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Conseil des barreaux europens

Council of Bars and Law Societies of Europe


Association internationale sans but lucratif

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Email : ccbe@ccbe.eu www.ccbe.eu

Recommandations du CCBE
sur la protection du secret professionnel dans
le cadre des activits de surveillance
28/04/2016

RSUM
Lobligation de lavocat relative au secret professionnel sert les intrts de ladministration de la
justice comme ceux du client. Elle doit par consquent bnficier dune protection spciale de ltat
Article 2.3 du Code de dontologie du CCBE

Le but du prsent document est dinformer les lgislateurs et dcideurs europens concernant les
normes respecter pour sassurer que les principes essentiels du secret professionnel ne soient pas
remis en cause par les pratiques des tats des fins de surveillance ou dapplication de la loi et
impliquant linterception des communications et laccs aux donnes protges par le secret
professionnel des avocats.
La premire partie expose la signification et la porte du principe de confidentialit des clients dans le
contexte des droits consacrs par la lgislation europenne et la Convention europenne des droits de
lhomme, ainsi que lapproche adopte par les tribunaux europens. Le document dmontre que la
confidentialit des communications entre les avocats et leurs clients est protge en vertu de la
Convention et du droit de lUE, et quelle revt une importance particulire aux yeux des juridictions
europennes et dautres organes europens concerns. La confidentialit est considre non
seulement comme tant le devoir de lavocat, mais galement comme un droit de lhomme fondamental
du client. Sans la certitude de la confidentialit, il ne peut y avoir de confiance, lment essentiel du
bon fonctionnement de ladministration de la justice et de ltat de droit.
Les recommandations qui suivent dans la deuxime partie visent garantir le respect de ce principe en
nonant les conditions principales suivantes :
1. Principe fondamental : Tout recours, direct ou indirect, de ltat la surveillance sinscrit dans les
limites de ltat de droit et doit respecter le principe selon lequel les donnes et les communications
couvertes par le secret professionnel sont inviolables et ne peuvent tre sujettes des interceptions ou
une surveillance.
2. Besoin de contrle lgislatif : Toutes les activits de surveillance doivent tre rglementes avec
un degr de prcision suffisant par la lgislation primaire prvoyant une protection explicite des
communications avocat-client. Dans les cas o les activits de surveillance seraient confies des
socits prives, le gouvernement doit toujours garder le contrle complet de lensemble du processus
de surveillance. Le dcryptage des donnes scurises ne peut tre autoris que sil est juridiquement
dfini et quil suit une procdure rgulire la suite dune autorisation judiciaire.

3. Champ dapplication des exceptions tolres : Seules les communications sortant du champ
dapplication du secret professionnel peuvent tre interceptes. Aucun systme ne protge les
communications lorsque lavocat est impliqu dans la poursuite dactivits criminelles. Lobjectif devrait
tre dassurer linviolabilit des informations relevant du secret professionnel. Par consquent, tout
mandat dinterception des communications avec un avocat ne doit tre accord que sil existe des
preuves convaincantes que les informations recherches ne relvent pas du secret professionnel.
4. Contrle juridictionnel indpendant : Dans le cas de communications avec des avocats, une
autorisation judiciaire est indispensable avant la mise en place de toute mesure dinterception. En outre,
un organe judiciaire indpendant pouvant mettre fin linterception, mais aussi dtruire les informations
interceptes, doit contrler tous les stades de la mise en place des mesures de surveillance. La loi doit
cette fin accorder des pouvoirs appropris cet organe pour quil puisse prendre des dcisions
excutoires.
5. Utilisation des informations interceptes : Toute information intercepte sans autorisation
judiciaire (pralable) et portant atteinte au principe du secret professionnel doit tre juge irrecevable
devant un tribunal et sa destruction doit tre exige. Toute information obtenue lgalement doit tre
recevable comme lment de preuve.
6. Voies de recours et sanctions : Les voies de recours sont indispensables pour les avocats et leurs
clients victimes de surveillance illgale, tout comme linstauration dun systme de sanctions. Les
avocats et leurs clients ont le droit dtre informs quant aux donnes recueillies lors dactivits de
surveillance directe ou indirecte une fois que la prise de ces mesures a t divulgue.

Table des matires

RSUM .................................................................................................................................... 1
INTRODUCTION ............................................................................................................................ 4
PARTIE I : SECRET PROFESSIONNEL IMPORTANCE ET CHAMP DAPPLICATION............................... 6
Le secret professionnel et le legal professional privilege ................................................................... 6
Pas de procs quitable sans secret professionnel............................................................................. 7
La jurisprudence .................................................................................................................................. 8
La Recommandation No. R(2000)21 du 25 octobre 2000 du Conseil de lEurope ............................ 12
Les documents du CCBE .................................................................................................................... 12
PARTIE II : RECOMMANDATIONS DU CCBE .................................................................................. 14
1.

Principe fondamental ............................................................................................................ 14

2.

Besoin de contrle lgislatif .................................................................................................. 14

3.

Champ dapplication des interceptions tolres .................................................................. 15

4.

Contrle juridictionnel indpendant ..................................................................................... 16


Nature des contrles ................................................................................................................ 16
Comptence de lorgane de contrle ....................................................................................... 18
Pouvoirs des organes de contrle ............................................................................................ 18

5.

Utilisation des informations interceptes ............................................................................. 19

6.

Voies de recours et sanctions................................................................................................ 20

CONCLUSION.............................................................................................................................. 21
Historique des actions du CCBE en matire de surveillance .......................................................... 22
Bibliographie .............................................................................................................................. 23

INTRODUCTION
Ces dernires annes, le CCBE a plusieurs fois exprim sa profonde inquitude 1 la suite des
rvlations relatives aux mthodes employes par les services de renseignements nationaux. Ces
proccupations sont principalement lies aux pouvoirs denqute secrets ou insuffisamment contrls
dont disposent les organismes publics, ainsi qu lexercice de ces pouvoirs au moyen de technologies
de pointe et de grande envergure en matire de surveillance et dinterception. Ces moyens permettent
daccder massivement en continu et de manire indiscrimine aux donnes de communication des
citoyens. Bien quelles puissent contribuer lutter contre le terrorisme et le crime organis, ces
technologies sont lorigine de nombreux problmes nouveaux, en particulier concernant la lgalit
lorsquil y a atteinte aux droits de lhomme fondamentaux.
Cette atteinte devient dautant plus dangereuse lorsque les gouvernements consultent les donnes et
les communications qui bnficient dune protection spciale accorde par la loi, ce qui est clairement
le cas dans le cadre des communications entre les avocats et leurs clients. Dans tous les tats membres
de lUnion europenne, la lgislation prvoit une protection contre la divulgation de renseignements
communiqus entre un avocat et son client en toute confidentialit. Sans cette protection, le
fonctionnement mme de lEtat de droit serait compromis.
Laccs la justice, le droit un procs quitable, le droit au respect de la vie prive peuvent, entre
autres, tre touchs. Ces droits sont protgs par de nombreux instruments juridiques nationaux et
internationaux, comme la Convention europenne des droits de lhomme (CEDH) et la Charte des droits
fondamentaux de lUnion europenne. Porter atteinte la confidentialit des communications avocatclient, quelle repose ou non sur le concept du secret professionnel ou celui du legal professional
privilege dans certaines juridictions, signifie violer les obligations internationales, renier les droits des
accuss et compromettre intgralement la nature dmocratique de ltat.
De nombreux organismes internationaux le reconnaissent. En octobre 2015, par exemple, le parlement
europen a adopt une rsolution 2 de suivi sur la surveillance lectronique de masse des citoyens de
lUnion europenne. Celle-ci souligne que les droits des citoyens europens doivent tre protgs de
toute surveillance des communications avec leur avocat. En outre, le parlement a explicitement invit
la Commission europenne adopter une communication cet gard 3. En 2015, le Conseil de lEurope
a adopt et publi plusieurs documents consacrs cette question. Son assemble parlementaire a
adopt une rsolution4 mettant en exergue le fait quintercepter les communications confidentielles des
avocats compromettait les droits fondamentaux et, en particulier, le droit au respect de la vie prive et
un procs quitable. La commission de Venise a, quant elle, publi une mise jour5 dun prcdent
rapport sur le contrle dmocratique des agences de collecte de renseignements dorigine
lectromagntique dans lequel elle reconnat que les communications avocat-client doivent bnficier
dune protection leve, notamment grce des garanties procdurales et dun contrle externe strict.
Enfin, le commissaire aux droits de lhomme a labor un document thmatique 6 dans lequel il souligne
que linterception des communications entre les avocats et leurs clients peut compromettre le principe
dgalit des armes et le droit un procs quitable.
Par consquent, limportance de ce principe ne peut tre sous-estime. Pourtant, il est aujourdhui
grandement menac. Lvolution rcente que connaissent de nombreux pays europens compromet la

