Fiducia

Concepto 2001074437-1 del 14 de febrero de 2002

Sntesis: Fiducia mercantil, encargo fiduciario, propiedad fiduciaria o fideicomiso civil.
Concepto, finalidad y mbito regulatorio.
[ 043] () Solicita informacin sobre la fiducia en garanta para efectos de una
investigacin que se encuentra adelantando relacionada con delitos contra la
administracin pblica.
Sobre el particular, se efectan los siguientes comentarios a ttulo meramente ilustrativo
y con el alcance previsto en el artculo 25 del Cdigo Contencioso Administrativo:
1. Sea lo primero precisar que en torno a las clases de fiducia puede usted consultar
tanto el Estatuto Orgnico del Sistema Financiero (Decreto 663 de 1993, modificado por
la Ley 510 de 1999 y lo sealado por el Cdigo de Comercio en relacin con el contrato
de fiducia mercantil (arts. 1226 a 1244), as como lo establecido al respecto en
instructivos de obligatoria observancia proferidos por la Superintendencia Bancaria
respecto de sus vigilados, en especial el numeral 1, Captulo I, del Ttulo I de la Circular
Externa 007 de 1996 -Circular Bsica Jurdica- y, los captulos Preliminar y Primero del
Ttulo Quinto de la misma en torno al procedimiento de constitucin de las sociedades
fiduciarias, los requisitos para vinculacin de clientes a travs de los distintos negocios
fiduciarios as como lo atinente a las operaciones autorizadas a tales entidades.
2. En lo que a fiducia se refiere es necesario diferenciar entre la fiducia mercantil, el
encargo fiduciario y la llamada propiedad fiduciaria o fideicomiso civil, pues
corresponden a instituciones jurdicas totalmente distintas en su concepcin, finalidad y
mbito regulatorio.
En efecto, tanto la fiducia mercantil como el encargo fiduciario corresponden a la
naturaleza de contratos cuya regulacin normativa se encuentra fundamentalmente en
el Cdigo de Comercio y en el Estatuto Orgnico del Sistema Financiero (Decreto 663
de 1993 y dems normas complementarias y concordantes), as como en las
instrucciones que al efecto ha proferido esta Superintendencia respecto de la
celebracin de los mismos por parte de las sociedades fiduciarias, contenidas
fundamentalmente en las Circulares Externas 100 de 1995 (Circular Bsica Contable y
Financiera) y 007 de 1996 (Circular Bsica Jurdica).
A su turno, la llamada propiedad fiduciaria constituye una de las formas de limitacin del
dominio cuya regulacin se encuentra en el Ttulo VIII del Libro Segundo del Cdigo
Civil (arts. 793 a 822) cuya constitucin slo puede efectuarse por acto entre vivos
otorgado en instrumento pblico, o por acto testamentario, segn lo establece el inciso
1 del artculo 796 de la misma obra, siendo necesario inscribir dicho instrumento en el
correspondiente registro cuando el fideicomiso comprenda o afecte un inmueble (inciso
2 del mismo artculo).
1

