COMPENSACION POR TRABAJAR DAS NO LABORABLES

El tema de compensacin por trabajar das no laborables constituye un tema muy sensible por estar
ntimamente ligado a la remuneracin y la jornada de trabajo, pues estos son derechos de primer orden del
trabajador.
De acuerdo a nuestro marco legal vigente los descansos remunerados reconocidos son tres (3), que a
continuacin precisamos: El descanso semanal obligatorio, el descanso remunerado en das feriados y el
descanso anual remunerado o vacaciones. La vigente Constitucin de 1993 reconoce textualmente al descanso
semanal obligatorio remunerado y el descanso anual remunerado, no haciendo mencin expresa al descanso
remunerado en das feriados, lo que se desprende del ltimo prrafo del artculo 25 del texto constitucional que
seala () Los trabajadores tienen derecho a descanso semanal y anual remunerados. Su disfrute y su
compensacin se regulan por ley o por convenio. Asimismo la jornada de trabajo mxima es de 8 horas
diarias o de 48 horas semanales, tal como lo establece la primera parte del artculo constitucional en mencin.
En el Sector Pblico esta situacin no es diferente. El Decreto Legislativo N 800, promulgado el 03 de
enero de 1996, que modific el artculo 1 del Decreto Ley N 18223, respetando dicho lmite constitucional,
estableci para los servidores pblicos un horario corrido en una sola jornada de trabajo al da de siete horas
cuarenta y cinco minutos, de enero a diciembre, y de lunes a viernes, considerando que estos son, por regla,
los das hbiles.
Posteriormente, se dict la Ley del Procedimiento Administrativo General, Ley N 27444, que en su
artculo 138 establece, entre otras, las siguientes reglas: a) En ningn caso la atencin a los usuarios puede ser
inferior a ocho horas diarias consecutivas; y b) El horario de atencin diario es establecido por cada entidad
cumpliendo un perodo no coincidente con la jornada laboral ordinaria, para favorecer el cumplimiento de las
obligaciones y actuaciones de la ciudadana; para el efecto, distribuye su personal en turnos, cumpliendo
jornadas no mayores de ocho horas diarias.
Luego, la Dcima Disposicin Final del Decreto Legislativo N 1023, que crea la autoridad nacional del
servicio civil, rectora del sistema administrativo de gestin de recursos humanos, ha ratificado dicho lmite al
establecer que la jornada laboral del Sector Pblico es de ocho (8) horas diarias o cuarenta y ocho horas
semanales, como mximo.
De igual manera el artculo 65 de la Ley de Reforma Magisterial estipula la jornada de trabajo de los
profesores en sus diferentes reas de desempeo laboral y el artculo 223 de su Reglamento, incorporado por el
D.S. N 008-2014-MINEDU, la jornada laboral de los auxiliares de educacin los cuales no sobrepasan el lmite
constitucional.
Por otro lado, el artculo 98 del Texto nico Ordenado (TUO) de la Normatividad del Servicio Civil
aprobado por D.S. N 007-2010-PCM, dispone que "los trabajos que realice un servidor pblico en exceso sobre
su jornada ordinaria de trabajo sern remunerados en forma proporcional a su haber bsico", esta norma fue
establecida en el marco del artculo 55 del Decreto Legislativo N 276, pero las sucesivas leyes de presupuesto
han prohibido de manera expresa efectuar gastos por dicho concepto; estableciendo que cuando las entidades
requieran contar con personal en el centro de labores, se deben establecer turnos u otros mecanismos que
permitan el adecuado cumplimiento de las funciones institucionales.
La Ley de presupuesto para el ao fiscal 2009, Ley N 29289, as lo estableci en el artculo 5.3: "las
entidades pblicas Independientemente del rgimen laboral que las regule y sin excepcin, no se encuentran
autorizadas para efectuar gastos por concepto de horas extras. En caso se requiera mantener al personal en el
centro de labores, se deben establecer turnos u otros mecanismos que permitan el adecuado cumplimiento
de las funciones de la entidad". El problema se presenta cuando a pesar de esta prohibicin, se registran y
efectan horas extras en el sector pblico, y si bien existe una prohibicin de efectuar el gasto por este concepto,
hay una prestacin de servicios que conceptualmente tiene que ser remunerada.
Es importante precisar que esta prohibicin de ninguna manera implica admitir que puede haber trabajo
en sobretiempo sin el pago respectivo, sino que debe entenderse como un mandato para que garanticen que
dicho tiempo extra no se genere o que, generndose, se otorgue a los servidores el descanso
compensatorio correspondiente.
Adems de ello el artculo 6 de la Ley de Presupuesto del Sector Pblico para el Ao Fiscal 2016, Ley N
30372, y las anteriores leyes de presupuesto vienen estableciendo una limitacin a las entidades pblicas del
Gobierno Nacional, Regional y Local en virtud de la cual se estara eliminando cualquier posibilidad de
incremento remunerativo, bonificaciones e inclusive compensaciones econmicas derivadas de convenios
colectivos.
Como se puede apreciar est prohibido la compensacin econmica por horas extras, al respecto el
numeral 8.5 del artculo 8 de la Ley de Presupuesto del Sector Pblico para el Ao Fiscal 2016, seala que las
entidades pblicas, independientemente del rgimen laboral que las regule, no se encuentran autorizadas para
efectuar gastos por concepto de horas extras.
El cuarto prrafo del artculo 23 de la Constitucin Poltica del Per estipula que: Nadie est obligado a
prestar trabajo sin retribucin o sin su libre consentimiento, con lo cual queda claro que est prohibido el trabajo