Dclaration du CCBE sur la surveillance lectronique de masse par des organismes gouvernementaux (notamment les donnes
des avocats europens), 2013 ; tude comparative du CCBE sur la surveillance gouvernementale des donnes des avocats
hberges dans le nuage, 2014 ; Les avocats europens saluent les mesures du Parlement europen lencontre de la
surveillance lectronique de masse, 2014 ; Letter to Polish Parliament regarding draft law on amendments to the law on Police
and other acts in connection with the judgment of the Polish Constitutional Tribunal from 30 July 2014, 2016 ; CCBE Letter to
James Brokenshire MP, Immigration and Security Minister of United Kingdom, 2015 ; Une cour nerlandaise soutient la dcision
de linstance infrieure interdisant la surveillance des communications des avocats aprs lintervention russie du CCBE, 2015 ;
Le CCBE intervient auprs du Conseil constitutionnel pour dfendre la confidentialit des changes avocat-client, 2015.
2
Rsolution du Parlement europen, Suivi de la rsolution du Parlement europen du 12 mars 2014 sur la surveillance
lectronique de masse des citoyens de lUnion europenne , 29 octobre 2015.
3
Ibid, 43.
4
Assemble parlementaire du Conseil de lEurope, Rsolution 2045, 21 avril 2015, 4.
5
Commission de Venise du Conseil de lEurope, Mise jour du rapport de 2007 sur le contrle dmocratique des services de
scurit et rapport sur le contrle dmocratique des agences de collecte de renseignements dorigine lectromagntique , 2015,
18 et 106.
6
Commissaire aux droits de lhomme du Conseil de lEurope, La surveillance dmocratique et effective des services de scurit
nationale , document thmatique, Conseil de lEurope, 2015, 27.
4

protection traditionnellement accorde au secret professionnel et au legal professional privilege par les
tats dmocratiques7.
Ce document a pour but dinformer les lgislateurs et dcideurs concernant les normes
respecter pour sassurer que les principes essentiels du secret professionnel ne soient pas
remis en cause par les pratiques des tats impliquant linterception des communications et
laccs aux donnes des avocats des fins de surveillance ou dapplication de la loi.
Ce document ne souhaite pas dfinir une approche europenne commune en tant que telle, car il
reconnat quil existe des diffrences importantes entre le legal professional privilege et le secret
professionnel. Il prend galement en compte le fait que la comprhension de la nature et du champ
dapplication exacts du secret professionnel varie selon les juridictions. Nanmoins, quelle que soit
lapproche des diffrentes juridictions, chaque tat membre du Conseil de lEurope est li par la
Convention europenne des droits de lhomme (CEDH), tandis que les tats membres de lUnion
europenne sont lis par les dispositions de la lgislation europenne. Le prsent document entreprend
donc une analyse de lapproche de la Cour europenne des droits de lhomme (CEDH) et de la Cour
de justice de lUnion europenne (CJUE) de faon dgager les normes minimales en vigueur en
Europe. Le document reconnat, bien sr, lexistence de normes plus leves dans certaines juridictions.
Aux fins du prsent document, les termes tats et gouvernement sont dlibrment utiliss dans
un sens large et peu prcis puisquils se rfrent tous deux au gouvernement national en soi, mais aussi
aux diffrents niveaux de gouvernement (fdral, central, ou local), aux organismes gouvernementaux,
aux autorits fiscales, aux organismes indpendants chargs de la fonction publique, la police, aux
procureurs, aux services de renseignement, etc. Ces recommandations concernent surtout laccs de
ltat, sous toutes ses formes et manifestations, aux donnes et aux communications entre les clients
et leurs avocats.

Par exemple, en France, la loi sur le renseignement, rcemment adopte, autorise les agences de renseignement avoir recours
des techniques despionnage plus largies que jamais, mais aussi accder aux mtadonnes de toutes les communications
(dont celles entre clients et avocats). Aux Pays-Bas, aprs un recours formul par un cabinet soutenu par le CCBE contre ltat
nerlandais, en juin 2015, le tribunal a ordonn au gouvernement de cesser toute interception des communications entre les
clients et les avocats jusqu ce quil puisse fournir assez de garanties, dont un contrle indpendant, jusqualors largement
insuffisant. La Dite (le parlement polonais) a rcemment amend la loi sur la police ainsi que dautres lois relatives aux services
secrets nationaux et plus particulirement la rglementation de la surveillance et de la conservation des donnes. Ces
amendements sont entrs en vigueur le 7 fvrier 2016 et prvoient des dispositions accordant un accs sans rserve aux
informations relevant du secret professionnel. Comme dernier exemple, au Royaume-Uni, la premire version du projet de loi
venir sur les pouvoirs denqute a t qualifi de menace pour le secret professionnel par les barreaux britanniques, car il
donnerait un large accs des informations confidentielles sur le client sans donner de protection rglementaire au secret
professionnel en se cantonnant un code de bonnes pratiques non lgislatif. Les versions suivantes, qui ont prvu des
protections dans le projet de loi lui-mme, ont t critiques comme offrant des protections inadaptes.
5

PARTIE I : SECRET PROFESSIONNEL IMPORTANCE ET CHAMP DAPPLICATION


Le secret professionnel et le legal professional privilege
Lefficacit des avocats dans leur travail de dfense des droits de leurs clients dpend de la certitude
que la confidentialit des communications entre les avocats et leurs clients est garantie. Ce principe est
reconnu travers lEurope entire depuis des sicles. En substance, sans cette garantie, il y a un risque
que le client soit dpourvu de la confiance8 ncessaire une divulgation entire et franche son avocat
et lavocat, son tour, serait dpourvu des informations ncessaires (et qui peuvent savrer
importantes) pour prodiguer des conseils exhaustifs son client ou le reprsenter efficacement. Sans
cette confiance, le client nest pas assur de pouvoir tre exhaustif et franc dans ses communications
avec son avocat ; un principe essentiel afin doffrir des conseils juridiques et un soutien complets et
prcis, ce qui constitue une garantie dterminante dun procs quitable.
En raison de cet impratif, des dispositions existent dans tous les pays europens de manire assurer
la protection du droit et du devoir de lavocat de maintenir la confidentialit des affaires des clients.
Dans certaines juridictions europennes, cette confidentialit est prserve en attribuant ces
communications la protection du secret professionnel (legal professional privilege), dans dautres
juridictions en les considrant comme des secrets professionnels. Les deux approches servent
nanmoins le mme objectif : la protection des informations cres dans le cadre de la relation avocatclient dans le but de donner ou de recevoir des conseils ou une reprsentation juridique (quil y ait litige
ou non) dans tout type de procdure judiciaire, caractre civil ou pnal.
Bien quune analyse dtaille du legal professional privilege et du secret professionnel ne relve pas
de la porte du prsent document, il est utile de comprendre lapproche gnrale large de chacune de
ces deux notions9.
La notion de legal professional privilege attribue aux communications avocat-client un privilge de
confidentialit, qui appartient au client. Lavocat est tenu lobligation dcoulant de la relation avocatclient de maintenir la confidentialit de toutes les communications, entre le client et lui-mme, relevant
de sa fonction davocat mandat par le client, moins que le client ne renonce cette confidentialit.
Cette obligation civile se traduit en une obligation dontologique. Il est toutefois important de
comprendre que le privilge ne concerne pas les communications qui sortent du cadre de la relation
entre le client, en tant que client, et lavocat, en tant quavocat dudit client. Il ne concerne par exemple
pas les communications entre un individu et un avocat, qui pourrait ventuellement agir en tant
quavocat du client dans certains domaines, propos dun sujet qui ne se situerait pas dans le cadre
de la relation professionnelle. Voici un exemple clair : si lavocat communique, non pas en tant quavocat
charg de la dfense pnale dun client souponn du cambriolage dune banque ou dun acte terroriste,
mais comme complice, pour planifier avec le client le cambriolage dune banque ou un acte terroriste,
il est vident que cette communication ne relve pas du legal professional privilege. Dans les juridictions
de common law, cette exception porte gnralement le nom de iniquity exception, bien quil soit
important de noter quil ne sagit pas rellement dune exception : il sagit plutt dune question qui
ne relve pas, en premier lieu, du champ dapplication du legal professional privilege.
Lorsque le fondement est le secret professionnel, lobligation de maintenir la confidentialit des
communications est absolue. Cette obligation repose directement sur les paules de lavocat et le client
ne peut mme pas y renoncer, dans la plupart des juridictions. Dans certaines juridictions, le secret
professionnel a un statut constitutionnel visant garantir les droits fondamentaux tels que le droit
lintimit de la vie prive, le droit au secret des communications, le droit la dfense et un procs
quitable. Dans certaines juridictions, la violation du secret professionnel par un avocat constitue une
infraction pnale dfinie dans le code pnal et la divulgation de renseignements relevant du secret
professionnel est passible dune peine demprisonnement. En dpit de ces diffrences majeures, la
notion de secret professionnel partage avec celle de legal professional privilege le principe que son
champ dapplication exclut le cas de lavocat engag avec le client dans la poursuite dactivits
criminelles.
CEDH, Andr c. France (18603/03), 2008, 41: professional secrecy [] is the basis of the relationship of trust existing between
a lawyer and his client.
9
Une discussion complte est disponible dans les rapports suivants : Report on The professional secret, confidentiality and legal
professional privilege in the nine member states of the European Community, CCBE, D.A.O. Edward, Q.C., 1976; Update of the
Edward's Report on the professional secret, confidentiality and legal professional privilege in Europe, CCBE, 2003; Regulated
legal professionals and professional privilege within the European Union, the European Economic Area and Switzerland, and
certain other European jurisdictions, CCBE, John Fish, 2004.
8

Toute rfrence au secret professionnel dans le prsent document doit tre considre, sauf
indication contraire, comme comprenant la fois le secret professionnel et le legal professional
privilege.