Dicha figura est definida en los artculos 793 y 794 de la citada codificacin, en los
siguientes trminos:
"Artculo 793. El dominio puede ser limitado de varios modos:
1. Por haber de pasar a otra persona en virtud de una condicin.
(...)
Artculo 794. Se llama propiedad fiduciaria la que est sujeta al gravamen de pasar a
otra persona por el hecho de verificarse una condicin.
La constitucin de la propiedad fiduciaria se llama fideicomiso.
Este nombre se da tambin a la cosa constituida en propiedad fiduciaria.
La traslacin de la propiedad a la persona en cuyo favor se ha constituido el
fideicomiso, se llama restitucin" (negrilla fuera del texto original).
Ahora bien, en cuanto a la definicin de la fiducia mercantil y del encargo fiduciario
debe acudirse a lo dispuesto tanto en el Cdigo de Comercio como en el Estatuto
Orgnico del Sistema Financiero respectivamente, en tanto tales instituciones
constituyen formas contractuales de exclusiva realizacin por parte de las sociedades
fiduciarias.
En efecto, conforme a lo sealado por el artculo 1226 del Cdigo de Comercio, la
celebracin de un contrato de fiducia mercantil implica como aspecto esencial la
transferencia de los bienes afectos al cumplimiento de una finalidad determinada y
comporta el surgimiento de un patrimonio autnomo deslindado del resto del activo del
fiduciario.
Al respecto dispone esta norma:
"La fiducia mercantil es un negocio jurdico en virtud del cual una persona, llamada
fiduciante o fideicomitente, transfiere uno o ms bienes especificados a otra, llamada
fiduciario, quien se obliga a administrarlos o enajenarlos para cumplir una finalidad
determinada por el constituyente, en provecho de ste o de un tercero llamado
beneficiario o fideicomisario.
Una persona puede ser al mismo tiempo fiduciante y beneficiario.
Slo los establecimientos de crdito1 y las sociedades fiduciarias, especialmente
autorizadas por la Superintendencia Bancaria, podrn tener la calidad de fiduciarios"
(resaltamos).
En torno a los alcances de esta figura contractual, as como de la propiedad fiduciaria y
sus efectos respecto de las distintas partes intervinientes en el contrato, esta
Superintendencia se ha expresado en varias ocasiones en el sentido de que el contrato
fiduciario, conforme a nuestro Estatuto Mercantil, tiene caractersticas y naturaleza
propias que originan una propiedad fiduciaria con alcances particulares e incluso
2

extraos a nuestra tradicin jurdica. En efecto, en concepto OJ-479 de Septiembre de

1973 est entidad expres con respecto al contrato de fiducia lo siguiente:
"La fiducia da nacimiento a una propiedad formal en cabeza del fiduciario y por ello los
bienes as afectados no pueden ser perseguidos por los acreedores del fiduciario (art.
1227, C. de Co.) y deben figurar en su contabilidad como bienes distintos de los propios
(num. 2 arts. 1234, 1236, C. de Co.). En cuanto al constituyente es claro que los bienes
fideicomitidos salen de su patrimonio y por ello no pueden ser embargados por los
acreedores posteriores a la constitucin (art. 1238, C. de Co.) ni pueden ser
susceptibles de su libre disposicin (num. 4 artculos 1234, 1236, C. de Co.). El
beneficiario tampoco es dueo de los bienes sino de los rendimientos que ellos reporten
(art. 1238, C. de Co.). En sntesis, el derecho de propiedad presenta una escisin: la
propiedad formal pertenece al fiduciario para que tenga titularidad y pueda accionar en
defensa de los bienes; al paso que la propiedad de derecho pertenece al beneficiario
(propiedad beneficiosa)".
Igualmente, la Circular Bsica Jurdica de esta Superintendencia al definir el concepto
de negocio fiduciario diferencia el encargo fiduciario frente a la fiducia mercantil,
bsicamente respecto de la existencia de la transferencia de bienes y la conformacin
de un patrimonio autnomo afecto a una finalidad. En efecto, el citado instructivo (Cir.
Ext. 007/96, tt. V, cap. I, num.l 1., subnumeral 1.1) seala textualmente lo siguiente:
"1.1 Concepto de Negocios Fiduciarios
Para los efectos de esta Circular, se entienden por negocios fiduciarios aquellos actos
de confianza en virtud de los cuales una persona entrega a otra uno o ms bienes
determinados, transfirindole o no la propiedad de los mismos con el propsito de que
sta cumpla con ellos una finalidad especfica, bien sea en beneficio del fideicomitente
o de un tercero. Si hay transferencia de la propiedad de los bienes estaremos ante la
denominada fiducia mercantil regulada en el artculo 1226 y siguientes del Cdigo de
Comercio, fenmeno que no se presenta en los encargos fiduciarios, tambin
instrumentados con apoyo en las normas relativas al mandato, en los cuales solo existe
la mera entrega de los bienes" (se resalta).
Como puede deducirse de lo anterior, la diferencia fundamental del encargo fiduciario
frente a la fiducia mercantil estriba en la transferencia de la propiedad de los bienes
fideicomitidos que se da para la segunda, la cual es inexistente para el primero.
Adicionalmente, conforme a los artculos 1227, 1233, 1234 numerales 2 y 4, y 1236 del
Cdigo de Comercio, la fiducia mercantil tiene, entre otras, las siguientes
caractersticas: los bienes fideicomitidos conforman un patrimonio autnomo; deben
mantenerse separados de los propios de la fiduciaria, as como tambin de los
correspondientes a otros negocios fiduciarios; deben figurar o registrarse en
contabilidad separada; no pueden ser perseguidos por los acreedores del fiduciante
posteriores a la constitucin del patrimonio autnomo, y tampoco pueden ser de libre
disposicin por el constituyente o fideicomitente.
3

