Procedimiento Cautelar y Medidas de Coercin, en: Garantas, Medidas Cautelares e
Impugnaciones en el Proceso Penal, coord.: CHIARA DAZ, CARLOS y HORACIO OBLIGADO, Daniel, 1 Edicin, Editorial
Nova Tesis, Argentina, 2000, p. 352.
11
SNCHEZ VELARDE, Pablo, Introduccin al Nuevo Cdigo Procesal Penal, Editorial Moreno SA., Per, 2005, 202.
12
13

BARSANTI, Mara Laura, Ob. Cit. 2000, pp. 352-353.

CUBAS VILLANUEVA, Vctor, Ob. Cit., 2004, p. 80.

comprende la evaluacin de los hechos y la valoracin de los medios probatorios; la fundamentacin

consiste en la aplicacin de las normas jurdicas al caso concreto. La motivacin de las sentencias
judiciales permite tomar conocimiento del iter de la formacin del convencimiento del juzgador y
comprobar si realmente se han respetado las exigencias esenciales de la defensa procesal, aparte de
otros fines menos importantes a nuestros efectos.

V. LA PRISIN PREVENTIVA14
El auto que habilita la prisin preventiva es una de las decisiones, junto a la sentencia, ms
trascendentales en el marco del proceso penal. Esta medida cautelar es la ms excepcional entre las
otras. Su aplicacin, por ende, debe partir justamente de la ineludible consideracin de que se trata de
una medida excepcionalsima en nuestro sistema jurdico procesal penal, esto quiere decir que la
atencin y puesta en prctica de los principios procesales-constitucionales desarrollados en el art. 253
del CPP. deben ser mucho ms manifiesta aqu en comparacin con las otras medidas de coercin.
Es de suma importancia y vitalidad que nuestros jueces y fiscales entiendan de una vez por todas
que uno de los deberes fundamentales del Estado es garantizar la plena vigencia de los Derechos
Humanos y que, en orden a esta idea, resulta de obligatorio cumplimiento lo dispuesto por el artculo
9.3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, en el sentido que toda persona detenida o
presa a causa de una infraccin penal ser llevada sin demora ante un Juez u otro funcionario
autorizado por la ley para ejercer funciones judiciales, y tendr derecho a ser juzgada dentro de un
plazo razonable o a ser puesta en libertad. La prisin preventiva de las personas que hayan de ser
juzgadas no debe ser la regla general, pero su libertad podr ser subordinada a garantas que aseguren la
comparecencia del acusado en el acto del juicio, o en cualquier otro momento de las diligencias
procesales y, en su caso, para la ejecucin del fallo.
De esta manera la Prisin Preventiva se define como aquella medida cautelar que somete al
imputado a una grave restriccin de su libertad ambulatoria con su reclusin en un establecimiento
penitenciario, antes de la emisin de una sentencia condenatoria; con la finalidad de garantizar la
reconstruccin de la verdad, asegurar la presencia del imputado en el proceso penal y, eventualmente,
la efectiva aplicacin de la pena si en su momento correspondiere; hasta que dure el proceso o varen
las condiciones que dieron lugar a su imposicin. Es decir, a diferencia de la detencin policial, el
14

La prisin preventiva, como fluye de las normas antes citadas, es una medida coercitiva personal, estrictamente
jurisdiccional, que se adopta a instancia del Ministerio Pblico y en el seno de un proceso penal debidamente incoado,
siempre que resulte absolutamente imprescindible, que persigue conjugar un peligro de fuga o un riesgo de ocultacin o
destruccin de las fuentes de prueba [no se le puede atribuir el papel de instrumento de la investigacin penal ni tiene un fin
punitivo]. Est sometida, en comparacin con la detencin, y prevista para un perodo de tiempo ms lato, a requisitos ms
exigentes cuyo eje es la probabilidad positiva de la responsabilidad del imputado, la comisin del delito por l-, tanto desde
la intensidad de la imputacin necesaria para dictarla cuanto desde la propia configuracin y valoracin de los peligros que
la justifican sometida con ms rigurosidad formal y material a los principios de necesidad y de motivacin-. Siendo as, tal
como est prevista la detencin en el Titulo II de la Seccin III Las medidas de coercin procesal responde tanto a la
necesidad imperiosa de poner fin a la ejecucin de un delito o hacer cesar sus efectos lesivos inmediatos, como a la urgencia
de garantizar la presencia judicial del imputado evitando su fuga- y de realizar con el concurso de aqul actos de
investigacin y aseguramiento inaplazables carcter adicional de erigirse en un acto de investigacin indirecto-. En
consecuencia, esta mediad cautelar personal y provisionalsima ser o no necesaria segn las caractersticas de la entidad del
caso concreto, y su pedido judicial -detencin preliminar y, de ser el caso, ulterior convalidacin extensiva a que hace
referencia el artculo doscientos sesenta y seis del Nuevo Cdigo Procesal Penal corresponder exclusivamente a la
estrategia y planteamiento de la investigacin que autnomamente, y bajo su responsabilidad, decida el Fiscal Provincial.
(Casacin N. 01-2007-Huaura. F.J.: 5. Sala Penal Permanente de la Corte Suprema. 26/07/2007).

arresto ciudadano o la detencin preliminar judicial, que tambin comportan una restriccin a la
libertad ambulatoria del imputado; la prisin preventiva tiene la especial particularidad de que dicha
limitacin es ejecutada en un centro penitenciario, esto es, en una crcel; cuando fuese estrictamente
indispensable para asegurar los fines procesales, por un mediano o largo perodo de tiempo.
As CLAUS ROXIN15 nos dice que: La prisin preventiva en el proceso penal es la privacin de la
libertad del imputado con el fin de asegurar el proceso de conocimiento o la ejecucin de la pena.
Ella sirve a tres objetivos:
1. Pretende asegurar la presencia del imputado en el procedimiento penal.
2. Pretende garantizar una investigacin de los hechos, en debida forma, por los rganos de la
persecucin penal.
3. Pretende asegurar la ejecucin penal.
5.1)

PRESUPUESTOS DE LA PRISIN PREVENTIVA16

Los motivos de la puesta en marcha de la prisin preventiva se sustenta en 4 presupuestos que

debern concurrir necesariamente de manera conjunta (art. 268 del CPP.), adems de los principios ya
desarrollados.
1) EVITAR EL RIESGO DE FUGA17 18.- El peligro de fuga se relaciona con la probabilidad
de que el imputado, en caso de permanecer en libertad, vaya a sustraerse a la accin de la justicia
15

