Capitulo! Las reglas de prelacién normativa y las funciones del derecho de dafios §1. Las eglas de prelacién normativa Lacodificacién a a cual asistimos en nuestra época, tanto en nuestro pals como ‘enel derecho comparado, se inserta en una realidad muy distintaala que existiaal ‘momento de sancionarse los cédigos decimonénicos. En este sentido, es precisote- neren cuenta que estos ultimos fueron producto dela Revoluci6n Francesay, apar- tirde! Cédigo Civil francés de 1804, tuvieron por objeto poner fin la dispersion le- Gislativa y de fuentes que existia en el antiguo régimen, y centralizar todo el siste- ma juridico en un cuerpo tinico, claroy accesible. Sin embargo, con el advenimiento de la revoluci6n industrial y tecnolégica, ademés de as importantes transformaciones econémicasysociales quesucedieron durante el siglo x, la pretendida completitud de los cédigos result6 insuficiente, y 4generé una importante fragmentacién legislativa. Es por ello que el proceso pos- terior, de descodifcacién, estuvo marcado por lasancién, al margen de loscédigos, de diversasleyes especiales rlativas.adiversos aspectos del derecho privado, y mu- chas deellasconstituian "microsistemas" que abordaban sectores puntuales de as ‘elaciones humanas de manera coherentey sistematica, Lareferencia que realizamos precedentemente no es causal, sino que se vincu- la ntimamente con el marco enel cual nace el nuevo ordenamiento civil, queya no pretende condensar todo el derecho, sino unicamente sus principios generales. De tal modo, el Cédigo Civily Comercial se propone como el centro de un sistema so- laren cuyo derredor orbitan los diversos microsistemas (la Ley de Defensa del Con- sumidor, la Ley de Tarjeta de Crédito, la Ley de Derechos del Paciente, etcétera) ‘que guardan un permanente didlogo con el sistema comdn. Es por ello que el nue- vosistema de derecho de dafios requiere una norma especifica que establezca cri- terios de prelacién que deberdn seguirse para determinar las normas aplicablesen materia de responsabilidad civil (Picasso). Es por ello que el art. 1709 del Cédigo Civil y Comercial consagra un sistema de12 Luis RJ. Séenz Incidencias del CCCN — Derecho de dafios 1B rnormas indisponibles del mismo Codigo y dea ley especial. Luego, regir8 él prin pio de autonomia de la voluntad, para dar lugar, en primer término, alas normas supletorias de la ley especial, y finalmente, las del Codigo Civil y Comercial 2, Lasfunciones del derecho de dafios En el Cédigo Civil Velez Sarsfield consagré un sistema de resarcimiento neta: mente pecuniario—o por equivalente— salvo en lo que se refiere ala restituc del objeto que fue hecho la materia del delito (art, 1083, en su texto original). la reforma de 1968 se evolucioné, siempre dentro de un sistema de corte mente resarcitorio, hacia la reparacin tantoen especie como por equivalente, CF la salvedad de que la victima podia recurrir a la primera opcién s6lo cuando ell fuere posible, yse le conferia la facultad al damnificado de optar por la indemni zacion en dinero (art. 1083, conf. ley 17.711) Pese ello, y aun con la gran evoluci6n que ha tenido el derecho de dafios al largodel pasado siglo comienzosdel presente, ocierto es que el mbitode actu ciéndela responsabilidad civil enel Cédigo anterior centraba suaccionar en sufu cin mds clésica, la resarcitoria. Sin embargo, una de las mas fuertes tendencias del actual derecho de dati consiste en enfocarse ena prevenci6n como objetivo fundamental.Se rata de u moderna revisién de las funciones tradicionalmente asignadas al sistema de. cién contra los eventos dartosos, donde se privlegia el actuar anticipado frente: accionar posterior porpio dela reparacién, marcando una orientacién sustenta tenia revalorizacién del concepto de persona, y la preservacion de suintegridad sicay patrimonial (Lorenzett). ‘Como producto de la evolucién de esta rama del derecho, el art. 1708 del {90 Civily Comercial consagra, como funciones primordiales del derecho de dai ja resarcitoria y la preventiva, La funcion resarcitoriacldsica nace por el dafio’ sionadoo poreldafioevitado, y tiene por objeto que el agente que ocasiondel juiciolorepare, yasea enespecie oatravésde una indemnizaciéndineraria. Lafu cién preventiva, por el contrario, busca actuar con anterioridad a que el dafio produzca o, en su caso, lograr que el menoscabo nose agrave, De esta forma, qu da determinada laimportancia dea tarea de