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C

urso de Derecho Constitucional

Sistema Bibliotecario de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin


Catalogacin
PO
E030
C838c

Cueva y de la Rosa, Mario, 1901-1981


Curso de derecho constitucional / Mario de la Cueva y de la Rosa ; [presentacin
Ministro Juan N. Silva Meza ; prlogo Manuel Gonzlez Oropeza ; justificacin Jos
Ismael lvarez M.] -- Mxico : Suprema Corte de Justicia de la Nacin, Coordinacin
de Compilacin y Sistematizacin de Tesis : Benemrita Universidad Autnoma de
Puebla, Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, 2011.
xlvii, 275 p. ; 22 cm. -- (Apuntes de las clases impartidas por ilustres juristas
del siglo XX ; 9)
Primera reimpresin, 2011
ISBN 978-607-468-301-1
1. Derecho constitucional Antecedentes Mxico Manuales 2. Constitucin
Poltica de los Estados Unidos Mexicanos 3. Historia del Derecho Mexicano 4. Poder
constituyente 5. Supremaca constitucional 6. Doctrinas sobre soberana 7. Garantas
individuales 8. Federalismo 9. Repblica 10. Democracia 11. Elementos del Estado
12. Territorio 13. Poblacin 14. Divisin territorial 15. Unin de Estados 16. Entidades
federativas 17. Distrito Federal 18. Nacionalidad 19. Estado federal 20. Distribucin
de competencias 21. Facultades concurrentes 22. Facultades reservadas 23. Divisin de
poderes 24. Sistema bicameral 25. Congreso de la Unin 26. Derecho comparado
I. Silva Meza, Juan Nepomuceno, 1944- , prol. II. Gonzlez Oropeza, Manuel, prol.
III. lvarez Moreno, Jos Ismael, prol. IV. t. V. ser.

Primera edicin: mayo de 2011


Primera reimpresin: noviembre de 2011
D.R. Suprema Corte de Justicia de la Nacin
Avenida Jos Mara Pino Surez nm. 2
Colonia Centro, Delegacin Cuauhtmoc
C.P. 06065, Mxico, D.F.
D.R. Benemrita Universidad Autnoma de Puebla
Facultad de Derecho y C.S.
Avenida San Claudio s/n, Colonia San Manuel
Ciudad Universitaria, Puebla, Pue.
Prohibida su reproduccin parcial o total por cualquier medio, sin autorizacin escrita de los titulares
de los derechos.
Impreso en Mxico
Printed in Mexico
La edicin y diseo de esta obra estuvieron al cuidado de la Coordinacin de Compilacin y
Sistematizacin de Tesis de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin.

SUPREMA CORTE DE JUSTICIA DE LA NACIN


Ministro Juan N. Silva Meza
Presidente

Primera Sala
Ministro Arturo Zaldvar Lelo de Larrea
Presidente

Ministro Jos Ramn Cosso Daz


Ministro Guillermo I. Ortiz Mayagoitia
Ministro Jorge Mario Pardo Rebolledo
Ministra Olga Snchez Cordero de Garca Villegas

Segunda Sala
Ministro Sergio Salvador Aguirre Anguiano
Presidente

Ministro Luis Mara Aguilar Morales


Ministro Jos Fernando Franco Gonzlez Salas
Ministra Margarita Beatriz Luna Ramos
Ministro Sergio A. Valls Hernndez

Comit Editorial
Lic. Arturo Pueblita Pelisio
Secretario de la Presidencia

Mtra. Cielito Bolvar Galindo


Coordinadora de Compilacin
y Sistematizacin de Tesis

Lic. Diana Castaeda Ponce


Titular del Centro de Documentacin y Anlisis,
Archivos y Compilacin de Leyes

Lic. Jorge Camargo Zurita


Director General de Comunicacin y Vinculacin Social

Dr. Francisco Tortolero Cervantes


Director General de Casas de la Cultura Jurdica

BENEMRITA UNIVERSIDAD AUTNOMA DE PUEBLA


Dr. Enrique Agera Ibez
Rector

Dr. Guillermo Nares Rodrguez


Director General
Facultad de Derecho y Ciencias Sociales

Mtra. Belinda Aguilar Daz


Secretaria Acadmica

Mtro. Demetrio Abundez Apresa


Secretario Administrativo

Mtro. Jos Ismael lvarez Moreno


Coordinador
Centro de Investigaciones Jurdico Polticas

Dr. Mario de la Cueva y de la Rosa

Suprema Corte de Justicia de la Nacin


Benemrita Universidad Autnoma de Puebla
Facultad de Derecho y Ciencias Sociales

urso de Derecho Constitucional

Dr. Mario de la Cueva y de la Rosa


Mxico, D.F.

Contenido

Presentacin .........................................................................................................
Prlogo ..................................................................................................................
Justificacin ..........................................................................................................

XIII
XV
XLV

Libro primero
Introduccin .........................................................................................................

I. Ideas del derecho constitucional. Colocacin, clasificacin, concepto y razn


histrica ...................................................................................................................
Antecedentes histricos del constitucionalismo moderno .............................

5
21

Espaa
Constitucin de Aragn ..................................................................

22

Inglaterra
Antecedentes ingleses del derecho constitucional .......................

25

Francia
Antecedentes franceses del derecho constitucional .....................

29

Estados Unidos de Amrica


Antecedentes norteamericanos del derecho constitucional ........
Historia del derecho constitucional mexicano .................................................

34
41

Contenido de la Constitucin de Cdiz ................................................................

44

Contenido de la Constitucin de Apatzingn ......................................................

46

Contenido de la Constitucin de 1824 .................................................................

50

Constitucin Federal de los Estados Unidos Mexicanos de 1857 .......................


Teora del poder constituyente ...........................................................................
Artculo 136 constitucional y sus problemas ...................................................
Antecedentes del artculo 135 constitucional ..................................................
Supremaca de la Constitucin ..........................................................................

55
61
67
75
83

IX

X Mario de la Cueva y de la Rosa

Decisiones polticas fundamentales ...................................................................


Doctrina de la soberana .....................................................................................
Clasificacin de las garantas individuales ........................................................
Antecedentes histricos del federalismo ...........................................................

93
95
111
117

Diferencia entre Confederacin y Federacin ........................................................


Teora del estado federal .....................................................................................
Naturaleza del estado federal ..............................................................................

118
121
125

Principios fundamentales que rigen el Estado federal ..........................................

125

Caractersticas .........................................................................................................

128

Libro segundo
Principios del sistema federal norteamericano .................................................

135

Caractersticas del Estado federal Norteamericano ..............................................


Doctrina de la representacin ............................................................................

136
139

Repblica y democracia, dos conceptos distintos ..................................................

141

Defensa de la representacin ..................................................................................


Anlisis de la idea de la representacin ............................................................
Elementos de la representacin .........................................................................
Territorio y poblacin .........................................................................................
Historia o antecedentes histricos sobre la divisin poltica de Mxico ......

