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A SPECTOS FUNDAMENTALES
JOS ANTONIO CARO JOHN / MIGUEL POLAINO-ORTS
Captulo III
Qu es la imputacin objetiva?
MIGUEL POLAINO-ORTS
I.
A)
Los seres humanos se encuentran en el mundo social en funcin de portadores de un rol1. En funcin de ese rol, a cada sujeto le
corresponde administrar un determinado segmento de la realidad.
As, por ejemplo, hay sujetos a los que, en funcin de su posicin en
el mundo social, les corresponde desempear el rol de taxista, de
magistrado, de panadero, de bombero, de padre de familia, de conductor de autobuses municipales (o como se dice en la Argentina:
colectivos) o de obrero de la construccin. Eso significa que el rol es
algo as digmoslo trivial, pero grficamente como la etiqueta colocada en la solapa de cada sujeto, que le identifica socialmente y le
indica su posicin en el mundo social. ste, el mundo social, es un
ente colectivo gestionado por un grupo limitado, pero numeroso de
personas. Pero cada sujeto individual no gestiona el mundo social in
toto, en su integridad, sino una parcela muy limitada de la realidad:
as, el taxista no responde de que se dicten sentencias injustas, ni el
Gnther JAKOBS, La imputacin objetiva en Derecho Penal, traduccin de
Manuel CANCIO MELI, Centro de Investigacin en Filosofa y Derecho,
Universidad Externado de Colombia, Bogot, 1994, pgs. 9 y sigs.
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panadero es responsable de que los autobuses municipales funcionen irregularmente y lleguen tarde a sus destinos.
El punto de partida en el mundo social es, pues, el reconocimiento del rol de cada uno: de la posicin que cada sujeto ocupa en
la realidad. Esto es: saber qu funcin desempea cada persona en la
vida, o para decirlo grficamente determinar qu etiqueta tiene
colocada en la solapa. Y, sobre la base de ese reconocimiento, ya
podremos saber a quien hemos de responsabilizar del hecho de que
se dicten sentencias injustas o de la eventualidad de que los autobuses municipales funcionen irregularmente. No de lo primero no
responsabilizaremos al taxista, sino precisamente al magistrado a
quien corresponda administrar ese rol social conforme a las expectativas sociales (esto es, conforme a lo que se experaba de l como
magistrado) y de segundo no haremos responsable al panadero sino
al funcionario municipal (delegado del Alcalde, gerente de urbanismo o de transportes) que tenga a su cargo la gestin de esa parcela de
la realidad. En resumen: el rol social que cada uno desempea nos
da la medida de su responsabilidad en la gestin de cada parcela
social.
B)
Pero cabe preguntarse: Qu se espera (socialmente) del magistrado como magistrado? O qu aguardamos del rol de gerente de
transportes o urbanismo en tanto gestor de la lnea municipal de autobuses? Pues aguardamos que hagan bien su trabajo. Y qu es hacer bien su trabajo? Muy sencillo: cumplir con las expectativas sociales, o sea, cumplir con lo que socialmente se espera de l: que
dicten sentencias justas, que nos den judicialmente la razn cuando
la tenemos, que los autobuses (colectivos) sean limpios, seguros,
puntuales, etc. ...
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cho a disfrutar de su paternidad en las horas pertinentes, derecho a ser titular de la patria potestad, etc.), pero tambin se
vinculan al rol paterno-filial una serie de obligaciones: ante todo,
el deber de alimentar al menor de edad y de procurar su cuidado adecuado e integral (alimento, vestimenta, etc.), el deber de
proteccin, etc.
Qu significa todo eso? Pues significa que el rol (aspecto formal) ms su contenido de derechos y deberes (aspecto material) definen en la Sociedad determinadas esferas de competencias perso 66
tra adecuadamente su rol, la Sociedad se lo premia; pero si lo gestiona defectuosamente, la Sociedad se lo demanda en la medida de su
defraudacin.
a)
b)
El rol comn es aquel que afecta a todo sujeto en la Sociedad: as, puede citarse el rol de pagar a hacienda, o el rol
de socorrer a quien se halla desamparado y en situacin
de peligro, pudiendo hacerlo sin riesgo propio ni de tercero. Se trata de un rol de solidaridad mnima, que afecta a
todo ciudadano que se encuentre en el mundo social, sin
distinciones de ningn tipo.