Pas de procs quitable sans secret professionnel


La plupart des systmes juridiques partagent le principe commun quun refus du droit du justiciable la
confidentialit, savoir le droit du citoyen dtre protg de toute divulgation de ses communications
avec son avocat, pourrait priver les justiciables de laccs effectif des conseils juridiques et la justice.
Le secret professionnel est donc considr comme un instrument qui conditionne laccs la justice et
le maintien de ltat de droit. En effet, la CEDH a maintes fois li le respect du secret professionnel au
respect des articles 6 et 8 de la CEDH. Tout dabord, la Cour a estim que le droit, pour laccus, de
communiquer avec son avocat hors de porte doue dun tiers figure parmi les exigences lmentaires
du procs quitable dans une socit dmocratique et dcoule de larticle 6 par. 3 c) (art. 6-3-c) de la
Convention10 . En outre, la Cour a dclar que le droit du respect du justiciable un procs
quitable11 dpend de la relation de confiance entre [lavocat et le client] . En second lieu, la Cour
a soulign plusieurs reprises que saper le secret professionnel peut constituer une violation de
larticle 8, qui protge le droit au respect de la vie prive et familiale. En effet, larticle accorde une
protection renforce aux changes entre les avocats et leurs clients 12 . La Cour poursuit : Cela se
justifie par le fait que les avocats se voient confier une mission fondamentale dans une socit
dmocratique : la dfense des justiciables. Or un avocat ne peut mener bien cette mission
fondamentale sil nest pas mme de garantir ceux dont il assure la dfense que leurs changes
demeureront confidentiels .
Ailleurs dans la lgislation europenne, larticle 4 de la directive relative au droit daccs un avocat
(directive 2013/48/UE) prvoit que :
Les tats membres respectent la confidentialit des communications entre les suspects ou
les personnes poursuivies et leur avocat dans lexercice du droit daccs un avocat prvu par
la prsente directive. Ces communications comprennent les rencontres, la correspondance, les
conversations tlphoniques et toute autre forme de communication autorise par le droit
national.
Il convient de noter que lobligation des tats membres de respecter le secret professionnel est absolue.
Mme si le champ dapplication de la directive est limit au droit pnal, larticle 4 reflte le principe
dinviolabilit du secret professionnel.
cet gard, le considrant 34 de la directive 2013/48/UE nest pas cohrent vis--vis des termes prcis
de larticle 4 cit ci-dessous :
Le considrant 34 indique en particulier que : La prsente directive devrait sentendre sans prjudice
du non-respect du principe de confidentialit li une opration de surveillance licite effectue par les
autorits comptentes. Elle devrait galement sentendre sans prjudice des activits qui sont menes,
par exemple, par les services de renseignement nationaux, pour sauvegarder la scurit nationale
conformment larticle 4, paragraphe 2, du trait sur lUnion europenne ou qui relvent de larticle 72
du trait sur le fonctionnement de lUnion europenne, en vertu duquel le titre V relatif lespace de
libert, de scurit et de justice ne doit pas porter atteinte lexercice des responsabilits qui incombent
aux tats membres pour le maintien de lordre public et la sauvegarde de la scurit intrieure.
En revanche, les dispositions de fond de la directive 2013/48/UE permettent une drogation temporaire
uniquement en vertu des articles 3 (5) et (6) et de larticle 5 (3). Ces drogations temporaires sont
soumises aux obligations prvues larticle 8 de la directive. Dans le cas o un motif de scurit
nationale serait en soi avanc titre dexception ou de justification, cette exception (en particulier
en labsence totale de dfinition claire de scurit nationale ) rendrait impossible pour des personnes

10

CEDH, S. c. Suisse (12629/87), 1991, 48. Voir galement CEDH, Domenichini c. Italie (15943/90), 1996, 39; CEDH, calan
c. Turquie (46221/99), 2005, 1333; CEDH, Moiseyev c. Russie (62936/00), 2008, 209; CEDH, Campbell c. Royaume-Uni
(13590/88), 1992, 44-48.
11
CEDH, Michaud c. France (12323/11), 2012, 117-8.
12
Ibid ; voir galement CEDH, Kopp c. Suisse (23224/94), 1998.
7

suspectes ou accuses dinvoquer correctement le droit au secret professionnel ou la communication


avec leur avocat.
Par consquent, en cas de conflit, la CJUE devrait prfrer les termes clairs repris dans la disposition
de fond de larticle 4 de la directive 2013/48/UE.

La jurisprudence
La jurisprudence des cours europennes de Luxembourg et Strasbourg traitant du secret professionnel
et soulignant limportance de ce principe est abondante. Les instruments juridiques europens ont
galement consacr le secret professionnel. En outre, tous les tats membres de lUE reconnaissent le
secret professionnel comme lun des principaux objectifs et principes de la rglementation de la
profession davocat, dont la violation constitue dans certains tats membres de lUE non seulement une
violation professionnelle, mais galement une infraction pnale. En outre, le CCBE, dans sa propre
Charte des principes essentiels de lavocat europen, son Code de dontologie des avocats europens,
et de nombreux autres documents, consacre le secret professionnel comme comptant parmi les valeurs
fondamentales de la profession davocat europenne. Les principales dcisions des tribunaux
europens, les instruments juridiques europens ainsi que les documents du CCBE qui sy rapportent
sont repris plus en dtail ci-dessous.
Cour de justice de lUnion europenne : laffaire AM&S
Dans laffaire AM & S c. Commission, la Cour de justice de lUnion europenne (CJUE) a reconnu que
le maintien de la confidentialit de certaines communications entre avocat et client constitue un principe
gnral du droit qui est commun aux droits de tous les tats membres et, ce titre, un droit fondamental
protg par le droit de lUE13. La Cour a jug que tout justiciable doit avoir la possibilit de sadresser
en toute libert son avocat, dont la profession mme comporte la tche de donner, de faon
indpendante, des avis juridiques tous ceux qui en ont besoin , et que, par consquent, la
confidentialit de certaines communications avocat-client doit tre protge14. Le secret professionnel
peut tre invoqu tout aussi bien par des personnes physiques que par des entreprises pouvant faire
lobjet dune enqute de la Commission, quelle que soit leur forme juridique. Cette confidentialit couvre
tous les documents dont dispose lavocat ou le client et sapplique aux communications provenant de
lun ou de lautre.
La dcision de la CJUE tait dune importance particulire, et lest toujours, tant donn quelle a
confirm la protection des communications confidentielles (qui a t conteste jusquen 1978) et dfini
la porte du secret professionnel et ses implications pratiques. La CJUE a not que le secret
professionnel est troitement li la notion du rle de lavocat, qui participe ladministration de la
justice par les tribunaux15. Le CCBE est intervenu dans laffaire lappui du requrant.
Dans larrt AM&S, la CJUE a dfini la porte du secret professionnel dans le systme de lUnion
europenne sur la base des traditions juridiques communes aux tats membres. Elle a interprt le
rglement 17 comme protgeant la confidentialit des communications crites entre un avocat et ses
clients, sous rserve de deux conditions, lincorporation des lments de cette protection qui se sont
rvls tre communs aux lois des tats membres en 1982, savoir que de telles communications : (i)
sont ralises pour les besoins et dans les intrts des droits de la dfense du client et (ii) manent
davocats indpendants qui sont qualifis pour exercer dans un pays de lEEE.

13

CJUE, AM & S c. Commission (155/79), 1982, 16 et 18.


Ibid. Bien quAM&S ait fait lobjet dinspections, il est gnralement reconnu que les principes tablis dans cette affaire sont
galement applicables aux demandes de renseignements de la Commission. Laffaire AM&S est ne dun diffrend au sujet de
la confidentialit dune srie de documents trouvs dans les locaux dAM&S, une socit britannique, au cours dune enqute
relative une entente. La socit a refus de divulguer certains des documents au motif quil sagissait de communications crites
confidentielles entre un avocat et son client. La Commission europenne a publi une dcision exigeant dAM&S de produire ces
documents.
15
Ibid, 24 : Quant la deuxime condition, il y a lieu de prciser que lexigence relative la position et la qualit davocat
indpendant, que doit revtir le conseil dont mane la correspondance susceptible dtre protge, procde dune conception du
rle de lavocat, considr comme collaborateur de la justice et appel fournir, en toute indpendance et dans lintrt suprieur
de celle-ci, lassistance lgale dont le client a besoin. Cette protection a pour contrepartie la discipline professionnelle, impose
et contrle dans lintrt gnral par les institutions habilites cette fin. Une telle conception rpond aux traditions juridiques
communes aux tats membres et se retrouve galement dans lordre juridique communautaire, ainsi quil rsulte de larticle 17
du statut de la cour CEE et CEEA ainsi que de larticle 20 du statut de la cour CECA.
14

En ce qui concerne la premire exigence, la CJUE a soulign quil faut veiller ce que les droits de la
dfense puissent tre exercs en totalit dans le cadre des procdures denqute de la Commission, et
que la protection de la confidentialit des communications crites avocat-client est un corollaire
essentiel des droits de la dfense. Elle a donc reconnu que toutes les communications crites
changes aprs louverture de la procdure doivent tre protges. Toutefois, tant donn que la
Commission peut ouvrir une enqute avant louverture formelle de la procdure, la Cour a jug, afin de
ne pas dcourager les socits de prendre des conseils juridiques le plus tt possible, que la protection
du secret professionnel stend toute communication crite antrieure ayant un lien avec lobjet de la
procdure. Les conseils juridiques sont considrs comme constituant une tape prparatoire dans
la dfense de la socit16.
Conformment la deuxime exigence tablie dans larrt AM&S, le secret professionnel sapplique
uniquement aux communications crites manant davocats indpendants qui ont le droit dexercer leur
profession dans lun des tats membres, quil sagisse ou non de ltat membre dans lequel rside le
client17. Cela signifie que, par dfinition, les communications concernant des avocats qualifis dans des
pays tiers tels que les tats-Unis ne seront pas considres comme confidentielles aux fins du rgime
juridique de lUE, quand bien mme ces avocats seraient tablis dans lUE.
En outre, la notion davocat indpendant nenglobe, selon la Cour, aucun expert juridique li son
client par un rapport demploi. La Cour a estim que cette exigence concernant la position et le statut
dun conseiller juridique repose sur la conception du rle de lavocat, considr comme collaborateur
de la justice et appel fournir, en toute indpendance et dans lintrt suprieur de celle-ci, lassistance
lgale dont le client a besoin 18. Malgr sa rfrence la discipline professionnelle, impose et
contrle dans lintrt gnral par les institutions habilites cette fin comme tant la contrepartie
de la protection du secret professionnel, la Cour a jug dans laffaire AM&S, daprs les critres
communs trouvs dans les lgislations nationales des tats membres, quun document contenant des
conseils juridiques et chang entre un avocat et son client est protg de toute divulgation uniquement
si lavocat est indpendant , cest--dire non li au client par un rapport demploi 19.
Nanmoins, certains pays europens permettent aux avocats inscrits un barreau de travailler au sein
dune socit. Dans beaucoup de ces juridictions, ces avocats sont soumis aux mmes rgles
professionnelles et dontologiques que les avocats externes ou des rgles similaires. Ils jouissent
alors de la protection du secret professionnel en vertu du droit national applicable.
Cour europenne des droits de lhomme
Les arrts de la CEDH ont galement reconnu le droit la confidentialit des communications entre
avocat et client en vertu de larticle 8 ( droit au respect de la vie prive et familiale ) ou de larticle 6
( droit un procs quitable ) de la CEDH.
Larticle 8 tablit clairement le droit de chacun au respect de sa correspondance. Il protge la
confidentialit des communications quel que soit le contenu de la correspondance en question et quelle
quen soit la forme. Toute limitation de ce droit doit tre conforme la loi, poursuivre un but lgitime et
tre ncessaire dans une socit dmocratique pour atteindre lobjectif concern. Ce dernier aspect a
t examin par la Cour dans de nombreuses dcisions. Il convient toutefois de noter que, si une
limitation du droit prvu larticle 8 est possible de la manire explique ci-dessus, ce nest pas le cas
du droit prvu larticle 6.
La jurisprudence de la CEDH est particulirement riche en ce qui concerne la confidentialit des
communications avocat-client et se dveloppe de plus en plus au fil des ans. Voici quelques dcisions
importantes fixant des principes gnraux observer au sujet de la relation avocat-client :