ROXIN, Claus, Derecho Procesal Penal, Editores del Puerto, Buenos Aires, 2000, p. 257.
No constituye presupuesto material de dicha medida personal, como claramente fluye del artculo doscientos sesenta y
ocho del Nuevo Cdigo Procesal Penal, que el imputado se encuentre sujeto a la medida provisionalsima de detencin, en
cualquiera de sus modalidades. La ley slo exige implcitamente, por la propia naturaleza de una medida de coercin
procesal de intensa limitacin de derechos fundamentales, de presupuestos materiales ms rigurosos, y de efectos
temporales ms intensos, como es la prisin preventiva, que slo pueden tener lugar en los mbitos de una investigacin
preparatoria formal, vale decir, que se haya dictado la Disposicin de Formalizacin y Continuacin de la Investigacin
Preparatoria a que hace referencia el artculo trescientos treinta y seis del Nuevo Cdigo Procesal Penal [slo por esa
circunstancia es lgico que el artculo doscientos sesenta y cuatro, apartado uno, del Nuevo Cdigo Procesal Penal, insista
que luego de la detencin policial de oficio o preliminar judicial el pedido de prisin preventiva est condicionada a la
continuacin de las investigaciones, esto es, como no puede ser de otra forma, a la mencionada Disposicin Fiscal]; y
adems, para que el Fiscal pueda obtener una decisin favorable del Juez de la Investigacin Preparatoria, se debe probar la
concurrencia de los presupuestos establecidos en el apartado uno, y en su caso el dos, del artculo doscientos sesenta y ocho
del Nuevo Cdigo Procesal Penal. No existe, ni puede configurarse pretoriana o judicialmente, presupuesto adicional, al que
dicha norma prev.
Por consiguiente, el imputado contra quien se solicita mandato de prisin preventiva puede encontrarse en muy diversas
situaciones procesales. As, puede estar detenido policialmente en los supuestos de flagrancia delictiva o por previo arresto
ciudadano o detenido preliminarmente por orden judicial, conforme a los artculos doscientos cincuenta y nueve, doscientos
sesenta y doscientos sesenta y uno del Nuevo Cdigo Procesal Penal. Asimismo, puede encontrarse, de facto, en la
condicin de no habido sea que se hubiera fugado antes de ser capturado en flagrancia por la polica o que est, pese al
mandato judicial de detencin preliminar, no haya podido capturarlo- o sin medida coercitiva personal alguna porque el
Fiscal no la solicit ante el Juez de la Investigacin Preparatoria, sea por la razn que fuere. (Casacin N. 01-2007Huaura. F.J.: 2. Sala Penal Permanente de la Corte Suprema. 26/07/2007).
17
El artculo 269 del Cdigo Procesal Penal del 2004 nos brinda los criterios que el Juez tendr en cuenta para calificar
una situacin como riesgosa de fuga:
1. El arraigo en el pas del imputado, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia y de sus
negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el pas o permanecer oculto;
2. La gravedad de la pena que se espera como resultado del procedimiento;
3. La magnitud del dao causado y la ausencia de una actitud voluntaria del imputado para repararlo;
4. El comportamiento del imputado durante el procedimiento o en otro procedimiento anterior, en la medida que indique su
voluntad de someterse a la persecucin penal; y
16

y evite ser juzgado o la ejecucin de la pena.19 La fuga puede frustrar el proceso por completo
en los pases en los que se exige la presencia del reo para ser juzgado, aunque en aquellos que no
se exige la fuga es igualmente frustrante porque impide la ejecucin de la sentencia. La evasin
tambin puede convertirse en un elemento que impida la declaracin del imputado y, con ello,
frustracin de la actividad probatoria, aunque teniendo en cuenta que cualquier reo tiene derecho
a no declarar, este riesgo es mnimo.20 De modo que se debe verificar con un grado de
certeza- la presencia de situaciones de las que se infiera racionalmente que el ciudadano no
acudir si fuera llamado al esclarecimiento de los hechos en el que se presuma su participacin
(citacin de comparecencia).21
El Tribunal Constitucional seala que debe tenerse en cuenta "una serie de circunstancias que
pueden tener lugar antes o durante el desarrollo del proceso y que estn ligadas,
fundamentalmente con los antecedentes del procesado, su situacin profesional, el cargo que
detenta, su situacin familiar y social dentro de la comunidad con las actividades y valores
morales del procesados, su ocupacin, sus bienes, sus vnculos morales del procesado, su
ocupacin, sus bienes, sus vnculos familiares y todo otro factor que permita concluir, con un alto
grado de objetividad, que la libertad del imputado, previa a la determinacin de su eventual
responsabilidad, pone en serio riesgo el correcto desenvolvimiento de la labor de
investigacin.22
El legislador peruano ha previsto, en el art. 269, una serie de indicadores fcticos que puede
utilizar el operador del proceso para requerir (fiscal), refutar (defensor) o justificar (juez) la
existencia del peligro procesal en un pedido de prisin preventiva.23
2) IMPEDIR LA OBSTACULIZACIN DE LA AVERIGUACIN DE LA VERDAD24.- El
peligro de obstaculizacin se vincula con el riesgo de que el imputado, estando en libertad, tienda
a obstaculizar la accin de la justicia, por s mismo o por interpsita persona. 25 Trata de
asegurar que no pueda hacer desaparecer los rastros del delito con facilidad, de manera que el
proceso pudiera quedar desprovisto de material probatorio, lo que a la postre provocara que se
dictara una sentencia absolutoria alejada de lo realmente sucedido, lo que evidentemente
frustrara la principal finalidad del juicio jurisdiccional: hacer justicia, que es muchsimo ms

5. La pertenencia del imputado a una organizacin criminal o su reintegracin a las mismas."

18

Los artculos 268, 269 y 270 tal y como estn reguladas en el Cdigo Procesal Penal, gracias a la ley N. 30076 en su
Primera Disposicin Complementaria Final, ahora tiene vigencia en todo el territorio peruano; sin excepcin alguna.
19

QUIROZ SALAZAR, William y ARAYA VEGA, Alfredo, La Prisin Preventiva desde la Perspectiva Constitucional,
Dogmtica y del Control de Convencionalidad, Ideas Solucin Editorial, Per, 2014, p. 70.
20

