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JURISDIO

CONSTITUCIONAL
Hans Kelsen
(Com nota de Carr de Malberg e o debate
ocorrido na sesso de 1928 do Instituto
Internacional
de Direito Pblico.)

Introduo
SRGIO SRVULO DA C U N H A

Traduo do a l e m l o
ALEXANDRE KRUG
Traduo do italiano
EDUARDO BRANDO
Traduo do francs
MARIA ERMANTINA GALVO
Reviso tcnica
SRGIO SRVULO DA CUNHA

EDUARDO DE MELLO E SOUZA


OAB/SC 1 1 . 0 7 3 - 0

Martins Fontes
Soo Paulo

2003

Ttulos dos originais:


Verfossungs-nd Venvaltungsgerichtsbarkeii im Dienste de 5 Bundesstatet.
nach iUr neuen serreichischen Burtesverfassung vom /; Der Drang iur
Verfassungsreform, Die Grundsge der Verfassungsrtform (t und H); Dle
Bundettxekutio*. Bin Beitrag tur Theore und Praxis ds Bundesstases. un/er besonderer
tercksichiigung der demschen Re/chs- und dtr osierreUhiscken Bundes-Vcrfassung, La
Hter der Verfossung sein?; Judicial Heview af Legislation. A Comparalive Study of the
Aujtrian and lhe American Constitutlon.
Copyright Hans Kelsen Institui, Viena.
Copyright 2001. Uvroria Martins Fontes Editora Uda,
So Paulo, para a presente edio.

Ia edio

fevereiro de 200S
UvUo grfica
Sandra Garcia Cortes
Sandra Regina de Souza
Ana Maria de OUvelra Mendes Barbosa
Edna Gonalves Luna
Produf h griffea
Geraldo AUes
P{Mfto/Fo(okl tos
Stitdio 3 Desemoivlmento Editorial

Iteda hlHittcionik de CaUlopio na Publicfto (CIF)


{Cmara BrasUdra do Li m s SP, B na)
Kelsen. Hans. ] 881-1973.
Jurisdio constitucional / Hans Kelsen ; intmdulo e revIsBo
tcnica Srgio Srvulo d* Cunha. - Sfio Paulo : Martini Pontes.
2003. - (Justia e direito)
Ttulo original: Verfusungs-und Verwaltunggerichtabarkek im
Dienste des Bundesatate*...
THduAo do alemSo Alexandre Krug; tradufto do italiano Eduardo BrandAo; cradulo do francs Maria Ermantina GalvRo.
*(Com nota de Cair de MaJberg e o debele ocorrido na sessfto de
1928 do Instituto Internacional de Dvfto Pblico)"
ISBN BS-336-1473-X
I. ustria - Constinrilo <1920) 2. Ausina - Direito constitucional 3. JurisdiSo (Direito constitucional) I. Cunha, Srgio Srvulo
da. II. Titulo, Hl. Srie.
03-0673

CDU-342.56
ndlcea para caUlogo sistemtico:
I. Jurisdio constitucional: Direito constitucional 342.56

Todos os direitos desta edio para a lngua portuguesa reservados


Livraria Martins Fontes Editora Ltda.
Rua Conselheiro Ramalho, 330/340 01325-000 So Paulo SP Brasil
Tel (11)324)3677
Fax (11J 3105.6867
e-mail : informartinsfontes.com.br
http://www.martinsfontes.com.br

ndice

Introduo edio brasileira

VII

A jurisdio constitucional e administrativa a servio


do Estado federativo segundo a nova Constituio
federal austraca de 1 ? de outubro de 1920

A interveno federal (Contribuio teoria e prtica


do Estado federativo, com particular ateno
Constituio do Reich alemo e Constituio
federal austraca)

47

A garantia jurisdicional da Constituio (Exposies e


debates na sesso de outubro de 1928 do Instituto
Internacional de Direito Pblico)

119

I - A jurisdio constitucional (Exposio de Hans


Kelsen)
II Debate no Instituto Internacional de Direito
Pblico
III - A sano jurisdicional dos princpios constitucionais (Nota de R. Carr de Malberg)

121
187
195

A presso pela reforma constitucional

211

As linhas fundamentais da reforma constitucional (I) ...

221

As linhas fundamentais da reforma constitucional (II) ...

231

Quem deve ser o guardio da Constituio?

237

O controle judicial da constitucionalidade (Um estudo comparado das Constituies austraca e


americana)

299

Introduo edio brasileira

1. Dentre os 483 ttulos de autoria de Hans Kelsen 1 , a editora GiufFr, de Milo, selecionou oito tratando direta ou indiretamente da jurisdio constitucional, que fez publicar, em
1981, sob o ttulo La giustizia costituzionale. O texto central,
que deu ttulo compilao, corresponde exposio proferida em outubro de 1928, e m sesso do Instituto Internacional
de Direito Pblico. Por isso, quela exposio acrescentou-se
a ata com os debates que se seguiram, assim como uma dissertao de Carr de Malberg sobre o controle de constitucionalidade na Frana. So esses os textos que, dispostos em ordem
cronolgica, a Editora Martins Fontes pe com esta traduo
ao alcance do leitor em lngua portuguesa 2 .
1. H a n s Kelsen nasceu e m Praga, e m 11 d e o u t u b r o d e 188 [ . F o r m o u - s e
na Faculdade de Direito d e V i e n a , o n d e lecionou a partir d e 1911, a n o e m que
publicou seu primeiro livro ( P r o b l e m a s capitais da teoria do direita estalai)',
c o n v o c a d o e m 1917, serviu c o m o assessor j u r d i c o no Ministrio da Guerra,
o que lhe valeu, a partir d e 1918, colaborar na vedao da n o v a Constituio austraca. E m 1940. m u d o u - s e p a r a o s E s t a d o s U n i d o s ; lecionou c o m o p r o f e s s o r
visitante e m H a r v a r d e d e p o i s e m B e r k e l e y . A p u b l i c o u , e m 1945, a Teoria
geral do direito e do Estado [trad. bras. So Paulo, Martins Fontes, 2000], que
praticamente condensa sua o b r a , c u j o ncleo r e p r e s e n t a d o pela "teoria pura
do Direito". Faleceu e m 1973.
2. Esta e d i o f u n d i u e m a p e n a s u m texto o s d o i s artigos, p u b l i c a d o s
e m j o m a l (Neue Freie Presse, 2 9 e 3 0 . 1 0 . 1 9 2 9 ) , s o b o ttulo " A s linhas f u n d a m e n t a i s da r e f o r m a c o n s t i t u c i o n a l " .

VIII

HANS KELSEN

2. Como sabido, ao colaborar com a redao da Constituio da ustria 3 , Kelsen fez com que se criasse um rgo judicial - a Corte Constitucional - o nico competente
para exercer o controle de constitucionalidade dos atos do
legislativo e = rio.executivo, segundo um modelo exclusivcrde
''controle concentrado*' que degoisjje estendeu a vrias Constituies europeias.
A Corte Constitucional e o monoplio, por ela, do controle de constitucionalidade no resultaram de mera inveno terica. a histria, no a lgica, que explica as instituies. N o continente europeu a revoluo burguesa, que
trouxe a Constituio, no trouxe consigo o controle de constitucionalidade, que nos Estados Unidos - no nos esqueamos - foi construo pretoriana.
No seria correto atribuir essa omisso unicamente influncia da tradio francesa, sabidamente refratria ao poder
dos juzes. N a Europa continental, o modelo processual autoritrio associado monarquia absoluta obngava desde muito
os juzes, em caso de dvida sobre a inteligncia da lei, a suspender o processo .encaminhar consulta, sobre essa ques. to;"3Tnn rgo superior, preferentemente de natureza antes
/poltic^-que judicial.
Desde 1667, na Frana, era expressamente proibido aos
juzes interpretar normas sobre cujo entendimento tivessem
3, Aps o armistcio de 1918 e os tratados de Versalhes e de St. Germain, criou-se a repblica austraca, correspondendo ao territrio da ustria
alemS (desmembramento do antigo imprio austro-hngaro), mas impedida
de unir-se Alemanha. A Constituio austraca de 1920 padeceria das vicissitudes do perodo conhecido como entreguerras, mas que os historiadores
hoje j avaliam nSo como o perodo intermedirio entre duas guerras, e sim
como o "olho do furaco", ou u m a trgua momentnea entre as faces e m
luta. Por isso a marca desse perodo - at o fim da guerra em 1945 e a restaurao da Constituio de 1920 - a instabilidade; aps a reforma de 1925,
com o fortalecimento do executivo, ocorreram o incndio d o Palcio da Justia de Viena (1927), a profunda reforma constitucional de 1929 e, por fim, a
reviso nazista aps o Anschluss.

JURISDIO

CONSTITUCIONAL

IX

dvidas, devendo e m tal caso dirigir-se a monarca) o qual,


como autor da lei, era seu guardio e nico intrprete [r/r au legislateur]. Quanto a^isso a Revoluo nada alterou,
tendo apenas substitudo a pessoa do monarca pela soberania
do poder legislativo. O decreto de 16-24 de agosto de 1790
proibiu os tribunais de fazerem regulamentos e induziu-os
a se dirigirem ao legislativo toda v e z que julgassem necessrio interpretar uma lei [rfr facultatif]. Pouco depois, Robespierre sustentou que o vocbulo "jurisprudncia" deveria ser banido da lngua francesa: "Num Estado que tem Constituio^ legislao, a jurisprudncia dps. tribunais no pode
ser outra coisa seno a prpria lei."
Em dezembro desse ano instituiu-se a Corte de Cassao e criou-se o rfr ncessaire, uma consulta ao poder
legislativo em caso de divergncia jurisprudencial 4 .
N a Prssia, o AUgemeines Landrecht (1794), na linha
das histricas vedaes de Justiniano, proibia os juzes de,
ao decidir, levarem e m conta a doutrina e a jurisprudncia,
e, na ustria, o Josephinisches
Gesetzbuch (novembro de
1786), e mais tarde tambm a lei de 7 de outubro de 1850,
haviam limitado a faculdade interpretativa dos magistrados.
N u m sistema processual como esse dificilmente se instalaria o controle judicial de constitucionalidade, e muito menos
o controle difuso de constitucionalidade, em que o cidado
tem o direito de buscar, junto ao juiz do seu domiclio (o juiz
natural), a correo de atos inconstitucionais da autoridade.
3. Aps o Congresso de Viena (1815), em que se articulou
a restaurao monrquica, foram poucas as Constituies liberais que vingaram n o continente europeu. M e s m o antes na
4. V. Eduardo Espnola e Eduardo Espnola Filho, Repertrio enciclopdico do direito brasileiro organizado por Carvalho dos Santos, verbetes
"interpretao da lei" e "interpretao da norma jurdica", Rio de Janeiro,
Borsoi.vol. 28.

HANS KELSEN

Frana, com a carta outorgada em 1814 por Lus XVIII 3 , j


se afirmavam as tendncias continentais que durariam no
mnimo at Weimar (1919) 6 . Editaram-se ento pseudoconstituies, c o m que as dinastias feitas as concesses necessrias para, tendo perdido os anis, no perderem os dedos mantinham a supremacia do princpio monrquico. Eram pseudoconstituies porque no se preocupavam basicamente com
o controle dos atos do governo, seno com a regulao dos poderes e de suas relaes. Merecem por isso o nome de Constituies regimentais, verdadeiros regimentos que eram. Exemplo a Carta brasileira de 1824: a f i m de no se submeter a
uma Constituio liberal assemelhada de Cdis (1812) ou
Constituio portuguesa de 1822, D. Pedro I dissolveu a Assemblia Constituinte e organizou um regime que preservava
o princpio monrquico (principalmente com a supremacia
do poder moderador) e entregava ao legislativo a competncia para interpretaras leis.
Nesse modelo se inclua a carta austraca de 1867. Vendo-se o imperador Ferdinando I obrigado a convocar o Par-

5. O prembulo dessa carta francesa de 18J4, assinala J. de Malafosse,


"est un vritable monument hislorique. 11 constitiie une ngalion du prambule
de la Conslitution du 3 septembre 1791 [...] Roi par la grce de Dieu, Louis
XVIII prcise bien qu'il accorde la Charte dans le m m e esprit que ses anctres. Bien que 1'autorit tout entire rsidt en France dans la personne du Roi,
nos prdcesseurs n'avaient point hsit en modifier Pexercice suivant la
diffrence des temps [...] Nous avons volontairement et par le libre exercice de
notre autorit royale, accord et accordons, fait concession ct octroi nos sujeis, tant pour nous que pour nos successeurs, et loujours, de la Chaite constitutionrielle qui suit" (Histoire des institutions et des rgimes politiques de la
rvoiution a la IV Republique^ Paris, Montchrestien, 1975, p . 4 4 ) .
6. A Constituio de Weimar, to socialmente avanada quanto a Constituio mexicana de 1917, em seu art. 48 manteve poderes imperiais para o
, y presidente da Repblica. Em mais de uma passagem deste livro Kelsen idenV ' -tifica, no abuso das medidas provisrias ou "decretos de necessidade" [Notverordnungen], a principal causa da falncia daquela Constituio. A propsito de medidas provisrias, veja-se a nota da reviso p. 97.

JURISDIO

CONSTITUCIONAL

XI

lamento aps as agitaes de 1848, ali se elaborou um projeto de Constituio (projeto de Kremsier) que previa a criao de um tribunal supremo do Imprio [oberstes Reichsgericht] com competncia para julgar os conflitos de atribuio
entre as autoridades administrativas centrais e autoridades
administrativas provinciais, b e m como as aes de ressarcimento por violaes de direitos subjetivos constitucionais,
praticadas por agentes pblicos. Esse projeto no chegou a
vingar, visto que o imperador Francisco Jos, sucessor de
Ferdinando, dissolveu o parlamento em 4 de maro de 1849,
ao mesmo tempo e m que punha em vigor uma carta outorgada. Essa carta jamais se aplicou, foi ab-rogada e m dezembro de 1851 e substituda e m 1867 por algumas leis fundamentais, entre elas a de 21 de dezembro, que criou um
Tribunal do Imprio; segundo a lei de organizao e funcionamento desse Reichsgericht, editada em abril de 1869,
competia-lhe julgar conflitos de rgos provinciais entre si e
com as autoridades imperiais, assim como recursos dos sditos por violaes de seus direitos polticos garantidos
constitucionalmente, faltando-lhe porm competncia para
anular qualquer disposio legal 7 . Com a carta de 1867, assinala Charles Eisenmann, "o absolutismo mantinha uma arma temvel", visto que seu art. 14 permitia ao imperador,
com a referenda ministerial, editar medidas provisrias com
fora de lei, em caso de urgncia e se o Conselho Imperial
(Reichsra) no estivesse em sesso 8 . "Era a porta aberta a
todas as violaes da Constituio, sua inteira suspenso.
E a ustria foi efetivamente governada durante longos perodos com a ajuda desses decretos de necessidade.' 19
7. Essa exposio sobre a carta austraca de 1867 resume o que exposto por Charles Eisenmann (La justice constitutionnelle
et la Haute Cour constitutionnelle d'Autriche, Paris, Librairie Gnrale de Droit & de Jurisprudence, 1928).
8. Op. cit., p. 135.
9. Op. cit., p. 136.

XII

HANS KELSEN

Essa era a situao vigente at o f i m da Primeira Guerra em 1918, o tratado de S. Germain, e as leis constitucionais
provisrias que antecederam a Constituio austraca de 1920.
A lei editada e m 25 de janeiro de 1919, sem mudar-lhe a competncia, deu ao Tribunal Imperial o nome de Corte Constitucional, atendendo assim, parcialmente, ao pleito de G. Jellinek, que em 1885, no opsculo intitulado "Uma alta corte
constitucional para a ustria", havia sugerido o alargamento
dos poderes do Tribunal Imperial e sua transformao em verdadeira corte constitucional 10 .
4. Antes de entrar em vigor a Constituio de 1920, republicana e federativa, os tribunais austracos, como assinala
Kelsen (verpp. 21 e 318), s podiam controlar a constitucionalidade das leis no tocante sua adequada publicao, vale dizer, tendo em vista sua existncia, mas jamais sua validade em
face do texto constitucional. "Recebendo a herana da velha
ustria", o mestre de Viena "encontrou-se com os dois tribunais (o Tribunal Administrativo e o Tribunal Imperial) j prontos, e no empenho por conservar instituies antigas e testadas" manteve-os, embora entregando ao antigo Reichsgericht
(agora batizado como VerfassungsgerichtshoJ) o monoplio
do controle de constitucionalidade. O art. 89 da nova Constituio negou expressamente, aos tribunais, o poder de "apreciar a validade das leis regularmente publicadas", e os arts.
137-45 desenharam a competncia da Corte Constitucional,
qual caberia principalmente apreciar "a inconstitucionalidade
das leis dos estados-membros, a requerimento do governo federal, a inconstitucionalidade das leis federais a requerimento
do governo de qualquer estado-membro, e de ofcio, quando se
trate de lei que sirva de base sua deciso" (art. 140) 11 .
10. Op. cit.,pp. 156 e 170.
11. Caberia ainda Corte Constitucional austraca, em resumo, julgar:
a) as aes patrimoniais contra os poderes pblicos que n l o pudessem ser in-

JURISDIO

CONSTITUCIONAL

XIII

Instituir controle concentrado de constitucionalidade significa estabelecer instncias especiais, e exclusivas, para julgar matria constitucional, de modo que, suscitada esta em
outro juzo que no aquele(s), poder-se- argir sua incompetncia, ou requerer que a matria no seja conhecida; se
for hiptese simplesmente de no-conhecimento, o juzo no
a conhecer, ou antes de passar ao mrito poder suspender
o processo e remeter a prejudicial de inconstitucionalidade ao
tribunal competente (por ex., lei fundamental alem, art. 100-1;
Constituio espanhola, art. 163). Temos a o que se vem designando como "incidente^einonstitHeionalida_de", ou "questff constituciona incidente", que outra coisa no seno um
firfr necessrio^em matria de constitucionalidade, dirigldtraTim-rgirjudicial.
Para justificar a criao de uma corte constitucional nico rgo competente para anular atos inconstitucionais
Kelsen mostra que "a jurisdio constitucional um elemento do sisterpa4e mediaas tcnicas que tm >ot fim garantir o
exerccio regula das funes estatais", ressaltando que "a
funo ^olticajJa Constituio estabelecer limites jurdicos
a exercfcTclo poder" e que "uma Constituio em que falte
a'garanti_de anulabilidade dos atos inconstitucionais no
'- plenamente obrigatria, no sentido tcnico". Contudo, jamais
chega sequer a mencionar o controle difuso, como se o sistema concentrado fosse o nico existente ou possvel para o
controle de constitucionalidade. O que nos leva a pensar que
a instituio do controle de constitucionalidade, no autoritrio contexto continental, s seria possvel dentro dessa tradi-

tentadas perante a jurisdio comum; b) a ilegalidade dos decretos federais e


estaduais; c) as impugnaes eleitorais; d) as violaes do direito constitucional praticadas por autoridades federais ou estaduais; e) os recursos contra decises administrativas, f u n d a d o s na violao d e direitos garantidos constitucionalmente; f) violaes d o direito internacional.

XVI

HANS KELSEN

O leitor atento identificar os pontos de contato entre s


problemas aqui discutidos e a realidade constitucional brasileira ps-1988.
O sistema brasileiro de controle de constitucionalidade,
moldado em 1891 com base no sistema americano, aperfeioou-se com o tempo, expandindo-se com medidas de natureza ou efeitos coletivos. A primeira alterao relevante
ocorreu a partir de 1946, com a efetiva possibilidade de ser
suspensa, pelo Senado, a execuo de lei -Considerada inconstitucional pela Suprema Corte (ver art.52-X aa Constituio de 1988). A segunda alterao impbrtarte ocorreu
com a "representao de inconstitucionalidade", que tendo
forma embrionria na Constituio de 1934 (art. 34, 2?),
passou Constituio de 1946 e foi ampliada pela lei 2.271,
de 22.7.1954. A lei 4.337, de 1.6.1964, regulou a "declarao de inconstitucionalidade", fazendo-a retornar ao leito
original da representao interventiva, mas a emenda constitucional 16, de 26.11.1965 (promulgada na vigncia dos
atos institucionais n f 1 e 2, e que institucionalizou a reforma do judicirio promovida pelo governo Castelo Branco),
deu ao Supremo Tribunal Federal competncia para julgar
"a representao contra inconstitucionalidade de lei ou ato
de natureza normativa, federal ou estadual, encaminhada
pelo Procurador-Geral da Repblica". Terceira alterao importante foi a edio pelo Supremo Tribunal Federal, a partir
de 13.12.1963, das smulas de sua jurisprudncia (enunciados
normativos genricos, embora sem fora obrigatria, sintetizando suas decises e m casos semelhantes).
Por fim, a Constituio de 1988 enfeixou o sistema ao
transformar a "representao de inconstitucionalidade" em
ao direta de inconstitucionalidade, meio para o controle abstrato de constitucionalidade de lei ou ato normativo federal
ou estadual (arts. 102-I-a e 103), a ser exercido exclusivamente perante o Supremo Tribunal Federal (controle concentrado); a ao direta de inconstitucionalidade actio popularis

JURISDIO

CONSTITUCIONAL

XVII

(tal como referido por Kelsen no seu texto sobre jurisdio


constitucional de legitimao restrita, desdobramento do mnus que cabia, antes de 1988, apenas ao procurador-geral da
Repblica, cujos legitimados ativos no buscam direito prprio, mas agem no interesse de todos. A instituio do controle
abstrato (a possibilidade de declarar-se a inconstitucionalidade de uma lei e m tese) representou, dentro do sistema brasileiro, a amplificao, e no a restrio do controle concreto: com
a ao direta de inconstitucionalidade milhares ou milhes de
pessoas, legitimadas a ajuizar aes individuais para assegurar
direitos protegidos constitucionalmente, podem reunir-se em
apenas um processo para obter a declarao de inconstitucionalidade do ato normativo que os contraria.
A o termo dessa evoluo construiu-se em 1988 um sistema misto de controle de constitucionalidade, que s vantagens do controle difuso acrescenta vantagens do controle
concentrado. Nele, ningum est impedido de obter, com o
juiz do lugar, resguardo ao seu direito individual constitucionalmente protegido, mas pode valer-se dos benefcios associativos para que, sem necessidade desse pleito individual, seja desconstituda a norma invlida. H distino entre sistema concentrado e controle concentrado. N o sistema
brasileiro de controle de constitucionalidade existe controle
concentrado exercido mediante as aes de inconstitucionalidade mas no existe sistema concentrado 12 }
Contra esse sistema lanou-se a reao conservadora, representada pelos interesses do presidencialismo imperial e do
abstencionismo judicial, num contexto de agudas dificuldades
econmicas e restrio das liberdades, com cerceamento da
ampla defesa e do acesso prestao jurisdicional. Suas armas
principais so a medida provisria, o efeito vinculante e a ao
] 2. Podemos estabelecer o seguinte quadro quanto s formas de controle de constitucionalidade: 1. controle concreto difuso: a) incidental (qualquer

XIV

HANSKELSEN

o, como viria a ressaltar Loewenstein ao referir a extrema


dificuldade de romp-la: "deve-se considerar que os costumes
enraizados e m diferentes sistemas jurdicos e a tradio existente impedem que suija e se implante o controle judicial".
Essa dificuldade, alis, se mostra na polmica entre Kelsen e Carl Schmitt (ver principalmente os textos "A garantia
jurisdicional da Constituio" e "Quem deve ser o guardio
da Constituio?"). Schmitt afirmava que o guardio (o intrprete autorizado) da Constituio era o presidente da Repblica, e Kelsen denuncia a natureza ideolgica dessa tese,
herdeira do princpio monrquico: "Como no se poderia declarar abertamente o verdadeiro objetivo poltico de impedir
uma eficaz garantia da Constituio, ele era mascarado com
a doutrina segundo a qual tal garantia seria tarefa do chefe de
Estado". Mostra ainda que a tese de Schmitt tributria de
duas concepes anacrnicas: a de que a atividade interpretativa consiste apenas numa tarefa de subsuno ("a concepo
segundo a qual a deciso judicial j est contida pronta na lei,
sendo apenas 'deduzida' dela atravs de uma operao lgica", o que corresponderia "jurisdio como automatismo jurdico": e a de que "o direito subjetivo no passa de um expediente tcnico para a garantia da ordem estatal".
essencial portanto, para entender o sistema concentrado, -perceber_que_ele.surge. num contexto_constitucional
,autoritrio) como fica bem claro ao se ler "Quem deve ser o
guardio da Constituio?" O que bem diverso da judicial review, nascida numa ambincia libertria e democrtica. A soluo de Kelsen, progressista dentro da tradio
austraca, evidencia-se como involutiva quando comparada
com a judicial review, e contra ela possvel opor os mesmos argumentos que ele to bem manejou contra Schmitt.
Anos mais tarde, quando j residia e lecionava nos Estados Unidos, que o autor da teoria pura do direito, ao fazer um
estudo comparado das Constituies austraca e americana,

JURISDIO CONSTITUCIONAL

XV

apresenta ligeira apreciao sobre o sistema americano (judicial review), baseado no controle difuso e concreto, no qual as
argies de inconstitucionalidade so produzidas e decididas
incidentalmente, n o curso de um caso e m q u e se alega leso a
um direito subjetivo. Sua apreciao negativa: )'a desvantagem desta soluo" (a soluo americana) ^consiste no fato de
que os diferentes rgos aplicadores da lei podem ter opinies
diferentes com respeito constitucionalidade de uma lei, e que
portanto um rgo pode aplicar a lei por consider-la constitucional, enquanto outro rgo rejeitar sua aplicao com base
na sua alegada inconstitucionalidade. A ausncia de uma decisojmiforme sobre a questo da constitucionalidade.de uma
lei, ou seja, sobre l Constituio estar sendo violada ou no,
uma grande ameaa autoridade da prpria Constituio" (ver
"O controle judicial de constitucionalidade").
( [s. ro so poucos, nem de pequena monta, os problemas tencos envolvidos na criao do controle concentrado
de constitucionalidade. O primeiro deles diz respeito natureza da funo jurisdicional, tradicionalmente considerada
como correspondendo aplicao da lei a um caso concreto, e que no controle concentrado pode consistir tambm no
julgamento em tese sobre a constitucionalidade da lei, ou
seja, na fixao de um juzo no sobre fatos, mas diretamente sobre normas. O segundo problema ligado ao primeiro consiste em saber se essa nova funo, assim assumida por
um rgo judicial, na verdade uma funo legislativa. U m
terceiro problema diz respeito composio subjetiva da
lide (s pessoas legitimadas a dela participar) e extenso dos
efeitos da deciso de inconstitucionalidade (se interpartes
ou erga omnes). U m quarto, mas no ltimo probleria, concerne ofensa ao princpio do juiz natural, c o m a conseqente diminuio - melhor dizendo, a mutilao - operada, pela instaurao do controle concentrado, sobre o poder
ordinrio dos juzes e dos tribunais comuns.

XVIII

HANS KELSEN
13

declaratria de constitucionalidade ; seu objetivo a destruio do controle difuso. Embora no reivindique a interpretao autntica da lei para um presidente que j dispe de poderes ditatoriais, ela pouco difere da posio de Carl Schmitt:
basta-lhe uma corte suprema que tem sede na capital, formada por exguo nmero de ministros, que semelhana do procurador-geral da Repblica so nomeados pelo executivo.
A o s governos que agridem diariamente a Constituio
interessa um sistema concentrado, que na verdade representa
a conteno do controle de constitucionalidade. No possvel, sem dano Constituio, evitar que as pessoas possam
defender, no juzo do seu domiclio, direitos feridos por ato inconstitucional: o controle difuso de constitucionalidade decorre da natureza das coisas. Em sua consagrada obra sobre Hermenutica e aplicao do Direito o grande Carlos Maximiliano cita Jean Cruet: "A tendncia racional para reduzir o juiz
a uma funo puramente automtica apesar da infinita diversidade dos casos submetidos ao seu diagnstico, tem sempre e
por toda parte soobrado ante a fecundidade persistente da
prtica judicial." A o xito aparente e transitrio dos autoritarismos suceder, sempre, a reafirmao das liberdades.
S R G I O S R V U L O DA C U N H A

Santos, julho de 2001

ao em que a matria de constitucionalidade seja prejudicial); e b) no incidental (ex. mandado de segurana, mandado de injuno). 2. controle concreto concentrado (ex. recurso extraordinrio, ao direta de inconstitucionalidade por omisso). 3. controle abstrato difuso (exemplos no direito comparado).
4. controle abstraio concentrado (ao direta de inconstitucionalidade).
13. A assim chamada "ao declaratria de constitucionalidade", criada
pela emenda constitucional n? 3/1993, na verdade ratificao de natureza legislativa, medida d e bloqueio do controle de constitucionalidade. A emenda n?
3/1993 inconstitucional, pois ao constituinte derivado falece o poder de vulnerar o sistema de controle institudo, pela Constituio, para sua prpria proteo.

JURISDIO CONSTITUCIONAL

A jurisdio constitucional e
administrativa a servio do Estado
federativo segundo a nova
Constituio federal austraca
de 1? de outubro de 1920*

* " V e r f a s s u n g s - u n d Verwaltunggerichtsbarkeit i m Dienste des B u n desiaates, nach der n e u e n sierreichischen B u n d e s v e r f a s s u n g vom I O k t o b e r


1920"; publicado o r i g i n a l m e n t e e m Zeilschrift fiir Schweizerisches
Rechl,
X U I ( 1 9 2 3 -1 9 2 4 ), pp- 173-217.

I.
A Repblica da ustria, que substituiu a monarquia
austraca juntamente com os Estados tcheco-eslovaco, polons e iugoslavo, tinha originalmente a Constituio de um
Estado unitrio centralista. A "Resoluo sobre as instituies fundamentais do poder do Estado, de 30 de outubro de
1918" - a primeira Constituio provisria da ento ainda
autodenominada "ustria alem" - conferiu todo o poder
legislativo Assemblia Nacional Provisria, e o executivo
a um Conselho de Estado de vinte membros, eleito dentre o
conjunto da Assemblia. Contudo, simultaneamente a essa
Constituio centralista - que fora promulgada pelos representantes de todo o povo alemo da antiga ustria e atravs
da qual a ustria alem se constitua como Estado pela primeira vez
as assemblias estaduais provisrias ou parlamentos estaduais, que se haviam formado de modo revolucionrio nos estados [Lnder] da Coroa da antiga ustria
habitados por alemes, tinham promulgado Constituies
estaduais que reservavam aos estados tanto poder legislativo
como executivo. O poder legislativo era atribudo s assemblias ou parlamentos estaduais, o executivo aos governos estaduais eleitos dentre aqueles rgos legislativos. Do ponto

IIANS KELSEN

de vista dessas Constituies estaduais, a ustria alem no


deveria ser propriamente um Estado unitrio, mas sim uma
espcie de confederao de estados a ser criada atravs de um
acordo entre todos esses estados. Segundo essa concepo,
junto com as Constituies estaduais foram feitas as assimchamadas declaraes de adeso, nas quais os estados com efeito, no todos afirmavam sua vontade de fazer parte da ustria alem como membros; conseqentemente, o todo que abrangia o conjunto dos estados deveria possuir apenas
o tanto de poder legislativo e executivo que no estivesse reservado pelos estados a si mesmos e m suas Constituies.
Portanto, entre as premissas que basearam a resoluo da Assemblia Nacional Provisria sobre as instituies fundamentais do poder do Estado e as que resultaram nas Constituies
estaduais provisrias existiu desde o incio uma completa contradio. Pois do ponto de vista da mencionada resoluo, a
ustria alem j estava constituda, e como Estado unitrio,
no necessitando por isso de nenhum acordo dos estados, nem
havendo qualquer espao para tal; os estados s podiam ser
constitudos legalmente como provncias autnomas atravs
de lei da Assemblia Nacional Provisria e s podiam pretender a competncia executiva e legislativa que lhes fosse
outorgada pela lei do Estado. Essa contradio entre os princpios do Estado unitrio e da confederao de estados pode
na verdade no ter sido prevista em sua plena significao e
ter sido apenas o resultado de um ato de fundao errneo
no plano tcnico-jurdico. D e fato, a contradio foi superada na medida em que, atravs de uma lei aprovada pela
Assemblia Nacional Provisria em 18 de novembro de
1918 - chamava-se significativamente "Lei sobre a assuno do poder estatal nos estados" - foi legitimada a posteriori a criao revolucionria dos estados, ou seja, foram reconhecidas as assemblias estaduais, a que se concedeu um
certo direito legislativo, e sujeitaram-se os governos estaduais

JURISDIO

CONSTITUCIONAL

ao governo central. O antagonismo poltico, contudo, no foi


de modo algum eliminado com tais medidas, continuando a
ameaar o desenvolvimento da jovem repblica.
N o referido antagonismo, em ltima anlise, encontra-se
o motivo para que a Constituio definitiva da ustria alem
- que foi obrigada pelo Tratado de St. Germain a chamar-se
simplesmente ustria - tenha vindo a ser uma Constituio
de Estado federativo, eis que a caracterstica desta justamente combinar formas federalistas com uma garantia suficiente para a unidade de um todo que rene e organiza os
membros. A Constituio definitiva, a "Lei de l? de outubro
de 1920, com a qual a Repblica da ustria se constitui em
Estado federativo", foi aprovada pela Assemblia Nacional
Constituinte (que havia substitudo a Assemblia Provisria), pouco antes do trmino de seu mandato. A Constituio
federal austraca , assim, a lei de um Estado unitrio que
se transformou em Estado federativo. Isso diferencia a Constituio federal austraca das Constituies da maioria dos
outros Estados federativos, que surgiram mediante a unio
voluntria de estados at ento fundamentalmente autnomos, sujeitos apenas ordem jurdica internacional. Se a
Constituio federal se efetiva e m plena continuidade jurdica como lei de um Estado unitrio, no se pode duvidar de
que o fundamento da validade das Constituies dos assimchamados estados-membros repousa, em ltima anlise, na
vontade do Estado unitrio; nesse caso no possvel falar
em soberania plena ou parcial dos estados-membros, cuja
competncia legislativa e executiva suficientemente derivada da Constituio federal, sendo tambm por ela concedida. quele que quisesse pr e m dvida se um Estado federativo pode realmente formar-se dessa maneira, poderamos
contrapor que, segundo a conceituao usual, pertence
essncia do Estado federativo diversamente da confederao
de Estados - que ele se fundamente numa Constituio, e no

HANS KELSEN

em tratados internacionais; pois em nenhum outro caso a


base jurdica exclusivamente a leie de modo algum o tratado - como justamente no caso em que tal base surge do
Estado unitrio. E c o m o entre uma Constituio federal que
surge como lei de um Estado unitrio e uma Constituio
acordada por estados at ento autnomos no precisa existir diferena de contedo jurdico - pois a lei pode possuir o
mesmo contedo que o acordo - seria preciso limitar o conceito de Estado federativo ao momento histrico do processo
de formao; isso nos obrigaria, porm, a readotar como base
jurdica justamente o acordo, o qual dificilmente poderia ser
concebido como outra coisa que no um tratado internacional. Com isso estaramos renunciando diferenciao c o m a
confederao de Estados, ou seja, ao conceito especfico de
Estado federativo. No nos resta outra possibilidade, portanto, seno a de caracterizar o Estado federativo em termos de
contedo jurdico e conceb-lo como um caso particular, no
mbito tcnico-organizacional, de um Estado pensvel somente como Estado unitrio. O Estado federativo um estado organizado federativamente
de uma maneira especfica.
A peculiaridade tcnico-organizacional do tipo constitucional designado como "Estado federativo" consiste e m
que os poderes legislativo e executivo esto divididos entre*
um rgo central c o m competncia para todo o territrio
nacional (o todo do Estado), chamado "Unio", "Reich" etc.,
e vrios rgos locais com competncia apenas para pores
do territrio, chamados estados-membros, Lander, cantes,
etc., sendo que na atividade legislativa do todo (eventualmente tambm na executiva) tomam parte representantes
dos membros convocados direta (eleitos pelo povo da poro do territrio) ou indiretamente (eleitos pelos parlamentos locais ou designados pelos governos respectivos). N e s s e
sentido a ustria , a partir da Constituio de 1920, um legtimo Estado federativo.

JURISDIO CONSTITUCIONAL

A diviso dos poderes legislativo e executivo entre a


Unio e os estados se d, segundo a Constituio federal, de
maneira que se distingam quatro grupos de matrias: 1) aquelas a respeito das quais ambos os poderes cabem Unio; 2)
aquelas para as quais a Unio tem o poder legislativo, enquanto o executivo cabe aos estados; nessas matrias, porm, a Unio possui tambm o direito de editar decretos, diminuindo correspondentemente a competncia executiva dos
estados; 3) as matrias que a Unio s pode regular legalmente segundo os princpios, cabendo aos estados editar as
leis de execuo, b e m como todo o poder executivo. A faculdade de emitir leis de execuo, contudo, pode ser devolvida Unio caso um estado no promulgue a necessria lei
de execuo dentro do prazo previsto na lei federal de principio; 4) todas as matrias que no estejam reservadas exclusivamente competncia legislativa ou executiva da Unio ficam na esfera de atividade autnoma dos estados. A essa esfera pertencem, portanto, as matrias a respeito das quais o
estado tem faculdade executiva, mas no legislativa (e regulamentar), depois aquelas em que o estado edita as leis de execuo para as suas prprias leis de princpio, cabendo-lhe toda a competncia executiva, e finalmente aquelas e m que ambas as competncias, legislativa e executiva, cabem ao estado.
Essa ltima esfera muito pequena, e portanto tambm o o
poder de legislao do estado, ao passo que a competncia
legislativa da Unio bem grande. Em contrapartida, o mbito da competncia executiva do estado relativamente extenso, porm particularmente caracterstico o fato de que as
esferas da competncia legislativa da Unio e dos estados no
coincidem com as respectivas esferas de competncia executiva. A Unio possui muito mais poder legislativo do que executivo, acontecendo o inverso com o estado. Com isso, em numerosas e importantes matrias, a competncia executiva est separada do local que possui a competncia legislativa; o

HANS KE1JSEN

estado executa leis federais dentro de uma esfera autnoma


de atividade. A causa dessa situao foi o esforo realizado,
a fim de proteger a unidade do direito, de trazer o mximo
possvel de matrias para a competncia legislativa da Unio;
os estados, a quem era atribudo mais poder executivo do que
legislativo, no ofereceram resistncia, com a condio de
que lhes deixassem intocado o primeiro.
O titular do poder legislativo federal o Conselho N a cional [Nationalrat], eleito com voto geral, igual, secreto,
direto e pessoal, em sistema eleitoral proporcional. Tm direito a votar todos os cidados da federao, sem distino
de sexo, que tenham completado vinte anos de idade. Para a
elegibilidade necessria a idade de 24 anos. O titular do
poder legislativo estadual , segundo as determinaes da
Constituio federal, a qual regula as caractersticas bsicas da atividade legislativa e executiva dos estados, o. Parlamento Estadual \Landtag\, que deve ser eleito basicamente segundo o mesmo direito eleitoral que o Conselho Nacional. Os estados tomam parte na atividade legislativa da
federao atravs do Conselho Federal [Bundesrat]. Os componentes desse Conselho so eleitos pelos parlamentos estaduais - no necessariamente dentre os membros destes.
N o Conselho Federal os estados no esto representados simetricamente, mas sim na proporo do nmero de cidados
domiciliados em cada um. O estado com o maior nmero de
cidados (Viena) envia doze membros, e os demais enviam
tantos quantos correspondam relao da sua quantidade
de cidados c o m a quantidade do maior estado. Todos os
estados, porm, tm direito a uma representao mnima de
trs membros. Nessa medida, portanto, o princpio da representao proporcional dos estados limitado. A eleio do
Conselho Federal faz-se conforme o sistema proporcional.
No simplesmente a maioria do Parlamento estadual e portanto no( exatamente o estado enquanto tal - mas sim todos

JURISDIO CONSTITUCIONAL

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os partidos polticos ali presentes (desde que com uma fora


mnima) esto representados proporcionalmente no Conselho
Federal. Tambm esse sistema proporcional limitado, na
medida e m que o partido que tenha o segundo maior nmero de cadeiras no Parlamento estadual deve obrigatoriamente receber um mandato no Conselho Federal, ainda quando,
por sua fora, no lhe coubesse nenhum mandato. Para cada
membro do Conselho Federal eleito tambm um suplente.
Toda essa matria regulada pela Constituio federal.
N o processo legislativo federal o Conselho Federal no
est no mesmo plano que o Conselho Nacional. O primeiro
- como o prprio Conselho Nacional, o governo federal e
200.00.0 eleitores, ou a metade dos eleitores de trs estados
- tem o direito de apresentar projetos de lei, que so ento discutidos no Conselho Nacional. Para uma lei federal necessria uma resoluo do Conselho Nacional. A o Conselho Federal cabe apenas um poder de veto suspensivo contra as deliberaes legislativas do Conselho Nacional e nem sequer
contra todas. Toda deliberao legislativa do Conselho Nacional deve ser comunicada ao Conselho Federal, o qual tem,
dentro de oito semanas, o direito de levantar uma objeo
provida de fundamentao. Como efeito dessa objeo, o Conselho Nacional precisa, com a presena de pelo menos metade de seus membrosbasta porm a maioria simplesrepetir a deliberao, a f i m de que ela seja sancionada e publicada
pelo presidente federal, tomando-se lei. Contra deliberaes
legislativas concernentes ao oramento federal, ao regimento
do Conselho Nacional, sua dissoluo, etc., no cabe ao
Conselho Federal qualquer direito de veto. Em contrapartida este pode, excepcionalmente, ter at mesmo um poder de
aprovao, como no caso de uma lei constitucional que modifique a composio do prprio Conselho Federal. A colaborao deste, todavia, no referida na publicao, que menciona apenas a deliberao do Conselho Nacional (ou o

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HANS KELSEN

resultado da consulta popular, quando tenha ocorrido: ela


obrigatria apenas em caso de uma modificao total da Constituio federal, sendo facultativa para deliberaes legislativas ordinrias do Conselho Nacional, ocorrendo por deciso
dele ou requerimento da maioria de seus componentes; para
edio de leis constitucionais, por requerimento de um tero
dos membros do Conselho Nacional ou do Conselho Federal).
O exerccio da atividade legislativa estadual regulado pela
Constituio federal por analogia com o processo legislativo
federal. Em lugar do Conselho Federal o governo federal
a quem devem ser apresentadas todas as deliberaes legislativas estaduais que possui aqui um direito de objeo
meramente suspensivo e de prazo limitado. Em relao s
leis estaduais que confiam a atividade executiva a autoridades federais, o governo federal possui at mesmo um direito
de aprovao. Assim, a atividade legislativa do estado em
grande medida determinada pela Constituio federai, tanto e m relao s matrias sobre as quais pode ser exercitada, quanto em relao s formas que deve assumir.
Atravs do Conselho Federal assegurada aos estados
uma participao na atividade legislativa da Unio. Excepcionalmente, porm, o Conselho Federal possu tambm
certas atribuies executivas; elege junto com o Conselho Nacional (formando a Assemblia Federal - Bundesversammlung)
o presidente federal, e tambm participa quando a Assemblia
Federal deve declarar guerra, responsabilizar politicamente
o presidente federal e admitir o correspondente processo judicial. No tem, porm, qualquer influncia na formao do
governo federal, que escolhido exclusivamente pelo Conselho Nacional, sendo responsvel apenas perante este. Por outro
lado, concorre de forma paritria com o Conselho Nacional na
nomeao dos membros dos dois tribunais de direito pblico
mais altos - a Corte Constitucional [Verfassungsgerichtshof]
e a Corte Administrativa [Verwaltungsgerichtshof].
O moti-

JURISDIO CONSTITUCIONAL

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vo que jurisdio constitucional e administrativa atribudo um papel importante na relao jurdica entre a Unio
e os estados. aprovao do Conselho Federal, por fim, est condicionado o ato de governo pelo qual o presidente federal por requerimento do governo federal dissolve um
Parlamento estadual.
D e resto, a atividade executiva da Unio permanece, na
instncia suprema - com exceo de certos atos indicados
especificamente na Constituio, confiados ao presidente federal - com o governo federal escolhido pelo Conselho Nacional, tendo frente o chanceler federal [Bundeskanzler]-, a
atividade executiva do estado fica com o governo estadual
eleito pelo Parlamento estadual e responsvel perante ele,
tendo o chefe estadual [Landeshauptmann] frente. Nas instncias mdias e inferiores, a atuao executiva da Unio se
exerce ou atravs de rgos federais autnomos ou atravs
dos rgos dos estados, na sua esfera de atividade. Aqui a
Constituio fala de administrao federal indireta. Uma vez
que os estados tm, como de supor, um certo interesse em
que a atuao executiva federal nos seus territrios se exera
o mximo possvel atravs dos rgos estaduais, a esfera das
matrias para as quais podem ser erigidas autoridades federais prprias nos estados delimitada por lei constitucional,
podendo somente ser alargada com a aprovao do estado
em que se deve instituir uma nova autoridade executiva direta. Nos estados, portanto, coexistem lado a lado (no incluindo os tribunais, que so via de regra rgos federais diretos)
dois aparelhos administrativos: as autoridades administrativas estaduais e diversos rgos da administrao federal
direta, como autoridades dos transportes, fazendrias ou militares. O aparelho administrativo estadual atua e m qualidade dupla: como titular da administrao estadual autnoma
e como titular da administrao federal indireta. A diferena das duas funes se manifesta no fato de que na esfera de

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HANS KELSEN

atividade dos estados a cadeia de instncias termina no


governo estadual - enquanto rgo administrativo supremo
no estado - ao passo que nas matrias do mbito da atividade
atribuda ao estado pela Unio, ou seja, da chamada administrao federal indireta, vai at o ministrio federal, tendo
o governo federal - vale dizer cada ministro isoladamente
um direito de superviso e instruo perante a instncia intermediria. Esta constituda no pelo governo estadual
colegiado, mas pelo chefe estadual, que o rgo do estado
encarregado da administrao federal indireta. Somente ele
pode ser questionado pelo governo federal, e no os outros
rgos estaduais subordinados que, sob sua direo, se ocupam da administrao federal indireta (chefes distritais, municipais). Apenas o chefe estadual, portanto, enquanto titular
da administrao federal indireta, responsvel perante o
governo federal. Desse modo, a conformidade da administrao federal indireta com as leis federais garantida pela cadeia de instncias que vai at o ministrio federal, pelo
direito de superviso e instruo d o governo federal e pela responsabilidade do chefe estadual, que o governo federal
pode fazer valer perante a Corte Constitucional. Contudo, a
administrao estadual autnoma tambm deve e m larga
medida executar leis federais, eis que esfera de atividade
autnoma d o estado pertencem muitas matrias a respeito
das quais cabe Unio Legislar, e ao estado apenas executar
- porm enquanto administrao estadual autnoma. Como
nessas matrias a cadeia de instncias termina no governo
estadual e o governo federal no possui nenhum direito de
superviso e instruo junto ao estado, no tendo praticamente significado algum a responsabilidade do governo estadual perante o Parlamento estadual - que interesse teria
este na observao das leis federais? - existe a necessidade
de uma garantia especial de que a execuo das leis federais,
na medida e m que caia na esfera de atividade autnoma do

JURISDIO

CONSTITUCIONAL

estado, portanto na esfera do governo estadual, seja realmente


legal. Tal garantia oferecida pela jurisdio administrativa.

II.
D o fato de ser a Constituio federal, do ponto de vista
do princpio puro do Estado federativo, determinante para
as Constituies estaduais numa medida inusitadamente extensa h uma seo prpria da Constituio federal dedicada "atividade legislativa e executiva dos estados", de
modo que sobretudo a atividade legislativa estadual determinada constitucionalmente na dupla direo mencionada
acima mas tambm do fato de que a atividade administrativa autnoma dos estados em grande parte, se no na maior
parte, a execuo de leis federais, resulta o problema tcnicojurdico de um controle da constitucionalidade da legislao
estadual e da conformidade da administrao estadual com as
leis federais. Se contemplamos a essncia do Estado federativo no momento tcnico-organizacional caracterizado anteriormente, e nos libertamos de todas as teorias do Estado
federativo determinadas por consideraes mais histricopolticas do que terico-jurdicas, fundadas sobre a essncia
da "soberania" ou do "Estado" e geralmente contraditrias
em si mesmas 1 , no possvel considerarmos que tal controle jurdico sobre a atividade legislativa e executiva dos estados esteja em contradio com a natureza do Estado federativo. N o mximo poderia ser discutvel - e mesmo isso
apenas sob um ponto de vista tcnico-organizacional - se o
necessrio controle jurdico deve ser exercido por rgos da

1. C f . sobre isso o m e u : Problem der Souveranitt


und die Theorie des
Vlkerrechls,
1920. [Trad. b r a s . O problema da soberania.
S o Paulo, Martins
Fontes, e m p r e p a r a o . ]

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HANS KELSEN

Unio, por rgos dos estados ou por rgos comuns a ambos. Isso quer dizer que se pode apenas analisar se neste ou
naquele caso o princpio federativo j foi abandonado e se
atingiu um elevado grau de centralismo. evidente, porm,
que no se trata aqui de limites rgidos. Deve-se considerar
que a pergunta sobre quando um rgo federal ou estadual
pode ser respondida segundo critrios bastante diversos, e
que resolver o problema num sentido ou no outro questo
de um construto mais ou menos arbitrrio. Isso se mostra particularmente claro na Constituio austraca. O controle jurisdicional sobre a constitucionalidade das leis estaduais e
sobre a conformidade da administrao estadual com as leis
federais est confiado Corte Constitucional e Corte Administrativa. Como a jurisdio de competncia federal, ambas as cortes podem - do ponto de vista da funo material
- ser compreendidas como rgos federais, podendo-se por
isso afirmar que a Unio que exerce o mencionado controle sobre os estados. Se porm contemplamos o modo como
essas cortes so formadas e como so nomeados seus membros, podemos chegar a outras concluses. A Corte Constitucional compe-se de um presidente, um vice-presidente, doze membros e quatro suplentes. Presidente, vice-presidente e metade dos membros e suplentes so eleitos pelo
Conselho Federal. Ora, precisamente nessa participao
do Conselho Federal na nomeao de metade dos membros
da Corte Constitucional que a Constituio federal expressa
o legtimo interesse dos estados na atividade dessa Corte. O
mesmo ocorre na formao da Corte Administrativa, cujos
membros porm no so eleitos - eis que se trata (diferentemente da Corte Constitucional) de juzes de carreira - mas
sim nomeados pelo presidente federal por proposta do governo federal. A nomeao do presidente e da metade dos
membros requer, todavia, a aprovao da Comisso Principal
[.Hauptausschuss] do Conselho Nacional, e a nomeao do

JURISDIO CONSTITUCIONAL

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vice-presidente e da outra metade, a aprovao do Conselho


Federal. De fato, a influncia exercida pela Cmara do Povo e Cmaras Estaduais sobre a Corte Administrativa no
nem um pouco menor do que sua influncia em relao
Corte Constitucional. D o ponto de vista da nomeao podese considerar ambas as cortes como rgos comuns da Unio
e dos estados, no aparecendo portanto sob uma luz totalmente centralista o controle jurdico que exercem sobre estas.
O controle sobre a atividade legislativa e administrativa
dos estados, que resultante da particularidade organizacional do Estado federativo, insere-se no controle geral que ambas as cortes de direito pblico devem exercer sobre toda a
atividade legislativa e executiva, ou seja, no apenas tendo
em vista a conformidade da legislao estadual com a Constituio federal, mas a constitucionalidade da legislao
como um todo portanto tambm das leis federais
e no
apenas uma conformidade da administrao estadual com as
leis federais, mas a legalidade de toda a administrao - portanto tambm da federal. Por esse meio o controle exercido
pela Corte Constitucional e pela Corte Administrativa sobre
os estados tambm perde a aparncia de unilateralidade;
tanto mais que a Constituio observa a esse propsito uma
certa reciprocidade,
na medida em que concede Unio
uma iniciativa de controle sobre os estados e a estes uma
iniciativa de controle sobre a Unio.
A clara distino entre jurisdio constitucional e administrativa feita pela Constituio austraca, que destina a essas
duas funes duas cortes diferentes, tem provavelmente explicao em que a Constituio - recebendo a herana da velha
ustria - encontrou-se com os dois tribunais j prontos, e no
empenho por conservar instituies antigas e testadas, no viu
motivo para unific-los. Tambm deve ter sido decisivo o fato
de que j o velho Tribunal do Imprio [Reichsgericht], cujo
continuador foi a Corte Constitucional, oferecia aos parti-

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HANS KELSEN

dos polticos a possibilidade de uma influncia proporcional


na sua composio, o que, em relao s suas competncias
de grande relevo poltico, como a proteo de direitos garantidos constitucionalmente, em particular o direito de voto,
tinha suma importncia. Como pelo menos uma parte dos
membros da Corte Constitucional de fato nomeada c o m
base na indicao dos partidos polticos, esse rgo adquire
um carter arbitrai. N o caso da Corte Administrativa, que
composta por juzes de carreira, tal matiz partidrio no possvel nessa medida, tampouco necessrio com respeito competncia e m questo. N o entanto, as consideraes que conduzem existncia de duas cortes de direito pblico no so,
de modo algum, somente histiico-polticas. Entre a jurisdio constitucional e a administrativa existe uma distino terico-jurdica fundamental, que justifica tambm uma diferenciao tcnico-jurdica das duas funes. Trata-se da distino
entre a constitucionalidade dos atos jurdicos, e sua mera conformidade s leis. Essa diferena naturalmente pressupe a
existncia de uma Constituio no sentido formal, ou seja, de
normas particularmente qualificadas com respeito formao e modificao daqueles atos. A Constituio austraca
prescreve para leis constitucionais, alm de um quorum elevado e uma maioria de dois teros, a expressa denominao
de "lei constitucional". Como leis constitucionais referemse antes de tudo ao prprio ato legislativo - Constituio no
sentido material significa antes de tudo normas sobre a produo da ordem jurdica - a constitucionalidade interessa
principalmente ao ato jurdico de legislar: a norma constitucional aplicada ao processo no qual surgem as leis. N u m
Estado federativo, porm, onde existem duas instncias entre
as quais so divididas as matrias legislativas, a Constituio
em sentido formal assume tambm essa competncia divisria, e portanto a questo da constitucionalidade refere-se
tambm ao contedo das leis. Assim, em todo caso, a lei que

JURISDIO CONSTITUCIONAL

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deve ter sua constitucionalidade verificada, e a jurisdio constitucional sobretudo controle da constitucionalidade
das
leis. Leis constitucionais no sentido formal, contudo, normatizam no apenas o processo legislativo, mas tambm de modo
direto outros objetos particularmente importantes para os quais
parece ser desejvel uma regulao firme, insuscetvel de fcil modificao. A, a concretizao do direito no ato individual de sua aplicao ocorre diretamente com base na lei
constitucional, sem que entre esta e o ato administrativo concreto se insira uma lei ordinria. O ato administrativo portanto
traz diretamente em si o carter de constitucionalidade ou inconstitucionalidade. A jurisdio constitucional, enquanto
controle de atos administrativos,
significa uma jurisdio
administrativa especial, diferenciando-se da jurisdio administrativa geral apenas porque controla exatamente a constitucionalidade do ato, e no sua simples conformidade lei.
Neste sentido, o controle da legalidade de decretos tambm um ato de jurisdio administrativa, pois por um lado
o decreto vale tradicionalmente como ato de administrao,
e por outro lado apenas a conformidade desse ato lei - isto
, sua legalidade est sujeita ao controle, e no diretamente a sua constitucionalidade. Decerto que o princpio da legalidade de todo decreto est, via de regra, estabelecido por
lei constitucional formal, o que tambm acontece freqentemente com relao a todo ato executivo. Assim, toda ilegalidade de um ato administrativo seria indiretamente tambm
uma inconstitucionalidade. O limite terico-jurdico entre jurisdio constitucional e jurisdio administrativa resulta, portanto, apenas da diferena entre constitucionalidade direta e
indireta.
A diviso de competncias que a Constituio austraca
estabeleceu entre a Corte Constitucional e a Corte Administrativa corresponde diferenciao exposta acima, na medida
em que o controle de constitucionalidade de leis e atos admi-

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HANS KELSEN

nstrativos individuais - estes ltimos desde que sejam determinados diretamente pela Constituio - est confiado
Corte Constitucional. Dentro da competncia desse rgo,
contudo, incluem-se tambm aquelas matrias sobre as quais
ele decide como Corte Administrativa, na medida em que precisa meramente verificar a legalidade de atos administrativos.
Isso vale particularmente para a alada da Corte Constitucional quanto ao controle de decretos, emitidos geralmente
com base em leis ordinrias e s excepcionalmente com base na Constituio ou em leis constitucionais especiais. Neste
ltimo caso, evidentemente, o controle de decretos significa
jurisdio constitucional. Porm h outras competncias da
Corte Constitucional que representam limitaes da competncia geral da Corte Administrativa; trata-se fundamentalmente das matrias que, dada sua especial importncia poltica, esto confiadas Corte Constitucional, particularmente
qualificada para trat-las por sua composio de corte poltica.
Enquanto tribunal constitucional no sentido prprio da
palavra, ou seja, com a funo de proteger a Constituio, a
Corte Constitucional decide sobre a inconstitucionalidade
das leis, assumindo uma posio excepcional em face de
todos os outros tribunais e autoridades administrativas. A
estes, segundo a Constituio austraca e a maioria das outras
Constituies, est vedado o controle das leis, ainda que decerto e no poderia ser de outra forma no completamente. Uma possibilidade mnima de controle deve existir, pois as
autoridades esto obrigadas a aplicar as leis e para isso devem verificar se esto de fato diante de uma lei, ou seja, se
aquilo que se apresenta como lei corresponde ao menos a certos requisitos mnimos. Assim, via de regra, so subtrados ao
controle dos rgos aplicadores do direito apenas requisitos
de constitucionalidade bastante especficos, ou seja, os primeiros e mais importantes estgios da formao da lei. A esse mbito pertence particularmente a questo sobre se a lei

JURISDIO CONSTITUCIONAL

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efetivamente proveio do rgo legislativo, foi devidamente


aprovada, e atendeu s condies especialssimas pertinentes lei constitucional formal.
Em contrapartida, no por via de regra - e assim est
na Constituio austraca - subtrado ao juzo ordinrio o controle da devida publicao da lei. O juiz somente pode aplicar como lei o que - segundo o seu julgamento - foi publicado devidamente como lei, ou seja, segundo os preceitos
da Constituio.
Tal limitao do direito de controle tem como conseqncia que as disposies constitucionais sobre a formao das
leis perdem no apenas uma importante garantia de sua eficcia, mas tambm o seu prprio significado. N a medida e m
que os tribunais e as autoridades administrativas tm a obrigao de aplicar, como leis, normas que no correspondem
a todas ou nem sequer s mais importantes exigncias que a
Constituio estabelece para as leis, na medida e m que instrumentos que no correspondem a tais exigncias no podem,
apesar disso, ser considerados nulos, as leis que estabelecem
essas exigncias ou so leges imperfectae, isto , tm um contedo juridicamente no-obrigatrio, ou ento sua violao
tem como efeito somente a punio dos rgos responsveis
pela sua observncia. A responsabilidade ministerial a nica garantia nesses casos, embora de todo insuficiente.
Num Estado federativo, porm, em que a competncia legislativa est constitucionalmente dividida entre duas instncias, a limitao do direito de controle das leis possui ainda
outro significado. Aqui a intromisso inconstitucional da legislao do Estado central na competncia do estado-membro, ou vice-versa, leva a um conflito entre a lei federal e a
estadual, o qual - na ausncia de um direito de controle por
parte dos rgos aplicadores do direito - s pode ser resolvido
pelo princpio da lex posterior. Se deve valer o presumido princpio caracterstico do Estado federativo, pelo qual o direito
nacional prevalece sobre o direito estadual, os rgos executi-

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HANS KELSEN

vos precisam examinar as "leis" sua disposio ao menos


com base nesse preceito jurdico constitucional, e de acordo com ele ser autorizados a considerar nulas as leis estaduais que estiverem em contradio isso tambm deve ser
"controlado" - em face das leis nacionais. A Constituio
austraca no expressou o princpio "o direito nacional prevalece sobre o direito estadual". Ela vedou aos rgos executivos o controle das leis - excetuado o controle pelos tribunais quanto devida publicao porm incumbiu a Corte
Constitucional de anular leis inconstitucionais, tanto federais como estaduais. N a esfera dos tribunais ordinrios e
dos demais rgos executivos vigora portanto para a relao
entre leis federais e estaduais o princpio da lex posterior,
porm para a Corte Constitucional vale o princpio da constitucionalidade e no aquele outro bastante problemtico,
segundo o qual sempre e sob quaisquer circunstncias a lei
que dispe para o todo deve prevalecer sobre aquela que
dispe apenas para a parte. Esse princpio deve ser qualificado como problemtico justamente do ponto de vista da
idia de Estado federativo, pois simplesmente cancela o limite constitucional entre Unio e estados, essencial para o
Estado federativo. Deve prevalecer tambm sobre as leis estaduais, emanadas dentro do limite constitucional de competncias, a lei nacional inconstitucional, que intervm na competncia dos estados e entra e m conflito com leis estaduais?
Isso colocaria em questo toda a existncia da Constituio
federal. N o se deve apelar aqui para a competncia exclusiva da Unio. Se a delimitao de competncias entre Unio
e estados se d atravs da Constituio federal como o
caso na ustria - o limite pode ser movido a favor da Unio
pela lei federal - mas no por lei estadual! que modifique
a Constituio. Porm inadmissvel que uma lei federal ordinria invada o mbito de competncia garantido constitucionalmente ao estado, e no menosinadmissvel que uma
lei estadual regule matrias constitucionalmente reservadas

JURISDIO CONSTITUCIONAL

23

Unio. Na obedincia Constituio encontra-se a nica


garantia de manter-se a competncia legislativa do estado
ante a Unio.
A soluo que a Constituio austraca deu ao conflito
entre lei federal e lei estadual parece, assim, ser tambm adequada ao princpio d o Estado federativo. N o a lei federal
enquanto tal que prevalece sobre a estadual, mas sim a lei
constitucional sobre a inconstitucional, no interessando se
lei federal ou estadual.
O processo de exame de uma lei pode ser iniciado a pedido do governo federal, contudo apenas com relao a uma
lei estadual, e a pedido do governo estadual apenas c o m relao a uma lei federal. Por fim, a Corte Constitucional pode
examinar de ofcio a constitucionalidade de qualquer lei, desde que ela seja pressuposto para a deciso de um litgio sujeito sua apreciao. O governo federal e cada governo estadual esto respectivamente habilitados a requerer o exame
e a anulao, por inconstitucionalidade, de uma lei estadual
ou federal, sem que necessitem comprovar um interesse particular ferido pela lei impugnada. O que Unio e estados fazem valer com tal requerimento num controle recproco
o interesse na constitucionalidade. Todo estado tem o direito
de impugnao de qualquer lei federal, ainda que eventualmente esta valha apenas para um estado, e ainda que se trate
de outro estado. O m e s m o pode fazer a Unio em relao a
qualquer lei estadual e em razo de qualquer inconstitucionalidade. A inconformidade da lei de um estado com a sua
prpria Constituio estadual tambm pode ser impugnada
pela Unio diante da Corte Constitucional. O pedido pode ser
apresentado a qualquer tempo, e independe de prazo. Em
particular, tambm podem ser impugnadas por inconstitucionalidade as leis nacionais e estaduais recebidas da antiga monarquia, vlidas agora como leis federais e estaduais com base
numa clusula especial de recepo inserta na "Resoluo

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HANS KELSEN

sobre as instituies fundamentais do poder do Estado, de


30 de outubro de 1918", e de uma disposio especial da lei
constitucional de 1 ? de outubro de 1920, concernente transio para a Constituio de Estado federativo. Para essas
leis, naturalmente, deve atuar como critrio de avaliao a
Constituio vigente quando da sua promulgao. Caso a
Corte Constitucional queira examinar de oficio a constitucionalidade de uma lei que seja pressuposto para uma deciso sua, deve suspender o processo quanto matria litigiosa
pendente, e iniciar o exame de constitucionalidade. Uma lei
pode ser pressuposto de uma deciso em graus muito variados. Cabe Corte decidir, segundo sua prpria discrio, se
existe ou no a necessidade de exame. Embora o exame possa ser efetuado de oficio, os partidos so livres para provocar
a Corte quanto inconstitucionalidade de uma lei a ser aplicada num caso concreto. Justamente essa possibilidade de
exame de ofcio da lei tem a maior importncia prtica, e de
modo especial faz da Corte um garante da Constituio.
A inconstitucionalidade de uma lei pode consistir em que
no tenham sido observadas as prescries para sua elaborao ou em que seu contedo fira as disposies sobre competncia. A diferena de princpio entre as leis federais e estaduais, derivada da competncia exclusiva da Unio, consiste
em que as primeiras, tendo se formado constitucionalmente,
jamais podem ser inconstitucionais, mesmo que ultrapassem
o limite de competncia traado pela Constituio federal, pois
mediante uma lei federal que altere a Constituio esse limite pode ser movido; se uma lei federal satisfaz as condies
de alterao da Constituio, a Corte Constitucional nada lhe
pode opor. Uma lei estadual, ao contrrio, ainda que adotada
como lei constitucional do estado, nunca pode invadir constitucionalmente a competncia da Unio, pois uma alterao
da Constituio - a qual regula os limites de competncia somente pode acontecer atravs de lei federal, nunca de lei
estadual.

JURISDIO CONSTITUCIONAL

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Caso a Corte Constitucional reconhea como inconstitucional a lei examinada, deve anul-la. A anulao pode se
referir a toda a lei ou apenas a algumas de suas disposies.
particularmente caracterstico da importncia da Corte
Constitucional austraca que a Constituio concede efeito
anulatrio diretamente sua deciso. Uma lei s anulada
por deciso judicial. Tal efeito, naturalmente, s se realiza
com a publicao da deciso anulatria, assim como a eficcia jurdica de uma lei s se inicia com sua publicao. A
publicao obrigao do chanceler federal, quanto s leis
federais, e do chefe estadual quanto s leis estaduais, sendo
feita respectivamente no Dirio Oficial federal ou estadual.
Em sua deciso a Corte Constitucional pode estabelecer um
prazo para a invalidao da lei, o qual no pode ultrapassar
seis meses. A deciso opera fundamentalmente apenas pro
futuro, e a lei inconstitucional, at ento vlida, anulada.
Os atos at ento postos em vigor com base nessa lei no
so, portanto, tocados pela anulao. Um certo efeito retroativo pode ocorrer, naturalmente, apenas na medida em que a
Corte Constitucional, quando examina e anula de ofcio
uma lei que em seu entender pressuposto para uma deciso
sua, no tem mais que aplicar a lei anulada ao caso pendente, embora o fato correspondente ao mrito da questo haja
ocorrido quando a lei, ainda no anulada, estava em vigor.
Assim, a deciso da Corte Constitucional, cujo pressuposto
a lei anulada, atua como se a lei j no vigorasse no momento em que se forma o mrito a ser julgado. Na deciso do
caso que motivou o exame da lei, portanto, ela considerada como nula. Os outros tribunais e demais rgos executivos, porm, devem julgar mritos formados quando essa lei
ainda vigorava. Essa retroatividade parcial da deciso que
anula a lei tambm excluda quando a Corte Constitucional
estabelece em sua deciso um prazo para a cessao de vigncia da lei. Se a prpria Corte quer que a lei continue vigoran-

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HANSKELSEN

do - nda que por certo prazo


seria contraditrio se ela
mesma no mais a aplicasse. A retroatividade parcial quanto ao caso pendente na Corte Constitucional, motivador do
exame da lei, no est de fato expressamente regulada na
Constituio, mas pode ser deduzida das disposies existentes a esse respeito, especialmente no caso da expressa
regulao da retroatividade na anulao de decretos. (Podemos, nesse contexto, reportar-nos a um caso, especificamente regulado, de retroatividade na anulao de certas leis financeiras e possibilidade de condenar o estado perda da participao em certos tributos.) Aps a anulao da lei pela Corte
Constitucional desde que uma nova lei no substitua imediatamente a anulada - sobrevm uma situao em que a
matria at ento regulada pela lei anulada fica sem regulao. No lugar dos anteriores vnculos jurdicos entra a liberdade. precisamente por isso que a Constituio concedeu
Corte a possibilidade de estabelecer prazo para a cessao
de vigncia da lei: para que os agentes legislativos possam,
nesse intervalo, preparar uma lei em conformidade com a
Constituio. A Corte Constitucional, entretanto, numa deciso em que anulou uma lei estadual, partiu do pressuposto de
que aps a anulao dessa lei entram novamente em vigor as
normas jurdicas que haviam sido por ela revogadas. Porm tal
disposio que sem dvida seria muito conveniente no se
encontra na Constituio.
O poder da Corte Constitucional para examinar decretos e anul-los, no caso de inconstitucionalidade, configurado de forma anloga ao poder de controle das leis. Ainda
assim h diferenas que no so irrelevantes. Nas Constituies modernas - e assim era na Constituio austraca prfederativa - o direito de pelo menos examinar decretos no
retirado ao juzo ordinrio. Tinha este a obrigao de no aplicar ao caso concreto, submetido a sua deciso, um decreto
que considerasse contrrio lei, ou seja, para aquele caso

JURISDIO CONSTITUCIONAL

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devia considerar o decreto como nulo. Porm, para impedir


que um decreto no aplicado por um tribunal por sua inconformidade com a lei continue em vigor e assim possa ser
aplicado por outros tribunais que tenham opinio jurdica
diversa, e at tenha que ser aplicado pelas autoridades administrativas, a Constituio federal, no interesse da unidade e
segurana materiais do direito e considerando a importncia
e a dimenso adquiridas nos ltimos anos pelo direito institudo em forma de decretos, adotou a seguinte disposio: se
um tribunal, por motivo de inconformidade com a lei, tem
dvidas quanto aplicao de um decreto, ou seja, se o prprio tribunal da opinio (no basta uma mera alegao de
parte) de que o decreto a ser aplicado no caso concreto
contrrio lei, deve interromper o processo e apresentar
Corte Constitucional o pedido fundamentado de anulao
do decreto. Esse pedido no deve ser apresentado pelo tribunal somente quando tenha que aplicar o decreto diretamente no assunto pendente, mas tambm quando a legalidade
do decreto constitua uma questo prejudicial para sua deciso. O pedido para que o decreto seja anulado em todo o
seu contedo ou em determinados pontos. O tribunal s
poder ento omitir a aplicao direta ou indireta do decreto, isto , decidir o caso como se o decreto no tivesse sido
editado, considerando-o nulo para o caso, quando a Corte
Constitucional o anular, ou seja, o eliminar. Trata-se aqui de
uma limitao de no pouca importncia do at ento ilimitado direito de controle de decretos exercido pelos tribunais.
A anulao do decreto opera fundamentalmente apenas pro
futuro, possuindo fora retroativa somente para o caso que
motivou o pedido Corte, e, com isso, a anulao do decreto.
Tal retroatividade necessria para que os tribunais tenham
interesse em requerer a anulao de decretos ilegais; de fato, no haveria esse interesse se a anulao do decreto pela
Corte Constitucional valesse to-s para os casos futuros, de

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modo que devessem aplic-lo no caso anterior anulao.