16

Fordham International Law Journal, Volume 28, Issue 4, page 1009, 2004.
CJUE, AM & S c. Commission (155/79), 25. Les limites de cette protection doivent tre dtermines en se rfrant aux rgles
sur lexercice de la profession davocat en vertu la directive 77/249/CEE du Conseil du 22 mars 1977 tendant faciliter lexercice
effectif de la libre prestation de services par les avocats (JO L 78/17) et de la directive 98/5/CE du Parlement europen et du
Conseil du 16 fvrier 1998 tendant faciliter lexercice permanent de la profession davocat dans un tat membre autre que celui
o la qualification a t acquise (JO L 77/36).
18
CJUE, AM & S c. Commission (155/79), 24 et 27.
19
Ibid.
17

() Si un avocat ne pouvait sentretenir avec son client sans une telle surveillance et en
recevoir des instructions confidentielles, son assistance perdrait beaucoup de son utilit, alors
que le but de la Convention consiste protger des droits concrets et effectifs ()20.

() linterception des conversations dun avocat avec son client porte incontestablement
atteinte au secret professionnel, qui est la base de la relation de confiance qui existe entre ces
deux personnes21.

() il convient de se rappeler cet gard que dans le cas dun avocat, pareille intrusion peut
se rpercuter sur la bonne administration de la justice et, partant, sur les droits garantis par
larticle 6 (art. 6). () .22

Surtout, en pratique, il est pour le moins tonnant de confier cette tche un fonctionnaire du
service juridique des PTT, appartenant ladministration, sans contrle par un magistrat
indpendant. Cela dautant plus que lon se situe dans le domaine dlicat de la confidentialit
des relations entre un avocat et ses clients, lesquelles touchent directement les droits de la
dfense. 23

Dans laffaire Foxley c. Royaume-Uni24, qui est particulirement intressante au sujet des
communications entre avocats et clients, la Cour a jug que larticle 8 avait t viol par linterception
de la correspondance du requrant avec ses avocats. La Cour a soulign dans laffaire la ncessit de
garanties efficaces25 pour assurer une atteinte minimale au droit au respect de la correspondance et a
galement rappel que la relation avocat-client est par principe confidentielle et que la correspondance
dans ce contexte, quel quen soit lobjet, porte sur des questions caractre priv et confidentiel.
43. The Court recalls that the notion of necessity implies that the interference corresponds to a
pressing social need and, in particular, that it is proportionate to the legitimate aim pursued. In
determining whether an interference is necessary in a democratic society regard may be had to
the States margin of appreciation (see the Campbell v. the United Kingdom judgment of 25 March
1992, Series A no. 233, p. 18, 44). It further observes that in the field under consideration - the
concealment of a bankrupts assets to the detriment of his creditors - the authorities may consider
it necessary to have recourse to the interception of a bankrupts correspondence in order to identify
and trace the sources of his income. Nevertheless, the implementation of the measures must be
accompanied by adequate and effective safeguards which ensure minimum impairment of the right
to respect for his correspondence. This is particularly so where, as in the case at issue,
correspondence with the bankrupts legal advisers may be intercepted. The Court notes in this
connection that the lawyer-client relationship is, in principle, privileged and correspondence in that
context, whatever its purpose, concerns matters of a private and confidential nature (the abovementioned Campbell judgment, pp. 18-19, 46 and 48).
Dans laffaire Michaud c. France (2012), la Cour a dclar :
118. Il en rsulte que si larticle 8 protge la confidentialit de toute correspondance entre
individus, il accorde une protection renforce aux changes entre les avocats et leurs clients. Cela
se justifie par le fait que les avocats se voient confier une mission fondamentale dans une socit
dmocratique : la dfense des justiciables. Or un avocat ne peut mener bien cette mission
fondamentale sil nest pas mme de garantir ceux dont il assure la dfense que leurs changes
demeureront confidentiels. Cest la relation de confiance entre eux, indispensable
laccomplissement de cette mission, qui est en jeu. En dpend en outre, indirectement, mais
ncessairement, le respect du droit du justiciable un procs quitable, notamment en ce quil
comprend le droit de tout accus de ne pas contribuer sa propre incrimination.
119. Cette protection renforce que larticle 8 confre la confidentialit des changes entre les
avocats et leurs clients et les raisons qui la fondent conduisent la Cour constater que, pris sous
cet angle, le secret professionnel des avocats qui toutefois se dcline avant tout en obligations
leur charge est spcifiquement protg par cette disposition.
20

CEDH, S. c. Suisse (12629/87), 1991, 48.


CEDH, Pruteanu c. Roumanie (30181/05), 2015, 49
CEDH, Niemietz c. Allemagne (13710/88), 1992, 37.
23
CEDH, Kopp c. Suisse (23224/94), 1998, 74.
24
CEDH, Foxley c. Royaume-Uni (33274/96), 2000.
25
Voir galement CEDH, Niemietz c. Allemagne (13710/88), 1992, 37, CEDH, Matheron c. France (57752/00), 2005, 36-43 et
CEDH, Pruteanu c. Roumanie (30181/05), 2015, 49
21
22

10

Dans laffaire R.E. c. Royaume-Uni26, la CEDH a conclu une violation de larticle 8 de la convention
dcoulant de la surveillance dun entretien entre un avocat et son client dans un commissariat de police
et a estim ce qui suit (au paragraphe 131) :
The Court therefore considers that the surveillance of a legal consultation constitutes an extremely
high degree of intrusion into a persons right to respect for his or her private life and correspondence;
higher than the degree of intrusion in Uzun27 and even in Bykov28. Consequently, in such cases it
will expect the same safeguards to be in place to protect individuals from arbitrary interference with
their Article 8 rights as it has required in cases concerning the interception of communications, at
least insofar as those principles can be applied to the form of surveillance in question.

La tendance de la CEDH a t daborder la question de linterception des communications avocat-client


en regardant travers le prisme du droit de larticle 8 la confidentialit des communications, en
accordant aux communications avocat-client un degr de protection plus lev que celui accord aux
autres communications prives. Bien que cela ait conduit une reconnaissance cohrente par la Cour
du besoin dune protection renforce des communications entre les avocats et leurs clients, certains
commentaires occasionnels de la Cour ont indiqu que des exceptions pouvaient tre autorises, sans
que la nature et la porte de ces exceptions naient vritablement fait lobjet dun examen par la Cour.
Une question demeure nanmoins sans rponse ;
Quelles contributions larticle 6 et larticle 8 de la CEDH peuvent-ils apporter pour garantir la
protection du secret professionnel ?
Il convient tout dabord didentifier les lments couverts par le secret professionnel. Tel que
susmentionn, aucune forme de secret professionnel ne couvre les communications dans lesquelles
lavocat est impliqu dans la poursuite dactivits criminelles ( iniquity exception ). Le vritable objectif
de la protection juridique devrait tre de garantir linviolabilit des informations relevant du secret
professionnel.
cet gard, larticle 6 prvoit un mcanisme de filtrage utile, mme sil ne permet pas de protger toutes
les communications relevant du secret professionnel. La raison en est que, bien que le champ
dapplication de larticle 6 soit vaste (il concerne le droit un procs quitable tant dans les affaires
pnales que civiles, la protection prvue par larticle 6 stend jusquau moment de la premire
consultation), il nest pas gnral, puisque le domaine des communications protges par le secret
professionnel est plus vaste que le champ dapplication de larticle. Cest le cas notamment des
communications relatives aux ngociations de contrats ou dautres affaires nimpliquant pas de litiges.
Cependant, si une communication couverte par le secret professionnel relve de larticle 6, alors, en
raison du caractre absolu garanti par larticle 6, aucune forme dinterception ne peut tre autorise.
Tel que susmentionn, toutes les communications relevant du secret professionnel ne sont pas
protges par larticle 6, cest pourquoi la protection accorde par larticle 8 est essentielle. Larticle 8
est limit, car il exige de trouver un quilibre entre la confidentialit et la poursuite des intrts de ltat
dont lobjectif, dans une socit dmocratique, est de protger ses citoyens. Nanmoins, la
jurisprudence de la CEDH a clairement dmontr la protection accrue garantie par larticle 8 aux
communications couvertes par le secret professionnel. Il est difficile de comprendre pourquoi la
protection accrue accorde par larticle 8 aux communications protges par le secret professionnel ne
devrait pas tre, en principe, quivalente la protection garantie ces communications par larticle 6.
Par consquent, pour rpondre la question pose ci-dessus, lors de lexamen dune demande
dautorisation pour intercepter des communications avocat-client, il convient en premier lieu de
dterminer si celles-ci relvent du champ dapplication du secret professionnel.

26

CEDH, R.E. c. Royaume-Uni (62498/11), 2015.