no remunerado, salvo el voluntariado. Las formas de trabajo obligatorio que tuvieron que ver con la esclavitud y
la servidumbre han sido ya formalmente eliminadas del Derecho y hoy son contrarias al orden pblico.
Aqu hay que diferenciar entre la responsabilidad funcional de generar trabajo fuera de la jornada laboral
y pagar horas extras, de la autogeneracin en los hechos de horas extras que deben ser remuneradas, ya
que es una labor subordinada que requiere de una contraprestacin. En caso de producirse en el sector pblico
la prestacin de servicios en da no laborable, este podra ser compensado con periodos equivalentes de
descanso fsico, lo cual no generara gasto adicional.
Ninguna ley laboral articula sobre la compensacin por el trabajo extra fuera de la jornada laboral, tal
como el D.Leg. 276 y la LRM entre otros, para ello existen leyes al respecto tal como el Texto nico Ordenado
de la Ley de Jornada de Trabajo, Horario y Trabajo en Sobretiempo aprobada por D.S. N 007-2002-TR que
contiene de modo integral la regulacin relativa al respecto del Decreto Legislativo 854 y su modificatoria Ley N
27671, en donde en su artculo 10 establece que: El empleador y el trabajador podrn acordar compensar el
trabajo prestado en sobretiempo con el otorgamiento de perodos equivalentes de descanso.
Algunas caractersticas de este trabajo en sobretiempo son: a) que es voluntario, tanto en su
otorgamiento como en su prestacin, b) nadie puede ser obligado a trabajar horas extras, salvo en los casos
justificados en que la labor resulte indispensable a consecuencia de un hecho fortuito o fuerza mayor que ponga
en peligro inminente a las personas o los bienes del centro de trabajo o la continuidad de la actividad productiva,
y c) la imposicin del trabajo en sobretiempo ser considerada infraccin administrativa de tercer grado, de
conformidad con el Decreto Legislativo N 910, Ley General de Inspeccin del Trabajo y Defensa del Trabajador.
Por lo expuesto el superior de una institucin NO puede obligar a nadie a trabajar fuera de la jornada laboral, so
pretexto de que se tomar en cuenta para la evaluacin de desempeo y mucho menos tomarlo en cuenta como
identificacin institucional, pues estos aspectos se dan dentro de la jornada laboral.
En este sentido se entiende que el trabajo en sobretiempo o en horas extras es aquel prestado en forma
efectiva en beneficio del empleador fuera de la jornada ordinaria diaria o semanal vigente en el centro de trabajo
(...)"1.
La compensacin del pago de horas extras con periodos de descanso sustitutorio por las entidades del
sector pblico, debe ser realizada observando los criterios sealados en el Primer Pleno Jurisdiccional Supremo
en materia laboral realizado en el ao 2012 que precisa, entre otros, lo siguiente:
- Deber existir un acuerdo expreso entre empleador y trabajador respecto a la compensacin de horas extras
laboradas y no pagadas.
- Deber existir proporcionalidad real entre el tiempo compensado y el precio de cada hora extraordinaria que
se compense, se trate de tiempo sencillo, medio o de tiempo doble, segn la jornada que efectivamente haya
laborado el trabajador a quien se le brinde dicha posibilidad.
- La compensacin de tiempo libre por horas adicionales trabajadas, deber permitirles a los servidores la
posibilidad de escoger, voluntariamente, el disfrute de tiempo libre como alternativa del pago por hora extra.
http://www.trabajo.gob.pe/archivos/slide/2012/PLENO_JURISDICCIONAL_SUPREMO_EN_MATERIA_LABORAL_2012.pdf