NIEVA FENOLL, Jordi, Fundamentos de Derecho Procesal Penal, Editorial Edisofer, Espaa, 2012, pp.160-161.
GUERRERO SNCHEZ, Alex, Detencin, Comparecencia y Arresto Domiciliario en el Nuevo Cdigo Procesal Penal,
1 Edicin, Editorial Gaceta Jurdica, Per, 2013, p. 17.
22
Exp. N 75-2012-Lima. Sala Penal para Reos en Crcel. 12/01/12.
23
QUIROZ SALAZAR, William y ARAYA VEGA, Alfredo, La Prisin Preventiva desde la Perspectiva Constitucional,
Dogmtica y del Control de Convencionalidad, Ideas Solucin Editorial, Per, 2014, p. 173.
24
El artculo 270 de este cuerpo normativo procesal nos brinda los criterios que el Juez tendr en cuenta para calificar una
situacin como peligrosa para la obstaculizacin de las pruebas:
1. Destruir, modificar, ocultar, suprimir o falsificar elementos de prueba.
2. Influir para que coimputados, testigos o peritos informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente.
3. Inducir a otros a realizar tales comportamientos.
25
QUIROZ SALAZAR, William y ARAYA VEGA, Alfredo, Ob. Cit., 2014, p. 72.
21

factible conseguirla cuanto mayor sea el acercamiento del juez a la realidad de los hechos. 26 El
razonamiento para la consideracin de este presupuesto es considerar que el sindicado tiene
dominio real, y no ficticio o supuesto, sobre los elementos u rganos de pruebas de modo tal que
pueda desaparecerlos o tergiversarlos. El sujeto que no posee dicha dominabilidad o no es
consciente de ello no se le podr considerar como un foco de riesgo para obstaculizar la
averiguacin de la verdad.
3) VINCULACIN FUNDADA AL IMPUTADO COMO AUTOR O PARTCIPE DEL
DELITO.- El Juez debe evaluar los elementos de conviccin que el Ministerio Pblico
acompaa en su solicitud de prisin preventiva. En ese sentido, debe haber los suficientes
elementos que generen conviccin al juzgador la comisin de un delito que vincule al imputado
como autor o partcipe del delito materia de proceso. Los elementos de conviccin deben ser
examinados por el Juez al decidirse por la adopcin de la prisin preventiva o la comparecencia.
Dichos elementos deben ser valorados en su contexto y teniendo en cuenta el desarrollo de la
investigacin. No se trata entonces de una apreciacin final de la actividad de investigacin ni
mucho menos puede exigirse solidez de la misma pues dichos elementos pueden desvanecerse en
el curso del proceso y, adems, no se juzga sobre el fondo sino se realiza una valoracin para
decidir una medida cautelar provisional.27 En ese sentido, tenemos que uno de los requisitos
para dictar auto de prisin preventiva es el fummus delicti comissi, que opera como conditio sine
qua non, y est constituido por dos reglas, una objetiva y otra subjetiva. La primera, referida a la
existencia del delito imputado, de mayor exigencia de constitucin, y la segunda, consistente en
un juicio de verosimilitud que permita entender que el imputado ha cometido el hecho delictivo
como autor o partcipe, con grandes dosis de probabilidad; no basta una mera sospecha, sino una
prognosis de una condena con grandes posibilidades.28 Esto es, que se acredite la existencia de
suficientes elementos probatorios de la comisin de un delito que vincule al imputado como autor
o participe del mismo, entendiendo que si no ocurre este requisito, se acudir a una medida
cautelar personal alternativa que regule un fumus boni iuris menos exigente.29
4) PENA PRIVATIVA DE LIBERTAD PROBABLE SUPERIOR A CUATRO AOS.- Es
opinin dominante que, para un correcto pronstico sobre la sancin que se habr de imponer en
la sentencia condenatoria es necesario manejar convenientemente los criterios que proporciona la
teora de la prueba y los criterios que proporciona la dogmtica de la determinacin de la pena.30
Su contenido indica que el hecho penal o delito que la origine, deba contener asignada una pena
privativa de libertad; postulado que en automtico entraa que no podra dictarse la prisin
preventiva por delitos que no conlleven esta pena corporal asignada, es decir, los que tienen una
pena alternativa asignada, o cualquier otra diversa usualmente la multa-, de ah que este
presupuesto se refiera de manera especfica a la naturaleza del delito, a su gravedad.31

26

NIEVA FENOLL, Jordi, Ob. Cit., 2012, p. 161.

BENAVENTE CHORRES, Hesbert, La Detencin, el Arraigo y la Prisin Preventiva en el Derecho Comparado, en: Arraigo
y Prisin Preventiva, Flores Editor y Distribuidor, Mxico, 2010, p. 292.
28
ASENCIO MELLADO, Jos: La Prisin Preventiva, Civitas. Madrid, 1987, pg. 62.
29
Exp. N 0085-2014. Sala Penal Nacional Colegiado F. 01/08/2014.
30
BENAVENTE CHORRES, Hesbert, Ob. Cit., 2010, p. 292.
31
EMBRIS VSQUEZ, Jos y PASTRANA BERDEJO, Juan, La Prisin Preventiva y su Funcin frente a la Pena
Privativa de Libertad en Mxico, en: Arraigo y Prisin Preventiva, Flores Editor y Distribuidor, Mxico, 2010, 207.
27

5.2)

ASPECTO TEMPORAL DE LA PRISIN PREVENTIVA32

La prisin preventiva, en primer lugar, como toda medida provisional est sujeta al principio
rebus sic stantibus, en cuya virtud puede ser levantada en cualquier momento en que se modifiquen los
presupuestos materiales que sirvieron para acordarlas; esto es, en palabras de GMEZ ORBANEJA,
<<() no son definitivas y pueden ser alteradas por el resultado del proceso>>. Sin embargo, esta nota
caracterstica, segn demuestra la experiencia, no es suficiente. Acogiendo esta regla de experiencia, el
art. 7.5 de la CADH prescribe que la privacin de libertad est condicionada a un plazo razonable, de
lo contrario el imputado debe ser puesto en libertad, sin perjuicio de que contine el proceso.33
El plazo mximo de duracin de la prisin preventiva es de nueve meses, independientemente de
la clase de proceso del que se trate, con la nica excepcin de los llamados procesos complejos a los
que se refiere el numeral 2) del art. 272 y el art. 274. Y no hay que confundir el plazo mximo legal
de duracin de la prisin preventiva con la duracin necesaria y razonable del plazo de la prisin
preventiva para el caso en concreto.34
El proceso es complejo cuando concurran circunstancias que exijan la necesidad de un nmero
significativo de diligencias de investigacin, por el nmero a investigar, por el nmero vasto de
agraviados o imputados, por la necesidad de realizar diligencias fuera del pas, que estemos frente a
tema de criminalidad organizada, etc. En tal sentido, a nuestro entender, corresponder al juez, sobre la
base del anlisis minucioso de las caractersticas de cada caso en particular, calificar si se encuentra o
no ante un proceso complejo, previo pedido del fiscal.
Si al vencimiento del plazo de la prisin preventiva impuesta por el Juez de garantas an no se
ha llegado a dictar sentencia de primera instancia alguna; por tanto, corresponder a solicitud de las
partes o por propia iniciativa del Juez en decretar la inmediata puesta en libertad del imputado; pero en
su reemplazo el mismo Juez puede dictar, si se cumple los presupuestos y en obediencia de los
principios rectores de toda medida cautelar, una medida de comparecencia restrictiva art. 288. 2, 3 y
4 del CPP-. De ello se desprende que ni bien se emite la sentencia del caso, entonces por consiguiente
la prisin preventiva cesar. Si estamos ante una sentencia absolutoria el imputado saldr en libertad