E)
Cuando un ciudadano cumple con todas sus obligaciones fiscales, paga religiosamente sus impuestos a la Hacienda Pblica, mantiene todos su documentacin en regla, etc. est indicando que su
comportamiento no difiere en nada del que se espera de l. Su actitud, pues, no difiere en nada de la expectativa asociada al rol de
ciudadano, de persona en Derecho (Rechtsperson). El ciudadano
que cumple su rol y respeta la norma se est respetando a s mismo
como ser social, y al tiempo muestra su fidelidad y respeto a los
dems como personas en Derecho. El rol, que es algo normativo y no
arbitrario, es la ms oficial representacin de las expectativas sociales. En el rol se condensan y se hace efectiva la institucionalizacin
de las expectativas sociales establecidas en la norma, conforme a un
parmetro de divisin social en funcin de los diversos mbitos de
competencia. El sujeto que, adecuando su comportamiento a su rol,
cumple la norma est comunicando el mensaje de que, en lo que a l
respecta, pueden los dems ciudadanos y la Sociedad en su conjunto
confiar plenamente. Por ello, no solamente afianza la expectativa
que de l se tena como persona en Derecho (indicando con su comportamiento que la expectativa permanece vigente) sino que, por
aadidura, fomenta que los dems ciudadanos lo tomen en serio como
interlocutor social, de manera que con l se puede seguir contando
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en la Sociedad y puede seguir siendo un referente en cuanto al cumplimiento de la norma: con otras palabras, el sujeto que cumple su
rol respetando la norma fomenta con su propia fidelidad al Derecho
la capacidad de los ciudadanos para orientar su conducta a la norma, esto es, para tomar a la norma como gua o referente del propio
comportamiento personal.
Pero adems el rol tiene un efecto directo sobre el propio titular: la creacin de un mbito de libertad donde el titular puede sentirse seguro, porque le inmuniza y le blinda frente a la imputacin de
lesiones de mbitos de organizacin ajenos. Por ello, el ejercicio del
rol es una garanta para quien lo ejerce, porque se est situando de
parte de la norma, afianzando con ello las espectativas sociales y
fungiendo como referente para la orientacin normativa. As, el magistrado ha de adecuar su comportamiento al rol de magistrado, que
se integra de una serie de derechos y de obligaciones que definen su
posicin en el mundo social: en esencia, debe aplicar la norma a un
caso de la realidad y resolver ese supuesto con criterios de justicia.
Si cumple con su rol, dictando una sentencia justa, no slo afianza la
expectativa que se tena depositada en l como actor de la justicia
sino que posibilita que los dems ciudadanos y la Sociedad en su
conjunto le sigan estimando como ser fiel a la norma y en quien se
puede seguir confiando para la Administracin de Justicia. Y el cumplimiento del rol por parte del magistrado (dictar una sentencia justa)
le proporciona un espacio de libertad personal en el que se ve libre
frente a una eventual imputacin ajena al mismo (por ejemplo, por
prevaricacin). El ejercicio del rol, pues, le blinda al titular frente a
cualquier intento de desaprobar su gestin como titular de ese rol.
Esa idea es acorde con que el rol delimita un determinado mbito de competencia. Esto es: en funcin de los derechos y deberes
de cada uno, se crea en cada ciudadano un mbito en el que puede
ejercer libremente sus derechos sin sufrir agresin injusta por parte
de nadie pero, tambin, se crea un mbito en el que ha de gestionar
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A)
2)
En primer lugar, cumplir su rol, adecuando su comportamiento personal al haz de derechos y de deberes inherentes al mismo, de manera que gestione su mbito de organizacin conforme a lo que se esperaba de l como
ciudadano cumplidor de su rol, fiel al Derecho y respetuoso de los dems (esto es, se comporta como persona en
Derecho).
B)
Si, como vimos anteriormente, el ejercicio del rol se identificaba con el cumplimiento de la norma es lgico concluir que el quebrantamiento del rol es la llave que abre la puerta de par en par a la
imputacin penal sobre la base de la infraccin de una norma jurdica2. La explicacin es muy clara. El sujeto que gestiona su mbito de
organizacin creando una disimetra entre su comportamiento real y
el comportamiento que de l, en funcin de su rol social, se esperaba
socialmente, no slo infringe su rol y quebranta la norma, sino que
Cfr., sobre el concepto de imputacin penal, Gnther JAKOBS, La imputacin
objetiva en Derecho penal, traduccin de Manuel CANCIO MELI, Centro de
Investigacin en Filosofa y Derecho, Universidad Externado de Colombia,
Bogot, 1994, pgs. 23 y sigs. I D., Sociedad, norma y persona, op. cit., pgs. 24
y sig.; ID., El concepto jurdico penal de accin, traduccin de Manuel CANCIO
MELI, Centro de Investigacin en Filosofa y Derecho, Universidad Externado
de Colombia, Bogot, 1996, pg. 30.