3. Ahora bien, si la finalidad de la fiducia mercantil consiste en que los bienes

integrantes del patrimonio autnomo estn destinados a garantizar y/o servir como
fuente de pago de las obligaciones contradas por el fideicomitente o constituyente (o
incluso de obligaciones a cargo de terceros) en las condiciones sealadas en el
contrato respectivo, estamos en presencia de un contrato de fiducia mercantil de
garanta.
En efecto, en la Circular Bsica Jurdica proferida por esta Entidad (lit. b), subnum. 2.9,
num. 2 , cap. I, tt. V) en el acpite correspondiente a la rendicin de cuentas en los
negocios fiduciarios, se ha sealado al respecto:
"b) Fideicomiso de Garanta
Entindase por fideicomiso de garanta aquel negocio en virtud del cual una persona
transfiere de manera irrevocable la propiedad de uno o varios bienes a ttulo de fiducia
mercantil, o los entrega en encargo fiduciario irrevocable a una entidad fiduciaria, para
garantizar con ellos y/o con su producto, el cumplimiento de ciertas obligaciones a su
cargo y a favor de terceros, designando como beneficiario al acreedor de stas, quien
puede solicitar a la entidad fiduciaria la realizacin o venta de los bienes fideicomitidos
para que con su producto se pague el valor de la obligacin o el saldo insoluto de ella,
de acuerdo con las instrucciones previstas en el contrato.
Las obligaciones as garantizadas, se consideran para efectos de la calificacin de
cartera que corresponde efectuar a las instituciones financieras, de garanta admisible,
segn lo dispuesto en el artculo 4, literal e) del Decreto 2360 de 1993.
Cuando la entidad fiduciaria reciba sumas de dinero o asimilables para garantizar las
obligaciones, se deber tener en cuenta lo previsto sobre fiducia de inversin para el
cumplimiento de la rendicin comprobada de cuentas.
La rendicin comprobada de cuentas en los fideicomisos de garanta a los
fideicomitentes y acreedores beneficiarios se llevar a cabo cuando se haya cumplido la
condicin pactada en el respectivo contrato (generalmente el incumplimiento en el pago
de las obligaciones) y el fiduciario haya realizado los bienes para hacer efectiva la
garanta. No obstante lo anterior, la entidad fiduciaria deber enviar con razonable
periodicidad al beneficiario un reporte que contendr, cuando menos, la siguiente
informacin:
- Estado actual, localizacin e identificacin de los bienes transferidos.
- La relacin de beneficiarios en la que conste el valor de los crditos de cada uno y las
condiciones del mismo (plazo, inters pactado, modalidad de pago, etc.).
- Informe sobre el estado de cada una de las obligaciones garantizadas" (negrilla fuera
del texto original).
Se tiene entonces que en la fiducia mercantil en garanta se transfiere la propiedad de
los bienes fideicomitidos a la sociedad fiduciaria, debiendo ella manejarlos
4

