Diario El Peruano la sentencia de Casacin N 626-2013Moquegua

El caso concreto
El caso concreto que motiv esta Casacin es el de un hombre procesado por homicidio, a
quien le dieron prisin preventiva en primera instancia, y en segunda, le cambiaron la
medida por una comparecencia restringida, razn por la cual el fiscal a cargo del caso
presenta el recurso de casacin.
Lo ms relevante es que, en opinin de La Sala Penal Permanente de la Corte Suprema, la
Sala que resolvi la apelacin incurri en graves errores. Primero, porque no dio cuenta de
las razones mnimas que sustentan su decisin (motivacin aparente de la resolucin).
Segundo, porque no debi revocar la resolucin de primera instancia, sino anularla y
disponer que se realice una nueva audiencia de prisin preventiva. Esto, porque la decisin
de primera instancia declar fundado un requerimiento que no estaba debidamente
fundamentado, con lo cual la defensa no supo de qu defenderse.
Al respecto, la Sala Penal Permanente consider lo siguiente:
El Fiscal Provincial en su requerimiento escrito de prisin preventiva para establecer el
primer elemento solo relat los hechos imputados sin ligar separadamente, por cada uno, los
elementos de conviccin que lo sustentaran. Tampoco indic separadamente los dispositivos
legales, incisos y causales de la existencia de peligro procesalVulnerndose el artculo
ciento veintids del Cdigo Procesal Penal que establece que los requerimientos deben ser
motivados fctica y jurdicamente. Al declararse fundado este requerimiento se produce una
grave vulneracin, pues la defensa no supo de qu defenderse[1]
Veamos ahora un resumen de los criterios que han sido establecidos y que es necesario
conocer.
Sobre la argumentacin de la prisin preventiva (fundamento 24)
En su requerimiento escrito de prisin preventiva, el fiscal debe fundamentar
exhaustivamente la existencia de cada uno de los tres presupuestos materiales del artculo
268 del Cdigo Procesal Penal, as como la proporcionalidad y la duracin de la medida.
Esto, para que antes de la audiencia de prisin preventiva, la defensa pueda prepararse para
pronunciarse sobre cada uno de los aspectos indicados.
En la audiencia, el debate debe dividirse en cinco partes, de modo tal que solo cuando se
haya agotado la discusin sobre un tema, se pase al siguiente. Primero, debe abordarse la
existencia de fundados y graves elementos de conviccin que vinculan al imputado como
autor o partcipe del delito (primer presupuesto). Segundo, si la prognosis de la pena es
mayor a cuatro aos (segundo presupuesto). Tercero, si existe peligro procesal (tercer
presupuesto). Cuarto, la proporcionalidad de la medida; y finalmente, su duracin.
Al momento de resolver, el juez debe pronunciarse sobre cada uno de los cinco puntos.

Sobre los fundados y graves elementos de conviccin (fundamentos 27, 28 y 29)