En ese sentido, corresponde a cada entidad regular el procedimiento para el otorgamiento de la

compensacin por descanso fsico, respecto de la prestacin de servicios en exceso o en das no laborables con
sujecin a lo dispuesto en la Ley.
En ese sentido el TC en la Sentencia recada en el Expediente N 04840-2007-PA/TC, expresa: 4. Toda
relacin laboral se caracteriza por la existencia de tres elementos esenciales que la definen como tal: (i)
prestacin personal de servicios, (ii) subordinacin y (iii) remuneracin. El elemento subordinacin implica, del
lado del director, la potestad de dirigir, que comprende una pluralidad de facultades necesarias e indispensables
para el funcionamiento y desarrollo de las actividades institucionales como por ejemplo dar instrucciones o
directrices, as como fiscalizar el cumplimiento de las mismas y del lado del profesor, el deber de sujetarse a
dicha potestad, cumpliendo las indicaciones recibidas, siempre y cuando estas disposiciones no atenten contra
los derechos laborales reconocidos por el ordenamiento legal.
En virtud de esta potestad de direccin, el personal a su cargo se encuentra sujeto al cumplimiento de
las disposiciones internas que la direccin apruebe para el funcionamiento y desarrollo de sus actividades
institucionales, tales como la forma en que se va a compensar el trabajo en sobretiempo, bajo un criterio
discrecional, pues al no existir prohibicin legal alguna, tiene la facultad para introducir cambios respecto a la
forma de otorgar la compensacin por los das no laborables trabajados, en tanto se garantice el normal
funcionamiento del servicio.
2

La facultad discrecional , es fundamental en el ejercicio de la funcin administrativa, pues considerando

que el Derecho no puede regular todas las situaciones de un modo especfico, otorga un margen de libertad
Primer Pleno Jurisdiccional Supremo en Materia Laboral (Lima 2012), segundo prrafo de la pgina 27.
El acto administrativo discrecional se diferencia del acto reglado, porque mientras este ltimo se refiere a la simple ejecucin de la ley, aquel alude a los casos en los que
existe cierto margen de libertad para realizar una comprensin y posterior aplicacin de la norma. La discrecionalidad es necesaria, por ejemplo, cuando la ley prev dos
posibles actuaciones sin que ninguna de ellas se imponga con carcter obligatorio o cuando la legislacin se limita a sealar fines sin especificar los medios necesarios para
alcanzarlos. Cuando no est disociada del ejercicio de las facultades discrecionales de una autoridad constituida, la discrecionalidad es lo contrario de la arbitrariedad.
Existen dos aspectos sobresalientes de la facultad discrecional, a saber: que el fundamento de dicha facultad radica en la misma legislacin y que el rasgo diferenciador de
un acto discrecional es la justificacin de los motivos de la decisin.
1
2

(limitado por el principio de legalidad y criterios ticos) para que la autoridad administrativa solucione
determinada situacin de su competencia.
Por ltimo, el acuerdo del Primer Pleno Jurisdiccional Supremo en Materia Laboral realizado en el ao
2012 fue el siguiente: Existe la posibilidad que las entidades del Sector Pblico compensen el pago de horas
extras con perodos de descanso sustitutorio. Sin embargo, para ello, tal como en el Sector Privado, es necesaria
la aceptacin del trabajador y su manifestacin de conformidad consignada en un acuerdo (convenio).
Este es un anlisis y/o comentario, salvo mejor opinin.
Tacna-Per, mayo de 2016.
Fernando Gamarra Morales.
e-mail: fer_gamarra@hotmail.com
cel: 952290888, RPM: *122826.