separadamente del resto de sus activos as como de otros negocios fiduciarios

configurando as "un patrimonio autnomo afecto a la finalidad contemplada en el acto
constitutivo", en este caso, la de garantizar obligaciones del fideicomitente o
constituyente. Igualmente, desde la ptica del fideicomitente el bien fideicomitido sale
de su patrimonio y la propiedad cambia de titular, para derivar en la contabilizacin de
derechos fiduciarios en su activo, derechos condicionados al cumplimiento o no de las
obligaciones que se respaldan con la fiducia de garanta.
En este sentido, la constitucin del patrimonio autnomo con los bienes que se
transfieren a ttulo de fiducia impone limitaciones jurdicas tanto al fiduciante o
fideicomitente como al fiduciario, de suerte que mientras se encuentre vigente el
contrato de fiducia mercantil irrevocable el primero no debe disponer al arbitrio del bien
fideicomitido, ni el segundo darle destinacin distinta a la prevista en el acto
constitutivo. Estas limitaciones estn contenidas en los artculos 1227 y 1238 del
Cdigo de Comercio, a cuyo tenor se expresa:
"Los bienes objeto de la fiducia no forman parte de la garanta general de los
acreedores del fiduciario y slo garantizan obligaciones contradas en el cumplimiento
de la finalidad perseguida.
Los bienes objeto del negocio fiduciario no podrn ser perseguidos por los acreedores
del fiduciante, a menos que sus acreencias sean anteriores a la constitucin del mismo.
(...)".
Concordante con lo anterior, el artculo 1234 del mismo ordenamiento impone al
fiduciario cumplir con varios deberes indelegables encaminados a hacer efectiva la
finalidad estipulada en el acto constitutivo, a saber, entre otros: Realizar diligentemente
todos los actos necesarios para la consecucin de la finalidad de la fiducia; llevar la
personera para la proteccin y defensa de los bienes fideicomitidos contra actos de
terceros, del beneficiario y an del mismo constituyente; invertir los bienes provenientes
del negocio fiduciario en la forma y con los requisitos previstos en el acto constitutivo,
transferir los bienes a la persona a quien corresponda conforme al acto constitutivo o a
la ley una vez concluido el negocio fiduciario.
En este sentido es claro que la fiduciaria en el cumplimiento de los deberes
indelegables que le imponen tanto la ley como el acto constitutivo debe actuar en forma
diligente y prudente procurando, por ejemplo, verificar que los bienes afectos a la
finalidad de garanta efectivamente formen o hagan parte integrante del patrimonio
autnomo, que los mismos sean suficientes y eficaces para cumplir con el objetivo de
garantizar las obligaciones del fideicomitente o de un tercero y, en general, que los
bienes afectos a la garanta estn libres de cualquier gravamen, limitacin, deterioro o
disminucin alguna que pueda afectar su idoneidad o cobertura y por ende, los
derechos de los acreedores beneficiarios.
Sobre el alcance de los deberes indelegables del fiduciario, esta Superintendencia en
concepto 1997045453-4 del 14 de agosto de 1998, indic lo siguiente:
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"Es oportuno aclarar que los deberes del fiduciario sealados por el artculo 1234 del
Cdigo de Comercio son de carcter indelegable y, por consiguiente, su cumplimiento
