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MDIATION ET ARBITRAGE :

Modes alternatifs de rglement des conflits

Pierre Lamontagne est associ de notre cabinet et pratique en droit des affaires
notre bureau de Qubec, notamment dans les domaines de la constitution, lachat
et la vente dentreprises, de fusions et rorganisations, de conventions entre
actionnaires et associs ainsi quen matire de prennit et transmission
dentreprises, dont les entreprises familiales.
Me Lamontagne oeuvre galement titre darbitre et de mdiateur en matire
commerciale et il enseigne la matrise la Facult de droit de lUniversit
Laval.

Les litiges et diffrends peuvent tre rgls autrement quen empruntant la voie du
systme judiciaire traditionnel. De fait, larbitrage et la mdiation peuvent reprsenter
des modes de rglements de conflits encore plus avantageux pour les parties.
Pour sen convaincre, brossons un tableau des avantages et inconvnients propres
chacun de ces modes de rglement.
1.

LE SYSTME JUDICIAIRE TRADITIONNEL

1.1

Ses caractristiques

En suivant les formalits prescrites au Code civil du Qubec et au Code de


procdure civile du Qubec, les parties - essentiellement par lintermdiaire davocats soumettent leur diffrend la dcision des tribunaux. Dans lventualit o le jugement
de premire instance ne satisferait pas une partie, cette dernire pourra, dans certains cas,
en appeler de la dcision auprs dune instance suprieure... thoriquement jusquen Cour
Suprme du Canada.
1.2

Ses avantages

1.2.1
Si une partie est insatisfaite de la dcision du tribunal de premire
instance, elle peut dans certains cas loger un appel devant un tribunal suprieur; pour
les parties (particulirement leurs avocats!), ce droit dappel peut apparatre scurisant,
surtout si le litige porte sur un point de droit particulirement complexe.
1.2.2
Si une partie se considre, par exemple, victime de libelle diffamatoire (un
affront qui a t port la connaissance du public), elle pourrait dsirer obtenir un
jugement bnficiant de la mme publicit et qui verra rtablir les faits et lindemniser
pour les dommages que telle diffamation aurait pu lui causer.

1.2.3
Une partie pourrait prfrer obtenir un jugement final et crer un courant
jurisprudentiel (i.e. dcision dun tribunal qui incitera dautres tribunaux juger de la
mme faon dans des situations similaires). Les compagnies dassurance ou les
syndicats, par exemple, pourraient dans certains cas tre sensibles ce genre davantage.
1.2.4
Exploitation du rapport de force : lorsque la partie adverse est vulnrable
(vulnrabilit juridique, financire ou psychologique), certains pourraient vouloir
exploiter cette situation leur avantage et multiplier les procdures afin dsquilibrer leur
adversaire et obtenir un rglement leurs conditions.
1.2.5
Lorsquil sagit de faire cesser immdiatement une violation de ses droits
pouvant lui causer un prjudice grave (ex. : violation dun engagement de nonconcurrence), une partie peut avoir avantage recourir aux procdures dinjonction.
1.2.6
Efficacit du recours en rapport avec les objectifs viss (par exemple, un
recours collectif).
1.2.7
Exclusivit du recours : certains recours ne sont pas accessibles aux autres
modes de rglement des conflits, notamment les recours ayant une incidence sur
lintgrit de la personne (par exemple, une dcision portant sur la garde denfants ou
visant assujettir quelquun un rgime de protection tabli par la loi).
1.3

Ses inconvnients

La liste des inconvnients est non-exhaustive. Plusieurs, qui ont eu


participer au processus judiciaire, ont leur petite histoire dhorreur raconter. Voyons
certains de ces inconvnients.
1.3.1
Les dlais peuvent tre considrablement longs, dautant plus sil y a appel
du jugement de premire instance. De fait, il nest pas rare que le jugement final soit
rendu plusieurs annes aprs linstitution des procdures.
1.3.2
Les parties ne sont pas matres de la situation: ils nont aucun contrle sur
le processus (apanage des avocats : requte pour prcisions, interrogatoire au pralable,
interrogatoire aprs dfense, appel en garantie, etc.) sur lidentit du dcideur et encore
moins sur le jugement tre rendu.
1.3.3
Les cots sont particulirement levs... et souvent imprvisibles (avocats
et experts de tout azimut).
1.3.4
Les parties ne choisissant pas le juge, ce dernier ne possdera pas
ncessairement une expertise adquate en rapport avec le diffrend qui lui est soumis.
1.3.5
Une confrontation devant les tribunaux laisse souvent des cicatrices: il
sagit dune guerre finir o il y aura un gagnant et un perdant (si ce nest 2 perdants!).
Dans le milieu des affaires, il nest pas toujours sain de provoquer une situation o les