143
147
151
155
161

I. Problemas resultantes de la divisin territorial .................................................

164

II. Transformacin de territorios en estados ..........................................................

165

III. Transformacin de estados en territorios ........................................................

166

IV. Unin de estados ..............................................................................................

169

V. Procedimiento para fijar los lmites de las entidades federativas ...................

170

VI. El Distrito Federal ...........................................................................................


1. Antecedentes histricos. Su representacin actual y los problemas
que suscita el artculo 44 constitucional ......................................
Concepto de poblacin en el Estado Mexicano ......................

174

VII. Problemas de la nacionalidad ........................................................................


Elementos del estado mexicano y el gobierno federal .....................................

176
183

174
174

I. El Estado federal. Principios fundamentales. Identidad de principio de Estado


federal y entidades federativas. La garanta federal .............................................

183

II. De la garanta federal .......................................................................................


Derecho mexicano ...............................................................................................

185
189

Curso de Derecho Constitucional XI

Interpretacin de la fraccin V del artculo 76 de la Constitucin de 1917 ......


Distribucin de competencias ............................................................................

193
199

Primer grupo. Poderes que corresponden nicamente al gobierno federal ............

203

Segundo grupo .........................................................................................................

204

Tercer grupo. Facultades Concurrentes ..................................................................

205

Cuarto grupo. Actos prohibidos a la Federacin y a los Estados ........................

207

Quinto grupo. Actos prohibidos a la Federacin ..................................................

207

Sexto grupo. Actos prohibidos expresamente a los Estados ..................................

209

Libro tercero
Divisin de poderes .............................................................................................

213

I. Aristteles ............................................................................................................

214

II. John Locke ..........................................................................................................

216

III. Montesquieu .....................................................................................................


El gobierno parlamentario. Antecedentes y principios ...................................
Relaciones que se establecen entre los poderes del estado y la confeccin
de leyes ..................................................................................................................
Orgenes histricos del sistema bicameral ........................................................

218
223

Leyes y decretos. Su distincin ................................................................................

263

229
247

Facultades Generales del Congreso de la Unin. La clasificacin de las funciones


del Estado, se pueden realizar de forma material y formal ..................................

272

Presentacin

l noveno nmero de los Apuntes de clases impartidas por


ilustres juristas del siglo XX corresponde al Curso de derecho

constitucional de Mario de la Cueva y de la Rosa (1901-1981), de


brillante carrera en la Universidad Nacional Autnoma de Mxico:
Rector (1940-1942), Director de la Facultad de Derecho (1951-1953),
Coordinador de Humanidades (1961-1966) y profesor emrito
(nombrado en 1961). Brill siempre en la ctedra, que abandon
en 1975, habiendo formado a incontables abogados de probada
vocacin y futuro promisorio.
Este libro no fue planeado por el maestro De la Cueva, pues
durante su vida public obras profusamente revisadas, como El constitucionalismo a mediados del siglo XIX (dos volmenes) y La idea del
Estado (1975), que l consideraba su texto definitivo de derecho
XIII

XIV Guillermo I. Ortiz Mayagoitia

constitucional. Este Curso de derecho constitucional es una recopilacin de ideas y apuntes que el propio maestro guardaba para sus
clases. Su valor es indiscutible, porque representan un acercamiento
conciso y sistemtico al estudio del derecho constitucional, de
acuerdo con fuentes notables. Los temas clsicos de la materia,
como el federalismo, la divisin de poderes, la supremaca constitucional, el gobierno parlamentario y la jerarqua normativa en el
orden jurdico nacional, entre otros, se tratan en estas pginas con
rigor acadmico.
La obra contiene un prlogo del Dr. Manuel Gonzlez Oropeza,
ex alumno del maestro De la Cueva, que lo revela como hombre
generoso, disciplinado y comprometido con la ciencia jurdica, al
tiempo que explica su pensamiento en torno a temas de derecho
pblico y las tendencias doctrinarias que defendi durante su vida.
En general, estos apuntes sern de suma utilidad para los iniciados en el estudio del derecho constitucional mexicano, y para quienes
busquen mayores fuentes relativas a temas ya conocidos y que merecen reflexiones constantes, como los derechos del hombre, la teora
del Estado, el funcionamiento de los poderes federales, etctera.
Ministro Juan N. Silva Meza
Presidente de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin
y del Consejo de la Judicatura Federal

Prlogo

asgos biogrficos

Don Mario de la Cueva y de la Rosa (1901-1981) es una de las figuras


paradigmticas de la docencia en Mxico durante el siglo veinte.
Sus padres fueron Ricardo de la Cueva y Mara de la Rosa Berriozbal. Su aficin por la ciencia jurdica provino de su relacin
estrecha con su to Arturo de la Cueva Chapela, quien fuera Secretario de Estudio y Cuenta en la ponencia del Ministro de la Suprema
Corte, Flix Romero,1 y Ministro encargado de negocios ad interim

Don Flix Romero fue Presidente de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin desde 1907 y concluy
alternativamente la Presidencia hasta 1911.
1

XV

XVI Mario de la Cueva y de la Rosa

ante el gobierno de los Estados Unidos durante la Revolucin, en


el periodo de Francisco I. Madero.2
La impronta de Mario de la Cueva en la Universidad Nacional
es profunda, ya que fue Rector de la misma del 3 de diciembre de
1940 al 19 de junio de 1942, Director de la Facultad de Derecho
de 1951 a 1953 y Coordinador de Humanidades de marzo de 1961
a agosto de 1966. En 1978 recibi el Premio Nacional de Ciencias
y Artes en el rea de Historia, Ciencias Sociales y Filosofa.
Ejerci la docencia desde 1929 hasta 1975, ao en que tuve el
privilegio de ser su alumno en la ctedra de Derecho del Trabajo,
ltima clase que imparti en la Facultad de Derecho, en un pequeo
saln del tercer piso de su edificio, y que con toda dedicacin las
preparaba para descubrir la vocacin acadmica de sus estudiantes,
subiendo con toda paciencia las escaleras interminables del
inmueble en el Pedregal de San ngel.
Como ya nos haba anunciado que sa sera la ltima clase
que impartira, los compaeros nos preparamos para hacer una
placa de bronce conmemorativa de ese hecho, y fijarla en el marco
de la puerta de acceso al saln; pero al enterarse de nuestra intencin, declin que hiciramos ese homenaje modesto, segn dijo,
para evitar suspicacias.
Su nombramiento fue extendido el diez de enero de 1913 por el propio Presidente Madero, suscribindolo
tambin Julio Garca como Secretario de Relaciones Exteriores.
2