no puede ser encomendado bajo ninguna circunstancia al beneficiario, ni al fiduciante y
mucho menos a terceros, pues se trata de actuaciones que por su naturaleza y fines
estn asignados nicamente al gestor fiduciario, son de su esencia y tocan con su
responsabilidad. Dicho en otras palabras, son competencias del fiduciario
indispensables para conseguir adems de la efectividad del contrato, los postulados de
una sana administracin fiduciaria, como lealtad, diligencia, transparencia, autonoma
de la fiduciaria, independencia de intereses, proteccin de los derechos del beneficiario
y del fiduciante, y por supuesto el respeto al orden pblico econmico".
4. En cuanto a la fiducia pblica es preciso indicar que el inciso 8, numeral 5, del
artculo 32 de la Ley 80 de 1993 perentoriamente indica que la celebracin de ella por
parte del sector pblico nunca implicar la transferencia de dominio sobre bienes o
recursos estatales, ni podr generar un patrimonio autnomo distinto de la entidad
estatal. En efecto, esta norma textualmente indica:
"La fiducia que se autoriza para el sector pblico en esta ley, nunca implicar
transferencia de dominio sobre los bienes o recursos estatales, ni constituir patrimonio
autnomo del propio de la respectiva entidad oficial, sin perjuicio de las
responsabilidades propias del ordenador del gasto. A la fiducia pblica le sern
aplicables las normas del Cdigo de Comercio sobre fiducia mercantil, en cuanto sean
compatibles con lo dispuesto en esta ley" (resaltamos).
Precisamente sobre la clase de negocios fiduciarios que pueden celebrar las entidades
estatales en condicin de fideicomitentes y en torno a al alcance de la disposicin antes
transcrita esta Superintendencia en concepto 1998064123-1 de diciembre 4 de 1998 se
pronunci en los siguientes trminos:
"(...) En efecto, segn la referida Ley 80 las entidades oficiales nicamente pueden
celebrar dos modalidades de negocios fiduciarios: contratos de fiducia pblica y
encargos fiduciarios. No obstante, es categrica la prohibicin legal en el sentido que
los contratos fiduciarios que celebren las entidades pblicas nunca puede haber lugar a
la transferencia de dominio de los bienes o recursos del Estado, ni a la constitucin de
un patrimonio autnomo; componentes estos que como ya vimos constituyen elementos
esenciales de la fiducia mercantil regulada por los artculos 1226 a 1244 del Cdigo de
Comercio. Por consiguiente, es claro que lo que el legislador proscribi de la
contratacin administrativa es la celebracin de contratos de fiducia mercantil, dado que
a partir de ese acto jurdico se configuran justamente los supuestos que expresamente
elimina la norma antes citada.
En principio la restriccin en comento no supedita su cumplimiento a una determinada
condicin, pues la misma se predica de cualquier tipo de entidad oficial sin distingo de
los bienes o recursos estatales, ni del objetivo de la fiducia, ni del negocio subyacente
que le pueda dar origen. No obstante, ms adelante el pargrafo 2 del artculo 41 de la
Ley 80 de 1993 seala taxativamente algunas excepciones al autorizar la constitucin
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de patrimonios autnomos con entidades sometidas a la vigilancia de la