Se chegarmos to longe, porm, teremos, por motivo de uniformidade, que estender a retroatividade a todos os casos que,
embora surgidos ainda sob a vigncia do decreto, continuem aguardando deciso aps sua anulao pela Corte
Constitucional. Se o decreto anulado pela Corte Constitucional deve ser aplicado por um tribunal num caso diferente
daquele que levou anulao (e isso possvel na medida em
que se trata do julgamento de um caso surgido sob a vigncia
do decreto), ento tanto esse tribunal como aquele que fez o
pedido conducente anulao esto vinculados ao entendimento da Corte Constitucional, no devendo, como esta,
aplicar o decreto ao caso concreto. Tambm possvel, porm, que o decreto a ser aplicado pelo tribunal tenha deixado
de vigorar no momento em que ele deve pronunciar sua deciso, por um outro motivo que no seja sua anulao pela
Corte Constitucional. Se o tribunal cr que o decreto ilegal,
seu pedido Corte Constitucional no deve naturalmente ser
de anulao - pois o decreto j est anulado; em vez disso,
o tribunal deve pleitear Corte a declarao de que o decreto
era ilegal.
Na possibilidade de que o pedido de anulao de um decreto seja apresentado por tribunais (entre os quais tambm
a Corte Administrativa) reside uma das mais importantes diferenas entre o controle de decretos e o de leis. De resto, o
pedido pode ser apresentado pelo governo federal, porm somente por ilegalidade de decretos de uma autoridade estadual,
e pelo governo estadual, somente por ilegalidade de decretos
de uma autoridade federal. Com respeito legitimao e inexistncia de prazo vale o mesmo que para o pedido de exame
de leis. Por ltimo, a Corte Constimcional tambm pode decidir de ofcio sobre a legalidade de qualquer decreto, desde que
ele seja pressuposto de uma deciso sua. Nesse caso, a Corte
deve interromper o processo sobre o caso pendente. Reco-

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nhecendo o decreto como ilegal, ela o anula, o que obriga a


autoridade executiva competente a publicar imediatamente
essa anulao. Apenas com tal publicao entra em vigor a
anulao. A Corte Constitucional no pode - como na anulao de leis - estabelecer um prazo para a cessao de vigncia do decreto. Mesmo uma anulao de decreto que suceda a
pedido do governo opera apenas pro futuro. A anulao de
oficio opera retroativamente sobre o caso pendente na Corte
Constitucional, e que motivou o exame. Se no momento do
exame de ofcio o decreto j no estiver em vigor, a deciso
da Corte Constitucional limita-se a declarar que ele era ilegal. Tambm aqui se verifica um efeito retroativo quanto ao
caso pendente na Corte e que deu lugar ao exame.
Como rgo central de controle de decretos, a Corte
Constitucional exerce apenas em linhas gerais as atribuies
de uma Corte Administrativa; porm, mesmo nessa funo ela
pode agir imediatamente a servio da Constituio. Uma vez
que a Unio tem o direito de editar decretos sobre todas as
matrias em que lhe compete a atividade legislativa, cabendo
porm a funo executiva aos estados, tm estes particular interesse na conformidade, lei, dessa atividade regulamentar
da Unio. A fim de evitar que a competncia executiva dos
estados, j privados do direito de editar decretos, seja ainda
mais prejudicada por uma atividade regulamentar ilegal da
Unio, a possibilidade de impugnar decretos junto Corte
Constitucional oferece uma proteo eficaz.
A Corte Constitucional, alm disso, decide sobre recursos contra violao, dos direitos constitucionalmente garantidos, por ato de autoridade administrativa no importando
se federal ou estadual aps esgotamento da cadeia de instncias administrativas. Com essa competncia a Corte Constitucional entra em concorrncia com a Corte Administrativa,
que deve decidir sobre recursos contra violao por deciso
ou disposio de uma autoridade administrativa de direitos

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HANS KELSEN

outros que os constitucionalmente garantidos, aps esgotadas


as instncias administrativas. O limite entre as competncias
de ambas as cortes aqui, claramente, o traado anteriormente entre os conceitos de jurisdio constitucional e administrativa. Tal entendimento s se torna um pouco complicado na
medida em que o texto da Constituio, apoiando-se em antigas normas sobre a competncia das duas cortes, dispe sobre
violao do direito subjetivo da parte, e no diretamente sobre a violao objetiva do direito. Com isso no fica plenamente claro que a competncia da Corte Constitucional se estabelece apenas em caso de violao direta da Constituio,
e no de violao de lei ordinria. Certamente, outra interpretao seria simplesmente confiar o exame de toda violao de lei por ato administrativo Corte Constitucional,
retirando toda a competncia da Corte Administrativa, ou ento
criar uma intolervel competncia dupla das duas cortes, pois
de uma maneira indireta e no-imediata praticamente toda
violao de lei inconstitucional, uma vez que a legalidade de
toda atividade executiva prescrita pela Constituio. Se por
exemplo algum condenado a uma pena de recluso com
base numa norma administrativa ou expropriado com base
numa lei de desapropriao, e acredita ter tido seus direitos
violados por aplicao incorreta da lei, no pode como no
entanto tem acontecido com freqncia - recorrer Corte
Constitucional, alegando que foi ferido seu direito de liberdade ou de propriedade, garantido constitucionalmente. Na verdade, a Corte Constitucional, no intuito consciente de definir
sua competncia em relao da Corte Administrativa segundo a diferena entre jurisdio constitucional e administrativa,
tem j em repetidos casos afirmado que para se configurar a
violao dos direitos de liberdade ou propriedade garantidos constitucionalmente, no basta que se possa alegar uma
mera interveno ilegal na liberdade ou na propriedade, ou
seja, a aplicao incorreta de uma lei que regule tais inter-

JURISDIO CONSTITUCIONAL

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venes; em vez disso, deve-se poder alegar uma violao


direta da Constituio, o que porm significa que, podendose afirmar uma violao da liberdade ou da propriedade, deve necessariamente ter sido violada a disposio constitucional segundo a qual a interveno na liberdade ou na propriedade s pode ocorrer com base em lei. S existe violao da
Constituio, portanto, quando o ato administrativo que interfere na liberdade ou na propriedade ocorre sem qualquer
fundamentao legal no se tratando meramente da aplicao incorreta de uma lei que autoriza tal interferncia, ou
seja, que carecedor de base normativa e no simplesmente
ilegal (cabe Corte decidir se o ato administrativo invoca
apenas de modo fictcio uma lei que decididamente no autoriza a interferncia) - ou ento, quando a fundamentao
sobre a qual se apia o ato (a lei ou o decreto) inconstitucional. A violao do direito cometida por mera aplicao
incorreta de uma lei (insuficincia do suporte ftico, incorreta determinao do efeito) remete, portanto, somente competncia da Corte Administrativa.
Apesar da grande afinidade que existe entre as competncias das duas cortes, seu exerccio apresenta diferenas
relevantes, que no obstante explicveis no plano histrico, so injustificveis no plano poltico-legislativo. A Corte
Constitucional pode decidir tambm sobre a violao de direitos constitucionalmente garantidos ocorrida atravs de
atos que se enquadram no poder discricionrio das autoridades administrativas, ao passo que a Corte Administrativa s
pode decidir sobre tais atos quando existe abuso ou excesso
de poder, ou seja, quando a autoridade com poder para adotar discricionariamente a deciso ou disposio, no faz uso
desse poder conforme a lei. Portanto as decises da Corte
Constitucional tm carter simplesmente cassatrio, enquanto a Corte Administrativa pode no apenas anular o ato administrativo ilegal, mas tambm decidir quanto ao mrito,

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HANS KELSEN

reformando-o (isso porm quando o ato administrativo no


se enquadrar no poder discricionrio da autoridade). Da mxima importncia, contudo, o fato de que o recurso Corte Administrativa - mas no Corte Constitucional - pode
ser apresentado no s pela parte atingida em seus direitos,
mas tambm pela prpria Unio, atravs do ministro competente, desde que com o ato administrativo ilegal tenham
sido atingidos interesses federais e se trate de ato de uma
autoridade estadual com o qual, dentro da esfera de atividade do estado, sejam executadas leis federais ou leis federais
de princpio. Com essa disposio a Constituio federal introduziu a necessria garantia de que a atividade administrativa estadual, na medida em que deve executar leis federais, seja efetivamente conforme essas leis. A Unio, que
tem o mximo interesse na legalidade dessa atividade executiva, pode obter a anulao do ato administrativo ilegal do
estado sobre o qual no possua nenhum direito de superviso e instruo, mediante recurso Corte Administrativa.
Um tribunal que se poderia considerar como rgo federal,
ou - tendo-se em conta a interferncia paritria de Unio e
estados na sua composio - como rgo comum aos dois
lados, controla a relao jurdica que a Constituio estabelece entre eles. de grande importncia que a Constituio
autorize a Corte Administrativa no apenas a cassar, por
inconformidade com a lei, os atos administrativos praticados na esfera de atividade dos estados, mas at mesmo a
decidir quanto a seu mrito (desde que o considere possvel , por exemplo, por tratar-se de uma questo jurdica clara, perfeitamente madura para a deciso), de modo que, nessas circupstncias, os atos administrativos pertencentes esfera de atividade dos estados possam ser devolvidos a um
rgo federal, ou a um rgo comum a Unio e estados, mediante um recurso apresentado Corte Administrativa pela
prpria Unio.

JURISDIO CONSTITUCIONAL

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Agindo como puro tribunal administrativo, a Corte Constitucional decide sobre pretenses junto Unio, aos estados
ou municpios, que no possam ser resolvidas pelas vias
ordinrias. Sob esse prisma so apresentadas Corte principalmente pretenses de ordem trabalhista [dienstrechtlich] de
funcionrios estatais que segundo o direito vigente no podem
ser levadas aos juzos ordinrios, mas so disciplinadas por
via administrativa. A atribuio de tal competncia Corte
Constitucional no oportuna, sobretudo porque no tem praticamente nada a ver com a proteo da Constituio: aqui
seria muito mais indicada a Corte Administrativa. Pelo teor
da Constituio, que nesse ponto aceitou as velhas disposies da lei sobre o Tribunal do Imprio, pode sem dvida ser
afirmada a competncia formal da Corte Constitucional, tanto mais que disposio expressa da Constituio exclui a Corte
Administrativa de tudo aquilo em que seja competente a Corte Constitucional. Porm o acolhimento de tais pretenses encontra grandes dificuldades justamente junto Corte Constitucional. A qualquer uma dessas pretenses no-satisfeitas
que o funcionrio ergue contra o Estado (exige os vencimentos da ativa e recebe apenas a aposentadoria, exige o
ordenado de uma categoria superior, etc.) ope-se algum ato
administrativo com o qual lhe concedido menos do que a
seu juzo lhe cabia, ou ento lhe negado absolutamente tudo. Esse ato administrativo, possivelmente ilegal, porm
uma disposio ou deciso de carter obrigatrio, e, em todo
caso, um ato jurdico que determina a pretenso da parte enquanto no for anulado na forma do direito. A Corte Constitucional, contudo, no competente para anul-lo, eis que s
pode cassar um ato administrativo quando por ele for violado um direito constitucionalmente garantido. Apesar disso a
Corte Constitucional - como j fazia o antigo Tribunal do
Imprio - decide sobre a legalidade desse ato administrativo
como sobre uma questo prejudicial, e caso o considere ile-

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HANSKELSEN

gal, acolhe o pedido e condena o Estado a conceder o benefcio requerido, contrariando o ato administrativo que no
foi anulado nem anulvel pelo tribunal. Essa prtica altamente problemtica s pode se apoiar em seus mais de cinqenta anos de existncia.
Atuando como tribunal administrativo, a Corte Constituciortal pronuncia-se sobre impugnaes de eleies para o
Conselho Nacional, o Conselho Federal, os parlamentos estaduais e todos os rgos representativos gerais, e por requerimento de um desses rgos, sobre a declarao de perda de
mandato de algum de seus membros. Do ponto de vista de uma
Constituio federal, deve-se todavia considerar singular que
tambm impugnaes de eleies para os parlamentos estaduais e os conselhos municipais - isto , para rgos representativos do mbito interno dos estados sejam decididas
por um tribunal federal. Tambm significativo que a eleio ds membros do Conselho Federal possa ser impugnada na^Corte Constitucional, embora o Conselho Federal seja
apenas uma delegao conjunta dos parlamentos estaduais.
Certamente, o Conselho Federal tambm pode - enquanto rgo legislativo federal previsto pela Constituio - ser considerado como rgo federal. Em todo caso, h nessa jurisdio eleitoral uma circunstncia acentuadamente centralista,
tanto mais quando se considera que a Corte Constitucional
tambm competente para proteger o direito eleitoral individual enquanto direito constitucionalmente garantido; de fato,
o direito para as eleies de todos os rgos representativos
gerais da Unio ou dos estados - Conselho Federal, parlamentos estaduais, conselhos municipais - est estabelecido na
Constituio federal.
A Corte Constitucional julga ademais conflitos de competncia entre tribunais e autoridades administrativas e tambm entre tribunais e a Corte Administrativa, decidindo especialmente conflitos de competncia que surgem entre esta e

JURISDIO CONSTITUCIONAL

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a prpria Corte Constitucional. Assim enfrentada, embora


no de todo, a inconvenincia que resulta da coexistncia de
duas cortes supremas de direito pblico, bem como o perigo
de contradio entre ambas. Tal deciso, contudo, s possvel quando as duas cortes so chamadas a se pronunciar sobre uma mesma questo. Evidentemente, no possvel evitar
que, em casos em que a competncia duvidosa - em que
portanto, segundo o ponto de vista que se adote, tanto uma
quanto a outra corte possa ser convocada - ora uma, ora outra
corte, convocada isoladamente, pronuncie a deciso, e que
nessas decises se expressem opinies jurdicas diferentes. A
Corte Constitucional entra diretamente em ao a servio do
princpio federativo quando deve decidir sobre conflitos de
competncia entre os estados ou entre um estado e a Unio.
Conforme a Constituio federal, a Corte Constitucional deve, como tribunal criminal, julgar violaes do direito
internacional segundo as disposies de uma lei federal especfica; no entanto, no trataremos do assunto aqui, uma vez
que essa lei ainda no foi elaborada.
Por fim, a Corte Constitucional atua como corte suprema central - ou, se se quiser - comum a Unio e estados.
Nessa qualidade, julga a acusao mediante a qual se caracteriza a responsabilidade dos rgos supremos federais e estaduais por violaes culposas do direito, no exerccio das
respectivas funes. A acusao pode ser levantada: a) contra o presidente federal por violao da Constituio federal, mediante resoluo da Assemblia Federal ( necessria
maioria de dois teros); b) contra membros do governo federal e rgos que lhes sejam equiparados (atualmente o presidente do Tribunal de Contas) por violao da lei e mediante
resoluo do Conselho Nacional (basta maioria simples); c)
contra membros de um governo estadual e rgos que lhes
sejam equiparados pelas Constituies estaduais quanto
responsabilidade por violao da lei, e mediante resoluo do

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IIANS KELSEN

Parlamento estadual competente. A deciso condenatria da


Corte Constitucional deve determinar a perda do cargo, e, em
casos particularmente graves, tambm a perda temporria
dos direitos polticos. A acusao pode tambm ser formulada em virtude de atos de natureza criminal, relacionados
ao exerccio das funes do acusado. Nesse caso a competncia para julgar exclusiva da Corte Constitucional, devendo-Ihe ser remetido o inqurito que porventura j estiver
pendente nos tribunais criminais ordinrios. Alm das penas especficas de perda de mandato e dos direitos polticos,
a Corte Constitucional tambm pode impor, em tais casos,
as penas previstas no cdigo penal.
Apoiando-se no instituto da responsabilidade ministerial,
assim estruturado, a Constituio federal regulou tambm a
responsabilidade do chefe estadual como rgo da administrao federal indireta. O problema que aqui se tratava de resolver era duplo : em primeiro lugar era necessrio encontrar
uma garantia utilizvel no plano tcnico-jurdico e poltico
a fim de que o chefe estadual - rgo executivo mais alto do
estado, eleito pelo Parlamento estadual, diante do qual responsvel enquanto lder do governo estadual no que respeita
atividade administrativa autnoma do estado possa ser eficazmente chamado responsabilidade por ilegalidades cometidas como rgo da administrao federal indireta, isto ,
como rgo federal subordinado e devedor de obedincia ao
governo federal. Tais ilegalidades podem consistir na violao das leis ou decretos federais que o chefe estadual deve
cumprir, mas tambm na inobservncia de injunes concretas do governo federal. A Constituio federal, no mbito da
administrao federal indireta, autoriza expressamente o governo federal a dirigir tais ordens ao chefe estadual. A fim
de possibilitar em termos prticos tal responsabilidade, a
Constituio federal configurou deliberadamente como rgo da administrao federal indireta no o governo estadual,

JURISDIO CONSTITUCIONAL

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que sendo colegiado mais difcil de ser responsabilizado,


mas sim o chefe estadual, facilmente alcanvel como rgo
individual. Deve-se ter presente, a propsito, a ideologia do Estado federativo, segundo a qual o titular da administrao federal indireta propriamente o estado - autnomo em outro
sentido enquanto o chefe estadual est diretamente disposio da administrao federal apenas como rgo do estado elevado a rgo federal. Esse o motivo por que em outras Constituies federais que confiam aos estados-membros funes administrativas do Reich (isto , da Unio) o dever de obedincia do estado-membro para com o todo
carente de sano. Esse problema, resultante da peculiaridade tcnico-organizacional do Estado federativo, est relacionado com um problema geral de democracia administrativa.
Como pode uma autoridade intermediria, portanto hierarquicamente subordinada, porm nomeada democraticamente no pela autoridade superior, mas sim eleita por um rgo
representativo local e por isso mesmo responsvel ao menos politicamente perante este, considerar-se rgo que
deve obedincia autoridade central superior? Uma soluo
satisfatria a essa questo - vital para o sistema de administrao democrtica - precondio para que a democracia
da legislao no seja anulada pela democracia da administrao, para que a vontade da totalidade do povo, expressa
na legislao e na nomeao dos rgos executivos supremos, no seja paralisada pela vontade de uma parte do povo,
expressa nos rgos representativos locais, eleitos e encarregados da atividade executiva nas instncias intermedirias e
inferiores. As formas ordinrias de responsabilidade disciplinar existentes para os funcionrios de carreira no sero, naturalmente, consideradas aqui; sobretudo porque aos rgos
eletivos falta aquela que a mais eficaz garantia da obedincia do rgo subordinado: a nomeao pelo rgo superior e
o poder de promoo que a este compete. A destituio por

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HANS KELSEN

parte do rgo superior no caso de desobedincia seria teoricamente aplicvel tambm aos rgos eletivos; contudo,
dada a composio unilateralmente poltica dos governos da
Unio e dos estados, a destituio no pode ser considerada
seriamente, em particular em relao ao chefe estadual. A
Constituio federal, por isso, adotou o expediente de colocar a Corte Constitucional, que atua tambm como tribunal do Estado, acima do chefe estadual, como uma instncia
quase-disciplinar, e de caracterizar a responsabilidade disciplinar do chefe estadual diante do governo federal como
uma responsabilidade quase-ministerial. Essa responsabilidade se diferencia da responsabilidade ministerial pelo fato
de que o chefe estadual, enquanto rgo da administrao federal indireta, no realmente um ministro, ou seja, um rgo administrativo supremo, no sendo responsvel perante o Parlamento, mas sim perante um rgo administrativo
superior, o governo federal. Conseqentemente, no se define sua responsabilidade mediante resoluo parlamentar,
mas sim com uma resoluo (unnime) do governo federal
- no mesmo foro que decide, segundo o mesmo procedimento, sobre as acusaes contra os ministros federais ou
estaduais. Porm, enquanto os ministros, como rgos administrativos supremos, so responsveis apenas por violao
da lei (mas no por violao de decretos emitidos por eles
mesmos ou por rgos a eles subordinados; j ordens individuais no podem em absoluto ser dirigidas aos ministros
por inexistncia de superiores), o chefe estadual responsvel no apenas por violao da lei, mas tambm por inobservncia dos decretos ou outras injunes da Unio em
matrias da administrao federal indireta. Como em todos
os casos de responsabilidade ministerial, ao elemento objetivo de ilegalidade deve somar-se o elemento subjetivo de
culpa. A ilegalidade deve ser culposa para que o chefe estadual seja responsabilizado. Qualquer forma de culpa basta,

JURISDIO CONSTITUCIONAL

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inclusive a negligncia leve. A deciso condenatria da Corte Constitucional pode impor ao chefe estadual as mesmas
penas previstas para um ministro. Em caso de violaes insignificantes, porm, a Corte pode limitar-se a afirmar a existncia de uma violao do direito. E justamente essa possibilidade que torna de fato exeqveis as disposies da Constituio federal sobre a responsabilidade do chefe estadual,
especialmente nos casos de no-cumprimento de ordens, nos
quais no se pode recorrer destituio do cargo. Mas mesmo em outros casos a pena de destituio, agravada com a
perda dos direitos polticos, s deveria ser considerada como ultima ratio. A execuo da referida deciso - como de
todas as decises da Corte Constitucional cabe ao presidente federal.
As disposies constitucionais sobre a responsabilidade
do chefe estadual perante o governo federal no campo da
administrao federal indireta devem ser consideradas uma
tentativa de completar, no plano tcnico-jurdico, o sistema organizacional do Estado federal, sancionando juridicamente a
subordinao do estado Unio no mbito em que o primeiro funciona como rgo federal. Admitindo-se a possibilidade
de que os estados-membros funcionem de algum modo como rgos da Unio, tal sano jurdica no pode ser excluda
da essncia do Estado federal. As mencionadas disposies da
Constituio federal austraca revelaram-se da mxima importncia tambm em termos prticos. A Corte Constitucional repetidas vezes teve que decidir sobre acusaes feitas pelo governo federal. Trata-se sempre do caso de um chefe estadual que se recusa a cumprir instrues do governo federal
porque, segundo sua opinio, a ordem ilegal. Na deciso,
por isso, a questo do direito de controle do chefe estadual
em relao s normas que deve aplicar, desempenhava sempre um papel importante. A esse respeito podem ser confrontados dois pontos de vista. De acordo com o primeiro, ao

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HANSKELSEN

chefe estadual, enquanto rgo administrativo, vedado pelo direito positivo o controle da constitucionalidade das leis
e da legalidade de decretos, devendo-se portanto - argumentum a majori ad minus com mais razo aceitar que lhe
seja vedado o controle da legalidade de ordens administrativas individuais, desde que isso no esteja estabelecido por
alguma norma de direito positivo. O chefe estadual, portanto, deve seguir toda e qualquer ordem do governo, se no
quiser se expor a um processo perante a Corte Constitucional. De acordo com o outro ponto de vista, o chefe estadual
possui u m direito de controle ilimitado, podendo apenas ser
punido pela Corte Constitucional por desobedincia a uma
ordem da Unio que seja legal. Quanto primeira tese, difcil, de fato, coloc-la em prtica de forma conseqente. Deve-se em primeiro lugar considerar problemtico fundamentar a proibio do controle de ordens administrativas, na ausncia de uma norma de direito positivo, sobre um simples
argumentum a majori. De fato, a priori deve-se reconhecer
aos rgos executivos um ilimitado direito de controle em
relao a todas as normas, e qualquer limitao desse direito - ainda que tambm necessria no plano de poltica do
direito - carece de unia definio no direito positivo. Podese admitir sem reservas que a ordem jurdica, em relao
aos funcionrios administrativos ordinrios, pressupe uma
limitao to ampla do direito de controle que termina por
renunciar cabalmente a uma regulao positiva. significativo que na maioria das Constituies, e assim tambm na
austraca, apenas aos juzos ordinrios seja expressamente
vedado controlar a constitucionalidade das leis. Conclui-se
da, por um lado, que eles so privados desse direito apenas
porque e na medida em que ele lhes subtrado por uma
norma de direito positivo; por isso que podem examinar a
devida publicao das leis. Por outro lado, no entanto, assume-se novamente que funcionrios administrativos no pos-

JURISDIO CONSTITUCIONAL

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suem nenhum direito de controle, embora isso no esteja


expressamente estabelecido. Que essa idia corresponde s
intenes do legislador no deve, como j foi dito, ser posto
em dvida; aqui o silncio do legislador est em contradio com sua atitude em relao aos juzos ordinrios, tanto
mais quando se considera, como j indicamos, que no pode ser benfico excluir tambm os funcionrios totalmente
do direito de examinar as leis e decretos a serem aplicados.
Tambm os funcionrios precisam indagar sobre a presena
dos requisitos mnimos de uma lei ou de um decreto, pois
so obrigados a aplic-los. Se nos apoiamos nas intenes
do legislador e no nas disposies do direito positivo, e se
somos constrangidos a admitir que o direito de controle seja
negado apenas dentro desses limites, isso significa que, como no o prprio legislador que define o limite daquele
direito, tal definio inclui-se no poder discricionrio da autoridade que decide sobre as sanes quando leis ou decretos em vigor no so observados ou quando se aplica como
lei ou decreto alguma coisa que por no corresponder aos
requisitos mnimos de uma lei ou decreto - no tem em absoluto seu carter obrigatrio. No preciso enfatizar que toda essa situao, que nasce de uma interpretao baseada na
presumvel inteno do legislador, extremamente precria.
Mas mesmo quando se ignoram todas essas dvidas, surge
ainda a questo sobre se ento - no estabelecendo a ordem
jurdica se e at que ponto o destinatrio de uma ordem pode examinar sua legalidade o que vale para a lei e o decreto pode ser tambm aplicado sem mais s ordens administrativas. No de modo algum bvio que a inteno do
legislador em relao s leis e decretos, por si s bastante
discutvel, deva ser a mesma que em relao s determinaes administrativas. A doutrina dominante do direito pblico e administrativo sustenta, verdade, tambm no silncio do legislador, que o funcionrio administrativo no pos-

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HANS KELSEN

sui nenhum direito de controle em relao ordem da autoridade superior. Ela porm no tem como furtar-se ao principio da lgica jurdica pura segundo o qual, fundamentalmente, apenas uma ordem em conformidade com a lei pode
pretender obedincia, pois apenas ela uma ordem jurdica.
Que para sua legalidade baste um mnimo de requisitos,
outra questo. Se o prprio legislador no diz qual esse mnimo, tal determinao recai, uma vez mais, no poder discricionrio da autoridade que decide sobre a desobedincia.
Contudo a prpria teoria coloca limitaes considerveis ao
princpio, afirmado por ela mesma, da ausncia de direito de
controle. Ela admite que a uma ordem contrria lei penal
no se deve prestar obedincia; no questiona que no seja
punvel o funcionrio que se abstm de seguir uma ordem
vinda de um rgo que lhe superior, porm incompetente
para dar tal ordem. Por que, ento, justamente a conformidade da ordem lei penal e ao sistema de competncias deveria ser passvel de controle? Sem dvida, pode-se trazer argumentos do plano da poltica legislativa para dispor que uma
ordem, quando provm do rgo competente e no fere a lei
penal, pode pretender obedincia mesmo que no corresponda, em seu contedo, a outras exigncias legais. Contudo, faltando tal disposio no direito positivo, a lacuna no pode
ser preenchida pela teoria: isto seria direito natural!
Se adotarmos o ponto de vista da doutrina dominante,
no poderemos realmente insistir em que o funcionrio administrativo no tem direito de controle em relao ordem da
autoridade, eis que ele pode, ou antes deve, examinar sua conformidade lei penal e s normas sobre competncia. A rigor, porm, o direito de controle no pertence propriamente
ao destinatrio da ordem, mas sim, em ltima anlise, autoridade disciplinar, que deve decidir se h desobedincia passvel de penalidade, definindo assim antes de mais nada se foi
emitida uma ordem exeqvel. Se a opinio da autoridade dis-

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ciplinar no coincide com a do destinatrio da ordem, aquela


considerando, ao contrrio deste ltimo, que a ordem est conforme lei penal e s normas sobre competncia, est caracterizada a desobedincia e cabe a pena ao funcionrio. Este
age portanto sempre a seu prprio risco, com seu controle
limitado conformidade com a lei penal e com as normas
sobre competncia. Evidentemente, tal risco enorme quando o rgo que emite a ordem ao mesmo tempo instncia
disciplinar, pois nesse caso a deciso invariavelmente rezar
que a ordem corresponde aos requisitos mnimos de legalidade. Como o fato de ser a autoridade superior ao mesmo tempo instncia disciplinar corresponde ao tipo de organizao
administrativa autocrtica, e por outro lado a doutrina dominante do direito pblico e administrativo tem, sabidamente,
uma forte colorao poltica, tendendo mesmo de modo mais
ou menos consciente ao ideal autocrtico, torna-se compreensvel o seu dogma segundo o qual a ordem da autoridade administrativa superior deve ser obedecida em qualquer circunstncia. Direito natural autocrtico!
Se porm considerarmos, no sentido de um rigoroso positivismo, que numa determinada ordem jurdica nenhuma
norma estabelea uma limitao do direito de controle de ordens administrativas, no teremos uma situao essencialmente distinta do caso exposto acima. Se algum recusa obedincia a uma ordem administrativa porque por alguma razo
a considera ilegal, est agindo a seu prprio risco, ou seja, o
risco de que a autoridade que deve decidir sobre a desobedincia, no caso especfico a instncia disciplinar, considere a ordem como legal, contrariando seu destinatrio. certo que,
sendo o mbito das normas a que a ordem deve corresponder
para ser legal e portanto passvel de obedincia, mais amplo
que no primeiro caso, maior a chance de que essa ordem seja declarada ilegal e a desobedincia no seja punida. Na prtica porm isto s vale para o caso em que a instncia discipli-

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HANSKELSEN

nar no seja idntica autoridade que emite a ordem. Eis


por que a separao entre a instncia disciplinar e a autoridade
superior, ao fazer desaparecer o princpio da obedincia cega,
significa uma relevante distenso da relao entre superiores
e subordinados. Todavia, tal distenso deve necessariamente
processar-se na mesma medida em que se imponha, no plano
tcnico-jurdico, o princpio da legalidade dos atos executivos.
Uma vez que o chefe estadual, em relao ao governo
federal, apenas o representante do estado no mbito da administrao federal indireta, no possvel julg-lo pura e simplesmente como se julga um funcionrio administrativo subordinado. Mesmo que, a respeito deste, se considere imperioso
alargar o princpio da obedincia e assim limitar na mesma
medida o direito de controle, uma regulao positiva em relao ao chefe estadual teria que proceder segundo outros
princpios. Se a relao de subordinao do assim-chamado
estado-membro para com o Estado central sancionada juridicamente - na medida em que a desobedincia a ordens do
Estado central implica penalidades para o rgo que representa o estado-membro tal sano s pode ser considerada politicamente admissvel se a ordem for legal sob todos os aspectos. No possvel que o estado - na pessoa do chefe estadual - seja obrigado a cumprir ordens da Unio que estejam
conformes apenas com a lei penal e as normas sobre competncia, mas possam ser ilegais sob outros aspectos. O que
poder ser vlido para o funcionrio subalterno no pode valer sem mais nem menos para um estado-membro subordinado ao Estado central. Inexistindo porm qualquer regulao do direito de controle do chefe estadual em relao a ordens da Unio, menos ainda se podero deduzir a esse respeito
quaisquer limitaes a partir de uma mtica inteno do legislador do que no caso do funcionrio administrativo ordinrio. E ainda que para este existissem normas limitando o direito de controle, elas no poderiam, pelas razes expostas, ser

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aplicadas per analogiam relao entre o chefe estadual e o


governo federal, ou seja, entre o estado e a Unio. Se portanto
o chefe estadual recusa obedincia a uma instruo da Unio
por consider-la ilegal, a Corte Constitucional - qualificada
em virtude de sua composio como rgo conjunto de Unio
e estados - deve antes de mais nada decidir se a instruo
legal e apenas em caso afirmativo aplicar a pena ao chefe estadual. Justamente no caso de desobedincia a injunes
concretas que o elemento subjetivo de culpa, aqui tambm,
como em todos os casos de responsabilidade ministerial, parte
integrante do mrito que condiciona a pena, dificilmente poder - havendo Uma correta interpretao das disposies constitucionais desempenhar algum papel prtico. De fato, a desobedincia a uma ordem inequvoca, na medida em que esta
prove ser legal - e este mesmo um risco que o chefe estadual desobediente toma para si , deve ser qualificada ao menos como desdia. N o entanto a Corte Constitucional, numa
deciso absolutria, apoiou-se justamente na falta de elemento subjetivo de culpa, e num caso de desobedincia a uma
ordem federal aceitou "erro jurdico escusvel". Contra a ordem que lhe fora transmitida, o chefe estadual acusado havia
objetado no apenas ilegalidade material, mas tambm ausncia da competncia formal do governo federal; a ordem diria
respeito a matria que no entrava na competncia da Unio,
mas sim na esfera de atividade do estado. Desse modo,
porm, estava afirmada a existncia de um conflito de competncia entre Unio e estado, o qual no poderia ter sido decidido num processo penal por desobedincia do chefe estadual, mas sim e somente num processo especfico sobre o
conflito de competncia, a ser movido pela Unio ou pelo
estado perante a Corte Constitucional.
Assim, a jurisdio constitucional e administrativa, por
cujo aperfeioamento a Constituio austraca mostrou-se particularmente interessada, comprovou, em mltiplos aspectos,

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HANSKELSEN

ser um suporte ou mesmo um acabamento tcnico-jurdico da


idia de Estado federativo. Isso, naturalmente, somente com
o pressuposto de que tal idia seja considerada realisticamente como um princpio organizativo particular, e no como
um problema de metafsica do Estado!

A interveno federal
(<Contribuio teoria e prtica do
Estado federativo, com particular ateno
Constituio do Reich alemo e
Constituio federal austraca)*

* "Die Bundesexekution. Ein Beitrag zur Theorie und Praxis des Bunderstates, unter besonderer Bercksichtigung der deutschen Reichs und der
sterreichischen Bnindesverfassung", in Festgabe fiir Fritz Fleiner zum 60. Ge-'
burtstag, Verlag von J. C. Mohr (Paul Siebeck). Tbingen, 1927, pp. 127-87.

O tipo do Estado federativo, conhecido desde tempos


remotos, demonstrou recentemente uma vez mais ser uma
forma de suma utilidade. J se percebe esse fato no reordenamento das relaes entre os Estados, realizado na Europa
Central aps o trmino da Guerra Mundial, eis que dois Estados adotaram essa forma: o Reich alemo no se reconstituiu como Estado unitrio, como muitos acreditavam aps a
sua queda, mas novamente como Estado federativo; essa
tambm a configurao definitiva com que a nova ustria
saiu das runas da antiga.
A elaborao de uma Constituio federal apresenta um
problema tcnico-jurdico de extrema relevncia: a regulao da assim-chamada interveno federal. Sua configurao
influenciada pelas opinies sobre a essncia do Estado federativo; raramente a conexo entre teoria do Estado e prtica constitucional se manifesta de modo to claro como nesse
problema, que mostra, de maneira drstica, o quanto a teoria do Estado e do direito internacional dependem de postulados polticos. J por isso surge a possibilidade de que as
Constituies dos Estados federativos, na resoluo daquele
problema, tomem caminhos bastante diversos. E, de fato, a
Constituio do Reich alemo, dc 11 de agosto de 1919, neste ponto se diferencia to profundamente da Constituio

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federal austraca de 1 ? de outubro de 1920 - da qual, de resto, no diverge em muitos aspectosque podemos falar francamente de dois tipos diferentes de Estado federativo, reconhecendo um contraste que da mxima importncia para o
desenvolvimento fiituro e, sobretudo, para as possibilidades
de emprego dessa forma de Estado.

Quando um estado-membro no cumpre os deveres que


a Constituio federal lhe impe de modo direto ou indiretamente, atravs de leis federais torna-se necessrio, na
medida em que o dever violado esteja estabelecido como dever jurdico, um ato coercitivo com o qual o ordenamento violado reage ao fato ilcito. Deve-se ento verificar se o ato coercitivo est ligado diretamente ao fato ilcito ou se o descumprimento do dever primrio apenas a condio de um dever
secundrio por exemplo cobrir os custos de uma indenizao , e somente o descumprmento desse dever secundrio
que leva ao ato coercitivo, e se estamos assim diante de uma
obrigao alternativa. Deve-se tambm distinguir aqueles
casos em que apenas com impreciso se fala de um dever
jurdico do estado-membro, pois em verdade se trata de uma
figura jurdica bem diferente. Afirma-se assim, por exemplo,
que o estado-membro, sob determinadas condies, estaria
obrigado a elaborar uma determinada lei, como por exemplo
uma lei de execuo para um tratado internacional subscrito
pela federao; e que, como sano pelo descumprmento
desse dever, a competncia para a edio dessa lei passaria
Unio. Em tal caso o estado-membro no tem um dever jurdico, mas apenas uma competncia condicionada. S existe
o deverjurdico de uma determinada conduta - seja no direito privado, penal, pblico ou internacional - na medida em

JURISDIO CONSTITUCIONAL

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que no ordenamento jurdico (compreendido como ordenamento coercitivo) esteja previsto, para o contrrio daquela conduta
(a qual por isso e somente por isso aparece como em conformidade com o dever jurdico) o ato coercitivo especfico.
A necessidade de reagir com um ato coercitivo contra a
violao da Constituio federal por parte de um estado singular existe tambm na confederao de estados, onde, tanto
quanto no Estado federativo, a interveno federal apresenta
os mesmos aspectos. Na verdade, em ambos os casos condio especfica para o ato de interveno um fato denominado
como violao jurdica, mais precisamente como violao
do ordenamento federal por um estado que seja membro da
federao; e em ambos os casos trata-se como enfatiza a
teoria, e, seguindo-a, a maior parte das Constituies federais
determina expressamente - de um ato coercitivo dirigido
contra o estado enquanto tal. Quanto questo de saber se
a natureza da interveno federal diversa na confederao
e no Estado federativo, porque este - uma associao de
direito pblico, portanto um Estado - seria fundamentalmente diferente daquele uma associao de direito internacional, e portanto mera comunidade contratual voltaremos a
tratar adiante. Devemos aqui primeiramente analisar o fato
ilcito que precondio da interveno federal; a esse respeito a teoria no v diferena entre confederao de estados e Estado federativo. Em ambos os casos trata-se da violao de um dever imposto pelo ordenamento federal a um
estado que parte do conjunto. O estudo refere-se portanto a
dois momentos: o ordenamento que foi violado pelo fato ilcito, ou seja, o ordenamento cuja norma estabelece a conduta legal do estado; e o sujeito de onde provm a violao,
isto , o sujeito a quem se imputa o fato ilcito.
Ainda que possa parecer bastante bvio, devemos no
entanto enfatizar que se trata aqui de problemas jurdicos,
e, assim, de estudo no campo das normas jurdicas. A fim

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IIANS KELSEN

de obter-se uma clara compreenso pois recomendvel renunciar ao auxlio da imagem antropomrfica do Estado, e
de um poder manejado por ela. idia comum, o fato ilcito que condiciona a interveno federal aparece como uma
ofensa ao Estado central ou ao poder federal por parte de
um estao-membro ou estado singular; e essa idia obscurece desde o princpio as relaes jurdicas em que aquele fato se coloca. Um dos inconvenientes mais srios da personificao do Estado justamente que ela se torna uma essncia autnoma em relao ao ordenamento jurdico, inserin.do-se entre os diferentes estratos que compem o sistema
de normas, impedindo a viso dos vrios graus existentes e
o exame de suas relaes recprocas. Essa situao vale em
medida mxima para a relao entre o ordenamento jurdico
de um Estado qualquer e o ordenamento internacional; contudo, desempenha tambm um certo papel no problema que
nos ocupa, tanto mais que a relao entre o ordenamento internacional e os ordenamentos jurdicos dos Estados repetese na ligao entre a Constituio federal e os ordenamentos
dos estados-membros. Uma vez que o fato ilcito em questo visto como ofensa de um estado ao Estado central ou
ao poder federal, a discusso desde o princpio apenas sobre uma violao de dever por parte daquele. A possibilidade
de um ilcito imputvel ao Estado central ou ao poder federal no absolutamente cogitada, sendo assim a interveno
federal concebida apenas como ato coercitivo que o Estado
central ou o poder federal dirigem contra o estado-membro
ou o estado singular. Na relao de subordinao que se
supe existir especialmente entre Estado central e estadomembro (no Estado federativo), ento, torna-se naturalmente impensvel uma interveno contra o Estado central - a
qual s se poderia imaginar como ao do estado-membro
(ou dos estados-membros) contra o Estado central. E assim
se produz desde o princpio na representao ordinria do

JURISDIO CONSTITUCIONAL

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problema uma disparidade em favor do Estado central, que


pode com justia ser percebida como uma tendncia politica consciente ou no de carter centralista, unitrio, ou
ento produzir efeitos, de modo consciente ou no, nesse
mesmo sentido.
Se porm consideramos as reais relaes dos fatos tais
como so definidas no ordenamento jurdico, desaparece a
idia de uma violao do dever para com o Estado central e
junto com isso um dos motivos principais da unilateralidade
da disposio. Dissolvendo-se a personificao do Estado,
e reconhecendo-se este como ordenamento jurdico ou sua
personificao, o Estado federativo e a confederao de estados apresentam-se como ordenamento jurdico descentralizado; de modo que, com base numa Constituio total \Gesamtverfassung] que distribui as competncias, ou seja, o mbito de validade objetivo, e em virtude desta, vigoram duas
espcies de ordenamentos parciais: um ordenamento parcial
com validade para todo o territrio ("parcial" porque competente apenas para um mbito parcial objetivo); e vrios ordenamentos parciais com validade apenas para partes do territrio. O primeiro , na confederao de estados, o assim-chamado Estado central [Oberstaat], ou, na federao, a Unio
[Bund]\ os outros so os estados-membros ou estados singulares. O exame da relao entre esses mbitos normativos
mostra que entre a "Unio" ou o assim-chamado "Estado
central" e os estados singulares ou estados-membros, no h
subordinao e superioridade, pois no se trata de uma relao
de delegao, mas, ao contrrio, de uma relao de coordenao. O assim-chamado "Estado central" - ou seja, o ordenamento parcial que por fora da Constituio total competente para determinadas matrias, sendo vlido em todo o
territrio - , tanto quanto os estados-membros ou estados
singulares - isto , os ordenamentos parciais que por fora
da mesma Constituio total tm competncia para outras

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HANS KELSEN

matrias, sendo vlidos em partes do territrio (o dos estados-membros ou estados singulares) - est sujeito apenas
Constituio total; atravs desta, Estado central e estadosmembros se coordenam. A Constituio total forma, junto
com os ordenamentos parciais por ela institudos - os quais,
por sua vez, formam as entidades parciais da assim-chamada
"federao" ou do erroneamente chamado "Estado central",
bem como dos estados-membros a entidade total, que s
denominada "Estado" se com razo ou no, deixemos em
aberto - no caso de um Estado federativo [Bundestaaf]. O
fato de que no Estado federativo o ordenamento parcial
coordenado aos assim-chamados estados-membros ou estados singulares, ao qual a Constituio total concede apenas
um limitado mbito objetivo de validade - que uma validade espacial referente a todo o territrio da federao
seja denominado como "Estado central", pode (abstraindose de uma tendncia centralista talvez inconsciente) atribuir-se a que aquela que cronologicamente a primeira Constituio do Estado federativo e que se apresenta como Constituio total, designa via de regra para sua modificao e
aperfeioamento o mesmo rgo a que compete a modificao e/ou aperfeioamento do ordenamento parcial denominado como "Estado central", "Unio", "Reich". Mais precisamente, o titular do mesmo rgo que atua como rgo da
Constituio total ou da entidade jurdica total criada por ela isto , como rgo de produo, modificao e aperfeioamento desse ordenamento - funciona tambm como rgo do
ordenamento parcial denominado "Estado central", "Unio",
"Reichou
da entidade parcial criada por ele, ou seja,
como rgo de produo, modificao e aperfeioamento
desse ordenamento parcial. Esse vnculo pessoal entre ordenamento total e parcial, entre entidade total e parcial, faz
com que ambos paream - dir-se-ia que como numa reduo de perspectiva - um s ordenamento, uma s entidade,

JURISDIO CONSTITUCIONAL

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atribuindo assim ao ordenamento parcial ou entidade parcial da Unio ou do Reich uma qualidade que cabe apenas
ao ordenamento e entidade totais: a qualidade de um ordenamento que est acima dos estados-membros ou estados
singulares, a qualidade de Estado centralAssim
tambm,
pelas mesmas razes, confere-se erroneamente a competncia exclusiva - que s pode repousar sobre a Constituio total ao ordenamento parcial do assim-chamado Estado central (Unio, Reich)2. Se com a primeira Constituio do
Estado federativo no institudo, para a modificao e/ou
aperfeioamento da Constituio total, nenhum legislador
diferente do rgo legislativo da Unio ou do Reich ou seja,
do assim-chamado Estado central - e se a modificao da
Constituio total tambm funo do legislador federal
(ou do Reich), no podemos - como corresponde idia
corrente - interpretar essa circunstncia no sentido de que a
1. Perde-se na traduo o paralelo e a assonncia entre ber ("acima") e
Ober[staat] ("Estado central"). (N. do T.)
2. Cf. sobre o assunto a minha Allgemeine Staatslehre (Teoria geral do
Eslado), Berlim, 1925, pp. 199 ss. Cf. ainda NAWIASKY, Der Bundesstaat ais
Rechtsbegrijf ("O Estado federal como conceito jurdico"), Tbingen, 1920,
pp. 25 ss. NAWIASKY reconheceu acertadamente que, no Estado federativo, o
assim-chamado Estado central no superior, mas equipara-se aos estadosmembros. Manifestamente guiado por inclinaes federalistas, ele compensou o erro da teoria dominante, unitrio-centralista, do Bstado federativo.
Porm tal erro - que se origina de tendncias polticas - foi "sobrecompensado", eis que tambm ele era orientado por tendncias politicas. De fato, ele
no atenta para a Constituio total, que est acima tanto do Estado central
como dos estados-membros, e coordena, antes de tudo, tanto estes como
aquele, delimitando seus respectivos mbitos de validade e, assim, constituindo-os de modo igual como comunidades parciais! NAWIASKY descuida dessa
Constituio total situada em nvel superior porque pretende fazer valer
como soberanos tanto o Estado central como os estados-membros. Na verdade, nem o Estado central nem os estados-membros, nenhuma dessas duas
comunidades parciais "soberana", mas sim, se algo tiver que o ser, a comunidade total constituda pela Constituio total.

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HANS KELSEN

Constituio total e assim, particularmente, a distribuio


das competncias entre Unio {Reich) e estados-membros
sejam colocadas, como uma competncia jurdica material
qualquer, dentro das atribuies da Unio - configurada pela
Constituio total antes de tudo - como entidade parcial. Tal
construo obscurece a estrutura especfica do Estado federativo. Antes, devemos neste caso distinguir claramente no
legislador federal - alis, tanto quanto no legislador dos
estados-membros trs funes distintas: 1) leis ordinrias
da Unio (ou do Reich) promulgadas com base na Constituio federal (ou do Reich) e na Constituio total; 2) leis
constitucionais pelas quais seja regulada a Constituio
federal (ou do Reich) em sentido estrito, isto , a organizao da atividade legislativa do Reich (ou da Unio) e de sua
atividade executiva suprema enquanto organizao de uma
comunidade parcial; 3) leis constitucionais pelas quais seja
modificada e/ou aperfeioada a Constituio total (tal como
estiver assentada naquela que for cronologicamente a primeira Constituio e a quem, sob qualquer circunstncia,
cabe a atribuio de competncias). Havendo coincidncia
do legislador federal (ou do Reich) com o legislador responsvel pela Constituio total, as leis constitucionais mencionadas nos dois ltimos itens - apesar da diversidade de funes que cumprem - no se diferenciam exteriormente. Internamente, porm, isto , de acordo com seu contedo,
elas podem ser distinguidas. A Constituio total pertence
necessariamente a atribuio de competncias entre Unio
e estados-membros. A Constituio que cronologicamente a primeira do Estado federativo poderia lmitar-se a fazer
tal atribuio, instituindo ento um rgo para a modificao e o, aperfeioamento dessa primeira Constituio, a
qual consiste fundamentalmente na mencionada atribuio
de competncias, e um primeiro rgo legislativo para a
Unio (ou o Reich) como ordenamento parcial; e, de resto,

JURISDIO CONSTITUCIONAL

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atribuir a este ltimo no apenas faculdade legislativa material no mbito da competncia adjudicada Unio, mas
tambm a autonomia constitucional plena, ou seja, a Unio
poderia (atravs de seu rgo legislativo) determinar sua prpria Constituio (como Constituio de um ordenamento
parcial, de uma entidade parcial), de modo idntico a como
esto autorizados (pela Constituio total) os estados-membros. A modificao da Constituio total isto , o poder
de atribuir competncias e determinar o rgo que outorga
tal Constituio, bera como o respectivo procedimento - estaria reservada ao rgo que outorga a Constituio total.
Neste caso ficaria clara a paridade entre estado-membro e
Unio como dois ordenamentos parciais sujeitos; a uma
mesma Constituio total. A Constituio que cronologicamente a primeira - e que por inteiro uma Constituio
total - pode porm, e assim o faz via de regra, no instituir
nenhum rgo especfico, diferente do legislador federal
(ou do Reich) para a modificao e o aperfeioamento da
Constituio total. Neste caso, no se limitar apenas a instituir um primeiro rgo legislativo federal (ou do Reich) ao
qual caiba, alm da legislao federal, a elaborao da
Constituio federal propriamente dita, mas antes diferentemente do que faz em relao aos estados-membros, aos
quais concede autonomia constitucional - regular desde o
incio toda a Constituio federal, enquanto ordenamento
parcial; de modo que toda a Constituio federal torna-se
uma parte da Constituio total. Assim, qualquer modificao da Constituio federal aparece como modificao da
Constituio total. Isto porm no significa nada para a
Unio, pois seu legislador que realiza essa modificao da
Constituio. Em tal caso, toda a Constituio federal pertence Constituio total. Se porm a Constituio, que
cronologicamente a primeira a regular certos traos fundamentais das Constituies dos estados-membros, de modo

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HANS KELSEN

que os rgos legislativos destes possam modificar ou aperfeioar as respectivas Constituies somente dentro dos limites colocados pela Constituio total, e se, assim, os estadosmembros tiverem apenas uma autonomia constitucional limitada, e a Unio absolutamente nenhuma, ento pertencem
Constituio total, juntamente com toda a Constituio
federal, os traos fundamentais dos estados-membros. Quando
portanto o rgo legislativo federal modifica esses traos
fundamentais - estabelecidos na primeira Constituio pratica um ato de legislao constitucional total. O mesmo
vale para a situao em que o rgo legislativo da Unio,
em lei constitucional, modifica a diviso de competncias.
Tambm aqui ele atua como rgo da Constituio total, da
entidade total. E esse o caso em qualquer circunstncia,
uma vez que a primeira Constituio do Estado federativo enquanto Constituio total - deve necessariamente comportar como contedo mnimo a diviso de competncias
entre Unio e estados-membros, que representa o momento
organizativo fundamental para o Estado federativo (bem
como para a confederao de estados). Quando a primeira
Constituio do Estado federativo regular no apenas a atribuio de competncias, mas tambm toda a Constituio da
federao e certos traos fundamentais das Constituies dos
estados-membros - e esse o caso tanto do Reich alemo
quanto da ustria
os trs mbitos normativos caractersticos da estrutura do Estado federativo se comporo da seguinte maneira: 1) a Constituio total, que contm ao mesmo
tempo a Constituio federal e os traos fundamentais das
Constituies dos estados-membros; 2) o ordenamento da
Unio, constitudo por normas de direito material (leis, normas de execuo) no mbito da competncia federal objetiva,
baseado diretamente sobre a Constituio total (que abrange
a Constituio federal); e 3) o ordenamento de cada estadomembro isoladamente, formado pela Constituio que - no

JURISDIO CONSTITUCIONAL

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mbito da Constituio total - instituda por ele autonomamente, bem como pelas normas de direito material adotadas no mbito de sua competncia de estado-membro.
Deve-se atentar, alm disso, para o fato de que a Constituio total, tal como se apresenta naquela que cronologicamente a primeira Constituio do Estado federativo,
pode conter no apenas toda a Constituio da federao
e, em maior ou menor medida, os traos fundamentais das
Constituies dos estados-membros, mas tambm determinadas disposies a respeito do contedo das normas de
direito material que devem ser emitidas no mbito da competncia federativa e no mbito de competncia dos estados-membros. Assim acontece quando ela apresenta um
catlogo de direitos fundamentais e de direitos de liberdade.
Isso equivale a dizer, essencialmente, que tanto as leis da
Unio como as leis dos estados-membros no esto autorizadas a conter certas disposies que limitam a liberdade
dos sditos, ou no as podem conter sem que seja violada
a Constituio total. Tambm isso se aplica s Constituies
federais do Reich alemo e da ustria. Nesse caso, no apenas a autonomia constitucional das comunidades parciais
da Unio e dos estados-membros limitada, mas tambm
sua autonomia legislativa.

II.
Somente depois dessa anlise da estrutura particular do
Estado federativo (de resto, essencialmente a mesma encontrada na confederao de estados) podemos responder de
modo incontestvel questo sobre qual ordenamento violado pelo fato material que condiciona a interveno federal
e se ess violao pode partir apenas do estado-membro ou
tambm da Unio, o assim-chamado Estado central. De fato,

60

HANS KELSEN

somente aps essa anlise estrutural a questo pode efetivamente ser colocada e sua importncia compreendida. E um
ordenamento parcial ou a Constituio total que normatiza o fato ao qual est ligada a interveno federal, ou mais
precisamente, que liga a interveno federal a um determinado
fato? Agora a pergunta possvel, e com a correta colocao
do problema est garantida - como em qualquer parte e tambm aqui a resposta correta.
Percebe-se logo, assim, que o fato ilcito que condiciona
a interveno federal s pode ser uma violao da Constituio total, pois apenas esta pode impor deveres aos estadosmembros enquanto tais, porm no o assim-chamado Estado central, que est coordenado a esses estados-membros. Se
porm h apenas uma violao do ordenamento federal enquanto ordenamento parcial, ela no pode ser imputada ao
estado-membro enquanto tal. Percebe-se tambm que podem
ser violados no apenas deveres impostos pela Constituio
total aos estados-membros, mas tambm deveres que essa
mesma Constituio impe ao assim-chamado Estado central, Unio ou Reich enquanto tais. Esses deveres referem-se
antes de mais nada a atos legislativos. Assim, um dever imposto pela Constituio total violado quando a lei de um
estado-membro ultrapassa a competncia prescrita ou quando, ainda dentro de tal competncia, adota um contedo vedado pela Constituio total; quando, por exemplo, uma lei
constitucional do estado-membro, em contradio com a
Constituio total, introduz a monarquia ou suprime a liberdade de religio e de conscincia garantida por ela. Tal violao da Constituio total, no entanto, pode acontecer no apenas mediante leis dos estados-membros, mas tambm mediante leis da Unio {Reich). Isso torna-se de imediato evidente
quando esta ultrapassa seus limites de competncia, pois nesse
caso est interferindo diretamente na esfera de competncia
dos estados-membros. Aqui porm trata-se de uma violao

JURISDIO CONSTITUCIONAL

61

da Constituio total, exatamente como no caso em que, em


contradio com a Constituio total, a forma do Estado fosse modificada ou a liberdade de opinio suprimida por uma
lei federal. Isso se tornaria de imediato evidente nos dois ltimos casos se a alterao da Constituio total e o poder legislativo federal fossem entregues cada um a rgos diferentes. Como esse, via de regra, no o caso, no nos damos conta de que a forma de Estado da Unio - repblica
ou monarquia - apenas a forma de Estado de uma entidade
parcial, exatamente como a de um estado-membro. Em outras palavras, se - como via de regra o caso - a primeira
Constituio do Estado federativo, enquanto Constituio total, regula toda a Constituio da federao e no se limita
apenas a estabelecer traos fundamentais como em relao
aos estados-membros - ento qualquer violao da Constituio federal, enquanto Constituio de uma entidade parcial, ao mesmo tempo violao da Constituio total. Apenas que, como o procedimento de alterao da Constituio
total coincide com o procedimento de alterao da Constituio federal e como o legislador federal , ao mesmo tempo,
legislador responsvel pela Constituio total, ao servir-se de
uma lei constitucional ele evita qualquer violao da Constituio total, ao passo que o legislador do estado-membro no
pode superar os limites traados pela Constituio total nem
mesmo atravs de lei constitucional (pressupe-se aqui, naturalmente, que haja uma diferena de procedimento entre a
legislao ordinria e a constitucional). Violaes da Constituio total, no entanto, podem ocorrer no apenas mediante atos legislativos, mas tambm mediante atos executivos, na medida em que tais atos estejam normatizados diretamente na Constituio total. Pode-se tratar aqui tanto de
atos executivos dos estados-membros como da Unio.
condio da interveno federal que o estado-membro
enquanto tal tenha violado seu dever. O fato ilcito imputado

62

HANS KELSEN

ao estado enquanto tal, assim como a interveno federal se


dirige contra o estado enquanto tal, e no contra um indivduo; assim, pelo menos, que est formulada a teoria tradicional, bem como o texto das Constituies federais. Ora
no devemos desenvolver aqui toda a problemtica do to discutvel conceito de ilcito estatal; bastar apenas investigar
em que sentido possvel atribuir atos de Estado Unio e
ao estado-membro enquanto entidades parciais distintas;
qual o critrio para que um ato de Estado deva valer como
ato da Unio e no de um estado-membro, e vice-versa. Num
primeiro momento, nos contentaremos com o fato de que a
violao de um dever designado como prprio do Estado,
na medida em que o ato de seu cumprimento vale como ato
de Estado, seja tambm imputada ao Estado, considerada
como um ilcito do Estado. Deve-se porm estabelecer que s
poderemos falar do estado-membro enquanto tal, nos limites da sua prpria competncia, j que o estado-membro
enquanto tal - do mesmo modo que a Unio - existe apenas
dentro desses limites. Se um ato entra na competncia da
Unio, imputado a ela, ou seja, com referncia unidade desse ordenamento definido pela sua competncia, ele um ato
estatal da Unio, independentemente de qual seja a espcie
de rgo designado para praticar esse ato. Segue-se da que
nos casos da assim-chamada execuo federal indireta (administrao indireta do Reich) atravs do estado-membro - ou
melhor, atravs de autoridades que em outros casos atuam como rgos do estado-membro, mas que nessa funo de execuo federal indireta so de fato rgos federais o estado-membro enquanto tal nao entra em considerao. Em
outras palavras: no caso da assim-chamada execuo federal
indireta os atos correspondentes competncia da Unio devem ser imputados no ao estado-membro, mas Unio, enquanto entidade parcial. Nesses atos quem age a Unio e no
o estado-membro, ainda que os titulares dessa funo federal

JURISDIO CONSTITUCIONAL

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sejam indivduos que em outras funes - que se incluem na


competncia do estado-membro, isto , dentro da competncia executiva autnoma do estado-membro - agem como rgos deste. No mbito da execuo federa! indireta, os funcionrios que em outros casos agem como rgos do estadomembro so sem dvida rgos federais, mais precisamente
autoridades federais com competncia limitada a uma parte do territrio da federao. Enquanto tais, esto subordinados s autoridades federais centrais, e - nesse mbito sujeitos s suas ordens. Se por execuo federal indireta
deve ser entendida tal relao jurdica - e esse o caso tanto
segundo a Constituio do Reich alemo (arts. 14,15) como segundo a Constituio federal austraca (arts. 102,103) - ento
no se pode, quando se trata de funes da execuo federal
indireta, falar de um dever do estado-membro enquanto tal de
cumprir essas funes. Essa interpretao e aqui no se trata
de nada mais que a interpretao de um fato jurdico - seria incompatvel com a coordenao entre Unio e estado-membro,
que essencial para a estrutura do Estado federativo. Pois
nesse caso estamos claramente diante de uma relao entre
superior e subordinado, j pelo fato de que so leis federais
que so executadas, e a execuo por sua natureza est subordinada legislao. Contudo, onde se estabelecesse para os
rgos incumbidos da execuo de leis federais um dever de
obedincia em relao s autoridades federais, como na administrao indireta prevista na Constituio do Reich alemo e
na Constituio federal austraca, haveria - se essa execuo
fosse atribuda em instncia inferior e intermediria ao estado-membro, porm em instncia superior Unio - uma
relao de superioridade e subordinao entre estado-membro
e Unio. Na verdade, porm, trata-se somente de uma relao
interior Unio, isto , entre duas autoridades federais, quais
sejam: uma autoridade federal central, direta, e uma autoridade federal local, indireta - partindo-se sempre do pressups-

HANS KELSEN

to de que Unio e estado-membro s existem dentro de suas


competncias, ou seja, que a atribuio Unio e ao estadomembro, como referncia de atos de Estado unidade de ordenamentos parciais, se orienta segundo o mbito objetivo
de validade desses ordenamentos, os quais somente podem
ser diferenciados segundo esse mbito objetivo de validade.
Quanto estrutura da execuo federal indireta, existem
algumas diferenas entre a Constituio do Reich alemo e
a austraca. O que a Constituio austraca denomina "execuo federal indireta" aparece na Constituio alem como
"superviso do Reich". Alm disso, a competncia legislativa do Reich segundo a Constituio alem coincide, em toda
sua extenso, com sua competncia executiva, de modo que
em todas as matrias nas quais o Reich tenha competncia legislativa cabe-lhe tambm a execuo3. Essa execuo parcialmente descentralizada de maneira que, segundo a Constituio, as leis do Reich ~ desde que no disponham de modo
diferente devem ser executadas pelas autoridades do esta3. O art. 5? da Constituio alem diferencia, do mesmo modo que a
Constituio austraca nos arts. 10 ss., entre matrias da Unio e matrias dos
estados: "matrias do Reich" e "matrias do estado", confiando o exerccio
do poder pblico nestas aos rgos estaduais, naquelas aos rgos do Reich. O
"poder pblico" se expressa nas funes legislativa e executiva. Uma diviso
das matrias entre a competncia do Reich e a dos estados acontece, no entanto, somente c o m relao f u n o legislativa. N o s arts. 6? ss. so indicadas as
matrias que recaem na competncia legislativa do Reich ou dos estados.
Uma diviso distinta das matrias, respeitante funo executiva - tal como
acontece na Constituio austraca - no realizada. Antes, o art. 14 se limita a estabelecer que as leis federais devem ser cumpridas pelas autoridades
estaduais, na medida em que tais leis no disponham de modo diferente. Isto
no significa, eventualmente, que o Reich tenha apenas competncia legislativa, porm no executiva; mas sim, ao contrrio, que o Reich, onde quer que
tenha competncia legislativa, tem lambem competncia executiva. A execuo das leis d o Reich "matria do Reich" no sentido do art. 5f; o poder pblico - isto , aqui, o poder do Reich - exercido nessas matrias por rgos
do Reich, em parte indiretos (art. 15), em parte diretos (art. 16).

JURISDIO

CONSTITUCIONAL

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do (art. 14), que agem aqui como autoridades indiretas do


Reich. A execuo de leis do Reich - e esse o mbito da
competncia do Reich no setor executivo - se d portanto
atravs de suas autoridades diretas ou indiretas. A posio
das autoridades indiretas definida pela superviso do
Reich regulada no art. 15. Na Constituio austraca a competncia legislativa da Unio parece ser mais ampla que a
executiva. Abstraindo-se da jurisdio, que atribuio federal, existem leis federais que so executadas em todas as
instncias por autoridades federais prprias (administrao
federal direta)', depois, leis federais que - dentro de um mbito de ao delegado e sob superviso federal - so executadas pelas autoridades estaduais em instncia intermediria e
inferior (administrao federal indireta),, e finalmente leis federais que so executadas pelas autoridades estaduais em todas
as instncias sem superviso federal. Aqui a Constituio federal fala de matrias que se incluem na competncia da Unio
no que toca funo legislativa e na competncia dos estados no que toca atividade executiva, de modo que o estado
aqui parece executar leis federais dentro de sua prpria competncia. No entanto essa interpretao que a Constituio por motivos polticos - d ao fato material real, positivo, no
, em absoluto, incontestvel. A diferena entre a execuo de
leis federais que aparece como administrao federal indireta
e a que aparece como administrao autnoma do estado a
seguinte: no primeiro caso a tramitao pelas instncias administrativas vai, em princpio, at as reparties federais centrais, mas no segundo caso termina nos governos estaduais;
e no primeiro caso cabe s reparties federais centrais um
direito de instruo em relao ao chefe estadual - titular da
administrao federal indireta mas isso no acontece com
a execuo de leis federais no mbito da assim-chamada administrao autnoma do estado. Onde a Constituio federal
fala de uma "competncia do estado" para a execuo de leis

66

IIANS KELSEN

federais, no estamos diante de outra coisa que um grau mais


alto de descentralizao na execuo de tais leis; como porm
a legislao no , essencialmente, outra coisa que a regulao
da execuo, tambm no caso de uma execuo to descentralizada trata-se apenas da concretizao de uma competncia da Unio. Isto se mostra com maior clareza quando por
exemplo a Unio, em virtude de sua prpria competncia
legislativa num determinado setor administrativo, se limita
a revogar as \eis que autorizavam as autoridades administrativas do estado a desenvolver suas atividades, estabelecendo
assim plena liberdade nessa esfera. Nesse caso a competncia
executiva do estado - ao menos enquanto no for editada
nenhuma lei federal que autorize a atividade administrativa
das autoridades do estado - eliminada ou dada apenas
potencialmente. Nas matrias a cujo respeito a Constituio
austraca atribui Unio somente a funo legislativa, a
executiva porm aos estados, a Unio, em verdade, tambm
dominus litis no que toca execuo. A competncia legislativa contm - sem prejuzo da mais ampla descentralizao - a
competncia executiva.
A Constituio alem sem dvida no conhece uma descentralizao to ampla na execuo de leis do Reich tal
como estabelecido na Constituio austraca para todos os
casos em que esta fala de uma competncia legislativa da
Unio, mas de uma competncia executiva dos estados. No
existe execuo de leis do Reich sem a superviso do prprio Reich. A execuo de leis do Reich , se no direta, pelo
menos sempre indireta, ou seja, execuo por parte de autoridades dos estados sob superviso do Reich. Em compensao, a administrao indireta do Reich (no que se refere
comparao com a Constituio austraca, deve-se falar apenas de administrao indireta do Reich), regulada do ponto
de vista da superviso do prprio Reich, em um ponto menos centralista que a administrao federal indireta contem-

JURISDIO

CONSTITUCIONAL

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piada pela Constituio austraca. A disposio desta ltima, segundo a qual "nas matrias da administrao federal
indireta a cadeia de instncias administrativas vai, a no ser
que expressamente disposto de outra forma por lei federal,
at os ministrios federais competentes", no encontra anlogo na Constituio alem. Em contrapartida, o governo federal, bem como qualquer ministro federal competente no mbito da administrao federal indireta, pode dirigir normas gerais e individuais (decretos e ordens administrativas) apenas
ao chefe estadual, porm no a membros do governo estadual
incumbidos de matrias da administrao federal indireta, nem
a outras autoridades estaduais inferiores. Segundo a Constituio alem, o governo do Reich (no os ministros isoladamente), a ttulo de superviso do Reich, pode transmitir
"instrues gerais", portanto normas gerais, s autoridades
estaduais encarregadas da execuo das leis do Reich, e no
apenas ao governo estadual, mas tambm diretamente s respectivas autoridades. Normas individuais, ordens administrativas, no entanto, s podem ser transmitidas aos governos
estaduais, e apenas se forem eliminadas deficincias evidenciadas no cumprimento de leis do Reich (a assim-chamada
censura por deficincias do art. 15, 3?): uma limitao que
a Constituio austraca no conhece. Apesar dessas diferenas existe, tanto na Constituio alem como na austraca,
uma relao de superioridade e subordinao entre as autoridades federais centrais diretas e as autoridades estaduais
que atuam como autoridades federais locais indiretas. O
governo do Reich alemo autoridade superior em relao
aos governos estaduais tanto quanto o governo federal austraco em relao aos chefes estaduais, e isso na medida em
que tanto os governos estaduais alemes, como os chefes
estaduais austracos esto vinculados s normas gerais, e especialmente s normas individuais que o governo do Reich e o
governo federal austraco tm poder de estabelecer, o primeiro

68

HANS KELSEN

a ttulo de superviso do Reich, o segundo no mbito da administrao federal indireta. Tambm nesses dois casos no h
uma relao de superioridade e subordinao entre o Reich e os
estados; tal relao seria - como mostramos acima - incompatvel com a coordenao entre Unio [Reich\ e estado-membro,
essencial ao Estado federativo. Essa relao existe no interior
do Reich (isto , da Unio), entre duas autoridades do Reich4.
4. T e n h o c o n s c i n c i a de que, c o m a v i s o d e f e n d i d a acima, c o l o c o - m e
e m d e s a c o r d o c o m o e n s i n a m e n t o tradicional d e q u e a s u p e r v i s o c o m p e t e ao
Reich e m relao a o s e s l a d o s enquanto
tais (cf. a respeito ANSCHOTZ, Die
Verfassung
des Deutschen
Reiches,
Ein Kommentar fiir Wissenschaft
und
Praxis ( " A C o n s t i t u i o d o Reich A l e m o , u m c o m e n t r i o para c i n c i a e prtica"), 3 e 4? eds., pp. 7 5 ss.). Por trs d e s s e construto - e n o se trata aqui de
outra c o i s a - acha-se uma certa tendncia descenralista. A o afirmar que a
s u p e r v i s o d o Reich s e aplica a o s e s t a d o s enquanto

tais, q u e r e m o s dizer q u e

ela - c o m o s e exprime c o m exatido ANSCHTZ - ''abrange o s e s t a d o s c o m o


unidades f e c h a d a s " (ib., p. 76); isto s i g n i f i c a que as autoridades centrais d o
Reich, s o b o ttulo da superviso, " p o d e m enderear diretamente s u a s pretens e s e d i s p o s i e s s e m p r e e s o m e n t e ao governo que p e r s o n i f i c a e representa
e x t e r n a m e n t e o estado, mas no s autoridades estaduais subordinadas a e s t e "
(ib.). M a s m e s m o que, no p l a n o d o direito p o s i t i v o , tal interveno direta das
autoridades centrais sobre a s autoridades subalternas e tal e x c l u s o das autor
ridades intermedirias e s t i v e s s e m fora d e questo, i s s o ainda no seria razo
s u f i c i e n t e para negar a atribuio d o s atos d e s s a s autoridades subalternas
entidade jurdica da qual as autoridades centrais atuam c o m o r g o s . A forma
de d e s c e n t r a l i z a o pela qual a autoridade central s p o d e dirigir-se autoridade subalterna atravs de u m a autoridade intermediria t a m b m se acha, ocasionalmente, n o Estado unitrio centralista! Porm, i n d e p e n d e n t e m e n t e d i s s o ,
a C o n s t i t u i o do Reich a l e m o de m o d o a l g u m regulou a superviso d o Reich
de m o d o to descentralista. Afinal, o governo do Reich p o d e dirigir-se, por m e i o
das " i n s t r u e s gerais" d o art. 15-2, t a m b m diretamente
s autoridades do
e s t a d o s u b o r d i n a d a s ao r e s p e c t i v o g o v e r n o . E x i s t e m t a m b m outros c a s o s ,
c o m r e g u l a o legal e s p e c f i c a , de i n f l u n c i a direta d o g o v e r n o do Reich sobre autoridades e s t a d u a i s ( c f . ANSCHTZ, ib., p. 7 6 ) . N o se p o d e , decerto, interpretar t o d o s e s s e s c a s o s c o m o " e x c e e s " d e u m a "regra" no expressa n o
direito p o s i t i v o . A C o n s t i t u i o federal austraca, que n o s c a s o s da a d m i n i s trao federal indireta realmente e x c l u i qualquer influncia direta sobre as autoridades subordinadas ao c h e f e estadual e at m e s m o s o b r e outros m e m b r o s
d o g o v e r n o estadual, inclui na c o m p e t n c i a da U n i o o s atos de e x e c u o d a s

JURISDIO

CONSTITUCIONAL

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A fim de apoiar essa concepo pode-se apontar tambm


para o fato de que pode haver no apenas uma execuo federal indireta, isto , uma execuo das leis federais por parte
dos estados-membros, mas tambm o contrrio: uma execuo direta de leis dos estados-membros por parte de rgos
federais; e que tais rgos federais, na medida em que executam leis dos estados-membros, efetivando competncias dos
autoridades estaduais aqui s o b e x a m e . D e v e - s e considerar t a m b m que a
estrutura da s u p e r v i s o d o Reich claramente carregada d e t e n d n c i a s federalistas - c o m o u m direito d e soberania d o Reich dirigido contra o e s t a d o
e n q u a n t o tal, se e x a m i n a d a a f u n d o d e m o d o c o n s e q e n t e , Jeva necessariam e n t e a u m a interpretao bastante unitria da relao entre Reich e estado.
S e a s u p e r v i s o d o Reich dirigida contra o e s t a d o e n q u a n t o tal, e n t o o estado e n q u a n t o tal tem que estar sujeito ao Reich, e a idia, essencial para o
Estado federativo, de u m a c o o r d e n a o entre Reich e estado, destruda. Por
i s s o ANSCHOTZ, m u i t o c o e r e n t e m e n t e , afirma: " N o presente c a s o ( d e censura
p o r d e f i c i n c i a no e x e r c c i o da s u p e r v i s o do Reich), Reich e e s t a d o n o se
c o l o c a m frente a frente c o m o iguais, m a s s i m c o m o soberano e sdito. A c e n sura u m ato de soberania do Reich diante do estado, su b met i d o ao s e u poder"
(ib., p. 7 8 ) . N a verdade - i s t o , s e n o s a t e m o s apenas ao f a t o material real ela a o r d e m dada por u m r g o direto do Reich a u m r g o indireto do
m e s m o Reich. N o s atos d e s t e l t i m o no o e s t a d o que s e t o m a e x i s t e n t e ,

f
'
|
!
'
j
1
;
!

m a s s i m o Reich - e i s que s e trata de u m a c o m p e t n c i a d o Reich. S e partimos


d e s s e p o n t o de vista, p o d e m o s t a m b m evitar a c o n s t r u o artificiosa que
ANSCHTZ se v constrangido a fazer quando diz a respeito das instrues gerais
do governo do Reich s autoridades estaduais d e a c o r d o c o m o art. 15-2: "O
g o v e r n o d o Reich a s emite, pode-se dizer, 'como se' f o s s e a instncia a d m i n i s trativa superior ao g o v e r n o estadual ( o que e l e no ...)" (ib., p. 7 7 ) . P o i s o
g o v e r n o d o Reich instncia administrativa superior e m relao s autoridad e s e s t a d u a i s q u e atuam c o m o autoridades indiretas d o Reich. A r e l a o de
superioridade consiste f u n d a m e n t a l m e n t e e m que um r g o est v i n c u l a d o s
normas, e s p e c i a l m e n t e a s individuais,
as ordens administrativas, q u e u m
outro r g o est a u t o r i z a d o a emitir. Contestar uma relao d e superioridade
e n t t e g o v e r n o d o Reich t g o v e r n o s estaduais est e m contradio c o m a s dispos i e s da clusula 2' 6, particularmente, da clusula 3? do art. 15. S e e m lugar
da e x p r e s s o abreviada " g o v e r n o estadual" f a l s s e m o s d e i n d i v d u o s que,
a g i n d o em outros casos c o m o autoridades estaduais, no c a s o do art. 1S atuam
c o m o autoridades d o Reich, ou seja, c o m o autoridades subordinadas a o g o v e r n o d o Reich, n o existiria n e n h u m p r o b l e m a .