Prlogo XVII

A pesar de que su conocimiento del Derecho del Trabajo fue


notorio desde 1938, con la publicacin de su libro de texto, fue a
partir de la aprobacin de la Ley Federal del Trabajo en 1970, que
sus opiniones fueron consulta obligada en la materia. Adems, su
gusto por el Derecho Constitucional nunca se eclips e introdujo
a muchos de sus alumnos, bien en el aula o incluso en su propia
casa de la Ciudad de Mxico, en los problemas del derecho pblico,
del cual el derecho social fue una emanacin.
Poco despus de su desempeo en el cargo como Director de
la Facultad de Derecho, coincidiendo con el Centenario de la Constitucin de 1857, promovi una conferencia que result en la publicacin de un libro clsico sobre El constitucionalismo a mediados del
siglo XIX, en dos volmenes, donde reuni una serie de ensayos
sobre la evolucin del constitucionalismo en el mundo y su propio
trabajo sobre la Constitucin mexicana de esa poca, el cual es
insuperable.
Poco despus, como Coordinador de Humanidades en la
dcada de los sesenta del siglo pasado, promueve la publicacin de
ensayos sobre el pensamiento de Jean Jacques Rousseau y la soberana nacional, aprovechando un libro de Herman Heller sobre La
Soberana, as como diversos libros sobre la Constitucin Mexicana
de Apatzingn de 1814.
Justo en el ao de su ltima clase, en 1975, apareci su libro
sobre La idea del Estado que es un verdadero texto de derecho cons-

XVIII Mario de la Cueva y de la Rosa

titucional. A quien se le acercara, el maestro De la Cueva ofreca


con generosidad su sapiencia y su biblioteca, siempre que no salieran
sus libros de ella por supuesto. Por ello sus clases y conversaciones
eran prolijas y llenas de amabilidad.
Desde 1920, aproximadamente, la ctedra de derecho pblico
haba sido ocupada por Manuel Gmez Morn (1897-1972),3 quien
en 1933 fue designado Rector de la Universidad Nacional de
Mxico. En 1929 se invit a Mario de la Cueva, entonces un joven
profesor de la Escuela Nacional de Jurisprudencia de la Universidad
Nacional; posteriormente, de 1931 a 1934, completara unos cursos
de posgrado en la Universidad de Berln.4 Su doctorado fue Honoris
Causa otorgado en 1950 por la creacin de la Divisin de Doctorado
(ahora de Posgrado) de la Facultad de Derecho de la misma Universidad. En 1961 se le concedi el honor de ser nombrado profesor
emrito.

Enseanza del Derecho Constitucional


La Constitucin de Cdiz (1812) prescribi en el artculo 368:
El Plan de enseanza ser uniforme en todo el Reino, debiendo
explicarse la Constitucin en todas las Universidades.

Segn se reporta por Lucio Mendieta y Nez, Apuntes para la historia de la Facultad de Derecho.
Manuales Jurdicos, 1, UNAM, 2002, p. 27.
4
Ana Luisa Izquierdo y de la Cueva, El humanismo jurdico de Mario de la Cueva (Antologa),
UNAM-Fondo de Cultura Econmica, 1994.
3

Prlogo XIX

Por ello, en Mxico comienza la enseanza del derecho constitucional desde 1820, cuando la Constitucin espaola se
restablece en suelo novohispano.5 En el discurso inaugural de la
ctedra se hace referencia a la soberana popular que se recobra
con la muerte de un monarca, el imperio de la ley o, lo que quiz
se conoce en la actualidad, como Estado de Derecho, y la enseanza de los derechos que se derivan de la Constitucin; con ello
se ofrece un panorama moderno de principios constitucionales.6
Producto de la obligacin impuesta por la Constitucin espaola de Cdiz, se encomienda a Manuel Jos Quintana un Informe
para proponer los medios de proceder al arreglo de los diversos ramos de
instruccin pblica (Informe Quintana, 1814) que se adopt en el
Reglamento General de la Instruccin Pblica (1821), aprobado
por la Cortes espaolas, con una vigencia de dos aos.
El Informe Quintana propuso que la educacin debera ser
liberal, en el sentido de promover la igualdad, la libertad, ser universal y uniforme, as como correr a cargo del Estado; ideales todos

Blas Oss, Oracin inaugural en la apertura de la ctedra de Constitucin de la Universidad


Literaria de Mjico pronunciada el 28 de diciembre de 1820, por el C. Don Blas Oss, abogado
de la Audiencia territorial de esta N.E., rector del colegio i. v. y m. de esta Santa Mara de todos
los Santos, secretario de la Junta Provincial de censura establecida en esta capital, socio voluntario
de la academia pblica de jurisprudencia terico-prctica de la misma, y corresponsal de la de
buena educacin de Puebla, y catedrtico regente de la ctedra de Constitucin. Mjico, Oficina
de Alejandro Valds, 1821, 20 pp.
6
Precedieron a la ctedra de Constitucin de la Universidad de Mxico, las ctedras impartidas en la
Universidad de Valencia (1813) y de Estudios de San Isidro de Madrid (1814). Luis Snchez Agesta. Las
primeras ctedras espaolas de Derecho Constitucional, Revista de Estudios Polticos, Nm. 126, Madrid,
1962, p. 157.
5

XX Mario de la Cueva y de la Rosa

ellos de acuerdo a la Constitucin gaditana.7 La Universidad de


Sevilla que fue el modelo de la Universidad mexicana, implement
la ctedra de Constitucin el 17 de abril de 1820 con Bartolom
Garca Romero, siendo testimoniada por el mismo comandante
Rafael de Riego, quien sera fundamental para entender la
reimplantacin de la Constitucin en ese ao.8
Por otra parte, a Blas Oss se le encuentra en Cuba en la
siguiente dcada, 9 pero su ausencia se suple con creces debido a
la obra de Jos Mara Luis Mora: Catecismo Poltico de la Federacin
Mexicana (1831) que es una pequea obra, pero muy significativa
al exponer los principios constitucionales, ya que en sus diecisis
captulos presenta el contenido de la Constitucin Mexicana de
1824.10 Su libro es previo a su activa participacin en la reforma
liberal de 1832-1833.

OEI. Historia del sistema educativo espaol. 2.1. La educacin desde finales del Antiguo Rgimen
hasta la promulgacin de la Ley Moyano en 1857. www.oei.es/quipu/espana/ESPA02.PDF.
8
El nombre formal de la ctedra sera de Constitucin y Derecho Pblico. Rosario Navarro Hinojosa,
La Universidad de Sevilla durante el Trienio Constitucional: Innovaciones en las ctedras de segunda
enseanza, Campus.usal.es/-revistas_trabajo/index.php/0212-0267/article//6467.
9
Merece especial mencin, la obra que editara Juan Wenceslao Snchez de la Barquera en 1822 con el
ttulo Lecciones de Poltica y Derecho Pblico para instruccin del pueblo mexicano, Imprenta de
Da. Herculana del Villar. Adems de ser una obra pionera en esta materia, el libro de Snchez de la
Barquera es quiz el primer libro que sugiere que lo primero que debe establecer una Constitucin es una
declaracin formal de derechos humanos, reservados por los ciudadanos al tiempo de celebrar la asociacin
poltica. Se define en su libro igualmente lo que debe entenderse por derecho pblico como el conjunto de
leyes fundamentales del Estado cuyo objeto es la felicidad de la Nacin a travs de las reglas generales del
gobierno interior.
10
A diferencia de la Constitucin de Cdiz, la Constitucin de 1824 no se ocup de la ilustracin del pueblo
en los preceptos de la Constitucin. El ttulo de Catecismo se refiere a un texto ordenado por preguntas y
respuestas, y no corresponde al contenido, que generalmente se asocia a la religin. El Catecismo poltico
puede consultarse en Derechos del Pueblo Mexicano. Mxico a travs de sus Constituciones. Tomo I.
Cmara de Diputados. Congreso de la Unin. 7. Edicin. 2006, p.287-336.
7