Superintendencia Bancaria -es decir las sociedades fiduciarias-, para efectos del
desarrollo de procesos de titularizacin e inversiones, o cuando los recursos estn
destinado al pago de pasivos laborales.
Igualmente se consagran algunas excepciones en los artculos 150 del Decreto- Ley
1421 de 1993 (Estatuto Orgnico de Santaf de Bogot), 122 de la Ley 100 de 1993
(Sistema de Seguridad Social Integral), 39-2 de la Ley 142 de 1994 (Rgimen de
Servicios Pblicos Domiciliarios) y 13 de la Ley 143 de 1994 (Rgimen del Sector
Energtico)" (se resalta).
As mismo este Organismo ha proferido perentorias instrucciones de obligatorio
acatamiento para las sociedades fiduciarias en la realizacin del contrato de fiducia
pblica las cuales estn actualmente contenidas en la Circular Bsica Jurdica (Cir. Ext.
007/96, tt. V, cap. I, num. 7) en los siguientes trminos:
"7. Fiducia pblica
De conformidad con lo previsto en la Ley 80 de 1993 -Estatuto General de Contratacin
Pblica y en sus Decretos Reglamentarios 2681 de 1993, 679 de 1994 y 1550 de 1995,
esta Superintendencia se permite impartir las siguientes instrucciones en relacin con
los negocios fiduciarios que se celebren con entidades estatales:
7.1 Aspectos generales
a) Tratndose de entidades estatales, entendiendo por tales las sealadas en el
numeral 1 del artculo 2 de la Ley 80 de 1993, las normas a ellas aplicables reconocen
expresamente la posibilidad de celebrar, en calidad de fideicomitentes, nica y
exclusivamente contratos de fiducia pblica y encargos fiduciarios. Estos ltimos,
podrn tener por objeto la administracin o el manejo de los recursos vinculados a los
contratos que las entidades estatales fideicomitentes celebren, as como la
administracin de los fondos o recursos destinados a la cancelacin de obligaciones
nacidas de la celebracin de contratos estatales de acuerdo con lo previsto en el
numeral 20 del artculo 25 de la Ley 80 de 1993.
Conforme a lo anterior, es evidente que, en lo sucesivo, las sociedades fiduciarias no
podrn celebrar con las entidades estatales negocios fiduciarios distintos a los
sealados.
En relacin con los negocios fiduciarios que se celebren para administrar o manejar
recursos los cuales cubran ms de una vigencia fiscal, de acuerdo con lo establecido en
el Decreto 1550 de 1995, necesitarn en cuanto a la remuneracin que se pacte con la
sociedad fiduciaria, autorizacin previa a la apertura de la licitacin o concurso, de
manera general o particular, emanada del Consejo Superior de Poltica Fiscal, Confis.
Igualmente, tal autorizacin ser necesaria ante la adicin, prrroga o reajuste de los
contratos celebrados que cubran ms de una vigencia fiscal.
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b) La firmeza y seguridad jurdicas de un contrato de fiducia pblica o de un encargo