32

Hay que sealar dos aspectos importantes, primero, que el tiempo de prisin preventiva lo solicita el Fiscal al Juez en la
audiencia preliminar, previendo el tiempo que requiere para culminar con la investigacin; segundo, el plazo que pide el
Fiscal tambin comprende el tiempo para cumplir con la fase de juzgamiento. Naturalmente esta previsin de duracin de la
medida para alcanzar los fines del proceso tambin compete al Juez. (SNCHEZ VELARDE, Pablo, Cdigo Procesal
Penal Comentado, Idemsa, Lima, 2013, p. 271).
33
SAN MARTN CASTRO, Csar, Derecho Procesal Penal, Tomo II, 2 edicin, Grijley, Lima, 2003, p. 1142-1143.
34
Esta postura normativa coincide con lo reconocido por la CIDH, cuando afirma que La Comisin ha mantenido
siempre que para determinar si una detencin es razonable, se debe hacer, inevitablemente, un anlisis de cada caso. Sin
embargo, esto no excluye la posibilidad de que se establezca una norma que determine un plazo general ms all del cual la
detencin sea considerada ilegtima prima facie, independientemente de la naturaleza del delito que se impute al acusado o
de la complejidad del caso. Esta accin sera congruente con el principio de presuncin de inocencia y con todos los otros
derechos asociados al debido proceso legal. (Informe N. 12/96, prrafo 70). (EXP. N. 3771-2004-HC/TC. F.J.: 15. Caso:
Snchez Caldern). Los parmetros legales, si bien son vlidos para el enjuiciamiento de un caso concreto en el que haya
sido dispuesta la medida, sin embargo, no agotan el contenido de dicho derecho fundamental, de modo que ni todo el plazo
mximo legal es per se razonable, ni el legislador es totalmente libre en su labor de establecer o concretar los plazos
mximos legales. Aunque no haya transcurrido todava el plazo mximo legal, puede lesionarse el derecho a la libertad
personal si el imputado permanece en prisin provisional ms del plazo que, atendidas las circunstancias del caso, excede de
lo razonable. Su duracin debe ser tan solo la que se considere indispensable para conseguir la finalidad con la que se ha
decretado la prisin preventiva; por lo tanto, si la medida ya no cumple los fines que le son propios, es preciso revocarla de
inmediato. (EXP. N. 3771-2004-HC/TC. F.J.: 18. Caso: Snchez Caldern. 02/02/2005).

automticamente; y si estamos frente a una condenatoria, la reclusin continuar pero ya no bajo el

argumento cautelar sino punitivo.
() tambin es de controlar la conducta procesal del procesado, en tanto en cuanto la demora
efectiva del procedimiento puede ser imputable al abuso del reo del derecho a utilizar los resortes
procesales disponibles con la intencin de atrasar el procedimiento (CoIDH, Informe 64/99, prr. 60).
En este supuesto lo que se censura es la obstaculizacin deliberada, la mala fe o los propsitos
obstructivos del acusado (CoIDH, Informe 12/96, prrs. 103 y 105), siempre que la dilacin del
procedimiento sea directamente proporcional al tiempo transcurrido por esa causa (CoIDH, Informe
43/96, prr. 106).35 La actitud de los protagonistas del proceso: por una parte, la inactividad o, en su
caso, la actividad desplegada por el rgano judicial, esto es, analizar si el juez penal ha procedido con
diligencia especial y con la prioridad debida en la tramitacin del proceso en que el inculpado se
encuentre en condicin de detenido, y, por otra, la propia actividad procesal del detenido, a efectos de
determinar la razonabilidad del plazo, distinguiendo el uso regular de los medios procesales que la ley
prev y la falta de cooperacin mediante la pasividad absoluta del imputado (muestras, ambas, del
ejercicio legtimo de los derechos que el Estado constitucional permite), de la denominada defensa
obstruccionista (signo inequvoco de la mala fe del procesado y, consecuentemente, recurso repudiado
por el orden constitucional).36 Debe entenderse que dichas circunstancias que dificultan o dilatan
indebidamente la investigacin o el proceso provienen de una actitud mal intencionada del imputado,
donde ste puede aprovechar dichas condiciones para sustraerse de la accin de la justicia u
obstaculizar la actividad probatoria conducta obstruccionista-. Ntese que son dos los elementos que
deben concurrir obligatoriamente para que el juez, a solicitud del fiscal, pueda prolongar la prisin
preventiva hasta dieciocho meses: a) circunstancias que importen una especial dificultad o
prolongacin de la investigacin y b) posibilidad que el imputado se sustraiga a la accin de la justicia
(riesgo de fuga).
La norma procesal no impide que dicha prolongacin pueda alcanzar tambin a los casos
complejos (art. 272.2), sumndose entonces un total de 36 meses de prisin preventiva. Esto significa
que el fiscal slo puede solicitar la prolongacin de la prisin preventiva antes de que venza el plazo
ordinario, ya que una vez terminada el plazo el imputado pasa a libertad no siendo posible, por
consiguiente, la ampliacin.
Es de advertirse tambin que la prolongacin de la prisin preventiva es una facultad del juez y
no un imperativo, de tal modo que aqulla no debe reputarse automtica ni obligatoria aun cuando
concurriesen los requisitos de especial dificultad y peligro de fuga. El juez, llegado el momento, podra
considerar suficiente una comparecencia restrictiva para garantizar la presencia del imputado en las
diversas diligencias del proceso.

VI.

PLANTEAMIENTO DEL PANORAMA PROBLEMTICO ACTUAL

Y REAL DE LA PRISIN PREVENTIVA EN EL PER

El aumento excesivo de la poblacin penitenciaria a causa de una sobrecriminalizacin

galopante37, como un fenmeno global, impide toda planificacin poltico-criminal pertinente,
35