relations entre les parties pourraient en tre irrmdiablement affectes. En effet, il ne


faut pas sous-estimer lampleur des dgts que les dbats judiciaires peuvent causer.
1.3.6
La publicit: il sagit dun inconvnient non ngligeable, en ce que
quiconque peut avoir accs aux procdures judiciaires ainsi quau jugement tre rendu.
Par exemple, en cas de diffrend entre associs, il est souhaitable dviter que cette
situation soit porte la connaissance des concurrents, des fournisseurs et des clients de
lentreprise.
1.3.7
Une partie pourrait prfrer ne pas courir le risque de subir un jugement
ngatif susceptible de crer un courant jurisprudentiel partir dun cas despce : a
pourrait leur coter cher!
En somme, le recours aux tribunaux est le remde ultime quon lon doit
utiliser sil ny a vraiment pas dautres solutions acceptables.
2.

LARBITRAGE

2.1

Ses caractristiques

Si une convention crite le prvoit (soit dans le contrat de base, avant la


naissance du litige, ou dans une convention intervenir aprs la naissance du litige), et en
suivant en cela les formalits prescrites cette convention ou, dfaut, aux rgles
tablies au Code civil du Qubec et au Code de procdure civile du Qubec, les parties par lintermdiaire ou non davocats - soumettent leur diffrend la dcision finale dun
(1) ou de trois (3) arbitres quelles choisissent elles-mmes ou qui sont dsigns, dfaut,
par le tribunal.
2.2

Ses avantages, par rapport au systme judiciaire traditionnel

2.2.1
Les dlais daudition et de dcision propres au processus darbitrage sont
gnralement beaucoup plus courts que ceux inhrents au processus judiciaire
traditionnel. De ce fait :
a)

les parties seront fixe beaucoup plus rapidement sur le sort du litige (la
sentence arbitrale est gnralement rendue de trois six mois suivant le
dclenchement du processus); et

b)

les cots relis au processus darbitrage seront galement gnralement


moindres surtout si les parties se sont entendues sur le choix dun
arbitre unique.

2.2.2
Quoique les parties ne soient pas matres de la dcision, elles peuvent
nanmoins avoir le loisir de sentendre quant lidentit de larbitre (ou des arbitres, le
cas chant).

De fait, les parties pourront choisir larbitre ou les arbitres de faon ce


quils possdent une expertise adquate quant la nature du litige qui les oppose.
2.2.3
Les sances dun tribunal darbitrage tant souvent tenues avec beaucoup
moins de formalisme que devant un juge, les parties ont gnralement limpression de
pouvoir sexprimer plus librement.
2.2.4
La confidentialit inhrente au processus darbitrage constitue un avantage
non ngligeable; larbitrage est en effet un processus priv qui se droule dans la plus
stricte intimit, contrairement au processus judiciaire traditionnel qui permet
gnralement au public davoir accs aux procdures judiciaires et dassister au procs.
Ainsi, les parties empruntant le processus darbitrage seront labri de toute publicit non
dsirable sauf si la sentence arbitrale devait tre homologue par le tribunal en raison
du refus de lune des parties de sy conformer.
2.2.5
Enfin, il importe de signaler que, mme si les parties devaient emprunter
le processus darbitrage, une partie pourra nanmoins avoir accs aux tribunaux pour
obtenir, paralllement, certaines ordonnances visant rpondre un besoin urgent (par
exemple, une ordonnance dinjonction en cas de violation dun engagement de nonconcurrence).
2.3

Ses inconvnients

2.3.1
La sentence arbitrale est finale et les parties devront sy soumettre, de
gr ou de force, suite son homologation par le tribunal. En effet, ce nest
quexceptionnellement que le tribunal se refusera homologuer une sentence arbitrale (ce
qui serait le cas si, par exemple, le tribunal en arrivait la conclusion que larbitre avait
fait fi des rgles de justice naturelle). Aussi, mme si, objectivement, il sagit l dun
avantage, le fait que la dcision soit finale et sans appel peut faire peur certains.
2.3.2
Si la convention darbitrage ne dsigne pas la personne qui verra agir
titre darbitre, les parties pourraient prouver quelques difficults sentendre quant au
choix de larbitre. En effet, dans lventualit o les parties ne pourraient arrter dellesmmes ce choix, cest le tribunal qui leur imposera un arbitre; dans une telle situation, les
parties seront donc prives de lavantage quaurait pu reprsenter la possibilit de se
choisir un arbitre sur mesure et en qui elles auraient eu confiance en raison, par
exemple, de son expertise ou de sa notorit.
2.3.3
Si la convention ou le contrat de base rgissant les relations entre les
parties ne contient pas de clause darbitrage (clause dite compromissoire ), il pourra
tre difficile pour les parties de sentendre, en pleine crise, sur ce mode de rglement.