CEDH, Uzun c. Royaume-Uni (35623/05), 2010.
28
CEDH, Bykov c. Russie (4378/02), 2009.
27

11

Le cas chant29, ltape suivante consiste dterminer si ces communications relvent de larticle 6.
Si tel est le cas, ces communications ne peuvent en aucune manire tre interceptes ou faire lobjet
dune surveillance.
Les communications ne relevant pas de larticle 6 demeurant des communications prives, il serait alors
appropri de trouver un quilibre en vertu de larticle 8. Ces communications pourraient alors encore
bnficier de la protection accrue accorde en vertu de larticle 8, et les principes de la jurisprudence
Michaud seraient ds lors applicables. Lapplication de ces principes devrait avoir des effets similaires
la protection prvue par larticle 6.
La Recommandation No. R(2000)21 du 25 octobre 2000 du Conseil de lEurope
Outre la jurisprudence abondante des cours europennes sur les communications confidentielles, il est
important dvoquer la Recommandation Rec (2000) 21 du 25 octobre 2000 du Conseil de lEurope sur
la libert dexercice de la profession davocat en Europe qui prvoit que toutes les mesures
ncessaires devraient tre prises pour veiller au respect du secret professionnel des relations entre
avocats et clients. Des exceptions ce principe devraient tre permises seulement si elles sont
compatibles avec ltat de droit. (Principe I, paragraphe 6) et que les avocats devraient respecter
le secret professionnel conformment la lgislation interne, aux rglements et la dontologie de leur
profession. Toute violation de ce secret, sans le consentement du client, devrait faire lobjet de sanctions
appropries. (Principe III, paragraphe 2.)
Les documents du CCBE
Le CCBE accorde une grande importance aux valeurs fondamentales de la profession davocat en
Europe, notamment le secret professionnel. Cest pourquoi il travaille lheure actuelle sur un autre
document, Vers un modle de code de dontologie qui servira de guide aux barreaux nationaux
dans lexamen de leurs propres rgles nationales. Le code modle traitera, entre autres, du secret
professionnel et de la prise en compte de la jurisprudence des tribunaux europens.
Actuellement, deux documents cls du CCBE concernent le secret professionnel.

Premirement, la Charte des principes essentiels de lavocat europen du CCBE, adopte le


24 novembre 2006, nonce dix principes essentiels qui sont lexpression de la base commune
toutes les rgles nationales et internationales qui rgissent la profession davocat Les principes de
la Charte prvoient :
Principe (b) - le respect du secret professionnel et de la confidentialit des affaires dont il a la
charge :
Il est de lessence de la profession davocat que celui-ci se voie confier par son client des
informations confidentielles, quil ne dirait personne dautre informations les plus intimes ou
secrets commerciaux dune trs grande valeur et que lavocat doit recevoir ces informations et
toutes autres sur base de la confiance. Sans certitude de confidentialit, la confiance ne peut
exister. La Charte souligne la nature duale de ce principe respecter la confidentialit nest pas
uniquement un devoir de lavocat, cest aussi un droit fondamental du client. Les rgles relatives au
secret professionnel interdisent lutilisation contre le client des communications entre un avocat et
son client. Dans certains systmes juridiques, le droit au secret est vu comme bnficiant
uniquement au client, alors que dans dautres, le secret professionnel peut aussi ncessiter que
lavocat garde secrtes lgard de son client les communications confidentielles de lavocat de
lautre partie. Ce principe (b) comprend tous les concepts qui y ont trait, savoir le secret
professionnel, la confidentialit et le legal professional privilege. Lobligation au secret lgard du
client subsiste aprs que lavocat a cess dagir en son nom.

Il est important de noter la Charte du CCBE nest pas conue comme un code de dontologie. Elle a
nanmoins vocation sappliquer lEurope tout entire, au-del des territoires des tats membres,
associs et observateurs du CCBE. La Charte a notamment pour objet de venir en aide aux barreaux
qui luttent pour faire reconnatre leur indpendance ; elle vise galement accrotre la comprhension

Comme indiqu plus haut, les communications effectues dans la poursuite dactivits criminelles ne sont pas concernes par
le secret professionnel.
29

12

de limportance du rle de lavocat dans la socit ; elle sadresse tant aux avocats eux-mmes quaux
dcideurs et au public en gnral.

Deuximement, le Code de dontologie des avocats europens du CCBE, qui date du 28 octobre
1988 et a t rvis pour la dernire fois en 2006, contient galement une disposition sur le secret
professionnel :
2.3. Secret professionnel
2.3.1. Il est de la nature mme de la mission de lavocat quil soit dpositaire des secrets de son
client et destinataire de communications confidentielles. Sans la garantie de confidentialit, il ne
peut y avoir de confiance. Le secret professionnel est donc reconnu comme droit et devoir
fondamental et primordial de lavocat.
Lobligation de lavocat relative au secret professionnel sert les intrts de ladministration de la
justice comme ceux du client. Elle doit par consquent bnficier dune protection spciale de ltat.
2.3.2. Lavocat doit respecter le secret de toute information confidentielle dont il a connaissance
dans le cadre de son activit professionnelle.
1.3.3.

Cette obligation au secret nest pas limite dans le temps.

2.3.4. Lavocat fait respecter le secret professionnel par les membres de son personnel et par toute
personne qui coopre avec lui dans son activit professionnelle.
Contrairement la Charte, le Code est un texte contraignant dans tous les tats membres du CCBE :
tous les avocats membres des barreaux de ces pays (que ces barreaux soient des membres effectifs,
associs ou observateurs du CCBE) sont tenus au respect du Code dans leurs activits transfrontalires
lintrieur de lUnion europenne, de lEspace conomique europen, de la Confdration helvtique
comme des pays associs et observateurs.

Les prcdents dbats dmontrent que la confidentialit des communications entre clients et
avocats fait lobjet dune attention particulirement leve de la part des tribunaux europens et
des autres organismes europens concerns. Le secret professionnel nest pas seulement
considr comme tant le devoir de lavocat, il est galement considr comme tant un droit
de lhomme fondamental du client. Sans certitude de confidentialit, la confiance ne peut exister.
Cette confiance est essentielle au bon fonctionnement de ladministration de la justice et ltat
de droit.

13

PARTIE II : RECOMMANDATIONS DU CCBE


Lanalyse pralable du droit confirme la position du CCBE selon laquelle les donnes et les
communications couvertes par le secret professionnel sont inviolables et ne peuvent tre sujettes des
interceptions ou une surveillance. Les recommandations suivantes ont pour but de garantir le respect
de ce principe.

1. Principe fondamental
Tout recours, direct ou indirect, de ltat la surveillance sinscrit dans les limites de ltat de droit, et
cette surveillance doit respecter la protection garantie par le secret professionnel. Dans le cadre de
litiges, cette protection est une composante essentielle du respect du droit un procs quitable et
demeure, dans tous les cas, un principe fondateur de ltat de droit.
2. Besoin de contrle lgislatif
2.1 Toutes les activits de surveillance doivent tre rglementes de manire transparente et
avec les prcisions ncessaires (en dfinissant clairement la scurit nationale , par
exemple).
Dans une socit dmocratique, les services de scurit ne peuvent ni manquer de transparence, ni
omettre de rendre des comptes, ni agir au-del dun vritable cadre lgal contraignant. Sans de tels
contrles, il existe un risque de manquement arbitraire aux droits de lhomme en gnral et au secret
professionnel en particulier. Linscription de la fonction des agences de renseignement dans la
lgislation primaire est une exigence pose par la CEDH30.
Dans les tats o il existe un cadre rglementaire, dimportantes protections ont parfois t inscrites
non pas dans la lgislation primaire, mais dans des codes de bonnes pratiques non contraignants, des
lignes directrices et autres textes semblables (au Royaume-Uni, par exemple, en vertu du Regulation
of Investigatory Powers Act 2000, dimportants domaines de rgulation et de contrle ne sont repris que
dans des codes de bonnes pratiques non contraignants). Bien que ces codes et principes aient leur
place, une protection concrte du secret professionnel doit tre consacre par la lgislation primaire,
obligeant ainsi les services secrets rendre des comptes devant les tribunaux quant la manire
dexcuter leurs fonctions.
2.2 La lgislation rgissant les activits de surveillance doit prvoir une protection explicite du
secret professionnel et doit mettre la surveillance cible et dlibre des communications clientavocat hors de porte du pouvoir des agences de renseignement.
En tant que tel, le niveau de protection du secret professionnel prvu par la loi doit toujours tre le plus
lev, que les mesures de surveillance soient entreprises des fins rpressives (par exemple, par la
police ou les services judiciaires) ou pour la protection de la scurit nationale (par les agences de
renseignement nationales). La nature intrusive et les effets potentiels des deux types dactivit sur les
droits des individus un procs quitable sont identiques et ncessitent par consquent un niveau de
protection juridique tout aussi lev.
Laffaire Re McE31, au Royaume-Uni, constitue une bonne mise en garde. Dans cette affaire, la
Chambre des Lords a interprt labsence de protections spcifiques du secret professionnel comme
permettant tacitement et lgalement dintercepter des informations confidentielles. Par consquent (
loccasion de linterprtation du texte lgislatif), il a t jug que le Parlement avait port atteinte au
secret professionnel. Cette dcision a t svrement critique, mais il est significatif que le texte de la

Conseil de lEurope, Commission de Venise, Mise jour du rapport de 2007 sur le contrle dmocratique des services de
scurit et rapport sur le contrle dmocratique des agences de collecte de renseignements dorigine lectromagntique, 2015,
page 18 : La plupart des tats dmocratiques, conscients de limpact de la surveillance stratgique sur les droits individuels,
ont dfini au moins une partie de la fonction de ROEM dans la lgislation primaire. [] Cet nonc du mandat du service
comptent correspond galement une exigence pose par la CEDH.
31
Chambre des Lords, Re McE, UKHL, 2009.
30