SAN MARTN CASTRO, Csar, Derecho Procesal Penal, Tomo II, 2 edicin, Grijley, Lima, 2003, p. 1145.
Exp. N 3771-2004-HC/TC. Caso: Snchez Caldern.
37
Bajo esta denominacin queremos abarcar toda manifestacin legal que habilita el ingreso del Poder Punitivo en las
36

cautelosa y eficaz para la resocializacin del condenado y en la contencin de la criminalidad. Este

aumento de la poblacin carcelaria se debe en mucho a la presencia de presos sin condenas; es decir,
sujetos que se encuentran encerrados en establecimientos o centros penitenciarios pero que estn an a
la espera de una sentencia, resolucin judicial que no siempre tiene por qu ser condenatoria. Estas
personas son tratadas en la realidad como culpables, pues el sufrimiento trasciende ideologas
inquisitivas o humanistas; el confinamiento, el dolor y la angustia no dejan de serlo por un cambio de
discurso.
Segn el Informe Sobre el Uso de la Prisin Preventiva en las Amricas por la Comisin
Interamericana de Derechos Humanos38, en adelante El Informe de Prisin Preventiva, donde se cita
al Informe de la Reunin de Expertos de Alto Nivel sobre revisin de las Reglas Mnimas de las
Naciones Unidas celebrada en Santo Domingo, dio cuenta de algunas de las causas comunes que a
nivel regional tienen incidencia en los altos ndices de personas en prisin preventiva, como lo son:
- El retardo en el trmite de los procesos penales.
- La ausencia de asesora legal adecuada.
- La influencia de la opinin pblica
- La tendencia de los fiscales y jueces a que se ordenen mandatos de detencin para aquellas
personas cuyo proceso est en trmite, en vez de recurrir a otras medidas.
Para hablar en trminos concretos sobre el amplio uso de la Prisin Preventiva en Amrica Latina
diremos que ms del 40% de la poblacin carcelaria se encuentran en detencin preventiva en toda
nuestra regin.
Est sobreentendido que la Prisin Preventiva es una alternativa excepcional o mejor dicho la
ms excepcional entre toda la gamma de Medidas Cautelares. Pero el uso no excepcional de esta
medida, segn palabras del <<Informe de la Prisin Preventiva>> y que no le falta razn de expresarse
de esa manera; es que ello contribuye a agravar otros problemas ya existentes en la regin, como los
altos niveles de hacinamiento penitenciario, lo que genera una situacin de hecho en la que se ven
vulnerados otros derechos fundamentales de los reclusos, como el derecho a la integridad personal. En
la absoluta mayora de los pases de la regin las personas en prisin preventiva estn expuestas a las
mismas condiciones que las personas condenadas, y en ocasiones a un trato peor que stas. Las
personas en prisin preventiva sufren grandes tensiones personales como resultado de la prdida de
ingresos, y de la separacin forzada de su familia y comunidad; adems padecen el impacto psicolgico
y emocional del hecho mismo de estar privados de libertad sin haber sido condenados, y por lo general
son expuestos al entorno de violencia, corrupcin, insalubridad y condiciones inhumanas presentes en
las crceles de la regin. Incluso los ndices de suicidios cometidos en prisiones son mayores entre los
presos en prisin preventiva. De ah la especial gravedad que reviste esta medida y la necesidad de
rodear su aplicacin de las mximas garantas judiciales.
A lo largo de estas lneas nos hemos estado refiriendo al uso excesivo de la prisin preventiva
como uno de los mayores males que un Estado (jueces, fiscales, policas, etc.) puede infligir contra los
Derechos Fundamentales de su poblacin civil si sta es aplicada de un modo irrespetuoso a las
garantas procesales y materiales que toda persona posee como vendra a ser un dbil razonamiento
jurdico por cuestiones meramente sensacionalistas o de presin pblica y dems causas que
derivan en subjetivismo como el miedo o la corrupcin. Ya es hora de presentar esa indebida
prctica por parte de los Funcionarios Pblicos de un modo ms claro, concreto y preciso con datos
relaciones sociales como es con la creacin de nuevas figuras tpicas, la gravosidad de las penas, la flexibilizacin de las
garantas procesales, el adelantamiento de las barreras de punicin de los delitos clsicos, etc.
38
CIDH. Informe Sobre el Uso de la Prisin Preventiva en las Amricas, OEA/Ser.L/V/II. Doc. 46/13, adoptado el 30 de
diciembre del 2013, pp. 1-4 y 14.

reales que nos alarmarn. Para lograr una compresin global de sta situacin problemtica vamos a
tener que conocer necesariamente la evolucin de los resultados de los datos estadsticos de diferentes
aos.
Tomndose en cuenta los Informes Estadstico Penitenciario del Per y dems Informes
Especiales39 de los ltimos aos, stos son los resultados:

N de Reclusos

N Presos sin Condena % Presos sin Condena Ao de la Informacin

27 500

14 300

52%

2000 (diciembre)

44 254

26 972

60.9%

2009 (diciembre)

46 198

27 201

58.8%

2010 (diciembre)

52 700

30 710

58.2%

2011 (diciembre)

58 681

34 508

58.8%

2012 (diciembre)

67 597

36 670

54%

2013 (diciembre)

71 961

37 109

51.5%

2014 (diciembre)

72 592

36 184

49.8%

2015 (febrero)

75 003

37 602

50.2%

2015 (junio)

Segn cifras oficiales de la Unidad de Estadstica del Instituto Nacional Penitenciario, 40 en la

actualidad son un total de 75 003 personas que conforman la poblacin penitenciaria recluida en sus
establecimientos; contndose tanto reclusos con sentencia condenatoria (37 401) como inocentes
detenidos en Prisin Preventiva (37 602); pese a que la capacidad mxima de las crceles en nuestro
pas solamente es de 33 337 internos; esto es, tenemos a 41 666 presos (125%) que exceden las
capacidades de nuestras crceles; por lo que claramente estamos ante un fenmeno especfico, el
hacinamiento penitenciario41. Tomemos en cuenta que el Comit Europeo para los Problemas
39

CIDH. Acceso a la Justicia e Inclusin Social: el camino hacia el fortalecimiento de la democracia en Bolivia,
OEA/Ser.L/V/II. Doc. 34, adoptado el 28 de junio de 2007, Cap. III, prr. 190.; CIDH. Segundo Informe sobre la Situacin
de los Derechos Humanos en Per, OEA/Ser.L/V/II.106. Doc. 59 rev., adoptado el 2 de junio de 2000, Cap. IX, prr. 13.;
CIDH. Tercer Informe sobre la Situacin de los Derechos Humanos en Colombia, OEA/Ser.L/V/II.102. Doc. 9 rev. 1,
adoptado el 26 de febrero de 1999. Cap. XIV, prr. 15.; CIDH. Informe sobre la Situacin de los Derechos Humanos en
Ecuador, OEA/Ser.L/V/II.96. Doc. 10 rev. 1, adoptado el 24 de abril de 1997. Cap. VI.; CIDH. Verdad, Justicia y
Reparacin: Cuarto Informe sobre la Situacin de los Derechos Humanos en Colombia, 2013, Cap. VI (G).; ONU, Grupo
de Trabajo sobre Detenciones Arbitrarias, Informe sobre Misin a Ecuador, A/HRC/4/40/Add.2, publicado el 26 de octubre
de 2006, prrs. 67 y 69.; ONU, Grupo de Trabajo sobre Detenciones Arbitrarias, Comunicado de prensa sobre conclusin de
la visita a Brasil, 28 de marzo de 2013.; Brasil Infopen Estadsticas, Departamento Penitenciario Nacional del Ministerio
de Justicia Depen/MJ); Chile Reporte diario de poblacin penal recluida, Gendarmera de Chile.; Colombia
Consolidado estadstico, Instituto Nacional Penitenciario de Colombia INPEC.; Ecuador Ministerio de Justicia,
Derechos Humanos y Cultos.; Per Informe estadstico del Instituto Nacional Penitenciario INPE.
40
Ministerio de Justicia y Derechos Humanos y el Instituto Nacional Penitenciario Unidad de Estadstica, Informe
Estadstico Penitenciario Junio 2015.
41
Definimos como sobrepoblacin penitenciaria el exceso de personas privadas de libertad por sobre la capacidad de
alojamiento oficialmente prevista, midiendo dicha sobrepoblacin mediante la densidad carcelaria por cien plazas. De
acuerdo a la definicin utilizada por el Comit Europeo para los problemas criminales, se entiende que existe
sobrepoblacin crtica cuando la densidad penitenciaria es igual a 120 o ms. Siguiendo la propuesta de ILANUD
utilizamos la expresin hacinamiento como sinnimo de sobrepobalcin crtica. (NOEL RODRGUEZ, Mara, Estrategias