prevencion en el mbito del der privado, en paridad con la tradicional funcién resarcitoria. EI nuevo Cédigo no se limita —como lo veremos— a consagrar la funcién ventiva, sino que regula diversosaspectos primordiales de esta funci6n. Entreell el deber de prevenir el dato (art. 1710), la accion preventiva (art. 1711), la legh macién para promover la accién tendiente a evitar 0 disminuir el perjuicio (a 1712), ylosaleances de la sentencia en ese tipo de procesos (art. 1713). Una referencia independiente merece a conocida como “tercera funcién” d ‘el derecho de dafios cuenta con una tercera finalidad, que tiene por objetivo san- cionar a aquel que causa un dafio a otro deliberadamente, con el propésito de ob- tener un rédito de esa actividad. Esta funci6n cobraria relevancia cuando la repa~ racién del perjuicio resulta insuficiente para alcanzar el restablecimeinto pleno de la legalidad, pues subsiste un beneficio derivado directamente dellcito (Pizarro ‘allespinos; Zavala de Gonzélez).n el Anteproyecto entregado por la Comision de Reforma al Poder Ejecutivo nacional, dicha funcién también estaba consagrada, tanto porsu mencién en el articulo 1708en comentario, como porlaconsagracién de la sancién disuasiva enel art. 1714. Sin embargo, el legislador opt6 por excluira esta funcién del ambito del dere- cho de dafios y del Cédigo, lo que sella la suerte de los dafios punitivos, que no in- tegran el nuevo sistema de responsabilidad civil. Su 4mbito de aplicacién, enton- es, queda circunscripto a una sancién que podré imponerse al proveedor de bie- ‘nesy servicios en el émbito de la ley 24.240 de Defensa del Consumidor, art. 52. No podemos dejar de sefialar nuestro beneplécito con esta decisién, pues la aludida funcién punitiva es ejercida, en realidad, por otros émbitos del derecho (v. gr, de- ‘echo administrative sancionador, derecho penal), que cuentan con mejoresherra- ‘mientasy un sistema procesal adecuado para perseguir a sancién de aquel que ha ‘casionado un perjuicio. §3. Lafuncion preventiva en el Cédigo Civil y Comercial a) Eldeberdepprevenirel dafio, Elart. 1710del Cédigo Civily Comercial regulael deber genéricode evitarla pro- ducci6n de un dafio, como asi también el de disminuirsus efectos, siéstos yase pro- dujeron, Se trata de un deberjuridico con efectos erga omnes (Segui), que contie- ne una obligacién genérica que no alcanza solamente a evita a producci6n de un dafio no justificado (es decir lcito), sino ademas ala disminuci6n de la magnitud del dafio ya ocasionado, como ademés a evitar que se agrave cuando ya se ha pro- ducido. Asimismo, el Cédigo prevé el deber de disminuir la magnitud del dafio, que se Felaciona con el aspecto cualitativo (Ia entidad o medida del perjucio) su exten- siOnen el tiempo o prolongacién. De esta forma, la tutela comprende todas aseta- pas y supuestos posibles en que se puede evitar la dafiosidad,e incluye, la produc- clénde darios continuados. Por ejemplo, en el supuesto de dafios ambientales cau- sados por la contaminacién, que continda generandose aun después de descubrir el dario ambiental, oen los supuestos de dafios al honor oallaintimidad, que pue- den producirse por la difusi6n de una imagen correspondiente ala esfera privada de la persona (Toosa). Finalmente, el deber se completa con la exigencia de no agravar el dafio ya pro-‘de esperar el reclamo indemnizatorio, niel dictado de una sentencia pard reparar ‘el perjuico, sino que, estando a su alcance hacerlo, deberd evitar que el dafio ya ‘ausado se agrave. Lacuestin primordial reside en determinar cudndo este deberrecae sobre una persona determinada y, con ello, suinfraccion se vuelve ilicita. Elart. 1710 menci rnaalgunas pautas a tener en cuenta: a) el evitarel dafio debe incumbirle ala per sona en cuestion, y b) debe tratarse de adoptar “medidas razonables" para evit que se produzca el dafio, en funcién del principio de buena fe. En particular, mencién de este dltimo esténdar conecta la cuestién con la teoria del abuso del recho, pues este tltimo se configura —entre otros casos—cuando se exceden los mites impuestos por la buena fe (art. 10, Cédigo Civily Comercial). Con todo, existe un deber de actuar para evitar dattos cuando la abstenci puede configurar un abuso del derecho de no actuary tal ituacién se presentar por regla, cuando una persona, sin riesgo de ufrir dafios ni pérdidas, pueda con: accionarevitar un dafo a un tercero (Zavala