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Si antes dijimos que el ejercicio del rol creaba libertad y blindaba al portador del mismo de cierta inmunidad, ahora cabe decir que
ese blindaje termina con el apartamiento o desviacin del rol por
parte del sujeto titular del mismo. Es ms, ese apartarse del rol es el
fundamento de la imputacin penal. Pues no otra cosa es apartarse
del rol que hacerse-culpable, esto es, penalmente imputable.
Significado de la imputacin penal
C)
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2. En segundo lugar, como ya hemos sealado, el cumplimiento del rol tiene un revs: la imputacin objetiva. Eso es precisamente
el quebrantamiento o desviacin del rol11. Cuando un sujeto quebranta su rol, no se comporta simplemente como alguien que gestiona incorrectamente su mbito de organizacin, sino como algo ms:
como un mal ciudadano o como un ciudadano insolidario, que sienta
las bases para que los dems ciudadanos lo consideren como alguien
que, conforme a los parmetros normales, se aparta de la personalidad en Derecho.
La defraudacin de la expectativa social que est depositada en
el titular del rol genera, pues, de ese modo, la necesidad de un repro-
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che social en forma de imputacin. En ese momento, el sujeto, aunque por lo general se considera que sigue siendo formalmente persona, se comporta como individuo y a l se le retribuye el haber gestionado su mbito de organizacin de manera socialmente inadecuada.
Consecuencia principal: slo es imputable
lo que forma parte del rol
D)
Como ya afirmamos pginas atrs, del rol (aspecto formal) forma parte un contenido (aspecto material), esto es, un haz de derecho
y de deberes12. Pues bien, si la imputacin es la desviacin del rol,
entonces nicamente puede ser objeto de esa imputacin el quebramiento o la inobservancia de alguno de los deberes inherentes al rol,
pero ninguno que quede al margen o fuera de ese rol, esto es, extramuros de ese mbito de organizacin. Si pudieran imputarse
quebrantamientos de deberes ajenos (propios de otro mbito de organizacin) entonces el ciudadano quedara desprotegido y el ejercicio del rol el ciudadanos quedara absolutamente desprotegido y, en
ltima instancia, se responsabilizara a todo el mundo de lesiones
producidas fuera de su mbito de organizacin, esto es, al margen de
Miguel POLAINO NAVARRETE, Derecho Penal, Parte General, tomo I,
Fundamentos cientficos del Derecho penal, 5. edicin, actualizada con la
colaboracin de Miguel POLAINO-ORTS, Bosch, Barcelona, 2004, pgs. 38 y sigs.
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A)
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Pero del mismo modo que hay riesgos tolerables, existen tambin riesgos no permitidos, esto es, riesgos que sobrepasan la cota de
lo normalmente permisible en esa Sociedad, en funcin de las expectativas de cada lugar y de cada momento. La creacin o la no neutralizacin de esos riesgos s genera una responsabilidad. Quien, por
ejemplo, introduce en un pas sin declararlo segn el cauce normal
un maletn con un milln de dlares est creando un riesgo socialmente disfuncional: un riesgo, adems, sobre el cual la Sociedad no
concede al sujeto la posibilidad de gestionar o de neutralizar ese riesgo, sino sobre cuya creacin hace recaer ya una responsabilidad,
que puede ser simplemente administrativa-fiscal o que puede llegar
a constituir un injusto punible.
y: Sin embargo, este dinero procede de la orina. Y aadi: Pecunia non olet (El dinero no huele). Esa expresin ha pasado a la
historia para resaltar que, con independencia de cualquier procedencia, el dinero es un factor de riesgo que en todo caso puede gestionarse
individualmente por el individuo. O lo que es lo mismo: que la Sociedad corre con el eventual riesgo de que se cometan excesos con el
dinero y, no obstante ello, permite al ciudadano una capacidad de
gestin sobre el mismo. Esa capacidad de gestin personal no es, en
todo caso, ilimita. Existen una serie de obligaciones sobre el dinero,
como acabamos de ver lneas atrs con el ejemplo del maletn: as, la
obligacin de declarar la cuanta de dinero con la que se accede a un
pas (si sobrepasa de una cantidad determinada, v.gr. diez mil dlares), etc. La existencia de esa obligacin de fiscalizacin pone de
manifiesto, en todo caso, la configuracin social del dinero como
fuente o foco de peligro.