Prlogo XXI

Entre las primeras regulaciones sobre los estudios universitarios


en Mxico, se encuentra el decreto del 12 de noviembre de 1834, en
el cual se orden que las Escuelas que impartieran la carrera, ensearan en el segundo ao lo correspondiente al Derecho Pblico
(artculo 33), aunque los estudios universitarios se entendan complementarios de los realizados en los Colegios de Abogados 11
(Artculo 73).
Desde esta fecha, el ttulo de la materia de derecho constitucional se fusion al de derecho pblico, como se corrobora con el
Plan de Estudios de la Repblica Mexicana, aprobado el 18 de agosto
de 1843, donde en el sexto ao se mandata el estudio del derecho
pblico,12 recuperando su individualidad a travs del decreto del 2
de diciembre de 1867, en el que se le denomina derecho constitucional y administrativo.13

Apuntes de Derecho Constitucional de Mario de la Cueva


Los Apuntes que ahora se presentan, sobre la clase de Derecho
Constitucional, son la recopilacin de ideas esquemticas que me
Lucio Mendieta y Nez. op. cit. p. 12. Desde 1760 se haba creado el Ilustre y Real Colegio de
Abogados en el cual, desde 1785, era obligatorio para quienes aspirasen a ejercer en el foro, que cursaran
sus prcticas forenses. Posteriormente, a partir de 1794, los aspirantes a ser acreditados ante la Real
Audiencia de Mxico acudan ante la Academia Terico-Prctica de Jurisprudencia. El 1. de diciembre de
1824 comenz la decertificacin de los abogados, quienes podan litigar sin necesidad de los cursos ante el
Colegio y la Academia. Esta situacin perdur hasta 1830, cuando el Colegio y la Academia volvieron a
servir como crisoles de la formacin forense. Alejandro Mayagoitia, Jurez y el Ilustre y Nacional Colegio
de Abogados de Mxico. Libertades en jaque en el Mxico liberal, Anuario Mexicano de Historia del
Derecho, vol. XX, 2008.
12
Mendieta. op. cit., p. 14.
13
Ibidem, p. 15.
11

XXII Mario de la Cueva y de la Rosa

recuerdan los apuntes que guardaba celosamente el maestro en dos


carpetas negras de gran formato. Cuando las consult, me indic
que no las citara pues se trataban de ideas sueltas, sin mayor reflexin de su parte, por lo que prefera que se mantuvieran como
fuente de consulta, ms que constituir el esbozo de una obra.
Poco despus de la muerte del maestro, Jorge Carpizo edit un
libro con el ttulo Teora de la Constitucin,14 atribuido a Mario de la
Cueva, que me record nuevamente la advertencia que el maestro
me hiciera en vida en 1979, ya que algunas de sus afirmaciones no
haban tenido la debida reflexin de su parte. En esta obra, siguiendo a Santi Romano, se afirma que el derecho constitucional
es la base del derecho pblico.
Don Mario de la Cueva fue un acadmico que siempre gust
del rigor cientfico en sus clases y trabajos escritos; lejos de escribir
innumerables obras, siempre cuid de publicar lo suficiente, pero
de manera impecable; por ello, estos apuntes quiz no hubiesen
recibido la autorizacin del maestro, pero al leerlos se desprenden
los conceptos que siempre explic a sus alumnos, por lo que ms all
de la redaccin, que correspondi a algn alumno, est el espritu del
maestro lleno de las ideas con las que construa su pensamiento y
enseanza.
El ltimo libro que public en vida fue La idea del Estado (1975)
que dedic a los estudiantes y al pueblo en la lucha por la libertad
14

Editorial Porra, 1982. (Prlogo de Jorge Carpizo).

Prlogo XXIII

y la justicia del dos de octubre de 1968, y que constituye una


obra de gran importancia doctrinal sobre la soberana y el Estado,
analizados sus fundamentos tericos desde la antigedad.
Por su parte, la idea del derecho constitucional para don Mario
de la Cueva es simple, pues considera que los orgenes del constitucionalismo moderno estn en las cartas de establecimientos de
las colonias de Amrica del Norte, o antiguas posesiones inglesas
en el Nuevo Mundo, sin descuidar los antecedentes espaoles del
Justicia Mayor de Aragn, as como las declaraciones francesas de
la etapa revolucionaria.
No obstante, el plan de su curso comenz, muy acertadamente,
explicando la supremaca de la Constitucin y la jerarqua de las
normas en el orden jurdico nacional. Comenzaremos por la parte
que ms le apasion al maestro De la Cueva: los derechos del hombre.

Declaracin de derechos del hombre


El constitucionalismo debe su contenido original a la cuestin fundamental de incluir o no una declaracin de derechos del hombre.
Los Apuntes aqu prologados as lo enfatizan y discuten el papel de
las declaraciones de derechos humanos en el constitucionalismo.
Como asunto previo, se explica el clebre debate de Georg
Jellinek y mile Boutmy sobre la fuente originaria de las declaraciones de los derechos del hombre; sobre si se ubican en Estados

XXIV Mario de la Cueva y de la Rosa

Unidos con las declaraciones de derechos de la etapa colonial, como


la de Virginia de 1776, o en la Declaracin de Derechos del Hombre
de Francia, de 1789. Al respecto, se ha considerado que si bien
hubo una fluida comunicacin entre Marie-Joseph Paul Yves Roch
Gilbert du Motier, marqus de Lafayette y Thomas Jefferson, cada
quien sostuvo su peculiar concepcin del significado que guardaran
las declaraciones en funcin de la propia naturaleza de los derechos humanos, por lo que su influencia no puede considerarse
categrica.
Al respecto, Michel Troper

15

ha caracterizado la concepcin

de Lafayette como el establecimiento de derechos naturales o


verdades eternas que no dependen de las revisiones peridicas
de las Constituciones. En cambio, la concepcin de Jefferson se
refiere a declaraciones que no definen los derechos humanos,
sino reglas que derivan de ellas, por lo que la Constitucin puede
ser variada por cada generacin.
En el caso francs, la declaracin de derechos es inmutable
pues contiene la prescripcin de los derechos naturales, su funcin
consiste en fundar el poder no en limitarlo. Los derechos a la
francesa no son oponibles al Estado, puesto que ellos son el sustento del Estado.
Jefferson y la interpretacin de la Declaracin de los Derechos del Hombre de 1789. Derechos y
Libertades, Revista del Instituto Bartolom de las Casas, Universidad Carlos III, ao 5, nm. 8, 2000,
pp. 560 y 561.
15

Prlogo XXV

En el caso americano, las reglas de derechos previstas en la


declaracin correspondiente, denominadas Enmiendas, pueden ser
interpretadas para oponerlas al Estado, al cual limitan, particularmente un gobierno federal en proceso de creacin como lo era el
de los Estados Unidos en el siglo XVIII;16 por ello los jueces juegan un
papel importante en la interpretacin y la garanta de tales derechos.
En Mxico, la proteccin de los derechos humanos tuvo un
desarrollo similar al de los Estados Unidos, pues la Constitucin
Federal de 1824 no consagr un captulo especfico sobre derechos
humanos, pero los Estados suplieron esa deficiencia, ya que sus primeras Constituciones se esforzaron en determinar derechos
fundamentales que adelantaron las futuras declaraciones federales
en la materia.