fiduciario, segn el caso, dependen necesariamente de que tanto la entidad estatal
como la sociedad fiduciaria que pretende vincularse contractualmente con ella, acaten y
respeten en la prctica todos los presupuestos, formas y formalidades que informan la
contratacin administrativa, o dicho de otro modo, no resulta viable, desde el punto de
vista jurdico, celebrar contratos de fiducia pblica y encargos fiduciarios que conduzcan
a un desconocimiento de las disposiciones contenidas en la Ley 80 de 1993.
En este sentido, se reitera la prohibicin contenida en el prrafo 3 del numeral 1.2 del
Captulo I del presente Ttulo en punto a que `el negocio fiduciario no podr servir de
instrumento para realizar actos o contratos que no pueda celebrar directamente el
fideicomitente de acuerdo con las disposiciones legales'.
Como corolario de lo anterior, toda sociedad fiduciaria est obligada, antes de celebrar
con una entidad estatal un contrato de fiducia pblica o un encargo fiduciario, a
cerciorarse de que el mismo no adolece de ilicitud por causa u objeto o por cualquiera
otra circunstancia de la cual ella pueda derivarse. Al respecto, debern tenerse en
cuenta las siguientes restricciones y limitaciones a las cuales se hallan sujetos los
negocios fiduciarios examinados:
1. Los contratos de fiducia pblica no podrn conllevar la transferencia de la propiedad
de los bienes fideicomitidos ni, por lo mismo, dar lugar a la formacin de un patrimonio
autnomo, excepto en los casos sealados en el pargrafo 2o. del artculo 41 de la Ley
80 de 1993 en relacin con procesos de titularizacin.
2. Los contratos de fiducia pblica y encargo fiduciario deben tener un objeto y un plazo
precisamente determinados. No obstante, en cuanto al objeto se refiere, debe tenerse
en cuenta que cuando el inciso 6, numeral 5 del artculo 32 de la Ley 80 de 1993 alude
a "los actos y contratos que se realicen en desarrollo de un contrato de fiducia pblica o
encargo fiduciario", por tales, slo pueden entenderse aquellos que resulten propios o
connaturales al objeto del negocio fiduciario de que trate, vale decir, todos aquellos que
son normalmente aptos y legalmente admisibles para el cumplimiento diligente de la
finalidad sealada por la respectiva entidad estatal fideicomitente en el acto constitutivo
del negocio fiduciario.
3. En ningn caso y por ningn motivo, las entidades estatales pueden utilizar el
esquema fiduciario para delegar en las sociedades fiduciarias el cumplimiento de una
funcin pblica que les es propia, como sucede con la adjudicacin de los contratos que
deban celebrarse en desarrollo de la finalidad sealada en el acto constitutivo del
respectivo negocio fiduciario. `No obstante podrn encomendar a la fiduciaria la
suscripcin de tales contratos y la ejecucin de todos los trmites inherentes a la
licitacin o concurso'. (art. 23, D. R. 679 de 1994).
Adicionalmente y conforme lo establece el numeral 5 del artculo 32 de la Ley 80 de
1993 a las entidades estatales les est vedado pactar la remuneracin fiduciaria con
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cargo a los rendimientos generados por los bienes fideicomitidos a menos que stos se
encuentren presupuestados.
En este sentido y al tenor de la citada norma dentro de las utilidades o rendimientos de
los bienes objeto de la fiducia pblica o del encargo fiduciario solo se podr pactar la
remuneracin de la entidad fiduciaria si as se hubiera previsto o presupuestado, de lo
contrario tal concepto no podr deducirse de tales rendimientos.
Ahora bien, debe recordarse lo dispuesto en el artculo 2 del Decreto 1550 de 1995
reglamentario de la Ley 80 de 1993 en el sentido de que `Los recursos entregados para
ser manejados a travs de negocios fiduciarios, que no desarrollen el objeto de la
apropiacin, no se constituyen en compromisos presupuestales, excepto la
remuneracin pactada con la entidad fiduciaria'.
La anterior previsin se refiere a los eventos en los cuales la ejecucin de la
apropiacin no se presenta dentro de la vigencia fiscal correspondiente, ante lo cual
solamente la remuneracin que compete reconocer a la entidad fiduciaria se convierte
en un compromiso presupuestal ms no los respectivos recursos entregados a travs
de fiducia pblica o encargos fiduciarios.
A este respecto, debe tenerse en cuenta que cuando en ejecucin de un contrato de
fiducia pblica o de un encargo fiduciario deba darse aplicacin al mecanismo
subsidiario o supletivo consagrado en el pargrafo, numeral 3 del artculo 151 del
Estatuto Orgnico del Sistema Financiero, si en los respectivos contratos y/o
reglamentos aprobados por esta Superintendencia se halla estipulado que la
remuneracin fiduciaria estar dada en funcin de los rendimientos generados por el
conjunto de recursos administrados colectivamente, las sociedades fiduciarias no
podrn alegar en su favor el principio de la primaca o prevalencia de las estipulaciones
contenidas en tales contratos y/o reglamentos y, por esta va, cobrar a la entidad estatal
fideicomitente la remuneracin establecida en esa forma por cuanto sta contraviene la
prohibicin al efecto consagrada en el inciso 3, del numeral 5 del artculo 32 de la Ley
80 de 1993 que se comenta.
4. No pueden celebrarse contratos de fiducia pblica o encargos fiduciarios que
conduzcan a un desconocimiento del mandato contenido en el artculo 355 de la Carta
Poltica, so pena de quedar viciados de nulidad por ilicitud de su objeto.
c) De acuerdo con lo previsto en el inciso 5 del numeral 5 del artculo 32 de la Ley 80
de 1993, `la seleccin de la sociedad fiduciaria a contratar, sea pblica o privada, se
har con rigurosa observancia del procedimiento de licitacin o concurso previsto en
esta ley'. Esto significa, entonces, que a dicha licitacin o concurso las sociedades
fiduciarias concurrirn en igualdad de condiciones y que para la celebracin del contrato
resulta inadmisible el mecanismo de la contratacin directa.
Sobre este particular, el artculo 24, numeral 1, letra c) de la ley en cita merece un
comentario especial en la medida en que permite prescindir de la licitacin o concurso
cuando se trate de contratos interadministrativos.
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Ciertamente, a juicio de esta Superintendencia, tratndose de negocios fiduciarios, la