B)
El reconocimiento de una cierta capacidad de gestin de un riesgo por parte del ciudadano tiene como consecuencia la apertura de
un mbito de autorresponsabilidad. El Estado reconoce al ciudadano como un ser capaz de autogestionar determinados riesgos, lo que
significa que reconoce su libertad de actuacin dentro de ese sector.
Pero, como cabe comprender, la libertad de actuacin tiene como
contrapartida la responsabilidad por las consecuencias. Por ello,
junto a la primera tendencia o vector que hemos llamado familia 82
Los ciudadanos tienen libertad, dentro de su esfera de competencia, para gestionar el riesgo como crean oportuno. Pero en todo
caso responden de esa gestin. El ordenamiento confia, por ejemplo,
que todos los ciudadanos cumplirn con sus obligaciones fiscales y
pagarn fielmente a Hacienda. Si lo hacen, se comportan como ciudadanos fieles a la norma, afianzan la expectativa social, se muestran como personas en Derecho, respetuosos de los dems ciudadanos como semejantes, y comunican confianza, respeto, actualidad y
vigencia de la expectativa social. Si no lo hacen, esto es, si se apartan
del rol de buen ciudadano, entonces se le imputa esa desviacin rol,
por ejemplo, responsabilizndole por un delito de evasin fiscal.
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C)
Principio de confianza
Organizacin delictiva
Finalmente, dentro de las tendencias de la doctrina de la imputacin objetiva queremos mencionar una cuarta directriz: la de los
llamados delitos de organizacin. Como es sabido, la construccin
de la Dogmtica penal ha girado tradicionalmente en torno de un
paradigma muy definido: el paradigma del autor individual, que adems- realiza un delito de lesin consumado, muy singularmente
el delito de homicido. Autor individual, consumacin delictiva y delito de lesin y, aun, de sangre (homicidio) constituan el eje central
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En Espaa se ha debatido, recientemente, sobre un curioso delincuente apodado El Solitario, atracador de bancos a quien se atribuyen tambin dos delitos de sangre. Este curioso personaje, detenido no hace mucho en Portugal, al parecer llevaba ideaba y ejecutaba
sus atracos de manera absolutamente individual: l mismo fabricaba
caseramente y con gran minuciosidad unas mscaras de yeso, confeccionaba una peluca y otros objetos de disfraz, se provea de las
armas necesarias, llevaba a cabo la seleccin de las entidades bancarias que iba a atracar, etc. etc. Esa figura del delincuente nico e
omnipotente es, hoy en da, casi una reliquia del pasado. En la actua 86
A este respecto, quiero referirme a dos tendencias que se enfrentan a ese paradigma tradicional del autor nico de un delito de
lesiones (o aun ms: de sangre) consumado: de un lado, la concurrencia de varios autores en un hecho (organizacin strictu sensu) y,
de otro, la conformacin de un nuevo sujeto -supraindividual- activo
de delitos (empresa u organizacin criminal o -por mejor decir- el
delito de status).
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Esta figura de concurrencia de una pluralidad de personas (participacin delictiva) constituye una agravante genrica que incrementa el desvalor de injusto de las figuras delictivas, y por tanto
tambin su pena. La idea que subyace a la concepcin del legislador
es, en este caso, muy clara: la concurrencia de personas en la ejecucin de un hecho adquiere un especial potencial lesivo, que se transforma en una mayor penalidad.
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seguridad cognitiva en la vigencia de la norma) a costa de la reduccin de ciertas esferas de libertad de los sujetos implicados16.
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Ello se ve muy claro cuando se analiza el momento de consumacin del delito de asociacin ilcita tributaria: este injusto sistmico
se concreta recin cuando unos sujetos se renen con el fin de cometer alguno de los delitos contenidos en la ley tributaria, esto es, cuando tres o ms sujetos se conciertan para delinquir, pero para la consumacin del injusto sistmico ni siquiera se precisa el principio de
ejecucin de esos delitos con cuya finalidad de comisin se reunieron (delitos-fin), sino que ya el delito sistmico se consuma cuando
se han reunido con ese fin, aunque no lleguen nunca a ejecutar -ni
siquiera a propiciar mediante especficos actos preparatorios su ejecucin- la comisin de esos delitos que pretendan realizar18.