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HANSKELSEN

prprios estados-membros, atuam como rgos dos estadosmembros, do mesmo modo que, inversamente, as autoridades
destes se transformam em autoridades federais indiretas quando executam leis federais. Assim, por exemplo, a Constituio
federal austraca prev expressamente, no art. 97, a possibilidade de que leis estaduais em matrias que recaiam tanto
executiva quanto legislativamente na competncia do estado confiem a prpria execuo a autoridades federais. Se atribussemos esses atos executivos Unio, do mesmo modo
como erroneamente se atribuem ao estado os atos da assimchamada execuo federal indireta - na medida em que neste
ltimo caso se fala de uma obrigao, por parte do estado, de
executar leis federais - ento haveria, no caso mencionado
acima de administrao indireta do estado, uma subordinao da Unio ao estado-membro. Entretanto devemos ter em
mente que a concepo tradicional do Estado federativo no
iria se opor a semelhante noo porque, por exemplo, impossvel haver entre Unio e estado-membro qualquer relao de
subordinao e superioridade, mas sim o contrrio, porque
se considera que a Unio, identificada com a entidade total,
est colocada essencialmente acima dos estados-membros.
Embora a teoria alem do direito pblico apresente os
rgos da administrao indireta do Reich definidos nos arts.
14 e 15 da Constituio como rgos do Reich, ainda que indiretos, no se duvida no entanto - e com razo - de que a
Constituio tambm prev como condio para a interveno do Reich a inexecuo de uma lei do Reich por parte das
autoridades estaduais consideradas como rgos indiretos
do Reich. A seguinte disposio do art. 48 da Constituio do
Reich alemo: "Se um estado no cumpre os deveres que lhe
cabem segundo a Constituio ou leis do Reich, o presidente pode obrig-lo a tanto com auxlio das foras armadas"
interpretada, de modo bastante generalizado e correto,
no sentido de que devem valer como violaes dos deveres
do estado no apenas a invaso de competncia, no ape-

JURISDIO

71

CONSTITUCIONAL

nas a violao do art. 17, mas tambm dos arts. 14 e 15, vale
dizer, das disposies concernentes administrao indireta
do Reich por meio dos governos estaduais. No art. 48, portanto, so indicadas tambm como "deveres do Reich''' as
funes da administrao do Reich a serem desempenhadas
por rgos (indiretos) do Reich, embora o art. 15 no fale de
deveres do "estado", mas sim "do governo estadual", "das
autoridades estaduais", "das autoridades centrais do estado",
e se possa deduzir sem problemas que ele alude aos indivduos que em outros casos atuam como governos estaduais,
autoridades estaduais, autoridades centrais do estado. Se
portanto no existe dvida de que segundo o art. 48 a interveno do Reich tambm pode acontecer no caso de que as
autoridades indiretas do Reich indicadas no art. 15 no
cumpram seus deveres ali transcritos, pode-se discutir se o
art. 48 qualifica com razo esse fato como violao de um
"dever do estado". Uma vez que se trata aqui apenas de uma
interpretao terica por parte do legislador, que de modo
algum pode ser vinculante, no se arranha o direito positivo
se respondemos negativamente a essa questo da nica teoria
pertinente, e assim afirmamos que a interveno federal no
est prevista apenas para o caso em que um estado-membro
enquanto tal viole os deveres que lhe impe a Constituio
total, mas tambm para o caso em que determinados rgos federais no cumpram certos deveres que lhes so impostos pela
Constituio.

III.
Tambm nos casos em que, por fora do princpio de atribuio aqui referido, pode-se falar de um "dever do estadomembro", no entanto recomendvel no perder de vista - por
causa dessa imagem auxiliar do estado como sujeito ou titular

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HANSKELSEN

do dever o fato material real: que indivduos qualificados de


determinado modo pelo ordenamento estatal so obrigados
- enquanto rgos do estado - a uma determinada conduta.
Todos os deveres jurdicos, inclusive os interpretados como
sendo "do Estado", podem ter por contedo apenas a conduta de indivduos. Se um "estado" obrigado pelo ordenamento a uma determinada conduta, isso no significa outra
coisa que uma espcie de obrigao indireta, na medida em
que o ordenamento que impe a obrigao regula a conduta
enquanto tal a fim de definir o indivduo que dever t-la,
instituindo porm uma outra figura que o "Estado obrigado". Esse recuo at o fato material real da conduta do indivduo, que interpretada como contedo de um dever "do
Estado", de grande importncia quando se trata de imputar
ao estado no o dever, mas a violao do dever, um fato ilcito. Pois somente essa reduo mostra que a atribuio do
cumprimento do dever, ou seja, de um ato jurdico, tem um
sentido totalmente diverso da imputao da violao do
dever, ou seja, de um ato ilcito5. Se no primeiro caso estamos diante daquela que denominei atribuio "central", isto
, a referncia de um fato material, regulado de determinado
modo, unidade do ordenamento regulador (atribuio p e s soa), no segundo se trata daqueLa que denominei atribuio
"perifrica", isto , a ligao de dois fatos materiais atravs
da norma que os define como condio e conseqncia (atribuio ao fato material6). O fato de que uma ilegalidade, um
ato ilcito, no possa ser imputado ao Estado no mesmo
sentido de um ato lcito, isto , de um ato - como se costuma dizer figuradamente - desejado pelo Estado, de um ato

5. Perde-se na traduo o paralelo e a assonncia entre Rechtsakt ("ato


jurdico") e Jnrechtsakt
("ato ilcito"), (N. do T.)
6. Cf. a respeito os meus Haupiprobteme
der Staatsrechtslehre
("Problemas centrais da teoria do direito pblico"), 2' ed., pp. IX ss., e minha
Allgemeine Siaatslehre, op. cit., pp. 4 8 ss., 65 ss., 212, 248, 267 ss.

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CONSTITUCIONAL

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previsto especificamente no ordenamento estatal como devido, facilmente compreensvel. Se porm quisermos entender o que a imputao de um fato ilcito ao Estado pode efetivamente significar, necessrio primeiramente esclarecer
o significado da relao definida como imputao de um
fato ilcito dentro da esfera das aes e omisses do indivduo. Tambm aqui o que importa - no mbito do conhecimento jurdico - no qual indivduo originou o fato num
sentido fisico-psquico, quem o autor fsico-psquico, mas
sim a qual indivduo est ligado juridicamente um fato
material (dentro do qual a conduta flsico-psquica do indivduo, via de regra, constitui elemento essencial). Nesse sentido, um fato ilcito imputado a determinados indivduos na
medida em que a pena - o ato coercitivo da punio ou execuo - , ligada a esse fato ilcito no preceito jurdico, se dirige contra tais indivduos. A relao designada como "imputao" liga um determinado fato ilcito da conduta individual
a um ato coercitivo caracterstico do direito e qualifica o primeiro como "ilcito". Uma determinada punio referida a
um determinado fato ilcito (punvel) ou vice-versa. Se a linguagem corrente afirma que um determinado fato, uma determinada conduta, imputada a determinado individuo, tratase de uma abreviao explicvel por diferentes razes que
no podemos expor mais detidamente aqui. No lugar do suporte ftico [Talbestand] da norma coercitiva de que faz parte o indivduo com relao ao qual esse ato deve ser executado
- entra, na viso corrente da relao de imputao - dir-se-ia
como pars pro toto - , justamente esse determinado indivduo sobre o qual recai a coero. Atravs do indivduo determinado contra o qual ele se dirige, o ato coercitivo caracterizado por seu objeto especfico. O fato imputado quele que por causa do prprio fato deve ser punido. Essa
a formulao da imputao sob o ponto de vista do direito
positivo. Uma outra questo : a quem determinado fato deve
ser - com justia - imputado, isto , como o suporte ftico

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HNS KELSEN

deve ser descrito quando o direito positivo lhe quer ligar um


determinado ato coercitivo contra um determinado indivduo.
Esse o ponto de vista da poltica do direito. Do ponto de
vista do direito positivo, um individuo no punido por um
fato determinado porque esse fato lhe imputado, mas, ao
contrrio, o fato lhe juridicamente imputado porque (com
base nos motivos da sentena) ele deve ser punido. A ligao de um fato a determinado indivduo, denominada "imputao", ocorre no direito positivo como ligao desse fato a
um ato coercitivo dirigido contra esse indivduo; essa ligao
efetuada pelo preceito jurdico. A teoria do direito positivo
precisa contar com a possibilidade de que o indivduo cuja
conduta forma o fato que condiciona a pena - no seja o mesmo indivduo contra o qual se dirige o ato coercitivo da pena.
O direito positivo pode satisfazer a exigncia - resultante de
nossa atual conscincia jurdica - de coincidncia entre esses
indivduos, mas no obrigado a faz-lo e nem sempre o faz.
Em todo caso, devemos insistir em que o autor fsico-psquico no tem necessariamente de ser aquele a quem o fato
imputado juridicamente, na medida em que a pena prevista
para o fato deve juridicamente alcan-lo. Como exemplo
pode servir a responsabilidade, ainda presente no direito
moderno, por culpa alheia (ou melhor, por um fato cujo
sujeito fsico-psquico outro indivduo), como no caso de
danos causados por uma criana; ou o caso da responsabilidade por refns ou a responsabilidade coletiva. O direito positivo tambm no precisa satisfazer a exigncia de que o ato
coercitivo da pena seja dirigido apenas contra o indivduo
que produziu o fato material - ao qual ligado o ato coercitivo como pena - de modo intencional ou por incria, ou
seja, culposamente. Em outras palavras: o fato ameaado
pelo ordenamento jurdico com um ato coercitivo no precisa
necessariamente conter um momento subjetivo, isto , uma
determinada conduta mental do indivduo contra o qual se
dirige o ato coercitivo. No plano do direito positivo o fato

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CONSTITUCIONAL

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tambm pode ser imputado quele que no o autor psquico, ainda que a conscincia jurdica possa ser mais ou menos
contrria a isso. De fato, os modernos ordenamentos jurdicos
incluem numerosos casos de ilcito no-culposo, da assimchamada responsabilidade objetiva.
O que, portanto, pode significar a imputao ao "Estado" de um fato ilcito? A fim de examinar a fundo esse problema, necessrio conceber essa imputao ao Estado como caso de imputao de um ilcito a uma pessoa jurdica. A
esse respeito, no possvel reconhecer de antemo que deveria existir, como por vezes se assume, alguma diferena
entre o Estado e as outras pessoas jurdicas. Carece de fundamentao suficiente a teoria, freqentemente apresentada, segundo a qual somente ao Estado se poderia imputar
um ilcito culposo e portanto punvel, ao passo que s outras
pessoas jurdicas - interiores ao Estado - se poderia imputar apenas o ilcito civil 7 , ou seja, um fato ilcito ao qual se
liga no uma punio mas sim a execuo, supondo-se que
tal fato ilcito no precisasse conter o momento subjetivo da
culpa. Que na linha do direito positivo nada se oponha a que,
em determinados casos, a execuo seja ligada apenas a um
fato ilcito culposo, algo bastante evidente, do mesmo modo como a pena pode seguir-se a um fato no-culposo. Deve-se separar bem o ponto de vista da poltica do direito e o
da teoria jurdica. Mas isso apenas acessrio. O que importa saber por que o ilcito cometido culposamente, ou
seja, punvel, deve ser imputvel apenas ao Estado e no s
outras pessoas jurdicas. O fato a ser imputado no - no
sentido fsico-psquico - produzido pelo "Estado" ou pela
"pessoa jurdica", mas sim, em ambos os casos, apenas por
um indivduo que pode agir (ou se omitir) culposamente ou
no. A questo sobre a quem um fato ilcito juridicamente
7. JELLJNEK, Die Lehre von den Staatenverbirtdungen,

p. 49.

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HANS KELSEN

imputado resolve-se - como se depreende do exposto acima


- no segundo o indivduo que o produz no sentido fsicopsquico - e apenas neste pode haver o momento da culpa mas sim tendo em vista o indivduo com relao ao qual deve
ser executado o ato coercitivo, e que no precisa coincidir
com o autor fsico-psquico.
Pois bem, com relao a quem executado o ato coercitivo, quando se trata de uma pessoa jurdica, por exemplo
uma associao ou o Estado? Aqui, de incio, parece haver uma diferena entre pena e execuo civil. Se verdade
que a pena pecuniria e a execuo civil no apresentam sequer uma diferena superficial, pois a primeira, tal como a
segunda, consiste na privao compulsria de um valor patrimonial e pode desembocar num ato idntico execuo civil,
existe por outro lado a propenso a considerar pessoas jurdicas enquanto tais como sujeitas execuo civil e pena pecuniria, mas no privao da liberdade ou da vida (pena de
morte) e a atos coercitivos assemelhados - porque representam um mal fsico-psquico infligvel apenas ao corpo do
individuo. Quando se cr que uma associao poderia sofrer
execuo e ser condenada a uma pena pecuniria, mas no
sofrer a pena privativa de liberdade ou mesmo a pena de
morte, isto sem dvida um erro, provocado pelo fato de no
se olhar atravs do vu que o conceito de pessoa jurdica
estende sobre a realidade dos fatos materiais do comportamento individual. Que a pessoa jurdica seja proprietria
de bens apenas uma expresso abreviada para dizer que esses bens pertencem aos indivduos que a formam, que seu
usufruto e disposio, porm, so disciplinados ao modo particular previsto no regulamento da associao, portanto de
maneira diferente da assim-chamada propriedade individual.
Mais que da propriedade da pessoa jurdica, poder-se-ia falar
de uma propriedade corporativa dos indivduos. Uma diminuio forada dessa propriedade - no curso de uma execu-

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CONSTITUCIONAL

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o civil ou da execuo de uma pena pecuniria - significa


portanto que todos os membros da corporao so compulsoriamente privados de um valor patrimonial, em conseqncia de um fato ilcito eventualmente praticado por apenas um
nico membro o rgo que atuou ilegalmente
culposamente ou no. o caso tpico da responsabilidade coletiva
ou da responsabilidade objetiva, esta tambm quando a sano contra o patrimnio social se deve aplicar apenas em caso
de ao ou omisso culposa do rgo social. Ora, seria igualmente possvel uma norma de direito positivo que, no caso de
um ilcito cometido pelo rgo social, previsse a recluso ou
a pena capital para todos os membros da associao. E esses
atos coercitivos se dirigem nem mais nem menos contra a
associao enquanto tal, isto , de modo nada diferente da
execuo civil ou da pena pecuniria; com a diferena de que
nossa conscincia jurdica rejeita tais sanes como demasiado cruis. E como acontece com freqncia, o que um postulado de poltica do direito, quando ressaltado emotivamente com certa intensidade, ganha uma roupagem de teoria do
direito, isto , transforma-se na seguinte doutrina: a pessoa
jurdica est, de acordo com sua essncia, sujeita apenas
execuo civil, eventualmente pena pecuniria, mas no s
penas privativas de liberdade ou de morte. E na medida em
que se considera - reinterpretando igualmente um postulado poltico-jurdico como verdade terico-jurdica - a punio (ou pelo menos as penas privativas de liberdade ou de
morte) ligadas por sua essncia apenas a um fato ilcito produzido culposamente (nenhuma punio sem culpa), chegase suposio de que a pessoa jurdica seria imputvel apenas por ilcito civil, isto , com abstrao da culpa.
A opinio de que a pessoa jurdica pode ser imputada
pelo fato exterior da conduta ilcita de um rgo, porm no
com o momento da culpa, pois este, enquanto processo psquico que ocorre no interior de cada pessoa, seria altamente

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HANSKELSEN

individual e portanto intransfervel, praticamente no requer


por carecer de qualquer fundamento - uma refutao mais
detalhada. O ato exterior de um indivduo no pode ser separado de seu motivo psquico, e este, tanto quanto aquele, individualmente e do ponto de vista externo ao direito, no
transfervel.
Eis porm - afirma a teoria tradicional - que justamente o Estado, diferindo das outras pessoas jurdicas, teria capacidade para o ilcito culposo; isto significa que, no mbito
do direito internacional, um fato ilcito culposo pode ser imputado ao Estado com relao a outros Estados (e tambm
dentro da esfera do Estado federal na relao entre o estadomembro e o assim-chamado Estado central). Por que, no entanto, deveria justamente a pessoa jurdica "Estado" ser capaz de cometer um ilcito culposo, quando, tambm nesse caso, o indivduo que pode, culposamente ou no, produzir o
fato ilcito? Essa evidente incongruncia da teoria se explica
imediatamente quando nos perguntamos qual o ato coercitivo que, segundo o direito internacional, posto como conseqncia do fato ilcito a ser imputado ao Estado, e contra
qual indivduo ele se dirige. Trata-se, ao fim e ao cabo, da
guerra, isto , um complexo de atos coercitivos, quais sejam:
destruio e confisco forado de bens objeto de propriedade
privada ou coletiva dos indivduos que compem o Estado, privao forada da liberdade e da vida de indivduos que
"pertencem" ao Estado contra o qual se faz guerra. Apesar de
que talvez se resolva ainda dizer que o "Estado" saqueado
quando a propriedade privada de seus sditos destruda ou
confiscada na guerra, no se considerar possvel que o Estado seja feito prisioneiro, ferido e mutilado, ou receba a pena de morte. Se decompusermos a "guerra" nos atos coercitivos isolados de que formada, teremos que afirmar que se
dirige somente contra os indivduos atingidos por ela. E
se ainda assim nos atemos ao uso lingstico - e se trata de

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um uso enganoso, que se apresenta como "teoria" do direito


internacional - segundo o qual a guerra enquanto tal feita
somente contra o Estado enquanto tal e no contra os indivduos que compem o Estado, trata-se com essa terminologia apenas de colocar um vu sobre o fato de que, como
conseqncia de um ilcito produzido por um ou mais indivduos determinados - enquanto rgos do Estado - , prev-se
um ato coercitivo ou um complexo de atos coercitivos que
se dirigem essencialmente contra indivduos totalmente
diversos daqueles que culposamente ou no produziram
o fato ilcito. Com isso pretende-se ofuscar o fato de que se
trata de um caso de responsabilidade coletiva e objetiva que
fere a nossa conscincia jurdica. E com isso torna-se claro o
motivo do esforo por reconhecer a capacidade do Estado diferentemente das outras pessoas jurdicas - de cometer ilcitos culposos. A guerra , pois, uma punio idntica ao ato
coercitivo, uma pena privativa de liberdade e de morte,
elevada, do ponto de vista quantitativo e qualitativo, mxima potncia. uma pena que atinge basicamente os inocentes. Se essa punio se dirige contra o Estado enquanto tal com o que se mascara o fato da responsabilidade coletiva,
doloroso para nossa conscincia jurdica ento se deve tambm, para que no se possa infligir a pena mais terrvel sem
uma culpa, poder afirmar que o Estado contra o qual se dirige
a guerra pode cometer ilcitos culposos; deve-se gerar uma
aparncia de responsabilidade pcrr culpa. Dentro do ordenamento jurdico de cada Estado o desenvolvimento da tcnica
jurdica acompanhou o refinamento da conscincia jurdica at
alcanar o ponto em que - abstraindo-se de alguns casos particulares - a responsabilidade coletiva e objetiva cedeu lugar
responsabilidade individual e por culpa. Ela ainda permanece, contudo, no mbito das relaes internacionais. Como
no entanto justamente esse mbito no pode prescindir de uma
ideologia do pathos moral, afinal muito compreensvel que

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HANS KELSEN

a fraseologia jurdica pretenda mascarar a realidade dos fatos,


isto , aquela do direito positivo.
Se reconhecemos que um fato ilcito deve ser imputado
ao indivduo a quem - como seu objeto especfico - se dirige
o ato coercitivo previsto como conseqncia de tal fato, ento
compreendemos que no se pode absolutamente falar de imputao de um fato ilcito a uma pessoa jurdica, ou seja, falar naquele sentido especfico em que o conceito de pessoa
jurdica encontra sua particular legitimao. A pessoa jurdica - enquanto personificao do ordenamento jurdico
total (Estado) ou de um ordenamento jurdico parcial essencialmente sujeito. Imputao pessoa significa referncia a
alguma coisa imaginada positivamente como autor ou titular
de uma ao ou omisso, em resumo, de um fato determinado;
chama-se pessoa o sujeito de uma conduta autorizada ou imposta; pessoa o sujeito de deveres e direitos. E a referncia
unidade do ordenamento, total ou parcial, que estabelece deveres e faculdades. O indivduo atingido pelo ato coercitivo
objeto passivo, e no sujeito desse ato. Por isso ser possvel relacionar o cumprimento do ato coercitivo, da pena, da
execuo, a algo que seja sujeito desse ato,pessoa, mas no
o ser passivamente punido ou executado. A imputao que
abrange o ato coercitivo e pode ser caracterizada pelo objeto
especfico ao qual dirigida em resumo, o indivduo punido ou executado - no imputao pessoa, mas sim imputao - de um fato material - a um fato material. Mesmo
quando o ato coercitivo se dirige contra todos os indivduos
que - como se diz sem exatido - formam a pessoa jurdica,
no pode ser vista como atingida pelo ato a pessoa jurdica
enquanto tal, e portanto se considerar o fato ilcito como imputado pessoa jurdica enquanto tal. O fato, pois, de que a
pessoa jurdica, a corporao, seja "formada" por determinados indivduos, no significa outra coisa que: determinada conduta de determinados indivduos constitui o contedo

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das normas, prevista por normas que formam um sistema


unitrio, um ordenamento total ou parcial; em outras palavras,
que indivduos so autorizados ou obrigados por esse ordenamento a uma determinada conduta. O indivduo, ao constituir o objeto do ato coercitivo que executado com relao
a ele por outros indivduos, no pratica uma conduta regulada como dever ou faculdade. Por isso a criatura do ordenamento que se apresenta como pessoa jurdica pode certamente ser tida como sujeito do ato coercitivo que apenas um nico
indivduo produz, mas no como sujeito passivo da coero,
mesmo quando todos os indivduos cuja conduta estabelecida pelo ordenamento devam sofrer esse ato coercitivo. Se
dizemos que a associao que sofre execuo quando a
execuo - mesmo que apenas indiretamente se dirige
contra todos os seus membros (isto , quando o patrimnio
social compulsoriamente reduzido), e neste sentido se
imputa associao o ilcito que o motivo da execuo,
essa linguagem significa de forma clara algo totalmente diferente do que em geral se entende por pessoa jurdica da
associao. A associao aqui apenas expresso para indicar todos os seus membros, a expresso de uma soma. No
se poderia portanto falar de uma execuo contra ela, e
assim lhe imputar o fato ilcito, quando a execuo se dirigisse, por exemplo, apenas contra o patrimnio do rgo que
produziu o fato ilcito, ou dos membros da direo. Enquanto
pessoa jurdica, porm - nisso concordam todas as teorias
a associao algo diferente da mera soma dos indivduos
que a compem. Se configuramos a pessoa jurdica como
uma entidade diferente dos indivduos que a compem, que
est acima deles, e cuja vontade no s no a vontade dos
indivduos mas pode tambm lhes ser contrria, isto somente possvel porque na pessoa jurdica personificado
o ordenamento que obriga e autoriza os indivduos e que se
dirige, justamente no ato coercitivo, contra os indivduos que

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HANSKELSEN

devem ser nitidamente distinguidos. Se esta a pessoa que se


apresenta no ato coercitivo contra os indivduos interessados
- e que configurada como sujeito desse ato apenas para clarificar, mediante personificao, a objetividade do ordenamento em relao ao indivduo
ento simplesmente
absurdo utilizar essa imagem auxiliar da pessoa jurdica de
uma maneira em que o ato coercitivo possa se dirigir contra a
pessoa jurdica enquanto tal. Trata-se portanto de um uso lingstico enganoso dizer que a execuo civil se dirige contra
a associao enquanto tal, na medida em que se desperta a
impresso de que se estaria diante da associao qual se faz
referncia quando se fala da associao como sujeito de
deveres e direitos, como sujeito de atos jurdicos. O significado tico-poltico que esse uso enganoso assume quando, no
direito internacional, se afirma o ato coercitivo da guerra
como sendo dirigido contra o Estado "enquanto tal", imputando-se assim a este o ilcito cometido por indivduos convocados a atuar como rgos do Estado j foi esclarecido.
Assim adquirimos para o ulterior desenvolvimento deste estudo o conhecimento de que nem a pena, nem a execuo
civil podem ser dirigidas contra uma corporao interior ao
Estado enquanto pessoa jurdica, nem. a guerra contra o Estado enquanto tal; que portanto no possvel imputar um
fato ilcito a uma pessoa jurdica, nem mesmo do Estado;
e que o uso lingstico contrrio a isto serve apenas para encobrir o fato real de uma responsabilidade coletiva e objetiva,
ou seja, a regulao de um ato coercitivo para o fato produzido culposamente ou no por um determinado individuo
como rgo coletivo , sendo que tal ato se dirige contra outros indivduos, de fato contra todos os indivduos cuja conduta est regulada por um ordenamento que se expressa na
pessoa jurdica qual se imputa o fato ilcito.

JURISDIO

83

CONSTITUCIONAL

IV.
A aplicao deste conhecimento nas circunstncias prprias do Estado federativo acontece por si mesma. Interveno federal , no seu fato material exterior, um ato coercitivo
anlogo guerra. uma interveno da fora armada - da
Unio ou de vrios estados-membros - contra o estado-membro que viola o prprio dever, e se realiza mais ou menos
como uma guerra que fosse feita contra esse estado. Isso
significa que nas relaes entre federao (ou o Estado em
sua totalidade) e estado-membro usada a mesma primitiva
tcnica jurdica que o direito internacional utiliza nas relaes entre Estados. Que deva ser assim porque somente essa
tcnica jurdica corresponde essncia do Estado nas suas
relaes com os outros Estados uma concepo de que voltaremos a tratar mais tarde. Aqui, como resultado do estudo
que precede, deveremos apenas afirmar que a interveno
federal - ainda que a Constituio o diga textualmente - no
se dirige contra o estado-membro enquanto tal, isto , enquanto pessoa jurdica; e que a afirmao contrria da teoria
e do texto constitucional que a segue no significa outra
coisa que: por causa de uma violao de deveres que constitui condio para a interveno federal, se estabelece uma
responsabilidade coletiva dos indivduos que compem o
estado-membro. Mais ainda: significa que, no obstante o
teor literal da Constituio, a violao do dever que constitui condio para a interveno federal no pode ser interpretada como ilcito imputvel ao estado-membro enquanto
tal. E isso no apenas quando se trate da violao de dever
de um rgo federal - indireto - mas tambm no caso de
violao de dever por indivduos que, se tivessem cumprido
o dever violado, estariam atuando apenas como rgos do
estado-membro. A disposio de uma Constituio segundo
a qual, quando um estado-membro no cumpre os deveres

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HANS KELSEN

por ela impostos deve-se proceder interveno federal, no


significa seno que os sditos do estado-membro so coletivamente responsveis pelo cumprimento, por parte dos rgos
designados pela Constituio do estado-membro, de certos
deveres estabelecidos pela Constituio total com respeito
ao exerccio da competncia do estado-membro; mas alm
disso: que os sditos do estado-membro so tambm coletivamente responsveis pelo cumprimento, por parte de certos
rgos federais, mais precisamente os rgos federais indiretos, de deveres que a Constituio - em seu aspecto de Constituio total - lhes impem com respeito ao exerccio da
competncia da Unio. Esse o fato material nu e cru; fica
assim destruda a aparncia de justificao que a fraseologia
utilizada pela teoria e pela prtica claramente se prope: de
que somente seria justo e equnime, quando um estado-membro "enquanto tal" se torna culpado de uma violao de dever,
proceder contra o estado-membro "enquanto tal", recorrendo-se assim interveno federal, e no punio do titular
do rgo que se comportou culposamente.
Com isso entretanto liquida-se tambm a tentativa - ocasionalmente efetuada - de deduzir da essncia do Estado federativo, da natureza da coisa, a interveno federal como
ato coercitivo dirigido contra o estado-membro enquanto tal, e
assim tambm a inadmissibilidade de chamar responsabilidade por casos de violao da Constituio federal apenas os
indivduos culpados. A Constituio dos Estados Unidos da
Amrica - assim se ensina por vezes 8 teria sido originalmente interpretada no sentido de que no previa qualquer
violao constitucional (alta traio, treason) por parte dos
estados-membros enquanto tais e que portanto autorizava
apenas a punio de indivduos. Com a Guerra de Secesso,
todavia, teria havido a necessidade de reconhecer que os esta8 . JELLINEK, o p . c i t . , p , 5 0 ,

JURISDIO

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dos-membros enquanto tais teriam violado a Constituio e


cometido alta traio, sendo portanto considerados "rebeldes" e punidos enquanto tais, na medida em que seus direitos
- ainda que temporariamente - foram reduzidos e posta uma
autoridade militar no lugar do governo autnomo. "Portanto, como reparao pela guerra civil, a Unio no reduz os
direitos dos indivduos, ela at mesmo anistia o presidente
da Confederao; mas reduz os direitos dos estados, reconhecendo que os dez estados estavam em rebelio. A natureza da
coisa prevaleceu sobre a teoria de que a Unio no teria que
ver com os estados, mas sim com indivduos." Permanece
em aberto se a interpretao original da Constituio dos Estados Unidos, aqui mencionada, ou no exata. Mas da circunstncia de que a Suprema Corte da Unio tenha decidido
"that the rebel states made their war as States..." resulta to
pouco que essa construo, aceita por motivos polticos, seja
teoricamente correta, quanto de um texto constitucional se
possa deduzir a exatido terica de qualquer interpretao
de um fato material. Que a instaurao de um regime militar
no teria reduzido os direitos dos sditos - assim privados de
seu direito de autodeterminao poltica mas o direito dos
estados insustentvel j primeira vista. O problema todo
deve ser formulado corretamente nestes termos: se a Constituio estabelece apenas a responsabilidade individual e
culposa de pessoas que a transgridem ou tambm a responsabilidade coletiva e objetiva. E de fato impossivel e contraditrio em si mesmo o intuito de deduzir a partir da essncia
do Estado a sua capacidade - que outras corporaes interiores ao Estado no possuem - de sofrer um ato coercitivo dirigido contra a entidade enquanto tal, e no contra o indivduo. "Tambm quando no Estado a corporao o objeto
imediato da coero, esta se aplica em ltima instncia aos
indivduos que a compem. A dissoluo de uma associao por ordem judicial a ttulo de punio, por exemplo,

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HANS KELSEN

no se dirige contra a associao enquanto tal, mas contra o


conjunto dos seus membros." 9 Ora, no se compreende por
que no possvel afirmar que a pena de dissoluo atinge a
associao enquanto tal, tanto mais que ela deixa de existir,
enquanto possvel dizer que uma execuo civil que atinge
o patrimnio da associao dirige-se contra esta como associao. Em ambos os casos so atingidos todos os membros.
Como se depreende do que dissemos anteriormente, por nenhum outro motivo se pode afirmar que a interveno federal
atinge o estado enquanto tal; e em ambos os casos o conceito
de pessoa jurdica utilizado de forma errnea. A contradio pode ficar evidente quando o mesmo autor afirma que a
interveno federal - que ele contrape ao ato coercitivo dirigido contra a associao porque em ltima instncia "atinge" apenas os membros "se dirige no contra cidados isolados do estado em questo, mas sim contra este ltimo, e
atinge culpados e inocentes"l0. A interveno federal s "se
dirige" contra o Estado, no contra os cidados inocentes;
estes ela apenas "atinge". De modo que "a interveno (federal), por sua vez, no diferentemente da guerra, deve atingir o
individuo apenas na medida em que isso indispensavelmente requerido pela sua natureza de coero dirigida contra o
estado"11. Portanto a interveno federal - assim como a punio associao - "atinge" os indivduos! da sua natureza atingi-los, porm apenas na medida em que isto seja inevitavelmente necessrio por causa de sua natureza de coero dirigida "contra um estado" - e justamente por isso
tambm contra os indivduos!
Nesse contexto devemos discutir a questo sobre qual a
relao da interveno federal com a guerra no sentido do
9. JELLINEK, op. cit., p. 3 1 1 .
10. Id., p. 50.
l i . I d . , p . 311.

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direito internacional, sendo esta to similar quela. Aqui, como de costume, cumpre distinguir entre confederao de estados e Estado federativo, e definir, no primeiro caso, se a
Constituio estabelece uma interveno federal ou no. No
segundo caso s possvel reagir violao da Constituio
federal por parte de um estado-membro mediante a guerra da
confederao contra este, isto , mediante o ato previsto pelo direito internacional geral para a violao jurdica. Se a
Constituio prev uma interveno federal, isso deve ser
interpretado no sentido de que os estados reunidos em confederao renunciam guerra como reao especfica contra
violaes do ordenamento federal, ainda que tal renncia no
seja declarada expressamente. A situao no essencialmente distinta daquela do Estado federativo, cuja Constituio prev a interveno federal. Atravs de um contedo similar, o convnio confederativo aproxima-se da Constituio
do Estado federativo, tanto mais quando se considera que com
a previso da interveno federal para o caso de violao da
Constituio, a deciso sobre se foi cometido um ilcito confiada a uma determinada instncia via de regra, ao mesmo
rgo que deve decidir sobre a interveno federal; e que
assim introduz-se uma modificao marcadamente centralista em relao competncia jurdica na esfera do direito internacional geral. Deve ser rejeitada a concepo corrente, segundo a qual, a partir do fato de que a confederao de estados
repousa sobre um tratado de direito internacional, conclui-se
que nesse caso se estabelece apenas um poder da associao e
no um poder do Estado, de modo que apenas meios de coero de direito internacional e no de direito pblico, portanto apenas atos coercitivos contra estados enquanto tais seriam possveis12. O tratado de direito internacional, isto , o
12. Refiro-me neste caso minha llgemeine Siaatslehre,
pp. 193 ss.
[trad. bras., Teoria geral do Estado, So Paulo, Martins Fontes, em preparao].

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HANS KELSEN

meio pelo qual criada a Constituio federal no caso da confederao de estados, pode constituir um ordenamento com
qualquer grau de centralizao que se queira, e assim tambm um "Estado" no sentido do contedo jurdico e portanto
um "poder estatal". A melhor prova disso que a maioria dos
"Estados" federativos surgiu mediante tratados de direito internacional. O tratado de direito internacional uma forma
mediante a qual alguns Estados podem criar uma esfera jurdica que no plano tcnico-jurdico - atravs de um grau mais
alto de centralizao - supera a situao representada pelo
mbito da comunidade internacional geral.
A diferena decisiva entre a guerra no sentido do direito
internacional e a interveno federal no consiste tanto no fato material exterior - a esse respeito elas so iguais - mas sim,
como j aludimos, no fato de que a Constituio federal, ao
prescrever a interveno para o caso de uma ilegalidade por
parte de um estado-membro, precisa estabelecer a apurao
do fato ilcito atravs ou de um rgo especial ou do rgo encarregado da interveno. Mesmo quando a Constituio federal no fala dessa apurao do fato ilcito como ato a ser
inserto em procedimento particular, ela no pode - se prev
interveno federal para o caso de ilcito - ser entendida coerentemente de outra forma, se aceitamos que ao menos, quando confia a deciso sobre a interveno a um rgo, autoriza-o
a apurar a ocorrncia do ilcito. Por essa razo, e apenas por
ela, a resistncia armada contra a interveno federa! no pode ser interpretada como guerra do estado-membro contra a
Unio, no sentido do direito internacional. No mbito do direito internacional geral, a ao militar de qualquer das duas partes em luta deve ser vista como guerra, ou seja, como a reao
especfica do direito internacional violao jurdica, porque
ele carece de uma instncia para apurar de que lado est o ilcito. Aqui - e isto um sintoma da ampla descentralizao cada Estado est autorizado a apurar se um outro violou seu
direito e portanto a levar contra ele a reao, a guerra, como

JURISDIO

CONSTITUCIONAL

89

sano do direito internacional. No mbito de uma Constituio - seja de um Estado federal ou de uma confederao de
estados - que preveja a interveno federa], condio necessria para esta a verificao de que o estado-membro contra
o qual ela se dirige - e a disciplina usual da interveno federal se d somente para o caso em que um estado-membro
viole os prprios deveres - tenha produzido um fato ilcito.
A resistncia armada organizada contra a interveno federal,
portanto, rebelio, revoluo, ou como quer que se queira
denominar tais atos de fora. Estabelecer se e em que medida existe a possibilidade efetiva de tratar tais atos de fora
como delitos de indivduos, e de responsabiliz-los pessoalmente, no uma questo distinta daquela que surge em
caso de revoluo dentro do assim-chamado Estado unitrio.
O que importa simplesmente estabelecer que a situao criada com resistncia organizada e armada contra uma interveno federal no guerra no sentido do direito internacional,
mas sim guerra civil. Para nossa conscincia jurdica, isso
mais terrvel do que a guerra, por muitas razes e independentemente do fato de que todas as normas de direito internacional que limitam a guerra no encontram aplicao imediata na
ao blica que se denomina interveno federal. Se a prpria
Constituio no introduz algum limite o que no o caso
das Constituies at o momento em vigor - os atos coercitivos ficam inteiramente discrio do rgo encarregado da
interveno federal.
A questo poltico-jurdica sobre se a interveno federal
poderia ser substituda por outro mtodo melhor de coero
merece, portanto, a mais sria anlise. Que ela, porque provm da essncia do Estado federativo, seja absolutamente necessria, de modo que seria incompatvel com a natureza do
Estado federativo qualquer outro modo de reagir violao
da Constituio federal, uma concepo que, luz do exposto at aqui, devemos considerar totalmente errnea. Ela s

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HANS KELSEN

se pode apoiar sobre a idia de que o Estado federativo seja


uma associao de Estados e que portanto as relaes entre a
Unio, o assim-chamado Estado central, e os estados-membros, sejam relaes internacionais [.zwischenstaatlich]; que
portanto estejamos na esfera do direito internacional; mais
ainda, sobre a idia de que o estado, nessa esfera, isto , enquanto personalidade de direito internacional, seja capaz de
delitos, e que portanto a reao ao seu ilcito s possa acontecer na forma de um ato coercitivo dirigido "contra o estado enquanto tal". Um novelo de erros jurdicos, destinados
apenas a obstruir um desenvolvimento tcnico-jurdico, por
algum motivo considerado indesejvel, com argumentos
oriundos "da essncia" do Estado, ou do direito, ou do direito internacional. Mediante a anlise feita anteriormente
sobre a imputao do fato ilcito, tiramos o cho a esse argumento, e deixamos o caminho livre para que a questo seja
discutida como um problema puramente tcnico-jurdico.
Se enxergamos no direito um instrumento tcnico-social
para realizar ou manter uma situao social desejvel, atravs
da disposio de que a uma situao socialmente danosa seja infligido um mal, ele ento reconhecido, essencialmente, como ordenamento coercitivo, e a norma jurdica, portanto,
como norma que impe a coero, isto , como norma que liga determinado fato material a um conseqente ato coercitivo
(qualificando assim como ilcito o fato condicionante). O desenvolvimento tcnico-jurdico, atravs do qual o direito se ergue do estado primitivo, segue principalmente em duas direes: conforme a primeira, o ato coercitivo previsto pelo ordenamento se dirige fundamentalmente - salvo certas excees
- contra um indivduo cuja conduta corresponde de algum modo ao fato material que condio para a pena, seja porque essa
conduta produziu a situao social danosa de maneira causal
e culposa, seja porque no a impediu. Trata-se do caminho que
leva da responsabilidade por culpa alheia e particularmente

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da coletiva, responsabilidade individual, da responsabilidade objetiva responsabilidade por culpa. A responsabilidade


por culpa alheia e, particularmente, a responsabilidade objetiva so cada vez mais limitadas, e a execuo do ato coercitivo, originalmente deixada ao prprio indivduo ferido em seus
interesses, tirada deste e confiada a um rgo especfico, a
um indivduo que, sendo distinto tanto do ofendido quanto
do ofensor, atua objetivamente em todos os casos de ilcito. A
ulterior diferenciao dessa funo, que concretiza a norma
jurdica abstrata, na constatao judicial do lcito, bem como
na determinao da pena por um rgo, e execuo dessa pena
por um outro, e mesmo o carter judicirio do respectivo procedimento, so situaes j percebidas atualmente como naturais, no mbito do direito interno. Quando se trata de atos coercitivos menos sensveis, como pena e execuo administrativa,
parece-nos necessria hoje pelo menos uma jurisdio que
controle o procedimento administrativo aps esgotados os
meios jurdicos ordinrios.
Se nos aproximamos do problema - que deve ser resolvido com a interveno federal - com essas exigncias poltico-jurdicas de validade absolutamente geral porque ligadas tcnica de todo o direito, no limitadas, por sua natureza, a setores especficos como o direito civil, penal ou administrativo, no se faz necessria - aps o que se disse acima
qualquer comprovao pormenorizada de que tal soluo
tecnicamente atrasada, e j no corresponde a nosso senso
de direito. No apenas e talvez no tanto porque a interveno
federal representa um caso de responsabilidade coletiva e
objetiva, pois justamente nesse ponto uma tentativa de justific-la no parece totalmente impossvel. Onde o sentimento
da singularidade e especialidade do Estado ainda muito
forte nos indivduos que formam o estado-membro, o sentimento de justia, na medida em que se trate de relaes da
comunidade com o exterior, pode de fato ter ainda um carter

92

HANSKELSEN

coletivo, e no um carter marcadamente individual. Talvez


se queira como podemos observar ainda mais claramente
na esfera de relaes interestatais da comunidade de direito
internacional em geral - ver punido o ilcito cometido por
um membro ou certos membros contra outros Estados no
naqueles mesmos membros, mas sim, se tanto, de preferncia
em todos os membros. No se pode no entanto negar que se
trata a apenas de restos de concepes jurdicas no de todo
superadas, e que justamente no Estado federativo o sentimento que liga o indivduo comunidade parcial paralisado pelo sentimento produzido pela filiao comunidade
total; observe-se que a legitimidade desse momento sentimental como medida de avaliao poltico-jurdica talvez
ainda esteja por ser demonstrada. A interveno federal
particularmente insatisfatria sobretudo quando - o que de
fato a regra - a instncia incumbida de constatar o fato
material ilcito que a condiciona carece do carter da objetividade judicial. Se, em virtude das particularidades da situao politico-psquica, talvez ainda possamos eventualmente
pr em dvida a necessidade de eliminao da interveno
federal e sua substituio pela responsabilidade individual
dos rgos que violam culposamente o ordenamento federal,
ainda assim no nos podemos fechar, em hiptese alguma,
exigncia de que a pena prevista pela Constituio para o caso de determinadas violaes jurdicas no deva ser aplicada sem constatao objetiva do fato ilcito por um rgo que
atue o quanto possvel como tribunal. Tal exigncia poderia
no mnimo ser contraposta to cara referncia que se faz
natureza do Estado e especialmente do Estado federativo.
De fato, o passo decisivo no plano tcnico-jurdico, ou seja,
retirar do estado que comete um ilcito a deciso sobre sua
ocorrncia, esse passo oriundo do direito internacional geral, essa reviravolta centralista, j concretizado pelo princpio do Estado federativo enquanto tal. A nica questo pos-

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93

svel sobre se o rgo convocado a decidir deve ter as garantias da objetividade judicial ou no. E a idia do Estado federativo justamente que a existncia, isto , a esfera jurdica
dos estados-membros, seja garantida, bem como a do assimchamado Estado central (federal). A objetividade da instncia convocada a decidir sobre o fato ilcito que condiciona a
interveno federal s pode valer como garantia desse princpio que nasce da idia de Estado federativo 13 . A apurao do
fato ilcito atravs de um tribunal independente , por certo,
plenamente compatvel em teoria com a interveno federal
na forma de uma ao militar, portanto com uma responsabilidade coletiva e objetiva. No entanto, no se pode negar que
se o fato ilcito apurado no curso de um processo judicirio
e se portanto preciso verificar se ocorreu violao da Constituio federal, e quais so precisamente os titulares dos rgos que a cometeram, torna-se difcil responsabilizar outros indivduos alm desses, e mesmo isso apenas quando
houver conduta culposa. O procedimento judicirio deve romper a fico de que um "Estado" que viola a Constituio,
eliminando assim a justificativa para que sditos inocentes
devam sofrer por esse motivo.
O rgo encarregado de apurar se um estado-membro
violou os deveres que lhe impe a Constituio ser sempre
com respeito a sua funo um rgo da Constituio total, mesmo quando o titular do rgo atuar em outros casos
apenas como rgo da Unio, isto , como entidade parcial.
Trata-se pois de uma funo regulada pela Constituio total, para sua defesa. A exigncia da objetividade desse rgo, porm, significa que sua titularidade no pode ser con13. Cf. a respeito o m e u ensaio "Verfassungs-und Verwaltvingsgerichtsbarkeit im Dienste des Bundesstaates usw". ("A jurisdio constitucional e
administrativa a servio do Estado federativo, etc."), in Zeitschriftfir Schweizerisches Rechi, Neue Folge, vol. LXI1, pp. 173 ss.

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HANS KELSF.N

fiada a indivduos que atuem em outros casos apenas como


rgos da Unio, que possam ser nomeados ou at mesmo
chamados de volta por outros rgos federais, que portanto
provavelmente serviriam mais aos interesses da Unio enquanto entidade parcial. A soluo ideal que apenas indivduos que no desempenham nenhuma outra funo estatal
como rgos da Unio ou dos estados-membros atuem como
integrantes da corte que deve apurar o ilcito, e que sejam
nomeados de uma maneira em que participem igualmente
rgos da Unio e dos estados-membros. Esse tribunal, que
de acordo com sua funo seria um rgo do Estado federativo enquanto entidade total, deveria ser, em sua composio, um rgo conjunto da Unio e dos estados-membros.
Se o tribunal composto dessa maneira e tem competncia para decidir no sobre a admissibilidade da interveno federal, mas para infligir uma pena individual contra o
rgo que fere culposamente a Constituio, resulta quase
naturalmente que ele teria capacidade para decidir no apenas sobre as violaes constitucionais por parte dos estados-membros, isto , de determinados rgos destes, mas
tambm sobre as cometidas pela Unio, isto , por determinados rgos federais; e no apenas sobre as violaes cometidas pelos rgos federais indiretos, mas tambm as dos
rgos federais diretos. Somente desse modo seria garantida tambm no plano tcnico-constitucional a paridade
entre estado-membro e Unio diante da Constituio total,
que corresponde essncia mais profunda do Estado federativo. bvio que tal instncia poderia no apenas chamar
responsabilidade o rgo que age culposamente, portanto
conden-lo a uma pena ou indenizao, mas seria tambm
competente para cassar os atos inconstitucionais, e tal competncia poderia dirigir-se contra a Unio e os estados-membros. Da mesma forma que uma lei estadual, uma lei federal
tambm pode ultrapassar o limite de competncia traado

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CONSTITUCIONAL

pela Constituio total, ou violar, dentro dos limites de competncia, as disposies constitucionais relativas ao contedo das leis. Tanto uma quanto a outra devem poder ser cassadas pela instncia objetiva estabelecida para a defesa da
Constituio total; e assim como os ministros do estadomembro que assinam a lei e so por ela responsveis, tambm os ministros federais devem poder ser destitudos por
esse tribunal.

V.
Se examinamos a Constituio do Reich alemo luz dos
princpios desenvolvidos acima, vemos que ela no oferece
um resultado satisfatrio no plano tcnico-jurdico; e isso em
vrios sentidos: seja com respeito questo da apurao judiciria do ilcito, seja em relao forma do ato coercitivo
correspondente ao ilicito, seja, enfim, do ponto de vista da
paridade entre Unio [Reich] e estados-membros [Lnder] que
o princpio do Estado federativo requer.
Quanto ao primeiro ponto, estamos ante um defeito redacional que produz uma falta de clareza bastante grave.
Depois que os arts. 13 e 15 prevem a possibilidade de que
determinadas controvrsias sejam decididas atravs do Tribunal Federal de Justia [Staatsgerichtshof ], o art. 19 estabelece em linhas bastante gerais que sobre "controvrsias
de natureza no-privada" entre um estado e o Reich, desde
que outra corte no seja competente, deve decidir - por provocao de uma das partes o Tribunal Federal, e que a sua
deciso deve ser executada pelo presidente do Reich. Uma
vez que o Reich - enquanto entidade parcial - tem tanto interesse em que um estado cumpra os deveres que lhe impe
o ordenamento total quanto um estado tem interesse em que
o Reich - enquanto entidade parcial - no viole o ordena-

96

lANSKELSEhi

mento total, qualquer violao desse tipo pode apresentarse como "controvrsia entre estado e Reich'''. Naturalmente,
tambm seria possvel deixar de tratar a inobservncia da
Constituio total por parte dos rgos federais (do Reich)
da mesma forma como um litigio entre Reich e estado, tomando por base assim um princpio diferente do princpio
processual civil, que usa como alavanca o interesse das partes. Em todo caso, tanto o Tribunal Federal quanto o presidente do Reich, que executa suas decises, aparecem, segundo o art. 19, como rgos da Constituio total. Sentena e
execuo poderiam - assim parece primeira vista - dirigirse contra ambas as entidades parciais, tanto contra o Reich
quanto contra o estado; e a execuo coercitiva s poderia
acontecer com base numa deciso judiciria que constatasse
o fato ilcito. O art. 19, porm, no est sozinho. Evidentemente, sem que se tivesse conscincia de todo o alcance do
teor adotado no art. 19, formulou-se o art. 48-1, o qual, para certos casos j tratados no art. 19, vale dizer o no-cumprimento de um dever imposto ao estado, confia ao presidente do Reich a execuo contra o estado, porm sem uma
referncia clara ao procedimento prescrito no art. 19. Os
dois artigos so, por seus teores, inconciliveis. Assim, como acontece com freqncia em erros redacionais, h duas
possibilidades de interpretao: ou o art. 19 restringe o art.
48-1, ou este ltimo restringe o primeiro. Diante dessa situao, no de admirar que ambas as interpretaes sejam
defendidas e que justamente os dois maiores especialistas
em direito pblico se contradigam a respeito. Triepel14 afirma que o presidente do Reich no pode ordenar a execuo
do art. 48 antes que a corte competente tenha constatado
validamente, de acordo com os arts. 19, 15 ou 13, a existn14. TRJEPEL, Streiiigkei/en zwischen Reich und Lndem ("Conflitos entre
Reich e estados"), Feslgabe Jiir Wilhelm Kahl, Tbingen, 1923, pp. 61 ss.

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cia da precondio estabelecida no art. 48*. Esta soluo seria


sem dvida a mais perfeita do ponto de vista tcnico-jurdico,
* C o m o o art. 4 8 da Constituio de Weimar passa a ser freqentemente referido nestas pginas, parece tit reproduzi-lo:
"Se um estado no cumpre o s deveres que lhe incumbem por fora da
Constituio ou das leis do Reich, o presidente do Reich pode obrig-lo com
ajuda da fora armada.
Achando-se a segurana e a ordem pblicas gravemente perturbadas ou
comprometidas, o presidente do Reich pode tomar as medidas para seu restabelecimento, e havendo necessidade pode valer-se da fora armada. Para isso,
pode suspender parcial ou totalmente o exerccio dos direitos fundamentais
garantidos nos arts. 114, 115, 117, 118, 123, 124 e 153.
O presidente do Reich deve dar imediato conhecimento, ao Reichsag,
de qualquer medida adotada c o m base nas clusulas 1 e 2 deste artigo. Essas
medidas devero ser ab-rogadas por determinao do Reichsag.
Havendo perigo na demora, pode o governo de u m estado, c o m relao
ao seu territrio, adotar medidas provisrias tal c o m o indicado na clusula
segunda. Essas medidas devem ser ab-rogadas por determinao do presidente do Reich ou do Reichsag.
Lei do Reich trar disposies necessrias nessa matria."
Foi invocando e s s e artigo que o presidente do Reich ps-se a editar inmeros decretos c o m fora de iei (Notverordnungen), assemelhados, no caso,
a medidas provisrias, visto que poderiam ser desautorizados pelo Parlamento. Escrevendo em 1931 sobre essa interpretao e prtica abusivas, Kelsen
prev o colapso da Constituio, que viria dois anos depois (ver "Quem
deve ser o guardio da Constituio"). N o texto sobre "O controle judicial de
constitucionalidade", Kelsen afirma que "o uso imprprio do art. 4 8 da Constituio de Weimar [...] foi o meio pelo qual se destruiu o carter democrtico da Repblica alem e se preparou o advento do regime nacional-socialista" (verp. 306 deste volume, nota 2). Friedrich Mller informa que "o primeiro presidente, Friedrich Ebert, emitiu nos anos de 1919-25 nada menos de
163 decretos emergenciais. Essa tendncia foi retomada e aguada a partir da
crise econmica mundial de 1929 {...] pode-se afirmar que a partir de 1930
u m trabalho parlamentar eficaz deixara de existir no nvel do Reich e tinha
sido substitudo por um regime descaradamente presidencialista" ("As medidas provisrias no Brasil diante do pano de fundo das experincias alems".
Rio de Janeiro, 17 Conferncia Nacional da OAB, 1999, cf. Eros Roberto
Gran e Willis S. Guerra Filho (orgs.). Direito constitucional (estudos em homenagem a Paulo Bonavides),
So Paulo, Malheiros Editores, 2 0 0 1 , p. 341).
(N. do R. T.)

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HANSKELSEN

podendo se apoiar no teor amplo do art. 19. Anschtz15, ao


contrrio, diz que segundo o art. 48 o presidente do Reich,
mesmo sem deciso anterior da Corte competente, deve decidir se um estado viola ou no o seu dever, estando conseqentemente autorizado a proceder interveno do Reich
contra o estado que tenha agido ilegalmente. Essa concepo
poderia argir em seu favor que se o art. 48 tivesse desejado contemplar a interveno do Reich apenas como execuo
material de uma deciso judiciria, deveria de algum modo
t-lo enunciado expressamente. Pois o art. 48-1 no diz respeito apenas interveno enquanto tal, mas fala tambm da
sua precondio, isto , que um estado no cumpra os deveres de que est incumbido segundo a Constituio ou as leis
do Reich. Isso porm - no plano do direito positivo - s
pode significar o mesmo que: quando o rgo estabelecido
para tanto pelo ordenamento jurdico constatar validamente
que um estado no cumpre os deveres que lhe so impostos.
Se partimos do pressuposto de que o art. 48-1 no limitado
pelo art. 19 - e tal limitao no pode ser depreendida do
teor literal do art. 48 - ento cabe apenas ao prprio presidente do Reich, porque deve decidir sobre a interveno,
decidir tambm sobre a questo prvia: a existncia de ilcito.
Tal interpretao,-permitida pelo teor do art. 48, significaria
porm que a Constituio de Weimar estaria, neste ponto importante, tecnicamente atrs da Constituio de Bismarck-,
pois, nesta, o art. 19 entrega a deciso sobre a interveno do
Reich ao Conselho Federal, ou seja, a um rgo cuja composio garante a objetividade num grau superior ao que se pode
esperar do presidente do Reich, que antes de mais nada
rgo do Reich (enquanto entidade parcial). Ao argumento
que Anschtz apresenta em favor de sua tese e contra a de
Triepel, isto , que esta seria em realidade "uma concepo de
15. Anschtz, op. cit.,pp. 168 ss.

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direito privado e direito processual civil que se d ares de tese


de direito pblico" e "que simplesmente no se adapta relao de direito pblico do Reich com seus membros, os estados", no possvel aderir por motivos desenvolvidos na
parte geral deste ensaio. A exigncia de que o fato ilcito que
fundamenta o ato coercitivo seja apurado por um tribunal
objetivo postulado tcnico-jurdico de modo nenhum vlido apenas para o direito civil, mas interessa a toda a rea do
direito. A divergncia entre Triepel e Anschtz no pode ser
decidida de forma unvoca em favor de um ou de outro. Do
ponto de vista da interpretao cientfica, devemos admitir que
ambas as opinies so possveis. Decerto, Anschtz no parece ser muito conseqente quando, ao interpretar o art. 48-1,
no mnimo leva em considerao o art. 19, na medida em que
afirma que ao estado contra o qual, aps a deciso do presidente, deve ser dirigida a interveno do Reich, cabe apelo ao
Tribunal Federal; que esse recurso no possui efeito suspensivo, mas que o presidente, em caso de deciso adversa, deve
suspender a interveno. Isto porque, no caso de o estado recorrer ao Tribunal Federal contra a deciso do presidente, estaramos diante de uma "controvrsia de cunho no-privado"
entre o Reich e o estado, e a se aplicaria o art. 19. Esse artigo
porm - assim temos que supor - autoriza a provocao do
Tribunal Federal no apenas na via recursal, portanto no apenas contra a deciso de um litgio em primeira instncia, mas
sim instituindo o Tribunal Federal como primeira instncia para a deciso do litgio. E no se pode negar que tal litgio de
cunho no-privado j existe antes da deciso do presidente
do Reich, como Triepel acertadamente considera. Esse litigio
decidido - segundo Anschtz apenas em primeira instncia - pelo presidente, quando este entende que um estado
no cumpriu seus deveres; mas, se o art. 19 pode realmente
ser invocado para o conflito a que se refere o art. 48, no
compreende por que isto somente deveria ser possvel aps

100

HANS KELSEN

uma deciso do presidente; visto que, se o apelo ao Tribunal


Federal foi feito e pode ser feito j antes de tal deciso, a
interveno do Reich no possvel com base apenas na sentena do Tribunal Federal. No se pode certamente admitir
que a Constituio do Reich tenha desejado instituir duas instncias independentes uma da outra para a deciso do mesmo
litgio. Porm o preceito de que a deciso do presidente deve ceder quando intervm uma deciso contrria do Tribunal
Federal no pode - na falta de tuna disposio expressa da
Constituio - ser deduzido por meio da simples interpretao. Se o art. 48-1 no significa que a violao ali transcrita - que sempre se expressar como uma discrepncia de
opinies sobre aquilo a que um estado est obrigado - no
pode absolutamente ser subsumido no art. 19, ento nada se
ope tese de Triepel. Se porm acreditamos poder interpretar o art. 48-1 no sentido de que cabe ao presidente a deciso
sobre se um estado violou ou no seu dever, no h razo
suficiente para dar a tal deciso o carter de uma mera sentena de primeira instncia, anulvel pelo Tribunal Federal.
Enquanto o art. 48-1 prev apenas o caso de que um estado no cumpra os deveres que a Constituio ou as leis do
Reich lhe impem, abarcando a tambm o caso de no-cumprimento de deveres por parte de rgos indiretos do Reich,
o art. 19, do mesmo modo que os arts. 13 e 15, trata Reich e estado de forma absolutamente paritria. Nas controvrsias entre
Reich e estado - e se h uma controvrsia jurdica, ela pode s
tratar da questo sobre se o Reich ou o estado violou as normas
que os vinculam - a corte competente deve decidir por provocao de uma das partes litigantes, de modo que a deciso
pode dirigir-se tanto contra o Reich como contra um estado, e
o presidente do Reich deve execut-la, no importando contra
quem. No entanto, defende-se reiteradamente a opinio de que
a execuo de uma deciso do Tribunal Federal contra o Reich
estaria excluda com base no art. 19. Triepel porm a consi-

JURISDIO

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dera possvel em certas circunstncias16. Tambm nesse ponto


a Constituio do Reich alemo no possui a clareza desejvel, sobretudo porque carece de uma definio mais precisa
da expresso, bastante geral e ambgua, "execuo da sentena"
[Urteilsvollstreckung]. Apenas um tipo de execuo especificado em detalhe: a execuo do Reich [Reichsexekution]
contra um estado, de acordo com o art. 48-1. Esta porm
no inequivocamente definida como a execuo de uma deciso do Tribunal Federal. Se a discutvel instruo do art. 19
deve ainda oferecer uma possibilidade de aplicao diferente
da execuo de uma deciso do Tribunal Federal na forma de
interveno do Reich ordenada pelo presidente contra um
estado - e justamente essa ltima possibilidade duvidosa, pelo exposto anteriormente ento teremos mesmo que aceitar
o parecer de Triepel, pelo qual com a disposio do art. 19-2,
que confia ao presidente a execuo da deciso do Tribunal
Federal, conferem-se ao presidente plenos poderes para "adotar e ordenar todas as medidas necessrias efetivao do
contedo da deciso. O presidente, assim, no apenas autorizado, mas tambm obrigado, a ab-rogar disposies e decretos prprios e de outros rgos do Reich, e at mesmo leis
do Reich, caso este tenha sido condenado a elimin-las". Tal
interpretao certamente resultaria de todo o esprito que sustenta a clusula lf do art. 19, que trata Reich e estado como
partes de mesmo nvel, acima das quais, como autoridade
decisria, est o Tribunal Federal. evidente que a Constituio a considera o Reich e os estados como entidades parciais coordenadas, o Tribunal Federal e o presidente do Reich,
porm, como rgos da entidade total; uma concepo que
infelizmente no mantida quando o Reich simplesmente
identificado com a entidade total, e assim presumido como
superior aos estados. A interpretao de Triepel portanto cer16. TRIEPEL, op. cit., p. 111.

102

HANSKELSEN

tamente corresponde mais idia do Estado federativo do que


a que considera como simplesmente impossvel uma interveno contra o Reich. No obstante, no se pode encobrir as
dificuldades no caminho de tal interpretao. preciso antes
de mais nada observar que o caso referido por Triepel - no
qual a deciso do Tribunal Federal determina a ab-rogao de
uma norma instituda por um rgo do Reich, e se a ab-rogao no se d pelo rgo competente noutros casos e portanto diretamente contemplado na deciso, tem que acontecer atravs do presidente do Reich - no pode ser visto como
execuo de uma deciso no sentido estrito da palavra. Toda
sentena de acolhimento - que no seja mera constatao de
uma relao jurdica e portanto no demande execuo disciplina a obrigao do ru a uma determinada conduta, estabelecendo porm ao mesmo tempo, para o caso de inobservncia, a obrigao de um rgo pblico de proceder, seja
mediante a exigncia de uma reparao, seja mediante execuo direta, contra a parte que tem conduta contrria deciso. A conduta dessa parte de acordo com a deciso no
execuo, mas sim cumprimento da deciso. Do mesmo modo a alternativa denominada exigncia de reparao, que no
seu posterior desenvolvimento pode conduzir a uma verdadeira execuo de sentena contra a parte que viola seu
dever. Execuo de sentena, no sentido prprio e estrito da
expresso, somente o ato coercitivo, dirigido contra a parte
que se conduz contrariamente sentena. Se uma deciso do
Tribunal Federal obriga o Reich a ab-rogar uma lei ou um decreto e se - no caso de que o parlamento ou o governo do Reich
no editem, no mbito das respectivas competncias, a lei ou
decreto ab-rogatrio a competncia para esses atos , nessas
circunstncias, transferida para o presidente. Portanto, no se
pode deduzir sem mais nem menos tal devoluo de competncia a partir da disposio que obriga o presidente a "executar"
a sentena do Tribunal Federal. Uma tal interpretao seria

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103

mais factvel se a Constituio tivesse includo expressamente no poder discricionrio do presidente do Reich a faculdade
de definir a modalidade de execuo da sentena. Neste caso
se poderia, com mais desembarao do que o consentido pela
acanhada disposio do art. 19-2, aceitar que o presidente, a
ttulo de execuo de sentena, pode exigir tambm uma reparao o que equivaleria a uma devoluo de competncia.
Mas a disposio do art. 19-2 tambm bastante lacunosa no
que diz respeito execuo de sentena, no sentido estrito de
ato coercitivo dirigido contra a parte que se conduz contrariamente sentena. Tambm esse ato deveria estar definido de
modo geral, isto , na lei que o tribunal deve aplicar em sua
deciso. E se a configurao desse ato coercitivo deve ser deixada ao prprio poder discricionrio do tribunal ou de um outro rgo, qual seja o presidente do Reich que executa a sentena, tal delegao - extremamente inslita - deveria na verdade
de algum modo estar expressa na lei. A lei propriamente define apenas um nico ato coercitivo: aquele dirigido contra um
estado, a execuo do Reich, cuja conexo com a instruo de
execuo do art. 19-2 , como j mencionamos, duvidosa.
Enquanto o "cumprimento" de uma sentena dirigida
contra o Reich seria possvel sem problemas seja atravs
do rgo competente primrio, seja do secundrio - na medida em que a Constituio contm uma disposio a respeito
ou na medida em que se poderia, como Triepel, interpretar a
clusula 2 do art. 19 nesse sentido, uma "execuo", no sentido estrito da palavra, de sentena contra o Reich, parece ser
de todo impossvel. Isso no porque a entidade total carece
de rgos independentes em que o titular no seja ao mesmo
tempo tanto do Reich quanto de uma entidade parcial, mas sobretudo porque no tem sentido uma execuo contra o Reich
semelhante a uma execuo do Reich contra um estado, ou
seja, no sentido de uma responsabilidade coletiva e objetiva.
Com efeito, como foi demonstrado, tal ato no pode absolu-

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HANS KELSEN

lamente ser, em contradio com a terminologia, dirigido


contra o Reich "enquanto tal", mas sim contra os indivduos
que compem o Reich. E so justamente esses mesmos indivduos que formam a entidade total da qual - e somente da
qual - se pode fazer proceder tal execuo. Os estados-membros so entidades parciais no apenas no mesmo sentido em
que o Reich tambm apenas entidade parcial, ou seja, no sentido de que o ordenamento que constitui essa entidade competente apenas em relao a determinadas matrias, no sentido de ser o mbito de validade desse ordenamento limitado
no plano objetivo, e portanto esse ordenamento, em virtude da
limitao de seu mbito objetivo de validade, ser um ordenamento parcial; os ordenamentos parciais que constituem os
estados-membros so limitados tambm no plano territorial
e pessoal, ou seja, a apenas uma parte do territrio e da populao. Isso no se verifica na entidade parcial do Reich, cujo
mbito de validade territorial e pessoal coincide com o da entidade total. Uma execuo pela qual a vontade da entidade total seja coercitivamente realizada contra uma entidade parcial,
imputando-se responsabilidade coletiva e objetiva a uma parte dos indivduos que compem a totalidade, ainda de certo
modo pensvel como racional. O limite ultrapassado com a
idia de uma "execuo contra o Reich": o sujeito da execuo
a no se deixaria separar do seu objeto.
Isso porm no significa absolutamente que a paridade
entre Reich e estado-membro no seja tecnicamente realizvel na execuo de sentenas contra ambos. O problema
imediatamente solucionado quando se substitu a responsabilidade coletiva e objetiva pela responsabilidade individual
e subjetiva dos rgos do Reich que violam o ordenamento
total, e to logo se institui, como instncia para averiguao
da violao e aplicao da sano, um tribunal objetivo que
no seja apenas rgo da Constituio total no tocante funo, mas seja tambm, com respeito composio, rgo

JURISDIO

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CONSTITUCIONAL

comum do(s) estado(s)-membro(s) e do Reich enquanto entidades parciais; e quando se confia a execuo da sentena a um rgo constitudo dessa forma, ou pelo menos analogamente, que - independente de rgos de entidade parcial, e especialmente do governo do Reich - esteja em condies de execut-la, inclusive eventualmente contra membros
do prprio governo do Reich, assim como dos governos dos
estados.
VI.
A Constituio austraca de lf de outubro de 1920 no
prev absolutamente uma interveno federal no sentido estrito da expresso, tal como regulada no art. 48 da Constituio do Reich alemo 17 . O que deve acontecer ento, quando um estado no cumpre os deveres que lhe cabem segundo a Constituio ou segundo as leis editadas com base na
Constituio?
Em primeiro lugar, a violao da Constituio federal por
parte de um estado pode se dar mediante uma lei estadual. A
Constituio federal contm disposies bastante amplas, tanto
no que concerne forma da legislao estadual - o seu procedimento quanto no referente ao seu contedo; com relao
a este devem-se considerar sobretudo as disposies sobre a
17. U m a vez que a Constituio austraca foi adotada com base nos projetos que elaborei por incumbncia do governo, posso afirmar que a diferenciao entre essa Constituio e a do Reich a l e m i o quanto questo da interveno federal se deu de maneira consciente. De fato, a situao politico-psquica
determinante para a soluo tcnico-jurdica do problema, tal como indicado
neste ensaio, era na ustria diversa da existente n o Reich alemo. Os estados
federados austracos no eram estados outrora independentes, mas sim provncias autnomas. A conscincia da filiao a ura estado [Lartd] na ustria apesar do crescente nimo federalista desde a queda d o Imprio - na verdade
nunca foi to forte quanto o sentimento de filiao ao todo do Estado.