disposicin antes mencionada resulta inaplicable en tanto y en cuanto el antes citado
inciso 5 del numeral 5 del artculo 32 ibdem, regul ntegramente y de una manera
especial y opuesta a la prevista en aquella lo concerniente a la seleccin o escogencia
de la sociedad fiduciaria a contratar, esto es, suprimiendo privilegios para la celebracin
de negocios jurdicos de la ndole y naturaleza de los que se comentan, toda vez que
las sociedades fiduciarias, sean pblicas o privadas, celebrarn los contratos de fiducia
pblica y de encargo fiduciario sin que existan ventajas comparativas de ninguna
especie entre ellas, pues el principio que informa la nueva regulacin de la actividad
fiduciaria en el sector pblico en Colombia es el de la libre competencia entre las
entidades que, debidamente autorizadas por este organismo de control, actan en el
mercado en calidad de fiduciarios.
No sucede lo propio tratndose de la conformacin de patrimonios autnomos
necesarios para la estructuracin de procesos de titularizacin, en cuyo caso, de
conformidad con lo previsto en el pargrafo 2 del artculo 41 de la Ley 80 de 1993, en
concordancia con lo dispuesto en el artculo 5 del Decreto 2681 de 1993; es viable
acudir al mecanismo de la contratacin directa.
d) Los encargos fiduciarios y los contratos de fiducia mercantil que a la fecha de
promulgacin de la Ley 80 de 1993 hayan sido celebrados por las sociedades
fiduciarias y las entidades estatales sujetas a la misma, continuarn vigentes hasta su
terminacin en los trminos convenidos.
Al respecto, debe aplicarse lo dispuesto en el artculo 22 del Decreto Reglamentario
679 de 1994, de acuerdo con el cual, `(...) en adelante, slo podrn celebrarse
acuerdos para adicionar el plazo o el valor de contratos de fiducia o de encargos
fiduciarios celebrados con anterioridad a la vigencia de la Ley 80 de 1993, con sujecin
a las disposiciones de la misma.
`Por consiguiente, los contratos fiduciarios que la respectiva entidad estatal no poda
celebrar a partir de la vigencia de la Ley 80 de 1993, en adelante no podrn ser
prorrogados'.
e) Al tenor de lo dispuesto en los incisos 1 del artculo 13 y 1 y 8 del artculo 32
numeral 5 de la Ley 80 de 1993, respectivamente, en relacin con los contratos de
fiducia pblica y encargo fiduciario se aplicarn las disposiciones del Cdigo de
Comercio que regulan el contrato de fiducia mercantil en cuanto no sean incompatibles
con lo previsto en dicha Ley. Tal es el caso de los artculos 1227, 1228, 1231, 1232,
1233 (en lo pertinente), 1234, 1235, 1236 y 1239 a 1244.
7.2 Responsabilidad administrativa
La celebracin de contratos de fiducia pblica y encargos fiduciarios con entidades
estatales comporta un alto grado de responsabilidad por parte de los directores y
administradores de las sociedades fiduciarias a quienes competa adoptar las decisiones
relacionadas con esta materia. En tal virtud, la Superintendencia Bancaria requiere su
10

personal intervencin en orden a que se respeten y acaten en la prctica los

parmetros sealados en esta Circular en cuanto son desarrollo de las previsiones
contenidas en la Ley 80 de 1993 y su Decreto Reglamentario 679 de 1994, as como las
disposiciones fiscales, presupuestales, de interventora y de control a las cuales est
sujeta la entidad estatal fideicomitente.
Por lo dems, se recuerda a las sociedades fiduciarias que, en todo caso, estn
obligadas a facilitar las labores de control que la ley le atribuye a la Contralora General
de la Repblica y a las Contraloras Departamentales, Distritales y Municipales, al igual
que a la entidad estatal fideicomitente".
1 El artculo 118 del EOSF (Decreto 663 de 1993) seala en qu casos los
establecimientos de crdito pueden prestar servicios fiduciarios. No obstante debe
precisarse que en la actualidad los nicos sujetos que pueden celebrar el contrato de
fiducia mercantil en calidad de fiduciarios son las sociedades fiduciarias.

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