Derechos Sociales en la Constitucin Mexicana


El maestro De la Cueva se esmeraba en sus clases por enfatizar la
naturaleza pionera de la Constitucin Mexicana de 1917 en cuanto
a la consagracin de una nueva declaracin de derechos, pero esta
vez sociales, a nivel mundial. La inclusin de los artculos 27 y 123
en la Constitucin se logr con gran esfuerzo como producto de la
Revolucin Mexicana.

16
Ya que hasta antes de la aprobacin de la Constitucin de 1787, corresponda a los Estados la proteccin
de los derechos humanos, como lo haban hecho en su etapa colonial, donde se destaca la Declaracin de
Derechos de Virginia. Robert Allen Rutland, The Birth of the Bill of Rights 1776-1791, Northeastern
University Press, Boston, 1983, p. 110.

XXVI Mario de la Cueva y de la Rosa

Se basaba en las ideas de Gustav Radbruch17 para demostrar


que el hombre no observa una condicin naturalmente igualitaria,
sino que debido a su condicin la desigualdad es caracterstica,
por lo que el derecho debe tomar como punto de partida para su
regulacin y construccin, la nivelacin de las desigualdades
naturales; asimismo, el libre juego de las partes que entraa la autonoma de la voluntad del derecho individualista, se abandona con
el derecho social tomando como objeto al hombre colectivo.
Por su parte, Froyln C. Manjarrez tuvo la visin histrica
suficiente, al momento de discutir la nueva Constitucin de 1917,
que sta tendra que ser el documento normativo ms importante
de la Revolucin Mexicana, de ah que su preocupacin constante por plasmar los ideales obreros y campesinos lo llev a insistir en la
expresa consagracin de los principios que formaran el artculo
123 constitucional.
Efectivamente, en la clebre sesin del 26 de diciembre de 1916,
Manjarrez propone la sugerencia ms brillante del constitucionalismo social mexicano:
Se ha visto que esta Revolucin no es una Revolucin Poltica, sino
una Revolucin Social (...) pasar as solamente pidiendo las 8 horas
de trabajo, no; creo que debe ser ms explcita nuestra Carta Magna
sobre este punto y precisamente porque debe serlo, debemos dedicarle

Introduccin a la Filosofa del Derecho, Fondo de Cultura Econmica, Trad. de Wenceslao Roces,
1a. ed. en espaol, 1951, pp. 153-165.

17

Prlogo XXVII

toda atencin, y si se quiere, no un artculo, no una adicin, sino todo


un captulo de la Carta Magna (...) yo no opino que cuando fijen las
leyes reglamentarias sea cuando se establezca tal o cual cosa en
beneficio de los obreros, no seores. Quin nos garantiza que el
nuevo Congreso habr de estar integrado por revolucionarios?...
Quin nos garantiza, digo, que ese Congreso General ha de expedir
y ha de obrar de acuerdo con nuestras ideas? No seores, a m no me
importa que esta institucin est no dentro de los moldes que previenen jurisconsultos, a m no me importa nada de eso, a m lo que
me importa es que se den las garantas suficientes a los trabajadores,
a m lo que me importa es que atendamos debidamente el clamor de
esos hombres que se levantaron en la lucha armada y que son los que
ms merecen que nosotros busquemos su bienestar y no nos espantemos a que debido a errores de forma, aparezca la Constitucin un
poco mala en la forma; no nos asustemos de esas trivialidades, vamos
al fondo de la cuestin. 18

Esta propuesta que refleja el pensamiento social, ms progresista, caractersticamente mexicano, y que proviene de liberales
como Ignacio Ramrez en el Constituyente de 1856-1857 y de sus
obras posteriores en 1875, Manjarrez convence al Constituyente que
la formalidad ortodoxa del liberalismo es muy estrecha y ciega para
elevar al rango constitucional los rasgos ms apremiantes de la revolucin social del pas. El periodista poblano vislumbr una nueva
teora constitucional, y ve a una supralegalidad constitucional que
permite alejar del alcance de congresos ordinarios, los valores ms
importantes de una nueva comunidad,19 nueva en tanto se convulIbidem, pp. 688 y 689.
Tamayo y Salmorn, Rolando, Introduccin al estudio de la Constitucin, 3a. ed., Mxico, UNAM,
1989, pp. 283-284.

18
19

XXVIII Mario de la Cueva y de la Rosa

siona por una revolucin que replantea y cuestiona principios polticos y sociales, sobre los cuales habr estado fundamentada.
Con esta participacin, Manjarrez pas a la historia y todos
los cronistas e historiadores ponderan las consecuencias de su preocupacin por el carcter revolucionario del Congreso Constituyente.20
Volviendo a la cuestin laboral, Manjarrez, sobra decirlo, fue
un convencido de la necesidad de incluir en el texto constitucional un
ttulo, que finalmente fue el sexto de la Constitucin, en su captulo
nico dedicado al trabajo y a la previsin social, el artculo pormenorizado, como es el 123, sobre las condiciones de la clase obrera.
El artculo 123 slo es comparable en importancia y extensin a
los originales textos de los artculos 3, 27, 73 y 115.
En la sesin del 28 de diciembre de 1916 propuso primero
verbalmente, y despus a requerimiento de Palavicini, el siguiente
pedimento por escrito:
Ciudadano presidente del honorable Congreso Constituyente:
Es ya el tercer da que nos ocupamos de la discusin del artculo 50
que est a debate. Al margen de ellos hemos podido observar que tanto

Excepto la historia de Palavicini sobre el Congreso Constituyente, las dems, especialmente las escritas
por jacobinos, reconocen la sugerencia de Manjarrez, Cfr., Brquez, Djed, Crnica del Constituyente,
Mxico, Botas, 1983; Rouaix, op. cit. supra; Melgarejo, Randolf L. y J. Fernndez Rojas, El Congreso
Constituyente de 1916-1917, Mxico, Secretara de Fomento, 1917, pp. 534 y 535; Ulloa, op. cit., p. 327;
Gonzlez Ramrez, Manuel, La Revolucin Social de Mxico, 2a. ed., Mxico, t. II, pp. 327-328.
20