Para que se cumpla el primer requisito, debe existir, a partir de toda la informacin con la
que se cuenta hasta el momento, un alto grado de probabilidad de que cada uno de los
aspectos de la imputacin sea cierto. Adems, para concluir que existe esa probabilidad debe
evaluarse la fiabilidad y el aporte de los actos de investigacin, considerados individualmente
y en su conjunto.
Ahora bien, si el fiscal se basa en prueba indiciaria, deben cumplirse los criterios de la
Ejecutoria Vinculante recada en el Recurso de Nulidad N 1912-2009 Piura, del 6 de
setiembre del 2005; por ejemplo, que los medios probatorios utilizados sean concomitantes
al hecho que se trata de probar, o que estn interrelacionados, de modo que se refuercen
entre s.
Por ltimo, el fiscal debe sustentar claramente el aspecto fctico y su acreditacin, de modo
tal que la defensa pueda refutarlo o allanarse.
Sobre la prognosis de la pena (fundamentos 31 y 32)
Para que se cumpla el segundo requisito, debe realizarse un anlisis de la pena a imponerse
que comprenda las circunstancias generales atenuantes y agravantes de la pena (artculo 46,
incisos 1 y 2 del Cdigo Procesal Penal) y las causales de disminucin o agravacin de la
punicin[2].
Este anlisis tambin debe considerar la regla del artculo 45 del Cdigo Penal y las frmulas
del derecho premial, como son la confesin, la terminacin anticipada, la conformidad del
acusado con la acusacin y la colaboracin eficaz. Adems, el juez puede fundamentar su
decisin respecto a este presupuesto en otra circunstancia que modifique la pena, siempre y
cuando lo justifique en la resolucin.
Por ltimo, no puede dictarse prisin preventiva a una persona que ser sancionada con una
pena de prisin suspendida, porque ello sera desproporcional.
Sobre los criterios para acreditar el peligro procesal de fuga
El arraigo (fundamentos 39 y 40)
Tal como fue establecido en la Resolucin Administrativa N 325-2011-P-PJ, los criterios para
establecer el peligro procesal no son taxativos. Por eso, no existe ninguna razn jurdica para
entender que la presencia de algn tipo de arraigo, descarta el uso de la prisin preventiva.
Del mismo modo, tampoco la inexistencia de arraigo genera la aplicacin automtica de la
prisin preventiva.
Entonces, para establecer si en un caso concreto existe o no peligro de fuga, es necesario
que el elemento de arraigo sea valorado en conjunto con otros requisitos que lo sustenten.
La gravedad de la pena (fundamento 43)
Igual que el arraigo, la gravedad de la pena debe ser valorada en conjunto con otros
requisitos, pues de ella se obtiene nicamente un dato del peligro de fuga.

La magnitud del dao causado y la ausencia de una actitud voluntaria del imputado para
reparar el dao (fundamentos 48,49 y 50)
El criterio de magnitud del dao causado hace referencia a la gravedad del delito y a las
circunstancias que agravaran la pena a imponerse. En cambio, la segunda parte de dicho
criterio, interpretada correctamente, hace referencia a la actitud del imputado despus de
cometer el delito, mas no a la reparacin del agraviado, que poco tiene que ver con el peligro
procesal.
El comportamiento procesal (fundamentos 53 y 54)
La actitud legtima que haya adoptado el procesado en ejercicio de algn derecho, como el
hecho de no confesar la comisin del delito que se le atribuye, no puede ser considerada
como un criterio para determinar la existencia de un mal comportamiento procesal.
Por otro lado, la segunda parte de este criterio, referida al comportamiento del imputado en
un procedimiento anterior, debe analizarse con mayor rigurosidad, pues se trata de un
comportamiento lejano, que debe evaluarse de conformidad con otros presupuestos del
peligro de fuga. Adems, el hecho de que en un proceso anterior se haya dictado prisin
preventiva al imputado no autoriza por si solo al juez a imponerla en el proceso actual.
La pertenencia a una organizacin criminal (fundamentos 53 y 54)
Para fundamentar este criterio es insuficiente indicar la existencia de una organizacin
criminal, pues debe sealarse necesariamente la vinculacin con el procesado, as como los
componentes de la organizacin, es decir, la organizacin, permanencia, pluralidad de
imputados e intencin criminal. Adems, debe motivarse qu peligro procesal se configura
por pertenecer a tal organizacin criminal.

[1] Ver fundamentos 63 y 64 de la Casacin N 626-2013.

[2] Las causales de disminucin comprenden el error de prohibicin vencible (artculo 14 del
Cdigo Penal), error de prohibicin culturalmente condicionada vencible (artculo 15 del
Cdigo Penal), tentativa (artculo 16 del Cdigo Penal), responsabilidad restringida de
eximentes imperfecta de responsabilidad penal (artculo 25 del Cdigo Penal),
responsabilidad restringida por la edad (artculo 22 del Cdigo Penal), complicidad
secundaria (artculo 25 del Cdigo Penal). Las causales de agravacin son la condicin de
sujeto activo (artculo 46-A del Cdigo Penal), reincidencia (artculo 46-B del Cdigo Penal),
habitualidad (artculo 46-C del Cdigo Penal), uso de inimputables para cometer delitos
(artculo 46-D del Cdigo Penal), concurso ideal de delitos (artculo 48 del Cdigo Penal),
delito masa (artculo 49 del Cdigo Penal), concurso real de delitos (artculo 50 del Cdigo
Penal) y concurso real retrospectivo (artculo 51 del Cdigo Penal).