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HANS KELSEN

competncia. Toda lei estadual inconstitucional pode ser impugnada pelo govemo federal junto Corte Constitucional, a
quem compete anul-la. Para que a anulao entre em vigor,
necessrio que seja publicada no Dirio Oficial do estado. A
diferena tcnico-jurdica determinante em relao Constituio alem consiste apenas em que a Corte Constitucional
no pTonuncia para o estado a obrigao de anular a lei inconstitucional, mas a prpria Corte que, de acordo com a
Constituio federal, tem o poder de cass-la; tambm no fato
de que a Corte obriga diretamente o chefe estadual, portanto um rgo estadual definido individualmente, imediata
publicao da anulao no Dirio Oficial. O mesmo vale para
decretos ilegais das autoridades estaduais. Tambm aqui
existe um direito de impugnao do governo federal diante da
Corte Constitucional, e a obrigao - estabelecida diretamente
pela Constituio federal para as autoridades com competncia, segundo a Constituio estadual, para editar decretos - de
publicar a anulao decorrente da deciso da Corte Constitucional (arts. 139 e 140 da lei constitucional federal).
Nos casos mencionados at aqui, a obrigao do estado
- apenas num sentido muito imprprio podemos falar aqui
de um "dever" do estado - consiste em dar (ou no) a suas
leis e decretos um determinado contedo, ou em observar
nisso um certo procedimento, ficando sua discrio, ou seja,
dos seus rgos legislativos e executivos, se leis e decretos
devem ser editados ou no. Em determinados casos, porm,
a Constituio federal estabelece para o estado a obrigao de editar leis. Na medida em que Unio reservada
apenqs a legislao sobre os princpios, sua execuo pormenorizada cabe, dentro do quadro legal federal bsico, ao
legislador estadual. A lei federal de princpio pode at mesmo
determinar um prazo para a edio de leis estaduais de execuo (art. 15-2). Alm disso, os estados esto tambm obrigados a tomar medidas que, dentro da sua esfera de atividade,

JURISDIO CONSTITUCIONAL

107

sejam necessrias para a execuo de tratados internacionais


(art. 16-1). Se a lei estadual necessria para a execuo de
uma lei federal de princpio ou de um tratado internacional
(neste ltimo caso podem ser considerados tambm decretos
ou atos administrativos concretos do estado) no publicada
dentro do prazo estabelecido, a competncia para editar a lei
de execuo (no segundo caso, tambm as outras medidas)
passa para a Unio. Poderamos representar esse fato material de um modo em que o "dever" do estado de editar certas leis estaria recebendo a sano de perda da competncia.
Na perspectiva do conceito de dever aceito aqui, s poderamos falar de uma competncia eventual da Unio e de uma
devoluo de competncia em seu favor.
No que concerne s obrigaes do estado na rea executiva trata-se apenas da atividade administrativa, j que o
estado no tem qualquer competncia jurisdicional - deve-se
considerar em primeiro lugar o mbito da administrao federal indireta, no qual se encontram os casos principais que,
segundo o art. 48 da Constituio alem, representam a condio para a interveno do Reich. Segundo a Constituio federal austraca, a administrao federal indireta no se verifica
sempre que as leis federais devem ser executadas por autoridades estaduais, como no Reich alemo, mas sim apenas quando leis federais, cuja execuo seja expressamente atribuda
pela Constituio competncia federal, devam ser executadas no mbito dos estados no por autoridades da prpria
Unio, mas por autoridades administrativas estaduais. H casos em que as leis federais so executadas pelo estado na sua
prpria esfera de atividade, isto , enquanto administrao estadual autnoma. N o que concerne administrao federal
indireta por parte do estado, a Constituio federal no estabelece aqui nem sequer terminologicamente um "dever do
estado" enquanto tal, mas sim exclusivamente deveres de certos indivduos referidos direta e individualmente na Consti-

108

HANS KELSEN

tuio federal, os quais atuam em outros casos como rgos


estaduais: o chefe estadual, seu substituto e certos membros
do governo estadual que segundo a lei orgnica de tal governo, tm a seu cargo atividades da administrao federal
indireta (art. 103). O chefe estadual no apenas obrigado
pela Constituio federal a administrar conforme a lei, mas
deve tambm executar os decretos do governo federal, e particularmente suas instrues. Caso outros membros do governo estadual tambm sejam encarregados de matrias da administrao federal indireta, o governo federal s pode lhes dirigir instrues por meio do chefe estadual. Tais rgos so
pessoalmente responsveis diante do govemo federal pela
observncia dessas instrues, assim como pela legalidade de
seus atos, e o governo federal pode fazer valer tal responsabilidade mediante acusao junto Corte Constitucional.
Esta, caso constate uma violao culposa do direito, particularmente a inobservncia culposa de ordens do govemo federal, deve proferir contra o acusado uma deciso condenatria. As penas so: a simples constatao da violao cometida, a perda do cargo e, eventualmente, tambm a perda dos
direitos polticos. O princpio da responsabilidade subjetiva
substituiu aqui conscientemente a responsabilidade coletiva e
objetiva ligada execuo federal.
No mbito da administrao estadual autnoma, uma
quebra da Constituio federal mediante ato administrativo
individual pode configurar-se como inconstitucionalidade
direta caso tal ato administrativo do estado viole um dos direitos fundamentais e de liberdade garantidos constitucionalmente. Nesse caso, o remdio dado por um recurso da
parte lesada em seu direito Corte Constitucional, que
competente para cassar no apenas atos ilegais da administrao federal mas tambm da administrao estadual (art.
144). Uma vez que a Constituio federal enquanto Constituio total - exige a conformidade com a lei para toda ati-

JURISDIO

CONSTITUCIONAL

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vidade administrativa estatal e portanto tambm para a estadual (art. 18), todo ato administrativo estadual ilegal indiretamente - uma violao constitucional; todavia, por
motivos compreensveis, no tratado assim. No se admite portanto nenhum recurso Corte Constitucional, mas sim
Corte Administrativa, que, sendo instncia central assim como a primeira, deve controlar a legalidade no apenas da administrao federal, mas tambm de toda a atividade administrativa dos estados, e est conseqentemente autorizada a cassar
atos da administrao estadual autnoma por inconformidade
com a lei. Quando porm a administrao estadual autnoma
estiver encarregada da execuo de leis federais, e se tratar
portanto de garantir a conformidade da atividade administrativa estadual com as leis federais, a Constituio federal reconhece um interesse legtimo da Unio, estabelecendo conseqentemente que em matrias nas quais a competncia legislativa ou para a edio de leis de princpio pertencer Unio,
porm a atividade executiva pertencer ao estado - na sua
esfera de atividade - , a Unio tem o direito de defender a
observncia das instrues emitidas por ela, ou seja, de manter rgos de inspeo nos estados (art. 15-4). Alm disso, o
ministro federal competente tem, nessas matrias, o poder
de recorrer Corte Administrativa contra um ato da administrao estadual em desacordo com lei federal, se com ele
forem lesados interesses federais (art. 129-3).
Se consideramos os meios tcnico-jurdicos com que
garantido o desenvolvimento legal das funes dos estadosmembros em termos da Constituio total, particularmente
sua constitucionalidade direta e indireta, constatamos, ao
lado da responsabilidade subjetiva de determinados agentes dos estados-membros, uma devoluo de competncia
em favor da Unio e uma cassao de atos ilegais por tribunais centrais de direito pblico. A posio destes como
rgos da Constituio total torna-se imediatamente evi-

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HANS KELSEN

dente a partir da sua funo. Eles so, verdade, denominados tribunais federais, pois toda a atividade judiciria inclui-se na competncia da Unio enquanto entidade parcial.
Porm a composio desses tribunais mostra claramente que
existe uma conscincia de seu carter como instncias situadas acima das entidades parciais da Unio e dos estadosmembros. Unio e estados-membros participam igualmente
da formao de ambos os tribunais. Metade dos membros
da Corte Constitucional escolhida pelo Conselho Nacional, ou seja, pela representao de todo o povo da federao,
e a outra metade pelo Conselho Federal, ou seja, pela representao dos estados-membros na instncia legislativa central. Os membros da Corte Administrativa, verdade, so todos nomeados pelo presidente federal por proposta do
governo federal; tal proposta, porm, necessita da aprovao
da comisso principal do Conselho Nacional com relao a
metade dos membros, e do Conselho Federal para a outra metade. Alm disso, a Constituio prev que de qualquer seo da Corte Administrativa chamada a julgar ato da administrao estadual deve fazer parte - via de regra - um juiz
oriundo do servio judicirio ou administrativo desse estado-membro (art. 133-2).
A Constituio austraca deixa claro o empenho em tratar Unio e estados-membros de modo paritrio com respeito s garantias da constitucionalidade direta e indireta de
suas funes. Assim como leis estaduais inconstitucionais e
decretos estaduais ilegais podem ser impugnados pelo govemo federal e cassados pela Corte Constitucional, tambm
as leis federais inconstitucionais e decretos federais ilegais
podem ser impugnados por qualquer governo estadual e
cassados pela Corte. Assim como a Constituio federal enquanto Constituio total - obriga o chefe estadual a publicar a anulao de leis estaduais, tambm obriga o chanceler federal a publicar no Dirio Oficial a anulao de leis

JURISDIO

CONSTITUCIONAL

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federais ocorrida por sentena da Corte Constitucional; na


anulao de decretos federais, ela obriga o rgo federal
competente para sua edio. Alm disso, a Corte Constitucional tem a possibilidade de examinar de oficio quanto
sua constitucionalidade e legalidade, e eventualmente cassar
tanto leis e decretos estaduais quanto federais, quando forem
pressupostos de uma deciso sua.
O principio "o direito federal prevalece sobre o direito
estadualque
pode prejudicar muito seriamente a paridade
entre a Unio e o estado, rejeitado pela Constituio austraca, em consciente contraste com a Constituio do Reich
alemo. O direito federal deve prevalecer sobre o direito estadual inconstitucional, mas tambm vice-versa. Isso, naturalmente, pode valer - trata-se aqui apenas de normas jurdicas gerais, leis e decretos - apenas para o foro encarregado
do controle e cassao de leis e decretos, portanto apenas
para a Corte Constitucional. No mbito dos outros rgos
aplicadores do direito vale, para a relao entre o direito federal e o estadual, o princpio lex posterior derogat priori;
portanto, tambm a existe paridade.
Uma vez que no est prevista a aplicao mediante lei
federal de uma lei estadual ou de um tratado internacional
concludo por um estado (a concluso de tratados competncia exclusiva da federao), no pode haver a devoluo
de uma competncia federal ao estado, anloga devoluo de
uma competncia estadual Unio. Coisa similar vale para
a atividade executiva. Uma vez que inexiste execuo de
leis estaduais por parte de rgos federais na esfera de atividade da Unio - anloga execuo de leis federais na
esfera de atividade da administrao estadual' 8
tambm
18. Isso no entanto foi contestado em relao a um caso (art. 10 da Lei
Constitucional Transitria). Cf., a esse respeito, a deciso da Corte Constitucional G. 1/26 de 17 de dezembro de 1926.

112

HANS KELSEN

no se faz necessria a possibilidade de o governo estadual


impugnar atos administrativos federais contrrios lei do
estado, anloga impugnao, pelo ministro federal competente, de atos administrativos estaduais em desacordo com a
lei federal. A execuo de leis estaduais atravs de rgos
federais na esfera de atividade de ao delegada da Unio,
uma espcie de administrao estadual indireta atravs de
rgos federais anloga administrao federal indireta
atravs de rgos estaduais s possvel excepcionalmente. Segundo o art. 97-2, uma lei estadual pode, em matrias
nas quais a execuo se inclua tambm na competncia do
estado, confiar essa execuo, ao menos em parte, a rgos
federais, desde que o governo federal d seu consentimento
a essa transferncia antes da publicao dessa lei. Sem
dvida, a relao entre o governo estadual e as autoridades
federais que atuam na execuo de tal lei estadual como rgos estaduais indiretos no regulada pela Constituio
de modo anlogo relao entre autoridades federais e estaduais no caso da administrao federal indireta. N o caso de
autoridades federais encarregadas da execuo de uma lei
estadual agirem contra a lei ou contra a instruo do governo estadual, este no tem possibilidade de aplicar sano contra os titulares do rgo que tenham agido de maneira culposa. Essa lacuna tcnica, no entanto, no tem na prtica qualquer importncia, pois, como foi dito, trata-se apenas de
casos excepcionais. Quando leis federais so executadas por
rgos federais diretos, temos as mesmas garantias de legalidade existentes no caso de execuo de leis estaduais por
rgos do prprio estado: direito de recurso das partes Corte Administrativa, e quando forem violados direitos garantidos constitucionalmente, Corte Constitucional.
As disposies da Constituio austraca at aqui descritas tornam suprflua uma interveno federal no sentido
do art. 48-1 da Constituio do Reich alemo. Somente pode-

JURISDIO CONSTITUCIONAL

113

se tratar da execuo de decises da Corte Constitucional ou


da Corte Administrativa. Na medida em que as decises da
Corte Constitucional forem sobre certas demandas de direito
patrimonial - tiradas da via legal regular - contra a Unio,
um estado ou um municpio (art. 137), a execuo realizada pelos tribunais regulares. Quanto s outras decises da
Corte Constitucional - e nessa categoria entram todas as decises aqui consideradas - o art. 146 da lei constitucional federal, de modo similar ao art. 19-2 da Constituio do Reich
alemo, confia a execuo ao presidente federal. Porm, diferentemente desta, a Constituio austraca coloca expressamente no poder discricionrio do presidente a modalidade
de execuo e a definio dos rgos federais ou estaduais
necessrios para a sua realizao. "A execuo das decises
da Corte Constitucional sobre demandas segundo o art. 137
realizada pelos tribunais regulares. A execuo das outras
decises da Corte cabe ao presidente federal. Ela deve ser
realizada, de acordo com suas instrues, pelos rgos da
Unio ou dos estados por ele designados segundo sua discrio. O requerimento de execuo de tais decises deve ser
apresentado pela Corte Constitucional ao presidente federal." Certamente nem todas as decises da Corte Constitucional so aptas a uma execuo imediata, como se d com
as decises que cassam atos administrativos individuais violadores de direitos constitucionalmente garantidos; a, de fato, o efeito jurdico da anulao da norma inconstitucional
est diretamente ligado deciso da Corte Constitucional.
Se a autoridade administrativa - da Unio ou do estado contrariando a Constituio, no adotasse nenhuma nova deciso ou disposio, ou no se ativesse, ao faz-lo, ao entendimento da Corte Constitucional, seria possvel ou um novo
recurso Corte ou uma ao de indenizao por atividade
administrativa ilegal, e portanto a execuo sobre o patrimnio do rgo federal ou estadual que tivesse agido ilegal-

114

HANS KELSEN

mente. Esta ltima via no entanto, que o art. 23 da Constituio federal ao menos em princpio faz esperar, ainda no
pode ser seguida, eis que ainda no foi editada a necessria
lei federal relativa responsabilidade por danos derivados
de atividade executiva ilegal. O mesmo vale para as decises
cassatrias da Corte Administrativa. Diferente a situao
das decises da Corte Constitucional com as quais so anuladas leis ou decretos, pois a a anulao, para tornar-se eficaz, deve ser publicada. O que acontece se o chefe estadual
ou outro rgo competente se recusa a providenciar a publicao a que a Constituio obriga? Uma vez que o presidente federal autorizado pela Constituio a estabelecer como a
deciso da Corte Constitucional deve ser executada, ele mesmo pode fazer com que a anulao da lei ou do decreto estadual seja publicada pelo rgo federal ou estadual que considerar idneo. Por "execuo" da deciso da Corte Constitucional no sentido do art. 146 no se deve entender apenas o
ato coercitivo contra o rgo cuja conduta lhe contrria, j
que a haveria apenas um tipo de deciso passvel de execuo, ou seja, a deciso condenatria da Corte Constitucional. Deve-se entender tambm a exigncia de reparao, feita pelo presidente federal. Essa interpretao do art. 146 da
Constituio austraca mais facilmente admissvel que uma
interpretao anloga do art. 19 da Constituio do Reich alemo, no apenas porque o art. 146 autoriza expressamente o
presidente federal a definir a modalidade de execuo, mas
tambm porque - especialmente no caso de anulao de leis
e decretos - no se trata propriamente de que a respectiva
competncia passa para o presidente a ttulo de execuo de
sentena da Corte (como o caso quando, no sentido do art.
19-2, o presidente do Reich est autorizado a anular uma lei
ou decreto desde que o Tribunal Federal tenha condenado
o Reich ou um estado a tal anulao, e estes no tenham
cumprido a deciso). De fato, segundo a Constituio aus-

JURISDIO CONSTITUCIONAL

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traca, a anulao ocorre com a prpria deciso da Corte


Constitucional, e apenas o poder de publicar a deciso anulatria passa, a ttulo de execuo, do rgo encarregado da
publicao - e que desobedece a deciso - para o presidente federal. Na execuo de tais decises da Corte Constitucional, no entanto, nem a Constituio garante a paridade
entre Unio e estados, pois todos os atos do presidente
devem por princpio se dar somente por requerimento do
governo federal, e sob referenda do chanceler federal ou do
ministro competente. Se porm o chanceler ou um ministro
so obrigados por deciso da Corte Constitucional a publicar
a anulao, respectivamente, de uma lei ou decreto federal, e
se recusam a cumprir esse dever, dificilmente ser possvel
uma execuo por parte do presidente - que s poderia
ocorrer se requerida e referendada pelos rgos federais que
agem contra seu dever. A exigncia, correspondente ao princpio do Estado federativo, de um tratamento paritrio da
Unio e dos estados, deveria ter levado a que a execuo das
decises da Corte Constitucional pelo presidente se tornasse independente do requerimento e referenda do governo.
Isto seria tanto mais fcil por ser o presidente, segundo a
Constituio austraca, pessoalmente responsvel, e assim a
dupla responsabilidade conferida aos atos do presidente pela
referenda dos ministros responsveis no caso de execuo de
decises da Corte Constitucional poderia ser descartada sem
mais problemas. Desligado do governo federal, o presidente
veria acentuado o seu carter como rgo do Estado na sua
totalidade, e seria eliminada, nesses casos, a sua qualidade
de chefe de uma entidade parcial - isto , da Unio, analogamente ao chefe de um estado-membro.
Um problema particular oferecido pela execuo da
deciso da Corte Constitucional sobre a acusao do governo
federal contra um chefe estadual ou outro membro do governo estadual, condenado por violao jurdica culposa na rea

116

HANS KELSEN

da administrao federal indireta. Nesse caso s exeqvel


a deciso que determina a perda do cargo; e a execuo se
impe se o rgo condenado se recusa a cumprir a deciso isto , deixar seu posto - e continua a desempenhar suas
funes, ainda que ilegalmente. A execuo significa aqui
impedir coercitivamente a continuao ilegal no cargo. O
presidente federal autorizado a proceder a essa coero
contra o rgo que age contra a deciso, podendo empregar
todos os meios que considere convenientes, em particular
dos rgos da Unio ou dos estados, que considere idneos.
Como se trata apenas de um ato coercitivo dirigido contra
uma pessoa determinada, de escassa importncia a questo, de fato duvidosa segundo a Constituio, sobre se o presidente pode tambm empregar o exrcito federal. Segundo
o art. 80, no ele que pode dispor do exrcito, mas outros
rgos: o Conselho Nacional ou o governo federal, isto , o
ministro do Exrcito. A escolha dos rgos a serem empregados na execuo, conferida ao presidente no art. 146, pode
portanto ser vista como limitada pelo art. 80. Isso inicialmente estava fora de dvida, quando a disposio a respeito
da execuo das decises da Corte Constitucional no proferidas sobre demandas baseadas no art. 137 ainda estava inserta, como disposio de lei ordinria, na lei a respeito da organizao e procedimento da Corte (art. 34-2 da lei federal de
13 de julho de 1921). Com a emenda constitucional de 1925,
essa disposio, que confere ao presidente federal um poder
discricionrio to amplo, foi incorporada como art. 146-2, ao
texto da Constituio federal, assumindo portanto o carter
de disposio constitucional e podendo assim ser vista como uma limitao do art. 80 relativa ao poder de dispor do
exrcito federal. Porm, toda a elaborao da Constituio
federal, assim como a emenda de 1925, indica que com essa
incorporao do art. 34-2 da lei sobre a Corte Constitucional
no texto da Constituio federal no se tencionava modifica-

JURISDIO CONSTITUCIONAL

117

o ou limitao do art. 80, j pelo simples fato de que para


executar uma deciso dirigida contra uma s pessoa no h
necessidade de empregar o exrcito, bastando a polcia.
parte isso, existe entre os arts. 80 e 146 da Constituio austraca, no plano puramente tcnico-jurdico, uma relao
anloga existente entre os arts. 19 e 48-1 da Constituio
alem, dos quais, igualmente, um s pode ter validade plena, e no limitada em seu teor literal, s expensas do outro.
No caso da Constituio austraca, trata-se na prtica de
uma questo secundria. De fato, o problema bsico em torno do qual gira o conflito entre o art. 19 e o art. 48-2 da
Constituio alem ou seja, se a interveno federal s seria possvel como execuo de uma deciso judiciria objetiva - resolvido inequivocamente na Constituio austraca no apenas no sentido da execuo de uma sentena;
tambm a execuo das decises da Corte Constitucional,
que possui funo anloga da execuo federal do art.
48-1 da Constituio alem, e no em absoluto prevista
como interveno federal no sentido de ato coercitivo que
estabelece uma responsabilidade coletiva e objetiva, dirigido contra uma entidade parcial da federao "enquanto tal",
isto , contra os indivduos que formam essa entidade parcial. A tcnica jurdica primitiva da interveno federal
est completamente superada.

A garantia jurisdicional
da Constituio
(Exposies e debates na sesso de
outubro de 1928 do Instituto Internacional
de Direito Pblico)*

* Cf. Annuaire de l 'Institui International


Presses Universitaires d e France.

de Droit Public,

Paris, 1929,

A jurisdio constitucional
(Exposio de Hans Kelsen)*

* Esse texto foi publicado pela primeira vez e m francs: "La garantie jurisdictionelle de la Constitution (La justice constitutionelle)", na Revue de Droit
Public et Science Politique, 35/197-257, 1928, e c o m base na verso francesa
foi feita a presente traduo. O texto em alemo foi publicado posteriormente e m
Verffentlichungen
der Vereinigung der deutschen Siaalsrechtslehrer,
Heft 5,
pp. 31-88, sob o ttulo " W e s e n u n d Entwicidung d e r Staatsgenchtsba/kei!"

Prembulo
O presente estudo trata do problema da garantia jurisdicional da Constituio, geralmente chamada jurisdio constitucional, de um duplo ponto de vista.
Ele expe primeiramente - questo terica - a natureza
jurdica dessa garantia, baseando-se em ltima anlise no sistema de que o autor fez uma exposio geral em sua Teoria geral do Estado {Allgemeine Staatslehre, Berlim, 1925).
Em seguida, busca - questo prtica - os melhores meios
de concretiz-la. Para tanto, o autor se apia nas experincias que vem realizando h vrios anos na qualidade de membro e relator permanente da Suprema Corte Constitucional
da ustria. De fato, a Constituio austraca, que foi votada
em 1920 com base num projeto por ele elaborado a pedido
do governo austraco, deu instituio da jurisdio constitucional um desenvolvimento mais completo do que qualquer
outra Constituio anterior.

I. O problema jurdico

da regularidade

1. A garantia jurisdicional da Constituio - a jurisdio


constitucional - um elemento do sistema de medidas tc-

124

HANS KELSEN

nicas que tm por fim garantir o exerccio regular das funes


estatais. Essas funes tambm tm um carter jurdico: elas
consistem em atos jurdicos. So atos de criao de direito, isto , de normas jurdicas, ou atos de execuo de direito criado,
isto , de normas jurdicas j estabelecidas. Por conseguinte,
costumam-se distinguir as funes estatais em legislao e
execuo, que se opem assim como a criao ou a produo
do direito se opem aplicao do direito considerado como simples reproduo.
O problema da regularidade da execuo, de sua conformidade lei, e por conseguinte o problema das garantias dessa
regularidade, so objeto corrente de estudo. J a questo da regularidade da legislao, isto , da criao do direito, e a idia
das garantias dessa regularidade, enfrentam certas dificuldades
tericas. No seria uma petio de princpio querer medir a
criao do direito com um padro que s criado com o prprio objeto a medir? E o paradoxo que reside na idia de uma
conformidade do direito com o direito ainda maior porque,
na concepo tradicional, identificam-se sem maiores preocupaes legislao e criao do direito, e por conseguinte lei
e direito; de sorte que as funes reunidas sob o nome de execuo, a jurisdio, e ainda mais particularmente a administrao, parecem ser, por assim dizer, exteriores ao direito, parecem no criar propriamente direito, mas apenas aplicar, reproduzir um direito cuja criao estaria como que acabada
antes delas. Se admitirmos que a lei todo o direito, regularidade equivale a legalidade, e ento no evidente que se possa ampliar ainda mais a noo de regularidade.
Mas essa concepo da relao entre legislao e execuo inexata. Essas duas funes no se opem de maneira absoluta, como a criao aplicao do direito, mas de
maneira puramente relativa. Examinando-as melhor, v-se
que cada uma delas se apresenta, na verdade, ao mesmo tempo como um ato de criao e de aplicao do direito. Legisla-

JURISDIO CONSTITUCIONAL

125

o e execuo no so duas funes estatais coordenadas,


mas duas etapas hierarquizadas do processo de criao do
direito, e duas etapas intermedirias. Porque esse processo
no se limita apenas legislao, mas, comeando na esfera
da ordem jurdica internacional, superior a todas as ordens
estatais, continua na Constituio, para chegar enfim, atravs
das etapas sucessivas constitudas pela lei, pelo regulamento, e em seguida pela sentena e pelo ato administrativo, aos
atos de execuo material destes ltimos. Essa enumerao,
de que s consideramos aqui as fases intra-estatais, pretende
apenas indicar de forma esquemtica as etapas principais
desse processo, no decorrer do qual o direito regula sua prpria criao e o Estado se cria e recria sem cessar com o direito. Constituio, lei, regulamento, ato administrativo e sentena, ato de execuo, so simplesmente as etapas tpicas
da formao da vontade coletiva no Estado moderno. Claro,
a realidade pode diferir desse tipo ideal. Para dar exemplo
de uma das modificaes possveis do curso tpico do procedimento de criao do direito: no necessrio que o regulamento, isto , uma norma geral que emana das autoridades administrativas, se insira entre a lei e o ato individual;
ou ainda, possvel que o regulamento intervenha imediatamente com base na Constituio, e no apenas como execuo
de uma lei. Mas aqui nos ateremos, em princpio, hiptese
do tipo indicado.
Como a Constituio regula, no essencial, a elaborao
das leis, a legislao , com respeito a ela, aplicao do direito. Com relao ao decreto e a outros atos subordinados
lei, ela , ao contrrio, criao do direito; o decreto , tambm, aplicao do direito com respeito lei e criao do direito com respeito sentena e ao ato administrativo que o
aplicam. Estes, por sua vez, so aplicao do direito, se olharmos para cima, e criao do direito, se olharmos para baixo,
isto , no que concerne aos atos pelos quais so executados.

126

HANS KELSEN

O direito, no caminho que percorre desde a Constituio at os atos de execuo material, no pra de se concretizar. Enquanto a Constituio, a lei e o decreto so normas
jurdicas gerais, a sentena e o ato administrativo constituem
normas jurdicas individuais.
A liberdade do legislador, que s est subordinado
Constituio, submete-se a limitaes relativamente fracas;
seu poder de criao permanece relativamente grande. A
cada grau que se desce, a relao entre liberdade e limitao
se modifica em favor do segundo termo: a parte da aplicao aumenta, a da livre criao diminui.
2. Cada grau da ordem jurdica constitui, pois, ao mesmo
tempo, uma produo de direito com respeito ao grau inferior
e uma reproduo do direito com respeito ao grau superior.
A idia de regularidade se aplica a cada grau, na medida em que aplicao ou reproduo do direito. Porque a
regularidade nada mais que a relao de correspondncia
de um grau inferior com um grau superior da ordem jurdica. No apenas na relao entre os atos de execuo material e as normas individuais - deciso administrativa e sentena
ou tambm entre esses atos de execuo e as normas legais ou regulamentares gerais, que podem ser postuladas a regularidade e as garantias tcnicas apropriadas para
assegur-la, mas tambm nas relaes entre o decreto e a
lei, e entre a lei e a Constituio. Assim, as garantias da
legalidade dos decretos e da constitucionalidade das leis so
to concebveis quanto as garantias da regularidade dos atos
jurdicos individuais.
Garantias da Constituio significam portanto garantias da regularidade das regras imediatamente subordinadas
a Constituio, isto , essencialmente, garantias da constitucionalidade das leis.

JURISDIO CONSTITUCIONAL

127

3. O fato de que a aspirao a garantias da Constituio


se manifeste vivamente e de que a questo seja discutida cientificamente ainda hoje - ou, mais exatamente, s hoje - se
deve ao mesmo tempo a razes tericas e polticas. Por um
Jado, no faz muito que surgiu na doutrina a idia da estrutura hierrquica do direito, ou o que a mesma coisa da
natureza jurdica da totalidade das funes estatais e de suas
relaes recprocas. Por outro lado, se o direito dos Estados
modernos, que apresenta uma grande quantidade de instituies destinadas a garantir a legalidade da execuo, s
toma, ao contrrio, medidas muito restritas para assegurar a
constitucionalidade das leis e a legalidade dos decretos, isso
se deve a motivos polticos; e esses motivos, por sua vez, no
deixam de influenciar a formao da doutrina, que deveria ser
a primeira a fornecer esclarecimentos sobre a possibilidade
e a necessidade de tais garantias.
o que acontece, em particular, com as democracias parlamentares da Europa originrias de monarquias constitucionais. A teoria jurdica da monarquia constitucional ainda tem
atualmente - onde essa forma de Estado tende a passar para
o segundo plano - uma grande influncia. Seja conscientemente, onde se pretende organizar a Repblica com base no
modelo da monarquia, com um forte poder presidencial, seja
inconscientemente, a doutrina do constitucionalismo determina em grande medida a teoria do Estado. Como a monarquia
constitucional originou-se da monarquia absoluta, sua doutrina , conseqentemente, guiada sob muitos aspectos pelo
desejo de fazer que parea a menor e mais insignificante possvel a diminuio sofrida pelo monarca, outrora absoluto. Na
monarquia absoluta, a distino entre o grau da Constituio
e o grau das leis , decerto, teoricamente possvel, mas no desempenha na prtica nenhum papel, j que a Constituio consiste unicamente no princpio de que toda expresso da vontade
do monarca uma norma jurdica obrigatria. No h portanto

128

HANS KELSEN

forma constitucional particular, isto , normas jurdicas que


submetem a regras diferentes a elaborao das leis e a reforma
da Constituio; nela no tem sentido o problema da constitucionalidade das leis. A transio para a monarquia constitucional acarreta, precisamente a esse respeito, uma modificao
decisiva, que se exprime de maneira assaz caracterstica na expresso "monarquia constitucional". A maior importncia que
a noo de Constituio adquire ento, a existncia de uma
regra - regra que precisamente a Constituio - segundo a
qual as leis s devem ser feitas de certa forma, a saber, com
a colaborao da representao nacional; o fato de que essa
regra no pode ser modificada com a mesma simplicidade que
outras regras gerais de direito - as leis isto , que existe ao
lado da forma legal ordinria uma forma especial mais difcil,
a forma constitucional (maioria reforada, votaes mltiplas,
assemblia constituinte especial), tudo isso expressa o deslocamento decisivo de poder. Poder-se-ia pensar, pois, que a monarquia constitucional devia ser um terreno de primeira ordem
para a enrgica afirmao do problema da constitucionalidade
das leis e, por conseguinte, das garantias da Constituio. Foi
exatamente o contrrio que ocorreu. A doutrina constitucionalista na verdade velou o novo estado de coisas, perigoso
para o poder do monarca. Em oposio realidade constitucional, ela o apresenta como o nico, ou em todo caso o verdadeiro, fautor da legislao, declarando que a lei expresso
unicamente da sua vontade, reduzindo-se a funo do Parlamento a uma adeso mais ou menos necessria, secundria,
no essencial. E o caso da sua clebre tese do "principio monrquico", que no se deduz da Constituio, mas , por assim
dizer, inserido nela do exterior para interpret-la num sentido
poltico determinado, mais exatamente para deformar o direito positivo com ajuda de uma ideologia que lhe estranha. Ou
ainda da clebre distino entre o mandamento da lei, que emanaria unicamente do monarca, e o contedo da lei, que seria

JURISDIO CONSTITUCIONAL

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acordado entre o monarca e a representao nacional. Essa concepo tem por resultado no se considerar como uma imperfeio tcnica da Constituio, mas antes como seu sentido
profundo, que uma lei deva ser tida por vlida a partir do momento em que publicada no Dirio Oficial com a assinatura do monarca, independentemente do fato de as prescries
relativas sua adoo pelo Parlamento terem ou no sido obedecidas. Assim, reduz-se a quase nada pelo menos teoricamente - a evoluo capital da monarquia absoluta monarquia
constitucional, e em todo caso, o problema da constitucionalidade das leis e das suas garantias. A inconstitucionalidade de
uma lei assinada pelo monarca, a fortiori sua anulao por tal
causa, no podem de forma alguma se apresentar conscincia jurdica como questes de interesse prtico. Alm disso,
a doutrina constitucionalista, apoiando-se muito menos no
texto da Constituio a que fizemos aluso acima, reivindica para o monarca, no apenas a sano dos textos de lei, mas
tambm, com ela e nela, a promulgao exclusiva das leis.
Assinando o texto votado pelo Parlamento, o monarca atestaria a constitucionalidade da elaborao da lei. Existiria
portanto, de acordo com essa doutrina, certa garantia, pelo
menos quanto a uma parte do procedimento legislativo; mas
precisamente a instncia que deveria ser controlada que reivindica a funo de controle. Sem dvida, a rubrica ministerial acrescenta uma responsabilidade ao ato do monarca, mas
a responsabilidade ministerial privada de interesse prtico
na monarquia constitucional, na medida em que dirigida
contra os atos do monarca e s pode ser levada em conta
quando se trata de vcios do procedimento legislativo que
cabem ao Parlamento, visto que este mesmo que o efetua.
A teoria, ainda hoje muito difundida e defendida com os
mais diversos argumentos, de que preciso retirar dos rgos
de aplicao do direito todo e qualquer exame da constitucionalidade das leis, de que se deve conceder aos tribunais no

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HANS KELSEN

mximo o contTole da regularidade da publicao, de que a


constitucionalidade da elaborao das leis suficientemente
garantida pelo poder de promulgao do chefe de Estado, e a
consagrao pelo direito positivo dessas concepes polticas
nas prprias Constituies das atuais repblicas devem-se em
boa parte doutrina da monarquia constitucional, cujas idias
influenciaram, mais ou menos conscientemente, a organizao
das democracias modernas.

II. A noo de Constituio


4. A questo da garantia e do modo de garantia da Constituio, isto , da regularidade dos graus da ordem jurdica
que lhe so imediatamente subordinados, pressupe, para
ser resolvida, uma noo clara de Constituio. Somente a
teoria aqui desenvolvida, da estrutura hierrquica da ordem
jurdica, est em condies de proporcion-la. No exagero nenhum afirmar que somente ela permite apreender o
sentido imanente dessa noo fundamental de "Constituio", com a qual j sonhava a teoria do Estado da Antiguidade, porque essa noo implica a idia de uma hierarquia
das formas jurdicas.
Atravs das mltiplas transformaes por que passou,
a noo de Constituio conservou um ncleo permanente: a
idia de u m princpio supremo determinando a ordem estatal
inteira e a essncia da comunidade constituda por essa ordem.
Como quer que se defina a Constituio, ela sempre o fundamento do Estado, a base da ordem jurdica que se quer
apreender. O que se entende antes de mais nada e desde sempre por Constituio - e, sob esse aspecto, tal noo coincide
com a de forma do Estado - um princpio em que se exprime juridicamente o equilbrio das foras polticas no momento
considerado, a norma que rege a elaborao das leis, das nor-

JURJSD/O CONSTITUCIONAL

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mas gerais para cuja execuo se exerce a atividade dos organismos estatais, dos tribunais e das autoridades administrativas. Essa regra para a criao das normas jurdicas essenciais
do Estado, a determinao dos rgos e do procedimento da
legislao, forma a Constituio no sentido prprio, original
e estrito da palavra. Ela a base indispensvel das normas jurdicas que regem a conduta recproca dos membros da coletividade estatal, assim como das que determinam os rgos necessrios para aplic-las e imp-las, e a maneira como devem
proceder, isto , em suma, o fundamento da ordem estatal.
Donde a idia de lhe proporcionar a maior estabilidade
possvel, de diferenciar as normas constitucionais das normas
legais, submetendo-se sua reforma a um procedimento especial que comporta condies difceis de serem reunidas. Surge
assim a distino entre a forma constitucional e a forma legal
ordinria. No limite, somente a Constituio, no sentido estrito e prprio da palavra, est revestida dessa forma especial;
ou - como se tem o costume, se no a felicidade, de dizer - a
Constituio no sentido material coincide com a Constituio
no sentido formal.
Se o direito positivo conhece uma forma constitucional
especial, distinta da forma legal, nada se ope a que essa forma tambm seja empregada para normas que no entram na
Constituio no sentido estrito, e antes de mais nada, para normas que regulam, no a criao, mas o contedo das leis. Da
resulta a noo de Constituio no sentido lato. ela que est em jogo quando as Constituies modernas contm no apenas regras sobre os rgos e o procedimento da legislao, mas
tambm um catlogo de direitos fundamentais dos indivduos
ou de liberdades individuais. Com isso o sentido primordial, seno exclusivo, dessa prtica
a Constituio traa
princpios, diretivas, limites, para o contedo das leis vindouras. Proclamando a igualdade dos cidados diante da lei, a liberdade de conscincia, a inviolabilidade da propriedade, na

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HANS KELSEN

forma habitual de uma garantia aos sujeitos de um direito subjetivo igualdade, liberdade, propriedade, etc., a Constituio dispe, no fundo, que as leis no apenas devero ser elaboradas de acordo com o modo que ela prescreve, mas tambm
no podero conter disposio que atente contra a igualdade,
a liberdade, a propriedade, etc. A Constituio no , ento,
unicamente uma regra de procedimento, mas tambm uma regra de fundo; por conseguinte, uma lei pode ser, ento, inconstitucional, seja por causa de uma irregularidade de procedimento em sua elaborao, seja em decorrncia da contrariedade
de seu contedo aos princpios ou diretivas formulados na
Constituio, quando excede os limites estabelecidos por esta.
Por isso costuma-se distinguir a inconstitucionalidade formal da inconstitucionalidade material das leis. Essa distino
s admissvel com a reserva de que a inconstitucionalidade
dita material , em ltima anlise, uma inconstitucionalidade formal, no sentido de que uma lei cujo contedo est em
contradio com as prescries da Constituio deixaria de
ser inconstitucional se fosse aprovada como lei constitucional.
Trata-se sempre, portanto, de saber se o que deve ser observado a forma legal ou a forma constitucional. Se o direito positivo no diferencia essas duas formas, o estabelecimento de
princpios, de diretivas, de limites para o contedo das leis no
tem sentido jurdico e no passa de uma aparncia desejada por
motivos polticos, como so alis as liberdades garantidas na
forma constitucional no caso freqente em que a Constituio
autoriza a legislao ordinria a limit-las.
5. As disposies constitucionais relativas ao processo
legislativo e ao contedo das leis s por leis podem ser precisadas. As garantias da Constituio no passam, pois, de
meios contra as leis inconstitucionais; mas a partir do momento em que, por intermdio da idia de forma constitucional, a
noo de Constituio ampliada a outros objetos que no o

JURISDIO CONSTITUCIONAL

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procedimento legislativo e a determinao de princpio do contedo das leis, possvel que a Constituio se concretize em
formas jurdicas que no sejam as leis, em particular em decretos ou at em atos jurdicos individuais. Com efeito, o contedo da Constituio pode tornar intil uma lei, do mesmo
modo que uma lei pode ser tal que no requeira um decreto para
receber aplicao em atos administrativos ou jurisdicionais
individuais. A Constituio pode, por exemplo, dispor que, em
condies perfeitamente predeterminadas, podero ser estabelecidas normas gerais, no mais por uma votao parlamentar,
mas por um ato do governo: so os decretos de necessidade,
que se acham ento no mesmo grau das leis, que tm a mesma
fora que elas, as substituem e as modificam, e so imediatamente subordinados Constituio, ao contrrio dos simples
decretos complementares, que podem ser portanto, tal como
as leis, imediatamente inconstitucionais e contra os quais, por
conseguinte, do mesmo modo que contra as leis inconstitucionais, devem se dirigir as garantias da Constituio.
Mas nada se ope tampouco a que sejam estabelecidas na
forma constitucional normas que no contenham apenas princpios, diretivas, limites para o contedo das leis vindouras, e
devam por conseguinte ser concretizadas por intermdio de
leis, mas que, ao contrrio, regulem uma matria to completamente que sejam de imediato aplicveis aos casos concretos por atos jurisdicionais e, mais ainda, administrativos.
Assim quando a Constituio, nesse sentido lato, determina
como so designados certos rgos executivos supremos (chefe
de Estado, ministros, tribunais superiores, etc.), de tal modo
que possam ser criados sem a interveno de nenhuma regra
de detalhe que complete a Constituio - lei ou regulamento
mas em aplicao imediata da prpria Constituio. Essa matria aparece efetivamente inclusa na noo corrente de Constituio. Entende-se tradicionalmente por Constituio - no
sentido material - no apenas as regras relativas aos rgos e

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HANS KELSEN

ao procedimento legislativo, mas tambm as que se referem aos


rgos executivos superiores, e, alm delas, a determinao
das relaes de princpio entre o Estado e os cidados, designando-se com isso simplesmente o catlogo dos direitos fundamentais, isto , para nos exprimirmos de modo juridicamente
correto, certos princpios relativos ao contedo das leis. A prtica dos Estados modernos tambm corresponde a essa noo,
e suas Constituies em geral apresentam esses trs aspectos.
Se assim , no so apenas as normas gerais - leis ou decretos - que so imediatamente subordinadas Constituio e que, por conseguinte, podem ser imediatamente inconstitucionais, mas tambm os atos individuais. O nmero de
atos individuais imediatamente subordinados Constituio
pode naturalmente ser estendido vontade, bastando, por
uma razo politica qualquer, revestir a forma constitucional
das normas jurdicas diretamente aplicveis aos casos concretos - p o r exemplo, votai como leis constitucionais as leis
sobre as associaes ou as Igrejas. Se bem que uma garantia
da regularidade dos atos de execuo das leis tenha, em sua
forma, o carter de uma garantia da Constituio, evidente
que aqui, pelo fato de a noo de Constituio ser ampliada
demasiado alm de seu domnio original e por assim dizer
natural - o domnio que resulta da teoria da estrutura hierrquica do direito
a garantia especfica da Constituio,
cuja organizao tcnica (a jurisdio constitucional) dever ser estudada em seguida, i o pode se dar diretamente, porque o carter individual do ato inconstitucional criaria um concurso evidente da jurisdio constitucional com a jurisdio
administrativa, sistema de medidas destinadas a garantir a
legalidade da execuo e, em particular, da administrao.
6. Em todos os casos at aqui considerados, tratava-se exclusivamente de atos imediatamente subordinados Constituio e, por conseguinte, de fatos de inconstitucionalidade

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imediata. Distinguem-se notadamente desses atos os que no


so mais imediatamente subordinados Constituio e que,
por conseguinte, s podem ser mediatamente inconstitucionais.
Quando a Constituio estabelece expressamente o princpio da legalidade da execuo em geral e dos decretos em
particular, essa legalidade significa ao mesmo tempo constitucionalidade, de forma indireta. Sublinhemos aqui em particular, por se tratar de normas gerais, o decreto regulamentar,
cuja preocupao em assegurar a legalidade tambm pode ser
classificada, por motivos que examinaremos adiante, entre as
funes da jurisdio constitucional. Notemos, de resto, que
a inconstitucionalidade direta nem sempre se deixa distinguir nitidamente da inconstitucionalidade indireta, porque,
entre esses dois tipos, podem se inserir certas formas mistas
ou intermedirias. o que acontece, por exemplo, quando a
Constituio autoriza imediata, diretamente, todas as autoridades administrativas ou algumas delas a baixar regulamentos
nos limites da sua competncia, para assegurar a execuo das
leis que tm de aplicar. Essas autoridades derivam ento seu
poder regulamentar imediatamente da prpria Constituio.
Mas o que elas devem disporisto , o contedo de seus regulamentos - determinado pelas leis que se encontram entre
elas e a Constituio. Esses decretos regulamentares se distinguem de forma evidente, precisamente por causa do seu grau
de proximidade da Constituio, daquele outro tipo de decreto
a que aludimos acima, os que derrogam as leis ou as substituem, que so imediatamente subordinados Constituio e,
por conseguinte, s podem ser inconstitucionais, e no ilegais.
Outro caso: quando a Constituio estabelece princpios
relativos ao contedo das leis, por exemplo um catlogo de
direitos fundamentais, os atos administrativos praticados para
aplicao dessas leis podem ser inconstitucionais, num sentido
ainda diferente do que o qualquer ato administrativo ilegal.
Se, por exemplo, a Constituio dispe que a expropriao

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HANS KELSEN

s pode ocorrer mediante plena e cabal indenizao, e se,


num caso concreto, procede-se expropriao com base numa
lei perfeitamente constitucional que tambm estabelea o princpio da indenizao plena, mas em contradio com suas disposies isto , sem indenizao , o ato administrativo no
ilegal e por conseguinte indiretamente inconstitucional - no
sentido ordinrio, porque ele no vai apenas contra a lei e, por
conseguinte, contra o princpio constitucional geral da legalidade da execuo, mas tambm contra um princpio especial expressamente estabelecido pela Constituio, a saber,
que toda expropriao deve ser acompanhada por uma plena e
cabal indenizao e, portanto, ultrapassa esse limite especial
que ela impe legislao. Seria compreensvel ento que se
pusesse em movimento contra os atos ilegais dessa natureza
um mecanismo que servisse de garantia da Constituio.
O princpio constitucional da legalidade da execuo no
significa apenas que todo ato de execuo deva ser conforme
lei, mas essencialmente que s pode haver ato de execuo
com base numa lei, autorizado por uma lei. Se, por conseguinte, uma autoridade estatal - tribunal ou agente administrativo
produz um ato sem nenhuma base legai, esse ato no propriamente ilegal, pois falta uma lei com relao qual se possa apreciar sua legalidade, mas um ato "sem lei" e, como tal,
imediatamente inconstitucional. Pouco importa que esse ato
"sem lei" no se refira a nenhuma lei ou que a meno a uma
lei seja puramente fictcia, como no caso em que, por exemplo, a administrao expropriasse uma casa urbana invocando
uma lei que autoriza a expropriao de imveis rurais para uma
reforma agrria. Por mais claramente que este caso se distinga do caso precedentemente examinado, de uma expropriao
ilegal por no ser acompanhada de indenizao, no se deve
dissimular porm que, em geral, o limite entre atos "sem lei",
e por conseguinte imediatamente inconstitucionais, e atos ilegais, e por conseguinte de uma inconstitucionalidade simplesmente mediata, no perfeitamente ntido.

JURISDIO CONSTITUCIONAL

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7. Ao lado das leis, de certos decretos e dos atos individuais de execuo que apresentam as caractersticas acima indicadas, cumpre considerar como outra forma jurdica imediatamente subordinada Constituio os tratados internacionais;
geralmente as Constituies dispem sobre sua elaborao,
autorizam o chefe de Estado a firm-los, concedem ao Parlamento o direito de aprov-los, exigem para sua validade interna sua transformao em leis, etc. Os princpios constitucionais
sobre o contedo das leis valem igualmente para os tratados
internacionais, ou pelo menos podero valer para eles, porque
seria concebvel que o direito positivo os excetuasse dessas
disposies. Os tratados internacionais devem ser considerados como mantendo com a Constituio exatamente a mesma relao que as leis. Eles podem ser imediatamente inconstitucionais, seja formalmente, por causa da sua elaborao,
seja materialmente, por causa do seu contedo. Pouco importa,
de resto, que o tratado tenha um carter geral ou individual.
No entanto, o lugar do tratado internacional no edifcio
da ordem jurdica no se deixa determinar de maneira perfeitamente unvoca. S se pode interpret-lo como norma imediatamente subordinada Constituio e determinada por eia,
supondo-se que a Constituio seja um grau supremo, isto ,
do ponto de vista do primado do direito interno. Se nos elevarmos acima desse ponto de vista, se partirmos da idia da superioridade do direito internacional ante as diferentes ordens
estatais, isto , do primado da ordem jurdica internacional, o
tratado internacional aparecer como pertencente a uma ordem
jurdica superior aos Estados contratantes, criada de acordo
com uma regra do direito das gentes por um rgo prprio da
comunidade internacional formado por representantes desses
Estados. Quanto determinao dos membros desse rgo
(chefes de Estado, ministros das Relaes Exteriores, parlamentos, etc.), o direito internacional delega-a s diferentes ordens
estatais ou sua Constituio. Desse ponto de vista, o tratado

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HANS KELSEN

tem preponderncia quanto lei e mesmo quanto Constituio, na medida em que pode derrogar uma lei ordinria
ou constitucional, ao passo que o inverso impossvel. Segundo as regras do direito internacional, um tratado s pode
perder sua fora obrigatria em virtude de outro tratado ou
de certos outros fatos determinados por ele, mas no por ato
unilateral de uma das partes contratantes, notadamente no
por uma ei. Se uma lei, mesmo uma lei constitucional, contradiz um tratado, ela irregular, a saber, contrria ao direito internacional. Ela vai imediatamente contra o tratado, e
mediatamente contra o princpio pacta sunt servanda.
Outros atos estatais que no as leis podem, naturalmente, ser contrrios ao direito internacional, se violarem, mediata
ou imediatamente, seja o princpio do respeito das convenes,
seja outras regras do direito internacional geral. Se supusermos, por exemplo, que existe uma regra de direito internacional segundo a qual os estrangeiros s poderiam ser expropriados mediante plena e cabal indenizao, qualquer lei constitucional, qualquer lei ordinria, qualquer ato administrativo, qualquer sentena que determinasse a expropriao de um
estrangeiro sem indenizao, seriam contrrios ao direito internacional. Deve-se notar, de resto, que o prprio direito internacional no pronuncia a nulidade dos atos estatais que lhe
sejam contrrios, e ainda no elaborou um procedimento pelo
qual esses atos irregulares possam ser anulados por um tribunal internacional. Eles permanecem vlidos, pois, se no forem
anulados no curso de um procedimento estatal. Em ltima anlise, o direito internacional no tem outra sano alm da guerra, que no faz desaparecer o ato contrrio s suas regras. Isso
no impede que o direito internacional, se supusermos sua primazia, pode constituir um padro da regularidade de todas as
normas estatais, inclusive a mais elevada delas, a Constituio.

JURISDIO CONSTITUCIONAL

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III. As garantias da regularidade


8. Tendo esclarecido suficientemente a noo de Constituio, e com isso a natureza da constitucionalidade e da inconstitucionalidade, podemos examinar agora a questo das
garantias necessrias proteo da Constituio.
Trata-se das garantias gerais que a tcnica jurdica moderna desenvolveu quanto regularidade dos atos estatais em geral. Elas so preventivas ou repressivas, pessoais ou objetivas.
A) As garantias preventivas tendem a evitar a produo de
atos irregulares. As garantias repressivas reagem contra o ato
irregular uma vez produzido, tendem a impedir sua renovao no futuro, a reparar o dano que ele causou, a faz-lo desaparecer e, eventualmente, a substitu-lo por um ato regular.
Esses dois elementos tambm podem, naturalmente, ser
unidos numa s e mesma medida de garantia.
Entre as numerosas garantias puramente preventivas possveis, encontra-se e deve ser aqui considerada antes de mais
nada a organizao em tribunal da autoridade que cria o direito, isto , a independncia do rgo pela inamovibilidade,
por exemplo - , consistindo essa independncia em que ele no
pode ser juridicamente obrigado, no exerccio das suas funes, por nenhuma norma individual (ordem) de outro rgo,
em particular de u m rgo superior ou pertencente a outro
grupo de autoridades, e por conseguinte em que s est preso
s normas gerais, essencialmente s leis e aos regulamentos.
O poder de controlar as leis e os regulamentos, concedido ao
tribunal, outra questo. A idia, ainda muito difundida, de
que somente a regularidade da jurisdio pode constituir tal
garantia, repousa na hiptese equivocada de que entre jurisdio e administrao existe, do ponto de vista jurdico, isto ,
da teoria ou da tcnica jurdicas, uma diferena de natureza.
Ora, precisamente do ponto de vista da sua relao com as
normas dos graus superiores - relao decisiva para o postula-

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HANS KELSEN

do da regularidade do exerccio da funo no se pode perceber tal diferena entre administrao e jurisdio, nem mesmo entre execuo e legislao. A distino entre jurisdio e
administrao reside exclusivamente no modo de organizao
dos tribunais. A prova disso a instituio da jurisdio administrativa, que consiste seja em que atos administrativos, isto
, atos normalmente produzidos por autoridades administrativas, so produzidos por tribunais, seja em que a regularidade
dos atos produzidos pelas autoridades administrativas controlada por um tribunal, e por conseguinte so anulados no caso de serem tidos por irregulares, e eventualmente at reformados, isto , substitudos por um ato regular. A tradicional
oposio entre jurisdio e administrao, e o dualismo baseado nessa oposio, existente nos aparelhos estatais de execuo, s podem ser explicados historicamente, e so fadados a desaparecer se no forem, enganadores os sintomas que
j indicam uma tendncia unificao desses aparelhos. Do
mesmo modo, s historicamente que podemos explicar por
que a independncia de um rgo em relao a outro vista
como uma garantia do exerccio regular das suas funes.
A organizao em tribunal do rgo de criao do direito
no apenas a garantia preventiva mais caracterstica da regularidade dos atos a produzir, mas tambm a primeira do grupo
de garantias que chamamos pessoais. As outras so a responsabilidade penal e disciplinar, assim como a responsabilidade
civil do rgo que produziu um ato irregular.
B) As garantias objetivas, que tm ao mesmo tempo um
carter repressivo acentuado, so a nulidade ou a anulabilidade
do ato irregular.
A nulidade significa que um ato que pretende ser um ato
jurdico, especialmente um ato estatal, no o objetivamente por ser irregular, isto , por no preencher os requisitos que
uma norma jurdica de grau superior lhe prescreve. O ato nulo
carece de antemo de todo e qualquer carter jurdico, de sorte

JURISDIO CONSTITUCIONAL

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que no necessrio, para lhe retirar sua qualidade usurpada


de ato jurdico, um outro ato jurdico. Se, em vez disso, tal ato
fosse necessrio, no estaramos diante de uma nulidade, mas
de uma anulabilidade. Todos, autoridades pblicas e cidados
em geral, tm o direito de examinar em todas as circunstncias a regularidade do ato nulo, de declar-lo irregular e de
trat-lo, em conseqncia, como no-vlido, no-obrigatrio.
Somente na medida em que o direito positivo limite esse poder
de examinar qualquer ato que pretenda ter o carter de ato jurdico e de decidir sobre a sua regularidade, reservando-o sob
condies precisas a certas instncias determinadas, que um
ato que sofra de um vcio jurdico qualquer pode no ser considerado a priori nulo, mas somente anulvel. Na ausncia de
tal limitao, qualquer ato jurdico viciado deveria ser considerado nulo, isto , como no sendo um ato jurdico. De fato,
os diversos direitos positivos contm restries acentuadas ao
poder que, em princpio, cabe de direito a qualquer um de tratar os atos irregulares como nulos. Em geral, os atos dos
particulares e os atos das autoridades so tratados de forma
diferente quanto a esse aspecto. Em linhas gerais, constata-se
uma tendncia a tratar os atos das autoridades pblicas, inclusive os atos irregulares, como vlidos e obrigatrios enquanto
outro ato de outra autoridade no os faz desaparecer. A questo da regularidade ou da irregularidade dos atos das autoridades no deve ser decidida pura e simplesmente pelo cidado ou
pelo rgo estatal a que estes se dirigem pedindo obedincia,
mas pela prpria autoridade que produziu o ato cuja regularidade contestada, ou por uma outra autoridade cuja deciso provocada por meio de um procedimento determinado.
Esse princpio, aceito em mais ou menos larga medida
pelos diferentes ordenamentos, e que podemos denominar
princpio de autolegitimao dos atos das autoridades pblicas, comporta certos limites. O direito positivo nunca pode
decidir que qualquer ato que se apresente como ato de uma

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HANS KELSEN

autoridade pblica deva, sem distino, ser considerado tal


at ser anulado por um ato emanado de outra autoridade.
Evidentemente, seria absurdo exigir tal procedimento para a
anulao, por exemplo, de um ato emanado de um indivduo
que no tem, sob nenhum aspecto, a qualidade de autoridade
pblica. Mas, por outro lado, tampouco possvel considerar a priori como nulo qualquer ato produzido por uma autoridade incompetente ou constituda de forma irregular, ou ainda
segundo um procedimento irregular. O problema da nulidade
absoluta, dificlimo tanto terica quanto tecnicamente, s diz
respeito questo das garantias da Constituio na medida
em que necessrio afirmar que tambm deve ser contemplada a nulidade - que nunca pode ser totalmente excluda
pelo direito positivo dos atos imediatamente subordinados
Constituio, e que, por conseguinte, a nulidade desses atos
tambm , em certo sentido, uma garantia da Constituio.
Nem os cidados nem as autoridades pblicas devem considerar como lei qualquer ato que assim se intitule. Sem dvida nenhuma, pode haver atos que de lei s tm a aparncia.
Mas no se pode definir por meio de uma frmula terica geral o limite que separa o ato nulo a priori, que uma pseudolei,
de um ato legislativo viciado mas vlido, de uma lei inconstitucional. Somente o direito positivo poderia assumir essa tarefa; mas ele geralmente no o faz, em todo caso no o faz
conscientemente nem de maneira precisa. Na maioria das vezes, deixa a soluo dessa questo aos cuidados da autoridade a quem cabe decidir, quando um indivduo - cidado ou
rgo estatal - se recusa a obedecer ao ato em apreo, alegando que era uma pseudolei. Mas, com isso, o ato em apreo
sai da esfera da nulidade absoluta para ingressar na da simples
anulabilidade. Porque no podemos deixar de ver, na deciso
da autoridade de que um ato a que se recusou obedincia no
era um ato jurdico, a anulao desse ato com certo efeito retroativo. O mesmo no se d quando o direito positivo esta-

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CONSTITUCIONAL

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belece um mnimo de condies que devem ser reunidas para que o ato jurdico no seja nulo a priori. o que acontece, por exemplo, quando a Constituio determina que tudo
o que for publicado como lei no Dirio Oficial deve valer como lei, quaisquer que possam ser suas outras irregularidades,
enquanto no for anulado por uma instncia qualificada para
tal. Porque, no fim das contas, sempre uma autoridade pblica que deve declarar de forma autntica se as condies mnimas foram ou no respeitadas, seno qualquer um poderia
se dispensar de obedecer s leis, alegando simplesmente que
no so leis.
Do ponto de vista do direito positivo, a situao daquele
a quem um ato dirigido com a pretenso de ser obedecido ,
sem exceo, a seguinte: se considerar o ato nulo, ele pode se
recusar a obedec-lo, mas sempre agindo por sua conta e risco,
isto , ele corre o risco de que, processado por desobedincia,
a autoridade diante da qual comparece no considere o ato nulo ou declare preenchidas as condies mnimas estabelecidas
pelo direito positivo para sua validade, sob reserva da sua anulabilidade ulterior. No caso contrrio, a deciso da autoridade
significa a cassao do ato com efeito retroativo at o momento em que foi produzido. Essa interpretao se impe porque
a deciso o resultado de um procedimento que tem por objeto a nulidade do ato nulidade que, de incio, simplesmente
afirmada pelo interessado ; porque, conseqentemente, a nulidade no pode de forma alguma ser considerada como definida antes da concluso do procedimento, que poder conduzir
a uma deciso que a nega; e porque a deciso deve ter necessariamente um carter constitutivo, mesmo se em seu texto ela
pronuncia que o ato era nulo. Do ponto de vista do direito positivo, isto , da autoridade que decide sobre o ato supostamente nulo, nunca h nada mais que a anulabilidade, nem que
apenas no sentido de que possvel apresentar a nulidade como um caso-limite de anulabilidade - uma anulao com efeito retroativo.

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A anulabilidade do ato irregular significa a possibilidade


de fazer que ele desaparea, juntamente com suas conseqncias jurdicas. A anulao comporta, na verdade, vrios graus,
seja quanto a seu alcance, seja quanto a seu efeito no tempo.
Do primeiro ponto de vista, ela pode - uma primeira soluo - limitar-se a um caso concreto. Se se tratar de um ato
individual, isso evidente. Mas bem diferente quando se trata de uma norma geral. A anulao de uma norma geral fica
confinada ao caso concreto quando as autoridades - tribunais
ou autoridades administrativas que deveriam aplicar a norma podem ou devem recusar sua aplicao no caso que lhes
levado a exame, por a considerarem irregular, e decidir em
conseqncia como se ela nao estivesse em vigor, mas quando, para o resto, essa norma permanece em vigor e deve ser
aplicada em outros casos por outras autoridades, as quais ou
no tm o poder de examinar sua regularidade e decidir a respeito desta, ou, se o tm, a consideram regular. A autoridade
chamada a aplicar a norma geral, que tenha o poder de retirar
sua validade no caso concreto se reconhecer sua irregularidade, tem na realidade o poder de anul-laporque fazer desaparecer a validade de uma norma e anul-la so uma s e
mesma coisa - , mas a anulao simplesmente parcial, limitada ao caso em exame. essa a situao dos tribunais - mas
no das autoridades administrativas no que concerne aos regulamentos, de acordo com boa parte das Constituies modernas. Mas, no que concerne s leis, em regra geral eles esto
longe de possuir poderes de controle to extensos. Na maior
parte dos casos eles no podem examinar a regularidade, isto , a constitucionalidade das leis sob todos os aspectos, mas
apenas verificar a regularidade da publicao da lei; por conseguinte no podem declinar sua aplicao no caso concreto,
salvo em razo de uma irregularidade cometida nessa publicao. Os defeitos e a insuficincia de uma anulao assim limitada ao caso em exame so evidentes. Disso resulta, antes de

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mais nada, a falta de unidade das solues e a insegurana do


direito da resultante, que se faz sentir desagradavelmente
quando um tribunal se abstm de aplicar um regulamento ou
mesmo uma lei por consider-los irregulares, quando outro
tribunal faz o contrrio e quando vedado s autoridades administrativas recusar a aplicao da norma, se tambm forem
chamadas a intervir. A centralizao do poder de examinar
a regularidade das normas gerais certamente se justifica sob
todos os aspectos. Mas se se decide confiar esse controle a
uma autoridade nica, torna-se possvel abandonar a limitao da anulao ao caso concreto e adotar o sistema da anulao total, isto , para todos os casos em que a norma deveria
ter sido aplicada. bvio que um poder to considervel s
pode ser confiado a uma instncia central suprema.
Quanto ao seu alcance no tempo, a anulao pode se limitar ao futuro ou, ao contrrio, tambm se estender ao passado, isto , ocorrer com ou sem efeito retroativo. Naturalmente,
essa diferena s tem sentido para os atos que tenham conseqncias jurdicas duradouras; ela diz respeito portanto, antes
de mais nada, anulao das normas gerais. O ideal da segurana jurdica requer que, geralmente, s se atribua efeito
anulao de uma norma geral irregularpro futuro, isto , a partir da anulao. Deve-se considerar inclusive a possibilidade
de no se deixar a anulao entrar em vigor antes de expirar
certo prazo. Do mesmo modo que pode haver razes vlidas
para fazer a entrada em vigor de uma norma geral ser precedida por uma vacatio legis, tambm poderia haver motivos para que uma norma s deixasse de vigorar expirado certo prazo
a partir da sentena de anulao. No entanto, certas circunstncias podem tornar necessria uma anulao retroativa. No
se deve pensar apenas no caso extremo, precedentemente considerado, de uma retroatividade ilimitada, em que a anulao
do ato equivale sua nulidade, quando, de acordo com a apreciao soberana da autoridade competente para anul-lo ou em

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virtude da exigncia pelo direito positivo de um mnimo de


condies para sua validade, o ato irregular deve ser reconhecido como sendo pura e simplesmente um pseudo ato jurdico.
Deve-se considerar antes de mais nada um efeito retroativo
excepcional, limitado a certos casos especficos ou a uma certa categoria de casos.
Para organizar tecnicamente a anulao de um ato, tambm de grande importncia saber se poder emanar apenas
do prprio rgo que o produziu ou se ser confiada a outro
rgo. A adoo do primeiro dos dois procedimentos devese antes de tudo a condies de prestgio. Pretende-se evitar
que a autoridade do rgo que editou a norma irregular e que
considerado como rgo supremo, ou que pelo menos age
sob o controle e responsabilidade de um rgo supremo, seja enfraquecida especialmente se se tratar de uma norma
geral - com o fato de outro rgo ser autorizado a anular seus
atos e se colocar, com isso, acima dele, quando ele deve ser
considerado supremo. No apenas a "soberania" do rgo
que produziu o ato irregular, mas tambm o dogma da separao dos poderes que invocado aqui para evitar a anulao dos atos de uma autoridade por outra. o que acontece,
por exemplo, quando se trata dos atos das autoridades administrativas supremas e quando a instncia eventualmente chamada a anul-los deveria estar fora da organizao administrativa e ter, tanto por sua funo como por sua organizao,
o carter de autoridade jurisdicional independente, isto , de
tribunal. Dado o carter mais que problemtico da distino
entre judicirio e administrao, a invocao da separao dos
poderes tem, nesse caso, to pouco valor quanto a da "soberania" do rgo. Alis, os dois argumentos tm um papel particular na questo das garantias da Constituio. A pretexto
de que a soberania do rgo que produz um ato irregular ou de
que a separao dos poderes devem ser respeitadas, deixa-se a
anulao do ato irregular discrio desse mesmo rgo, s

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se concedendo aos interessados o direito de fazer um pedido


de anulao desprovido de fora vinculatria, simples "representao". Ou ento existe um procedimento regular que deve levar ab-rogao do ato irregular por seu autor, mas o ato
provocatrio do procedimento obriga a autoridade apenas a
inici-lo, mas no a termin-lo de certo modo, isto , pela anulao do ato impugnado. Essa anulao permanece pois no
mbito do poder discricionrio, embora legalmente condicionado, do prprio rgo que produziu o ato irregular e que nenhum rgo superior controla. Seria necessrio enfim considerar um terceiro sistema, que alis constitui uma transio
para o segundo tipo indicado: a questo da regularidade do ato
resolvida por outra autoridade, mas a anulao reservada
ao rgo que a produziu. Esse rgo, entretanto, pode ser juridicamente obrigado pela deciso do outro rgo de anular
o ato reconhecido como irregular; a execuo dessa obrigao
pode at ser vinculada a um prazo. Mas nem mesmo essa variante proporciona uma garantia suficiente, intil prov-lo em
detalhe. Essa garantia s existe se a anulao do ato irregular
for pronunciada imediatamente por um rgo completamente
diferente e independente daquele que produziu o ato irregular.
Atendo-nos diviso tradicional das funes estatais em legislao, jurisdio e administrao, assim como diviso correspondente do aparelho estatal em trs grupos de rgos - um
aparelho legislativo, um aparelho jurisdicional e um aparelho
administrativo - , devemos distinguir entre o caso em que a
anulao de um ato irregular permanece no interior do mesmo aparelho (por exemplo, no caso em que os atos administrativos ou as sentenas irregulares so anulados por um novo
ato administrativo ou por uma nova sentena, isto , por um ato
que emana de uma autoridade pertencente ao mesmo grupo de
rgos, autoridade administrativa superior num caso, autoridade judiciria superior no outro) e o caso em que a autoridade
que anula pertence a outro grupo de rgos. O recurso hierr-

148

IIANS KELSEN

quico pertence ao primeiro tipo; a jurisdio administrativa


exemplo do segundo. uma caracterstica dos modernos sistemas jurdicos ser a regularidade dos atos jurisdicionais garantida quase sem exceo por meios do primeiro tipo. De
fato, a independncia dos tribunais vista como uma garantia suficiente da regularidade de seus atos.
A anulao do ato irregular levanta o problema de sua
substituio por um ato regular. A esse respeito necessrio
distinguir duas possibilidades tcnicas: a autoridade competente tambm pode ter o poder de substituir o ato anulado por
um ato regular, isto , no apenas anul-lo como tambm reform-lo; mas a elaborao do ato regular pode ser deixada
ao encargo da autoridade cujo ato irregular foi anulado. Se
ela estiver ento vinculada soluo jurdica que o rgo de
anulao formulou na sua deciso (por exemplo, na forma
de motivos), sua independncia sofre uma restrio, fato que, se
se tratar da anulao de uma sentena, no deve ser menosprezado ao se apreciar a independncia dos juzes como garantia especfica da regularidade da execuo.