Prlogo XXIX

los oradores del pro como los del contra, estn anuentes en que el
Congreso haga una labor todo lo suficiente posible en pro de las
clases trabajadoras.
Cada uno de los oradores, en su mayora, ascienden a la tribuna con
el fin de hacer nuevas proposiciones, nuevos aditamentos que redunden en beneficio de los trabajadores. Esto demuestra claramente que
el problema del trabajo es algo muy complejo, algo de lo que tenemos
precedente y que, por lo tanto, merece toda nuestra atencin y todo
nuestro esmero.
A mayor abundamiento, debemos tener en consideracin que las
iniciativas hasta hoy presentadas no son ni con mucho la resolucin
de los problemas del trabajo; bien al contrario, quedan an muchos
escollos y muchos captulos que llenar; nada se ha resuelto sobre las
indemnizaciones del trabajo; nada se ha resuelto sobre las limitaciones de las ganancias de los capitalistas; nada se ha resuelto sobre
el seguro de vida de los trabajadores, y todo ello y ms, mucho ms
an, es preciso que no se pase desapercibido de la consideracin de
esta honorable Asamblea.
En esta virtud y por otras muchas razones que podran explicarme y
que es obvio hacerlas, me permito proponer a la honorable Asamblea,
por el digno conducto de la Presidencia, que se conceda un captulo
exclusivo para tratar los asuntos del trabajo, cuyo captulo podra llevar
como ttulo Del Trabajo, o cualquiera otro que estime conveniente
la Asamblea.
Asimismo me permito proponer que se nombre una comisin compuesta de cinco personas o miembros encargados de hacer una recopilacin de las iniciativas de los diputados, de datos oficiales y de

XXX Mario de la Cueva y de la Rosa

todo lo relativo a este ramo, con objeto de dictaminar y proponer el


captulo de referencia, en tantos artculos cuantos fueren necesarios.21

La propuesta vena respaldada por Rafael Ochoa, Rafael L. de


los Ros, diputado y secretario particular de Rouaix y Jos Mara
Rodrguez. Pastor Rouaix, al enterarse de la propuesta, form la
Comisin a travs de De los Ros, quien propuso una mocin suspensiva en la discusin del artculo 5o., que estableca la libertad
de trabajo, para discutir la conveniencia de un ttulo para la cuestin obrera; las sesiones informales se llevaron a cabo durante los
primeros 10 das de enero de 1917 y el 13 de enero fue presentado
el dictamen firmado por 70 delegados, mismo que mereci la
aprobacin de la Asamblea el 23 de enero.22
Aunque con esta concepcin de Manjarrez bastara para
asignarle un sitial importante dentro de la rica experiencia del derecho pblico mexicano, como digno promotor del constitucionalismo social, su figura se presenta relevante por otro motivo
adicional: Manjarrez fue un defensor de los Congresos frente al
creciente podero del Poder Ejecutivo. En este aspecto choc frontalmente con la tendencia presidencialista de Venustiano Carranza.
La concepcin sui generis del grupo de renovadores sobre el sistema
federal presidencial se perfil claramente con motivo de la propuesta
para cambiar el nombre oficial de Estados Unidos Mexicanos

21
Cfr., Diario de los debates del Congreso Constituyente, Mxico, 1920, t. I, sesin del 28 de diciembre
de 1916, pp. 739 y 740.
22
Charles C. Cumberland, La Revolucin mexicana. Los aos constitucionales, Mxico, 1975.

Prlogo XXXI

por el de Repblica Mexicana, presentada en la sesin del 12 de


diciembre de 1916. Los carrancistas pusieron tanto empeo en
combatir este cambio que se antoja ms semntico que de fondo,
que correspondi al propio presidente del Congreso, Luis Manuel
Rojas, hacer la defensa del sistema, dejando a Cndido Aguilar,
vicepresidente del Congreso, en funciones de presidente. Rojas sigui el pulso de la propuesta y consider que se encaminaba no
slo a cambiar el nombre oficial de Mxico sino el sistema presidencial por uno parlamentario y el federal por uno centralista.
Rojas, despus de recordar el proyecto de parlamentarismo que la
XXVI Legislativa present por los elementos ms reaccionarios,
lleg a considerar que: la palabra Repblica en efecto, no puede
significar de ninguna manera, la idea de federacin, la palabra Repblica por su tradicin est asociada a los antecedentes del sistema
central. En esta ocasin el grupo renovador gan por 108 votos
contra la propuesta y hubo slo 57 por la afirmativa, entre los que
estaba el voto de Manjarrez.23
Ante esta postura, Manjarrez tuvo ocasin de presentar el 17 de
enero de 1917 una iniciativa suscrita por 25 diputados que se reduca
a la siguiente propuesta:
Que el Presidente de la Repblica tenga facultades para nombrar a
los Secretarios de Estado y del Despacho, pero previa aprobacin de la
Cmara de Diputados.

23

Cfr., Diario de los debates, op. cit., sesin del 12 de diciembre de 1916.

XXXII Mario de la Cueva y de la Rosa

Reformabilidad de la Constitucin
Que los derechos sociales estn incluidos en la Constitucin o en
su reforma fue, en su momento, un gran debate que al final quebrant el dogma liberal de que en la Constitucin slo deberan
estar contemplados los principios relativos a la divisin de poderes
y a los derechos individuales, pero no las reivindicaciones sociales de
una Revolucin. stos bien podran estar en la legislacin secundaria, se pensaba. Pero nuestro Constituyente fue convencido de
lo contrario y, gracias a ello, Mxico cont con la primera Constitucin Social en el mundo.
Con motivo de esta argumentacin De la Cueva bas su doctrina constitucional, en materia de reforma, adoptando la tesis de
Raymond Carr de Malberg, expuesta en su libro Contribution a la
Theorie gnrale de ltat, spcialment daprs les dones fournies par
le Droit constitutionnel francais (1922). En ella se aprecia que la
reforma constitucional puede versar sobre puntos limitados de su
texto o, por el contrario, reformarla integralmente en su totalidad.
La tesis de Carr de Malberg, sostenida por las enseanzas de
Mario de la Cueva en Mxico, refleja el contenido del artculo 136
constitucional:24
Esta Constitucin no perder su fuerza y vigor, an cuando por alguna rebelin se interrumpa su
observancia. En caso de que por cualquier trastorno pblico se establezca un gobierno contrario a los principios
que ella sanciona, tan luego como el pueblo recobre su libertad, se reestablecer su observancia, y con arreglo
a ella y a las leyes que en su virtud se hubieren expedido, sern juzgados, as los que hubieren figurado en el
gobierno emanado de la rebelin, como los que hubieren cooperado a sta. Esta disposicin fue utilizada
por Venustiano Carranza para justificar su Revolucin Constitucionalista contra Victoriano Huerta.