de Gonzalez). En tal sentido, los fund ‘mentos del Codigo Civily Comercial dicen que este deber de prevencién pesasobt toda persona en tanto dependa de ella, es decir, que la posibilidad de prevenird be encontrarse en su esfera de control, pues de lo contrario se puede convertir una carga excesiva que afecte la libertad (Picasso). Esque, en puridad, las consideraciones que anteceden se aplican alas denomi- nadas “omisiones puras", que implican una total ausencia de accién. Por el contr to, en os casos de “comisién por omision", donde hay una omisién que se insertaee cel marco de un curso general de accién positivo, pueden directamente ser descri ‘como acciones,y escapan alas reglas especiales que se acaban de mencionar. ‘Asilas cosas, mientras que para el autor del perjuicio el deber de accionar en k prevencién del dafio deviene indudable, para que el deber nazca en cabeza dell terceros.es preciso que evitar 0 mitigar el perjuiciose encuentre en su esfera dea tuacién, pues en caso contrario nose verén alcanzados por las reglas previstasenel art. 1710yacitado. Es preciso tener en cuenta, asu vez, que el tercero—o la victima, en su ca podré reclamar el reembolso de las erogaciones que haya tenido que realizar pare reduciro evitarla magnitud del dano. ») Laaccinpreventiva Conanterioridad ala sancién del Cédigono existia en nuestro ordenamientoj ridico una accién preventiva genérica que tenga por objeto evitar la producci6n del dafio.Paraelloserrecurria, habitualmente, a diversas herramientas disperse la legislacién, tales como las medidas cautelares, la accién de amparo, la accién de dato temido, entre otras. Frente aesta situaci6n, el art. 1711 del Cédigo Civil y Comercial otorga carta de Incidencias del CCCN — Derecho de dafios 115 distintas herramientas particulares existentes hasta la actualidad, y que es un ins- ‘trumento arduamente reclamado por la doctrina. Ello asi pues el proceso civil clé~ sico, como herramienta formal, resulta insuficiente para ejercerla funcion preven- tiva del dafio, puesse construye_a través della posibilidad de dictar tres tipos de sen- tencias:constitutiva, decarativasy condenatorias. En esemarco,eldictadode una sentencia anticipatoria definitiva aparece como ajena al sistema, y precisa una re- gulaci6n especfica, de naturaleza sustantiva (Segul. En este sentido, el art. 1711 recoge los desarrollos de la doctrina sobre la cues- tion. En efecto, determina expresamenteque la conducta debeser antijuridica des- de un punto de vista objetivo, es decir, debe tratarse de una accién uomision con- trariaal ordenamiento uridico en su totalidad, sin importar, de ninguna forma, ja reprochabilidad de la conducta desarrollada por el agente. ‘Asimismo, la disposicién en cuestién se refiere expresamente a laprevisibilidad dde que un dafiose produzca. Esdecir que en esta acci6n, por definicion, se prescin- dede laverificaci6n del dafioen laesfera uridica del titular, y basta la amenaza pa- Faque resulte procedente la tutela preventiva (Lorenzett) Lo que siseré necesario que, conforme al accionar desarrollado por el sujeto, sea causalmente previsible {que vaya a ocasionar un perjuicio a otro, osu continuacién. A modo de ejemplo, si luna persona construye una planta industrial, yplanifica que los cafios del desagle de us desechos t6xicos viertan su contenido en un rio © arroyo cercano,fécilresul- taré concluir que, conforme el curso normal y ordinario de los acontecimientos, ‘existe un riesgo cierto de que su conducta pueda llegara producir un dafioambien- tal, que debe ser evitado, Esasique quien pretende la admisiOn de atutela inhibitoria debe acreditar, con suficiente verosimilitud, que existe un riesgo cierto de que el dafio se produzca, 0 de que se agrave el ya producido, pero no essuficiente la merainvocacién de un te- mor hipotético o eventual. Es decir que el interesado deberd acreditar con prueba directa, o mediante indicios,el peligro que invoca. Asuvez, la norma prescinde, alos efectos dela procedencia de laaccién preven- tiva, de que exista un factor de atribucién aplicable. Yello esasi por cuanto los fac- toresde atribucién, como elementos primordialesde la funci6n resarcitoria,notie- en ninguna relevancia en la disciplina inhibitoria, dado que, en muchos casos, no serd posible evaluar dicho elemento de una conducta antijuridica futura. Ast ocu- Fre, por ejemplo, cuando el factor de atribucién imputable al agente