IV. As garantias da constitucionalidade


Entre as medidas tcnicas precedentemente indicadas,
que tm por objeto garantir a regularidade das funes estatais, a anulao do ato inconstitucional a que representa a
principal e mais eficaz garantia da Constituio. O que no
quer dizer que no se possa considerar outros meios de assegurar a regularidade dos atos que lhe so subordinados.
Sem dvida, a garantia preventiva, pessoal - a organizao em tribunal do rgo que produz o ato fica excluda de
antemo. A legislao, de que tratamos aqui em primeira linha,
no pode ser confiada a um tribunal, no tanto por causa da
diversidade das funes legislativa e jurisdicional, mas antes

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porque a organizao do rgo legislativo essencialmente


dominada por outros pontos de vista que no o da constitucionalidade de seu funcionamento. Aqui quem decide a grande
anttese entre democracia e autocracia.
J as garantias repressivas a responsabilidade constitucional e a responsabilidade civil dos rgos que viessem a
produzir atos irregulares - so perfeitamente possveis, mas
apenas no que concerne legislao, e no, claro, no que diz
respeito ao Parlamento como tal ou a seus membros: um rgo colegiado no , por diferentes motivos, sujeito apropriado de responsabilidade penal ou civil. No entanto, os indivduos associados legislao - chefe de Estado, ministros podem ser responsabilizados pela inconstitucionalidade das
leis, principalmente se a Constituio dispuser que assumam,
pela promulgao ou pela sano, a responsabilidade pela
constitucionalidade do procedimento legislativo. De fato, a
instituio da responsabilidade ministerial, caracterstica das
Constituies modernas, tambm serve para assegurar a constitucionalidade das leis, e bvio que essa responsabilidade
pessoal do rgo pode ser empregada para garantir a legalidade
dos regulamentos e tambm, em particular, a regularidade dos
atos individuais imediatamente subordinados Constituio.
Quanto a esse ltimo ponto, tambm possvel pensar
em especial na responsabilidade pecuniria pelos danos causados por atos irregulares. Todavia, como prova a histria
constitucional, a responsabilidade ministerial no um meio
muito eficaz, e mesmo as outras garantias pessoais so igualmente insuficientes pois no atingem a fora obrigatria do
ato irregular, em particular da lei inconstitucional. Dado esse estado de coisas, difcil dizer at mesmo que a Constituio seja uma garantia: ela s o verdadeiramente quando a anulao dos atos inconstitucionais possvel.

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1. A jurisdio constitucional
9. No h hiptese de garantia da regularidade em que
possa ser maior a tentao de confiar a anulao dos atos irregulares ao prprio rgo que os produziu do que a da garantia da Constituio. E, em nenhum caso, esse procedimento
seria, precisamente, mais contra-indicado. Com efeito, a nica forma em que se poderia vislumbrar, em certa medida, uma
garantia eficaz da constitucionalidade (declarao de irregularidade por um terceiro rgo e obrigao do rgo autor do
ato irregular de anul-lo) impraticvel nesse caso, porque o
Parlamento no pode, por natureza, ser obrigado de modo eficaz. E seria ingenuidade poltica contar que ele anularia uma
lei votada por ele prprio pelo fato de outra instncia a ter declarado inconstitucional*. O rgo legislativo se considera na
realidade um livre criador do direito, e no um rgo de aplicao do direito, vinculado pela Constituio, quando teoricamente ele o sim, embora numa medida relativamente restrita. Portanto no com o prprio Parlamento que podemos
contar para efetuar sua subordinao Constituio. um
rgo diferente dele, independente dele e, por conseguinte,
tambm de qualquer outra autoridade estatal, que deve ser
encarregado da anulao de seus atos inconstitucionais isto , uma jurisdio ou um tribunal constitucional.
Costumam-se fazer certas objees a esse sistema. A primeira, naturalmente, que tal instituio seria incompatvel
com a soberania do Parlamento. Mas, parte o fato de que no
se pode falar de soberania de um rgo estatal particular, pois
a soberania pertence no mximo prpria ordem estatal, esse
argumento cai por terra pelo simples fato de que foroso re* No Brasil, por fora da disposio constitucional, muitas normas anuladas pelo Supremo Tribunal Federal tiveram sua execuo suspensa mediante resoluo d o Senado (v. art. 52-X da Constituio de 1988). (N. do R. T.)

JURISDIO

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conhecer que a Constituio regula no fim das contas o processo legislativo, exatamente da mesma maneira como as leis
regulam o procedimento dos tribunais e das autoridades administrativas, que a legislao subordinada Constituio exatamente como a jurisdio e a administrao o so legislao, e que, por conseguinte, o postulado da constitucionalidade das leis , terica e tecnicamente, absolutamente idntico
ao postulado da legalidade da jurisdio e da administrao.
Se, ao contrrio dessas concepes, se continua a afirmar a
incompatibilidade da jurisdio constitucional com a soberania do legislador, simplesmente para dissimular o desejo
do poder poltico, que se exprime no rgo legislativo, de no
se deixar limitar pelas normas da Constituio, em patente
contradio, pois, com o direito positivo. No entanto, mesmo
se tal tendncia for aprovada por motivos de oportunidade,
no h argumento jurdico em que ela possa se embasar.
No muito diferente o que ocorre com a segunda objeo, decorrente do princpio da separao dos poderes. Claro,
a anulao" de um ato legislativo por um rgo que no o rgo legislativo mesmo, constitui uma intromisso no "poder
legislativo", como se costuma dizer. Mas o carter problemtico dessa argumentao logo salta aos olhos, ao se considerar que o rgo a que confiada a anulao das leis inconstitucionais no exerce uma funo verdadeiramente jurisdicional, mesmo se, com a independncia de seus membros,
organizado em forma de tribunal. Tanto quanto se possa distingui-las, a diferena entre funo jurisdicional e funo legislativa consiste antes de mais nada em que esta cria normas gerais, enquanto aquela cria unicamente normas individuais 1 . Ora, anular uma lei estabelecer uma norma geral,
1. No podemos menosprezar aqui o falo de que mesmo essa distino
no uma distino de princpio e de que o legislador, em particular - especialmente o Parlamento
tambm pode estabelecer normas individuais.

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porque a anulao de uma lei tem o mesmo carter de generalidade que sua elaborao, nada mais sendo, por assim dizer,
que a elaborao com sinal negativo e portanto ela prpria uma
funo legislativa. E um tribunal que tenha o poder de anular as
leis , por conseguinte, um rgo do poder legislativo. Portanto poder-se-ia interpretar a anulao das leis por um tribunal tanto como uma repartio do poder legislativo entre
dois rgos, quanto como uma intromisso no poder legislativo. Ora, nesse caso, no se costuma falar de violao do
princpio da separao dos poderes, como, por exemplo, quando nas Constituies das monarquias constitucionais a legislao confiada em princpio ao Parlamento em conjunto com o
monarca, mas em certas hipteses excepcionais o monarca, em
conjunto com os ministros, tem o direito de editar decretos que
derrogam as leis. Levar-nos-ia longe demais examinar aqui os
motivos politicos que deram origem a toda essa doutrina da separao dos poderes, embora seja essa a nica maneira de evidenciar o verdadeiro sentido desse princpio, funo do equilbrio constitucional. Para mant-lo na Repblica democrtica,
s pode ser levado razoavelmente em conta, dentre esses diferentes significados, aquele que a expresso "diviso dos poderes" traduz melhor que a de separao, isto , a idia da repartio do poder entre diferentes rgos, no tanto para isol-los
reciprocamente quanto para permitir um controle recproco de
uns sobre os outros. E isso no apenas para impedir a concentrao de um poder excessivo nas mos de um s rgo - concentrao que seria perigosa para a democracia mas tambm
para garantir a regularidade do funcionamento dos diferentes rgos. Mas ento a instituio da jurisdio constitucional
no se acha de forma alguma em contradio com o princpio
da separao dos poderes; ao contrrio, uma afirmao dele.
A questo de saber se o rgo chamado a anular as leis
inconstitucionais pode ser um tribunal , por conseguinte,
desprovida de importncia,

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Sua independncia diante do Parlamento como diante do


governo um postulado evidente. Porque precisamente o
Parlamento e o governo que devem ser, como rgos participantes do processo legislativo, controlados pela jurisdio constitucional. Caberia no mximo examinar se o fato de
a anulao das leis ser, ela prpria, uma funo legislativa, no
acarretaria certas conseqncias particulares no que concerne
composio e nomeao dessa instncia. Mas na realidade
no assim. Porque todas as consideraes polticas que dominam a questo da formao do rgo legislativo no entram
em linha de conta quando se trata da anulao das leis. aqui
que aparece a distino entre a elaborao e a simples anulao das leis. A anulao de uma lei se produz essencialmente como aplicao das normas da Constituio. A livre criao
que caracteriza a legislao est aqui quase completamente
ausente. Enquanto o legislador s est preso pela Constituio
no que concerne a seu procedimento - e, de forma totalmente excepcional, no que concerne ao contedo das leis que deve editar, e mesmo assim, apenas por princpios ou diretivas
gerais a atividade do legislador negativo, da jurisdio constitucional, absolutamente determinada pela Constituio. E
precisamente nisso que sua funo se parece com a de qualquer outro tribunal em geral: ela principalmente aplicao
e somente em pequena medida criao do direito. , por conseguinte, efetivamente jurisdicional. Portanto os mesmos princpios essenciais que presidem sua constituio so vlidos
para a organizao dos tribunais ou dos rgos executivos.
A esse respeito, no se pode propor uma soluo uniforme para todas as Constituies possveis. A organizao da
jurisdio constitucional dever se adaptar s particularidades
de cada uma delas. Eis, contudo, algumas condies de alcance e valor gerais.
O nmero de seus membros no dever ser elevado, pois
sobre questes de direito que ela chamada a se pronunciar,

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e ela deve cumprir uma misso puramente jurdica de interpretao da Constituio. Entre os modos de recrutamento
particularmente tpicos, no poderamos preconizar sem reservas nem a simples eleio pelo Parlamento, nem a nomeao exclusiva pelo chefe de Estado ou pelo governo. Talvez
fosse possvel combinar ambas, por exemplo com o Parlamento elegendo juzes apresentados pelo governo, que deveria designar vrios candidatos para cada uma das vagas a serem
preenchidas, ou vice-versa. E da mais alta importncia conceder, na composio da jurisdio constitucional, um lugar
adequado aos juristas de carreira. Por exemplo, poder-se-ia
conseguir isso atribuindo s Faculdades de Direito, ou a uma
comisso comum de todas as Faculdades de Direito do pas,
um direito de apresentao para pelo menos uma parte das vagas, ou tambm atribuindo ao prprio tribunal o direito de fazer
uma apresentao para cada vaga que suija ou de preench-las
por eleio, isto , por cooptao. De fato, o tribunal tem o
maior interesse em fortalecer sua autoridade trazendo a si especialistas eminentes. Tambm importante excluir da jurisdio constitucional os membros do Parlamento ou do governo,
j que so precisamente os atos de ambos que ela deve controlar. to difcil quanto desejvel afastar qualquer influncia
poltica da jurisdio constitucional. No se pode negar que os
especialistas tambm podem - consciente ou inconscientemente - deixar-se determinar por condies de ordem poltica.
Se esse perigo for particularmente grande, quase prefervel
aceitar, em vez de uma influncia oculta e por conseguinte incontrolvel dos partidos polticos, sua participao legtima
na formao do tribunal, por exemplo fazendo que uma parte
das vagas seja preenchida por eleies realizadas pelo Parlamento, levando-se em conta a fora relativa dos partidos. Se as
outras vagas forem atribudas a especialistas, estes podero
levar muito mais em conta as condies puramente tcnicas,
porque ento sua conscincia poltica se veria aliviada pela

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colaborao dos membros a que caberia a defesa dos interesses propriamente polticos.

2. O objeto do controle de constitucionalidade


10.1. As leis cuja inconstitucionalidade alegada constituem o objeto principal da jurisdio constitucional.
Por leis, cumpre entender os atos assim denominados dos
rgos legislativos, isto , nas democracias modernas, dos parlamentos centrais ou, tratando-se de um Estado federativo,
locais.
Devem ser submetidos ao controle da jurisdio constitucional todos os atos que revestem a forma de leis, mesmo
se contm to-somente normas individuais, por exemplo o oramento ou todos os outros atos que a doutrina tradicional,
por uma razo qualquer, tende a ver, a despeito de sua forma
de lei, como simples atos administrativos. O controle da regularidade de tais atos no pode ser confiado a nenhuma outra
instncia que no a jurisdio constitucional. Mas mesmo a
constitucionalidade de outros atos do Parlamento, que segundo a Constituio tm carter obrigatrio sem revestir necessariamente a forma de leis, no sendo exigida sua publicao
no Dirio Oficial, como o regimento interno do Parlamento ou
a votao do oramento (supondo-se, naturalmente, que ambos no precisem existir na forma de leis) e outros atos semelhantes, deve ser verificada pela jurisdio constitucional.
Do mesmo modo, todos os atos que pretendam valer como leis, mas que no o sejam devido falta de uma condio
essencial qualquer (supondo-se, naturalmente, que eles no sejam viciados pela nulidade absoluta, caso em que no poderiam ser objeto de um procedimento de controle), assim como
os atos que no pretendam ser leis, mas que segundo a Constituio deveriam ser, e que - por exemplo, para escapar do

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controle de constitucionalidade - tenham sido inconstitucionalmente revestidos de outra forma, por terem sido votados
pelo Parlamento como simples resolues no publicadas, ou
publicados como simples regulamentos. No caso, por exemplo, em que a jurisdio constitucional devesse controlar apenas a constitucionalidade das leis e em que o governo, no
podendo obter a aprovao de uma lei, disciplinasse por meio
de decreto uma matria que, segundo a Constituio, s o
pode ser por via legislativa, esse decreto que faria inconstitucionalmente as vezes de lei deveria poder ser impugnado
na jurisdio constitucional.
Esses exemplos no so imaginrios. Viu-se na ustria o
Parlamento de um estado-membro da Federao tentar regulamentar certa matria por meio de uma simples resoluo no
publicada, por saber que uma lei seria anulada pela jurisdio
constitucional. Se se quiser impedir que o controle jurisdicional seja contornado, tais atos devero ser levados quela
jurisdio. E esse princpio deve-se aplicar, por analogia, a todos os outros objetos do controle de constitucionalidade.
11. II. A competncia da jurisdio constitucional no deve se limitar ao controle da constitucionalidade das leis.
Ela deve-se estender primeiramente aos decretos com
fora de lei, atos imediatamente subordinados Constituio
cuja regularidade consiste exclusivamente conforme j indicado - em sua constitucionalidade. o caso, notadamente,
dos decretos de necessidade. O controle da sua constitucionalidade tanto mais importante porque qualquer violao
Constituio significa aqui um atentado ao limite, to importante politicamente, que se estende entre a esfera do governo e a do Parlamento. Quanto mais estritas as condies em
que a Constituio os autoriza, tanto maior o perigo de uma
aplicao inconstitucional dessas disposies, e tanto mais necessrio um controle jurisdicional de sua regularidade. De fato,

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a experincia ensina que, onde a Constituio autoriza esses


decretos de necessidade, sua constitucionalidade sempre,
com ou sem razo, apaixonadamente contestada. muito importante que exista, para resolver esses litgios, uma instncia
suprema cuja objetividade seja inconteste, principalmente se,
por exigncia das circunstncias, eles se produzem em domnios importantes.
No apresenta dificuldade o controle da constitucionalidade, pela jurisdio constitucional, dos decretos que derrogam as leis, pois na hierarquia dos fatos jurdicos tais decretos se encontram no mesmo nvel das leis, e s vezes at so
chamados de leis ou decretos com fora de lei. Mas seria o
caso de atribuir igualmente jurisdio constitucional o controle da constitucionalidade dos simples decretos regulamentares. Sem dvida esses decretos, conforme j dissemos, no
so atos imediatamente subordinados Constituio; sua irregularidade consiste imediatamente em sua ilegalidade, e
apenas de forma mediata em sua inconstitucionalidade. Se,
apesar disso, propomos estender a eles a competncia da jurisdio constitucional, no tanto em considerao relatividade precedentemente assinalada da oposio entre constitucionalidade direta e constitucionalidade indireta, quanto em
considerao ao limite natural entre atos jurdicos gerais e atos
jurdicos individuais.
O ponto essencial na determinao da competncia da
jurisdio constitucional , de fato, delimit-la de maneira
adequada em relao competncia da jurisdio administrativa que existe na maioria dos Estados. De um ponto de vista
puramente terico, seria possvel basear a separao dessas
duas competncias na noo de garantia da Constituio,
atribuindo jurisdio constitucional a deciso da regularidade de todos os atos imediatamente subordinados Constituio. Seriam ento indubitavelmente de sua competncia
casos que, em muitos Estados, so hoje da competncia dos

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tribunais administrativos, por exemplo os litgios relativos


regularidade dos atos administrativos individuais imediatamente subordinados Constituio. Por outro lado, ela no
se estenderia ao controle de certos atos jurdicos que hoje
no pertencem, em geral, jurisdio administrativa. Ora, a
jurisdio constitucional certamente a instncia mais qualificada para pronunciar a anulao dos decretos ilegais. E no
apenas porque, com isso, ela no disputaria a competncia
atualmente reconhecida - em geral - aos tribunais administrativos, e limitada em princpio anulao dos atos administrativos individuais, mas em particular porque h uma
afinidade ntima entre o controle da constitucionalidade das
leis e o controle da legalidade dos decretos, devido a seu carter geral. Dois pontos de vista concorrem, por conseguinte,
para a determinao da competncia da jurisdio constitucional: de um lado, a noo pura de garantia da Constituio, que
levaria a colocar na sua esfera o controle de todos os atos imediatamente subordinados Constituio, e somente eles; de
outro, a oposio entre atos gerais e atos individuais, que
levaria a incluir nela o controle das leis e tambm dos decretos. Deixando de lado todo e qualquer preconceito doutrinal,
preciso combinar esses dois princpios de acordo com as
necessidades da Constituio considerada.
12. III. Se os decretos forem postos no domnio da jurisdio constitucional, podem surgir certas dificuldades no
que concerne sua delimitao exata, devido a que h certas categorias de normas gerais que no se deixam facilmente distinguir dos regulamentos, notadamente as que esto na
esfera da autonomia municipal, mediante deliberao das cmaras e outras autoridades municipais, ou ainda as que esto
contidas em atos jurdicos que s se tornam obrigatrios mediante a aprovao por uma autoridade pblica (por exemplo: tarifas das companhias ferrovirias, estatutos das socie-

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dades por aes, contratos coletivos de trabalho, etc.). Entre as


regras gerais de direito que emanam exclusivamente de uma
autoridade administrativa, isto , o regulamento stricto sensu,
e os atos jurdicos gerais de direito privado, de fato possvel
um grande nmero de graus intermedirios. Toda demarcao entre eles sempre ser, portanto, mais ou menos arbitrria. Com essa reserva, podemos recomendar submeter ao
controle da jurisdio constitucional apenas as normas gerais que emanam exclusivamente de autoridades pblicas, sejam elas autoridades centrais ou locais, autoridades estatais
no sentido estrito da palavra, autoridades regionais ou at municipais. O municpio tambm membro do Estado, e seus
rgos so rgos estatais descentralizados.
13. IV Como indicamos anteriormente, do ponto de vista
do primado da ordem estatal os tratados internacionais tambm
devem ser considerados como atos imediatamente subordinados Constituio. Normalmente eles tm o carter de regras
gerais. Se se achar necessrio instituir um controle de sua regularidade, pode-se pensar seriamente em confi-lo jurisdio
constitucional. Nada se ope, juridicamente, a que a Constituio de um Estado lhe atribua essa competncia, com o poder
de anular os tratados que reconhecer como inconstitucionais.
A favor dessa extenso da jurisdio constitucional poderiam
ser invocados argumentos de peso. Sendo uma fonte de direito equivalente lei, o tratado internacional pode derrogar as
leis; portanto do maior interesse poltico que ele seja conforme Constituio e respeite em particular as regras desta que
determinam o contedo das leis e dos tratados. Nenhuma regra
de direito internacional se ope a esse controle dos tratados.
Se, como devemos admitir, o direito internacional autoriza
os Estados a determinar em suas Constituies os rgos que
podem firmar validamente tratados, isto , firm-los de forma
que obriguem as partes contratantes, no pode ser contrrio ao

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HANS KELSEN

direito internacional criar uma instituio que garanta a aplicao dessas normas. No poderamos invocar aqui a regra segundo a qual os tratados no podem ser ab-rogados unilateralmente por um dos Estados contratantes, porque ela supe,
evidente, que o tratado tenha sido firmado de forma vlida.
O Estado que deseje firmar um tratado com outro Estado deve informar-se sobre a Constituio deste: assim como sua
a culpa se tratar com um rgo incompetente do outro Estado, tambm toda sua se o tratado estiver em contradio
com outro ponto qualquer da Constituio de seu co-contratante e for, por conseguinte, nulo ou anulvel. Mesmo se admitssemos que o direito internacional determina imediatamente que o rgo estatal competente para firmar tratados
o chefe de Estado, e alm disso, que existe uma regra de direito internacional segundo a qual os Estados no so obrigados a aceitar um controle da regularidade dos tratados
que firmam com Estados estrangeiros e sua anulao total
ou parcial por uma autoridade desses Estados, nem por isso
seriam menos vlidas as disposies em contrrio da Constituio; a anulao do tratado constituiria simplesmente, do
ponto de vista do direito internacional, uma violao que a
guerra poderia sancionar. Bem diferente a questo - poltica, e no jurdica - de saber se o interesse dos Estados em firmar tratados permite exp-los aos riscos de uma anulao
pela jurisdio constitucional. Se fizermos o balano dos interesses de poltica interna que falam a favor da extenso da
jurisdio constitucional aos tratados internacionais e dos
interesses de poltica externa que falam no sentido contrrio, bem possvel que estes ltimos meream prevalecer.
Do ponto de vista dos interesses da comunidade internacional, seria incontestavelmente desejvel atribuir o controle da
regularidade dos tratados internacionais, ao mesmo tempo que
o conhecimento dos litgios que sua execuo pode causar, a
uma instncia internacional, e excluir toda jurisdio estatal

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como sendo unilateral. Mas essa uma questo estranha ao


objeto desta exposio, e uma soluo que o desenvolvimento tcnico do direito internacional no momento atual
talvez no nos permita considerar possvel.
14. V Em que medida, enfim, devem-se incluir na jurisdio constitucional atos jurdicos individuais? A questo
no se aplica aos atos dos tribunais. No simples fato de um
ato jurdico ser produzido por um tribunal, v-se uma garantia suficiente de sua regularidade. Que essa regularidade
consiste imediatamente ou mediatamente numa constitucionalidade, no , de modo geral, motivo suficiente para retirar esses atos das jurisdies de direito comum e atribuir seu
conhecimento a um tribunal constitucional especial. Mas os
atos individuais produzidos pelas autoridades administrativas, mesmo se imediatamente subordinados Constituio,
tampouco devem ser submetidos ao controle do tribunal
constitucional, mas sim, pelo menos em princpio, ao dos tribunais administrativos. Isso antes de mais nada no interesse
de uma delimitao clara de sua respectiva competncia, a
fim de evitar conflitos de atribuio e duplas competncias
que podem facilmente se apresentar, devido ao carter sobremaneira relativo da oposio entre constitucionalidade
direta e constitucionalidade indireta. Restariam pois para a
jurisdio constitucional unicamente os atos jurdicos individuais que so obra do Parlamento, quer revistam a forma
de uma lei, quer a de um tratado internacional; mas como
leis ou regulamentos que entram em sua competncia. No
entanto seria possvel estend-la a esses atos, mesmo se no revestidos da forma de leis ou de tratados, e mesmo se no imediatamente subordinados Constituio, contanto que tenham
carter obrigatrio, porque sem isso inexistiria qualquer possibilidade de controlar sua regularidade. De resto, s poderia se tratar de um nmero limitadssimo de atos. Naturalmente, tambm seria possvel dar jurisdio constitucional, por

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razes de prestgio ou outras, o controle de certos atos individuais do chefe de Estado ou do chefe do governo, supondo-se
que se deseje, de modo geral, submet-los a um controle jurdico. Assinalemos enfim que pode ser oportuno, eventualmente, fazer do tribunal constitucional uma Suprema Corte
de Justia, encarregada de julgar os ministros acusados, um
tribunal central de conflitos, ou atribuir-lhe outras competncias mais, para evitar a instituio de jurisdies especiais.
De fato, prefervel, de modo geral, reduzir o mais possvel
o nmero das autoridades supremas encarregadas de fazer o
direito.
15. VI. Parece ponto pacfico que o tribunal constitucional s pode julgar normas ainda em vigor no momento
em que toma uma deciso. Por que anular uma norma que j
deixou de vigorar? No entanto, examinando melhor a questo, percebemos que pode haver motivos para aplicar o controle de constitucionalidade a normas j ab-rogadas. De fato,
se uma norma geral - somente as normas gerais so consideradas aqui - ab-roga outra norma geral sem nenhuma
retroatividade, as autoridades devero continuar a aplicar a
norma ab-rogada a todos os fatos que se produziram quando
ela ainda estava em vigor. Se se quiser afastar essa aplicao em razo da inconstitucionalidade da norma ab-rogada
- supondo-se que no foi o tribunal constitucional que a anulou - , preciso que essa inconstitucionalidade seja estabelecida de maneira autntica e que, assim, seja retirado da norma o derradeiro resto de vigor que ela conserva. Mas isso
supe uma deciso do tribunal constitucional.
A anulao de uma norma inconstitucional pela jurisdio constitucional - ainda se trata aqui principalmente das
normas gerais - a rigor s necessria quando ela mais
recente do que a Constituio. Porque, tratando-se de uma lei
anterior Constituio e em contradio com ela, esta a derroga, em virtude do princpio da lexposterior; portanto pare-

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ce suprfluo e at logicamente impossvel anul-la. Isso significa que tribunais e autoridades administrativas, salvo limitao desse poder pelo direito positivo, devero verificar a
existncia de uma contradio entre a Constituio mais recente e a lei mais antiga, e decidir de acordo com os resultados de seu exame. A situao de uns e outras, em particular a
das autoridades administrativas, difere inteiramente, nesse
ponto, da que habitualmente tm com respeito s leis. E isso
tem uma importncia bem particular num perodo de reformas constitucionais, sobretudo se essas reformas so to fundamentais quanto as que ocorreram em vrios Estados aps
a Grande Guerra. A maioria das Constituies dos novos Estados acolheram, por exemplo, o antigo direito material - direito civil, direito penal, direito administrativo - que vigorava precedentemente em seu territrio, mas apenas na medida em que fosse com elas compatvel. Ora, como as leis em
questo eram no raro muito antigas e haviam sido feitas
sob o imprio de Constituies bem diferentes, podiam
apresentar-se com freqncia contradies entre elas e as disposies da Constituio - relativas, naturalmente, no ao
modo de elaborao das leis, mas em larga medida a seu
contedo. Se ela dispe, por exemplo, que o sexo no pode
ser base de nenhum privilgio, sem que se possa interpretar
essa disposio como vlida apenas para as leis futuras, mas
no para as leis anteriores ou para as leis acolhidas pela
Constituio, e se se deve admitir que ela derroga imediatamente as leis anteriores, sem que sejam necessrias leis especiais de reviso, a questo da compatibilidade dessas velhas leis com a Constituio pode ser de soluo juridicamente muito difcil e politicamente muito importante. Pode
parecer ruim confiar a deciso s mltiplas autoridades encarregadas da aplicao das leis, cujas idias sobre esse ponto
talvez sejam demasiado vacilantes. Portanto cabe perguntar
se no seria o caso de lhes retirar tambm o exame da compatibilidade das leis antigas com a Constituio que no as

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HANS KELSEN

ab-rogou expressamente e confi-lo ao tribunal constitucional central, o que equivaleria a retirar da nova Constituio
a fora derrogatria no que concerne s leis antigas que ela
no anulou expressamente e substitu-la pelo poder de anulao do tribunal constitucional.

3. O critrio do controle de constitucionalidade


Qual ser o critrio que a jurisdio constitucional aplicar no exerccio de seu controle? Que normas dever assentar como base de suas decises? A resposta a essa questo
j decorre, em boa parte, do objeto do controle.
bvio que, no caso dos atos imediatamente subordinados Constituio, sua constitucionalidade, e no dos atos
que s mediatamente lhe so subordinados sua legalidade
que deve ser controlada; ou, mais geralmente, para todo ato,
sua conformidade s normas do grau superior que deve ser
verificada. igualmente evidente que o controle deve ser exercido tanto sobre o procedimento segundo o qual o ato foi elaborado como sobre seu contedo, se as normas do grau superior tambm contiverem disposies sobre esse ponto.
Dois aspectos devem entretanto ser examinados mais
detalhadamente.
16. Em primeiro lugar, podem as normas do direito internacional ser utilizadas como critrio de controle? De fato, possvel que um dos atos cuja regularidade submetida
ao controle esteja em contradio, no com uma lei ou com
a Constituio, mas com um tratado internacional ou com uma
regra do direito internacional geral. Uma lei ordinria que
contradiga um tratado internacional anterior tambm irregular em relao Constituio, porque, autorizando certos
rgos a firmar tratados internacionais, esta faz deles um

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modo de formao da vontade estatal; ela exclui portanto, em


conformidade com a noo de tratado que adotou, sua abrogao ou sua modificao por lei ordinria. Uma lei contrria a um tratado , por conseguinte - pelo menos indiretamente inconstitucional. Mas para poder afirmar que mesmo uma lei constitucional que viole um tratado irregular,
necessrio colocar-se de um ponto de vista superior ao da
Constituio, do ponto de vista do primado da ordem jurdica internacional, porque somente a o tratado internacional
aparece como ordem parcial superior aos Estados contratantes, e entrev-se a possibilidade de que atos estatais, em
particular as leis, regulamentos, etc., submetidos ao controle da jurisdio constitucional, podem violar no apenas as
regras particulares de um tratado internacional, e por conseguinte, indiretamente, o princpio do respeito aos tratados,
mas tambm outros princpios do direito internacional geral.
Deve-se permitir que o tribunal constitucional tambm
anule os atos estatais submetidos a seu controle por contrariarem o direito internacional?
Contra a anulao das leis ordinrias contrrias aos tratados - ou dos atos equivalentes ou subordinados a essas
leis - no se pode levantar nenhuma objeo sria. De fato,
essa competncia se moveria absolutamente no terreno da
Constituio, que - no se deve esquecer - o terreno da justia constitucional. O mesmo vale para a anulao das leis e
dos atos equivalentes ou inferiores lei por violao de uma
regra do direito internacional geral, supondo-se que a Constituio reconhea expressamente essas regras gerais, isto ,
as integre na ordem estatal sob a denominao de regras "geralmente reconhecidas" do direito internacional, como fizeram certas Constituies recentes. Com efeito, nesse caso a
vontade da Constituio que tais normas sejam respeitadas tambm pelo legislador; portanto preciso assimilar
completamente, s leis inconstitucionais, as leis contrrias ao

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direito internacional. A soluo a mesma, tenham essas normas sido acolhidas pela Constituio no nvel de leis constitucionais ou no. Porque, em ambos os casos, sua acolhida
significa que elas no podem ser afastadas por uma lei ordinria. Essa acolhida solene deve exprimir a vontade de garantir o respeito ao direito internacional, e soluo precisamente contrria que chegaramos se, apesar dela, qualquer
lei ordinria pudesse violar o direito internacional sem que
se visse nisso, do ponto de vista da Constituio que a contm, uma irregularidade.
Mas bem diferente o que sucede quando, de um lado,
a Constituio no contm esse reconhecimento do direito
internacional geral, e, de outro, mesmo se o contm, quando
se trata de leis constitucionais contrrias ao direito internacional geral ou mesmo convencional. Porque, para a jurisdio
constitucional, rgo estatal, a validade das normas internacionais que deve aplicar para o controle dos atos estatais s
pode derivar da Constituio que as abriga, isto , as pe em
vigor para o domnio interno do Estado, da Constituio que
criou o tribunal constitucional e que poderia, a qualquer instante, suprimi-lo. Por mais desejvel que fosse ver todas as
Constituies acolherem, seguindo o exemplo das Constituies alem e austraca, as regras do direito internacional geral
de maneira a permitir sua aplicao por um tribunal constitucional estatal, h que convir porm que, na falta desse reconhecimento, nada autorizaria juridicamente o tribunal constitucional a declarar uma lei como contrria ao direito internacional; assim como h que convir, tendo havido esse reconhecimento, que a competncia do tribunal se detm diante
da reforma da Constituio. Claro, possvel que, de fato, uma
jurisdio constitucional aplique as regras do direito internacional mesmo nessas duas hipteses. No entanto, ao faz-lo,
ela no encontraria mais sua justificao jurdica no mbito
da ordem estatal. Uma lei constitucional no pode atribuir

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essa competncia a um tribunal constitucional; um tribunal


constitucional que anulasse uma lei constitucional ou mesmo,
apesar do no-acolhimento das regras do direito internacional, uma lei ordinria por violao dessas regras, no poderia mais ser considerado rgo do Estado cuja Constituio
o criou, rnas apenas como rgo de uma comunidade jurdica superior a esse Estado. E, ainda assim, somente por suas
intenes, porque a Constituio da comunidade jurdica internacional no contm qualquer norma que d a um rgo
estatal qualidade para aplicar as regras do direito internacional geral.
17. Se a aplicao das normas do direito internacional
pelo tribunal constitucional submetida s limitaes que
acabamos de indicar, a aplicao de outras normas que no as
normas jurdicas, de normas "suprapositivas" quaisquer, deve
ser considerada radicalmente excluda. s vezes vemos afirmado que h, acima da Constituio de qualquer Estado,
certas regras naturais de direito que as autoridades estatais
encarregadas da aplicao do direito tambm deveriam respeitar. Se se trata de princpios incorporados Constituio
ou a um outro grau qualquer da ordem jurdica, que so
deduzidos do contedo do direito positivo por abstrao,
coisa bastante inofensiva formul-los como regras de direito independentes. Eles so aplicados ento com as normas
jurdicas s quais esto incorporados, e to-somente com
elas. Mas, se se trata de princpios que no foram traduzidos
em normas de direito positivo, mas que deveriam s-lo s
porque seriam equitativos - muito embora os protagonistas
desses princpios j os considerem, de modo mais ou menos
claro, como direito , estamos ento simplesmente diante
de postulados que no so juridicamente obrigatrios, que na
realidade exprimem apenas os interesses de certos grupos e
que so formulados visando os rgos encarregados da cria-

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HANS KELSEN

o do direito, e no apenas o legislador, cujo poder de realiz-los quase ilimitado, mas tambm os rgos subordinados que no tm esse poder, a no ser numa medida tanto
mais reduzida quanto sua funo mais comportar uma maior
parte de aplicao do direito, os quais, no entanto, o tm na
mesma medida em que conservam um poder discricionrio,
isto , na jurisdio e na administrao, quando tm de escolher entre vrias interpretaes igualmente possveis.
precisamente nesse fato de que a considerao ou a
realizao desses princpios - a que no se pode at hoje, a
despeito de todos os esforos envidados nesse sentido, dar
uma determinao um tanto unvoca que seja - no tm nem
podem ter, no processo de criao do direito, pelos motivos
precedentemente indicados, o carter de uma aplicao do
direito no sentido tcnico, que encontramos a resposta questo de saber se eles podem ser aplicados por uma jurisdio
constitucional. E s aparentemente que no assim, quando, como s vezes acontece, a prpria Constituio se refere a esses princpios invocando os ideais de eqidade, justia,
liberdade, igualdade, moralidade, etc., sem esclarecer nem
um pouco o que se deve entender por isso. Se essas frmulas no encerram nada mais que a ideologia poltica corrente,
com que toda ordem jurdica se esfora por se paramentar, a
delegao da eqidade, da liberdade, da igualdade, da justia,
da moralidade, etc. significa unicamente, na falta de uma
preciso desses valores, que tanto o legislador como os rgos de execuo da lei so autorizados a preencher de forma
discricionria o domnio que lhes confiado pela Constituio e pela lei. Porque as concepes de justia, liberdade,
igualdade, moralidade, etc. diferem tanto, conforme o ponto
de vista dos interessados, que, se o direito positivo no consagra uma dentre elas, qualquer regra de direito pode ser justificada por uma dessas concepes possveis. Em todo caso,
a delegao dos valores em questo no significa e no po-

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de significar que a oposio entre o direito positivo e a concepo pessoal que eles possam ter da liberdade, da igualdade, etc. possa dispensar os rgos de criao do direito de
aplic-lo. As frmulas em questo no tm portanto, de modo geral, grande significado. Elas no acrescentam nada ao
estado real do direito.
Mas, precisamente no domnio da jurisdio constitucional, elas podem desempenhar um papel extremamente
perigoso. As disposies constitucionais que convidam o
legislador a se conformar justia, eqidade, igualdade,
liberdade, moralidade, etc. poderiam ser interpretadas
como diretivas concernentes ao contedo das leis. Equivocadamente, claro, porque s seria assim se a Constituio
estabelecesse uma direo precisa, se ela prpria indicasse
um critrio objetivo qualquer. No entanto, o limite entre essas disposies e as disposies tradicionais sobre o contedo das leis, que encontramos nas Declaraes de direitos individuais, se apagar facilmente, e portanto no impossvel que um tribunal constitucional chamado a se pronunciar
sobre a constitucionalidade de uma lei anule-a por ser injusta, sendo a justia um princpio constitucional que ele deve
por conseguinte aplicar. Mas nesse caso a fora do tribunal
seria tal, que deveria ser considerada simplesmente insuportvel. A concepo que a maioria dos juizes desse tribunal tivesse da justia poderia estar em total oposio com a da
maioria da populao, e o estaria evidentemente com a concepo da maioria do Parlamento que votou a lei. claro que
a Constituio no entendeu, empregando uma palavra to
imprecisa e equvoca quanto a de justia, ou qualquer outra
semelhante, fazer que a sorte de qualquer lei votada pelo
Parlamento dependesse da boa vontade de um colgio composto de uma maneira mais ou menos arbitrria do ponto de
vista poltico, como o tribunal constitucional. Para evitar tal
deslocamento de poder - que ela com certeza no deseja e
que totalmente contra-indicado do ponto de vista poltico

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HANS KELSEN

- do Parlamento para uma instncia a ele estranha, e que


pode se tornar representante de foras polticas diferentes
das que se exprimem no Parlamento, a Constituio deve,
sobretudo se criar um tribunal constitucional, abster-se
desse gnero de fraseologia, e se quiser estabelecer princpios relativos ao contedo das leis, formul-los da forma
mais precisa possvel.
4. O resultado do controle de constitucionalidade
18. a) Resulta de nossas explicaes precedentes que,
se quisermos que a Constituio seja garantida com eficcia, necessrio que o ato submetido ao controle do tribunal constitucional seja diretamente anulado por deciso prpria, se considerado irregular. Essa deciso, mesmo se se
referir a normas gerais - e precisamente esse o caso principal - , deve ter fora anulatria.
b) Dada a extrema importncia da anulao de uma norma geral, e em particular de uma lei, lcito indagar se no
seria o caso de autorizar o tribunal constitucional a s anular um ato por vcio de forma, isto , por irregularidade no
procedimento, se esse vcio for particularmente importante,
essencial, deixando-se a apreciao desse carter inteira
liberdade do tribunal, porque no bom que a Constituio
proceda de uma forma geral dificlima distino entre vcios essenciais e no essenciais.
c) Seria necessrio examinar tambm se no seria bom,
no interesse da segurana jurdica, encerrar a anulao, em
particular das normas gerais e principalmente das leis e dos
tratados internacionais, num prazo fixado pela Constituio, por exemplo, trs a cinco anos a partir da entrada em
vigor da norma a anular. Porque extremamente lamentvel
ter de anular por inconstitucionalidade uma lei, e ainda mais
um tratado, depois de terem vigorado por longos anos.

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d) Em todo caso, seria bom, no interesse da mesma segurana jurdica, no atribuir em princpio nenhum efeito
retroativo anulao das normas gerais, pelo menos no sentido de deixar subsistirem todos os atos jurdicos anteriormente produzidos com base na norma em questo. Mas esse
mesmo interesse no existe no caso dos fatos anteriores
anulao que, no momento em que a anulao se produz,
ainda no foram objeto de nenhuma deciso de uma autoridade pblica e que, se fosse excludo qualquer efeito retroativo da sentena de anulao, deveriam sempre ser julgados
de acordo com esta pois a norma geral s anulada pro
futuro, isto , para os fatos posteriores anulao. A seqncia mostrar que essa retroatividade limitada mesmo necessria em certa organizao do procedimento do controle
de constitucionalidade.
Se uma norma geral anulada sem efeito retroativo, ou
pelo menos com o efeito retroativo limitado que acabamos
de indicar; se, por conseguinte, subsistem as conseqncias
jurdicas que ela produziu antes da sua anulao, ou em todo
caso as que se exprimiram em sua aplicao pelas autoridades, isso em nada diz respeito aos efeitos que sua entrada
em vigor teve sobre as normas que regulavam at ento o
mesmo objeto, isto , a ab-rogao das normas contrrias
conforme o princpio lex posterior derogat priori. Isso significa que a anulao de uma lei, por exemplo pelo tribunal
constitucional, no acarreta de forma alguma o restabelecimento do estado de direito anterior sua entrada em vigor,
que ela no faz reviver a lei relativa ao mesmo objeto que
havia sido ab-rogada. Resulta da anulao, por assim dizer,
um vazio jurdico. A matria que era at ento regulada deixa de s-lo; obrigaes jurdicas desaparecem; segue-se a liberdade jurdica.
Podero resultar da conseqncias desagradabilssimas.
Sobretudo se a lei no foi anulada por causa do seu contedo,

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mas apenas por causa de um vcio de forma qualquer que se


produziu quando da sua elaborao, em particular quando a
elaborao de uma lei para regular o mesmo objeto requer
um prazo muito longo. Para remediar esse inconveniente,
bom prever a possibilidade de diferir a entrada em vigor da
sentena de anulao at a expirao de certo prazo a contar
da sua publicao.
Pode-se cogitar ainda de outro meio, que consistiria em
autorizar o tribunal constitucional a pronunciar, na deciso
que anula uma norma geral, que a entrada em vigor da anulao voltar a fazer vigorar precisamente as normas gerais
que regiam a matria antes da interveno da norma anulada. Seria bom, nesse caso, deixar ao prprio tribunal o cuidado de decidir em que caso quer fazer uso desse poder de
restabelecer o antigo estado de direito. Seria lamentvel que
a Constituio fizesse da reapario desse estado uma regra
geral imperativa, para todos os casos de anulao das normas gerais.
Seria preciso talvez abrir uma exceo para a anulao
de uma lei que consistisse unicamente na ab-rogao de uma
lei at ento em vigor; seu nico efeito possvel seria o desaparecimento da nica conseqncia jurdica que a lei teve
- a ab-rogao da lei antiga - , a saber, sua entrada em vigor.
Uma disposio geral como a que acabamos de cogitar
no poderia ser considerada, a no ser supondo-se que a
Constituio contemple a anulao das normas gerais num
certo prazo a partir da entrada em vigor destas, de forma a
impedir o retorno em vigor de normas jurdicas demasiado
antigas e incompatveis com as novas condies.
O poder que seria conferido desse modo ao tribunal
constitucional, de fazer as normas entrarem positivamente
em vigor, acentuaria sobremodo o carter legislativo da sua
funo, ainda que s se referisse a normas que j haviam sido
postas em vigor pelo legislador regular.

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e) O dispositivo da deciso do tribunal constitucional


ser diferente conforme diga respeito a um ato jurdico (especialmente uma norma geral) ainda em vigor no momento
em que pronunciada e esse o caso normal
ou se tal
norma j tiver sido ab-rogada nesse momento, mas ainda
deva ser aplicada a fatos anteriores. No segundo caso, deciso do tribunal constitucional cabe apenas, como j indicamos, anular um resto de validade, o que nem por isso deixa
de ser um julgamento constitutivo e de anulao. A frmula
da deciso poderia ser ento, em vez de "considere-se anulada a lei", "a lei era inconstitucional". Isso teria por conseqncia excluir a aplicao da lei declarada inconstitucional
tambm aos fatos anteriores deciso.
O dispositivo ser idntico, tanto faz se a norma geral
examinada pelo tribunal constitucional posterior ou anterior Constituio com a qual est em contradio. Em ambos os casos, a deciso pronunciar a anulao da norma inconstitucional.
j ) Cumpre notar enfim que a anulao no deve se aplicar necessariamente lei inteira ou ao regulamento inteiro,
mas tambm pode se limitar a algumas das suas disposies,
supondo-se naturalmente que as outras permanecero apesar de tudo aplicveis ou ainda no tenham seu sentido modificado de modo inesperado. Caber ao tribunal constitucional apreciar livremente se quer anular a lei ou o regulamento inteiros, ou simplesmente algumas das suas disposies.

5. O processo do controle de constitucionalidade


19. Quais devem ser os princpios essenciais do processo de controle de constitucionalidade?
a) A questo do modo de introduo do processo diante
do tribunal constitucional tem uma importncia primordial:

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HANS KELSEN

de sua soluo que depende principalmente em que medida o tribunal constitucional poder cumprir sua misso de
garante da Constituio.
A mais forte garantia consistiria certamente em autorizar uma actio popularis: o tribunal constitucional seria obrigado a examinar a regularidade dos atos submetidos sua jurisdio, em particular das leis e dos regulamentos, a pedido
de quem quer que seja. incontestavelmente dessa maneira
que o interesse poltico em eliminar os atos irregulares receberia a satisfao mais radical. No entanto, no se pode recomendar essa soluo, porque ela acarretaria um perigo
considervel de aes temerrias e o risco de um intolervel
congestionamento das funes.
Entre vrias outras solues possveis, podemos indicar as que seguem.
Poder-se-ia autorizar e obrigar todas as autoridades pblicas que, devendo aplicar uma norma no caso concreto,
tivessem dvidas quanto sua regularidade, a interromper o
respectivo processo e apresentar ao tribunal constitucional
um pedido motivado de exame e de eventual anulao da
norma. Poder-se-ia tambm s conceder tal poder a certas
autoridades superiores ou supremas - ministros e tribunais
superiores , ou ainda restringi-lo aos tribunais, se bem que
a excluso da administrao no seja perfeitamente justificvel, dada a aproximao crescente entre seu procedimento
e o da justia. Se o tribunal constitucional anulasse a norma
contestada e nesse caso somente a autoridade requerente no deveria mais aplic-la ao caso concreto que provocou
seu pedido, mas decidir como se a norma, que de modo geral s anulada pro futuro - no vigorasse mais quando o
caso se produziu. Esse efeito retroativo da anulao uma
necessidade tcnica porque, sem ele, as autoridades encarregadas da aplicao do direito no teriam interesse imediato, e por conseguinte suficientemente poderoso para provo-

JURISDIO CONSTITUCIONAL

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car a interveno do tribunal constitucional. Se essa interveno se produz exclusiva ou at principalmente a pedido
dessas autoridades judicirias e administrativas, preciso
encoraj-las a apresentar tais pedidos, atribuindo nesse caso
anulao um efeito retroativo limitado.
Seria muito oportuno aproximar um pouco o pedido ao
tribunal constitucional de uma adio popularis, possibilitando que as partes de um processo judicirio ou administrativo
o promovam contra os atos das autoridades pblicas - sentenas ou atos administrativos - por terem sido produzidos
em execuo de uma norma irregular, de uma lei inconstitucional ou de um regulamento ilegal, apesar de serem sem
dvida imediatamente regulares. Tratar-se-ia ento, no de
uma pretenso diretamente aberta aos cidados, mas de um
meio de fato, indireto, de provocar a interveno do tribunal
constitucional, pois suporia que a autoridade judiciria ou
administrativa chamada a tomar uma deciso compartilhasse o ponto de vista da parte e apresentasse, em conseqncia disso, o pedido de anulao.
Nos Estados federativos, o direito de apresentar o pedido deve ser concedido aos governos dos estados federados
contra os atos jurdicos emanados da Unio, e ao governo
federal contra os atos dos estados federados. De fato, em
tais Estados, o controle de constitucionalidade tem por principal objeto a aplicao das disposies de fundo caractersticas das Constituies federais, que delimitam a competncia respectiva da Unio e dos estados federados.
Uma instituio totalmente nova, mas que mereceria a
mais sria considerao, seria a de um defensor da Constituio junto ao tribunal constitucional, o qual, como o ministrio pblico no processo penal, introduziria ex officio o processo do controle de constitucionalidade dos atos que estimasse irregulares. claro que o titular de tal funo deveria ser
revestido de todas as garantias imaginveis de independncia,
tanto em relao ao governo como em relao ao Parlamento.

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HANS KELSEN

No que concerne em especial ao controle de constitucionalidade das leis, seria extremamente importante conceder tambm legitimao a uma minoria qualificada do Parlamento. E isso tanto mais que a jurisdio constitucional, como mostraremos mais adiante, deve necessariamente servir,
nas democracias parlamentares, proteo das minorias.
Pode acontecer, enfim, que o tribunal constitucional introduza ex officio o processo de controle com relao a uma
norma geral sobre cuja regularidade pairem dvidas. Isso pode acontecer no apenas quando, por exemplo, chamado a
examinar a legalidade de um regulamento, ele se v diante
da inconstitucionalidade da lei com a qual esse regulamento
estaria em contradio, mas tambm, em particular, quando
chamado a decidir sobre a regularidade de certos atos jurdicos individuais dos quais apenas a legalidade imediatamente questionada, enquanto a constitucionalidade s o
mediatamente. O tribunal suspender ento, assim como as
autoridades qualificadas para recorrer a ele, o processo relativo ao caso concreto e proceder, desta vez ex officio, ao
exame da norma que deveria aplicar nesse caso. Se anul-la,
dever, como as autoridades requerentes num caso anlogo,
decidir a controvrsia pendente como se a norma anulada
no fosse aplicvel a tal caso.
No caso em que chamado a decidir tambm sobre a regularidade de atos individuais, e em particular sobre os atos
das autoridades administrativas, o tribunal constitucional deve
naturalmente poder ser provocado pelas pessoas cujos interesses juridicamente protegidos foram lesados pelo ato irregular. Se, tambm nesse caso, estas tiverem a possibilidade
de levar o ato jurdico individual ao tribunal constitucional
por irregularidade da norma geral, para cuja execuo regular
ele foi produzido, os cidados tero, em medida muito mais
vasta do que no caso de recurso por ocasio de um processo
judicirio ou administrativo, a possibilidade de levar indiretamente normas gerais ao prprio tribunal constitucional.

JURISDIO CONSTITUCIONAL

111

20. b) Para o processo diante do tribunal constitucional,


cumpre recomendar de maneira geral o princpio da publicidade e do carter oral, embora se trate principalmente de questes de puro direito e a nfase recaia evidentemente nas explicaes de direito das peas escritas que as partes venham a
apresentar - ou, mesmo, devam apresentar ao tribunal. Os
casos de que o tribunal constitucional trata so de um interesse geral to considervel que no se poderia excluir em princpio a publicidade do procedimento, que somente uma audincia pblica garante. Poderamos at perguntar se o julgamento pelo colgio de juzes tambm no deveria ocorrer
em audincia pblica.
Deveriam ser associados ao procedimento de controle: a
autoridade cujo ato contestado, para permitir que defenda
sua regularidade; a instncia de que emana o pedido; eventualmente tambm o particular interessado no litgio diante
do tribunal ou da autoridade administrativa que deu ensejo ao
processo de controle, ou o particular que tinha o direito de levar imediatamente o ato ao tribunal constitucional. A autoridade seria representada pelo chefe hierrquico, pelo presidente ou por um dos funcionrios, se possvel versado em direito. Quanto aos indivduos, seria bom tornar obrigatria a
constituio de advogado, devido ao carter eminentemente
jurdico do litgio.
21. c) A deciso do tribunal constitucional, quando o pedido acolhido, deve pronunciar a anulao do ato contestado de maneira que aparea como conseqncia da prpria
deciso.
Para a anulao das normas que s entram em vigor por
sua publicao, o ato de anulao, no caso a deciso do tribunal constitucional, tambm deveria ser publicada, e da mesma maneira que a norma anulada o foi. Embora no se deva
afastar a priori a idia de dotar o tribunal constitucional de

178

HANS KELSEN

um rgo prprio, um Dirio Oficial seu, para a publicao


independente de suas decises de anulao, seria interessante publicar em todo caso a anulao das leis e dos regulamentos no prprio rgo em que foram publicados, e confila mesma autoridade. A deciso do tribunal constitucional
deveria portanto determinar igualmente essa obrigao de
publicao, precisando que autoridade deve providenci-la.
A anulao s entraria em vigor com essa publicao.
Como dissemos, o tribunal constitucional deveria poder decidir que a anulao, em especial das leis e dos tratados internacionais, s entraria em vigor aps a expirao de certo
prazo a partir da publicao, quando mais no fosse para
dar ao Parlamento a possibilidade de substituir a lei inconstitucional por uma lei conforme Constituio, sem que a
matria regulada pela lei anulada ficasse sem disciplina durante um tempo relativamente longo.
Se a lei foi contestada por um tribunal ou por uma autoridade administrativa por ocasio da sua aplicao a um caso concreto, a questo do efeito retroativo poder acarretar
alguma dificuldade. Se a lei anulada s deixar de vigorar
certo tempo depois da publicao da anulao; se, por conseguinte, as autoridades tiverem de continuar a aplic-la, no
se poder dispensar a autoridade requerente de aplic-la ao
caso concreto que provocou o pedido, o que diminuir seu
interesse a levar as leis inconstitucionais ao tribunal constinicional. um argumento suplementar a favor da concesso
ao tribunal constitucional do poder de restabelecer, anulando imediatamente a lei, o estado de direito anterior sua entrada em vigor. De fato, essa modalidade permite deixar que
o efeito retroativo desejvel da sentena de anulao se produza sobre o caso que provocou o pedido, dando ao mesmo
tempo ao rgo legislativo o prazo necessrio para elaborar
uma nova lei, que corresponda s exigncias da Constituio.

JURISDIO CONSTITUCIONAL

179

V. O significadojurdico e politico da jurisdio constitucional


22. Uma Constituio em que falte a garantia da anulabilidade dos atos inconstitucionais no plenamente obrigatria, no sentido tcnico. Muito embora no se tenha em
geral conscincia disso, porque uma teoria jurdica dominada pela poltica no permite tomar tal conscincia, uma Constituio em que os atos inconstitucionais, e em particular as
leis inconstitucionais tambm permanecem vlidos - na medida em que sua inconstitucionalidade no permite que sejam
anulados - equivale mais ou menos, do ponto de vista propriamente jurdico, a um anseio sem fora obrigatria. Toda
lei, todo regulamento, e mesmo todo ato jurdico geral produzido pelos indivduos, tem uma fora jurdica superior
de tal Constituio, qual no entanto so subordinados e da
qual todos eles deduzem sua validade. O direito positivo zela
para que possa ser anulado todo ato excetuada a Constituio - que esteja em contradio com uma norma superior.
Esse grau deficiente de fora obrigatria real est em desacordo com a aparncia de firmeza, que chega ao extremo da
fixidez, conferida Constituio ao submeter sua reforma a
condies estritas. Por que tantas precaues, se as normas
da Constituio, embora quase imodificveis, so na realidade quase sem fora obrigatria? Claro, mesmo uma Constituio que no preveja tribunal constitucional ou instituio anloga para a anulao dos atos inconstitucionais, no
totalmente privada de sentido jurdico. Sua violao pode
receber certa sano, pelo menos quando estabelece a responsabilidade ministerial, sano dirigida contra certos rgos associados elaborao dos atos inconstitucionais, supondo-se que sejam culpados. Mas, parte o fato de que tal
garantia, conforme j observamos, no em si muito eficaz,
por deixar subsistir a lei inconstitucional, no se pode admitir nesse caso que a Constituio deixe de estabelecer um

180

HANS KELSEN

processo legislativo nico, e de fixar princpios quanto ao


contedo das leis. A Constituio diz sem dvida em seu texto e quer dizer que as leis s devem ser elaboradas desta ou
daquela maneira e que no devem ter este ou aquele contedo; mas, admitindo-se que as leis inconstitucionais tambm
sero vlidas, ela indica na realidade que as leis podem ser
elaboradas de outro modo e que seu contedo pode ir de encontro aos limites assinalados; porque as leis inconstitucionais tambm s podem ser vlidas em virtude de uma regra
da Constituio; elas tambm devem ser, de um modo ou de
outro, constitucionais, j que vlidas. Mas isso significa que
o processo legislativo expressamente indicado na Constituio e as diretivas nela estabelecidas no so, a despeito das
aparncias, disposies exclusivas, mas apenas alternativas.
Que as Constituies em que est ausente a garantia da anulabilidade dos atos inconstitucionais na verdade no so assim interpretadas, a estranha conseqncia desse mtodo, a
que j fizemos vrias vezes aluso e que dissimula o contedo verdadeiro do direito por motivos polticos que no
correspondem propriamente aos interesses polticos de que
essas Constituies so expresso.
Uma Constituio cujas disposies relativas ao processo legislativo podem ser violadas sem que disso resulte a
anulao das leis inconstitucionais tem ante os graus inferiores da ordem estatal o mesmo carter obrigatrio do direito
internacional diante do direito interno. De fato, um ato estatal qualquer que seja contrrio ao direito internacional nem
por isso menos vlido. A nica conseqncia dessa violao que o Estado cujos interesses ela vulnera pode, em
ltima anlise, declarar guerra ao Estado que seu autor: ela
acarreta uma sano puramente penal. Do mesmo modo, a
nica reao, contra sua violao, de uma Constituio que
ignore a jurisdio constitucional, a punio decorrente da
responsabilidade ministerial. essa fora obrigatria mini-

JURISDIO CONSTITUCIONAL

181

ma do direito internacional que incita muitos autores, sem


dvida erroneamente, a lhe negar de modo geral carter
jurdico. E so motivos de todo semelhantes que se opem
ao fortalecimento tcnico do direito internacional pela instituio de um tribunal internacional dotado de poderes de
anulao, e ao aumento da fora obrigatria da Constituio
pela organizao de um tribunal constitucional.
Deve-se ter em mente o que precede para poder apreciar
a importncia da organizao da jurisdio constitucional.
23. Ao lado dessa significao geral comum a todas as
Constituies, a jurisdio constitucional tambm adquire
uma importncia especial, que varia de acordo com os traos
caractersticos da Constituio considerada. Essa importncia de primeira ordem para a Repblica democrtica, com
relao qual as instituies de controle so condio de
existncia. Contra os diversos ataques, em parte justificados,
atualmente dirigidos contra ela, essa forma de Estado no pode se defender melhor do que organizando todas as garantias possveis da regularidade das funes estatais. Quanto
mais elas se democratizam, mais o controle deve ser reforado. A jurisdio constitucional tambm deve ser apreciada desse ponto de vista. Garantindo a elaborao constitucional das leis, e em particular sua constitucionalidade material, ela um meio de proteo eficaz da minoria contra
os atropelos da maioria. A dominao desta s suportvel
se for exercida de modo regular. A forma constitucional especial, que consiste de ordinrio em que a reforma da Constituio depende de uma maioria qualificada, significa que
certas questes fundamentais s podem ser solucionadas em
acordo com a minoria: a maioria simples no tem, pelo menos em certas matrias, o direito de impor sua vontade minoria. Somente uma lei inconstitucional, aprovada por maioria simples, poderia ento invadir, contra a vontade da mino-

182

HANS KELSEN

ria, a esfera de seus interesses constitucionais garantidos.


Toda minoria - de classe, nacional ou religiosa - cujos interesses so protegidos de uma maneira qualquer pela Constituio, tem pois um interesse eminente na constitucionalidade das leis. Isso verdade especialmente se supusermos
uma mudana de maioria que deixe antiga maioria, agora
minoria, fora ainda suficiente para impedir a reunio das
condies necessrias reforma da Constituio. Se virmos
a essncia da democracia no na onipotncia da maioria,
mas no compromisso constante entre os grupos representados
no Parlamento pela maioria e pela minoria, e por conseguinte na paz social, a justia constitucional aparecer como um
meio particularmente adequado realizao dessa idia. A
simples ameaa do pedido ao tribunal constitucional pode
ser, nas mos da minoria, um instrumento capaz de impedir
que a maioria viole seus interesses constitucionalmente protegidos, e de se opor ditadura da maioria, no menos perigosa para a paz social que a da minoria.
24. Mas certamente no Estado federativo que a jurisdio constitucional adquire a mais considervel importncia. No excessivo afirmar que a idia poltica do Estado
federativo s plenamente realizada com a instituio de
um tribunal constitucional. A essncia do Estado federativo
consiste - se no enxergarmos nele um problema de metafsica do Estado mas sim, numa concepo inteiramente realista, um tipo de organizao tcnica do Estado - numa diviso das funes, tanto legislativas como executivas, entre
rgos centrais competentes para todo o Estado ou seu territrio (Federao, Reich, Unio) e uma pluralidade de rgos
locais, cuja competncia se limita a uma subdiviso do Estado, a uma parte de seu territrio (estados federados, provncias, cantes, etc.), com representantes desses elementos
estatais, designados de maneira mediata (pelos parlamen-

JURISDIO CONSTITUCIONAL

183

tos ou pelos governos estaduais) ou imediata (pela populao


da circunscrio), participando da atividade legislativa central,
e eventualmente tambm da atividade executiva central. Em
outras palavras, o Estado federativo um caso especial de descentralizao. A disciplina dessa descentralizao o contedo essencial da Constituio geral do estado, que determina principalmente que matrias sero regidas por leis centrais e que matrias o sero por leis locais, assim como as
matrias que sero de competncia exclusiva da Unio e as
que sero de competncia exclusiva dos estados federados.
A repartio das competncias o cerne poltico da idia
federalista. Isso significa, do ponto de vista tcnico, que as
Constituies federativas no apenas regulam o processo
legislativo e estabelecem certos princpios a propsito do
contedo das leis - como acontece com as dos Estados unitrios - mas tambm fixam as matrias atribudas legislao federal e legislao local. Qualquer violao dos limites assim traados pela Constituio uma violao da lei
fundamental do Estado federativo; e a proteo desse limite
constitucional das competncias entre Unio e estados federados uma questo poltica vital, sentida como tal no Estado federativo, no qual a competncia sempre d ensejo a
lutas apaixonadas. Mais que em qualquer outra parte, faz-se
sentir aqui a necessidade de uma instncia objetiva que decida essas lutas de modo pacfico, de um tribunal ao qual
esses litgios possam ser levados como problemas de ordem
jurdica e decididos como tal - isto , de um tribunal constitucional. Porque qualquer violao da competncia da Unio
por um estado federado, ou da competncia dos estados federados pela Unio, uma violao da Constituio federal
que faz da Unio e de seus estados uma unidade. No se deve confundir essa Constituio total, de que a repartio das
competncias parte essencial, com a Constituio parcial
da Unio, que lhe subordinada, porque, assim como as

184

HANS KELSEN

Constituies dos estados federados, ela no passa da Constituio de uma parte, de um elemento do Estado, ainda que
um s e mesmo rgo seja chamado a modificar a Constituio total e a da Unio.
Tratando-se de atos jurisdicionais ou administrativos contrrios s regras de competncia, as vias de recursos judicirios ou administrativos dos estados federados ou da Unio
oferecem a possibilidade de anul-los por ilegalidade. No
cabe examinar aqui se essa garantia suficiente para impedir de modo eficaz que os atos administrativos da Unio
invadam a competncia dos estados federados e vice-versa,
em particular no caso de no existir um tribunal administrativo supremo comum Unio e aos estados federados, o
qual, na medida em que chamado a controlar a conformidade desses atos s regras de competncia, isto , sua constitucionalidade, j far as vezes, mesmo se indiretamente,
de tribunal constitucional. Podemos observar contudo que,
dada a oposio de interesses, caracterstica do Estado federativo, entre Unio e estados federados, e a necessidade particularmente forte aqui de uma instncia objetiva, e por assim
dizer arbitral, que funcione como rgo da comunidade formada pelas coletividades jurdicas, em princpio coordenadas, da Unio e dos estados federados, a questo da competncia a conceder nessa matria a um tribunal constitucional
no se apresenta exatamente da mesma forma que num Estado unitrio centralizado, de modo que seria perfeitamente concebvel confiar a um tribunal constitucional federal o
controle dos atos administrativos, exclusivamente quanto
sua conformidade s regras constitucionais de competncia.
Seria naturalmente necessrio, porm, exigir que o tribunal
constitucional a que caberia julgar as leis e regulamentos da
Unio e dos estados federados proporcionasse, por sua composio paritria, garantias de objetividade suficientes, e se
apresentasse no como um rgo exclusivo da Unio ou dos

JURISDIO

CONSTITUCIONAL

185

estados federados, mas como o rgo da coletividade que os


engloba igualmente, da Constituio total do Estado, cujo
respeito seria encarregado de assegurar.
um dos paradoxos da teoria do Estado federativo apresentar o princpio "o direito federal prevalece sobre o direito
estadual" como correspondente essncia do Estado federativo, e dissimular, com isso, a necessidade de uma jurisdio constitucional. E fcil mostrar que nada to contrrio
idia do Estado federativo quanto esse princpio, que faz a
existncia poltica e jurdica dos estados federados depender da boa vontade da Unio, qual permite invadir inconstitucionalmente, por meio de leis ordinrias e at por simples regulamentos, a competncia destes ltimos, e assim,
atribuir-se, em contradio com a Constituio total do Estado, as competncias dos estados federados. O verdadeiro
respeito idia federalista, que encontrou sua expresso na
Constituio total do Estado, requer que nem o direito federal prevalea sobre o direito estadual, nem o direito estadual
sobre o direito federal, e que ambos sejam, em suas relaes
recprocas, igualmente julgados de acordo com a Constituio total que delimita seu respectivo domnio. Um ato jurdico do Estado central que, ultrapassando o limite que a Constituio total lhe estabelece, invada o domnio constitucionalmente garantido aos estados federados, no deve ter maior
valor jurdico do que o ato de um estado federado que viole
a competncia do Estado central. Esse princpio o nico
que corresponde essncia do Estado federativo, e ele no
pode ser efetivado de outro modo que no por um tribunal
constitucional. A competncia natural deste, por resultar da
idia federalista, tambm deveria abranger enfim o julgamento de todas as violaes das obrigaes respectivas de
que possam ser culpados no apenas os estados federados,
mas tambm o Estado central, se no exerccio de suas funes
seus rgos violarem a Constituio total do Estado. O que

186

HANS KELSEN

se costuma qualificar de interveno federa! [Bundesexekution] e que constitui um problema to difcil para a teoria e
a prtica do Estado federativo, deveria se apresentar - seja
sob a forma primitiva de uma responsabilidade coletiva e restitutria, seja sob a forma tecnicamente mais aperfeioada de
uma responsabilidade individual e por culpa do rgo responsvel - apenas como a execuo de uma sentena pronunciada pelo tribunal constitucional, na qual fica estabelecida a inconstitucionalidade da conduta do Estado central
ou do estado federado.
25. As misses que se apresentam para uma jurisdio
constitucional no mbito de um Estado federativo ressaltam
de forma particularmente clara a afinidade entre a jurisdio
constitucional e uma jurisdio internacional voltada para a
proteo do direito internacional, quando mais no fosse em
razo da proximidade dos graus da ordem jurdica que se
trata de garantir. E, assim como esta tem por objetivo tornar
a guerra entre os povos intil, aquela se afirma, em ltima
anlise, como uma garantia de paz poltica no Estado.