24

Prlogo XXXIII

Hay que abandonar, pues, esta primera hiptesis, en la cual la revolucin y el ejercicio del poder constituyente no estn regidos por el
derecho, pues en la ciencia del derecho pblico no hay lugar para
un captulo consagrado a una teora jurdica de los golpes de Estado,
de la revolucin y de sus efectos. Y por consiguiente, conviene fijarse
nicamente en un segundo caso, que es el de la reforma pacfica,
regular, jurdica en una palabra, de la Constitucin vigente.
445. Esta reforma puede ser ms o menos extensa; puede tener por
objeto, bien revisar la Constitucin en algunos puntos limitados,
bien derogarla y reemplazarla totalmente. Pero cualquiera que sea la
importancia de este cambio constitucional, sea total o parcial, habr
de operarse segn las reglas fijadas por la misma Constitucin que se
trata de modificar. Y en efecto, desde el momento en que se hace
abstraccin de la revolucin y de los golpes de Estado, que son procedimientos constituyentes de orden extrajurdico, hay que reconocer
que el principio de derecho que se impone en una nacin organizada
es que la creacin de la nueva Constitucin slo puede ser regida por
la Constitucin antigua, la cual, en espera de su derogacin, permanece an vigente; de tal modo que la Constitucin nueva nace en
cierto modo de la antigua y la sucede, encadenndose con ella sin
solucin de continuidad. 25

Actualmente, Carl Schmitt ha cobrado difusin para limitar


el Poder Reformado de la Constitucin y circunscribirlo a pocos
aspectos de su texto. Este controvertido autor alemn populariz en
su libro Teora Constitucional,26 publicado por primera vez en alemn
en 1928, la afirmacin de que el poder revisor de la Constitucin
Carr de Malberg, Teora General del Estado, captulo IV, Fondo de Cultura Econmica, Mxico,
1948, p. 1173.
26
Constitutional Theory, Duke University Press, trad. y edicin de Jeffrey Seitzer. Prlogo de Ellen Kennedy,
2008, pp. 150-153.
25

XXXIV Mario de la Cueva y de la Rosa

slo poda reformar su texto sin cambiar lo que llam decisiones


fundamentales, pero no se pronuncia sobre la totalidad o parcialidad
de su articulado, ya que dicha cuestin atiende slo a la revisin de su
articulado mas no a la supresin del contenido de la anterior
Constitucin.
Schmitt basa su interpretacin de limitacin al Poder Reformador de la Constitucin en el artculo V de la Constitucin de los
Estados Unidos,27 en el artculo 2. del Estatuto Constitucional de
Francia de 1884,28 as como en el artculo 112 de la Constitucin
de Noruega de 1814.29 Finalmente, la propia Constitucin Mexicana
aparentemente induce esta conclusin, debido al artculo 136 que
habla sobre que ningn gobierno puede establecerse en contra de
sus principios. No obstante, esta limitacin es respecto a los gobiernos o poderes constituidos atentatorios contra la Constitucin; sin
embargo, el artculo 135 no limita al Poder Constituyente, sino que
slo prescribe el procedimiento de reforma.
Por ltimo, Schmitt descans doctrinariamente su conclusin
sobre el Poder Reformador de la Constitucin en el artculo de William
L. Marbury, publicado en 1919-1920.30
Cuya frase final dice textualmente: No State shall be deprived of its equal suffrage in the Senate. Lo cual
es una limitacin a la reforma constitucional, puesto que este artculo trata sobre los procedimientos
reformatorios de la Constitucin.
28
Que establece el principio de que la forma republicana de gobierno no puede ser objeto de revisin constitucional.
29
Que establece que la reforma constitucional nunca puede contradecir los principios de la presente Constitucin, slo puede modificar dictados individuales en lo particular, sin cambiar el espritu de la Constitucin.
30
William L. Marbury, The limitation upon the amending Power, 33 Harvard Law Review, 223 y ss.
(1919/20).
27

Prlogo XXXV

En Mxico, desde 1824 contamos con las mismas decisiones


fundamentales que no han sido suprimidas a pesar de las constantes reformas (y revoluciones), pero han sido agregadas otras. Las
Constituciones de 1824, 1857 y 1917, a nivel federal, presentan
las mismas instituciones: forma republicana de gobierno, sistema
federal y presidencialismo; aunque se han incrementado otras decisiones fundamentales como la proteccin de los derechos a travs
del juicio de amparo (garantas individuales) y la revisin judicial
(capacidad del Poder Judicial para suspender la aplicacin de leyes
inconstitucionales).
Por lo anterior, la historia poltica y la cultura jurdica de Mxico
no se ajustan a las teoras de Schmitt en esta materia, aunque encuentran acomodo en las de Carr de Malberg, Leon Duguit y Ulises
Schmill, entre muchos otros, que asignan al Poder Revisor de la
Constitucin plenos poderes para transformar aun las decisiones
fundamentales de un texto constitucional previo. En 1835, el Poder
Revisor del Congreso, autoproclamado en Constituyente, cambi
el sistema federal por un sistema centralista; de la misma manera, en
1865, el Estatuto Orgnico del Imperio Mexicano cambi la forma
republicana por la monarqua constitucional y, en 1917, el Congreso
Constituyente de Quertaro conoci de la iniciativa de Froyln Manjarrez para cambiar el presidencialismo por un sistema parlamentario.
Por otra parte, muchas decisiones que han sido fundamentales
en una poca han dejado de serlo en otra, como la religin de Estado
protegida por las Constituciones de 1814 y 1857, que se elimin

XXXVI Mario de la Cueva y de la Rosa

debido a las Leyes de Reforma, promulgadas a partir del 7 de julio de


1859 en Veracruz, las cuales establecieron el principio de separacin
de las Iglesias y el Estado. Igualmente, la decisin de la propiedad del ejido, consagrada como una decisin inmutable a partir de
1917, fue modificada sustancialmente por la reforma de 1992.
Cuando la Constitucin Federal de 1917 fue atacada con esta
lnea argumentativa, a travs de Jorge Vera Estaol,31 la Suprema
Corte de Justicia se encarg de explicar la constitucionalidad de la
reforma integral de Quertaro a la Constitucin federal precedente,
manifestando que las decisiones fundamentales originarias de 1824
haban sido respetadas y adicionadas con nuevos principios derivados de la Revolucin Mexicana.
La crtica a la reforma integral de una Constitucin produce
un inmovilismo constitucional que no se justifica en la historia poltica del constitucionalismo. Se ha argumentado que la Constitucin
de los Estados Unidos de 1787 no se ha reformado ms que con 27
enmiendas que han dejado intacto su texto original y que, por tanto,
Mxico debera seguir el mismo ejemplo. Esta aseveracin es inexacta,
ya que si bien esa Constitucin no ha sido formalmente reformada,

Quien en su obra, publicada en el exilio, Al Margen de la Constitucin (1920), despus de la Revolucin


impugn la constitucionalidad de la nueva Constitucin aprobada en Quertaro, ya que no fue producto de
un Congreso Constituyente y que, adems, no haba seguido el procedimiento ordinario de reforma, que aun en
la actualidad se determina en el artculo 135 constitucional. La traduccin al ingls de la obra de Vera Estaol
populariz el epteto de Constitucin Bolchevique a nuestra Carta Fundamental, por parte de los polticos
y abogados de los Estados Unidos, poniendo a nuestro pas dentro de la fobia y el prejuicio del capitalismo
de ese pas.
31