es subjetivo (culpaodoto).. Ensintesis la accién procedera cuando lo quese busca esevitarla produccién de lun dafio que aun no se ha generado, la continuacién del que ya ha comenzado a produirse o el aravamiento del dao que ya acontecié La pretensi6n consistir, ‘asimismo, en lograr una sentencia que ordene la prevencién final del perjuicio. En cuanto a la legitimacién activa para promover el proceso, el art. 1712 esta- i arth enlalen nine # SR ea eee eee:17 vencién del dafio”. Es decir, se consagra un amplio abanico de pc ir ‘Algo, por lo que no puede encuadrarse en la clasica clasificacion tripartita de deci- para que la evitacién del perjuicio adquiera un cariz mas efectivo. Es prec slones constitutivas, declarativas o condenatorias. Es decir quel uez puede impo- ‘embargo, determinar cudl esel alcance del término “interés razonable" er conductas al agente que no hayan existido hasta ese momento o que, incluso, do porla norma. ¥ para dar respuesta aeste cuestionamiento debemos recut ‘gomo ya lo hemos visto anteriormente, no fueron peticionadas en su oportunidad. nuestro criterio, alart. 43dela Const. Nacional, puessibien esta iltima disposic refiere ala accidn de amparo, determina quiénes son los sujetos que oster interés razonable en la proteccién de los derechos amparados por nuestra Magna. Ellimite para el ejercicio dela acci6n consagrada enel art. 1711 ys. del ‘esté dada, entonces, por la existencia de un interés como condicién de la. tanto en el Ambito dela accidn individual como en el de laaccién colectiva. de, se encontraran legitimados tanto el propio damnificado, como asi taml defensor del pueblo, y lasasociaciones que propendan ala defensa de los de conculcados, siempre que e encuentren registradasconformea alley. Elo, st juicio de lo que al respecto dispongan las leyes especiales (por ejemplo, 24.240), Debe tenerse en cuenta, ademas, quelalegitimacién amplia asi consagr implica que, tanto en el 4mbito colectivo como en el individual, sea pe exista un "caso", pues no es posible la promocién de una accién que persigael troldelameralegalidad dena disposicién. Esdecir que el interesado debe d ‘rar que persigue, en forma concreta, la determinacién del derecho debati ue tiene interés juridico sufciente en la resolucin de la controversia case “Halabi” (CSIN-Fallos, 332:111), entre muchos otros—. Entonces, para particular de la accién preventiva, para promover la demanda seré preciso) quien acciona ostente un derecho subjetivo, interés legitimo o derecho de nencia dfusa, como asi también que —comolo hemos dicho anteriorme ta.una amenaza certa de que se produzca un dafoilegitimo. Estas limitaciones no son casuales, pues no debe perderse de vista que el ciode una accion preventiva, méxime con la amplitud que se confiere ala puede interferircon la libertad de otro sujeto, por lo cual la razonabilidad en terés invocado es primordial como limite. Enlo quese refiereala sentenciaadictarse en la accién preventiva, el Cod vily Comercial establece que el juez contaré con facultades suficientes para, nar en|a prevencién del dafio aun de oficio, sin necesidad de un pedido. de la parte interesada en este sentido. Asie! Cédigo deja de lado, en loquese! reala faz preventiva del derecho de dafios, el principio de congruencia art. 1 ‘Amén de ello, lanorma citada en iltimo término consagra la posibilidad ‘eljuez dicte una sentencia que imponga obligaciones, yasean de dar, de hat no hacer. sta expresa referencia es consecuencia de las caracteristicasparticl {quetteneasentencia en{a tutelainhibitoria,en donde, adiferenciadeloqueCapitulo Il La unificaci6n de las orbitas de responsabilidad 54. Launificacion de las érbitas de responsabilidad £1 Cédigo de Vélez Sarsfield, que procedia de la tradicién continental europea jiguiendo el modelo francés—, contenia dos gruposdenormas destinadasaregu- la responsabilidad. Por un lado, aquellas rlativas a la responsabilidad por el implimiento de as obligacionesy, porel otro, lasatinentesal deber de resarcirque jana de los delitosy cuasidelitos.Asimismo, el art. 1107 de dicho cuerpo legal es- blecia que las normassobre loshechosilicitos eran inaplicablesal incumplimiento las obligaciones, salvo que degeneraran en delitos del derecho criminal. La doctrina clésica relevaba una serie de diferencias de requlacién entre ambas itas de responsabilidad, ysibien la mayoria deellas—al menos parallateoria ac- J~-carecen de relevancia