II
Debate no Instituto Internacional
de Direito Pblico

O presidente agradece ao expositor e declara aberta a


discusso.
Duguit pede que, antes de se iniciar a discusso sobre os
vrios modos possveis de organizar a jurisdio constitucional,
se discuta a questo da classificao hierrquica [Stufenbau]
das regras de direito. E, a esse respeito, declara no poder compartilhar as idias do expositor. De fato, s possvel comparar, classificar e hierarquizar coisas da mesma natureza, semelhantes entre si. Ora, a teoria sustentada por Kelsen coloca numa mesma hierarquia duas coisas totalmente diferentes: de um
lado, as regras (Constituio, leis, regulamentos, etc.), de outro,
os atos jurdicos (administrativos, jurisdicionais), que no so
regras. Ela invoca, para tanto, a idia de que qualquer grau
de regra constitui uma execuo das regras do grau superior.
Mas essa uma idia inexata das regras propriamente ditas
(o regulamento, por exemplo, no executa a lei, mas a completa) e tambm o nas relaes entre as regras e os atos jurdicos, que cumpre pois a fortiori isolar.
Kelsen responde, sobre o primeiro ponto, que a nica
diferena entre as regras e os atos jurdicos consiste em que
as regras so gerais, ao passo que os atos jurdicos so especiais, mas possuem um carter comum que permite agruplos numa mesma hierarquia: seu carter de normas. Os atos

190

HANS KELSEN

administrativos ou jurisdicionais no so regras de direito,


mas, como as regras de direito, normas jurdicas: a regra
uma norma geral, o ato jurdico uma norma especial ou individual. Com efeito, a norma se define simplesmente: um
imperativo, um Sollen. Ora, um imperativo pode ser individual, especial, tanto como geral. O direito existe tanto em
forma geral como em forma individual. Quanto segunda
objeo de Duguit, Kelsen responde que todo ato de execuo ou de aplicao (dois termos equivalentes) compreende,
ao lado dos elementos que j estavam contidos na norma
que ele executa ou aplica, novos elementos que lhe so prprios e que se somam aos elementos anteriores da ordem
jurdica. Dizer que um ato um ato de execuo ou de aplicao de certa norma dizer unicamente que ele a concretiza ou que a individualiza: aplicar e executar uma norma no
simplesmente reproduzi-la, acrescentar a ela algo que
ela no continha. nisso que consiste o processo de criao
de todo o direito, que vai da elaborao da Constituio
execuo material, fim do sistema do direito, fato material e
no norma, graas qual o direito, entrando em contato
com a realidade social, nela se insere. Se o ato administrativo, por exemplo, no fosse norma e execuo de normas,
no poderia ser visto como um fenmeno jurdico, porque o
direito , em sua essncia, norma. Concluindo, Kelsen observa que a teoria segundo a qual o ato administrativo no seria
um ato de execuo da lei foi muitas vezes inspirada por intenes polticas, isto , pela idia de fazer a administrao
aparecer desvinculada de normas jurdicas gerais, das leis.
Duguit mantm seu ponto de vista: a questo de terminologia no lhe importa, mas ele continua pensando que regras (normas gerais) e atos jurdicos (normas individuais)
so coisas diferentes, que portanto no se poderia hierarquizar; que o regulamento que organiza um servio pblico,
do qual a lei estabeleceu o princpio, no executa essa lei;
que no se pode entender por execuo outra coisa que a

JURISDIO CONSTITUCIONAL

191

consumao de um ato material prescrito pela lei. Declara


enfim no ver como, qualificando o ato administrativo de
norma, o administrado seja mais bem protegido do arbtrio
da administrao.
Jze prope encerrar essa discusso preliminar, de resto
necessria, e voltar ao problema objeto da exposio. A questo que domina o debate a seguinte: a garantia da Constituio deve ser confiada a uma jurisdio nica e especial
ou a todos os tribunais? Essa questo se apresenta do mesmo modo nos Estados unitrios e federativos?
Berthlemy insiste no interesse eminentemente atual do
problema. Em quase todos os pases constata-se que um dos
poderes tende a ultrapassar seus limites e invadir o campo
dos outros, seja o poder legislativo em relao ao executivo,
seja o inverso. Ele se pronuncia a favor do controle de constitucionalidade das leis por tribunais ordinrios. Na Frana, a
instituio de um tribunal especial foi e ser sempre uma iluso. Nos Estados unitrios no se v quem poderia recorrer a
esse tribunal; com o outro sistema, a dificuldade no existe.
Gascn y Marin no est de acordo com Berthlemy. A
Espanha, em teoria, conhece o sistema por ele preconizado;
na prtica, porm, esse sistema no deu bons resultados, j
que os juzes no se valem de seus poderes. Alm disso, tal
sistema d lugar a julgamentos contrastantes, enquanto um
rgo de justia constitucional nico permite que esse grave
inconveniente seja evitado.
Berthlemy declara no ser contrrio criao de um
tribunal constitucional especial, mas a considera, por si s,
insuficiente. Os dois sistemas poderiam ser combinados,
permitindo alm disso a exceo de inconstitucionalidade
diante dos tribunais ordinrios.
Fleiner expe as solues adotadas nessa matria pelo
direito suo. O cidado que se considerar lesado num de
seus direitos individuais pode, segundo a Constituio fede-

192

IIANS KELSEN

ral de 1874, apresentar seo de direito pblico do tribunal federal, um "recurso de direito pblico". Se o recurso
foi apresentado no prazo de sessenta dias, o tribunal pode
anular a lei com base na qual foi adotada a deciso administrativa ou jurisdicional, contanto que se trate de uma lei cantonal; transcorrido esse prazo, s pode anular a deciso. As
leis federais no so sujeitas a esse controle de constitucionalidade; no entanto est em curso um projeto de reforma
da Constituio federal, com o fim de atribuir tambm esse
poder ao tribunal federal.
Duguit se declara favorvel ao sistema de exceo de
inconstitucionalidade levada aos tribunais ordinrios; condena o sistema de ao de nulidade por inconstitucionalidade e, portanto, a criao de uma jurisdio constitucional especial, que seria ou inoperante, ou muito perigosa porque se
transformaria numa terceira - ou numa primeira - assemblia poltica.
A pedido de Jze, Kelsen expe os resultados da criao na ustria, pela Constituio federal de 1920, da Suprema Corte Constitucional e as concluses que se pode tirar
dessa experincia, atualmente nica. At aqui, o funcionamento dessa Corte, que pode anular tanto as leis federais como
as leis estaduais, no suscitou crticas srias. Sem dvida, a
interveno da poltica no exerccio do julgamento um perigo inegvel do sistema, que necessrio enfrentar. Mas
acaso o exerccio do controle pelos tribunais ordinrios preserva desse perigo? Acaso os juzes no tm uma orientao
e preconceitos polticos? O exemplo da Suprema Corte americana no prova isso? O problema essencial , portanto, o
da composio da jurisdio constitucional. Na ustria, os
juzes da Suprema Corte so eleitos pelo Parlamento; mas
somente seis deles, dos vinte, podem ser escolhidos entre os
membros das Assemblias legislativas; os catorze outros so
geralmente juristas de carreira, escolhidos notadamente entre
os professores de Direito Pblico. So portanto esses mem-

JURISDIO CONSTITUCIONAL

193

bros no parlamentares que constituem a maioria e impem


as decises, ao passo que os membros parlamentares dos
partidos opostos se equilibram. Portanto a Constituio austraca deu espao poltica; concedeu-lhe um lugar oficial
na composio da Corte, o que tem a vantagem de permitir
que seus membros no parlamentares no levem em conta
os interesses polticos em jogo, j que os membros parlamentares naturalmente os levam em considerao. At agora,
esse sistema deu resultados bastante satisfatrios. No entanto,
desde j, os partidos polticos comeam a se esforar para
instalar, nas vagas de que os parlamentares so excludos,
partidrios oficiais ou oficiosos seus. um grave perigo. O relator ressalta que, na sua opinio, a objeo capital que se
ope ao sistema de exceo de inconstitucionalidade a incerteza e a insegurana do Direito a que ele conduz, pois
mesmo o tribunal de cassao, que em certa medida faria as
vezes de regulador da jurisprudncia constitucional, poderia, por motivos polticos, proferir decises contraditrias.
Ora, funesto, para os cidados, que uma lei seja declarada
ora constitucional, ora inconstitucional, e a questo da constitucionalidade das leis interessa no apenas aos partidos, mas
a todos os cidados. Admitir a incerteza sobre esse ponto
consentir a runa da Constituio. Alis, a diferena tcnica,
se no poltica, entre os dois sistemas pouco considervel:
ela concerne simplesmente centralizao, concentrao
do contencioso e, em segundo lugar, ao alcance do julgado,
porque, no sistema da exceo de inconstitucionalidade,
tem-se a anulao da lei, mas uma anulao parcial, limitada ao caso em exame. O sistema da Corte Constitucional especial consiste simplesmente em centralizar e proporcionar
um alcance geral ao controle de constitucionalidade.
Thomas expe o estado e as tendncias do direito alemo sobre esse ponto. At aqui, o controle de constitucionalidade s se exerce na Alemanha sobre as leis estaduais,
mais precisamente sobre sua conformidade s leis federais;

194

HANS KELSEN

foi o Tribunal Federal de Leipzig que recebeu competncia


para exercer esse controle: suas decises so publicadas no
Dirio Oficial e tm fora de lei. At agora, elas no provocaram crticas. No entanto, ante o silncio da Constituio,
o Tribunal Federal afirmou, por uma deciso de 20 de novembro de 1925, que eJe tinha competncia para examinar a
constitucionalidade das leis federais. Mais ou menos na
mesma poca, o governo apresentou um projeto, que talvez
venha a ser retomado pelo governo atual, que tenderia a
proibir o controle pelos tribunais federais, concentrando-o
nas mos do Staatsgerichtshof, tribunal no permanente composto metade por juzes togados, metade por juzes administrativos. Essa composio da jurisdio constitucional excluso dos parlamentares, apelo a magistrados e tambm a
professores - representa um progresso em relao organizao austraca, cujo princpio deve ser aprovado.
Berthlemy indica que, a seu ver, se uma jurisdio constitucional nica indispensvel nos Estados federativos, essa soluo no vale para os Estados unitrios.
Jze sugere que se poderia pensar em organizar o controle de constitucionalidade por meio ou no mbito das prprias assemblias legislativas, isto , uma garantia politica da
Constituio, permitindo que uma minoria pedisse um voto
a uma maioria especial sobre a questo de saber se esta ou
aquela lei no deveria ser, ela mesma, aprovada por maioria
especial. Porque necessrio desconfiar do espirito conservador dos juzes e mesmo dos juristas, que por natureza so
tradicionalistas e propensos a imobilizar a interpretao dos
textos: perigoso confiar a eles a misso de dizer o direito
em matria poltica.
Jze declara encerrada a discusso e no cr necessrio
formular resolues sobre uma questo em que as opinies
esto to divididas.
A sesso foi encerrada s 17h 15.

III
A sano jurisdicional dos
princpios constitucionais
(Nota de R. Carr de Malberg)

"Na monarquia absoluta, a distino entre o grau da


Constituio e o grau das leis [...] no desempenha na prtica nenhum papel [...] o problema da constitucionalidade das
leis no tem sentido nela."
Essas palavras, extradas da exposio to substancial
e interessante de H. Kelsen, poderiam se adequar perfeitamente, mutatis mutandis, ao que se pode chamar de parlamentarismo absoluto. Elas dizem muito do modo em que, nas atuais
condies do direito pblico francs, se apresenta a questo
da criao de um sistema de garantias da constitucionalidade
das leis.
Antes de mais nada, observemos brevemente que tal
questo s oferece pleno interesse com relao ao contedo
das leis, vale dizer no que concerne sua constitucionalidade material. J no que diz respeito constitucionalidade formal, ela no deveria nem sequer ser levantada. Acaso a promulgao no tem o objetivo preciso e nico de atestar a perfeio formal da lei, autenticando seu texto? E esse instituto
acaso no implica, por seu prprio objetivo, que tarefa e
dever exclusivo do promulgante assegurar-se de que a lei,
cuja certido de nascimento ele redige, deve corresponder
aos requisitos procedimentais de validade exigidos para a sua
elaborao, requisitos esses que, de resto, conforme a Cons-

198

HANS KELSEN

tituio de 1875, se reduzem adoo, pelas duas cmaras,


de um texto deliberado por ambas em termos idnticos? Se
um tribunal, por ocasio de uma controvrsia, considerar que
a promulgao de uma lei se deveu a erro, a autoridade judicante tem a possibilidade de provocar, por intermdio do ministrio pblico, que informar o ministro da Justia, um novo
exame da existncia da lei pelo governo, cujo chefe a nica
autoridade competente para revogar o precedente decreto de
promulgao.
Muito mais delicado, na Frana, o problema relativo
s incertezas ou s contestaes que podem surgir acerca da
constitucionalidade intrnseca de uma lei. E isso precisamente por causa do modo em que foi entendida e organizada, na
origem de nosso direito pblico moderno, a hierarquia dos
atos e das autoridades.
No queremos aludir apenas debilidade congnita que,
em nosso pas, afeta a autoridade chamada a dizer o direito em
caso de controvrsia. suprfluo recordar que a Revoluo,
embora mostrando querer conservar a distino entre os "trs
poderes" (tt. III, premb. Const. 1791), tratou como madrasta a autoridade judiciria, colocando-a, sobretudo, numa condio de inferioridade da qual s em pequena parte os juzes
foram retirados pelo art. 4? do Cdigo Civil. O simples fato
de que, de acordo com a lei de 27 de novembro - 1? de dezembro de 1790 (cf. tt. III, cap. V, Const. 1791), at mesmo o
Tribunal de Cassao se caracterizava e devia funcionar como
satlite e rgo auxiliar da Assemblia Legislativa, basta para excluir a idia de que fosse consentido ao corpo judicirio, em qualquer medida e sob qualquer aspecto, comportar-se
eventualmente como censor das leis, em relao s quais devia limitar-se a assegurar a aplicao.
Essa espcie de imunidade de que a lei assim se beneficiava e que tinha como efeito coloc-la acima de qualquer
discusso, isentando-a de toda e qualquer possibilidade de

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199

controle jurisdicional, teve porm outra causa, muito mais


grave. Ela se prende, sobretudo, concepo que os criadores revolucionrios do direito pblico francs conseguiram
impor no que concerne ao modo como o corpo legislativo
exerce seu poder de legislar.
A esse respeito, so possveis dois pontos de vista. Pode-se dar, antes de mais nada, que, segundo o direito vigente, o poder legislativo deva ser considerado de natureza diferente do poder constituinte. Isso se verifica nos Estados
em que a Constituio concebida como ato pelo qual o
povo, deliberando soberanamente, institui os diversos rgos
estatais, inclusive o rgo legislativo, como "delegados", a
que confere, de forma separada e limitada, o exerccio de
determinados poderes. Nesse primeiro sistema, o corpo legislativo no pode ser confundido com o povo soberano: uma
simples autoridade investida, no da soberania, mas de um
poder, e no exerccio das suas funes age do mesmo modo
derivado que os outros corpos ou autoridades constitudas
no exerccio das suas respectivas funes. As leis que ele
adota so, com respeito Constituio, apenas atos de poder subalterno, legtimos unicamente nos limites em que seu
contedo, obra de um rgo constitudo, no est em contradio com nenhuma das disposies superiores estabelecidas pelo soberano, isto , pelo povo, autor do ato constituinte. Nessas condies, natural que os juzes embora
sujeitos s leis ordinrias, na medida em que sua funo consiste principalmente em aplic-las - no possam e no devam aplic-las a no ser depois de ter como certa sua regularidade constitucional. De fato, diante da Constituio eles
esto, quanto ao exerccio da sua funo e segundo esse ponto
de vista, em p de igualdade com o legislador, dado que este
representa o povo de forma no-diferent da dos juzes. De
modo que, dado um conceito orgnico semelhante, os argumentos j utilizados pelo juiz Marshall em favor do controle

200

HANS KELSEN

de constitucionalidade das leis, e hoje retomados por tantos


publicistas, se impem com uma fora e uma lucidez que no
admitem rplicas.
O sistema francs de organizao dos poderes constitudos tomou, desde o incio, caminho bem diferente. Deixando de lado a excepcional medida em que o rei, sob alguns aspectos particulares, era qualificado de "representante",
a Constituio de 1791, na esteira da declarao dos direitos
de 1789, estabeleceu entre o corpo legislativo e as outras
autoridades uma espcie de desigualdade que tinha uma causa profunda e que exclua qualquer possibilidade de uma separao verdadeira e substancial entre poder legislativo e
poder constituinte. Enquanto o executivo e a autoridade judiciria exerciam suas atribuies na forma e com os poderes de funcionrios que agem a servio da nao, a assemblia de deputados, concebida como o rgo que "quer pela
nao", se tornava a "representao" mesma desta ltima e
adquiria, a esse ttulo, a posse da soberania nacional com os
poderes da decorrentes. E isso que a declarao de 1789
formulava em termos penetrantes quando, no art. 6?, a propsito da lei oriunda das decises do legislador, dizia que
"expresso da vontade geral" (Const. 1793, art. 4f da Declarao dos Direitos; Const. do ano III, art. 6? da Declarao
dos Direitos); e na seqncia do texto precisava e reforava o
alcance dessa definio especificando que "atravs dos seus
representantes todos os cidados" exercem "o direito de participar da sua formao". Era como dizer que, no corpo legislativo, no momento da elaborao das leis, est presente o
prprio povo ou a totalidade dos cidados. O que o legislador decidiu deciso legislativa do povo, isto , no de uma
autoridade encarregada pelo povo, mas do prprio povo soberano. Abria-se desse modo um abismo jurdico entre o poder legislativo da assemblia dos deputados, que representa
a nao, e as competncias das outras autoridades, que s

JURISDIO CONSTITUCIONAL

201

ocupam cargos como funcionrios. Compreende-se portanto


facilmente como, dadas essas premissas, a Constituio de
1791 (tt. III, cap. II, se. I, art. 3?) tenha podido concluir
que "na Frana, no h autoridade superior da lei".
Seria fcil objetar a essa ideologia revolucionria global, que se inspirava principalmente nas teorias do Contrato
social, que o prprio Rousseau havia demonstrado, de forma decisiva, que o soberano no pode ser nem substitudo
nem representado. E ns, analogamente, no pretendemos
justificar o conceito que identifica o corpo legislativo com
o soberano. Ns nos limitamos a constatar que esse conceito presidiu a fundamentao e a orientao de nosso direito
pblico orgnico. E acrescentemos, sobretudo, que no podia deixar de exercer uma influncia capital sobre a soluo
a dar ao problema das relaes entre leis e Constituio. As
instituies jurdicas no so unicamente um produto de realidades positivas e de necessidades prticas: as idias, mesmo
quando contestveis, tambm adquirem, mediante o domnio que exercem sobre os espritos, uma poderosa influncia
sobre a formao do direito.
Ora, como partiam da idia de que, atravs do Parlamento, legisla a nao composta pela totalidade dos cidados, os constituintes de 1789-1791 tomavam um caminho
que devia lev-los logicamente a descartar toda e qualquer
possibilidade de discusso e de recurso destinados a infirmar as leis, mesmo se por motivos de inconstitucionalidade.
O soberano sempre igual a si mesmo. Seja quando o corpo
dos cidados idealmente representado por uma constituinte, seja quando representado pelo legislador ordinrio,
sempre o mesmo senhor que age. E como essa senhoria no
sofre mudanas em relao denominao - lei ou Constituio - sob a qual exercida, no racionalmente concebvel que uma terceira autoridade possa ser chamada a se
interpor entre o soberano, autor da Constituio, e um legis-

202

HANS KELSEN

lador que, por sua vez, no se distingue desse soberano. Tanto mais que, no sistema estatal edificado pela Revoluo, a
distncia que separa o legislador dos outros rgos constitudos no decorria de uma graduao hierrquica dos poderes. Com efeito, a idia de graduao s pode encontrar seu
lugar nas relaes entre autoridades que exercem de forma
sucessiva um poder uniforme por qualidade e natureza. Ora,
do conceito de que o corpo legislativo principalmente a
encarnao do soberano, resulta que a Assemblia Legislativa, de um lado, e as autoridades executivas ou judicirias,
de outro, no apenas exerciam os poderes do Estado em diversos nveis, mas eram tambm dotadas de poderes de natureza diferente, de modo que no se podia admitir que nenhuma das autoridades do segundo tipo julgasse a obra soberana do legislador. Numa palavra, com o ponto de vista adotado
pela Revoluo quanto forma pela qual a Assemblia dos
Deputados exercia o poder legislativo, ficava comprometida,
desde o incio, uma real distino entre leis constitucionais
e leis ordinrias.
De fato, e no obstante os esforos feitos para fazer-se
duradoura, a Constituio de 1791 no previa nenhum meio
jurdico que permitisse provocar um exame da validade das
leis consideradas em contradio com suas disposies. Ela
afirmava, bem verdade, em seu ttulo I, que "o poder legislativo no poder adotar nenhuma lei que atente contra o
exerccio dos direitos naturais garantidos pela Constituio";
mas, como essa afirmao de princpio no era acompanhada
de nenhuma sano positiva, lcito sustentar que, depois de
ter erigido o Parlamento como soberano efetivo, a Constituio de 1791 tambm lhe dava crdito (tomo a expresso emprestada do relatrio do presidente Jze)1 e se remetia sua
apreciao quanto ao que ele podia fazer legislando. Essa
1 V, HAURIOU, Prcis de droii constitutionnel,

2? ed., pp. 127 ss.

JURISDIO CONSTITUCIONAL

203

concluso corroborada pela seqncia do ttulo I, que reservava lei o poder de impor s liberdades constitucionais
as condies de exerccio ou as limitaes julgadas necessrias no interesse da "segurana pblica" ou para a preservao "dos direitos alheios", o que, na prtica, equivalia a dar
carta branca ao legislador para a regulamentao dessas liberdades. Com isso, a Constituio de 1791 apenas continuava a aplicar a mesma idia inicial, a saber, a de um parlamento que, por representao, exprime soberanamente a
vontade do povo.
Claro, objetar-se- que, mesmo na concepo que atribui ao povo e sua soberania tanto a obra do legislador como a dos constituintes, perfeitamente possvel sustentar
que, mediante as condies restritivas que a Constituio
estabelece ao exerccio do seu poder legislativo, o povo se
autolimitou, no sentido que vedou, a si e sua representao
legislativa, notadamente a seus membros individuais, intervir com leis ordinrias sobre os princpios estabelecidos por
meio da Constituio e sobre as liberdades reconhecidas
aos cidados por tal meio. Tendo o povo se vinculado desse
modo, as leis ordinrias aprovadas pelo legislador popular
que desprezassem uma disposio constitucional deveriam ser
consideradas irregulares, visto que em todo Estado a soberania, popular ou no, s pode ser exercida nas condies
estabelecidas pela ordem jurdica vigente. Seria assim reaberta a possibilidade de organizar um controle da validade
constitucional das leis. Acaso o prprio Sieys, esse grande
terico da soberania popular, no combinava sua definio do
regime representativo - no qual, dizia ele, o povo quer atravs da assemblia de seus representantes - com a instituio
de um colgio "constitucional", que teria como encargo anular as leis que violassem a Constituio?
O instituto preconizado por Sieys s foi introduzido,
porm, no ano VIII, quando as idias sobre a soberania po-

204

HANS KELSEN

pular passavam por um eclipse completo e o corpo legislativo havia perdido os ttulos e as qualidades que, a partir de
1789, o haviam tornado grande. No tempo da Revoluo, o
projeto de controle das leis apresentado por Sieys estava
necessariamente fadado ao insucesso. Partindo do princpio
de que o ato do legislador ato do prprio povo, a Revoluo tomara uma direo diametralmente oposta aos institutos que permitem contestar a validade das leis.
Alegar a inconstitucionalidade de uma lei significa,
na realidade, atacar total ou parcialmente suas disposies,
pretendendo que o legislador no tivesse o poder de edit-las,
por contrariarem uma norma constitucional. Em outras palavras, a questo da constitucionalidade de uma lei se reduz substancialmente a uma questo de interpretao dos
textos e dos princpios constitucionais, interpretao que tem
por objeto preciso o de procurar e estabelecer a amplitude
e o alcance das limitaes postas pela Constituio ao poder do legislador. Portanto quem poderia ser mais qualificado para essa tarefa do que aquele que o prprio autor da
Constituio, isto , o povo? Ejus est interpretari, cujus est
condere2. Ora, segundo a doutrina da Revoluo, o povo
est to presente na elaborao das leis pelo legislador ordinrio quanto na Constituio elaborada por uma assemblia constituinte. O legislador chamado, pois, lgica e naturalmente, no momento mesmo da elaborao das leis, a
resolver, em virtude do seu poder de representao popular,
2. Argumentos nesse sentido so oferecidos pelas leis de 16-24 de agosto de 1790 (tt. II, art. 12) e 27 de novembro-1? de dezembro de 1790 (art. 21),
as quais, para a interpretao das leis, prescreviam, a primeira, o rfr facultatf autoridade judiciria, e a segunda, o rfr obligaloire ao legislador.
Basta todavia recordar que, de acordo com a Constituio de 1791, a convocao da constituinte era subordinada ao voto de trs assemblias legislativas
consecutivas, para se convencer de que esses tempos prolongados excluam a
possibilidade de contar, para a interpretao da Constituio, com um rfr
(recurso) do legislador ao rgo constituinte.

JURISDIO CONSTITUCIONAL

205

as dificuldades eventualmente levantadas por esta ou aquela disposio da lei, cuja conformidade com a Constituio
seja dbia ou contestada. Por meio do rgo legislativo, o
prprio povo precisar, de modo definitivo, o alcance da vontade por ele originariamente expressa no ato constitucional.
Numa palavra, cabe ao corpo legislativo examinar e decidir,
por ocasio e no curso das suas deliberaes sobre um projeto de lei, se o contedo desse projeto compatvel ou no
com a Constituio, isto , se pode ser adotado simplesmente por meio do legislativo ou se, ao contrrio, para a sua
adoo necessrio recorrer ao procedimento especial requerido para as modificaes da lei constitucional. Volta-se
assim, mais uma vez, supremacia do Parlamento.
At aqui, limitamo-nos a falar da direo originalmente impressa pela Revoluo soluo do problema das relaes entre lei e Constituio. Mas o que diz hoje, a esse respeito, o art. 8? da lei constitucional de 25 de fevereiro de
1875? Ao reservar s cmaras "o poder de declarar que cabe
a reforma das leis constitucionais", essa lei retoma numa
frmula verdadeiramente expressiva todas as tendncias, tradies e modos de pensar nascidos em nosso pas do conceito revolucionrio que v no Parlamento a imagem do soberano. Instintivamente, a Constituio de 1875 veio colocar-se, no que concerne sua interpretao, no sulco traado pelos fundadores do nosso direito pblico. Ela remete
aos futuros parlamentares o poder de avaliar, quando necessrio, a amplitude das limitaes que se pode impor s leis
ordinrias, nisso obedecendo considerao de que esses futuros parlamentares no so, com respeito ao soberano, diferentes por qualidade dos que em 1875 disciplinaram os poderes que cabem ao poder legislativo, ainda que, ento, assim
tenham feito a ttulo de constituintes. O poder das cmaras de
reconhecerem sua competncia legislativa, decidindo, quando necessrio, se "cabe" a adoo de certas novas disposi-

206

HANS KFJ.SF.N

es, de recorrerem ou no ao procedimento de reforma, se


torna assim, em certo sentido, um complemento ao poder
legislativo do Parlamento, do mesmo modo que o poder jurisdicional implica, via de regra, a faculdade, para o tribunal
provocado, de comear por se declarar competente. Assim,
o poder legislativo v-se posto no mesmo plano do poder
constituinte, e a distino entre lei constitucional e lei ordinria fica, tanto hoje como na poca da Revoluo, notavelmente enfraquecida.
Sabe-se, de resto, o quanto a Constituio de 1875 contribuiu conscientemente para esse enfraquecimento atravs
do mtodo da absteno por ela adotado no que concerne
determinao e delimitao do mbito material do poder
legislativo. O alcance dessa absteno se manifesta notadamente ao se confrontar, do ponto de vista da sua natureza respectiva, a relao entre Constituio e leis que decorre dos
textos de 1875 e a relao estabelecida por esses mesmos textos entre legislao, constitucional ou ordinria, e atos do
poder executivo. Esses ltimos so ditos executivos no sentido e pelo motivo de que pressupem sempre, seja na prpria Constituio, seja nas leis, uma norma que os autoriza de
forma no somente expressa mas tambm especfica, isto ,
para casos e objetos determinados, ou pelo menos para uma
durao preestabelecida e estritamente limitada. E aqui fica
possvel falar de graduao dos poderes. Surge portanto a
necessidade inelutvel de considerar o ato executivo como
privado de validade se ficar demonstrado que a autoridade
executiva extrapolou as condies especiais de habilitao que
lhe haviam sido atribudas; essa necessidade to imperiosa que nosso direito pblico, derrogando de forma surpreendente todas as proibies impostas pelos tribunais ordinrios,
teve de lhes reconhecer o poder e o dever de rejeitar a aplicao dos regulamentos ilegtimos. Mas quando se tratou do
poder legislativo, a Constituio de 1875 no procurou em
absoluto limitar sua esfera de competncia: renunciou de sa-

JURISDIO CONSTITUCIONAL

207

da a tanto, advertindo antecipadamente a inutilidade de qualquer tentativa do gnero num regime poltico que devia forosamente fazer reviver na Frana a tradio de soberania do
Parlamento, rgo da vontade geral. Longe portanto de proceder com o mtodo que consiste em conferir ao Parlamento poderes legislativos contidos, do ponto de vista material,
em limites bem precisos - o que teria dado origem a um sistema de habilitao outorgada e limitada reconheceu-lhe,
sob a denominao de poder legislativo, uma faculdade geral e incondicional de editar, mediante suas leis, qualquer regra, deciso ou disposio cuja iniciativa se considerasse
autorizado a tomar pela atitude e pelas tendncias do corpo
eleitoral; e no deu a essa faculdade soberana outro contrapeso que no o dever, s cmaras, de convocarem uma reunio de seus membros em assemblia nacional, para o caso
em que as respectivas maiorias decidissem introduzir inovaes destinadas a modificar seu contedo textual, um contedo que, sempre no mesmo esprito, ela reduzia, de resto, a
propores mais modestas. No se tratava, na verdade, de
um sistema de poderes outorgados, mas do abandono quase
total de um poder ao qual a prpria Constituio de 1875
renunciava. E desse abandono no decorria tampouco uma
relao de graduao entre o poder constituinte e o poder
legislativo. Verificava-se antes um nivelamento entre Constituio e leis ordinrias, isto , em ltima anlise, exatamente o
contrrio de uma verdadeira distino entre as duas espcies
de leis, dado que a Constituio de 1875 deixava de desempenhar a funo de lei fundamental e superior que domina e
condiciona a legislao ordinria.
Hoje, aps uma experincia de mais de meio sculo, verifica-se uma reao contra a onipotncia parlamentar, em
especial contra a liberdade quase ilimitada de legislar que a
Constituio de 1875 atribuiu ao Parlamento. Os promotores dessa reao no vo mais procurar apenas na Amrica
os argumentos teis para restaurar em nosso pas a noo de

208

HANS KELSEN

Constituio mediante a introduo de um controle jurisdicional sobre a constitucionalidade das leis. Na prpria Europa, os argumentos lhes so fornecidos seja por Estados que,
como a ustria, j consagraram a instituio de um tribunal
constitucional, seja em Estados, como o imprio alemo, nos
quais, no obstante o deliberado silncio da Constituio, o
movimento a favor do controle ganha continuamente terreno na doutrina, a qual j capaz de se apoiar em decises
judicirias.
Permito-me simplesmente observar, a esse respeito, que
os Estados que se concedem um direito pblico substancialmente novo no devem, como ns, levar em conta um passado cujo incio remonta a 1789. A mentalidade do povo francs se formou, da em diante, numa escola cujos ensinamentos lhe apresentaram as decises legislativas do Parlamento
como a expresso da vontade geral do povo: com ou sem razo, o povo, em nosso pas, acostumou-se a ver na sua assemblia parlamentar o rgo normal e por excelncia qualificado da soberania nacional. No fcil remar contra tal
corrente e conseguir reverter um passado cuja fora poltica
est consolidada por esses hbitos espirituais. E - para nos
exprimirmos em termos jurdicos - no fcil reduzir em
nosso sistema de direito pblico o Parlamento ao papel de
uma simples autoridade que, como o executivo ou o corpo
judicirio, exerce suas funes sob o imprio de uma lei
constitucional que seria to-somente o ato de vontade primitivo, fundamental e efetivamente limitativo do verdadeiro
soberano.
No entanto, essa a transformao - podemos dizer a
revoluo - por que teriam de passar nossos conceitos e nossas instituies para que fosse possvel introduzir em nosso
regime orgnico um procedimento de controle jurisdicional
que garantisse a subordinao e a conformidade das leis
Constituio. Enquanto o esprito pblico continuar domi-

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nado pela idia de que o Parlamento concentra em si legitimamente o poder de expressar a vontade geral e enquanto
essa idia se achar implicitamente consagrada, no plano legislativo, por nossa prpria Constituio, no vemos, de fato,
como um tribunal - ainda que recrutado nos corpos polticos mais conspcuos e fortalecido em seu prestgio pela participao das mais eminentes personalidades do mundo jurdico - poderia na prtica discutir, inclusive no caso de recursos que contenham censuras de inconstitucionalidade, e
ainda menos contestar deliberaes legislativas que, em
razo da qualidade representativa das cmaras, so consideradas como a prpria manifestao da vontade legislativa em
ato do povo francs e tm, no caso, o valor de interpretao
da vontade popular tal como se manifestou precedentemente na Constituio.

A presso pela
reforma constitucional*

* " D e r D r a n g zur V e r f a s s u n g s r e f o r m " , in Neue Freie Presse,

6.10.1929.

Se no possvel aceitar o extremismo paradoxal da clebre tese de Lassalle segundo a qual a Constituio de um
Estado , em ltima anlise, o exrcito e os canhes dos quais
o governo dispe j que ela subestima a fora das idias, e
sobretudo das idias jurdicas
foroso conceder que a
Constituio expressa as foras polticas de determinado
povo, um documento que atesta a situao de equilbrio
relativo na qual os grupos em luta pelo poder permanecem
at nova ordem. Se a exigncia de modificao da Constituio cresce a tal ponto que no pode ser mais contida,
decerto um sinal de que houve um deslocamento de foras
que procura se exprimir no plano constitucional.
Tal deslocamento deforas tambm , claramente, o motivo mais profundo da crise politica austraca, que culminou
na tentativa da reforma constitucional que a maioria burguesa pretende realizar em face da oposio. Se quisermos tomar
posio sobre os projetos de modificao da Constituio
vigente, que o governo apresentou ao Conselho Nacional, ser til termos em mente a situao poltica de que resultou,
nove anos atrs, a Constituio que se pretende mudar. Com
efeito, somente uma comparao objetiva da situao de ento com a de hoje permitir um juzo desapaixonado sobre a
oportunidade e a viabilidade de tais projetos e talvez at indi-

214

HANS KELSEN

que a direo em que necessrio aperfeioar a Constituio, para que seja assegurada uma vida tranqila e prspera
ao Estado.

A Constituio de 1920
A Constituio de 1? de outubro de 1920 nasceu no mbito da coalizo dos trs partidos que formavam a Assemblia
Nacional Constituinte, mas baseia-se em substncia no acordo entre os dois maiores partidos, o socialdemocrata e o cristo-social. A influncia do partido pangermnico foi relativamente pequena. N o seio do governo, ela foi preparada
atravs da colaborao do chanceler, dr. Renner, com o vicechanceler, Fink, coadjuvado pelo secretrio de Estado cristo-social, dr. Mair. Este ltimo havia sido chamado ao gabinete "com a tarefa estritamente pessoal de colaborar para a reforma constitucional e administrativa". Por outro lado,
o trabalho recebeu o impulso decisivo - no podendo o projeto de Constituio ser apresentado Assemblia Nacional
Constituinte como proposta do governo - da comisso constitucional, da qual eram presidente e relator, respectivamente,
o dr. Bauer e o dr. Ignaz Seipel. Deve-se sobretudo ao profundo conhecimento que esses dois eminentes polticos tinham da questo constitucional no ter a Assemblia Nacional Constituinte encerrado os trabalhos sem qualquer resultado; devem-se ao entendimento deles todas as disposies
essenciais da Constituio, estabelecidas de acordo com o
projeto apresentado e ilustrado pelo dr. Seipel. O que levava
os socialdemocratas a acelerar os trabalhos era o perigo de
que a falncia da Constituinte pudesse induzir os governos
das provindas [Lnder], que pressionavam por uma Constituio, a realiz-la atravs de um acordo entre os prprios
Lnder, excluindo o parlamento central; e tal Constituio

JURISDIO

CONSTITUCIONAL

215

confederativa no podia obviamente agradar a uma socialdemocracia ento orientada num sentido fortemente centralista. Por outro lado, para o partido cristo-social a rpida concluso do projeto que a situao propunha representava uma
ocasio extremamente favorvel para evitar uma nova disciplina dos direitos fundamentais e de liberdade, e portanto
aquele arranjo das relaes entre Estado e Igreja, Igreja e
escola, que havia sido realizado na Constituio de Weimar.
Numa nova disciplina dos direitos fundamentais e de liberdade, dificilmente seria evitada a soluo weimariana, tanto
mais que, conforme o programa de coalizo acordado entre
os cristos-sociais e os socialdemocratas, a Constituio de
Weimar deveria fornecer o modelo para a Constituio austraca e o compromisso que havia sido alcanado, no Reich,
entre o centro e a socialdemocracia, na ustria se imporia
por si mesmo. Esse compromisso, que teria significado uma
forte aproximao ao sistema da separao entre Igreja e
Estado, teria sido desfavorvel aos cristos-sociais.
Desse ponto de vista, a Constituio de 1920 foi um resultado legislativo com o qual ambos os grandes partidos, to
diferentes em suas concepes, podiam-se considerar, e na
poca de fato se consideraram totalmente satisfeitos.

A Repblica como governo parlamentar


A lei de 1 f de outubro de 1920, com a qual a Repblica
austraca se erigiu em Estado federativo, essencialmente
marcada por duas caractersticas: a Constituio traz todos
os traos salientes de um Estado federativo e tem uma acentuada ndole democrtico-parlamentar. O elemento federativo deve ser atribudo de novo influncia do partido cristo-social, que mostrava ento fortes tendncias federalistas. As disposies que criam um governo parlamentar pro-

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HANS KELSEN

vm, por sua vez, da parte socialdemocrtica, e no encontraram resistncias particulares no decorrer das negociaes. Os socialdemocratas eram de fato, na poca, o partido mais forte, e sua esperana de obter a maioria nas eleies seguintes no era vista em geral com muito otimismo.
O sistema parlamentar, tecnicamente fundado numa oposio entre maioria e minoria, cuja dialtica leva porm a tenso entre tese e anttese a uma sntese e a um compromisso
entre os opostos, no pode deixar de ser eminentemente
vantajoso para uma oposio que disponha de certo nmero
mnimo de votos. Mas em 1920, com a possibilidade de ir para a oposio, os cristos-sociais tinham de fazer muito mais
as contas do que os socialdemocratas. O perigo de um regime acentuadamente socialista era considerado ento muito
maior do que hoje. De modo que a disposio constitucional que beneficia particularmente a oposio e que requer,
para a modificao da Constituio, uma maioria de dois
teros, teria sido certamente defendida pelos burgueses com
a mxima energia, mesmo se os socialdemocratas houvessem considerado essa exigncia como natural e tpica de qualquer Constituio escrita. Ela significava ento claramente
que uma maioria socialista simples no Parlamento no estaria em condies de abolir a garantia constitucional da propriedade privada e que uma minoria burguesa de mais de
um tero dos votos bastaria para defender o sistema capitalista. Quo pouco os cristos-sociais eram contra o parlamentarismo naqueles dias pode-se verificar pelo fato de que, no
programa de coalizo para o qual acenei, sustentaram a exigncia de que, no projeto de Constituio em elaborao, fossem adotadas, no que concerne posio do chefe de Estado,
as disposies da Constituio provisria, isto , que as funes de chefe de Estado no fossem confiadas a um rgo
autnomo mas ao presidente do Parlamento e isso representa um trao particularmente caracterstico do governo

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parlamentar. O projeto de Constituio apresentado mais


tarde pelo secretrio de Estado cristo-social, dr. Mair,
prev uma figura autnoma de presidente federal eleito
pelo povo, mas no lhe atribui nenhum poder de nomear os
ministros (que devem ser eleitos pelo parlamento) e no
confia a ele, mas sim ao parlamento, o poder de dispor do
exrcito, nem prev a possibilidade de que edite decretos de
necessidade. Em 1920, no havia pois nenhum antagonismo
substancial entre os dois maiores partidos polticos da poca, que visavam a construir a Repblica austraca como governo parlamentar.

Os poderes legislativo e executivo


Com a eleio do primeiro Conselho Nacional com base na nova Constituio, os socialdemocratas perderam sua
posio de partido mais forte, e com cerca de 38% dos votos
retrocederam para a segunda posio, enquanto os cristossociais, com cerca de 47%, passaram a ocupar a primeira.
Apesar disso, desde a entrada em vigor da nova Constituio,
o partido social-democrata dispe no Conselho Nacional de
muito mais de um tero dos votos. No entanto, a partir desse
momento esteve ininterruptamente na oposio e durante
todo esse tempo no importa aqui se voluntariamente ou
no - deixou o governo aos partidos burgueses. Somente
num estado, o de Viena, tem uma maioria preponderante, e
portanto tambm forma o governo. Em conseqncia dessa
situao, o partido socialdemocrata teve antes de mais nada
de passar da posio inicial centralista a uma posio federalista, enquanto no partido cristo-social, que est no governo tanto da Unio como da maior parte dos estados, s tendncias federalistas iniciais contrapem-se em certas matrias acentuadas aspiraes centralistas.

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HANS KELSEN

A mudana decisiva da situao poltica est porm no


fato de que o partido socialdemocrata, por fora do sistema
parlamentar introduzido pela Constituio, exerce uma influncia determinante na formao da vontade estatal no
mbito do legislativo, e pode manter essa influncia mesmo
sem estar no governo, enquanto, estando por longo tempo
na oposio, veio perdendo a influncia, originalmente muito grande, que tinha no interior do executivo. Os partidos
burgueses, durante a dcada em que estiveram sozinhos no
governo da Unio, perceberam estar com o aparelho judicirio e administrativo quase inteiramente nas mos. Isso vale,
em particular, para os dois elementos decisivos: o exrcito e
a polcia.
No aqui lugar para investigar por que motivos o partido socialdemocrata sofreu de repente perdas considerveis nessas duas vertentes to delicadas da organizao estatal. No entanto, a realidade no pode ser negada. Confirmou-se novamente o velho princpio de que o verdadeiro
poder poltico reside no tanto no legislativo quanto no executivo. De modo que o resultado da evoluo poltica sob o
imprio da Constituio federal de 1920 uma forte desproporo entre o poder da oposio no interior do legislativo e sua falta de poder no interior do executivo.
Do ponto de vista sociolgico, o sentido da atual crise
constitucional est na tentativa dos grupos burgueses de levar sua posio de poder no interior do legislativo ao nvel
da que atingiram no seio do executivo; e de restringir ou at
mesmo eliminar o sistema parlamentar. E, assim, a crise do
parlamentarismo que se observa em todos os estados democrticos, tambm na ustria tornou-se aguda.
Na avaliao da reforma constitucional no se deve deixar de levar em conta, todavia, que a fora de um grupo poltico no pode ser medida apenas por sua representao no
parlamento e por sua influncia sobre os rgos judicirios

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e administrativos. Importncia pelo menos igual tm a amplitude e a natureza das camadas sociais que so dominadas
pela ideologia de que o grupo poltico em questo portador, e que constituem a fora e o instrumento da sua organizao. Sem destruir essas foras, no possvel erigir uma
Constituio que as ignore, com perspectiva duradoura.

As linhas fundamentais
da reforma constitucional 9 "

* " D i e G r u n d z g e der V e r f a s s u n g s r e f o r m " , in Neue


2 0 . 1 0 . 1 9 2 9 e 30.10.1929.

Freie

Presse,

I.
Nova organizao dos poderes legislativos
Os projetos de lei apresentados pelo governo federal ao
Conselho Nacional indicam uma tentativa de modificar cabalmente a Constituio em vigor. O que se pretende introduzir uma reforma de alto a baixo. Sero substancialmente modificados tanto o carter parlamentar quanto a forma
federativa, elementos fundamentais da nossa Constituio. A
reforma do parlamentarismo vai na direo de um notvel
fortalecimento do poder da maioria parlamentar, e para
isso que serve, em particular, a ampliao das atribuies do
presidente federal. O carter federativo modificado na sua
substncia, visto que, ao lado da cmara de representantes
dos estados, o atual Conselho Federal, introduzida uma cmara profissional, elemento totalmente estranho ao princpio federativo; e visto que, em particular, o princpio federativo sem dvida vai cair para um tero da populao, isto ,
para Viena, que perde a posio de estado-membro. Para
essa parte importantssima do Estado ocorre uma centralizao administrativa to ampla que no se poder mais falar
de Estado federativo. A reforma to profunda que cabe sin-

224

HASS

KELSEN

ceramente indagar se no estamos diante de uma mudana


total da Constituio, no sentido do art. 44-2 da lei constitucional federal.
Transformao do Conselho Federal
So substancialmente modificados, sobretudo, os rgos
e o procedimento legislativo federais. O Conselho Nacional
ser substitudo pelo chamado Conselho dos Estados e das
Profisses [Lnder-und StandemtJ. O Conselho dos Estados
[Lnderat] nada mais que o Conselho Federal da Constituio vigente, essencialmente modificado em sua composio. Seus membros no so mais eleitos pelas assemblias
dos estados; quem o compor, por assim dizer a ttulo pessoal, sero os chefes dos governos estaduais e, nestes, os
membros encarregados das finanas (em Viena, o prefeito e
o membro do governo encarregado das finanas). A modificao mais significativa no plano poltico est no fato de
que os estados no so mais representados de acordo com. o
nmero de seus habitantes, mas todos o sero em igual medida, de modo que Viena no ter o qudruplo dos representantes de Voralberg, mas sim o mesmo nmero de representantes que este, que o menor dos estados. Sobre a composio do Conselho das Profisses [Stnderat], formado pelos
representantes das categorias profissionais, o projeto governamental no contm disposies mais detalhadas, que so
remetidas a uma lei constitucional especial. Quanto ao procedimento legislativo, o Conselho dos Estados e o Conselho
das Profisses formam cmaras autnomas. A cada uma delas atribudo um poder de veto suspensivo das deliberaes
legislativas do Conselho Nacional, de modo que o Parlamento
ser constitudo no mais por duas, mas por trs cmaras.

JURISDIO

CONSTITUCIONAL

225

Modificao do processo legislativo


O processo legislativo profundamente modificado, na
medida em que doravante a legislatura do Conselho Nacional
ser subdividida em sesses. O Conselho Nacional no ser
mais um rgo permanente, mas ser convocado cada ano pelo
presidente federal para duas sesses ordinrias. Deve-se ver
nisso um sintoma bastante significativo da tendncia, que no
projeto perseguida tambm de outras formas, a romper com
o sistema de governo parlamentar. Essa tendncia se manifesta, em particular, no fato de que conferido ao presidente
federal o poder de dissolver o Conselho Nacional. A esse respeito, causa muita preocupao que o dever de convocar novas
eleies dentro de certo prazo limitado pela clusula "se circunstncias excepcionais a tanto no se opuserem". Isso significa, nem mais nem menos, que depende do poder discricionrio do governo, responsvel por convocar novas eleies,
quanto tempo a Repblica ficar sem Parlamento. Tambm
se insere nesse quadro, em particular, a limitao da imunidade prevista pelo projeto, a qual no cobrir mais os comportamentos penais consumados mediante escritos ou que
no tenham nenhuma relao com a atividade desenvolvida
como membro do Conselho Nacional. Essa uma reforma
bem-vinda, pela qual faz anos no me canso de lutar.
Tambm muito oportuno o fortalecimento proposto
nas disposies sobre a iniciativa popular: um projeto de lei
vlido quando o nmero de assinaturas requeridas tiver
sido colhido no prazo de um ano. Se o projeto no for adotado sem modificaes pelo Conselho Nacional no prazo de
um ano a contar da sua apresentao, deve ser submetido a
consulta popular. As atuais possibilidades de submeter a referendo uma deliberao legislativa do Conselho Nacional
deve-se - em evidente analogia com a Constituio alem acrescentar o poder do presidente federal de apelar ao povo
quando no concordar com uma deliberao legislativa do

226

HANS KELSEN

Conselho Nacional. Para a consulta popular introduzido o


voto obrigatrio. Entre as disposies mais acentuadamente politicas do projeto est aquela com base na qual as modificaes da Constituio podem ser adotadas no somente com a maioria de dois teros do Conselho Nacional, mas
tambm por meio de simples referendo popular com maioria
absoluta dos votos vlidos, contanto que solicitado por mais
da metade dos membros do Conselho Nacional. E eliminado
desse modo um poder importante da minoria parlamentar, a
qual, mesmo se dispuser de mais de um tero dos votos, no
poder mais impedir a modificao da Constituio.

O chefe de Estado
Mas a modificao mais importante no setor da legislao est no fato de que se acrescenta ao poder legislativo do
Parlamento um poder anlogo ao do chefe de Estado. De fato,
nesse sentido que se deve entender o poder de editar decretos de necessidade, que o projeto atribui ao presidente federal.
Este ltimo deve ser eleito pelo povo. Se na votao
popular nenhum dos candidatos obtiver a maioria dos votos
vlidos, o poder de eleg-lo passa Assemblia Federal. J
que nas condies polticas existentes na ustria totalmente
improvvel que a primeira votao leve a tal resultado, para a
eleio do presidente federal vai ser a Assemblia Federal, na
prtica, que ser levada em conta, e no o povo. A Assemblia
deve escolher entre os trs candidatos que tiverem obtido o
maior nmero de votos na eleio popular. Assim sendo, existe a possibilidade de que o Parlamento eleja precisamente o
candidato que menos confiana obteve do povo, o que, naturalmente, colocar o Parlamento em ntido antagonismo com
aquele. Com isso o projeto, que est posto sob o signo do combate ao parlamentarismo, acaba por fortalec-lo.

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A durao do mandato de presidente federal no ser inferior a sete anos. Disposio igual pode ser encontrada nas
Constituies alem e checoslovaca, as quais, no entanto, muito se diferenciam nesse aspecto das Constituies de outros
Estados democrticos, como a Sua ou os Estados Unidos.
O projeto prev tambm a possibilidade de destituir o
presidente mediante votao popular. As condies para isso
so to complexas, porm, que dificilmente tal hiptese poder se realizar.
Assemblia Federal e governo dos estados
A Assemblia Federal, a quem cabe a eleio do presidente, formada pelo conjunto das trs cmaras: o Conselho Nacional, o Conselho dos Estados e o Conselho das Profisses.
O Conselho dos Estados, nesse caso, formado no apenas
pelos chefes dos governos estaduais e pelos membros do seu
govemo encarregados das finanas, mas por todos os membros
desses governos e do senado de Viena. Para se ter uma idia da
composio poltica dessa parte da Assemblia Federal, h que
ter em mente a disposio segundo a qual, no futuro, os governos dos estados devero ser eleitos pelas assemblias estaduais de acordo com o principio majoritrio. Isso significa
que, nos estados cujos governos foram eleitos de acordo com
o sistema proporcional, faltaro os representantes da oposio.
Essa disposio do projeto no vale porm para Viena, segundo cuja Constituio, como se sabe, a minoria tambm representada no governo. Consideradas as atuais condies polticas, todos os estados, com exceo de Viena, s enviariam
Assemblia Federal representantes burgueses, enquanto,
no que concerne a Viena, participariam da eleio do presidente federal tanto os social-democratas como os membros burgueses do senado da cidade. Isso significa que a Assemblia
Federal se compe de duas partes que no podem deixar de

228

HANS KELSEN

apresentar, no plano poltico, uma estrutura substancialmente diferente. Um partido que, sozinho ou com um grupo
menor, tiver a maioria no seio do Conselho Nacional, pode
se apresentar no Conselho dos Estados e das Profisses como
uma magra minoria, de modo que na eleio do presidente
federal precisamente o Conselho dos Estados e das Profisses que pode desempenhar o papel decisivo.
Os decretos de necessidade
O presidente federal que assume o cargo desse modo
pode, de acordo com o projeto, editar decretos de necessidade [Notverordnungen] aprovados pelo governo. Quando numa determinada matria no for possvel esperar a deliberao do Conselho Nacional, o presidente, para evitar danos irreparveis, poder editar decretos que modificam as leis.
Confrontando-se esse poder com as disposies do art. 14 da
velha lei fundamental de 1867 sobre a representao do Imprio, salta aos olhos que o projeto vai muito alm da Constituio de 1867. De fato, de acordo com o citado art. 14, os
decretos de necessidade s podiam ser editados quando o
Parlamento no estivesse reunido. Doravante, ao contrrio,
podero ser adotados tambm quando o Parlamento est reunido, at mesmo em matrias que sejam objeto de um procedimento parlamentar em curso. O presidente federal poder, por motivos que s a ele cabe avaliar, transferir simplesmente os poderes legislativos do Parlamento a si mesmo.
Tambm no que concerne s matrias cuja disciplina escapa
ao decreto de necessidade, o projeto piora a Constituio de
1867. Os decretos de necessidade no podem modificar a
Constituio nem comportar nus financeiros permanentes
para o Estado ou obrigaes financeiras para os cidados.
Essa disposio tambm se encontra no art. 14, que no entanto contm igualmente a proibio de alienar os bens do

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Estado, que o projeto no leva em considerao. De acordo


com a Constituio de 1867, o decreto de necessidade perdia sua fora provisria de lei se no fosse apresentado pelo
governo ao Parlamento no prazo de quatro semanas, ou se
este no o ratificasse, e tudo isso automaticamente. O projeto se limita, ao contrrio, a estabelecer que o governo deve
apresentar sem demora o decreto ao Conselho Nacional e s
o deve ab-rogar se esse Conselho o pedir expressamente.
De resto, segundo o projeto, os decretos de necessidade
podem ser editados no apenas pelo presidente federal mas
tambm pelas autoridades policiais: "As autoridades encarregadas de tarefas relativas segurana pblica, no exerccio
de tais tarefas e no mbito da sua esfera de ao, podem, se no
houver normas legais particulares, adotar, em caso de ameaa
tranqilidade e ordem pblica, ou para garantir a segurana
pessoal de indivduos ou a propriedade privada posta em perigo, as disposies necessrias para afastar tal perigo, e podem
declarar punvel sua inobservncia." Essa disposio dever se
tomar o terceiro pargrafo do art. 18 da lei constitucional federal, que estabelece a legitimidade da ao administrativa e fixa
em particular o princpio de que os decretos s podem ser editados para a aplicao das leis. O poder de edit-los, atribudo
s autoridades policiais, deve ser considerado, portanto, como
uma limitao do princpio da legalidade dos decretos. As
autoridades policiais, no mbito da sua esfera de ao, ser
atribudo o poder de editar decretos que no se limitam a dar
aplicao s leis. Tais decretos, portanto, podem ser decretos
que substituem ou modificam as leis. Esse o nico sentido em
que se pode tomar as palavras "se no houver normas legais
particulares". Para que o projeto no tivesse um alcance to
amplo assim, teria sido necessria uma formulao totalmente diferente; tanto mais se considerarmos que os decretos de
polcia, ao contrrio dos decretos de necessidade do presidente federal, no precisam ser apresentados ao Parlamento, e
que, portanto, no se pode obter sua supresso por esse rgo.

II.
Os poderes do presidente federal
O projeto governamental prev uma notvel ampliao
dos poderes do presidente federal. Do poder a ele atribudo
de editar decretos de necessidade j falei no artigo precedente. Se ora volto ao tema porque cumpre ressaltar que
esse poder, que permite substituir ou modificar as leis, da
forma como configurado no projeto, serve no tanto para
reforar a posio do chefe de Estado quanto para debilitar
a influncia da oposio parlamentar. E, de fato, a condio
a que, segundo tal projeto, est presa a possibilidade de editar decretos de necessidade - a saber, "quando no for possvel a deliberao do Conselho Nacional" no poder se
verificar, estando o Conselho reunido, pois o perigo de que
o Parlamento venha a ser desautorizado ser suficiente para
provocar uma soluo tempestiva, calando uma oposio
que pretendesse retardar a deliberao. No que concerne
introduo de um poder efetivo do presidente federal de editar decretos de necessidade - poder necessrio na medida
em que o projeto prev um intervalo entre a cessao do
velho Parlamento e a convocao do novo, bastaria limitar a

232

HANS KELSEN

esse intervalo a possibilidade de edit-los. Somente ento


teramos um verdadeiro poder decretatrio, e no um poder
legislativo concorrente, como o que est previsto no projeto. Como a comisso principal do Conselho Nacional tambm pode funcionar no citado intervalo, seria natural vincular os regulamentos (decretos) do presidente aprovao
dessa comisso e public-los em seguida com a meno a
essa aprovao. Dado que no h possibilidade de qualquer
tipo de obstruo no seio da comisso, no h por que excluir
esses representantes do Parlamento. Os decretos de necessidade deveriam deixar de vigorar se no fossem expressamente ratificados pelo novo Parlamento no prazo de quatro
semanas, a contar da sua reunio. Para evitar abusos, o tribunal constitucional deveria poder anular ex officio os decretos de necessidade pelos seguintes motivos: ou porque
so inconstitucionais em sua origem, na medida em que se
baseiem em pressupostos inconstitucionais, ou se refiram a
objetos excludos da disciplina por regulamento (decreto);
ou porque se tornaram inconstitucionais na medida em que
faltou a ratificao parlamentar obrigatria e no foram abrogados. Nada haveria a objetar, do ponto de vista democrtico, a um poder decretatrio assim estruturado.
O projeto governamental tira do Conselho Nacional o
poder de eleger ministros; a tarefa de nomear e demitir os
membros do governo confiada ao presidente federal. Embora seja verdade que se pretende alcanar assim o objetivo
de tornar o governo independente do Parlamento, continua
mantida porm a disposio da lei constitucional federal que
permite ao Conselho Nacional, com deliberao adotada por
maioria, suspender a confiana no governo ou nos ministros federais, e nesse caso o presidente tem o dever de dissolver o governo ou demitir o ministro. Assim, do sistema
de governo parlamentar restou uma parte nada irrelevante.
Se ponderarmos que as disposies sobre a eleio do presi-

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233

dente colocam tal rgo substancialmente sob a influncia


da maioria dos cidados, devemos considerar que a prevista
modificao na formao do governo, em vez de fazer este
depender do chefe de Estado, coloca-o, mais ainda que no
passado, sob a influncia da maioria parlamentar. Sob tal aspecto, absolutamente correto no plano tcnico-constituconal, h que considerar que o ato com o qual o presidente federal dissolve o governo no est sujeito aprovao ministerial. O mesmo vale para a excluso, prevista no projeto, da
ratificao pelo ministrio dos atos mediante os quais o presidente executa decises da Corte Constitucional. Tal excluso necessria aqui, porque de outro modo no seria possvel a execuo de uma deciso da Corte, pronunciada no
contra um estado mas contra a Unio. Os atos do chefe de Estado, sujeito, tambm ele, responsabilidade ministerial, no
devem ser vinculados sem excees ratificao ministerial, como os atos governamentais de um monarca no responsvel. No entanto, seria ainda menos desejvel que a responsabilidade do presidente federal fosse assimilada responsabilidade ministerial normal em toda sua extenso, isto ,
que o presidente fosse responsabilizado pelas violaes culposas no apenas da Constituio mas tambm das leis.

Quem pode dispor do exrcito


O projeto de Constituio tira do Conselho Nacional o
poder de dispor do exrcito, e transfere-o ao presidente federal, com o nome de "alto comando". No entanto, essa nova atribuio do presidente to desprovida de importncia
quanto o era a do Conselho. Com efeito, o projeto desvaloriza o alto comando do presidente sobre o exrcito, do mesmo modo que a lei constitucional federal desvalorizava o
poder de dispor atribudo ao Conselho Nacional, atravs da

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HANS KELSEN

clusula segundo a qual, se o presidente no dispe do exrcito no sentido da lei sobre a defesa, o ministro federal competente dele dispe, nos limites da autorizao recebida pelo
governo. E como a lei sobre a defesa no dar ao presidente
faculdades diferentes das que dava ao Conselho Nacional, e
estas so praticamente desprovidas de importncia, nada mudar em relao situao atual, em que o ministro das Foras Armadas dispe do exrcito. Ao contrrio, a posio desse
ministro sair fortalecida, visto que o projeto contm uma
disposio pela qual o poder de comando sobre o exrcito federal exercido pelo ministro federal competente. Em que o
"poder de comando" do ministro se distingue do "alto comando" do presidente, no est nem um pouco claro.

A suplncia do presidente federal


O projeto suprime a regra geral da lei constitucional com
base na qual todos os atos do presidente, no havendo disposio constitucional diversa, s podem ser adotados por
proposta do governo federal. Assim, so expressamente vinculados proposta governamental todos os atos do presidente. Essa modificao no tem nenhuma importncia, de resto.
notvel, entretanto, que o projeto tenha considerado necessrio completar as disposies constitucionais sobre a
suplncia do presidente federal pelo chanceler com o acrscimo: "Se o impedimento durar um tempo previsivelmente
maior, a suplncia deve ser regulada por lei federal" O projeto mostra, portanto, mais que a Constituio vigente, preocupar-se com a possibilidade de que um presidente federal
seja impedido de exercer suas funes por um longo perodo, durante o qual se concentraria na pessoa do chanceler
um conjunto excepcional de poderes.

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O ministro sem pasta


Entre as disposies concernentes posio do governo federal, merecem destaque aquelas mediante as quais
constitucionalmente legitimado o costume, seguido at aqui,
de encarregar um ministro sem pasta da direo de um setor
da responsabilidade do chanceler ou de outro ministrio.
Como o projeto estabelece que o ministro sem pasta tem,
nesse caso, na medida em que se encarrega concretamente
das matrias que incumbem a tal setor, a posio de um ministro ordinrio, ele d ao presidente, a quem cabe conferir
o cargo, a possibilidade de /racionar os ministrios, e por conseguinte a faculdade de criar novos ministrios.

A interveno militar autnoma


Uma das inovaes mais delicadas que o projeto contm para o setor administrativo uma disposio que significa um ntido retorno ao sistema militarista. A Constituio
vigente rejeita tal sistema de modo absoluto, s consentindo o emprego do exrcito federal dentro do Estado quando
"o legtimo poder civil pedir sua colaborao". A essncia
do militarismo est de fato exatamente em que, sobre o emprego do exrcito dentro do pais, quem decide a prpria
autoridade militar, e no a autoridade civil. O projeto pretende limitar a citada disposio da Constituio vigente, de
tal modo que sua aplicao venha a depender apenas do beneplcito das autoridades militares. A disposio correspondente diz assim: "A interveno militar autnoma com os
objetivos indicados no pargrafo segundo (defesa das instituies constitucionais, manuteno da ordem e da segurana
internas, etc.) s consentida quando as autoridades competentes no forem capazes, por motivo de fora maior, de

236

HANS KELSEN

provocar a interveno militar ou quando se tratar de repelir


agresses ou resistncias voltadas contra setores do exrcito federal." Mas quem estabelece que as autoridades civis
competentes "no so capazes por motivo de fora maior"?
As prprias autoridades militares, naturalmente. Nesse ponto,
o projeto vai muito alm do direito que toda formao militar tem de se defender das agresses. Esse poder autnomo de
interveno das autoridades militares, a ser sancionado constitucionalmente, alinha-se inteiramente com a faculdade, que
segundo o projeto as autoridades policiais passaro a ter, de
editar disposies e decretos penais que se encontram alm
do principio da legitimidade da ao administrativa.

Quem deve ser o guardio


da Constituio?*

* " W e r soll der H t e r der V e r f a s s u n g sein?", in Die Justiz.


H e f t 11-12, vol. VI, p p . 5 7 6 - 6 2 8 .

1930-31,

I. A busca poltico-jurdica por garantias da Constituio, ou seja, por instituies atravs das quais seja controlada a constitucionalidade do comportamento de certos rgos
de Estado que lhe so diretamente subordinados, como o
parlamento ou o governo, corresponde ao princpio, especfico do Estado de direito, isto , ao princpio da mxima legalidade da funo estatal. Sobre a convenincia de tal busca possvel - segundo distintos pontos de vista polticos e
em relao a distintas Constituies chegar a opinies
bastante diversas. Pode haver situaes em que a Constituio no se efetiva, mesmo em pontos essenciais, de modo
que as garantias, ao permanecer inoperantes, perdem todo o
sentido. A prpria questo tcnico-jurdica quanto melhor
configurao das garantias da Constituio pode ser respondida de maneiras muito diferentes, considerando-se a particularidade de cada Constituio e a diviso do poder poltico que efetua; em particular, estabelecendo se se deve dar
preferncia s garantias preventivas ou s repressivas, se a
nfase deve ser colocada na eliminao do ato inconstitucional ou na responsabilidade pessoal de quem o pratica, etc.
Todos esses temas podem ser debatidos a fundo. Apenas um
ponto parece ter at agora ficado fora da discusso, parece
ser uma noo de obviedade to primria que quase no se

240

HANS KELSEN

considerou necessrio salient-la dentro do exaustivo debate que o problema da garantia constitucional suscitou nos
ltimos anos: o fato de que, caso se deva mesmo criar uma
instituio atravs da qual seja controlada a conformidade
Constituio de certos atos do Estado - particularmente do
Parlamento e do governo tal controle no deve ser confiado a um dos rgos cujos atos devem ser controlados. A
funo poltica da Constituio estabelecer limites jurdicos ao exerccio do poder. Garantia da Constituio significa a segurana de que tais limites no sero ultrapassados.
Se algo indubitvel que nenhuma instncia to pouco
idnea para tal funo quanto justamente aquela a quem a
Constituio confia - na totalidade ou em parte o exerccio do poder e que portanto possui, primordialmente, a
oportunidade jurdica e o estmulo poltico para vulner-la.
Lembre-se que nenhum outro princpio tcnico-jurdico
to unnime quanto este: ningum pode ser juiz em causa
prpria.
Quando portanto os representantes da teoria constitucional do sculo XIX, orientados pelo assim-chamadoprincpio monrquico, defendiam a tese de que o natural guardio da Constituio seria o monarca, esta no passava quem poderia hoje duvidar disso! de uma ideologia muito
evidente, uma das tantas que formam a assim chamada doutrina do constitucionalismo, e atravs da qual essa interpretao da Constituio procurava mascarar sua tendncia bsica: a de compensar a perda de poder que o chefe de Estado
havia experimentado na passagem da monarquia absoluta
para a constitucional 1 . O que em realidade se queria era por razes cujo valor poltico no discutiremos aqui - impedir uma eficaz garantia da Constituio, pelo menos contra
1. Em m i n h a AUgemeine
Staatslehre
("Teoria geral d o Estado"),
Berlim, 1925, d e m o n s t r e i essa tendncia do constitucionalismo em vrias de
suas teses.

JURISDIO

CONSTITUCIONAL

241

violaes por parte de quem mais a ameaava, ou seja, o


prprio monarca, ou, mais precisamente, o governo, ou seja,
o monarca em conjunto com os ministros que assinavam seus
atos, pois aquele no podia agir por si s. Isso tambm pertence ao mtodo da ideologia constitucional: falar apenas
do monarca, quando na verdade est agindo um rgo colegiado em que o monarca no parte autnoma. Como no
se podia declarar abertamente o verdadeiro objetivo poltico
de impedir uma eficaz garantia da Constituio, ele era mascarado com a doutrina segundo a qual tal garantia seria tarefa do chefe de Estado.
A Constituio da monarquia constitucional tem um
acentuado carter dualstico. Ela divide o poder poltico entre
dois plos: Parlamento e governo, sendo que este j de antemo possui uma certa preponderncia sobre o primeiro, de
modo algum apenas de facto, mas sim tambm de jure. Que
o governo, particularmente o monarca que o encabea, seja
tanto na realidade poltica quanto nas normas da Constituio, um rgo que como o Parlamento exerce o poder estatal - e mesmo em maior medida que este - no pode ser
posto em dvida; tampouco se pode duvidar de que o poder
confiado ao governo esteja em permanente concorrncia
com o do Parlamento. Portanto, para tornar possvel a noo
de que justamente o governo - e apenas ele seria o natural
guardio da Constituio, preciso encobrir o carter de sua
funo. Para tanto serve a conhecida doutrina: o monarca
- exclusivamente ou no uma terceira instncia, objetiva,
situada acima do antagonismo (instaurado conscientemente
pela Constituio) dos dois plos de poder, e detentor de um
poder neutro. Apenas sob esse pressuposto parece justificar-se a tese de que caberia a ele, e apenas a ele, cuidar que
o exerccio do poder no ultrapasse os limites estabelecidos
na Constituio. Trata-se de uma fico de notvel audcia,
se pensarmos que no arsenal do constitucionalismo desfila

242

HANS KELSEN

tambm outra doutrina segundo a qual o monarca seria de


fato o nico, porque supremo, rgo do exerccio do poder
estatal, sendo tambm, particularmente, detentor do poder legislativo: do monarca, no do parlamento, proviria a ordem
para a lei, a representao popular apenas participaria da
definio do contedo da lei. Como poderia o monarca, detentor de grande parcela ou mesmo de todo o poder do Estado, ser instncia neutra em relao ao exerccio de tal poder,
e a nica com vocao para o controle de sua constitucionalidade? A objeo de que se trata de uma intolervel contradio seria totalmente descabida, pois seria aplicar a categoria do conhecimento cientifico (cincia jurdica ou teoria do
Estado) quilo que s pode ser entendido como ideologia poltica. Num sistema intelectual cujo profundo parentesco com a
teologia no ignorado hoje por ningum, o princpio de contradio no tem mais lugar. O que importa no estabelecer
se as teses de tal teoria constitucional so verdadeiras, mas
sim se alcanam seu objetivo poltico: e de fato o fizeram em
medida mxima. Dentro da atmosfera poltica da monarquia,
essa doutrina do monarca como guardio da Constituio
era um movimento eficaz contra a busca, que j ento aflorava de quando em quando, por um tribunal constitucional 2 .
II. Na situao poltica em que a Constituio democrtico-parlamentar do Reich alemo veio inevitavelmente a
se encontrar no momento em que para sua prpria defesa,
como estimam seus defensores, transigiu por assim dizer
em apenas um nico de seus artigos, o de n? 48 - colocando-se num espao jurdico demasiado estreito para conse2. T r a t a - s e evidentemente da m e s m a ideologia, somente que a servio
do principio d e m o c r t i c o , quando se p r o c l a m a o parlamento c o m o guardio
da Constituio
porque, c o m o diz Bluntschli, o " c o r p o legislativo" carrega
e m sua c o n f o r m a o as mais importantes garantias " d e que no exercer suas
atribuies c o m esprito inconstitucional" (/tUgemeines Staatsrecht,
4' ed..
1868, v. l , p p . 561-62).

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CONSTITUCIONAL

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guir evitar, com tal manobra, o perigo de ser golpeada - num


semelhante estado de coisas, enfim, seria com certeza compreensvel se o debate sobre a questo das garantias da Constituio fosse provisoriamente adiado*. pois surpreendente o fato de uma nova coleo de monografias sobre direito
pblico, as "'Contribuies para o direito pblico da atualidade"3, iniciar sua srie com um trabalho que, com o ttulo O guardio da Constituio [Der Hter der Ver/assung],
est dedicado justamente ao problema da garantia da Constituio. Mais surpreendente ainda, porm, que esse escrito tire do rebotalho do teatro constitucional a sua mais antiga pea, qual seja, a tese de que o chefe de Estado, e nenhum
outro rgo, seria o competente guardio da Constituio, a
fim de utilizar novamente esse j bem empoeirado adereo
cnico na repblica democrtica em geral e na Constituio
de Weimar em particular. O que mais admira, porm, que
o mesmo escrito, que pretende restaurar a doutrina de um dos
mais antigos e experimentados idelogos da monarquia constitucional - a doutrina do pouvoir neutre do monarca, de
Benjamin Constant - e aplic-la sem qualquer restrio ao
chefe de Estado republicano, tenha como autor o professor de
direito pblico na Berliner Handelshochschule, Carl Schmitt,
cuja ambio mostrar-nos "o quanto muitas formas e conceitos tradicionais esto estreitamente ligados a situaes
passadas, no sendo hoje mais nem sequer 'vinho velho para
odres novos', mas sim apenas rtulos falsos e antiquados" 4 ,
e que no se cansa de lembrar "que a situao da monarquia
constitucional do sculo XIX, com sua separao entre Estado e sociedade, poltica e economia, encontra-se superada" 5
* V e j a - s e a nota da reviso p. 97 deste v o l u m e . (N. do R.T.)
3. Beitrge zi/m jjemlichen Rechte der Gegenwart. Ed J. C. B. M o h r
(Paul Siebeck), Tbingen, 1931.
4. SCHMITT, Verfassurgslehre,
p. 9.
5. SCHMITT, Hter der Verfassung, p. 128, cf. tb. p. 117.