14

lgislation propose et dbattue au Parlement reproduise, cet gard, la formulation du 2000 Act et,
avec elle, la volont dintercepter des informations couvertes par le legal professional privilege.
2.3 La lgislation doit prvoir des garanties suffisantes dans les cas o les activits de
surveillance seraient partiellement ou entirement confies des socits prives de faon
garantir que le gouvernement garde toujours le contrle complet et que lEtat soit toujours
pleinement responsable de lensemble du processus de surveillance, des donnes, et de leur
utilisation.
Confier les activits de surveillance des socits prives peut librer la police, les services judiciaires
ou de la scurit nationale de leur responsabilit et les dcharger sur des petites socits qui ne peuvent
tre tenues responsables des interdictions constitutionnelles. Par consquent, les socits prives
impliques dans le processus de surveillance doivent tre soumises des rgles dontologiques et des
exigences de confidentialit strictes ainsi qu des obligations contractuelles de transparence et doctroi
au gouvernement de laccs aux techniques et modalits dorganisation rgissant les activits de
surveillance. Les organismes publics doivent avoir accs aux connaissances et aux ressources
suffisantes pour pouvoir conserver le contrle intgral de toutes les activits de surveillance soustraites par des socits prives.
2.4 La lgislation ne doit pas empcher les avocats de protger correctement la confidentialit
des communications avec leurs clients (par des mthodes de cryptage, par exemple) et ne doit
donner ni aux organismes publics ni aux forces de lordre un quelconque accs privilgi aux
donnes cryptes.
Les avocats dtiennent des informations sensibles confies par leurs clients en toute confidentialit
(allant du secret commercial aux dtails de la vie prive) et qui ne peuvent tre divulgues. Les avocats
sont ds lors particulirement vulnrables aux attaques illgales perptres par le gouvernement ou les
pirates informatiques. Des moyens de protection cryptographiques leur sont ds lors ncessaires. Le
droit la protection des donnes concerne galement la scurit des donnes, garantie par larticle 8
de la CEDH32 ainsi que par la Convention de 1981 du Conseil de lEurope pour la protection des
donnes et la dcision-cadre relative la protection des donnes en 2008. Nanmoins, labsence de
scurit des donnes peut toucher une multitude dautres droits tels que les droits conomiques, le
respect de la vie prive et la bonne administration de la justice 33. Le dcryptage des communications
entre avocats et clients ne peut, par consquent, tre autoris moins dtre dfini lgalement et dtre
prcd dune dcision manant dun juge indpendant, au cas par cas, et selon une procdure
rgulire34.

3. Champ dapplication des interceptions tolres


3.1 Seules les communications sortant du champ dapplication du secret peuvent tre
interceptes.
Tel que susmentionn, la premire question se poser en cas dinterception de communications
relevant du secret professionnel est : la communication entre-t-elle dans le champ dapplication de ces
protections ? Le cas chant, relve-t-elle de larticle 6 de la CEDH ? Si oui, conformment larticle 6
de la CEDH, aucune forme dinterception ne peut tre tolre. Dans le cas contraire, il convient alors
dexaminer laffaire la lumire de larticle 8 qui prvoit une protection accrue pour les communications
avocat-client. Cette protection accrue doit conduire au mme rsultat que lapplication de larticle 6.
3.2 Les organismes publics et forces de lordre doivent tre tenus dutiliser tous les moyens
technologiques possibles afin de maintenir les informations relevant du secret hors du champ
dapplication des oprations de surveillance.
Il convient de distinguer la surveillance cible de la surveillance non cible. Dans le cas de cette
dernire, il peut y avoir un risque dinterception accidentelle de communications soumises au secret
professionnel. Aux Pays-Bas, par exemple, il existe un systme de reconnaissance du numro de
32

Ibid.
Ibid.
34
Ibid.
33

15

tlphone capable didentifier les numros des avocats et ainsi cesser toute surveillance. Dans
laffaire Prakken dOliveira35, lutilisation de ce systme par les services de scurit a t longuement
dbattue.
3.3 Linterception des donnes ne doit tre autorise que lorsque lorgane souhaitant mettre en
place la surveillance peut dmontrer quil y a des raisons imprieuses donnant lieu un degr
de suspicion suffisant pour justifier cette interception.
Le processus dinterception ne doit pas tre utilis de manire collecter des informations sur la base
de seuls indices ou soupons. La surveillance ne doit pas cibler des informations relevant du secret
professionnel. Aucun mandat dinterception ne peut donc tre accord dans le but dintercepter des
communications auxquelles participe un avocat moins quil y ait des preuves suffisantes que les
donnes ne seront pas protges par le secret professionnel.
3.4 La loi doit strictement rgir la procdure dexamen des informations susceptibles dtre
protges par le secret professionnel dans le but de rduire les risques quelles soient utilises
ultrieurement.
Nonobstant les garanties susmentionnes, les communications protges par le secret professionnel
peuvent tre interceptes par accident. Par consquent, les agences de collecte de renseignements
doivent tre transparentes quant aux informations quelles collectent, y compris la manire et la mesure
dans laquelle elles ont accidentellement intercept des communications potentiellement protges par
le secret professionnel. Elles doivent galement tre transparentes quant aux risques que comporte
linterception de ces communications couvertes par le secret professionnel, aux garanties mises en
uvre pour empcher que cela se produise et, si cela se produit accidentellement, indiquer quelles
mesures seront prises pour empcher ces informations dtre utilises.
Toute interception accidentelle de communications relevant du secret professionnel doit tre signale
lavocat dans les meilleurs dlais ds que lorganisme ralisant la surveillance en prend conscience.

4. Contrle juridictionnel indpendant


Nature des contrles
4.1 Dans le cas o il est sollicit ou requis dintercepter des communications entre avocats et
clients, des contrles au cas par cas sont exigs toutes les tapes de la procdure de
surveillance.
Dans une socit dmocratique, un contrle externe est indispensable. En effet, compter uniquement
sur un contrle interne et gouvernemental (comme une autorisation ministrielle) des activits de
surveillance ne suffit pas36. Cela est dautant plus vrai dans le cas o les activits de surveillance sont
ncessairement menes sans connatre lindividu cibl (comme le soulignait la CEDH en 1978 37). Par
consquent, lobjet de la surveillance se verra dpourvu de recours effectif et tenu lcart de toute
procdure de recours. Il est ds lors essentiel que les procdures en place garantissent les droits des
individus.
4.2 Le contrle doit tre confi une entit judiciaire.
Le contrle juridictionnel constitue une protection efficace contre larbitraire : seul un juge peut offrir la
garantie de lindpendance, de limpartialit et de la procdure adquate ncessaires. De fait, la CEDH
considrait en 197838 que, dans un domaine o les abus sont relativement frquents dans les affaires
individuelles et o les consquences peuvent tre si dvastatrices pour la socit dmocratique dans
son ensemble, il est souhaitable, en principe, de confier le contrle un juge. La Cour a li ce principe
Cour dappel de La Haye, Prakken dOliveira et autres c. Pays-Bas, n. 200 174 280/01, 2015.
Report and Recommendations of the U.S.A. Presidents Review Group on Intelligence and Communications Technologies,
Liberty and Security in a Changing World , 2013: Americans must never make the mistake of wholly trusting our public
officials. , page 118. Voir aussi : Commission de Venise, Mise jour du rapport de 2007 sur le contrle dmocratique des
services de scurit et rapport sur le contrle dmocratique des agences de collecte de renseignements dorigine
lectromagntique, 2015, p.31
37
CEDH, Klass et autres c. Allemagne (5029/71), 1978, 55.
38
Ibid, 56.
35
36

16

celui de ltat de droit. En outre, la sparation des pouvoirs doit tre suffisamment garantie. Ce rle
de contrle quasi judiciaire39 ne doit donc pas tre confi un organe parlementaire ou administratif.
4.3 Le juge charg du contrle des activits de surveillance doit tre inamovible 40, et
indpendant la fois financirement et politiquement du pouvoir excutif. Le juge qui
approuvera une demande dinterception ne devra pas tre le mme que le juge contrlant
lexcution de toute interception autorise.
Il est primordial que le contrle juridictionnel soit exerc non seulement de manire indpendante, sans
craindre ni favoriser qui que ce soit, mais aussi que cette indpendance soit visible. Il est donc capital
que le juge ou lorgane judiciaire de contrle ne soit en aucun cas subordonn au contrle effectif ou
linfluence du pouvoir excutif, quil sagisse du gouvernement, du service lorigine de la demande
dautorisation, ou toute autre personne ou organe similaire.
Par exemple, dans laffaire Kopp c. Suisse, la CEDH41 a jug tonnant quune tche consistant
dterminer si les conversations entre clients et avocats taient lies des activits autres que rendre
des avis juridiques ait t assigne un membre du pouvoir excutif sans aucun contrle dun juge
indpendant. Le seul organe autoris prendre la dcision de porter atteinte la confidentialit des
communications entre les avocats et leurs clients doit tre indpendant 42.
4.4 Une autorisation externe et, si ncessaire, assortie de conditions est indispensable avant la
mise en place de toute mesure dinterception.
Pour protger pleinement le secret professionnel et la confidentialit des informations sensibles, il est
indispensable dtablir lautorisation judiciaire pralable (a priori) comme tant la norme. Les contrles
juridictionnels a posteriori ne peuvent lui tre substitue que dans des circonstances exceptionnelles.
Le contrle doit tre men avant la mise en place des mesures de surveillance de manire interdire
une surveillance non autorise et donc illgale. La ncessit dobtenir une autorisation pralable a
clairement t tablie par la CEDH dans le cadre de la confidentialit des sources journalistiques. Il est
clair que le mme raisonnement sapplique aux communications entre clients et avocats 43. En outre,
cette autorisation judiciaire pralable doit tre valide durant une priode de temps dfinie et raisonnable
afin de permettre une valuation rgulire de la situation et de la lgalit des mesures imposes.
Dans certaines juridictions, un rle spcial est accord au btonnier ou une autre autorit du barreau.
Dans un grand nombre dentre elles, lautorit du barreau est implique dans le contrle de lexcution
de la rquisition lencontre dun avocat et, dans certaines de ces juridictions, lautorit du barreau est
galement amene dterminer si, dans la dure de la rquisition, des documents peuvent relever du
secret professionnel et, ainsi, tre exclus de sa porte. Limportance du rle du btonnier ou de toute
autre autorit du barreau a t confirme par la CEDH dans laffaire Michaud c. France44 (confirmant
ainsi la jurisprudence de la Cour).
Par consquent, dans les juridictions o un tel rle est attribu au btonnier ou une autre autorit du
barreau, les rgles spcifiques rgissant la dlivrance ou lexcution de la rquisition doivent tre
maintenues.
Dans tous les cas, lautorisation judiciaire pralable ne doit tre valide que durant un dlai raisonnable
et dfini de manire assurer une valuation rgulire de la situation et la lgalit des mesures
imposes.
Tel que susmentionn, un contrle a posteriori ne peut lui tre substitu que dans certaines
circonstances, comme en cas de menace grave et imminente et quaucun juge nest disponible dans
limmdiat pour dlivrer une autorisation. Cette mesure devrait nanmoins tre applique uniquement
en dernier ressort : pour anticiper le besoin dun contrle postrieur, il est prfrable que ltat soit