v.gr, carga dea prueba dea culpa, mora del deudor, aci6n del dafio moral, etcétera), existen igualmente tres cuya trascendencia Indiscutible: a) la extension del resarcimiento, que en la érbita contractual se ndia a las consecuencias “inmediatas y necesarias" (art, 520, Céd. Civil) y las iatas slo cuando haya existido un incumplimiento malicioso del deudor (art. i), mientras que en a aquiliana el agente debia responder porlas consecuencias wediatasy mediatas,e incluso, las casuales cuando haya mediado dolo respecto ellas(arts.903 2905); bel plazo de prescripcién, de dos aosen la orbita extra- iractual (art. 4037) y de diez afios, en la contractual (art, 4023), y ¢) la mora 2 conforme la opinién mayoritaria de la doctrinay lajurisprudencia—aunque oincidimos con dicha postura—, se producia de pleno derecho en a orbita ex- ractual, mientras que en a contractual debia interpelarse al deudor. El Cédigo Civil y Comercial, siguiendo el pensamiento ampliamente predomi- en la doctrina argentina, ha unificado las Grbitas de la responsabilidad civil efecto, dispone lat. 1716 del nuevo cuerpo legal que: “La volacién del deber| sno dariara otro, oe! incumplimiento dena obligacién, da lugaralareparacin | Idaho ausado, conformea la dsposicionesde este Cédigo™. Esdecir que, cual-120 plimiento de una obligacién), el deber de resarcir el dafio ocasionado se ri principio, porlasmismasreglas. En consecuencia, las normasrelativasal dered dahos se aplican indistintamente ala responsabilidad contractual y extracor tual. Partiendo de esa premisa, el Cédigo Civil y Comercial unificalasprincipalest rencias que surgian del anterior ordenamiento civil, alas cuales yanos hemos rido. Asi el art. 2561, pérr. 2°, establece un plazo de prescripcién comin de tornailcito su accionar. Enel caso de as omisiones, debemos tener en cuenta que laexistencia de ber previo de actuar debe ser evaluada en cada caso particular, conformealk cunstancias del caso, y deberdn ser tenidas en cuenta las pautas previstas en él 1710del Cédigo, que expresamente establece que el deber de actuar incumbe: dda persona en tanto dependa de ela y teniendo en cuenta que las medidas: razonables para evitar que se produzca un dafio o disminuir su magnitud, de’ formidad con el principio de buena fe. 1) Las causales de ustficacion Adiferencia delo que ocurria en el Codigo Civil de Vélez Sarsfield,el C6 villy Comercial regula expresamente las causales de justificacién (es decir, los puestos que puede invocarel sindicado como responsable para acreditar que el fio se encuentra justificado), y las consecuencias particulares de ellas en el del derecho civil, que difieren, en la mayoria de ls casos, de lo que ocurreen el recho penal. {Asi,el Codigo establece en forma expresa los contornos del ejercicio regula tun derecho, lalegitima defensa, el estado de necesidad (art. 1718). Luego, ye expresamente a la asuncién de riesgos como causal de justifcacion (art. 17 para, finalmente, establecer os supuestos en que es admisible el consentimik del damnificado con dicho alcance (art. 1720). 1 — Elejercicioregular de un derecho El primer supuesto previsto en el at. 1718 ya citado es aquel en que el acio del sindicado como responsable configura un ejercicio regular del derecho, ejemplo, los que sufre el deudor por el embargo y remate de sus bienes por Ee a ee a 127 Sin embargo, esta norma contempla en su texto el limite a la aplicacion de esta sal, que es el ejercicio abusivo del derecho por parte de quien ocasiona el per- ico. En este sentido, cabe recordar que el derecho debe ser ejercido de confor- dad con lo fines del ordenamiento juridico y los limites impuestos por la buena lamoral y las buenas costumbres. Cuando ellonoseaasiel ejerci naplicable a excepcion en analiss,y el hecho dafioso es anti. abusivo tor- ico. 2 —Lalegitima defensa Ensuinc.t),elart. 