Criminales42 refiere que recien podemos hablar de sobrepoblacin cuando se excede el aforo mximo
de internos, pero si se supera solo el 20% de la capacidad de albergue, ah en esos momentos podemos
diagnosticar que estamos frente a una sobrepoblacin crtica. En consecuencia, no s qu calificativo
debemos darle a nuestra situacin carcelaria que supera en un 125% sus capacidades. Problema no solo
nacional sino Latinoamericano tambin.
El porcentaje de presos sin condena en relacin a los que s tienen condena en el Per se ha
mantenido alrededor del 50 y 60 por ciento; significa que casi por cada dos personas en prisin, una
est an en un estado de inocencia.
Vemos que la aplicacin de este instituto cautelar no es cautelosa, ya que los jueces encierran en
la misma proporcin tantos inocentes como culpables.
Una investigacin reciente hecha por el IDL43 (Instituto de Defensa Legal) nos da a conocer que
en cuanto al porcentaje de xito de los requerimientos de prisin preventiva, segn el Ministerio de
Justicia, el 76 % del total de requerimientos fue encontrado fundado.44 Para tener una idea de la
magnitud estos datos, solo entre 2004 (cuando entr en vigencia el NCPP) y marzo de 2010, el
promedio de requerimientos de prisin preventiva declarados fundados fue de 76 %, con un pico de 85
% para Moquegua. Para La Libertad, la cifra ascendi a 83,4 %, mientras que para Arequipa fue de
80,2 %. Toda esta informacin no hace sino convencernos de la necesidad de poner lmites claramente
fundamentados en la ley y la jurisprudencia respecto a la aplicacin de la prisin preventiva como
medida cautelar o medio de coercin para evitar as escenarios arbitrarios basndonos siempre en la
dignidad, sustrato antropolgico de nuestro Estado Social y Democrtico de Derecho.

VIII.

CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES

Esta sobre-poblacin crtica45 trae consigo la reduccin de los espacios de interaccin y

desarrollo personal; adems de aumentar el grado de violencia a la par que se reducen las porciones
alimenticias, el nmero de medicinas, etc.; todo esto hace ms difcil la tarea de controlarlos y de
estimularlos a la resocializacin o insercin social.
A todo ello se agrega que existe una malformacin cultural que contraviene directamente a lo
exigido por un Estado Constitucional de Derecho, de lo cual los Polica han tenido que ver mucho en
esta alarmante situacin que azota a toda latinoamericana, y es que estos Funcionarios Pblicos
y
Buenas
Prcticas
para
Reducir
el
Hacinamiento
en
las
Instituciones
Penitenciarias,
en:
http://www.unafei.or.jp/english/pdf/Congress_2010/25Maria_Noel_Rodriguez.pdf, p. 211).
42
CARRANZA, Elas: Crcel y Justicia Penal: El modelo de Derechos y Obligaciones de las Naciones Unidas, y una
Poltica Integral de seguridad de los habitantes frente al delito. Crcel y Justicia Penal en Amrica Latina y el Caribe:
Cmo implementar el modelo de derechos y obligaciones de las Naciones Unidas, ILANUD, 2009, pg. 63.
43
Instituto de Defensa Legal, Ernesto de la Jara y Otros, La Prisin Preventiva en el Per: medida cautelar o pena
anticipada?, Primera Edicin, 2013.
44
Instituto de Defensa Legal, Ob. Cit., 2013, p. 19.
45
Existen varios canales para explicar la relacin entre hacinamiento y conductas violentas que pueden operar
simultneamente. El primero es la competencia por recursos cada vez ms escasos dentro de las crceles, lo que ocasiona
que los presos compitan entre s por el acceso a estos. En segundo lugar, si la capacidad de supervisin d la administracin
penitenciaria se ve comprometida por una mayor cantidad de internos, este menor nivel de supervisin empodera a los
reclusos permitiendo que asuman conductas indeseadas, ya que la probabilidad de ser sancionados disminuye. El tercer y
ltimo canal por medio del cual el hacinamiento afecta la conducta de los internos consiste en que evita que se generen
actividades que consuman el tiempo y energa de las personas privadas de la libertad, por lo que estas disponen de ms
tiempo libre para interactuar entre s y generar relaciones de poder que desembocan en potenciales conflictos por el control
de los centros penitenciarios. (BARRIGA CABANILLAS, Oscar, Conductas Violentas y Hacinamiento Carcelario, en:
Revista Desarrollo y Sociedad, I Semestre, 2012, p. 38).