39

Commission de Venise, mise jour du rapport de 2007 sur le contrle dmocratique des services de scurit et rapport sur
le contrle dmocratique des agences de collecte de renseignements dorigine lectromagntique , 2015, p. 32 ; voir galement
85 de la CEDH Szab et Vissy c. Hongrie (37 138/14), 2015.
40
En fonction des rgles et modalits prvues, telles quune faute grave ou des problmes de sant.
41
CEDH, Kopp c. Suisse (23 224/94), 1998.
42
Cour dappel de La Haye, Prakken dOliveira et autres c. Pays-Bas, n. 200 174 280/01, 2015.
43
Voir Telegraaf c. Pays-Bas (39 315/06), 2012 : post factum, whether by the Supervisory Board, [...], cannot restore the
confidentiality of journalistic sources once it is destroyed. 101
44
CEDH, Michaud c. France (12323/11), 2012 et jurisprudence prcite.
17

soumis une vritable obligation de prendre toutes les mesures ncessaires dans le but de sassurer
que lorgane judiciaire soit, autant que possible, disponible tout moment.
4.5 Une fois lautorisation accorde, un organe juridictionnel distinct, rpondant aux mmes
exigences que celui qui dlivre les autorisations, doit son tour contrler la mise en place des
mesures dinterception autorises. Cet organe doit pouvoir mettre fin linterception, mais aussi
dtruire les informations interceptes sil savre que les mesures de surveillances ont t mises
en place illgalement.
De manire prvenir dventuels abus de la part des autorits de surveillance et des forces de lordre,
il est important quun organe judiciaire indpendant veille la mise en place des mesures. Pour tre
inclusive et efficace, la mise en place doit respecter lautorisation telle quelle a t accorde et, le cas
chant, les conditions assorties ou inhrentes, dont les suivantes : (I) la dtention dinformations
interceptes ; (II) le partage de ces informations (que ce soit avec dautres organismes ou des
gouvernements trangers) ; (III) la slection et lanalyse des donnes recueillies ; (IV) les circonstances
dans lesquelles il devient obligatoire de notifier la personne concerne par linterception et (V) la
divulgation (complte ou partielle) des informations interceptes et collectes.
Bien quil faille un contrle juridictionnel la fois pralable lexercice de la surveillance (par limposition
dobligations lgales de disposer dun mandat judiciaire pour exercer ce pouvoir) et postrieur (par
exemple, en traitant une plainte dpose contre les agences de scurit pour acte illicite dans une
affaire donne), ces contrles ne doivent pas pour autant tre exercs par le mme organe (un juge
unique peut dlivrer un mandat et un tribunal spcial peut exercer le contrle postrieur), condition
que chacun remplisse les conditions nonces plus haut.

Comptence de lorgane de contrle


4.6 Le ou les organes de contrle doivent sassurer que les mesures de surveillance ne portent
atteinte au secret professionnel.
cette fin, lorsquil y a lieu dautoriser une interception, lorgane de contrle doit sefforcer de vrifier la
lgalit et lefficacit de la mesure de surveillance : dans le cas de communications impliquant des
avocats, il doit exiger des preuves irrfutables que la communication nentre pas dans le champ
dapplication des informations protges par le secret. Tout contrle doit veiller au respect des garanties
procdurales en lien avec lavocat (par exemple, la participation du btonnier ou dune autre autorit du
barreau).
Lorgane doit tre certain que des mesures appropries sont mises en place afin de minimiser le risque
de rcupration accidentelle de communications protges par le secret, dvaluer objectivement si les
informations rcupres accidentellement entrent ou non dans le champ dapplication de ces
protections et limiter et contrler toute ventualit que des informations confidentielles et obtenues par
accident soient utilises.
Lorgane auquel incombe le contrle a posteriori est galement tenu de sassurer que lagence de
scurit na viol aucun des principes qui prcdent.

Pouvoirs des organes de contrle


4.7 La loi doit accorder des pouvoirs contraignants, appropris, et proportionnels lorgane de
contrle pour quil sacquitte de son rle. Il doit pouvoir prendre des dcisions excutoires en
tout tat de cause.
Pour prendre des dcisions en tout tat de cause, lorgane doit avoir accs :
-

45

Toutes les preuves ncessaires pour tablir que les communications en question ne sont pas
couvertes par le secret professionnel. Ces communications doivent, en outre, tre la seule
manire dobtenir des preuves. En cas de contrle a posteriori, toutes les informations
interceptes sont concernes45.

CEDH, Zakharov c. Russie (47 143/06), 2015, 280 ; voir aussi CEDH, Kennedy c. Royaume-Uni (26 839/05), 2010, 160.
18

Toute politique, tout code de bonnes pratiques et toutes instructions, circulaires, etc conues
par ltat dans le but de contrler et superviser la surveillance daffaires qui relvent, ou peuvent
relever, du secret professionnel.

Il est important de souligner que si les organes de contrle nont aucunement le pouvoir de mettre
fin la surveillance des communications entre clients et avocats, ils ne seront pas en mesure de
remplir leur mission46. Par consquent, pour pouvoir prendre des dcisions excutoires, les organes
de contrle doivent pouvoir :
-

Dlivrer des autorisations de mise en place des mesures de surveillance (si rputes lgales et
efficaces).
Annuler toute ordonnance dinterception juge illgale 47.
Ordonner aux autorits de cesser ou de suspendre la mise sur coute, la rception,
lenregistrement, le contrle, ou la transcription directs ou indirects de toute forme de
communication des avocats, ou auxquelles des avocats participent, en cas dillgalit.
Ordonner la destruction permanente48 de lcoute, la rception, lenregistrement, le contrle ou
la transcription directs ou indirects de toute forme de communication des avocats, ou auxquelles
des avocats participent, en cas dillgalit. Et plus particulirement, dans le cas du contrle a
posteriori, lorgane doit pouvoir interdire la transmission dinformations obtenues illgalement
au parquet, au Juge dinstruction ou tout autre juridiction, organe ou organisme
gouvernemental engags dans les poursuites ou reprsentant ou conseillant le gouvernement
en matire civile.

5. Utilisation des informations interceptes


5.1 Toute information intercepte sans autorisation judiciaire (pralable) et portant atteinte au
principe du secret professionnel doit tre juge irrecevable devant un tribunal.
Comme la maintes fois rpt la CEDH 49, le secret professionnel est inextricablement li au droit un
procs quitable. La section II de ce document fait rfrence la jurisprudence. Il en ressort que toute
preuve obtenue en portant atteinte au principe du secret professionnel ne devrait tre recevable devant
un tribunal qu la condition que la mesure de surveillance ait t dment autorise par un organe de
contrle juridictionnel indpendant tel qutabli la section IV. En outre, pour viter tout risque quun
tat utilise des informations interceptes lgalement dans le but dorienter et de nourrir sa stratgie
loccasion des procdures judiciaires, tout en maintenant la dfense dans lignorance de cette situation
(et ne puisse faire jouer le contrle juridictionnel), les informations collectes lgalement doivent, dune
part tre communiques aux avocats agissant au nom de la partie dont les donnes ou communications
confidentielles ont t surveilles, et dautre part tre recevables comme preuve devant un tribunal.
5.2 Toute information obtenue lgalement doit tre utilise uniquement aux fins autorises par
lorgane de contrle.
Toute autre utilisation constituerait une violation du principe du secret professionnel et doit, en ce sens,
tre juge irrecevable devant un tribunal.

5.3 Lorsque les informations interceptes sont juges illgales, leur destruction doit tre exige.
Ceci inclut toutes les informations lies aux communications en question, savoir les participants,
lheure, le lieu, ainsi que toute autre information.

Cour dappel de La Haye, Prakken dOliveira et autres c. Pays-Bas, n. 200 174 280/01, 2015.
CEDH, Zakharov c. Russie (47 143/06), 2015 ; voir aussi CEDH, Kennedy c. Royaume-Uni (26 839/05), 2010.
48
CEDH, Kennedy c. Royaume-Uni (26 839/05), 2010, 168.
49
CEDH, S. c. Suisse (12629/87), 1991, 48. Voir galement CEDH, Domenichini c. Italie (15943/90), 1996, 39; CEDH, calan
c. Turquie (46221/99), 2005, 1333; CEDH, Moiseyev c. Russie (62936/00), 2008, 209; CEDH, Campbell c. Royaume-Uni
(13590/88), 1992, 44-48.
46
47

19

6. Voies de recours et sanctions


6.1 Afin de fournir une protection juridique efficace contre la surveillance illgale, les voies de
recours sont indispensables pour les avocats et leurs clients victimes de surveillance illgale.
Les auteurs dactes de surveillance illgale doivent si ncessaire se voir infliger des sanctions.
Ce principe a t tabli, en 2006, dans un jugement rendu par la CEDH et exigeant louverture effective
de voies de recours pour les victimes50 une fois que lexistence des mesures de surveillance a t
rvle. Ces voies de recours doivent tre ouvertes aussi bien pour la surveillance illgale en raison de
labsence dautorisation que pour la surveillance autorise en premier lieu mais excute ensuite de
manire illgale (ou dont lautorisation aurait t retire).
6.2 Une fois lexistence de mesures de surveillance rvle, les avocats et leurs clients ont
notamment le droit dtre informs quant aux donnes recueillies leur insu lors dactivits de
surveillance directe ou indirecte.
Ce droit est absolu (il ne peut ds lors tre limit par les allgations de sret de ltat) et opposable
toute autorit nationale ou europenne. La CEDH a prcis51 que ce droit linformation tait limit
dans la mesure o le gouvernement a le droit de trouver un juste quilibre entre la protection de la
scurit nationale et la gravit de latteinte au droit au respect de la vie prive des citoyens en vertu de
larticle 8. Nanmoins, comme expliqu prcdemment, si les informations obtenues lors des activits
de surveillance sont protges en vertu de larticle 6, un tel exercice dquilibre ne devrait pas tre
possible conformment larticle 8. Contrairement larticle 8, larticle 6 nautorise aucune exception.
Dans les cas o les mesures de surveillance visent des informations couvertes par le secret
professionnel et relevant de larticle 6, un exercice dquilibre ne peut en aucun cas tre permis. De
plus, au vu de la protection accrue accorde aux communications avocat-client par larticle 8, le rsultat
dun exercice dquilibre ne devrait, en principe, pas tre diffrent de lapplication de larticle 6.