3.

LA MDIATION

3.1

Ses caractristiques

3.1.1
Il sagit dun processus volontaire par lequel les parties, avec laide dune
tierce personne appele mdiateur et quelles choisissent dun commun accord,
tentent den arriver elles-mmes un rglement lamiable de leur diffrend.
3.1.2
Le processus de mdiation est choisi librement par les parties, et chacune
dentre elles peut y mettre fin quand bon lui semble.
3.1.3
Aucune dcision nest impose aux parties; sil y a un rglement de leur
conflit, ce sont les parties elles-mmes qui en tabliront les paramtres.
3.2

Ses avantages

3.2.1
Les parties ont le plein contrle, non seulement quant au choix du
mdiateur et quant au processus, mais galement quant aux paramtres du rglement du
diffrend, si elles en arrivent une entente cet effet.
Le simple fait pour les parties de russir sentendre sur le choix dun
mdiateur sera un exercice sain et de bon augure quant aux chances de succs du
rglement lamiable de leur diffrend; en effet, en discutant du choix mdiateur, les
parties continueront communiquer entre elles et devront, ds cette tape, faire preuve de
souplesse et douverture desprit.
3.2.2
Au terme du processus de mdiation, il ny aura pas un gagnant et un
perdant, mais deux parties qui seront satisfaites quant au dnouement de leur diffrend,
ce qui pourrait mme avoir lavantage de prserver leurs relations daffaires.
3.2.3
Le processus de mdiation permettra aux parties de se parler directement
et ouvertement, sans discuter ncessairement par lentremise davocats; afin de favoriser
la conclusion dune entente, ces derniers, sil en est, devront se montrer discrets et, pour
le moins, adopter une approche diamtralement oppose celle, plus vindicative et trop
souvent adopte dans le cadre dun processus judiciaire.
3.2.4
Dune faon encore plus vidente que le processus darbitrage, la
mdiation assure aux parties une confidentialit certaine.
3.2.5
Les cots : si toutes les parties collaborent, une mdiation bien dirige se
droulera sur une trs courte priode de temps (gnralement sur une priode de quelques
heures ou, au plus, de quelques jours).
3.3

Ses inconvnients

3.3.1
Une partie pourrait utiliser le processus de mdiation uniquement pour
gagner du temps, sans relle intention den arriver un compromis, senttant demeurer

sur ses positions et tablant sur le rapport de forces. Dans un tel cas, il y a tout lieu de
croire que la mdiation achoppera. Un mdiateur dexprience constatera rapidement
limpasse, et verra mettre fin sans dlai au processus de faon ne pas causer prjudice
aux droits et intrts des parties.
3.3.2
Dans lventualit o le processus de mdiation achopperait pour quelque
raison que ce soit, les parties auront sacrifi quelque temps et argent.
3.3.3
Certains avocats de litige peuvent craindre que les sances de mdiation
(lors desquelles les parties sexpriment librement et pourraient - emportes par leur
enthousiasme ou leur motivit - dvoiler certaines de leurs faiblesses) puissent leur tre
nuisibles si le dbat se judiciarisait suite lchec de la mdiation. signaler que les
caucus sont justement conus pour viter ce genre de dbordements motifs, ou plutt
de leur rserver un cadre privilgi. En effet, les caucus sont ces moments o le
mdiateur rencontre les parties sparment; moins dautorisation expresse du
confident , il devra tenir confidentielle toute information que pourra lui transmettre
une partie au cours de ces entretiens privs.
4.

LE CHOIX DE LARBITRE OU DU MDIATEUR

La confidentialit entourant le processus de mdiation ou darbitrage


reprsente, en comparaison avec le systme judiciaire traditionnel, un avantage
indniable pour les parties qui empruntent lun ou lautre de ces modes alternatifs de
rglement de conflits.
Toutefois, cette mme confidentialit rend parfois plus ardue pour les
parties lidentification dun mdiateur ou dun arbitre dexprience : en effet, aucune
formation particulire nest requise pour agir en ces qualits, et les dcisions arbitrales ne
sont pas rpertories.
Aussi, dans lventualit o les parties dsireraient recourir la mdiation
ou larbitrage, mais quelles prouveraient quelques difficults quant au choix du
mdiateur ou de larbitre, elles auraient avantage recourir aux services dun mdiateur
ou arbitre faisant partie dun regroupement reconnu, tel, titre indicatif, le Groupe
Arbitrage et Mdiation Thmis dont les membres sont identifis au registre Cidreq du
Registraire des entreprises du Qubec (N.E.Q. : 3363590202).