detienen incluso para saber si hay que detener bajo la idea de un porsiacaso mejor me la aseguro
nada se les escapa, y al final de todo, el sujeto detenido sufre de modo gratuito la afliccin de un
culpable. El derecho penal no solamente se materializa mediante una sancin penal, sino tambin a
travs de la prisin preventiva. Ambas son aplicaciones del Poder Punitivo, solo que habilitados con
diferentes argumentos y exigencias.
Hemos notado tambin que del nmero total de personas enjauladas en nuestros
establecimientos penitenciarios asciende hasta junio del 2015 en 75 003 reclusos de los cuales solo 37
401 estn ah gracias a una sentencia condenatoria y 37 602 se encuentran an a la espera de algn
buen da conocer su situacin jurdica penal definitiva. Esto significa que un poco ms del 50% de
presos en el Per estn condenados a vivir en las prisiones sin darse an una declaracin de su
culpabilidad.
Aquello significa que la medida cautelar de Prisin Preventiva no deber ser considerado por las
autoridades pblicas como una anticipacin de pena, ni constituirse de ninguna manera en tal. Su
aplicacin deber responder nicamente a criterios procesales como el peligro de fuga o de
obstaculizacin de la actividad probatoria y jams, por ejemplo, a demandas provenientes de la presin
de la opinin pblica o meditica. Pero tampoco hay que caer en el conformismo jurdico de considerar
que mediante la declaracin normativa de realidades se soluciona un conflicto de intereses, pues como
vemos la proporcin entre presos sin condenas con los condenados se mantiene igual a pesar de la
entrada en vigencia del Cdigo Procesal Penal del 2004 en muchsimos distritos judiciales del Per.
A modo de recomendacin, buscando minimizar los problemas ya esbozados, creemos que la Ley
N 29499 emitida el 19 de enero del 2010 que establece la Vigilancia Electrnica Personal debe
extenderse no solo al cumplimiento de la condena de delitos de mediana lesividad o como una medida
de refuerzo a la comparenciencia restrictiva; sino, y sobre todo, como la nica manera, por excelencia,
de aplicacin de la prisin preventiva.
El artculo 1 de la mencionada ley establece que la vigilancia electrnica personal es un
mecanismo de control que tiene por finalidad monitorear el trnsito tanto de procesados como de
condenados, dentro de un radio de accin y desplazamiento previamente delimitado, teniendo como
punto de referencia el domicilio o lugar que sealen estos.
La vigilancia electrnica personal tiene una funcionalidad propia de acuerdo a la situacin
jurdica del imputado frente al ordenamiento jurdico-penal; esto es, si es procesado o condenado. En el
primer caso la vigilancia es una medida que reemplaza al mandato de comparecencia; mientras que
para lo segundo acta como una alternativa a la pena privativa de libertad slo para determinados
casos.
Creemos que no es de gran utilidad haber legislador sobre el uso de la vigilancia electrnica o
telemtica para los casos de comparecencia restrictiva pues stas en su aplicacin no presentan mayor
problema con respecto a su efectividad; adems de que tiene que existir en nuestro derecho procesal
medidas cautelares de gravosidad leve si pensamos utilizar un medio de control electrnico para
conocer el paradero del imputado como la nueva forma de prisin preventiva. No es lo mismo restringir
la libertad ambulatoria de alguien bajo la promesa de cumplirla que hacerlo bajo un control suficiente
que no le importe la palabra del procesado, pues aqu la inhibicin de realizar inconductas es mayor
justamente porque hay tambin un mayor control, y por lo tanto, menos libertad. Toda vez que las
medidas cautelares deben tener entre s una relacin de graduabilidad; esto es, niveles de gravosidad
que afecten cada vez en mayor medida la libertad personal a cambio que se optimiza, a la par, la
eficacia procesal.

Pensamos que nuestra propuesta, la de nicamente extender los alcances de la Ley N 29499 a
los casos de prisin preventiva para los procesados, puede ser enfocado desde tres aristas que se
implican entre s:
Desde el enfoque de los fundamentos del Derecho Penal y Procesal Penal, el mecanismo
procesal de la vigilancia electrnica personal tiene una verdadera, urgente y real necesidad de
ser prevista para los momentos de imposicin de la prisin preventiva. No existe ninguna razn
jurdica ni poltico-criminal que niegue nuestra idea, por lo mismo que es un gran mito pensar
que la crcel es connatural a la detencin provisional. Como muy bien lo explica MICHEL
FOUCAULT46 en su libro Vigilar y Castigar la crcel nunca fue siempre un lugar de
expiacin o de sancin, sino ms bien su uso primigenio era solo para retener al imputado hasta
la hora de su ejecucin, pues, justamente con la ilustracin lo que se logra es invertir los
roles; esto es, de un proceso oculto y una ejecucin pblica a un proceso pblico y una
ejecucin oculta; por su parte tampoco no se hacan muchos problemas con las divisiones de
celdas por cada situacin anmala del sujeto; en un mismo lugar encerraban a procesados,
leprosos, enajenados mentales, etc. Dicha tradicin nosotros hemos venido arrastrando como
una cadena muy pesada a cada paso que la sociedad ha ido evolucionando -aunque no s si
progresando-. Nos hemos quedado con la falaz idea que la prisin preventiva tiene que ser
cumplida en un centro penitenciario cuando en realidad su finalidad no tiende necesariamente a
ella. Las crceles originariamente fueron, primero, centros cautelares que centros de ejecucin
penal, pero la modernidad sigui manteniendo materialmente tal legado histrico, logrando
ampliar solamente la utilidad de la prisin, porque se encontraba imposibilitada en la realidad
de poder diferenciarlas, aunque s lo hicieran en la teora o el discurso.
Decimos esto porque en el siglo XVIII, donde surgen las ideas iluministas que cuestionan las
ejecuciones penales pblicas, era impensable creer que habra otra forma, a parte de la prisin,
de controlar o vigilar a los procesados que intentasen escapar de la administracin de justicia, y
por eso aunque quisieran solo darle la utilidad de un medio sancionatorio, legitimaban a las
crceles como lugares donde adems podan mantener a los detenidos en la espera de la
sentencia.47
En el siglo XX y XXI juristas de la talla de JORDI NIEVA FENOLL, EDUARDO JAUCHEN y
LUIGI FERRAJOLI han llegado a la siguiente conclusin, a propsito de nuestra propuesta:
La prisin preventiva consiste en la privacin de libertad ambulatoria absoluta, que deber
cumplirse en un centro penitenciario, con las condiciones de restriccin de las comunicaciones
y de la intimidad en general propias de dichos centros. Es tan grave que no existe la ms
mnima diferencia entre el rigor de la prisin provisional y la pena definitiva de prisin. Se
trata, por tanto, de un autntico adelanto de la pena que, en estas condiciones, debe ser adoptada
solamente bajo condiciones de tremenda cautela.48 Desde este ngulo, la captura inmediata
del imputado sospechoso luego de la comisin u omisin del hecho si es que existi- importa,
evidentemente, una medida de defensa social muy eficaz, al castigarse primero, y procesarse
despus, esto es, se castiga mediante la aplicacin de una medida de coercin. Ello se debe, en
46

FOUCAULT, Michel: Vigilar y Castigar. Nacimiento de la Prisin, Siglo XXI de Espaa Editores, Espaa, 1979;
SAUQUILLO, Julin: Para Leer a Foucault, Alianza Editorial, Madrid, 2001; BOULLANT, Francois: Michel Foucault y
las Prisiones, Traduccin de Heber Cardoso, Ediciones Nueva Visin, Buenos Aires, 2004.
47
Vase BECCARIA, Cesare: De los Delitos y las Penas, Introduccin, notas y traduccin de Francisco Toms y Valiente,
Madrid, 1982, p. 129; CARRARA, Francesco: Programa de Derecho Criminal. Parte General, Volumen II, Traduccin de
Jos Ortega Torres y Jorge Guerrero, Bogot, 1957, p. 375; FEUERBACH, Paul Johann, Tratado de Derecho Penal Comn
Vigente en Alemania, Hmmurabi, Buenos Aires, 1989, pp. 331-332.
48
NIEVA FENOLL, Jordi: Fundamentos del Derecho Procesal Penal, Editorial Edisofer, Espaa, 2012, p. 181.