244

HANSKELSEN

e que portanto as categorias da teoria do Estado constitucional no so aplicveis Constituio de uma democraciaparIamentar-plebiscitria como a Alemanha de hoje. Da deduz
ele, por exemplo, que o conceito de "lei formal", oriundo do
constitucionalismo do sculo XIX e que deveria assegurar
ao Parlamento, enquanto "legislador", o direito de aprovar o
oramento, no poderia manter seu sentido original na Constituio de Weimar, e que portanto, apesar da expressa disposio dos arts. 85 e 87, no seria de modo algum "absoluta e incondicionalmente necessria" a forma de uma lei do
Reich para a fixao do oramento, a autorizao de crdito
e a assuno de garantias, bastando em lugar disso o decreto do presidente na forma do art. 48-2*. Tentativas similares de dissolver ou atenuar a assim-chamada reserva financeira da Constituio tambm foram, evidentemente, feitas
pela teoria constitucional, que no se viu impedida pelo conceito de lei formal de sustentar que o monarca poderia fixar
o oramento e autorizar crdito mediante decretos de necessidade, como por exemplo demonstra a teoria e a prxis
do famigerado art. 14 na ustria. Porm a conscincia histrico-crtica que nos preserva do formalismo irrefletido de
compreender disposies da Constituio do Reich como "o
oramento fixado atravs de lei" e "tal aquisio (de recursos financeiros mediante crdito), bem como a assuno de
garantias a cargo do Reich, s podero acontecer em funo de uma lei do Reich", no sentido de que o oramento s
pode ser fixado atravs de lei e que a autorizao de crdito e a assuno de garantias s pode ter lugar em funo de
uma lei essa conscincia histrico-crtica no deve nos
* N o Brasil, atualmente, o presidente da Repblica costuma editar
medidas provisrias dispondo sobre diretrizes oramentrias (porex., M P 1.817,
d e 22.3.1999, M P 1.643, de 18.3.1998) e abrindo crditos extraordinrios (por
ex., M P 1.752-36, de 7.5.1999, 1.813, d e 23.4.1999, 1.725-3, d e 26.3.1999,
etc.). (N. d o R . T . )

JURISDIO

CONSTITUCIONAL

245

impedir de retomar uma ideologia do constitucionalismo


que, mais claramente que qualquer outra, traz na testa o seu
vnculo com a poca, seu nascimento de uma situao histrico-poltica especfica: a doutrina do pouvoir neutre do
chefe de Estado! Essa frmula de Constant toma-se, nas mos
de Schmitt, um instrumento capital para sua interpretao
da Constituio de Weimar. Somente com esse auxlio ele
consegue estabelecer que o guardio da Constituio no
seja, digamos - como se deveria supor a partir do art. 19 - ,
o Tribunal Federal ou outro tribunal, mas sim apenas o presidente do Reich, e isso j com base na prpria Constituio
em vigor, e no, por exemplo, depois de uma reforma constitucional.
Quando Constant afirma que o monarca seria detentor
de um poder neutro, apia essa tese essencialmente na suposio de que o executivo esteja dividido em dois poderes
distintos: um passivo e outro ativo, e que o monarca detenha
simplesmente o passivo. Somente enquanto "passivo" que
tal poder seria "neutro". Fica evidente a fico de se apresentar como meramente "passivo" o poder de um monarca a
quem a Constituio confia a representao do Estado no
exterior - sobretudo a assinatura de tratados a sano das
leis, o comando supremo do exrcito e da frota, a nomeao
de funcionrios e juzes, entre outras coisas, e de contraplo enquanto tal ao executivo restante, visto como um poder
ativo6. A tentativa de aplicar a ideologia de Constant (do
pouvoir neutre do monarca) ao chefe de Estado de uma
6. B. Constant, o r i g i n a l m e n t e u m republicano m o d e r a d o , t o m a - s e m o narquista d e p o i s da R e v o l u o , d e f e n d e n d o , aps a q u e d a d e N a p o l e o , as
dinastias legitimas no l i v r o De VesprU de la conqute et de 1'usurpation.
C o m esse escrito torna-se t a m b m co-fijndador d a ideologia da legitimidade.
N o obstante, participa da tentativa d e colocar B e m a d o t t e no trono; c o m o a
ao fracassa, Constant passa para o lado dos Bourbons. Escreve n o Journal
des Dbats contra N a p o l e o , q u e r e t o m a v a d e Elba, qualiflcando-o d e tila e

246

IIANS KELSEN

repblica democrtica torna-se particularmente discutvel


se estiver relacionada com a tendncia de estender a competncia deste ltimo para ainda mais adiante do mbito normal de atribuies de um monarca constitucional. verdade que, no intuito de que o chefe de Estado aparea como o
apropriado "guardio da Constituio", Schmitt caracteriza
o seu pouvoir neutre no como uma instncia que est
acima dos "detentores de direitos de deciso e de influncia
poltica", ou como um "terceiro mais alto", nem como "senhor soberano do Estado", mas sim como um "rgo justaposto", como um poder "que no est acima, mas sim ao
lado dos outros poderes constitucionais". Ao mesmo tempo,
porm, atravs de uma interpretao mais do que extensiva
do art. 48, ele procura ampliar a competncia do presidente do Reich de maneira tal que este no escapa de tornar-se
senhor soberano do Estado, alcanando urna posio de poder
que no diminui pelo fato de Schmitt recusar-se a designla como "ditadura" e que, em todo caso, segundo as expresses acima citadas, no compatvel com a fiino de um
garante da Constituio.
Que Schmitt acredite poder aplicar sem maiores problemas a tese ideolgica do pouvoir neutre do monarca constitucional ao chefe de Estado de uma repblica democrtica,
eleito sob a alta presso das correntes poltico-partidrias,
tanto mais estranho porque, por vezes, ele v claramente as
Gengis Khan. A p s a l g u m a s s e m a n a s , porm, ele " m e m b r o d o C o n s e l h o de
E s t a d o " e escreve, por incumbncia d e N a p o l e o , o s atos c o m p l e m e n t a r e s s
Constituies tio Imprio. A p s a segunda Restaurao, Constant n o v a m e n te partidrio da Charle e dos Bourbon. Assim, por exemplo, ele diz na C m a ra dos D e p u t a d o s e m 1820: " L e s Bourbons avec la Charte sont un i m m e n s e
avantage, parce que c'est un i m m e n s e a v a n t a g e q u ' u n e f a m i l i e a n q u e s u r u n
trone incontest." Depois da expulso de Carlos X v a m o s encontr-lo novamente como zeloso defensor da legitimidade de Lus Felipe. Cf. A. M. D o l m a towsky, " D e r P a r l a m e n t a r i s m u s in der L e h r e B e n j a m i n Constants", in: Zeitschriftf. d. ges. Staaiswissenschaften,
63. Jahrgsg, 1907, p. 602.

JURISDIO

CONSTITUCIONAL

247

circunstncias reais que tornam transparente o carter ideolgico da doutrina constitucional do monarca como guardio da Constituio. Assim, ele afirma que na monarquia
constitucional o perigo de uma violao da Constituio provinha do governo, ou seja, da esfera do executivo, circunstncia que deveria ser totalmente eliminada pela idia tanto de
um poder "neutro" do monarca na funo de chefe do governo e do executivo, como de sua vocao para atuar como
guardio da Constituio! Schmitt, aqui, reconhece o perigo
por parte do governo monrquico no sculo XIX apenas
com a inteno de poder afirmar que "hoje", ou seja, no
sculo XX e na repblica democrtica, o temor de uma violao constitucional se dirigiria "sobretudo contra o legislador", isto , no contra o governo presidencial, mas sim contra o Parlamento. Como se hoje na Alemanha a questo da
constitucionalidade da atividade que o governo, composto
por presidente e ministros, desenvolve com base no art. 48,
no fosse uma questo de vida ou morte para a Constituio
de Weimar! Deveras, se no se cogita a possibilidade de violao constitucional por parte do governo, a frmula que
proclama o chefe de Estado guardio da Constituio soa
bastante inofensiva; e no mais preciso protestar contra a
inexatido de uma frmula com a qual a funo de garantia da
Constituio no reclamada apenas - como poderia parecer - para a pessoa do presidente da repblica, mas sim para
o colgio composto por ele e os ministros que assinam seus
atos. Contudo, faremos bem se no perdermos de vista que
nessa argumentao trata-se apenas de uma teoria poltica do
"como se".
III. Para sustentar a tese de que o presidente do Reich
seria o guardio da Constituio, Schmitt tem que se voltar
contra a instituio, freqentemente reclamada e em muitos
Estados tambm concretizada, de uma jurisdio constitucional, ou seja, contra a atribuio da funo de garantia da

248

HANS KELSEN

Constituio a um tribunal independente. Este funciona como


um tribunal constitucional central na medida em que, num
processo litigioso, deve decidir sobre a constitucionalidade
de atos do Parlamento (especialmente leis) ou do governo (especialmente decretos) que tenham sido contestados, cassando
tais atos em caso de sua inconstitucionalidade, e eventualmente julgando sobre a responsabilidade de certos rgos
colocados sob acusao. Pode-se certamente discutir sobre
a convenincia de tal instituio, e ningum afirmar que se
trata de uma garantia absolutamente eficaz em qualquer circunstncia. Mas de todos os pontos de vista segundo os quais
se possa debater o problema poltico-jurdico de um tribunal constitucional central e estabelecer seus prs e contras,
um ponto de fato insignificante: o de se tal rgo seria um
tribunal e sua funo verdadeiramente jurisdicional. No plano da teoria do direito, essa realmente uma questo de classificao muito importante; da sua soluo, contudo, tanto
em sentido afirmativo como negativo, nada resulta a favor
ou contra que se confie a referida funo a um rgo colegiado cujos membros, a ser nomeados de alguma maneira,
tenham garantida a plena independncia: uma independncia em relao a governo e Parlamento e que chamamos judiciria, porque nas modernas Constituies costuma ser concedida aos tribunais (alis, no apenas a estes). Deduzir, a partir de um conceito qualquer de jurisdio, que a instituio
aqui referida como tribunal constitucional seria impossvel
ou inconveniente, seria um caso tpico daquela jurisprudncia conceituai, que j pode ser considerada como superada
hoje em dia.
de supor que tampouco Schmitt maneje tal argumentao. Porm ele faz crer o contrrio quando, num escrito situado no plano da poltica do direito e na sua luta contra a
jurisdio constitucional, d nfase questo de saber se ela
seria verdadeira jurisdio, formulando como problema de-

JURISDIO

CONSTITUCIONAL

249

cisivo o de se o judicirio poderia atuar como guardio da


Constituio. Resulta mesmo estranho que ele, empregando
meios relativamente extensos, creia poder demonstrar que
os tribunais civis, criminais e administrativos da Alemanha,
que exercem um direito de controle material sobre as leis
que devem aplicar, no sejam, "num sentido preciso, guardies da Constituio". Por motivos pouco compreensveis, porm, ele no nega esse ttulo Corte suprema dos
Estados Unidos, embora essa Corte no faa essencialmente nada de diferente dos tribunais alemes quando estes exercem seu direito de controle, ou seja, no aplicando ao caso
concreto as leis consideradas inconstitucionais. Ora, de um
tribunal constitucional central com poder de cassao - ao
qual Schmitt no negar a subsuno ao conceito de guardio da Constituio, ainda que no queira consider-lo um
"tribunal" de tal "guardio" efetivo, os tribunais que dispem de seu poder de controle diferenciam-se apenas no
plano quantitativo, ou seja, na medida em que o primeiro no
anula a lei inconstitucional apenas para um caso concreto como os ltimos - mas sim para todos os casos. De que
serve observar ento, como faz Schmitt, que a funo constitucional de um guardio da Constituio consiste em "substituir e tornar suprfluo o direito geral e ocasional de desobedincia e resistncia que repousa no direito de controle material" e que "apenas ento estamos diante de um guardio
da Constituio no sentido institucional"? Isso, em realidade,
no basta para chegarmos ao "sentido preciso" do conceito
"guardio da Constituio"; basta apenas para concluir que
os tribunais, mesmo quando exercem o direito de controle,
"no devem ser considerados guardies da Constituio".
Uma afirmao meramente terminolgica, pois Schmitt no
pode desmentir que um tribunal, quando rejeita a aplicao de
uma lei inconstitucional, suprimindo assim sua validade para
o caso concreto, funciona na prtica como garante da Cons-

250

HANS KELSEN

tituio, mesmo que no se lhe conceda o altissonante ttulo


de "guardio da Constituio", ou seja, se renuncie a uma expresso cujo pathos j , por si s, uma advertncia contra
tendncias ideolgicas ligadas a ela. O que importa determinar a convenincia de se confiar dessa maneira aos tribunais a
funo de garantia da Constituio, e, em caso negativo, se
necessrio retirar-lhes o direito de controle. Ser intil procurar em Schmitt uma soluo clara desse problema.
Em compensao acharemos, como foi dito, uma grande quantidade de argumentos com os quais se procura continuamente - de modo bastante assistemtico - demonstrar
que a deciso sobre a constitucionalidade de leis e a anulao
de leis inconstitucionais por um colgio de homens independentes, em processo litigioso - Schmitt realmente no
leva em considerao a possibilidade de um controle jurdico de outros atos imediatamente subordinados Constituio - , no seria jurisdicional. Porm os argumentos que apresenta nada provam para o ponto determinante, isto , no plano
da poltica do direito, mas tambm so inteis no plano terico-jurdico.
IV Tais argumentos partem do pressuposto errneo de
que entre funes jurisdicionais e funes polticas existiria
uma contradio essencial, e que particularmente a deciso
sobre a constitucionalidade de leis e a anulao de leis inconstitucionais seria um ato poltico, donde se deduz que tal
atividade j no seria propriamente jurisdicional. Se devemos dar ao termo "poltica", polissmico e excessivamente
mal utilizado, um sentido razoavelmente preciso num contexto de oposio a "jurisdio", s poderemos supor que
seja usado para expressar algo como "exerccio do poder"
(em contraposio a um "exerccio do direito"). "Poltica"
a funo do legislador, o qual submete os indivduos sua
vontade e exerce um poder justamente pelo fato de obriglos a perseguir seus interesses dentro dos limites das nor-

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CONSTITUCIONAL

251

mas que impem, decidindo assim os conflitos de interesses,


ao passo que o juiz, enquanto instrumento - e no sujeito de tal poder, apenas faz aplicar esse ordenamento criado pelo legislador. Tal concepo, contudo, falsa, porque pressupe que o exerccio do poder esteja encerrado dentro do processo legislativo. No se v, ou no se quer ver, que ele tem
sua continuao ou at, talvez, seu real incio na jurisdio,
no menos que no outro ramo do executivo, a administrao. Se enxergamos "o politico" na resoluo de conflitos de
interesses, na "deciso" - para usarmos a terminologia de
Schmitt - encontramos em toda sentena judiciria, em maior
ou menor grau, um elemento decisrio, um elemento de
exerccio de poder. O carter poltico da jurisdio tanto
mais forte quanto mais amplo for o poder discricionrio que
a legislao, generalizante por sua prpria natureza, lhe deve necessariamente ceder. A opinio de que somente a legislao seria poltica - mas no a "verdadeira" jurisdio -
to errnea quanto aquela segundo a qual apenas a legislao seria criao produtiva do direito, e a jurisdio, porm,
mera aplicao reprodutiva. Trata-se, em essncia, de duas
variantes de um mesmo erro. Na medida em que o legislador autoriza o juiz a avaliar, dentro de certos limites, interesses contrastantes entre si, e decidir conflitos em favor de um
ou outro, est lhe conferindo um poder de criao do direito, e portanto um poder que d funo judiciria o mesmo
carter "poltico" que possui - ainda que em maior medida a legislao. Entre o carter poltico da legislao e o da jurisdio h apenas uma diferena quantitativa, no qualitativa. Se fosse da natureza da jurisdio no ser poltica, ento
seria impossvel uma jurisdio internacional; ou melhor: a
deciso, segundo as normas do direito internacional, de controvrsias entre Estados, que s se distinguem dos conflitos
internos porque aparecem mais claramente como conflitos de
poder, deveria receber outra denominao. Na teoria do direi-

252

HANS KELSEN

to internacional costuma-se distinguir entre conflitos arbitrveis e no-arbitrveis, conflitos jurdicos e de interesses
(de poder), controvrsias jurdicas e polticas. Contudo, o
que significa isso? Todo conflito jurdico na verdade um
conflito de interesses ou de poder, e portanto toda controvrsia jurdica uma controvrsia poltica, e todo conflito que
seja qualificado como de interesses, de poder ou poltico
pode ser decidido como controvrsia jurdica, contanto que
seja incorporado pela questo sobre se a pretenso que um
Estado ergue em relao a outro e que este se recusa a satisfazer - nisto consiste todo conflito - est fundamentada no
direito internacional ou no. E tal questo sempre pode sei
decidida segundo o direito internacional, ou seja, juridicamente, o que com efeito se verifica, seja positivamente acolhendo-se a pretenso
seja negativamente, rejeitando-a. [Tertium non datur.\ Um conflito no "no-arbtrvel"
ou poltico porque, por sua natureza, no possa ser um conflito jurdico e portanto ser decidido atravs de um tribunal, mas
sim porque uma das partes ou ambas, por uma razo qualquer, no querem deixar que seja resolvido por uma instncia objetiva. A tais exigncias, e s tendncias contrrias ao
desenvolvimento da jurisdio internacional que delas nascem, a teoria do direito internacional fornece a necessria
ideologia com os conceitos de conflito "arbitrvel" e "noarbitrvel", de controvrsia poltica e jurdica. Schmitt os
transfere para o mbito do direito interno quando - como
muitos outros professores de direito pblico - os diferencia
entre matrias "objeto de jurisdio" [justiziable] e matrias
"no objeto de jurisdio" [nicht justiziable], a fim de
advertir contra uma extenso da jurisdio com relao a
estas, na medida em que declara que com isso "a jurisdio
s pode ser prejudicada". Segundo Schmitt as questes "polticas" no so objeto de jurisdio. Pois bem, tudo que se
pode dizer do ponto de vista de um exame de orientao te-

JURISDIO

CONSTITUCIONAL

253

rica que a funo de um tribunal constitucional tem um


carter poltico de grau muito maior que a funo de outros
tribunais - e nunca os defensores da instituio de um tribunal constitucional desconheceram ou negaram o significado
eminentemente poltico das sentenas deste - mas no que
por causa disso ele no seja um tribunal, que sua funo no
seja jurisdicional; e menos ainda: que tal funo no possa
ser confiada a um rgo dotado de independncia judiciria.
Isto significaria deduzir justamente de um conceito qualquer, por exemplo o de jurisdio, elementos para a conformao da organizao estatal.
V Uma vez que Schmitt d um valor to particular
comprovao de que a assim chamada jurisdio constitucional no de fato jurisdio, seria de esperar dele uma
definio clara e precisa desse ltimo conceito. Essa expectativa, porm, infelizmente frustrada. O que ele apresenta
como definio de jurisdio mais do que escasso, e acaba
sendo substancialmente um retorno a concepes j h
muito reconhecidas como errneas.
Se reunimos suas observaes bastante dispersas sobre
essa duvidosa matria, chegamos por exemplo seguinte tese:
a jurisdio por sua natureza est ligada a normas, isto , a
normas que "possibilitam a subsuno de um fato material" e
alm disso no so "duvidosas nem polmicas" em seu contedo. Portanto, uma vez que na deciso sobre a constitucionalidade de uma lei nunca se trata da subsuno de um
fato material, mas sim, geralmente, de "definio do contedo de uma lei constitucional duvidosa", no se estaria
aqui diante de jurisdio. Para comear logo com a segunda
qualidade com que a "jurisdio" aqui caracterizada, s
podemos expressar nossa admirao, uma vez que Schmitt
parece crer que os tribunais civis, criminais e administrativos, cuja natureza jurisdicional no coloca em dvida, teriam
aplicado sempre e somente normas cujo contedo no era

254

HANS KELSEN

duvidoso nem polmico, que a controvrsia jurdica a ser


decidida por um desses tribunais sempre uma questo de
fato e nunca uma assim-chamada questo de direito, a qual
surge apenas quando o contedo da norma a ser aplicada for
duvidoso e portanto polmico. Como exemplo de um caso
em que no ii "patente contradio" entre uma lei constitucional e uma lei ordinria, mas sim "dvida e diferenas de
opinio" sobre "se e em que medida existe uma contradio", nos apresentado: "quando a lei constitucional determina que as faculdades de teologia sejam mantidas e uma lei
ordinria dispe que as academias de teologia sejam suprimidas". O contedo da lei constitucional evidentemente
duvidoso, porque incerto se por "faculdades de teologia"
pode-se compreender tambm "academias de teologia". Qualquer palavra suprflua para demonstrar que a jurisprudncia dos tribunais ordinrios - cujo carter jurisdicional no
pode, nem nunca posto em dvida - significa em numerosos casos a definio do contedo de uma lei que , de modo
absolutamente idntico, duvidoso. Quando Schmitt fala da
"diferena fundamental entre a deciso de um processo e a
deciso de dvidas e diferenas de opinio sobre o contedo
de uma disposio constitucional", s podemos dizer que a
maioria das decises de processos so decises de dvidas e
diferenas de opinio sobre o contedo de uma disposio
legal. E, com efeito, nunca se havia feito uma afirmao
sobre a jurisdio que desconhecesse to completamente a
sua essncia como a seguinte: "Toda jurisdio est ligada a
normas e cessa quando as prprias normas tornam-se duvidosas e polmicas em seu contedo". Basta a inverso dessa
frase para trazer de volta a verdade simples e por qualquer
um visvel de que a justia em geral s comea realmente
quando as normas se tornam duvidosas e polmicas em seu
contedo, pois do contrrio haveria apenas controvrsias sobre fatos, e no propriamente controvrsias jurdicas. Pode-se

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duvidar de que seja conveniente confiar a um tribunal independente a definio do contedo de uma lei constitucional
duvidosa, e por vrias razes, pode-se preferir que o governo ou o Parlamento cuidem dessa funo. Porm impossvel afirmar que a funo de um tribunal constitucional no
jurisdicional quando a norma que deve aplicar tem contedo
duvidoso, de modo que sua deciso consista na definio desse
contedo; porque impossvel afirmar que a incerte2a do contedo da norma seja, no caso de uma lei constitucional, algo
diferente do que acontece no caso de uma lei ordinria.
O outro critrio - pelo qual as normas a serem aplicadas
pelo judicirio devem possibilitar a subsuno de um fato
material - no , realmente, incorreto; porm tanto mais incorreta a afirmao de que a deciso sobre a constitucionalidade de uma lei no implica tal subsuno. Schmitt infelizmente deixa de explicar melhor o que entende por Tatbestand. Mas talvez possamos supor que ele veja realizado o
procedimento de subsuno da maneira mais simples e clara quando um tribunal criminal deva decidir sobre uma acusao. Se o tribunal estabelece que o comportamento do acusado
mesmo aquele fato que a lei penal prev como delito, ou
seja, como condio de uma determinada pena, trata-se de procedimento absolutamente idntico ao que se verifica quando
um tribunal constitucional reconhece como inconstitucional uma lei impregnada por algum. A inconstitucionalidade
de uma lei pode consistir no s como parece primeira
vista - no fato de no ter sido adotada segundo o procedimento previsto pela Constituio, mas tambm em que possua um
contedo que, segundo a Constituio, no poderia ter; a
Constituio, de fato, no regula apenas o procedimento legislativo, mas tambm define de algum modo o contedo das
futuras leis, por exemplo mediante a fixao de linhas diretivas, princpios, etc. Como porm uma jurisdio constitucional em relao s leis s possvel se as normas constitu-

256

HANSKELSEN

cionais materiais se apresentarem tambm na forma constitucional especfica, isto , como leis qualificadas pois do
contrrio toda lei constitucional material ser ab-rogada ou
modificada por uma lei ordinria que com ela contraste, no
sendo portanto possvel uma lei inconstitucional - o controle
da constitucionalidade de uma lei por parte de um tribunal
constitucional sempre significa a soluo da questo sobre se
a lei surgiu de maneira constitucional. Pois mesmo quando
uma lei inconstitucional porque tem um contedo inconstitucional, ela na verdade s o por no ter sido adotada como
lei que modifica a Constituio. E mesmo no caso de que a
Constituio exclua totalmente determinado contedo de lei,
de modo que uma lei constitucional com tal contedo no
possa absolutamente ser adotada, por exemplo a lei de um
estado-membro que intervm na competncia federal (e que,
mesmo adotada como lei da Constituio estadual, no esteja
conforme Constituio federal), ainda nesse caso a inconstitucionalidade da lei consiste na sua adoo; no no fato de
no ter sido adotada de maneira devida, mas no simples fato
de ter sido adotada. O suporte ftico [Tatbestand] que deve
ser subsumido norma constitucional quando da deciso sobre a constitucionalidade de uma lei, no uma novma - fato
e norma so conceitos distintos - mas sim a produo da norma, um verdadeiro suporte ftico material, aquele suporte ftico que regulado pela norma constitucional e que, porque e
na medida em que regulado pela Constituio, pode ser
subsumido pela Constituio como qualquer outro suporte
ftico sob qualquer outra norma. Pois um suporte ftico s
pode ser subsumido a uma norma se esta regular esse suporte
ftico, ou seja, estabelec-lo como condio ou conseqncia. Tanto se um tribunal civil decide sobre a validade de um
testamento ou contrato ou declara inconstitucional um decreto para no aplic-lo no caso concreto, ou se um tribunal constitucional qualifica uma lei como inconstitucional, em to-

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dos esses casos o suporte ftico da produo de uma norma


que subsumido norma que o regula e que reconhecido
como conforme ou contrrio a ela. O tribunal constitucional,
por outro lado, reage ao julgamento de inconstitucionalidade
de uma lei com o ato que corresponde, como actus contrarius, ao suporte ftico inconstitucional da produo da norma, isto , com a anulao da norma inconstitucional, seja
apenas de modo pontual para o caso concreto, seja - de
modo geral - para todos os casos.
Quando Schmitt caracteriza o controle da constitucionalidade de uma lei no sentido de que aqui apenas "confrontado o contedo de uma lei com o de outra, sendo estabelecida uma coliso ou contradio", de modo que apenas
"so comparadas regras gerais, mas no subsumidas uma
outra ou aplicadas uma outra", ele fora um entendimento
da realidade de modo tal que no v a diferena entre a lei
como norma e a produo da lei como suporte ftico. Ele
simplesmente vtima de um equvoco. Em conseqncia, falha totalmente o seu argumento, apresentado em todas as variaes possveis, de que no existe uma "jurisdio da lei
constitucional sobre a lei ordinria", nem "uma jurisdio
da norma sobre a norma, uma lei no pode ser a guardi de
uma outra lei". Na jurisdio constitucional no se trata como Schmitt exige da teoria normativa que analisa essa
funo - de que uma norma deva "proteger normativamente a
si mesma", ou que uma lei mais forte deva proteger uma lei
mais fraca ou vice-versa, mas sim meramente que uma norma deve ser anulada em sua validade pontual ou geral porque
o suporte ftico de sua produo est em contradio com a
norma que regula tal suporte ftico e que est, por isso mesmo, num nvel superior.
VI. Para no permitir que a jurisdio constitucional
valha como jurisdio, para poder caracteriz-la como legislao, Schmitt apia-se numa concepo da relao entre

258

HANS KELSEN

essas duas funes que acreditvamos at ento poder considerar h muito obsoleta. Trata-se da concepo segundo a
qual a deciso judicial j est contida pronta na lei, sendo
apenas "deduzida" desta atravs de uma operao lgica: a
jurisdio como automatismo jurdico! Schmitt afirma de
fato com toda seriedade que a "deciso" do juiz " deduzida
no seu contedo de uma outra deciso, mensurvel e calculvel, j contida na lei". Tambm essa doutrina descende do
estoque da ideologia da monarquia constitucional: o juiz tornado independente do monarca no deve se conscientizar do
poder que a lei lhe confere, que - dado o seu carter geral lhe deve conferir. Ele deve crer que um mero autmato,
que no produz criativamente direito, mas sim apenas "acha"
direito j formado, "acha" uma deciso j existente na lei.
Tal doutrina j foi desmascarada h muito tempo 7 . No
portanto to estranho que Schmitt, depois de haver se servido dessa teoria do automatismo para separar, como princpio, a jurisdio como mera aplicao da lei e a legislao
como criao do direito, e depois que ela lhe assegurou o
principal argumento terico em sua luta contra a jurisdio
constitucional "uma lei no uma sentena, uma sentena
no uma lei" , coloque-a de lado, declarando enfaticamente: "Em toda deciso, mesmo na de um tribunal que
resolva um processo mediante a subsuno de um fato
material, h um elemento de deciso pura que no pode ser
deduzido do contedo da lei". Pois bem, justamente dessa
compreenso que resulta o fato de que entre lei e sentena
no existe diferena qualitativa, que esta , tanto quanto
aquela, produo do direito, que a deciso de um tribunal
constitucional, por ser um ato de legislao, isto , de produo do direito, no deixa de ser um ato de jurisdio, ou

7. Cf. m i n h a Allgemeine

Staalslehre,

pp. 231 ss., 301.

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seja, de aplicao do direito, e particularmente que, em funo de o elemento da deciso no se limitar de modo algum
funo legislativa, mas sim tambm - e necessariamente estar contido na funo judicial, ambas devem possuir carter politico. Com isso, porm, torna-se vazia toda a argumentao pela qual o controle de constitucionalidade no
seria jurisdio por causa de seu carter poltico. Permanece apenas a questo sobre por que um autor de inteligncia to extraordinria como Schmitt se enreda em contradies to palpveis apenas para poder sustentar a tese de que
a jurisdio constitucional no seria jurisdio, mas sim legislao, quando de seu prprio raciocnio se depreende que
ela pode e deve ser as duas coisas. difcil que haja outra
explicao alm desta: a tese de que a jurisdio constitucional no jurisdio to importante, sendo at mesmo
sustentada por Schmitt em contradio com sua prpria
compreenso terica, porque constitui o pressuposto de uma
exigncia da poltica do direito: como a deciso sobre a constitucionalidade de uma lei e a anulao de uma lei inconstitucional no so jurisdio, por isso mesmo tal funo no
pode ser confiada a um colgio de juzes independentes,
mas deve ser confiada a um outro rgo. Trata-se apenas de
outro uso da mesma argumentao quando Schmitt divide os
Estados - segundo a funo preponderante em cada caso em Estados jurisdicionais e Estados legislativos, concluindo
do fato de que um Estado como o Reich alemo hoje seja um Estado legislativo que: "Num Estado legislativo, ao
contrrio, no pode haver jurisdio constitucional ou jurisdio do Estado como o apropriado guardio da Constituio". Do mesmo modo afirma: "Num Estado que no seja
puramente jurisdicional, esta [a jurisdio] no pode exercer
tal funo." Talvez porm fosse mais correto dizer que um
Estado cuja Constituio estabelece um tribunal constitucional no , por isso mesmo, um "Estado legislativo", do

260

HANS KELSEN

que concluir, porque tal Estado no se encaixa nesse esquema terico, que aqui "no pode" existir um tribunal constitucional. E sempre a mesma tcnica de deduzir de um conceito jurdico pressuposto uma configurao jurdica desejada,
a tpica mistura de teoria jurdica com poltica do direito 8 .
Uma pesquisa jurdica cientfica que se ocupa com a
possibilidade de uma jurisdio constitucional , no deveria,
8. A t e s e da diferena essencial entre lei e sentena, que n i n g u m contradiz t o e n e r g i c a m e n t e c o m o Schmitt q u a n d o a f i r m a que a m b a s tm a
m e s m a natureza, na m e d i d a e m que a m b a s so decises, constitui estranham e n t e , p a r a esse m e s m o autor, a base d e u m a p o l m i c a contra a teoria d o grad u a l i s m o d e f e n d i d a por m i m , a qual, r e c o n h e c e n d o a natureza idntica d e
legislao e j u r i s d i o , vai e m busca de u m a diferena quantitativa. Q u a n d o a
teoria d o g r a d u a f i s m o v u m a p r o d u o d e n o r m a tanto na legislao c o m o na
jurisdio, p r o c e d e to m e t o d o l o g i c a m e n t e quanto Schmitt q u a n d o este recon h e c e e m a m b a s o " e l e m e n t o de deciso". Dal se explicar a v e e m n c i a de
sua p o l m i c a , que trabalha m e n o s c o m a r g u m e n t o s objetivos do que c o m j u zos d e valor bastante emocionais, c o m o " a b s t r a e s vazias", " m e t f o r a s fantasiosas", " l g i c a a g u a d a " . O resultado da teoria d o g r a d u a l i s m o - elaborada
p o r m i m c o m b a s e n u m a crtica metodolgica radical e n u m a luta encarniada contra t o d o a n t r o p o m o r f i s m o - a "Hierarquia das normas" [Hierarchie der
Normen], liquidado rapidamente n u m a n o t a c o m o u m " a n t r o p o m o r f i s m o
acrtico e p r i v a d o d e m t o d o " e "alegoria i m p r o v i s a d a " . T e r i a p o u c o sentid o , na r e s e n h a d e u m trabalho q u e e m i n e n t e m e n t e d e poltica do direito,
discutir sobre u m a teoria que no oferecer outra coisa a l m de u m a anlise
estrutural d o direito. C o n t e n t o - m e p o r t a n t o e m a f i r m a r que a d o u t r i n a c o n tra a qual S c h m i t t p o l e m i z a no t e m q u a s e nada a ver c o m a teoria d e f e n d i da por m i m . H aqui u m m a l - e n t e n d i d o grosseiro. Schmitt cr estar r e f u t a n d o essa teoria q u a n d o escreve: " Q u a n d o u m a n o r m a m a i s difcil d e m o d i f i car q u e outra, trata-se - sob todos os aspectos pensveis: lgico, jurdico,
sociolgico d e outra coisa que uma hierarquia; u m a atribuio de c o m p e tncia por m e i o de lei constitucional no est, com respeito aos atos e m a n a dos pelo r g o competente, na posio d e autoridade superior (pois u m a normatizao n o uma autoridade), e a lei ordinria no , com maior razo,
subordinada lei m a i s difcil de m o d i f i c a r . " Pois bem, se eu sustentasse que
a Constituio s est " a c i m a " da lei porque m a i s difcil de modificar q u e
esta, ento m i n h a teoria seria de fato to absurda c o m o Schmitt a expe.
N e s s a e x p o s i o , p o r m , ignorado apenas um p e q u e n o detalhe: que eu
d i f e r e n c i o c o m a m x i m a n f a s e entre Constituio n o sentido material e

JURISDIO

CONSTITUCIONAL

261

por fim, ignorar o fato de que j existe um Estado - precisamente a ustria - em que h mais de um decnio funciona
uma jurisdio constitucional central perfeitamente organizada. Analisar a sua real eficincia seria certamente mais
frutfero que indagar sobre a sua compatibilidade com o
conceito de Estado legislativo. Schmitt se contenta em colocar a "soluo austraca" entre aspas e observar que "no
cansao da primeira dcada aps o crash, o exame do significado objetivo de tal alargamento da jurisdio no foi adequado, satisfazendo-se com normativismos e formalismos
abstratos". "Normativismos" e "formalismos" seriam uma referncia Escola de Viena; bem, esta no foi impedida por
sua "abstrao" de realizar um trabalho criativo-jurdico bastante concreto, onde se inclui a Corte Constitucional austraca, cujo "significado concreto", em todo caso, Schmitt deixa
de examinar, no descendo para tanto do alto de suas prprias abstraes.
A impossibilidade terica desse mtodo, a sua contradio interna, tornam-se manifestas tambm quando Schmitt,
na concluso de seu escrito, pe-se a deduzir das suas premissas tericas o desejado resultado de poltica do direito.

Constituio n o sentido formal, e que f u n d a m e n t o a subordinao do nvel da


lei ao nvel da Constituio no atravs da f o r m a da Constituio, puramente
acidental e n o essencial, m a s sim atravs d o seu contedo. A Constituio
interessa c o m o n o r m a q u e est a c i m a da legislao porque define o procedimento legislativo, e e m certa m e d i d a t a m b m o c o n t e d o das leis (a ser e m a nado c o m base na Constituio); d o m e s m o m o d o q u e a legislao est a c i m a
da a s s i m - c h a m a d a e x e c u o (jurisdio, a d m i n i s t r a o ) , eis que regula a
f o r m a o e - e m m e d i d a bastante a m p l a - o c o n t e d o dos respectivos atos.
N a relao entre o nivel d a legislao e o da e x e c u o , a q u e s t o da alterabilidade m a i s fcil ou m a i s difcil n o t e m n e n h u m papel. Schmitt deveria
sab-lo, m e s m o que tivesse lido apenas minha comunicao sobre "Essncia e
desenvolvimento da jurisdio do Estado" [Wesen und Entwicklung der Staatsgerichtsbarkeit] (in Verjfentlichungen
der Vereirtigung der deulschen Staatsrechtslehrer,
Heft 5, 1928), ou a o m e n o s a p. 36 do m e s m o escrito.

262

HANS KELSEN

L-se ali: "Antes portanto de instituir, para questes e conflitos eminentemente polticos, um tribunal como guardio
da Constituio, sobrecarregando e ameaando o judicirio
com tal politizao", deveria ser lembrado o contedo positivo da Constituio de Weimar, a qual, no juzo de Schmitt,
institui o prprio presidente do Reich como guardio. Isto
significa, nem mais nem menos, que para questes e conflitos eminentemente polticos no se deve instituir um tribunal como guardio da Constituio porque atravs da atividade de tal tribunal a jurisdio seria politizada, sobrecarregada e ameaada. A jurisdio? Como poderia justamente a
jurisdio ser sobrecarregada e ameaada pela jurisdio
constitucional, quando esta ltima - como Schmitt ininterruptamente se esforou por demonstrar - no absolutamente jurisdio?
No se pode negar que a questo lanada por Schmitt a
respeito dos limites da jurisdio em geral e da jurisdio constitucional em particular seja absolutamente legtima. Nesse
contexto, porm, a questo no deve ser colocada como um
problema conceituai de jurisdio, mas sim como um problema sobre a melhor configurao da funo desta, devendo-se separar claramente ambos os problemas. Caso se deseje restringir o poder dos tribunais, e, assim, o carter poltico
da sua funo tendncia que sobressai particularmente na
monarquia constitucional, podendo, porm, ser observada
tambm na repblica democrtica deve-se ento limitar o
mximo possvel a margem de discricionariedade que as leis
concedem utilizao daquele poder. Alm disso as normas
constitucionais a serem aplicadas por um tribunal constitucional, sobretudo as que definem o contedo de leis futuras
- como as disposies sobre direitos fundamentais e similares no devem ser formuladas em termos demasiado gerais,
nem devem operar com chaves vagos como "liberdade",
"igualdade", "justia", etc. Do contrrio existe o perigo de

JURISDIO

CONSTITUCIONAL

263

uma transferncia de poder - no previsto pela Constituio


e altamente inoportuno - do Parlamento para uma instncia
externa a ele, "a qual pode tornar-se o expoente de foras
polticas totalmente distintas daquelas que se expressam no
Parlamento 9 ". Essa porm no uma questo especfica da
jurisdio constitucional; vale tambm para a relao entre a
lei e os tribunais civis, criminais e administrativos que devem
aplic-la. Trata-se do antiqussimo dilema platnico: politeia ou nomoi?; reis-juzes ou legislador rgio? Do ponto de
vista terico, a diferena entre um tribunal constitucional
com competncia para cassar leis e um tribunal civil, criminal ou administrativo normal que, embora sendo ambos aplicadores e produtores do direito, o segundo produz apenas
normas individuais, enquanto o primeiro, ao aplicar a Constituio a um suporte ftico de produo legislativa, obtendo
assim uma anulao da lei inconstitucional, no produz, mas
elimina uma norma geral, instituindo assim o actus contrarius correspondente produo jurdica, ou seja, atuando como formulei anteriormente - como legislador negativo10.
Porm entre o tipo de funo de tal tribunal constitucional e
o dos tribunais normais insere-se, com seu poder de controle de leis e decretos, uma forma intermediria muito digna
de nota. Pois um tribunal que no aplica no caso concreto
uma lei por sua inconstitucionalidade ou um decreto por sua
ilegalidade, elimina uma norma geral e assim atua tambm

9. KELSEN, A garantia jurisdicional


da Constituio.
E s s a s f r a s e s correlacionam-se com e x p o s i e s que a n e x o aqui na ntegra a fim de m o s t r a r
queles que t e n h a m lido a p e n a s o escrito de Schmitt o v e r d a d e i r o carter de
u m dos "zelotes d e u m n o r m a t i v i s m o c e g o " , d e sua "lgica normativista e
formalstica" (41) e das " d e v a s t a e s q u e essa espcie de lgica p r o m o v e u no
conceito de lei". V e j a - s e o que consta, a propsito, na e x p o s i o mencionada,
principalmente nas pp. 167-70 deste v o l u m e .
10. Veja-se o que consta, a propsito, na exposio sobre " A garantia
jurisdicional da Constituio", principalmente nas pp. 150-3 deste volume.

264

HANS KELSEN

como legislador negativo (no sentido material da palavra


lexlei). Apenas observe-se que a anulao da norma geral
limitada a um caso, no se dando - como na deciso de
um tribunal constitucional - de modo total, ou seja, para todos os casos possveis.
VII. questo de poltica do direito se o processo atravs do qual um rgo dotado de independncia judiciria
examina a constitucionalidade de uma lei deve ser configurado tal c o m o um processo criminal, civil ou administrativo
- particularmente, se deve possuir carter litigioso - , ou seja,
se deve ser formulado de modo que os prs e contras da constitucionalidade da lei sejam discutidos o mais publicamente
possvel. Tal processo no exclusivo do judicirio; tambm
o processo administrativo pode ser assim formulado. Se a
propsito se fala de forma judiciria, porque historicamente, e at hoje, ele aparece principalmente nos tribunais.
N a antiga Atenas, durante ceTto perodo, at mesmo o processo legislativo tinha essa configurao: quando uma lei antiga devia ser substituda por uma nova, a primeira era acusada diante dos nomtetas. E Atenas com certeza era tudo,
menos um "Estado jurisdicional", no sentido da conceituao de Schmitt. O processo dialtico do Parlamento moderno , fundamentalmente, algo muito parecido "forma judiciria" do processo diante de um tribunal. Seu objetivo
trazer luz todos os prs e contras de determinada soluo,
e a experincia demonstra que esse resultado mais bem
garantido quando se confia o ataque e a defesa a duas instncias diferentes. Isso imediatamente possvel quando na
questo em debate existem dois interessados ou dois grupos
de interesse com orientao distinta. Esse sem dvida o
caso da questo de inconstitucionalidade de uma lei. Conflitos de interesse de natureza nacional, religiosa, econmica, antagonismos entre grupos interessados em centralizao ou descentralizao, e muito mais. Dar a tais antagonis-

JURISDIO CONSTITUCIONAL

265

mos uma expresso tcnico-processual adequada tarefa do


cdigo processual. O carter litigioso, o assim-chamado carter judicirio do procedimento, tambm totalmente indicado quando se trata da aplicao de uma norma constitucional que concede uma margem larga de discricionariedade. O litgio ento no trata, ou melhor, no trata somente e
no s diretamente sobre a questo da constitucionalidade,
mas tambm sobre a convenincia do ato impugnado; tambm uma discusso sobre o melhor modo pelo qual a criao do direito - individual ou geral deve ocorrer dentro do
quadro traado pela Constituio. Por exemplo, quando est
em questo se uma lei ordinria fere a Constituio, e o teor
desta no oferece orientao precisa sobre esse ponto, de
modo que a deciso do tribunal constitucional significa, em
verdade, um desenvolvimento da Constituio em determinada direo, precisamente nessa situao que o conflito
de interesses existente da mxima importncia. E justamente aqui de particular importncia que a vontade estatal, que se manifesta na deciso do tribunal constitucional,
acontea dentro de um processo que expresse os conflitos
de interesses existentes. Em todo processo civil, de acordo
com a liberdade discricionria que a lei concede ao juiz, o
litgio versa tambm sobre a oportunidade da deciso, e a
forma judiciria demonstra ser adequada em relao atividade politica de criao do direito realizada pelo tribunal, na
medida em que se consuma na sentena uma ponderao de
interesses. Para no falar do processo administrativo, cuja
forma judiciria em nada prejudica a discricionariedade outorgada em medida to ampla administrao. Mesmo que se
quisesse falar, com respeito ao poder discricionrio concedido aplicao do direito no em sentido terico, mas no
plano da poltica do direito - , de normas mais ou menos
"sujeitas jurisdio" [/ustiziable], seria totalmente errnea
a afirmao de que "a base para uma possvel forma judi-

266

IIANS KEI.SEN

ciaria" do procedimento seria suprimida "na mesma medida


que a norma sujeita jurisdio".
O verdadeiro sentido da assim-chamada forma judiciria
e sua utilidade para o processo diante de uma autoridade que
atue como guardio da Constituio, certamente no ser
compreendido se no se contemplar o fato sociolgico bsico
de onde se origina a instituio do processo litigioso: como
em qualquer configurao jurdica, assim tambm na deciso
de um tribunal - e em particular naquela de um "guardio da
Constituio" - tomam parte interesses contrastantes, e toda
"deciso" versa sobre conflitos de interesses, ou seja, em
favor de um ou de outro, ou no sentido de uma mediao
entre ambos; de modo que um processo de carter litigioso,
se no para outras coisas, serve pelo menos para expor claramente a real conjuntura de interesses. Tudo isso porm no
pode ser visto se o contraste de interesses existente escamoteado pela fico de um interesse comum ou de uma unidade de interesses; o que essencialmente diverso e essencialmente maior do que tudo isso pode ser, na melhor das
hipteses, um acordo de interesses. Trata-se da tpica fico
de que se lana mo quando se opera com a "unidade" da
"vontade" do Estado ou com a "totalidade" do coletivo num
sentido outro que o meramente formal, a fim de justificar
uma configurao com um certo contedo definido da ordem
estatal. A essa caracterizao conduzem tambm as consideraes em que Schmitt desenvolve a categoria do "Estado
total" em contraposio ao sistema do "pluralismo".
VIII. Ambos os conceitos so introduzidos a fim de caracterizar a situao constitucional concreta do Reich alemo.
(Os conceitos de "policracia" e "federalismo", que Schmitt
igualmente utiliza ao lado de "pluralismo", tm um papel relativamente insignificante.) Por "pluralismo" Schmitt compreende "uma multiplicidade composta por complexos de
foras sociais solidamente organizados que perpassam todo

JURISDIO

CONSTITUCIONAL

267

o Estado - ou seja, tanto as diferentes reas da vida estatal


quanto os limites territoriais dos estados e das entidades
autnomas locais - e que dominam enquanto tais a vontade
estatal, sem deixar de ser apenas formaes sociais (no-estatais)". Quanto a esses "complexos de foras sociais" devemos pensar primeiramente nos partidos polticos; j o
fato que Schmitt caracteriza com a palavra pluralismo consiste sobretudo no estado de coisas definido at aqui como
Estado de partidos. Como resulta da conceituaao, precondio decisiva para uma estrutura poltica considerada pluralista que haja uma oposio real entre Estado e sociedade. O pluralismo consiste justamente no fato de que a vontade estatal dominada por complexos caracterizados como
somente sociais, expressamente no-estatais. Para que se
possa realmente falar de "pluralismo", portanto, deve existir uma esfera de vida social livre do Estado de onde surjam, partindo de diferentes pontos, influncias sobre a vontade estatal. Em vez disso, para Schmitt, a "mudana para o
Estado total" consiste em que desaparea o conflito entre Estado e sociedade: "A sociedade transformada em Estado
toma-se um Estado de economia, de cultura, assistencial, de
bem-estar, previdencirio; o Estado transformado em autoorganizao da sociedade, e portanto no mais separvel desta, abarca todo o social, ou seja, tudo o que diz respeito convivncia dos seres humanos; imo existe naque\a mais nenhum
setor a respeito do qual o Estado possa observar uma neutralidade incondicional, no sentido de uma no-interveno".
Nessa "violenta mudana" para o "Estado total", nessa superao do Estado liberal - no-intervencionista, limitado
apenas a poucas funes sociais, que deixava sociedade o
mximo de espao livre e constitua, assim, a real precondio da contraposio conceituai entre Estado e sociedade
Schmitt enxerga o sinal caracterstico decisivo do moderno
"Estado legislativo", considerando tambm como tal o Reich

268

HANS KELSEN

alemo da atualidade. Que o conceito de "Estado total", tal


como definido at aqui, no oferea qualquer viso nova
da realidade sociolgica, mas sim apenas uma nova palavra
para o que at agora se costumava denominar "objetivo estatal expansivo", em contraposio a "objetivo estatal limitado"; que o Estado total do sculo XX no seja absolutamente, como parece crer Schmitt, um fenmeno novo, pois
j o Estado antigo e do mesmo modo o "Estado absoluto",
isto , o Estado policial do sculo XVIII, eram "Estado total",
o qual, portanto, no est dialeticamente superado pelos anteriores; que j o Estado liberal do sculo XIX, assim, fosse
uma reao contra um Estado total - tudo isso no de
grande importncia. Dar novos nomes a fatos h muito conhecidos hoje um mtodo muito apreciado e difundido
pela literatura poltica. Mais notvel ainda a tentativa de
descrever a situao real da Constituio do Reich alemo
com duas caractersticas que se excluem mutuamente. Como
possvel que esse estado de coisas seja, por assim dizer, o
pice do pluralismo e ao mesmo tempo uma "mudana para
o Estado total", se o pluralismo somente possvel na medida em que a vontade estatal seja influenciada por uma esfera social, no-estatal, em cuja supresso e estatizao consiste justamente a "mudana para o Estado total"? Essa contradio, alm disso, coloca Schmitt diante de dificuldades que
no so irrelevantes. A respeito dos partidos polticos,
que existem tambm no Estado total, Schmitt diz: "os partidos, nos quais se organizam os diferentes interesses e tendncias sociais, so a prpria sociedade transformada em
Estado de partidos...". Uma vez que no Estado total no existe mais uma sociedade, Schmitt precisa tornar em Estado a
sociedade dentro dos partidos, isto , apresentar os partidos
como formao estatal, no mais social. Com isso, porm,
sua categoria do pluralismo torna-se inutilizvel. E de nada
serve que procure encobrir essa contradio, argumentando

JURISDIO CONSTITUCIONAL

269

por fim: "A existncia de uma multiplicidade de tais complexos que concorrem entre si e se mantm reciprocamente
dentro de certos limites, ou seja, a existncia de um Estado
de partidos pluralista, impede que o Estado total se imponha
enquanto tal com o mesmo mpeto que j demonstrou nos
assim-chamados Estados de partido nico, Rssia Sovitica
e Itlia". Uma vez que, segundo a definio originria, o
Estado pluralista se diferencia do Estado total justamente
pelo fato de que este absorve a esfera social, tampouco pode
dar resultado essa outra tentativa de se livrar da contradio:
"Com a pluralizao, porm, a mudana para o Estado total
no anulada, mas sim apenas, por assim dizer, parcelada,
na medida em que cada complexo organizado de foras
sociais - da associao coral e do clube esportivo autodefesa armada procura tanto quanto possvel concretizar a
totalidade em si e para si". Essa totalidade parcelada simplesmente uma contradictio in adjecto.
A razo mais profunda da contradio est em que
Schmitt, com os termos "pluralismo" e "Estado total", une
dois pares de opostos que no tm nada em comum - a oposio entre Estado e sociedade e a oposio entre uma volio autocrtica-centralista e outra democrtica-descentralista - e em que nos conceitos de "pluralismo" e "Estado total" aparece em primeiro plano ora uma, ora outra das duas
oposies. O Estado total, enquanto Estado que absorve completamente a sociedade e abraa todas as funes sociais,
possvel tanto na forma de democracia - na qual o processo
da vontade estatal se d na luta dos partidos polticos - como
na forma de autocracia, na qual a formao de partidos polticos est excluda. O Estado "total" pode tambm ser um
"Estado de partidos pluralista" porque uma expanso to
arrojada do objetivo estatal ainda compatvel com uma
articulao bastante ampla do povo em partidos polticos.
Do mesmo modo, um Estado "total" entendido nesse senti-

270

HANSKELSEN

do seria compatvel com uma ampla descentralizao, porm no um Estado "total" no sentido de uma comunidade
com vontade centralizada, "unitria", e portanto "mais forte", cujo "mpeto", contudo, quebrado num Estado democrtico de partidos. Mas por que Schmitt sobrecarrega sua
definio de pluralismo com a oposio entre Estado e sociedade, a qual como demonstram seu Estado total pluralista e sua totalidade parcelada - irrelevante para o fato a
ser compreendido sob o conceito de pluralismo e apenas
envolve contradies? Sobretudo por que a oposio entre
Estado e sociedade completamente eliminada no conceito
de "Estado total", em evidente contradio com a realidade
social que deve ser apreendida atravs desse conceito? No
preciso ser adepto da concepo materialista da histria
para reconhecer que um Estado cuja ordem jurdica garante
a propriedade privada dos meios de produo mantm fundamentalmente a produo econmica e a distribuio dos
produtos como funo no-estatal e remete o cumprimento
desta que , talvez, a mais importante das tarefas, a um setor
que s pode diferenciar-se do Estado enquanto sociedade,
no pode ser um "Estado total" no sentido da definio de
Schmitt, isto , um Estado que "abraa todo o social". Nesse
sentido de um regime de coero que absorve completamente a sociedade apenas o Estado socialista pode ser um
"Estado total". Se qualificamos o Estado capitalista de hoje
como "Estado total" sem poder provar tal coisa asseverando
que seu ordenamento j teria realizado a mudana decisiva
para o socialismo de Estado - o que, de fato, no possvel,
nem Schmitt procura fazer - ento dificilmente poderemos
nos defender da objeo de que a "mudana para o Estado
total" apenas uma ideologia burguesa atravs da qual se
encobre a situao de violenta oposio em que se encontra
o proletariado, ou pelo menos uma grande parte dele, em
relao ao Estado legislativo da democracia parlamentar, do

JURISDIO

CONSTITUCIONAL

271

mesmo modo que a burguesia do incio do sculo XIX em


relao ao Estado policial "total" da monarquia absoluta.
Uma ideologia que afirma uma unidade inexistente de Estado e sociedade, pois a luta de classes no ocorre como luta
entre rgos estatais, mas sim como luta que uma parte da
sociedade que no est no Estado porque no se identifica
com ele
conduz contra outra parte da sociedade que o
Estado, porque e na medida em que seu ordenamento garante os interesses dessa parte. Com a "mudana para o Estado
total" o conflito entre Estado e sociedade teria perdido o seu
sentido. Porm, do ponto de vista do proletariado e de uma
teoria social proletria, esse conflito tem hoje exatamente o
mesmo significado que tinha outrora do ponto de vista da
burguesia e de uma doutrina burguesa do Estado e da sociedade, sendo por isso to atual e correto hoje como era ento 11 .
Assim, os conceitos de pluralismo e Estado total no
podem resistir a uma crtica sociolgica. Seu significado
torna-se claro quando atentamos para a pronunciada acen11. Se como salienta Schmitt a essncia do "pluralismo" caracterizada pelo "contraste com u m a plena e compacta unidade estatal" e se nesse
conceito segundo sua definio modificada reaparece o contraste entre
Estado e sociedade (os partidos polticos em luta entre si representando, tambm como formaes estatais, um elemento pluralista), ento uma organizao do tipo Estado federativo s pode ser considerada um estilhaamento pluralista da unidade do Estado. O m e s m o vale tambm para o desmembramento
do Estado atravs de uma Constituio corporativa. Quanto demanda pelo
regime econmico "de u m Estado de corporaes, de sindicatos ou de conselhos", Schmitt admite tambm que "sua concretizao no fortaleceria a unidade da v o n t a d e estatal, m a s antes a ameaaria; os contrastes econmicos
e sociais no seriam resolvidos e superados mas sim se colocariam mais aberta e violentamente, pois o s grupos e m luta no estariam mais obrigados a
seguir a via indireta das eleies gerais e da representao popular". Isso,
porm, significa exatamente que o sistema corporativo refutado como pluralista. Totalmente diferente, no entanto, o posicionamento em relao ao
Estado federativo. Aqui Schmitt admite somente a "possibilidade" de que pluralismo e federalismo - s e n d o que este, s e g u n d o a definio m o d i f i c a d a
de pluralismo, pode ser na verdade somente u m caso especial do ltimo e

272

HANS KELSEN

tuao valorativa com que surgem. Pluralismo: um estado


de coisas em que a sociedade reprime o Estado, em que tendncias hostis ameaam o Estado em sua existncia, por o
ameaarem em sua unidade; pluralismo significa "o poder de diversas grandezas sociais sobre a vontade estatal,
"dissoluo do conceito de Estado", "diviso do Estado",
"estilhaamento da unidade do Estado e da Constituio". A
"mudana para o Estado total" evoluo em direo oposta;
a vitria do Estado sobre a sociedade hostil, a situao
da assegurada unidade do Estado. Contra as foras pluralistas hostis ao Estado, que lhe ameaam a unidade, buscam-se
"remdios" e lana-se a questo de se "seria legtimo (...),
eventualmente invocando-se o princpio cooperativo genuinamente alemo, impulsionar ainda mais essa evoluo para
o pluralismo". E Schmitt responde negativamente a essa
questo da forma mais decidida. Seu juzo de valor torna-se
de todo evidente quando afirma que "o sistema pluralista,
com seus contnuos acordos de partidos e de faces, transforma o Estado numa justaposio de compromissos atravs
dos quais os partidos que participam a cada vez do acordo
de coalizo dividem entre si todos os cargos, rendimentos e
vantagens segundo a lei das quotas e ainda, porventura, conademais u m caso especialmente perigoso - "se aliem". Todavia, ele faz essa
possibilidade recuar totalmente e t o m a o federalismo, "no obstante, um contrapeso ainda particularmente forte contra as atuais formaes pluralistas de
poder e os mtodos de sua poltica partidria". Noutro contexto feita referncia ao fato de que "a Constituio se firma no carter estatal dos estados"
6 que " o federalismo pode ser um reservatrio de foras estatais". No causa
surpresa, portanto, que o federalismo seja justificado precisamente como
"antdoto contra os mtodos"de um pluralismo poltico-partidrio". Aqui, de
novo, "pluralismo" algo totalmente diferente; por outro lado, essa justificao do federalismo simplesmente ignora que a uma multiplicao do sistema
parlamentar, como a que a Constituio federal traz consigo, est ligada uma
multiplicao daquele "pluralismo", ao qual, portanto, qualquer coisa pode
servir de contrapeso, menos o federalismo!

JURISDIO CONSTITUCIONAL

273

sideram como justia a paridade observada nessa atividade". Sim, no fim das contas, o pluralismo at mesmo declarado "inconstitucional". Assim, a categoria do pluralismo
pode servir para pr de lado aquela soluo do problema da
garantia da Constituio que consiste na introduo de uma
jurisdio constitucional; e o "Estado total" serve para fundamentar a soluo que se assegura como a justa porque
garante a unidade do Estado, ameaada ou mesmo eliminada
pelo antagonismo especificamente pluralista entre Estado e
sociedade.
IX. Schmitt v o carter pluralista da jurisdio constitucional em que ela ocorre como um processo, no qual se
fazem valer "direitos subjetivos" junto Constituio ou ao
poder estatal. Interpretar isso como "dissoluo do conceito de Estado" de fato totalmente infundado. Se a Constituio de um Estado federativo habilita tanto a Unio como
os estados a impugnar, diante de um tribunal constitucional
central, leis estaduais ou federais contrrias s normas sobre
competncia, se d poderes aos tribunais ou a outras autoridades de sublinhar a inconstitucionalidade de normas que
devem aplicar, ou mesmo se lhes d direito a uma actio popularis a fim de eliminar radicalmente atos inconstitucionais,
no se criam com isso "direitos subjetivos", como direitos
com tendncia hostil ao Estado, porque hostil ao direito objetivo, mas sim no sentido jusnaturalista de direitos inatos, independentes do ordenamento objetivo do Estado e do direito, a ser respeitados por esse ordenamento, que no sejam
atribudos e portanto no sejam por ele suprimveis. O "direito subjetivo", que no consiste em outra coisa que na legitimao processual, na possibilidade de introduzir junto a
uma autoridade central um processo cujo escopo a eliminao de um ato inconstitucional, a remoo de uma injustia, tal direito subjetivo no outra coisa que um expediente
tcnico para a garantia da ordem estatal, sendo assim justa-

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HANS KELSEN

mente o oposto do que se poderia denominar a "dissoluo


pluralista do Estado". Do mesmo modo, poder-se-ia falar de
um "estilhaamento pluralista" da unidade do Estado a propsito da promotoria pblica e da magistratura, pois no processo penal o Estado se divide em acusador e juiz.
A "mudana para o Estado total" influi sobre a jurisdio constitucional antes de tudo na medida em que sua busca interpretada como tentativa de conter aquela mudana e,
assim, o processo de fortalecimento e consolidao do Estado,
sua vitria sobre a sociedade. "No de admirar que a defesa contra uma tal expanso do Estado" - leia-se a "mudana
para o Estado de economia", que representa a fase decisiva
na mudana para o Estado total "surge antes de tudo como
defesa contra aquela atividade estatal que num momento
como este determina justamente a natureza do Estado, portanto como defesa contra o Estado legislativo. Por isso so
reclamadas em primeiro lugar garantias contra o legislador.
Assim se explicaro as primeiras e pouco claras tentativas
reparadoras [...] que se aferraram jurisdio a fim de obter
um contrapeso para o cada vez mais poderoso e abrangente
legislador. Tinham necessariamente que terminar em vazios
formalismos [...] Seu verdadeiro erro estava em que somente poderiam contrapor ao poder do moderno legislador uma
jurisdio que ou estivesse vinculada por normas precisas
emitidas por esse mesmo legislador ou s pudesse opor-lhe
princpios indeterminados e controversos, cujo auxlio no
serviria para criar uma autoridade superior ao legislador".
Mas quem neste mundo j esperou de um tribunal constitucional que ele se oponha ao alargamento da competncia
legislativa? Ento a expanso do legislativo s se pode
realizar atravs de quebras da Constituio? Dificilmente
seria possvel uma interpretao mais equivocada da jurisdio constitucional. E quando Schmitt prossegue: "Numa
situao assim modificada e diante de tal alargamento dos

JURISDIO CONSTITUCIONAL

275

deveres e problemas estatais, talvez o remdio possa ser dado


pelo governo, porm decerto que no pelo judicirio", preparando assim sua exigncia de que no um tribunal, mas o
governo, seja feito guardio da Constituio, precisamente
nesse contexto que no se pode fechar os olhos para o fato de
que a expanso legislativa tambm se d, em medida considervel, atravs do poder de decreto do governo, particularmente quando, com base numa interpretao do art. 48-2 apoiada com entusiasmo justamente por Schmitt - , o poder
de decreto do governo toma o lugar do poder legislativo do
Parlamento. De resto, um tribunal constitucional instrumento totalmente intil para impedir a mudana para o Estado
total. No se pode, no entanto, desacreditar uma instituio
partindo-se de um objetivo que lhe completamente estranho, e afirmando depois que ela no est em condies de
alcan-lo.
Um efeito da doutrina do "Estado total" que no irrelevante consiste na diminuio do valor de um argumento
capital a favor de se confiar o controle a uma corte independente, e no ao governo. Uma vez que a Constituio divide
o poder essencialmente entre dois plos, Parlamento e governo (onde por "governo" deve-se entender especialmente
o rgo composto pelo chefe de Estado e os ministros que
assinam seus atos), j apenas por isso deve existir necessariamente um antagonismo contnuo entre Parlamento e governo. E o perigo de uma violao constitucional deve nascer sobretudo da possibilidade de um dos dois plos ultrapassar os limites que a Constituio lhe designou. Uma vez
que justamente nos casos mais importantes de violao constitucional Parlamento e governo so partes litigantes, recomendvel convocar para a deciso da controvrsia uma
terceira instncia que esteja fora desse antagonismo e que
no participe do exerccio do poder que a Constituio divide essencialmente entre Parlamento e governo. Que essa

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HANS KELSEN

mesma instncia tenha, com isso, um certo poder, inevitvel. Porm h uma diferena gigantesca entre, de um lado,
conceder a um rgo apenas esse poder que deriva da funo de controle constitucional e, de outro, tornar ainda mais
fortes os dois principais detentores do poder, confiandoIhes ademais o controle da Constituio. A vantagem fundamental de um tribunal constitucional permanece sendo
que, desde o princpio, este no participa do exerccio do poder, e no se coloca antagonicamente em relao ao Parlamento ou ao governo. Segundo a doutrina do "Estado total",
porm, no existe antagonismo entre Parlamento e governo.
Donde deriva sem que tal precise ser dito expressamente,
e Schmitt de fato no o faz - que quando o governo, isto , o
chefe de Estado em conjunto com os ministros, atua como
guardio da Constituio para defend-la de leis inconstitucionais, o controle constitucional no est sendo entregue a
nenhuma instncia que possa ser considerada parte litigante.
A eliminao do antagonismo entre governo e Parlamento, decisiva para a soluo do problema da garantia da Constituio, resulta do fato de Schmitt interpret-lo apenas como
uma conseqncia ou variante do dualismo de Estado e sociedade, que desaparece com a mudana para o "Estado total". "Todas as instituies e normatizaes importantes do
direito pblico que se desenvolveram ao longo do sculo XIX
na Alemanha e constituem grande parte de nosso direito pblico tm por base aquela distino (entre Estado e sociedade).
O fato de que o Estado da monarquia constitucional alem,
com suas contraposies de prncipe e povo, Coroa e Cmara, governo e representao popular, tenha sido de modo geral construdo dualisticamente, apenas expresso do dualismo geral e fundamental de Estado e sociedade. A representao popular, o Parlamento, a corporao legislativa foram
concebidos como o palco em que a sociedade entrava em cena e atuava como antagonista do Estado". "Esse Estado que

JURISDIO CONSTITUCIONAL

277

no sentido liberal, no-intervencionista, era fundamentalmente neutro em relao sociedade e economia, (...) modificou-se radicalmente, na mesma medida em que aquela construo dualstica de Estado e sociedade, governo e povo,
perdeu sua tenso, e o Estado legislativo se consumou. Pois
agora o Estado vai se tornando de fato auto-organizao da
sociedade. Com isso cai, como mencionamos, a at aqui sempre pressuposta distino entre Estado e sociedade, governo
e povo, de modo que todos os conceitos e instituies construdos sobre tal pressuposto (lei, oramento, autonomia
administrativa) tornam-se novos problemas". No Estado total
que abarca todo o social, particularmente, impossvel tambm haver qualquer antagonismo entre governo e Parlamento,
pois tal antagonismo deve desaparecer junto com aquele que
existe entre Estado e sociedade. Porm Schmitt no apresenta
essa concluso expressamente, afirmando apenas expressis
verbis que com a mudana para o Estado total deixa de existir
a distino entre Estado e sociedade e, portanto, entre "governo e povo". Ao caracterizar o Estado total, ele no fala do dualismo entre governo e Parlamento, o qual na anlise da monarquia constitucional do sculo XIX apresentado como mera
variante do antagonismo entre Estado e sociedade. Ele deixa
ao leitor a tarefa de prosseguir com o pensamento nessa direo; diz no entanto com suficiente clareza: "Todas as contraposies at aqui usuais, ligadas ao pressuposto do Estado
neutro, que surgem a partir da distino entre Estado e sociedade e so apenas casos de aplicao e transcrio dessa distino, deixam de existir. Separaes antitticas tais como:
Estado e economia, Estado e cultura (...) poltica e direito (...)
perdem seu sentido e tornam-se vazias". A essas "separaes
antitticas", porm, segundo suas observaes anteriores, pertence tambm a oposio entre governo e Parlamento.
No preciso ter especial perspiccia para demonstrar
que o antagonismo entre governo e Parlamento desapareceu

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HANS KELSEN

to pouco no Estado contemporneo quanto aquele entre


Estado e sociedade, com o qual no , em absoluto, idntico. Ele no perdeu seu sentido, apenas se modificou. Nele
se expressam no mais o antagonismo entre as camadas populares representadas na maioria parlamentar e os grupos
de interesse que impregnam o monarca e seu governo, mas
sim o antagonismo que existe entre a minoria e a maioria
parlamentar, tendo esta no governo o seu fiducirio. Esse no
porm o nico sentido que um antagonismo entre Parlamento e governo pode ter modernamente. Ele pode assumir
outro sentido quando estiver no cargo um governo minoritrio ou u m chefe de Estado eleito apenas por uma minoria do
povo, e especialmente quando um governo, no tendo por trs
de si uma maioria parlamento, governar inconstitucionalmente sem Parlamento. Numa poca em que o governo do Reich
se v obrigado a ameaar com a prpria demisso caso o
Parlamento ou apenas uma comisso deste se rena, correspondendo ao desejo da maioria parlamentar, torna-se difcil
aceitar as ltimas conseqncias da doutrina do "Estado total" e admitir que "Parlamento e governo" seja uma "separao antittica" que tenha perdido seu sentido e se tornado
vazia com a mudana para o Estado legislativo.
X. Os caminhos que levam do "Estado total" ao chefe
de Estado como "guardio da Constituio" no so, de resto, fceis de encontrar, mesmo para um leitor bastante atento. Parece que a real unidade do "Estado total" funciona
como uma espcie de alicerce sociolgico para outra unidade, qual seja, a que o prembulo da Constituio de Weimar
pressupe e que caso seja algo mais que a unidade jurdica da populao do Estado, que toda Constituio estabelece - apenas uma outra expresso da mesma ideologia. "A
Constituio do Reich em vigor firma-se no conceito democrtico da homognea, indivisvel unidade de todo o povo
alemo, o qual por fora de seu prprio poder constituinte e

JURISDIO

CONSTITUCIONAL

279

mediante uma deciso poltica positiva, portanto mediante


ato unilateral, deu a si mesmo essa Constituio. Desse
modo, todas as interpretaes e aplicaes da Constituio
de Weimar que procuram fazer dela um tratado, um acordo ou coisa similar, so solenemente repelidas como contrrias ao seu esprito". A conexo intrnseca - em nenhum
momento afirmada diretamente por Schmitt - que existe
entre a construo do "Estado total" e a '^unidade homognea, indivisvel de todo o povo alemo", torna-se clara pelo
fato de que o "pluralismo" ope-se a essa unidade exatamente do mesmo modo que outra unidade representada
pelo "Estado total". O pluralismo caracterizado expressamente pela "oposio a uma plena e compacta unidade estatal". E assim como o pluralismo estorva o "mpeto" do Estado total atravs da oposio que nele se expressa entre Estado
e sociedade, "parcelando" a totalidade, o "elemento pluralista" que aparece "na realidade de nossa situao constitucional
atual" ameaa essa "unidade homognea, indivisvel", na
qual "se firma" a Constituio de Weimar. principalmente
sobre essa unidade que Schmitt fundamenta sua interpretao da referida Constituio. Essa unidade no meramente
um postulado tico-poltico, tal como costumam apregoar
os prembulos constitucionais, mas sim uma realidade social, se verdadeiro que o antagonismo pluralista de Estado
e sociedade que ameaa tal unidade est, com efeito, eliminado, e que o "Estado total" que elimina tal antagonismo
uma realidade. De fato, a realidade descrita como decadente em meio a uma desagregao "pluralista", o que, no
entanto, no impede que os "interessados nesse pluralismo"
(ou os tericos que o favorecem?) sejam censurados por
"encobrir a realidade com auxlio de um assim chamado
formalismo".
Essa "unidade homognea, indivisvel, de todo o povo
alemo", invocada pelo prembulo constitucional, o prin-

280

HANS KELSEN

cipal suporte da tese do presidente do Reich como guardio da Constituio. Pois do fato de que "a Constituio de
Weimar uma deciso poltica do povo alemo unitrio enquanto detentor do poder constituinte" - sendo que em verdade essa Constituio a resoluo de um Parlamento cuja
identidade com o "povo alemo unitrio" s pode ser afirmada mediante a fico da representao Schmitt conclui que
"o problema do guardio da Constituio requer uma soluo
diferente da que pode ser oferecida por uma fictcia forma
judiciria". Ou seja: a soluo que o presidente do Reich
seja o guardio da Constituio, pois ele, eleito por todo o
povo, est destinado a "defender a unidade do povo como um
todo poltico", atuando como "contrapeso para o pluralismo
de grupos de poder sociais e econmicos", tendo tambm a
possibilidade, pela induo do referendo popular, "de se ligar
diretamente a essa vontade geral do povo alemo, de atuar
como guardio e defensor da unidade e integridade constitucional do povo alemo. Mais tarde voltaremos a tratar do fato
de que o presidente do Reich definido aqui como "guardio
da Constituio" num sentido que nunca poder ser aplicado
a um tribunal constitucional, e dentro do qual este nunca foi
afirmado por ningum, de modo que contrapor o presidente
do Reich a um tribunal constitucional faz to pouco sentido
quanto afirmar que o exrcito, por ser a melhor defesa do
Estado, torna desnecessrios os hospitais. Bastar aqui afirmarmos que se a Constituio institui um tribunal constitucional, isto no uma "fictcia forma judiciria", mas sim a
criao de uma instituio real; e que, se algo aqui pode ser
qualificado de "fictcio" justamente a tal "unidade do
povo", a qual Schmitt - pretensamente imitando a Constituio -pressupe como real, e ao mesmo tempo declara eliminada pelo sistema pluralista concretamente existente com
o intuito de apresentar o chefe de Estado como remdio contra essa situao e como restaurador da referida unidade.