1718 contempla a esta causal de ustificaci6n, quenacecuan- la conducta desplegada por el individuo que causa dafios a su agresor esta des- ada a detener un ataque actual eilicito, contra aquel que se defiende o contra ro. Para que se configure la legitima defensa, deben cumplirse determinados re- ists: @) Existencia de una agresién ilcta, actual o inminente. Para que pueda apli- carse esta causal de justificacin, la agresién debe ser ilicita, es decir, que el agenteno debe haber actuado comprendido en una causal dejustificacion, ‘ocuandoactue en el ejerciciode una funcién publica (v. gr, fuerzasdesegu- ridad). Por otra parte, debe tratarse de una agresion actual, sin que exista tun lapso de tiempo entre el hecho original y el datto ocasionado en forma defensiva, ni debe producirse en prevencién de un eventual ataque futuro. Es preciso tener en cuenta que no bastard para ejercer violencia sobre el agresor la mera creencia del sujeto que se defiende. ) Falta de provocacién suficiente. No debe existir una provocacién suficiente Por parte del agredido, es decir que no procederé esta causal cuando, a su vez, exista una accién que justifique o excuse la agresién del damnificado. (Empleo de un medio racionalmente proporcionado para defenderse. Debe ‘existir una proporcién entre el ataque recibido y la fuerza utilizada para re- pelerlo, El andlisis de la proporcionalidad entre la agresion y la defensa im- plica también analizar los bienes en pugna. Seré distinto segun sil accio- nado sufrié un ataque en su vida misma o en su salud, 0s, por el contrario, se trata de una agresion a sus bienes patrimoniales. Asimismo, esta propor- cionalidadse vincula intimamente con laadecuacién y convenienciadel me- dio empleado para defenderse, por lo que quien invoque la causa debera haber recurrido ala herramienta masidénea, de las quese encuentran a su alcance, para repeler el ataque. Porotra parte, el art. 1718, inc.b) del Codigo se refiere expresamente al supues- sn on lanttienn Mahanen En.128 Luis Ri Incidencias del CCCN — Derecho de dafios 129 estos casos, se considera que la causal en cuestién justifica los darios que se caus {a quien es agresor, pero no los sufridos por terceros ajenos a ese ataque, qui ‘tendrén derecho a obtener una reparacién plena. 3 — Elestado de necesidad Esta causal nace cuando quien ocasiona un dafio se encuentra en una sit de peligro tal que impone, para salvar el bien amenazado, ocasionar un peru otro bien de un tercero, que representa un interés juridico menos valioso, Para elaccionarse torne lcito, el agente deberd acreditarsu temor fundado de: ‘mal inminente y grave, que no existia otra forma de evitar el perjuicio, que el protegido es de mayorimportancia que aquel que se perjudica, y que el ager se haya puesto en situacién de peligro. En este caso en particular el inciso recoge la postura doctrinaria mayori (Mayo, Lambias, Aguiar), enelsentido de que el damnificado tiene derechoa cdemnizado, en la medida en que el juez lo considere equitativo. 4 — Laasuncion de resgos Laasuncién de riesgos, como causal de justticaci6n, se configura en loscas los cuales una persona, teniendo conocimiento de los peligros que envuelve determinada actividad, decide levarla a cabo, exponiéndose ala eventualidk sufrirdafios. ara us propulsores, debe considerarse como una eximenteni responsabilidad, distinta de cualquier otra, y tendriael valor de una convench breentendida con otra persona, porla cual aquélla enunciaporanticipadoa mar eventualmente una indemnizacién. En especial, se ha recurrido a esta teoria para excluir la aplicacion del f jetivo de atribuci6n en materia de transporte benévolo o de cortesa, pues sidera que, en estos casos el pasajero acepta ser transportado en esas condi yy asume el riesgo propio del vehiculo en el que viaja, lo que excluirla la posi de hacer valer la responsabilidad por riesgo frente al duefio o guardian del. motor (Bustamante Alsina). Como sea, la doctrina argentina mayoritaria se ha manifestado en conferirvalideza la aceptacién de riesgos como causal de ustifiacién, ode’ la exclusion del factor de atribuci6n objetivo que resulte aplicable al caso, sentido, ha dicho MossetIturraspe que aceptar los riesgos, es decir, admiti juicio en el cuerpo, la salud 0 en los sentimientos, oen los bienes, derechos: cones uridica, es de porsalgo inaceptable. No puede sostenerse, razon: te, que quien sufre un datio quiere padecerlo, condicién que no es not puede suponerse ni presumirse. El dafio es una desgracia, patrimonial oof naturaleza humana es contrarialossufrimientos. Eneste mismo sentido, la Corte Suprema de Ju tesgos implica consagrar una eximente quelaley nocontempla, loque tornariaar- bitrarias las decsiones fundadaseen tales argumentos (CSIN, 30/4/96, “TR... B. .A.y otros", LL, 1996-D-274), Enelart. 