6.3 Une fois lexistence des mesures de surveillance rvle, les avocats et leurs clients qui en
ont t victimes doivent pouvoir en contester la lgalit devant un juge.
Doivent au moins tre ouvertes les voies de recours suivantes :
Mesures prventives
Les avocats et leurs clients doivent pouvoir exiger des mesures prventives. Celles-ci doivent
tre applicables la fois aux surveillances directe et indirecte. En ralit, les avocats et leurs
clients peuvent avoir t victimes de surveillance leur insu. Ils ne devraient ds lors pas avoir
prouver quils en ont t victimes, en particulier dans le cas de surveillance de masse. La
Commission de Venise52 a suggr de mettre en place une procdure gnrale de dpt de
plaintes en raison de la mconnaissance probable de la part des personnes concernes des
activits de surveillance.
Cette approche a t adopte par la CEDH dans de nombreuses affaires de surveillance
gouvernementale. Dans les affaires Roman Zakharov c. Russie53 et Szab et Vissy c. Hongrie54,
la Cour a clairement tabli que si les requrants ont, du moins vraisemblablement, t touchs
par la surveillance et quils ne sont pas suffisamment protgs par la lgislation nationale, alors
ils nont aucune obligation de prouver quils ont personnellement t victimes de cette
surveillance. Mme si une protection juridique nationale est disponible, la CEDH ne retient pas
le fait dtre personnellement concern comme condition pralable. Le requrant doit
nanmoins prouver que, en raison de sa situation personnelle, il est susceptible dtre lobjet
de mesures de surveillance.
Demande de suppression

50

CEDH, Segerstedt-Wiberg et autres c. Sude (62 332/00), 2006, 117.


Ibid.
52
Commissaire aux droits de lhomme du Conseil de lEurope, Democratic and effective oversight of national security services,
2015, page 51.
53
CEDH, Zhakarov c. Russie (47 143/06), 2015.
54
CEDH, Szab et Vissy c. Hongrie (37 138/14), 2016.
51

20

Les avocats et leurs clients doivent pouvoir exiger la destruction ou la suppression de toute
information obtenue illgalement. Cette approche a dailleurs reu le soutien du Commissaire
aux droits de lhomme du Conseil de lEurope55 dans un communiqu.
Ddommagement pour prjudices pcuniaires et non pcuniaires
Les avocats et leurs clients doivent tre ddommags pour tout dommage financier rsultant
dune surveillance illgale. En outre, ils doivent bnficier dun ddommagement pour tous les
prjudices non pcuniaires quils peuvent tablir conformment la jurisprudence de la CEDH.
En 201556, la CEDH a accord la somme de 4 500 euros au titre de la satisfaction quitable
(pour prjudice moral ) un avocat pnaliste bulgare dont les communications avec son
client avaient t interceptes.
6.4 Toute autorit gouvernementale reconnue coupable dactivits de surveillance illgale doit
tre passible de sanctions.
Un systme de sanctions complet et efficace doit tre mis en place de faon prvenir dventuelles
violations.
Au regard de la dcision-cadre 2005/222/JAI du 24 fvrier 2005 du Conseil de lUnion europenne, et
en rapport avec la surveillance numrique en particulier, chaque tat membre doit avoir mis en place
un systme dinfractions pnales multiples couvrant les nombreuses mthodes de surveillance illgales.
La dcision-cadre du Conseil permettait certaines exceptions aux rglementations nationales, en
particulier pour les infractions mineures. Le CCBE estime quaucune exception ne peut tre applique
la surveillance des communications des avocats tant donn quelles ne peuvent, par dfinition,
constituer une infraction mineure.
Par consquent, toute mesure de surveillance illgale portant atteinte au secret professionnel doit tre
passible de sanctions pnales ou dautres sanctions appropries.

CONCLUSION
Le CCBE salue lobligation des tats dassurer la scurit et la protection des citoyens, mais
souligne que le secret professionnel est un pilier essentiel de ltat de droit. Lorsquun tat
cherche nier ou porter atteinte au principe du secret professionnel, mme au nom de la
scurit nationale, il porte atteinte ltat de droit.
De plus, le soi-disant conflit opposant, dune part, limpratif de la protection de la scurit
nationale et, dautre part, la protection du secret professionnel, est illusoire. Comme lexplique
le prsent document, ces deux aspects peuvent coexister en composant des lments
essentiels dune socit dmocratique mature et parfaitement fonctionnelle qui fonctionne
conformment lEtat de droit.

Commissaire aux droits de lhomme du Conseil de lEurope, Democratic and effective oversight of national security services,
2015, page 51.
56
CEDH, Pruteanu c. Roumanie (30181/05), 2015, 64.
55

21

Historique des actions du CCBE en matire de surveillance


Depuis les rvlations Snowden de 2013, le CCBE a publi des dclarations, des tudes et des lettres
dnonant les violations du secret professionnel par les tats et les organismes gouvernementaux qui
exercent des activits de surveillance illgales.
Au dbut du mois de juillet 2013, le CCBE a publi une premire dclaration dnonant la menace que
reprsentent les organismes dtat disposant de pouvoirs denqute secrets et technologies
dinterception sophistiques.
En octobre 2013, le CCBE a prsent ses premires recommandations visant protger le secret
professionnel de la surveillance des gouvernements.
En dcembre 2013, le CCBE a particip lenqute de la commission LIBE sur la surveillance
lectronique de masse des citoyens de lUE. Aprs six mois denqute, le Parlement europen a
approuv en mars 2014 une rsolution qui conclut notamment quil est capital de protger le secret
professionnel des avocats [] contre les activits de surveillance de masse et que toute incertitude
concernant la confidentialit des communications entre les avocats et leurs clients pourrait avoir des
incidences ngatives sur le droit daccs des citoyens de lUnion europenne lassistance juridique et
la justice, ainsi que le droit un procs quitable . Cette mme rsolution propose galement
dinstaurer un habeas corpus numrique pour protger les droits fondamentaux, y compris ltat de droit
et la confidentialit des communications entre lavocat et son client. Le CCBE a salu cette rsolution.
En avril 2014, le CCBE a publi une tude comparative sur la surveillance gouvernementale des
donnes des avocats hberges dans le nuage, qui expose de quelle manire, dans les diverses
juridictions europennes, les gouvernements sont susceptibles davoir accs aux donnes
lectroniques sont susceptibles dtre examines, ainsi que les rgles et les conditions dun tel accs.
la suite des volutions importantes en matire de surveillance par les gouvernements et de leurs
rpercussions sur les avocats et leurs clients, le CCBE a dcid de crer en mars 2015 un groupe de
travail spcialement consacr la surveillance.
En mars 2015, le CCBE a adress une lettre au ministre britannique de lImmigration ainsi quau
secrtaire dtat britannique des affaires trangres et du Commonwealth. Les courriers exprimaient
des craintes concernant des politiques permettant laccs du personnel des services de scurit du
Royaume-Uni des communications confidentielles entre des avocats et leurs clients et demandaient
des prcisions sur la question. Enfin, le CCBE a exprim par crit en janvier 2016 au prsident du
Parlement polonais ses proccupations au sujet dun projet de loi sur des modifications la loi sur la
police et dautres lois lies aux services secrets de ltat, en particulier concernant la rglementation
sur la surveillance des donnes et sur la conservation des donnes.
Le CCBE a en outre t impliqu dans deux affaires en 2015. Il est tout dabord intervenu auprs du
Conseil constitutionnel franais pour dfendre la confidentialit des changes avocat-client. Il a soumis
des commentaires au regard de la loi relative au renseignement et a formul plusieurs suggestions afin
que la loi soit conforme au droit au respect de la vie prive et au droit lassistance dun avocat. En
mai 2015, il est ensuite intervenu avec succs dans laffaire que le cabinet davocats amstellodamois
Prakken dOliveira et lAssociation nerlandaise des avocats pnalistes (NVSA) ont porte contre ltat
nerlandais devant le tribunal darrondissement de La Haye. Le tribunal a t saisi quant la lgalit
des coutes des appels et des communications des avocats par les agences de renseignements
nationales. Dans son verdict du 1er juillet, le tribunal a reconnu la possibilit de communiquer en toute
confidentialit avec un avocat comme constituant un droit fondamental viol par la politique de
surveillance nerlandaise. Le tribunal a ordonn au gouvernement nerlandais de cesser toute
interception des communications entre les clients et les avocats sous le rgime actuel dans les six mois
venir. Ltat nerlandais a rapidement interjet appel de la dcision. Le 25 aot 2015, le CCBE a,
son tour, contest les motifs dappel et, le 27 octobre 2015, la Cour dappel nerlandaise a rejet tous
les motifs dappels avancs par ltat nerlandais et a confirm la dcision de linstance infrieure
interdisant la surveillance des communications des avocats protgs par le secret professionnel.

22

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25