JURISDIO CONSTITUCIONAL

281

Representar a unidade do Estado de um modo visvel


exteriormente sem dvida a funo que o chefe de Estado,
segundo todas as Constituies que instituem um rgo tal,
deve cumprir. Certamente, como diz Schmitt, "a posio do
chefe de Estado est intimamente ligada representao da
unidade poltica na sua inteireza. Isso porm - numa compreenso realista, livre de qualquer ideologia - significa
apenas que pertence funo do chefe de Estado expressar simbolicamente a demanda irrenuncivel por uma unidade material, mais que formal do Estado. Podemos at
mesmo ver a a funo principal desse rgo que as diferentes Constituies chamam de chefe de Estado. Essa funo consiste no tanto nas competncias materiais que so
atribudas a esse rgo, que deve exerc-las em conjunto
com os ministros, como parte no-independente de um rgo
composto (que no absolutamente o rgo supremo, mas
apenas um ao lado de outros rgos supremos do Estado),
quanto na sua denominao como chefe do Estado, imperador, rei, presidente, e nos privilgios honorficos que lhe
so atribudos. A importncia poltica dessa funo no deve de maneira nenhuma ser subestimada. Contudo, significa tomar ideologia por realidade quando se v - como faz
Schmitt com relao doutrina da monarquia constitucional - na instituio do chefe de Estado no simplesmente o
smbolo de uma unidade do Estado postulada no plano
tico-poltico, mas sim o produto ou o produtor de uma
dada unidade real, no sentido de uma efetiva solidariedade de
interesses. Pois esse , de fato, o verdadeiro sentido da doutrina do pouvoir neutre do monarca, que Schmitt transfere
para o chefe de Estado republicano: mascarar o efetivo, radical contraste de interesses que se expressa na realidade dos
partidos polticos, e mais importante ainda, na realidade do
conflito de classes que est por trs destes. Em termos pseudodemocrticos, a frmula dessa fico seria algo assim: o

282

HANS KELSEN

povo que forma o Estado um coletivo unitrio homogneo


e possui tambm um interesse coletivo unitrio que se expressa numa vontade coletiva unitria. Essa vontade coletiva, que est alm de qualquer conflito de interesses e, assim,
acima dos partidos polticos - a "verdadeira" vontade do
Estado , no produzida pelo Parlamento; este o cenrio
dos conflitos de interesses, da desagregao poltico-partidria (Schmitt diria "pluralista"). Seu artfice e instrumento
o chefe de Estado. O carter ideolgico dessa interpretao evidente. Ela est j de sada em contradio com o
fato de que a Constituio liga os atos do chefe de Estado
colaborao dos ministros, responsveis perante o Parlamento. De resto, mesmo que houvesse atos autnomos do
chefe de Estado, permaneceria sendo um mistrio como nesses atos pode-se realizar uma harmonia de interesses que
no existe em parte alguma, o interesse objetivo do Estado,
que no o interesse deste ou daquele grupo particular.
Mesmo um plebiscito popular - provocado pelo chefe de
Estado - exprime, na melhor das hipteses, a vontade de
uma maioria, que apresentada como a vontade geral do
povo, a tpica fico democrtica.
Que todo chefe de Estado, na medida em que independente dos grupos de interesses antagnicos, buscar com
seus atos uma linha mediana, isto , a linha do acordo, algo
que se compreende por si mesmo. Essa atitude, de fato, assegura, via de regra, a sua prpria posio. O seu poder "neutro", porm, deve ser algo bem maior que a possibilidade de
equilibrar interesses. E justamente essa possibilidade notavelmente limitada pelo fato, j mencionado, de que ele no
pode agir sem a colaborao dos ministros, que dependem
da maioria parlamentar.
Se, com todo o realismo e sem qualquer verniz ideolgico, enxergamos a "neutralidade" do chefe de Estado nessa
possibilidade de influenciar a vontade estatal na direo de

JURISDIO CONSTITUCIONAL

283

um acordo - garantida por sua independncia dos partidos


polticos - temos de admitir que as condies para isso encontram-se em maior grau num monarca hereditrio do que
num presidente de Estado eleito e reelegvel. A eleio do
chefe de Estado, que se d inevitavelmente sob a alta presso de aes poltico-partidrias, pode ser um mtodo democrtico de nomeao, mas no lhe garante particularmente a independncia. Concluir a partir do fato de que o chefe de Estado eleito pelo povo, isto , na verdade nomeado
por uma maioria, por vezes mesmo por uma minoria do
povo em luta com outros grupos - que ele expressar a vontade geral do povo unitrio portanto discutvel, no apenas
porque tal vontade geral no existe, mas tambm porque justamente a eleio no representa nenhuma garantia para uma
funo do chefe de Estado de equilibrar interesses em conflito. Se esta, via de regra, de fato se manifesta, apesar desse mtodo de nomeao. Enxergar na eleio uma garantia
de independncia, como faz Schmitt, s mesmo possvel
se fecharmos os olhos para a realidade. Tampouco se deve
superestimar os outros meios que as Constituies de repblicas democrticas oferecem para garantir a independncia do chefe de Estado eleito, tais como um mandato
longo e uma destituio mais difcil, tanto mais que eles, em
parte, so paralisados pela possibilidade de reeleio prevista constitucionalmente. Mesmo a estipulao de incompatibilidades, qual Schmitt atribui especial importncia, no
tem grande peso; sobretudo se estiver proibida a filiao a
corporaes legislativas, mas no a organizaes polticas:
uma proibio de pouco significado prtico. No h, particularmente, razes suficientes para considerar a independncia do chefe de Estado eleito mais forte ou mais garantida
do que a do juiz ou do funcionrio. No se pode, sobretudo,
desvalorizar a neutralidade do juiz de carreira em favor da
do chefe de Estado com o argumento de que "Os verdadei-

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HANS KELSES

ros detentores do poder poltico podem facilmente obter a


influncia necessria sobre o preenchimento dos postos de
juzes e a nomeao dos peritos. Se o conseguem, a resoluo em forma judiciria ou tcnica das controvrsias torna-se um cmodo instrumento poltico, e isso o oposto do
que na verdade se objetivava com a neutralizao". Ora, os
juzes so, via de regra, nomeados pelo chefe de Estado;
no este o "verdadeiro" detentor do poder poltico? E se
apenas os partidos polticos o so, ento a ausncia de neutralidade dos juzes no pressupe a ausncia de neutralidade da instncia que o nomeia? "Do ponto de vista prtico", opina Schmitt, " sempre um inibidor notvel dos mtodos poltico-partidrios de preenchimento de cargos quando no o companheiro de partido transformado em ministro
aquele que nomeia os funcionrios, mas sim um chefe de
Estado independente do Parlamento, ou seja, de um partido".
Onde, porm, est a garantia de que um "companheiro de partido" no seja eleito chefe de Estado, e desde quando os
partidos polticos no tm a possibilidade, tambm fora do
Parlamento, de tornar dependentes os rgos eleitos por eles
ou com sua ajuda? Se a neutralidade garantida atravs da
"independncia" a precondio essencial para a funo de
guardio da Constituio, ento o chefe de Estado no possui nenhuma vantagem pelo menos em relao a um tribunal independente, e isso deixando-se totalmente de lado
um fator que, embora no deva ser superestimado, pode muito
bem fundamentar uma certa superioridade do tribunal: o
fato de que o juiz impelido neutralidade j por sua tica
profissional.
Como Schmitt no pode provar que o chefe de Estado
em maior medida independente e neutro do que o judicirio
e o funcionalismo pblico, declara finalmente: "Tanto o judicirio como o funcionalismo de carreira so sobrecarregados de um modo insustentvel quando se acumulam sobre

JURISDIO CONSTITUCIONAL

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eles todas as tarefas e decises polticas para as quais se


deseja independncia e neutralidade partidria". Essa mudana da qualidade para a quantidade, porm, totalmente
inadmissvel e no prova absolutamente nada. No se pode comparar todo o judicirio a um camelo que desabar no
cho se lhe pusermos em cima o fardo adicional da jurisdio constitucional. No a jurisdio enquanto tal que est
em questo, mas sim um nico tribunal; as tarefas deste no
sobrecarregam a "jurisdio", a qual no existe como quantidade, uma abstrao, e enquanto tal no pode ser sobrecarregada, mas sim somente aquele tribunal concreto, o
qual Schmitt, no entanto, provou anteriormente no ser uma
autoridade judiciria. E trata-se somente de saber quem
mais independente e neutro: esse tribunal ou o chefe de Estado. Atravs da imagem distorcida de uma sobrecarga da
jurisdio, Schmitt procura inutilmente esquivar-se de admitir que no conseguiu comprovar sua tese do "chefe de Estado como guardio da Constituio" com o argumento de
que ele estaria mais apto a proteg-la por possuir em maior
medida que o tribunal a qualidade da independncia e, portanto, da neutralidade. Antes, a prpria frmula com que
Schmitt define a essncia da "neutralidade", que seria pressuposto para a tarefa de guardio da Constituio, adapta-se
justamente a um tribunal constitucional, militando diretamente contra o chefe de Estado. Diz ele que "num Estado
de direito com poderes separados, no lgico confiar adicionalmente essa funo (a de guardio da Constituio) a
um dos poderes existentes, pois em tal caso esse poder ganharia preponderncia sobre os outros e poderia, ele mesmo,
esquivar-se do controle, tomando-se assim o senhor da Constituio. preciso, portanto, introduzir um poder neutro
especial ao lado dos outros poderes, combinando-o e equilibrando-o com estes atravs de atribuies especficas". Ora,
ento o chefe de Estado no um dos "poderes existentes",

286

HANSKELSEN

sobretudo numa Constituio que combina o elemento parlamentar com o plebiscitrio e que divide o poder poltico
entre Parlamento e presidente do Reich (em conjunto com
os ministros)? E justo do ponto de vista de uma interpretao da Constituio que se dedica, com todos os meios, a
deslocar o centro de gravidade do poder na direo do chefe
de Estado! De quem podemos dizer que se coloca como
poder especial neutro "ao lado dos outros poderes": um tribunal destinado a nada mais que exercer um controle constitucional ou o chefe de Estado? desse tribunal ou do chefe
de Estado que devemos dizer que - se chamado a exercer a
funo de guardio da Constituio - recebe essa funo
"adicionalmente", adquirindo destarte uma "preponderncia" sobre os outros poderes institudos pela Constituio,
na medida em que assim "poderia, ele mesmo, esquivar-se
do controle"? Nem mesmo a ideologia de Benjamin Constant
do pouvoir neutre do monarca poderia obscurecer tanto
essa interrogao a ponto de tornar a resposta seriamente
duvidosa.
XI. Que o chefe de Estado, no mbito de uma Constituio do tipo da de Weimar, no seja exatamente o rgo
mais indicado para a funo de controle constitucional; que
particularmente quanto independncia e neutralidade, ele
no possua qualquer vantagem diante de um tribunal constitucional, antes confirmado do que desmentido pelo escrito de Schmitt. Porm Schmitt no apenas afirma que o chefe de Estado o rgo mais apto a ser o guardio da Constituio, mas tambm que, segundo a Constituio vigente,
o guardio o presidente do Reich e apenas ele. Ningum
negar que ele tambm o , que funciona como garante da
Constituio ao lado do Tribunal Federal institudo pelo art.
19, ou da outra corte aqui mencionada e ao lado dos tribunais civis, criminais e administrativos que exercem um direito de controle material sobre as leis, na medida em que

JURISDIO

CONSTITUCIONAL

287

possui, ao lado desses rgos, a misso de examinar a constitucionalidade das leis e de outros atos. Ele a cumpre quando, de acordo com o art. 70, nega a promulgao de uma deliberao legislativa contrria Constituio ou quando, de
acordo com o art. 48-1 e com ajuda das Fora Armadas, obriga ao cumprimento dos seus deveres um estado que tenha ferido a Constituio do Reich; isso na pressuposio de que ele
no se limite a meramente executar a deciso de um tribunal
que, em processo objetivo, tenha previamente constatado a
violao constitucional, ou seja, que o presidente do Reich
no atue apenas como rgo executivo de um guardio da
Constituio (como por exemplo o presidente federal segundo o art. 146 da Constituio federal austraca) 12 . Declarar o
presidente do Reich como nico guardio da Constituio
contraria as mais claras disposies da Constituio do Reich.
Schmitt afirma incidentalmente: "Quando nas Constituies
alems do sculo XIX se prev, ao lado de outras garantias,
um tribunal especial do Estado para a proteo judiciria da
Constituio, manifesta-se a verdade elementar de que esse
tipo de proteo pode apenas representar uma parte das instituies de proteo e garantia da Constituio, e que seria
uma sumria superficialidade esquecer, em funo dessa
proteo judiciria, os estreitssimos limites de qualquer jurisdio e as muitas outras espcies e mtodos de garantia
constitucional". Como porm ningum afirmou que o tribunal constitucional seria o nico guardio da Constituio, podemos com maior direito dizer: quando na Constituio de
Weimar se prev, ao lado de outras garantias, o presidente
do Reich como garante da Constituio, manifesta-se a verdade elementar de que essa garantia s pode representar uma
12. Cf. a esse respeito Kelsen, Die Bundesexekution,
1927, pp. 167 ss.
Traduzido neste volume c o m o ttulo " A interveno federal".

288

HANSKELSEN

parte das instituies de proteo da Constituio e que seria


uma sumria superficialidade esquecer, em funo do presidente do Reich atuando como garante da Constituio, os estreitssimos limites desse tipo de garantia e as muitas outras
espcies e mtodos de garantia constitucional!
A tese de que apenas o presidente do Reich o guardio da Constituio somente pode alcanar aparente justificao na medida em que seja dado a esse conceito de "guardio da Constituio" - isto , de rgo que deve assegurar
a constitucionalidade de certos atos de Estado, ao mesmo
tempo reagindo contra violaes constitucionais um significado que jamais tenha tido ou possa ter ligao com a
expresso, se que o presidente do Reich deve ser contraposto como guardio da Constituio a um tribunal constitucional e se que Schmitt pode dizer: "Antes portanto que
se possa instituir, para questes e conflitos eminentemente
polticos, uma corte como guardi da Constituio, sobrecarregando e ameaando a jurisdio com tal politizao, se
deveria primeiro recordar o contedo positivo da Constituio
de Weimar e seu sistema de legislao constitucional. Segundo o seu contedo atual, existe j um guardio da Constituio, qual seja, o presidente do Reich". Chama inevitavelmente a ateno o fato de que Schmitt, entre as atribuies
do presidente do Reich em que deve manifestar-se sua funo como guardio da Constituio, enumera tambm aquelas que no tm absolutamente nada a ver com uma garantia
da Constituio. Schmitt, de fato, enxerga a funo de guardio da Constituio no exerccio de quase todas as atribuies que a Constituio concede ao presidente do Reich.
assim com a competncia prevista pelos arts. 45 ss., isto , a
representao no exterior, a declarao de guerra, a concluso da paz, a nomeao de funcionrios, o comando supremo das Foras Armadas, etc.; a dissoluo do Reichstag
prevista no art. 43; a convocao de plebiscito popular se-

JURISDIO CONSTITUCIONAL

289

gundo o art. 73; e, especialmente, tudo que o chefe de Estado (em conjunto com os ministros) autorizado a fazer pelo
art. 48 - e no apenas pela sua clusula 1?. Se o presidente
do Reich "protege" a Constituio ao exercer todas essas
funes que ela lhe confia, ento "guardio da Constituio"
no significa seno "executor da Constituio". Nesse caso, porm, o Reichsag e outros rgos diretamente subordinados Constituio so to "guardies da Constituio"
quanto o presidente do Reich, e no mesmo sentido se poderia
denominar os tribunais e autoridades administrativas como
"guardies" das leis. Afinal, Schmitt acredita reconhecer
aquela funo tambm na frmula de juramento do art. 42,
eis que considera o presidente do Reich como guardio da
Constituio tambm porque este jura que ir "defender"
a Constituio. O art. 42, contudo, no diz como cita
Schmitt - "defender a Constituio", mas sim "defender a
Constituio e as leis do Reich", o que no significa outra
coisa que cumprir a Constituio e as leis, exercer as prprias
funes de modo constitucional e legal. Nesse sentido, o presidente do Reich "guardio" tanto da Constituio quanto
das leis. E, na realidade, a argumentao de Schmitt acaba
fundamentalmente distinguindo a funo de apenas um dos
rgos criados pela Constituio para sua prpria execuo
imediata, a posio de apenas um desses rgos mantenedores da Constituio, ou seja, a competncia funcional do
presidente do Reich ou, mais precisamente, do governo
composto pelo presidente e os ministros do Reich , em detrimento das competncias funcionais de todos os outros rgos
diretamente subordinados Constituio, particularmente o
Reichsag, na medida em que qualifica como funo do
"guardio da Constituio" apenas a primeira, porm no as
ltimas. Desse modo, ele no apenas empresta uma aura
mais sublime referida funo, mas desperta tambm a impresso de que um controle da constitucionalidade dos atos

290

HANS KELSEN

daquele rgo - e tal controle plenamente possvel na


medida em que sua funo no de controle - seria no
mnimo suprfluo. "Guardio da Constituio", no sentido
originrio da expresso, significa garante da Constituio.
Guardar o "guardio" seria o primeiro passo de um absurdo regressus ad infinitum de poltica do direito. No entanto
Schmitt compreende, em seu conceito de guardio da Constituio, funes totalmente diversas do controle constitucional, colocando mesmo a nfase justamente sobre essas
outras funes.
O verdadeiro sentido que Schmitt liga ao conceito de
"guardio da Constituio" por ele introduzido na discusso
sobre a garantia constitucional - aquele do qual ele depende
mais que de qualquer um aparece de modo mais ntido e
preciso na passagem de seu escrito em que ele cr haver dado o golpe de misericrdia na idia de jurisdio constitucional, ou seja, ali onde liquida essa instituio como antidemocrtica. Explica ele que " um abuso dos conceitos
de forma judiciria e jurisdio, bem como da garantia institucional dos funcionrios de carreira da Alemanha, quando, em todos os casos nos quais, por motivos prticos, a
independncia e a neutralidade parecem ser convenientes
ou necessrias, se quer logo implantar um tribunal com juristas de carreira e uma forma judiciria". E depois de apresentar a opinio, j referida num contexto anterior, de que
desse modo "a jurisdio" "sobrecarregada" num nvel
inaceitvel, ele arma o golpe mais forte que, do ponto de
vista do princpio democrtico, aceito por Schmitt, se pode
vibrar no plano da poltica do direito contra a criao de um
tribunal constitucional: "Alm disso, a instituio de semelhante guardio da Constituio" repare-se: um semelhante tribunal constitucional tambm seria um "guardio da
Constituio", ainda que muito pior que o presidente do
Reich; Schmitt de fato utiliza o conceito de maneira univer-

JURISDIO

CONSTITUCIONAL

291

sal, tambm nesse sentido! - "seria diretamente contrria


coerncia poltica do princpio democrtico." Por que um
tribunal constitucional seria um guardio antidemocrtico
da Constituio, menos democrtico que o chefe de Estado?
O carter democrtico de um tribunal constitucional, no diferente daquele do chefe de Estado, s poder depender do
modo de sua nomeao e de sua posio jurdica. Caso se
queira dar uma configurao democrtica a esse tribunal, nada impede que o faamos ser eleito pelo povo, como o chefe
de Estado, e que se d a seus membros to pouco quanto ao
chefe de Estado a posio de funcionrios de carreira; ainda
que certamente pudesse permanecer a questo sobre se tal
modo de criar e qualificar o rgo seria o mais conveniente,
considerando-se a sua funo. Tais ponderaes, porm, valem tambm para o chefe de Estado. Seja como for, no
possvel afirmar que um tribunal no possa ser estruturado
de modo to democrtico quanto qualquer outro rgo. Quando Schmitt opina que: "Do ponto de vista democrtico dificilmente seria possvel confiar tais funes a uma aristocracia da toga", tal objeo liquidada simplesmente pelo fato
de que um tribunal constitucional eleito pelo povo, ou apenas pelo parlamento como, por exemplo, a Corte Constitucional austraca nos moldes da Constituio de 1920

tudo menos uma "aristocracia da toga". Mas segundo a exposio de Schmitt, um tribunal constitucional parece antidemocrtico no apenas porque supostamente tem que ser
organizado de modo burocrtico-aristocrtico, mas tambm
por uma outra razo, a qual embora Schmitt no maneje
expressamente a fim de sustentar o referido carter antidemocrtico, deixa ter este sentido ao menos de modo tcito,
eis que liga tal argumento diretamente afirmao de que a
instituio de um tribunal constitucional seria contrria ao
princpio democrtico; no mbito da democracia parlamentar-plebiscitria do sculo XX - assim sustenta Schmitt -

292

HANS KELSEN

um tribunal constitucional no estaria, como na monarquia


constitucional do sculo XIX, voltado "contra um monarca,
mas sim contra o Parlamento". Enquanto em relao ao monarca a jurisdio pde ter sucesso, no poderia ser seriamente considerada "como contrapeso ao Parlamento", pois
"a necessidade de instituies estveis e de um contrapeso
ao parlamento se configura hoje, na Alemanha, como um problema totalmente diverso do controle do monarca. Isso vale
tanto para o direito de controle judicirio geral e difuso como para o controle concentrado numa nica instncia". Este
certamente um dos mais assombrosos raciocnios desse
livro, que no pobre em surpresas lgicas. A afirmao de
que um tribunal constitucional teria que fazer frente apenas
ao Parlamento, e no tambm ao governo, est em contradio direta com a realidade. Se Schmitt tivesse se ocupado
um pouco mais atentamente da soluo austraca, que dele
merece apenas uma irnica meno, saberia que esse tribunal, por sua jurisprudncia, entrou em conflito justamente
com o governo, conflito esse que ameaa sua prpria existncia. Mas todo o escrito de Schmitt est imbudo da tendncia de ignorar a possibilidade de uma violao da Constituio pelo chefe de Estado ou pelo governo, possibilidade
que existe justamente em relao a uma Constituio que
tem entre suas disposies mais importantes um artigo como o 48. Na medida, porm, em que Schmitt sustenta sua
tese, no demonstrada e indemonstrvel, de que um tribunal
constitucional faria frente apenas ao Parlamento, ele reinterpreta a funo desse "guardio da Constituio", mudando-a de um controle da constitucionalidade de atos de Estado, particularmente de leis (note-se: promulgadas pelo
chefe de Estado), para um "contrapeso ao Parlamento". Esse realmente o papel que a Constituio de Weimar destina ao presidente do Reich, ou melhor dizendo, assim se pode avaliar politicamente a posio, em termos de direito p-

JURISDIO CONSTITUCIONAL

293

blico, que o presidente do Reich possui segundo a Constituio; no , contudo, a funo de um tribunal constitucional,
ou seja: nesse sentido no se poder nunca afirmar que um
tribunal constitucional, de acordo com a inteno da Constituio que o institui, deve atuar como "contrapeso ao Parlamento". O fato de que esse tribunal no pode desempenhar uma funo nunca imaginada nem imaginvel para si
no depe naturalmente em nada contra essa instituio, a
qual por essa mesma razo pode existir ao lado de um chefe
de Estado que atue como "contrapeso ao Parlamento", sendo assim, justamente pela existncia de um tal "contrapeso", duplamente necessria.
XII. Nesta altura, porm, fica mesmo claro o que Schmitt
efetivamente entende por "guardio da Constituio". Nada,
simplesmente nada que pudesse justificar a contraposio
do presidente do Reich enquanto "guardio da Constituio"
a um tribunal constitucional - que tambm controla tal "guardio" - , impossibilitando que esse tribunal seja "guardio"
ao declarar o presidente como tal, como se se tratasse da
mesma funo, para a qual procuraramos e encontraramos
no chefe de Estado apenas um titular mais idneo, como faz
Schmitt quando assim formula o resultado de sua investigao: "Antes de propor um tribunal como guardio da Constituio, tarefa para a qual no prprio, deve-se lembrar
que a Constituio j indica o presidente do Reich para essa
funo". Se o presidente do Reich e isso certamente no
precisa ser negado - concebido pela Constituio como
"contrapeso ao Parlamento", no se pode qualificar essa
funo como de "guardio da Constituio", se tambm se
denomina do mesmo modo a garantia da Constituio mediante um tribunal constitucional. No se trata de uma mera
questo de preciso terminolgica, pois nesse equvoco
inadmissvel que Schmitt vai buscar um de seus principais
argumentos contra a instituio da jurisdio constitucional.

294

HANS KELSEN

E essa argumentao lhe permite no apenas superestimar a


competncia funcional do presidente do Reich - um dos dois
mantenedores principais da Constituio
mas tambm
subestimar a do outro, o Parlamento. Se o parlamento, como
diz Schmitt, o "cenrio do sistema pluralista" por ser o terreno onde os conflitos de interesses se exprimem na luta dos
grupos de interesses organizados em partidos polticos para
influenciar a vontade estatal, esse um processo que, no obstante todos os perigos que poderia comportar para uma formao benfica da vontade do Estado, no pode ser qualificado
de inconstitucional. A Constituio de Weimar criou de fato
no s o presidente do Reich, "eleito por todo o povo", mas
tambm, e mesmo em primeiro lugar, o Reichstag, eleito por
esse mesmo povo, e portanto aquele sistema que Schmitt qualifica de "pluralista". Se a Constituio institui o presidente
como "contrapeso" ao Reichstag, apenas porque coloca este
ltimo, e portanto o sistema "pluralista" que necessariamente
vem ligado a ele, como "peso" no jogo das foras polticas.
Esse sistema pode parecer pernicioso do ponto de vista
de um ideal poltico qualquer; porm declar-lo inconstitucional por isso e apenas por isso um abuso jusnaturalista
de uma categoria que s tem sentido em termos de direito
positivo. O sistema em questo no seria inconstitucional nem
se o Parlamento, por falta de uma maioria estvel ou por
obstruo de uma minoria, fosse incapaz de trabalhar; tanto
mais se a Constituio, nesse caso, indica o chefe de Estado
como rgo substituto, o que, segundo a interpretao que
Schmitt faz da Constituio de Weimar, seria legal. Exatamente do mesmo modo como no se tem uma violao da
Constituio e o rgo substituto no pode ser considerado
guardio da Constituio quando o monarca constitucional
fica incapaz de trabalhar (p. ex. a Baviera sob Lus II). Porm justamente este o sentido que o conceito de "guardio
da Constituio" assume em Schmitt. E como o presidente

JURISDIO CONSTITUCIONAL

295

do Reich, com o complexo de competncias que lhe atribui


a Constituio, e particularmente por causa de seu poder de
atuar como substituto do Reichsag, declarado guardio da
Constituio - e apenas ele, excludo o segundo (ou melhor,
o primeiro) mantenedor da constituio, o Reichsag - a funo desse Reichsag que "forma o cenrio do sistema pluralista", a qual, de modo exclusivo e unilateral, contraposta
como "centrfuga" funo centrpeta do presidente, sendo
assim colocada como contrria defesa da Constituio, deve
aparecer pura e simplesmente como ilegal. A partir do "sistema pluralista", uma categoria sociolgica originalmente
no-valorativa, se deduzem inopinadamente os "mtodos
dissolutivos do Estado prprios do Estado pluralista de partidos", os "mtodos destruidores da Constituio prprios do
sistema pluralista" e, por fim, o "pluralismo inconstitucional", sendo tarefa do presidente "salvar" o Estado de tudo
isso. A "Constituio" no consiste nas normas que regulam
os rgos e o procedimento legislativos, assim como a posio e competncia dos supremos rgos executivos no consiste em normas ou "leis". A "Constituio" um estado de
coisas, o estado da "unidade" do povo alemo. Em que consiste essa "unidade", que tem um carter material, no meramente formal, no dito com mais preciso, mas s pode
ser um estado de coisas desejado por apenas um determinado ponto de vista poltico. No lugar do conceito positivo de
Constituio introduz-se a "unidade" como um ideal jusnaturalista. Com a ajuda desse ideal pode-se interpretar como
quebra da Constituio o sistema pluralista cujo cenrio o
Parlamento e com isso a funo desse mantenedor da
Constituio, pois ela, entrando no lugar da Constituio,
destri ou ameaa a "unidade" - e a funo do chefe de Estado como salvaguarda da Constituio, pois ela restaura ou
defende a "unidade". Tal interpretao da Constituio no
pode culminar seno na apoteose do art. 48. Seu resultado -

296

HAN.S KELSEN

tanto mais paradoxal se no for intencional que o elemento que "no Reich alemo perturba ou ameaa notavelmente a
segurana e a ordem pblicas" o sistema pluralista, ou falando claramente, o Reichstag, cuja verdadeira funo parece
consistir, por ser essencialmente "pluralista", em satisfazer
permanentemente a condio que a Constituio de Weimar
vincula aplicao do art. 48-213.
Dos dois titulares do poder estatal institudos pela Constituio, um torna-se inimigo e o outro amigo do Estado; um
quer destru-lo, isto , destruir sua "unidade", e o outro quer
13. Q u e o sistema parlamentarista no fracassou em toda parte comprovado com uma olhada sobre a ustria, a Frana, a Inglaterra e os Estados
nrdicos. N o obstante, Schmitt acredita poder proferir, sem restries, a sentena de morte do parlamentarismo e m si. O mtodo que utiliza para tal fim
o de uma dialtica francamente mstica: " O Parlamento, a corporao legislativa, o titular e ponto central do Estado legislativo, no m e s m o instante em que
sua vitria pareceu completa, tornou-se uma criao contraditria em si
mesma, que nega seus prprios pressupostos e os pressupostos de sua prpria
vitria. A posio e preponderncia que mantinha at ento, seu mpeto de
expanso sobre o governo, seu apresentar-se em nome do povo, tudo isso
pressupunha u m a diferenciao entre Estado e sociedade que aps a vitria
do Parlamento no subsistiu, em todo caso no nessa forma. Sua unidade, at
m e s m o sua identificao consigo m e s m o , eram determinadas at ento pelo seu antagonista poltico interno, o antigo Estado militar e burocrtico da
monarquia. Q u a n d o este deixou de existir, o Parlamento, p o r assim dizer,
se despedaou por dentro". Se identificamos o Parlamento c o m a "socied a d e " voltada contra o Estado, e se o "Estado total" significa a eliminao
desse antagonismo, ento n o h, no Estado total, segundo a lgica dessa filosofia social, lugar para o Parlamento. Para o caso porm de concebermos a
idia de que a eliminao do antagonismo entre Estado e sociedade e, assim,
o Estado total, pudesse tambm ser realizado por parte de um Parlamento que
expandisse sua competncia e mantivesse "sua unidade, at m e s m o Sua identificao consigo m e s m o " ao colocar-se como rgo estatal m x i m o q u e concentrasse em si todos os poderes, a observa-se que " O Estado agora , como
se costuma dizer, auto-organizao da sociedade, contudo devemos indagar
d e que modo a sociedade que se auto-organza atinge a unidade, e se a unidade de fato o resultado da auto-organizao. Pois auto-organizao , em primeiro lugar, apenas um postulado e um procedimento caracterizado pela oposio a mtodos precedentes, hoje no mais existentes, de formao da vonta-

JURISDIO

CONSTITUCIONAL

297

defend-lo de tal destruio: um o violador, o outro o guardio da Constituio. Isso no tem nada mais a ver com uma
interpretao de Constituio em termos de direito positivo;
trata-se da mitologia de Ormazd e Ariman * com roupagens
de direito pblico.
Essa anlise crtica, naturalmente, no deseja nem pode
colocar em questo o valor poltico que em determinadas
circunstncias possuem a busca da mxima expanso possvel do poder do presidente do Reich, isto , do governo, e a
conseqente rejeio de uma jurisdio constitucional. O
escrito de Schmitt objeto desta critica no porque sirva a
esse escopo, o qual no deve em absoluto ser rebaixado aqui
como "poltico-partidrio", mas sim apenas porque se serve, para tal escopo poltico, de certos mtodos que se apresentam como conhecimento sociolgico e interpretao
constitucional dentro da teoria do Estado, em resumo, como
"discusso cientfica" da matria. Esta crtica deve mostrar,
de e unidade do Estado, portanto caracterizados apenas de maneira negativa e
polmica. A identidade expressa na palavra ' a u t o ' e que unida lingisticamente a 'organizao', no tem por que necessariamente e em qualquer caso
concretizar-se, nem como unidade da sociedade em si, nem como unidade do
Estado. Existem tambm, c o m o temos visto c o m bastante freqncia, organizaes infrutferas e ineficazes". A "unidade" do Estado total no pode
entSo ser produzida pelo Parlamento, mas apenas pelo chefe de Estado! Para
u m a crtica que parta de u m ponto de vista politico oposto, por exemplo u m a
crtica marxista, no difcil desmascarar tal argumentao como ideologia.
Esse Parlamento, que no instante de sua vitria se despedaa misteriosamente
por dentro e torna-se u m a criao que nega seus prprios pressupostos apenas
porque no precisa mais dividir o poder com um monarca, no seria esse parlamento simplesmente a expresso do fato de que a burguesia, onde quer que
o Parlamento, pela configurao da luta de classes, deixa de ser um til instrumento poltico de dominao de classe, modifica seu prprio ideal poltico
e passa da democracia ditadura?
* Ormazd e Ariman: na concepo dualfstica do zoroastrismo, respectivamente, a divindade criadora suprema e o esprito do mal em eterna luta com
seu equivalente benigno. (N. do T.)

298

HANS KELSEN

com um exemplo particularmente instrutivo e altamente sintomtico da situao atual da nossa teoria do Estado e do direito pblico, o quanto se justifica a busca de uma separao
a mais rigorosa possvel entre conhecimento cientfico e juzo de valor poltico. A mistura entre cincia e poltica como
princpio, to em voga hoje em dia, o mtodo tpico da moderna construo ideolgica. Do ponto de vista do conhecimento cientfico, ela deve ser refutada tambm quando como no mais das vezes e certamente tambm no presente
caso feita de modo totalmente inconsciente. Diante da
conscincia crtica aguada de nossa poca, esse mtodo poltico no pode, a longo prazo, servir de nada; pois ele
muito facilmente desmascarado pelo adversrio poltico ou
ento utilizado para uma legitimao igualmente discutvel dos objetivos opostos. Mas por isso mesmo ele pode
prejudicar tanto mais sensivelmente a cincia; pois todo o
valor da cincia - em funo do qual a poltica procura sempre ligar-se a ela, e justamente pelos melhores motivos ticos, porque no interesse de algo tido como bom - esse valor, que um valor intrnseco, de todo distinto daquele outro
tico-poltico, no resiste se a cincia, dentro desse conflito
quase trgico para ela, no tiver a fora de subtrair-se sedutora unio com a poltica.

O controle judicial
da constitucionalidade
(Um estudo comparado das
Constituies austraca e americana)*

* Esse texto foi publicado originalmente em ingls, s o b o ttulo " A c o m parative study of the A u s t r i a n a n d t h e A m e r i c a n Constitution", n o Journal of
Politics, e m m a i o de 1942, p p . 183-200.

I.
A Constituio austraca discutida aqui a de 1 ? de outubro de 1920, conforme vigorava em 1? de janeiro de 1930;
nesse dia o texto da Constituio foi oficialmente publicado,
por ato do chanceler austraco, no jornal oficial. As emendas
posteriores no sero aqui consideradas, porque foram promulgadas sob um regime semifascista e tendiam a restringir
o controle democrtico da constitucionalidade da legislao.
A Constituio austraca de 1920-30 estabeleceu garantias para assegurar a constitucionalidade no apenas de
leis, mas tambm de decretos. Estes eram normas legais gerais promulgadas por rgos administrativos, e no por um
Parlamento, ou seja, um rgo legislativo. Na ustria, assim
como em outros pases da Europa, esses decretos desempenhavam um papel muito mais amplo que nos Estados Unidos. Havia dois tipos de decretos: os baseados em leis, cuja
funo era execut-los, e os que, tal como as leis, eram promulgados diretamente "com base na Constituio", isto ,
editados no lugar das leis. A importncia dos decretos deve-se
posio particular que as autoridades administrativas ocupam
nos sistemas legais do continente europeu, onde possuem,
na sua capacidade de rgos aplicadores da lei, o mesmo grau

302

HA NS KELSEN

hierrquico das cortes. O ato administrativo tem, em princpio, o mesmo efeito legal de uma deciso judicial. Alm disso, as autoridades administrativas, em especial as mais altas,
como o chefe de Estado e os ministros, tm o poder de editar normas legais gerais, sendo que tais normas os decretos administrativos - tm o mesmo efeito legal das leis. As
autoridades administrativas, portanto, so rgos no apenas
aplicadores, mas tambm criadores das leis, tendo uma competncia da mesma natureza dos rgos legislativos.
Decretos editados "diretamente com base na Constituio" podiam ser inconstitucionais do mesmo modo que as
leis. Decretos editados "com base nas leis" eram ilegais se no
correspondessem lei. Como a Constituio estabelecia que
os decretos editados com base nas leis a elas deveriam correponder, a promulgao de um decreto ilegal era uma violao da Constituio. A ilegalidade de decretos promulgados
com base nas leis era uma inconstitucionalidade indireta.
Num sistema legal como o descrito, a reviso judicial
dos decretos ainda mais importante que a das leis, pois o
perigo de que os rgos administrativos excedam os limites
de seu poder de criar normas legais gerais muito maior que
o perigo de que se promulgue uma lei inconstitucional.
To logo os rgos administrativos dos Estados Unidos,
no curso da evoluo poltico-econmica atual, atinjam uma
posio jurdica similar de seus correspondentes europeus,
o problema da inconstitucionalidade de decretos assumir
uma importncia muito maior que a observada hoje em dia.

II.
A constitucionalidade da legislao (entendida no sentido mais amplo, abrangendo portanto a promulgao de decretos) pode ser garantida por dois meios distintos: a responsa-

JURISDIO

CONSTITUCIONAL

303

bilidade pessoal do rgo que promulgou a norma inconstitucional e a inaplicao dessa norma. A Constituio austraca previa os dois meios. Apenas o ltimo interessa-nos
aqui. A inaplicao da norma inconstitucional podia ocorrer
ao se autorizar os rgos aplicadores das leis a verificar a
sua constitucionalidade num caso concreto, e a deixarem de
aplic-la nesse caso se conclussem que era inconstitucional.
Essa , em princpio, a situao legal nos Estados Unidos.
O fato de um rgo aplicador da lei declarar uma norma geral como inconstitucional e no aplic-la num caso
especfico significa que o rgo est autorizado a invalidar a
norma para aquele caso concreto; porm apenas para ele, pois
a norma geral enquanto tal - a lei, o decreto - continua vlida e pode, portanto, ser aplicada em outros casos concretos.
A desvantagem dessa soluo consiste no fato de que os
diferentes rgos aplicadores da lei podem ter opinies diferentes com respeito constitucionalidade de uma lei1 e que,
portanto, um rgo pode aplicar a lei por consider-la constitucional, enquanto outro lhe negar aplicao com base na
sua alegada inconstitucionalidade. A ausncia de uma deciso uniforme sobre a questo da constitucionalidade de uma
lei, ou seja, sobre a Constituio estar sendo violada ou no,
uma grande ameaa autoridade da prpria Constituio.
Antes de entrar em vigor a Constituio de 1920, as cortes austracas tinham o poder de controlar a constitucionalidade das leis apenas no concernente sua adequada publicao. Contudo, o poder que tinham de se pronunciar a respeito da legalidade e, logo, da constitucionalidade dos decretos,
no era restringido. Uma reviso judicial da legislao, portanto, s era possvel dentro de limites bastante estreitos, e

1. O termo " l e i " ser usado a seguir num sentido que compreende
tambm os decretos, a no ser que se faa uma distino expressa entre os dois
conceitos.

304

HANSKELSEN

ampliar essa instituio foi um dos objetivos da reforma


constitucional de 1920. No se considerou desejvel garantir a toda corte o poder ilimitado de se pronunciar sobre a
constitucionalidade das leis. O perigo antes mencionado da
falta de uniformidade em questes constitucionais era grande demais, pois na ustria, bem como em outros pases do
continente europeu, as autoridades administrativas no tinham poder de controlar a constitucionalidade das leis, sendo
obrigadas, portanto, a aplicar uma lei mesmo que um tribunal, por exemplo a Suprema Corte, a tivesse declarado inconstitucional. Deve-se acrescentar que na ustria, assim
como em vrios outros pases europeus, havia outras cortes
alm das ordinrias, em especial cortes administrativas que
ocasionalmente tinham que aplicar as mesmas leis que as
cortes ordinrias, de modo que uma contradio entre estas
e aquelas no era de modo algum impossvel. O fato mais
importante, porm, que na ustria as decises da corte
ordinria mais alta - Oberster Gerichtshof, concernentes
constitucionalidade de uma lei ou decreto, no tinham fora
obrigatria sobre as cortes inferiores. Estas no estavam
proibidas de aplicar uma lei que o Oberster Gerichtshof
tivesse previamente declarado inconstitucional, e, portanto,
deixado de aplicar num caso especifico. O prprio Oberster
Gerichtshof no estava sujeito norma do stare decisis, de
modo que uma lei declarada inconstitucional pela corte num
caso especifico podia ser declarada constitucional e aplicada noutro caso por essa mesma corte. Pelas razes expostas,
uma centralizao da reviso judicial da legislao era altamente desejvel no interesse da autoridade da Constituio.
A Constituio austraca de 1920, nos seus artigos 13748, estabeleceu tal centralizao ao reservar a reviso judicial da legislao a uma corte especial, a assim-chamada
Corte Constitucional \Verfassungsgerichtshof\.
Ao mesmo
tempo, a Constituio conferiu a essa corte o poder de anu-

JURISDIO CONSTITUCIONAL

305

lar a lei que considerasse inconstitucional. Nem sempre era


necessrio anular a lei inteira; caso a disposio inconstitucional pudesse ser separada do restante da lei, a corte podia
anular apenas essa disposio. A deciso da corte invalidava a lei ou sua disposio particular no apenas no caso
concreto, mas de modo geral, para todos os casos futuros.
To logo a deciso entrasse em vigor, a lei anulada deixava
de existir. A deciso anulatria da corte, em princpio, era
efetiva apenas ex nunc; no tinha - a no ser por uma exceo de que trataremos adiante - fora retroativa. Esta dificilmente poderia ser justificada, no apenas pelas conseqncias
crticas de qualquer efeito retroativo, mas especialmente
porqiie a deciso dizia respeito a um ato do legislador, e o legislador tambm estava autorizado a interpretar a Constituio, ainda que estivesse sujeito a um controle judicial. Enquanto a corte no tivesse declarado a lei inconstitucional,
devia ser respeitada a opinio do legislador, expressa em seu
ato legislativo.
A regra segundo a qual a deciso da anulatria de uma
lei no possua fora retroativa, apresentava uma exceo. A
lei anulada pela deciso da corte no podia mais ser aplicada ao caso que provocara sua reviso e anulao. Uma vez
que o caso ocorrera antes da anulao, esta era, em relao
ao referido caso, retroativa em sua eficcia.
A deciso de anulao tornava-se efetiva no dia de sua
publicao, a no ser que a Corte estabelecesse um adiamento, o qual no poderia exceder um ano (arts. 140-3). Esse
prazo permitia legislatura substituir a lei impugnada por
uma nova que fosse constitucional, antes que a anulao se
tornasse efetiva. Se o caso que provocara a reviso judicial
fosse decidido antes de entrar em vigor a anulao da lei,
esta deveria ser aplicada. A anulao a no tinha tampouco
qualquer fora retroativa com respeito ao caso.
A deciso da Corte Constitucional pela qual uma lei era
anulada tinha o mesmo carter de uma lei ab-rogatria. Era

306

HANSKELSEN

um ato negativo de legislao. Uma vez que a Constituio


conferia Corte Constitucional uma funo legislativa, isto ,
uma funo em princpio reservada ao Parlamento, a carta
de 1920 estabelecia que os membros da referida Corte deveriam ser eleitos pelo prprio Parlamento, e no, como os
outros juzes, nomeados pelo executivo. O Parlamento austraco, de acordo com o carter federativo da Constituio, era
composto de uma Cmara de Representantes [Nationalrat]
e um Senado [Bundesrat], Em conseqncia, o presidente, o
vice-presidente e metade dos membros da corte eram eleitos pela Cmara de Representantes, sendo a outra metade
dos juzes eleita pelo Senado (art. 147). Esse modo de compor a Corte foi aceito a fim de torn-la to independente
quanto possvel do executivo. Essa independncia era necessria porque a Corte tinha controle sobre diferentes atos
administrativos, em especial a reviso judicial dos decretos
emitidos pelo chefe de Estado, o primeiro-ministro e os outros
ministros, e o poder de emitir tais decretos era de suma importncia poltica. Atravs de um uso imprprio desse poder, o executivo poderia facilmente suprimir o Parlamento e
assim eliminar a base democrtica do Estado 2 .
A reforma da constituio austraca em 1929 no foi,
de modo algum, dirigida contra a Corte Constitucional em
virtude de um conflito entre esta e o executivo. A emenda
no alterou a jurisdio da Corte: estabeleceu que seus
membros no seriam mais eleitos pelo Parlamento, mas sim
indicados pelo executivo (art. 65 da lei federal de 7 de dezembro de 1929). A velha Corte foi, com efeito, dissolvida e subs2. O uso imprprio do art. 48 da Constituio de Weimar, que autorizava o governo a promulgar decretos de necessidade, foi o meio peio qual se
destruiu o carter democrtico da Repblica a\em e se preparou o advento
do regime nacional-socialista. Cabe mencionar que a Constituio austraca
semifascista de 1934 foi promulgada por um decreto do governo (de 24 de
abril de 1934, livro 1,239).

307

JURISDIO CONSTITUCIONAL

tituda por outra, cujos membros eram quase todos correligionrios do executivo. Este foi o incio de uma evoluo poltica que inevitavelmente levou ao fascismo, sendo responsvel pelo fato de no ter havido resistncia contra a anexao da ustria pelos nazistas.

III.
Embora as cortes dos Estados Unidos tenham o poder
de rejeitar somente no caso concreto a aplicao de uma lei
que declarem inconstitucional, o perigo de uma prtica contraditria pelos rgos aplicadores da lei ali no to grande como era na ustria antes do estabelecimento da Corte
Constitucional. Em primeiro lugar, como neste pas no h rgos administrativos independentes das cortes, a fora obrigatria de um ato administrativo (em especial uma ordem,
um decreto, etc.) depende em ltima instncia da deciso de
uma corte qual o indivduo envolvido pelo ato administrativo possa apelar. Alm disso, no h cortes administrativas
distintas das cortes ordinrias. Em terceiro lugar, as decises da Suprema Corte tm carter obrigatrio para todas as
outras cortes. Na medida em que as cortes americanas consideram-se sujeitas s decises da Suprema Corte, uma deciso desta rejeitando a aplicao de uma lei por inconstitucionalidade, num caso concreto, tem na prtica quase o mesmo efeito de uma anulao geral da lei. Porm a norma de
stare decisis no de modo algum absoluta. No est bem
claro at que ponto sua validade reconhecida. Acima de
tudo, admite-se que ela no vlida no caso de interpretao
da Constituio. "Questes constitucionais esto sempre abertas a exame." 3 Portanto possvel que a Suprema Corte de-

3. O.V. andS.K.R.R.

versus Morgan County, 53, Mo. 156 (1873).

308

HANSKELSEN

clare uma mesma lei constitucional num caso e inconstitucional noutro, ou vice-versa. O mesmo verdade no que concerne s outras cortes. Tais casos tm, com efeito, ocorrido 4 .
No est excluda tambm a possibilidade de que uma corte
inferior, em particular uma corte estadual, decida a questo
da constitucionalidade de uma lei sem que o caso seja trazido
perante a Suprema Corte, e que esta, ao examinar a lei dentro de outro caso, decida a questo de forma contrria. Nesse
caso o princpio da res juicata impossibilita a outra corte
de adaptar sua deciso prvia quela da Suprema Corte.
Tambm controverso se uma lei declarada inconstitucional pela Suprema Corte deve ser considerada como nula
ab initio. Uma interpretao nesse sentido da deciso da Suprema Corte significaria que tal deciso anula a lei de maneira geral e com fora retroativa, abolindo-se assim todos
os seus efeitos anteriores. Dentro de um sistema de direito
positivo, porm, no existe nulidade absoluta. No possvel
caracterizar como invlido a priori (nulo ab initio) um ato
que se apresenta como legal. Somente a anulao de tal ato
possvel; ele no nulo, mas anulvel, eis que no possvel afirmar que um ato nulo sem que se responda a questo sobre quem tem competncia para estabelecer tal nulidade. Uma vez que a ordem legal - a fim de evitar a anarquia d a certas autoridades o poder de definir se um ato
nulo, tal definio tem sempre um carter constitutivo, e no
declaratrio. O ato somente "nulo" se a autoridade competente assim o declarar. Essa declarao uma anulao,
uma invalidao. Antes dela o ato no nulo, pois ser "nulo" significa legalmente inexistente, e o ato precisa existir
legalmente para poder ser objeto de julgamento por uma autoridade. A anulao pode ser retroativa e o ordenamento
4. Por exemplo: Denney versus State, 144 Ind. 503, 42 N. E. 929
(1896); McCollum versus McConnoughy, Iowa 172, 119 N. W. 539 (1909).

JURISDIO CONSTITUCIONAL

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pode autorizar todo indivduo a estabelecer a nulidade do


ato, isto , anul-lo com fora retroativa. Normalmente, porm, apenas certos rgos da comunidade jurdica so autorizados a estabelecer a "nulidade" de atos que se apresentam como legais.
Em particular, impossvel considerar absolutamente
invlida ou "nula ab initi" uma lei promulgada pelo legislador competente. Somente as cortes tm o poder de decidir
a questo da inconstitucionalidade de uma lei. Se algum se
recusa a obedecer uma lei por entend-la inconstitucional,
est atuando sob o risco de que a corte competente considere
ilegal sua conduta, ao ter a lei por constitucional. Do ponto
de vista legal apenas a opinio da corte decisiva, portanto
a lei deve ser considerada vlida enquanto no for declarada
inconstitucional pela corte competente. Esse pronunciamento, assim, tem sempre um carter constitutivo, no declaratrio. Porm o ato pelo qual uma corte declara uma lei inconstitucional pode, de acordo com a Constituio, aboli-la com
fora retroativa. Nesse caso a deciso da corte tem, como
apontamos anteriormente, o carter de um ato legislativo.
No entanto, atos legislativos com fora retroativa dificilmente so compatveis com a proibio contida na Constituio
americana, segundo a qual nenhuma lei ex post facto pode
ser aprovada. Essa interpretao, porm, que exclui a "teoria da nulidade ab initio", no universalmente aceita.
Por outro lado muito freqente que os particulares, tendo considerado uma lei inconstitucional e iniciado um processo para obter sentena nesse sentido, se recusem a obedec-la antes de pronunciada a deciso. Procedem assim
confiando no efeito retroativo da deciso esperada. Mesmo
o governo reconhece essa atitude, a qual, de um ponto de
vista legal, mais do que questionvel; o prprio governo
leva em conta o efeito retroativo de uma deciso judicial que
declare a lei inconstitucional. Este foi, por exemplo, o caso
no litgio envolvendo a constitucionalidade da lei sobre as

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HANS KELSEN

holdings dos servios pblicos [Public Utility Holding Company Aci] de 1935, cuja constitucionalidade foi contestada
em grande nmero de processos. As disposies da lei foram
na verdade ignoradas pelas partes atingidas desde o momento em que entrou em vigor, muito antes de a questo constitucional ser decidida pelas cortes. Qual foi a atitude do governo
durante esse perodo? Em 9 de outubro de 1935 a Comisso
de Valores e Cmbio "promulgou sua norma n? 4 dentro do
Holding Company Act, dispondo que as holdings poderiam
ser registradas de acordo com a lei desde que reservassem
expressamente todos os seus direitos constitucionais ou legais, com o efeito adicional de que se tal reserva fosse julgada invlida os interessados poderiam optar por ter o seu
registro considerado nulo. Em 21 de novembro do mesmo
ano, o ministro da Justia instruiu os procuradores federais de
todo o pas a no tentar aplicar as disposies penais da lei at
que sua constitucionalidade estivesse assegurada. No mesmo dia o diretor geral dos correios informou a todos os diretores dos correios que as holdings de servios pblicos que
no se registrassem deveriam, apesar disso, continuar tendo
o direito de utilizar os servios postais at que a Suprema
Corte decidisse finalmente quanto validade da lei" 5 . Essas
medidas foram justificadas pela inteno do governo de
"reduzir a um mnimo as dificuldades oriundas do efeito
retroativo de uma possvel deciso final em favor da constitucionalidade da lei" 6 . Mesmo a uma deciso judicial declarando que uma lei constitucional atribui-se um efeito retroativo. Isso significa que a opinio de qualquer particular a
respeito da constitucionalidade de uma lei promulgada pelo
legislador constitucional pode ter algum efeito jurdico sobre
5. Chester T. Lane, "The Litigation Ictvolving the Constitutionality of
the Public Utility Holding Company Act of 1935." Trabalho lido no Encontro
Anual da Associao Americana de Cincia Poltica, 30 de dezembro de 1941.
6. Ibid.

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a validade dessa lei caso ele a conteste judicialmente, mesmo que no resultado de tal processo a lei seja declarada
constitucional. Dificilmente se poder definir precisamente
o efeito jurdico do fato de uma parte privada impugnar a
constitucionalidade de uma lei num processo, isto , o efeito
jurdico sobre a validade da lei durante o perodo anterior
deciso judicial. O processo por si s no pode invalidar a lei
nem confirmar sua validade. S podemos dizer que qualquer
processo em que se impugna a constitucionalidade de uma
lei cria um perodo de dvida e incerteza a respeito de sua
validade e de seus efeitos legais; isso, do ponto de vista da
tcnica legal, no de modo algum satisfatrio.
Na ausncia de uma disposio clara da Constituio, todas as questes quanto ao efeito de uma lei inconstitucional
podem receber respostas contraditrias. Evitar tal incerteza
foi uma das razes que levaram centralizao da reviso
judicial da legislao na ustria, e a investir a Corte Constitucional em jurisdio apta a abolir a lei inconstitucional de
modo geral, e no apenas num caso dado. A prtica atual nos
Estados Unidos tem o mesmo objetivo, porm o persegue por
meios juridicamente imperfeitos.
A maior diferena entre as Constituies americana e
austraca diz respeito ao processo pelo qual uma lei declarada inconstitucional pelo rgo competente. De acordo com a
Constituio dos Estados Unidos, a reviso judicial da legislao s possvel dentro de um processo cujo objetivo principal no seja estabelecer se uma lei ou no constitucional.
Essa questo pode surgir apenas incidentalmente, quando
uma das partes sustentar que a aplicao de uma lei num caso
concreto viola de modo ilegal os seus interesses porque a lei
inconstitucional. Assim, em princpio, apenas a violao de
um interesse de uma parte pode colocar em movimento o
procedimento de reviso judicial da legislao. O interesse na
constitucionalidade da legislao, contudo, um interesse pblico que no necessariamente coincide com o interesse priva-

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HANS KELSEN

do das partes envolvidas; trata-se de um interesse pblico que


merece ser protegido por um processo correspondente sua
condio especial. As desvantagens resultantes da ausncia de tal processo so amplamente reconhecidas na literatura jurdica americana7. A lei de 24 de agosto de 1937
"dispondo quanto a intervenes por parte dos Estados Unidos, apelos diretos Suprema Corte dos Estados Unidos e
regulao da prolao de medidas cautelares em certos casos
envolvendo a constitucionalidade de atos do Congresso, alm
de outras matrias", reconhece tambm o interesse pblico na
reviso judicial da legislao, porm diz respeito apenas a
leis federais. Essa lei confere ao governo federal o direito de
intervir em qualquer ao entre particulares, a fim de apresentar provas e argumentos sempre que estiver em questo a
constitucionalidade de algum ato do Congresso que envolva
o interesse pblico. A mesma lei confere ainda ao governo o
direito de apelar Suprema Corte de uma deciso que declare inconstitucional uma lei federal, objetivando tambm em
tais casos acelerar as decises finais da Suprema Corte. A lei
de 1937, por fim, busca impossibilitar a concesso, por um
juiz isoladc/, de medidas cautelares que restrinjam a aplicao
de uma lei do Congresso com base na sua alegada inconstitucionalidade 8 . Tudo isso, porm, estabelecido apenas para
defender a validade de leis promulgadas pelo Congresso,
para tornar mais difcil uma deciso judicial que declare inconstitucional uma lei federal, e no para promover a anulao de leis inconstitucionais.
Alm da desvantagem de que a reviso judicial da legislao possa acontecer apenas incidentalmente, isto , no
7. Cf. Oliver P. Field, The Effeci of an Unconstitutional Srarute,
(Minneapolis, 1935).
8. Alexander Holtzhoff, "The Judiciary Act of 1937", trabalho lido no
Encontro Anual da Associao Americana de Cincia Poltica, 30 de dezembro de 1941.

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curso de um procedimento que serve prioritariamente a outro propsito, acrescenta-se outra, ligada ao carter federativo dos Estados Unidos. O governo federal pode promover
contra um estado uma ao em cujo transcorrer a constitucionalidade de uma lei estadual pode ser contestada. Os estados, porm, embora possam ser processados pelo governo
federal, no podem por sua vez process-lo. Um estado que
deseje ver uma lei federal declarada inconstitucional s pode consegui-lo atravs de um atalho legal, qual seja, atravs
de uma ao contra o funcionrio federal competente; e o interesse do estado como parte litigante precisa ser maior que
um mero interesse poltico ou constitucional - por exemplo,
o estado precisa ser proprietrio ou ter um interesse em bens
que sejam res communes, etc.
A regularizao dessa questo na Constituio austraca foi particularmente influenciada pela experincia da prtica constitucional americana. De acordo com a Constituio
austraca havia dois caminhos abertos para se chegar a uma
reviso judicial da legislao, um indireto e outro direto.
Primeiro, um particular poderia, durante um procedimento
administrativo, alegar que um dos seus direitos garantidos
pela Constituio tinha sido violado por um ato administrativo baseado numa lei inconstitucional. A queixa somente
poderia ser levada perante a Corte Constitucional depois que
a matria tivesse passado por todas as instncias administrativas. Apenas incidentalmente a Corte decidia a questo da
constitucionalidade da lei. Esse procedimento, no entanto, era
institudo por iniciativa da prpria Corte, e somente se esta
tivesse dvida quanto constitucionalidade da lei. Os particulares poderiam apenas sugerir a reviso judicial, no tinham nenhum direito legal de exigi-la.
Nos procedimentos das cortes a questo da constitucionalidade era tratada de modo distinto para leis e decretos. A inconstitucionalidade de decretos podia ser alegada por uma

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parte em qualquer processo judicial, mas a reviso s ocorria se a prpria corte tivesse dvidas a respeito da aplicabilidade do decreto. Nesse caso a corte tinha que interromper
o processo e requerer Corte Constitucional a anulao do
decreto. O processo da Corte Constitucional era devotado exclusivamente a essa ltima questo.
A inconstitucionalidade das leis somente podia ser alegada perante a Suprema Corte [Oberster Gerichtshof] ou a
Corte Administrativa [ Verwaltungsgerichtshof ], pois em tal
caso apenas essas cortes podiam interromper seu procedimento e requerer Corte Constitucional a anulao da lei, se
duvidassem da sua constitucionalidade. A Suprema Corte e
a Corte Administrativa procediam aqui ex qfficio, no sendo
obrigadas a conhecer os pedidos das partes.
Uma vez que a Corte Constitucional tinha outras matrias para decidir alm da constitucionalidade de leis e decretos, podia tambm interromper seus processos nessas matrias
se tivesse dvidas quanto constitucionalidade da lei ou do
decreto a ser aplicado no caso. A interrupo ocorria a fim
de permitir Corte adotar um processo especial para controlar a constitucionalidade da lei ou do decreto.
Em todos esses casos, nos quais a reviso judicial era
alcanada por via indireta, as cortes procediam ex qfficio.
As partes podiam apenas chamar a ateno das cortes para a
questo da constitucionalidade das leis e decretos. No tinham
o direito de pr em andamento o processo correspondente.
Do ponto de vista do processo, somente o interesse pblico
protegido pelas cortes era decisivo, e no o interesse privado
das partes.
Vindo a Corte Constitucional a declarar inconstitucional a lei submetida sua reviso, a corte que havia feito o
requerimento de reviso - ou mesmo a prpria Corte Constitucional no podia aplicar a lei no caso que motivara a
sua anulao. Nesse caso, a anulao possua fora retroa-

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tiva, como j apontamos anteriormente. Tal fora, concedida excepcionalmente deciso anulatria, era uma necessidade tcnica, pois sem ela as autoridades encarregadas da aplicao das leis (isto , os juzes da Suprema Corte e da Corte
Administrativa) no teriam tido um interesse imediato e
portanto suficientemente relevante para provocar a interveno da Corte Constitucional. As autoridades que solicitassem
Corte Constitucional a reviso judicial de lima lei precisavam saber que seu pedido, caso tivesse sucesso em anular a
lei, teria um efeito imediato sobre a sua prpria deciso no
caso concreto onde haviam interrompido o processo para
obter a deciso anulatria.
A via direta conducente reviso judicial da legislao
era a seguinte-, a Constituio autorizava o governo federal a
requerer Corte Constitucional a anulao de uma lei ou
decreto emitido pela autoridade administrativa de um estado; os governos estaduais, por sua vez, estavam igualmente
autorizados a requerer a anulao de uma lei ou decreto editado pela autoridade administrativa da Unio. Esta soluo
do problema devia-se ao carter federativo da repblica austraca. Por razes polticas era necessrio reconhecer que a
administrao federal e as estaduais tinham plena igualdade
quanto reviso judicial da legislao. Segundo a Constituio austraca, as leis federais no podiam entrar em vigor
sem a colaborao da administrao federal, especialmente
sem a promulgao da lei pelo presidente, porm prescindiam de qualquer interferncia por parte da administrao
dos estados; de modo similar, as leis estaduais no podiam
entrar em vigor sem a colaborao da administrao do respectivo estado, porm no necessitavam da interferncia da
administrao federal. Portanto, era suprfluo conceder administrao federal o direito de contestar a constitucionalidade de leis federais e s administraes estaduais o de contestar leis estaduais. A administrao federal devia rejeitar a

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promulgao de qualquer projeto de lei votado pelo Parlamento federal caso o considerasse inconstitucional. O fato
de uma lei federal entrar em vigor significava que a administrao federal assumia plena responsabilidade pela constitucionalidade dessa lei. O mesmo valia para as leis estaduais
em relao s respectivas administraes. Assim, bastava
conceder administrao federal a iniciativa para reviso
judicial apenas da legislao estadual e administrao estadual a iniciativa para reviso judicial somente da legislao federal.

IV.
Quando se estava preparando a Constituio de 1920,
foram discutidos dois outros mtodos para pr em movimento a reviso judicial da legislao. O primeiro seria conceder a todo cidado o direito de fazer um requerimento
Corte Constitucional, a qual estaria obrigada a pronunciar-se
sobre a validade da lei. Era uma espcie de actio popularis
em questes constitucionais. A segunda possibilidade seria
instituir na Corte Constitucional o cargo de promotor geral
com a incumbncia de proteger a Constituio. Sua funo
seria a de examinar todas as leis federais e estaduais e submeter considerao da Corte Constitucional aquelas de constitucionalidade duvidosa. Nenhum desses mtodos foi utilizado. Com respeito proteo de minorias pode ser mencionada ainda uma terceira possibilidade, qual seja a proposta
de conceder a uma minoria derrotada nas urnas o direito de
contestar a constitucionalidade da lei adotada pela maioria,
mediante requerimento Corte Constitucional.
Por fim, desejaria mencionar duas disposies da Constituio austraca que possivelmente sero de algum interesse
para os juristas americanos. Quando nos Estados Unidos uma

JURISDIO CONSTITUCIONAL

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lei anulada, surge a questo a respeito da situao legal criada pela anulao em relao matria que regulava. Devemos distinguir duas hipteses: a primeira, quando, no momento da entrada em vigor da lei, a matria ainda no possua regulao jurdica. Por exemplo, anulou-se uma lei que proibia
a produo e venda de certos aparelhos de rdio. Anteriormente, a produo e venda de aparelhos de rdio no estava regulada por qualquer norma legal, havendo a esse respeito
completa liberdade. A segunda possibilidade que a lei anulada tivesse substitudo uma lei prvia ou uma norma do
common law que regulava a mesma matria, por exemplo
uma lei proibindo a produo e venda de aparelhos de rdio,
porm prevendo penalidades muito mais leves. No primeiro
caso a anulao da lei tem o efeito de restaurar a situao
legal existente antes da sua promulgao. Mas o mesmo no
acontece no segundo caso. Aqui a situao legal existente
antes da promulgao da lei anulada, isto , a lei prvia que
regulava a produo e venda de certos aparelhos de rdio,
no automaticamente restaurada. A lei anterior ou a norma do common law vlida previamente foi derrogada pela
lei posterior, a qual foi anulada. Essa lei no , pois, como
apontamos, nula ab initio, foi somente invalidada pela deciso da Suprema Corte. Com a anulao da ltima lei que proibia a produo e venda de certos aparelhos de rdio, essa
matria torna-se livre de qualquer regulao.
O efeito da anulao pode vir a ser bastante indesejvel
e ir muito alm do interesse na manuteno da Constituio.
Em casos onde uma lei anulada com base na sua inconstitucionalidade tenha substitudo uma lei ou norma do common
law que regulava a mesma matria, melhor fazer com que
essa lei ou norma vlida anteriormente seja restaurada, em
vez de termos uma situao que deixe a matria livre de qualquer regulao. O restabelecimento da primeira lei ou norma
do common law no possvel sem uma disposio expres-

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sa da Constituio que atribua esse efeito a decises anulatrias (ki Corte. A fim de evitar tais situaes a Constituio
austraca continha as seguintes disposies:
"Se por deciso da Corte Constitucional uma lei for anulada no todo ou em parte com base na sua inconstitucionalidade, as normas legais anteriormente derrogadas por essa lei
entraro em vigor simultaneamente com a deciso da referida Corte, a menos que ela disponha de outra forma."
Assim, uma deciso da Corte Constitucional pela qual
no apenas se anulava uma lei, mas tambm se restaurava uma
norma precedente, no era mero ato negativo de legislao,
mas sim um ato positivo.
No que concerne prtica americana, desejaria chamar
a ateno dos juristas para a seguinte dificuldade: se no se
aceita a "teoria da nulidade ab initio" - e muitos jurisconsultos eminentes no a aceitam 9 - torna-se impossvel manter a opinio de que a deciso judicial declarando uma lei inconstitucional tenha o efeito automtico de restaurar a lei
precedente. Se uma corte americana declara a lei inconstitucional e rejeita sua aplicao num caso concreto, no tem
nenhuma possibilidade legal de aplicar a lei anterior. Somente se a lei declarada inconstitucional fosse nula ab initio
(e isso significa que a lei foi anulada com fora retroativa) a
lei anterior ou a norma do common law vlida anteriormente seria aplicvel. O motivo que a lei declarada inconstitu-

9. Por exemplo, o presidente da Suprema Corte Hughes, em Chicot


County Drainage District v. Baxter State Bank, 308 U.S. 371 (1940). A
melhor formulalo do problema encontra-se em Wellington et ai Petitioners,
16 Pick. 87 (Mass., 1834), p. 96: 'Talvez, contudo, se possa muito bem pr
em dvida se um ato formal de legislao pode alguma vez, com estrita propriedade jurdica, ser descrito como nulo; parece ser mais compatvel com a
natureza da matria e os princpios aplicveis a casos anlogos, consider-lo
como anulvel."

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cional com fora retroativa no poderia derrogar a lei anterior, ou mais precisamente, o efeito derrogatrio da lei
declarada inconstitucional foi anulado. Contudo, a teoria da
nulidade ab initio - como apontamos acima - incompatvel com o artigo I, seo 9?, pargrafo 3? da Constituio.
A outra disposio da Constituio austraca que poderia interessar aos juristas americanos autorizava a Corte Constitucional a dar pareceres a requerimento do governo federal
ou dos governos estaduais. Esse dispositivo, contudo, limitava-se questo se um dado ato legislativo ou administrativo era de competncia da Unio ou dos estados-membros.
Quando se tratasse de uma questo de competncia legislativa, o requerimento Corte Constitucional deveria conter a
minuta do projeto de lei que estivesse em apreciao pelo
respectivo rgo legislativo; caso se tratasse de uma questo
de competncia executiva, o requerimento deveria conter:
a) a minuta do decreto proposto e a designao da autoridade que o emitiria, ou
b) no caso de outros atos executivos, a determinao dos
fatos a respeito dos quais o ato em questo seria emitido 10 .
Nos Estados Unidos os jurisconsultos tm sempre se
oposto a conferir s cortes o poder de proferir pareceres".
Essa competncia das cortes considerada incompatvel
com o princpio da separao dos poderes. Esse argumento,
porm, vai contra toda a instituio da reviso judicial da
legislao, a qual vem a ser uma funo legislativa, e no puramente judicial.

10. Art. 138-2 da Constituio, arts. 53-6 da lei de 18 de dezembro


de 1925.
11. Cf. Felix Frankfurter, "Advisory Opinions", in Encyclopaedia of
the Social Sciences, vol. I, pp. 475-8 (Nova York, 1925).