1719 del Codigo Civil y Comercialha quedado plasmada estaidea, pues se impide que la supuesta asuncién o aceptacién de riesgos por parte de a victima sea alegada con el objeto de eximir de responsabilidad al agresor. La Unica excep- {idn a dicho principio esté constituida por el supuesto en que exista un hecho del ddamnificado que interrumpa el nexo causal. Pero a exoneracion, en estoscasos, no Se produciré en el nivel de la antijuridicidad, sino por configurarse un supuesto de Auptura del nexo causal art. 1728). Otranovedad que trae el art. 1719e refierea los actos de abnegacién yaltruis- ‘Mo, es decir, los supuestos en que el damnificado, voluntariamente, se somete a luna situacién de peligro para salvarla vida olos bienes de otro. En estos casos, aun {@uienes propugnan la teoria dela asunci6n de riesgos coinciden en que procedela Indemnizacin de los dafios que sutra la victima (Bustamente Alsina), conclusion. ‘ques receptada en forma expresa en el nuevo Cédigo. 5 — Consentimientodel damnificado Cuando la victima consiente el dao sufrido, ello constituye una causal de justi- fieaci6n, y elimina toda nota de antijuridicidad, lo que conduce al rechazo de la [letensién indemnizatoria promovida por el damnificado (art. 1720). Esto es una nsecuencia directa del principio general de la libertad contractual consagrado el art. 958 del Cédigo, segin el cual las partesson libres para celebrar un contra- yy determinar su contenido, conforme lly elorden piblico, lamoraly lasbue- costumbres. Sin embargo, por tratarse de una excepcion ala regla general, no todo consen- lento del damnificado sera suficente para excluirla responsabilidad del agen- Ello nos leva a analizar sobre qué clases de bienes puede reczer,y cules son los dos que debe cumplir dicho consentimiento. ‘Al respecto, ya sostenia la doctrina argentina con anterioridad ala elaboracion fuevo Cédigo que los derechos personalisimos, por sus caracterstica, s6lo len ser objeto de la voluntad de la victima en tanto y en cuanto sean disponi Espor ello que el art, 1720 del Cédigo Civil y Comercial establece que a lesién recaer sobre esa clase de bienes, En consecuencia, mientras que nada impide 1el damnificado admita que se ocasione un menoscabo a sus bienes patrimo- sno ocurriré lo mismo con los ya mencionados bienes personalisimos, que ymente podran ser objeto de este tipo de negocio cuando sean disponibles, de midad con lo establecido por el art. 55yss. del Cédigo. Enmateria médica, para que el consentimiento sea admisible, debe tratarse de ‘acto voluntario e informado, es decir que el experto debe poner en conoci- oS a dag la al ng a130 ‘Luis R. J a someter. En este sentido, el art. 59 del Codigo Civil y Comercial establece | ‘tremos que debe cumplir dicho consentimiento informado para ser vélido, en ma concordante con lo dispuesto en la materia por la Ley de Derechos del Pac 26.667. ‘Asimismo, no seré vélido el consentimiento prestado a través de cléusulas puedan resultar abusivas, lo cual torna aplicable en la materia las reglas con ddas en los arts. 988 a 989 del Cédigo para los contratos de adhesién, las es ‘as que rigen en el 4mbito del régimen tuitivo del consumidor (arts. 1119 a1 Cédigo Civil y Comercial, y37 yconcs, ley 24.240). 58. Eldaforesarcible £1 Codigo Givily Comercial de la Naci6n regula los dstintos aspectos vincul con el dafioresarcible en los arts. 1737 a 1748, en los cuales se determina ta concepto de dafio desde un punto de vista “naturalistico” —siguiendo la termi logia acufada por Bueres parareferirse al dio “evento” —como desde el as |uridico, tanto en el émbito patrimonial como extrapatrimonial, como asi tambi las principales consecuentcias resarcibles, la prueba del dao, las diversas pre ciones aplicables en la materia en caso de muerte dela victima, a cuantificaciény la incapacidad sobreviniente, etcétera. Seguidamente analizaremos —aunque sea someramente— las principales formas en la materia. Para ello, comenzaremos con determinar cules el alca del término “dafio", que puede entenderse tanto desde un punto de vista nat Iistico como juridico (infra, ap. 2), para luego dedicarnos al estudio de los dist tipos de consecuenciasresarcibles dentro dea esfera patrimonial infra, ap.b), ‘mo asi también en la extrapatrimonial, deteniéndonos en lo que se refiere ala itimacién activa determinada por el nuevo ordenamiento civil y comercial ap. 0). Finalmente, nos referiremos ala carga de la prueba del dafo, regulada presamente en el art. 1744 del Cédigo (infra, ap. ). 