49

parte, a la similitud entre la ejecucin de la pena privativa de libertad y la ejecucin de prisin

provisional.49 Si es verdad que la detencin prisin preventiva- no tiene naturaleza punitiva,
sino cautelar y que su aflictividad es en todo caso una injusticia, el ciudadano que la padece
debera tener derecho a sufrirla en instituciones dotadas de todas las comodidades de una buena
residencia.50
En esa misma lnea es porque surge nuestra propuesta, la cual logra ubicar las cosas en sus
respectivos lugares. Esto es, las dos nicas maneras de estar en crcel son o bien mediante una
sentencia condenatoria o bien por un auto de prisin preventiva, no hay ms. Cada va de
ingreso es habilitado por discursos que obedecen a ideas y reglas totalmente distantes entre s.
La primera es gracias a un argumento sancionador, mientras la segunda se funda en una tesis
cautelar. Segn notamos entonces, la pena y la detencin preventiva son de naturaleza
absolutamente distintas, y en ese sentido nos encontramos conformes, pero sta a su vez
presenta una encrucijada. Toda vez que a pesar de que los argumentos tienden a finalidades
dismiles, en la dimensin real sus manifestaciones y consecuencias son las mismas. Ante tal
incoherencia entre el discurso y la realidad es que surge nuestra propuesta. Son instituciones
distintas, y distinto, debe ser tambin su manifestacin fctica, o de lo contrario la prisin
preventiva sera un eufemismo de una condena sin sentencia. Pero en la vida social, tal y como
estn las cosas actualmente, la prisin preventiva es una pena anticipada, as la norma diga lo
contrario; peor an, no sabemos ni siquiera si es exacto llamarla pena anticipada puesto que el
imputado est an en la posibilidad de quedar absuelto por demostrarse su inocencia o por falta
de medios probatorios que lo incrimine; y que de hecho no pocas veces es as.
Seguimos insistiendo, lo nico que le interesa a la medida cautelar de la prisin preventiva es
tener al sujeto total o plenamente ubicado dentro de los alcances de la administracin de justicia
para disponer de l cuantas veces se le requiera, y a su vez tenerlo bajo vigilancia para evitar
que ste frustre los fines del proceso penal, que es bsicamente la averiguacin de la verdad
material y la aplicacin de la sancin penal, si la hubiere. Por lo que con la vigilancia
electrnica personal se satisface sta finalidad sin necesidad de recurrir a un establecimiento
penitenciario. Solo importara fijarle un radio de desplazamiento dentro de un inmueble.
Somos conscientes que hay un riesgo de que el imputado por s mismo o ayudado pueda
sabotear la misma vigilancia electrnica, en ese caso, corresponder la aplicacin de la prisin
preventiva como medida supletoria. Adems que no todos se encontrarn aptos para una
vigilancia telemtica, pues resultara absurdo aplicar esta medida cuando el imputado tiene una
real probabilidad de poder abstraerse de los alcances de la autoridad por tener el respaldo de una
organizacin criminal o una organizacin terrorista, por citar unos ejemplos.
Desde un prisma constitucional se logra optimizar con nuestra propuesta el principio de
necesidad, haciendo a la medida de la prisin preventiva ms racional, y por ende, legtima;
desplazando con ello a la manera tradicional de aplicacin, pasando a ser esta ltima
manifiestamente inconstitucional.
Queremos decir que nuestra idea permite optar por una salida capaz de lograr garantizar la
eficacia procesal pero afectando en la menor medida posible al derecho fundamental de la
libertad ambulatoria; y con ello no solo se protege de mejor manera la libertad, sino a su vez
favorece a la intimidad y al libre desarrollo de su personalidad.

JAUCHEN, Eduardo: Tratado de Derecho Procesal Penal, Tomo II, Rubinzal-Culzoni editores, Argentina, 2012, p. 428.
FERRAJOLI, Luigi citado en EMBRIS VSQUEZ y PASTRANA BERDEJO: La Prisin Preventiva y su Funcin frente
a la Pena Privativa de Libertad en Mxico; en: EMBRIS VSQUEZ, Jos; FUENTES CERDN, Omar y Otros: Arraigo y
Prisin Preventiva. Doctrina, Legislacin, Jurisprudencia y Formularios, Flores Editor, Mxico, 2010, p. 538.
50

Esta propuesta en ningn modo pervierte o niega los presupuestos por la cual se erige la prisin
preventiva, sino adems optimiza la vigencia de los derechos fundamentales y los principios de
toda medida cautelar, pues as se hace una marcada y verdadera diferencia entre ser un sujeto
culpable y ser un sujeto procesado.
Sabemos que el principio de inocencia no se opone a la puesta en prctica de las medidas de
coercin procesal, pero si canaliza su debida marcha. El procesado no puede ser tratado de peor
manera que el condenado.
Por ltimo, el anlisis poltico-criminal nos lleva a concluir, primero, que la ventaja ms
notoria es que de este modo reduciramos prcticamente en un 50% el nmero de reclusos,
permitiendo destinar mayores esfuerzos a la resocializacin del reo as como brindarles
condiciones un tanto ms dignas. Recordemos que nuestra propuesta garantista solo es un punto
entre muchas respuestas que una buena Poltica Criminal deber optar.
A los presos sin condenas no les alcanza las polticas penitenciarias de resocializacin por lo
mismo que no son culpables, solo procesados, y por lo tanto, inocentes. Sera un total
contrasentido obligarle a un inocente adherirse a programas resocializadores.
Estamos totalmente advertidos que nuestra propuesta no es la panacea de la cuestin criminal.
Las soluciones comunes, y no por eso invlidas, es lograr acercar los razonamientos dogmticos
a conocimientos de criminologa, apostar por la investigacin de campo, llamar a conocer la
realidad histrico-social de nuestro pas, emprender la difcil tarea de legislar conforme a
criterios cientficos y no de sentido comn o presin meditica, etc. Pero seamos sinceros, as
tengamos el mejor programa poltico-criminal, si previamente no hemos descongestionado las
crceles, devendr en impracticable; sobre todo, en el mbito penitenciario.

IX.

BIBLIOGRAFA

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