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aquellos que conforman una organizacin ilcita para cometer atentados terroristas) con un plus de aseguramiento, que aqu consiste en
combatir anticipadamente el riesgo en un momento ms prematuro,
recin cuando los sujetos se renen con tales fines delictivos.
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Finalmente me quiero ocupar brevemente de otros dos cuestiones que constituyen problemas especfico en esta materia: de un lado
la problemtica en relacin a la prohibicin de regreso; y de otro
la problemtica de la imputacin de conocimientos especiales, planteada al hilo del mismo precepto. Vayamos a ellos.
Imputacin por cumplimiento del rol?
A)
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del rol: es la desviacin del rol, la infraccin del mismo. Pues bien,
lo que la doctrina de la prohibicin de regreso plantea en la moderna
teora de la imputacin objetiva es lo siguiente: puede imputarse a
alguien, no obstante estar ejerciciendo su propio rol social (esto es:
haciendo lo que preisamente se espera de l), participacin en un
delito por una contribucin prestada durante el ejercicio de su rol? O
lo que es mismo: Tiene la garanta que significa el ejercicio del rol
alguna excepcin?
Imaginemos el siguiente supuesto, procedente de la Jurisprudencia peruana23. Un grupo de jvenes contrata los servicios de un
taxi y le solicitan que les transporte a una determinada direccin, sin
bajar bandera. En ese lugar, los jvenes solicitan al taxista que introduzca el vehculo en un garaje, a lo cual accede el taxista. All, los
jvenes introducen diversos objetos en el maletero del vehculo, y le
solicitan reemprender el camino, esta vez con destino a otra direccin. Un vecino del primer inmueble se haba percatado de la situacin, y alarma a la polica ante el robo perpetrado por los jvenes.
Una patrulla de polica persigue al taxista. En un semforo los jvenes y huyen y dejan al taxista con los objetos robados, momento en
el cual llega la polica. La pregunta que se plantea es la siguiente:
Responsabilidad del taxista por el delito de robo? Imaginemos otro
ejemplo. Un escribano da fe de unas partidas contables falsas que se
dedican a cometer un delito de evasin fiscal. La pregunta es semejante: Responde el escribano como partcipe en el delito de evasin
fical?
Desde luego, desde el punto de vista causal, objetivo, tanto el
taxista como el escribano seran causales respecto del resultado
delictivo producido. Es ms: sus aportes seran incluso imprescindi-
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del rol, sino por una fuente especial de conocimiento ajena al rol.
As: un escribano da fe de unos documentos que acreditan determinadas operaciones fiscales. Posteriormente esa documentacin es
empleada por otros sujetos para cometer una infraccin tributaria.
Pero al dar fe de los mismos, descubre que existe un error en el balance, siendo as que dicho dato no lo sabe en tanto notario pblico
sino en tanto experto en economa (a lo cual dedica sus tardes libres).
Se le imputara participacin en un delito tributario por concurrir
ese conocimiento especial?
Como puede desprenderse de la exposicin anterior, si nicamente pueden ser objeto de una infraccin penal la infraccin de
aquellos deberes pertenecientes, adquiridos o inherentes a un rol,
entonces, consecuentemente, tambin han de quedar fuera de la imputacin esos conocimientos especiales excedentes del rol. Y la explicacin es muy clara: sobre ellos, como afirma JAKOBS, no existe
deber alguno de adquirirlos o de mantenerlos, es mera subjetividad y
nada ms.
V.
1)
2)
Conclusiones
La libertad de organizacin de la persona le permite realizar todo aquello que, dentro de su rol, no lesione un mbito de organizacin ajeno. El ejercicio del rol es libertad de
organizacin, que no slo cumple la norma sino que
estabiliza expectativas sociales.
Por ello, y como consecuencia: nicamente se puede imputar la desviacin en relacin a un rol, esto es, aquella
infraccin que, formando parte del rol en cuestin, haya
sido culpablemente defraudado por el titular del mismo.
Objeto de la imputacin nicamente pueden ser deberes
inherentes al rol. Ergo no pueden imputarse deberes excedentes del rol de comprador.
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3)
4)
5)
El paradigma del autor individual ha sido substituido, progresivamente, por el paradigma del injusto sistmico. Ejemplos de esos son los delitos de organizacin, como la asociacin ilcita tributaria, ejemplo de Derecho penal del
enemigo en el que se anticipan las barreras de proteccin
penal como nico medio para mantener el Estado de Derecho y la proteccin de los ciudadanos (status civitatis)
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