4a) Eldafo «eventos yeldafo «juridico». Delimitacion de conceptos y presupuestos — Eldafionaturalistco 1 — concepto dedafo nar si dicho factor subjetivo de atribucion es relevante o no alls fines de determi narelincumplimiento. Tanto el acreedor como el deudor pueden tener, en las obli= «gacionesde medios, la cargade acreditar a culpa odiligencia deesteltimo,segdn ona Incidencias del CCCN — Derecho de dafios 159 d) La prueba del factor deatribucion. La teoria de las cargas probatoria dindmicas 1. — Laprueba del factor deatribucion El art. 1734 del Cédigo Civil y Comercial pone en cabeza del demandante la prueba del factor de atribucién. Corresponde sefalar que, como lo destaca Zavala de Gonzélez, el factor de atribucién es un elemento valorativo, porlo que, en puri- dad, la labor probatoria debera recaer sobre las ccunstancias facticas conducen- tesa la elaboracién de ese juicio por el magistrado. En consecuencia, sil factor aplicable es la culpa la prueba debers recaer sobre los hechos demostrativos dela negligencia, Es primordial tener en cuenta que el hecho de que la carga dela prueba recaiga sobre el damnificado no implica que él deba aportar prueba directa del hecho, si- no que podré también recutrir ala prueba indiciaria, que permitiré al juez elabo- rar una presuncién al respecto, siempre que los indicios sean serios, graves con- cordantes (art, 163, inc.5*, Cod. Proc. Civ.y Com. de la Naci6n). Asimismo, y como bien lo seialael art. 1734, pueden existir disposiciones lega- lesen contrario del principio general antes enunciado. Conellose est refiriendoa lossupuestos en que se presume la culpa del dafiador, como ocurre en la responsa- bilidad de los tutores o curadores (art. 1756), 0 cuando el juez se encuentra facul- ‘tadopara aplicarla teoria elas cargas probatorias dinémicas, de conformidad con lodispuesto por el art. 1735, al cual luego nos referiremos. Espreciso tener en cuenta que, en el mbito contractual, la prueba del factor de atribucion se encuentra subsumida en la del incumplimiento. En efecto, sinos en- contramos ante una obligacién de resultado, al acreedor le basta con probar la no satisfacci6n de su interés para que aparezca acreditado el factor de atribucién ob- jetivo. Porelcontrario, en as obligaciones de medios, en las que lo comprometido es el plan de conducta a cargo del solvens, para demostrar el incumplimiento el acreedor deberé comprobar la culpa del deudor, lo que importa tanto como pro- bar el factor de atribucién (culpa) como el incumplimiento. Es por ello que afirma- ‘mos que en la 6rbita contractual la prueba del factor de atribucién se encuentra subsumida en el incumplimiento propiamente dicho. En cuanto a los eximentes, el art. 1734 afiade que su prueba esta a cargo de {quien los alegue, por lo que seré el demandado quien deberé recurrir a dicho me- diode prueba. Sin embargo, en general el sindicado como responsable recurriré a laprueba de ia causa extrafia para eximirse de responder, es decir, al hecho dela vic- tima, de un tercero por el cual nose debe responder, o el caso fortuitoo fuerzama- yor. También podré recurrir a la prueba de su diligencia en aquellos supuestos en que exista una presuncién de culpa en su contra (. gr, en el caso de la responsabi- lidad de los tutores o curadores).gualmente, el demandado siempre contaré con SERIES orradiines cane ol hash on anita raticn anil sumieiee aie:160 luis RJ. Incidencias del CCCN — Derecho de dafios 161 visto por la norma y que, por ende, el factor de atribucién invocado porel resulta aplicable al caso. 2 — Lascargas robatorasdinémicas ‘nel édigo Civily Comercial Elart. 1735 del Cédigo, como lo hemos adelantado, prevé una moriger principio establecido en el art. 1734, respecto de la prueba de a culpa del si cdo como responsable. Se parte de laidea de que lavictima, muchas veces, seer ta aserias dificultades a la hora de acreditar la negligencia del agente. Es que se propicia —con gran predicamento en la jurisprudencia y doctrina nales—la teoria denominada “de as cargas probatorias dindmicas", que enciertoscasos,invertirla carga de la prueba de determinados hechos. Tanta: tacién ha tenido en nuestro medio esta doctrina que uno de sus principales nedores considera que, en la actualidad, poco o ningun margen queda para! «asa critica adversa (Peyrano). {Qué sostiene, pues, esta teoria? Afirma que la carga de la prueba de un debe ser puesta en cabeza de quiense encuentre en mejorescondicionesde

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