Prlogo XXXVII

judicialmente ha sido profusamente reformada, ya que por la


historia jurdica de ese pas, corresponde a la Suprema Corte de
Justicia interpretar la Constitucin y este poder de interpretacin
se ha transformado en una facultad para actualizar su texto. Las decisiones de la Suprema Corte tienen fuerza vinculante para todas
las autoridades, a diferencia de la jurisprudencia mexicana y, por
tanto, la anulacin de leyes por declaracin de su inconstitucionalidad tiene efectos generales.
Adicionalmente, los padres fundadores de la Constitucin
de los Estados Unidos consideraron que la reforma constitucional
era necesaria, basados en la experiencia francesa. La Constitucin
de Francia del 21 de junio de 1793 estableci en su artculo 28 un
peculiar derecho, inspirado en el pensamiento de Juan Jacobo
Rousseau: Un pueblo siempre tiene el derecho de revisar, reformar
y cambiar su Constitucin. No puede una generacin sujetar a sus
leyes a las generaciones futuras.
De esta manera, las leyes de cualquier jerarqua no pueden ser
inmutables ni limitar a las generaciones futuras en su libertad para
adoptar los cambios que juzguen pertinentes. Cuando Samuel
Kercheval consult a Thomas Jefferson sobre la viabilidad de revisar
el texto de la Constitucin del Estado de Virginia, del cual era
ciudadano dilecto, el ex Presidente de Estados Unidos y redactor
de la Declaracin de Independencia de su pas le contest, desde su
magnfica residencia de Monticello, el 12 de julio de 1816, con las
siguientes palabras:

XXXVIII Mario de la Cueva y de la Rosa

Algunas personas contemplan las Constituciones con reverencia sacramental y las consideran como el Arca de la Alianza, tan sagrada
que no la pueden tocar Aunque ciertamente no abogo por cambios
frecuentes y a la ligera en las leyes y en las Constituciones Pero las
leyes e instituciones deben ir mano a mano con el progreso de la mente
humana Tampoco pensemos cndidamente que una generacin
no es igual de capaz que otra de cuidarse a s misma y ordenar sus
propios asuntos Debemos prever en nuestra Constitucin por su
revisin peridica Cada generacin es tan independiente como la
que le precedi Tiene por lo tanto, como ellos, el derecho a escoger
por s misma su forma de gobierno Es por la paz y el bienestar de
la humanidad que una oportunidad formal de hacer esto, cada 19
20 aos, est prevista en la Constitucin Hace ahora 40 aos desde
que se promulg la Constitucin de Virginia32

De esta manera, Jefferson aceptaba la revisin de dicha Constitucin de buen grado.


Cuando se plantea la pregunta de si una revisin integral
equivale a una nueva Constitucin nos estamos refiriendo a un
viejo problema del constitucionalismo mexicano. Es la Constitucin de Quertaro de 1917 una nueva Carta Fundamental respecto
a la de 1857? La respuesta es s y no. S lo es porque mereci la
convocatoria a un Congreso Constituyente con el nico objeto de
discutir reformas integrales al texto constitucional de 1857. No haba
Congreso ordinario, pues lo haba disuelto Victoriano Huerta, por
ello no era posible confiar en el Poder Revisor.
Letter to Samuel Kercheval by Thomas Jefferson. http//teachingamericanhistory.org/library/
index.asp%3Fdoc

32

Prlogo XXXIX

Tampoco haba poderes constituidos, ya que Venustiano Carranza era Primer Jefe del Ejrcito Constitucionalista, pero no
presidente de la Repblica, lo cual no ocurri sino hasta despus
del primero de mayo de 1917, cuando la Constitucin ya se haba
discutido y entraba en vigor, precisamente con la celebracin de
elecciones federales para reconstruir a los poderes Ejecutivo y
Legislativo. Finalmente, las Legislaturas de los Estados tampoco
estaban integradas, por lo que el Poder Constituyente Permanente
no era viable en la Revolucin.
Como hemos mencionado con anterioridad, la Carta de Quertaro, por otra parte, no es una nueva Constitucin porque su
texto est fundamentalmente basado en los mismos principios de
la correspondiente a 1857: gobierno republicano, sistema federal,
sistema presidencial, derechos humanos, juicio de amparo, autonoma municipal, entre otros. Adems de que su ttulo oficial es el
de Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos que reforma la del 5 de febrero de 1857.

Jerarqua de las normas


Un problema clsico del constitucionalismo mexicano sigue siendo
la jerarqua de las normas en el sistema jurdico. Para ello es necesario adoptar alguna de las interpretaciones posibles que, de
manera conjunta, se puede hacer respecto de los artculos 124 y
133 constitucionales.

XL Mario de la Cueva y de la Rosa

El artculo 124 es producto de la distribucin de competencias


legislativas del Estado federal que ide Mariano Otero en el Acta
de Reformas de 1847, para acabar con la superposicin de facultades
entre la Federacin y los Estados, originada por la concurrencia de
estas facultades contenidas en la Constitucin de 1824. A partir
de entonces, adoptamos la regla de una Confederacin donde se
requiere que el gobierno federal ejerza facultades explcitas en la
Constitucin Federal, mientras que a las entidades federativas se
les otorga facultades reservadas, lo que significa que sus propias
Constituciones estatales son las encargadas de desarrollar las
potestades legislativas propias, sin infringir las exclusivas de la
Federacin.
La Suprema Corte de Justicia de la Nacin ha definido que
entre las leyes federales y las estatales no existe propiamente una
jerarqua, sino que su contenido se define a travs de un anlisis
de constitucionalidad sobre a quin le corresponde desarrollar dicha
facultad legislativa.
Pero todava queda indefinida la categora de los tratados
internacionales. Si bien en materia de derechos humanos, desde
1999 se les ha privilegiado para aplicarlos preferentemente sobre
leyes federales y estatales que restrinjan derechos,33 queda la duda

33
TRATADOS INTERNACIONALES. SE UBICAN JERRQUICAMENTE POR ENCIMA DE
LAS LEYES FEDERALES Y EN UN SEGUNDO PLANO RESPECTO DE LA CONSTITUCIN.
Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, X, noviembre de 1999, p. 46. Tesis aislada P.
LXXVII/99.

Prlogo XLI

respecto de tratados cuyos temas no sean referidos a los derechos


humanos, como los comerciales.
Los agudos comentarios del profesor se aprecian cuando se
refiere al caso de la jurisprudencia de los Estados Unidos. Alude al
caso conocido como exclusin de chinos, que decidi la Suprema
Corte de ese pas en 1889, respecto de la confrontacin entre el Tratado de Amistad y Paz entre China y los Estados Unidos, del cual
deriv un ciudadano chino un certificado de autorizacin para
establecer en San Francisco, California, su negocio; y por otra parte,
la expedicin de una ley federal en 1888 prohibiendo el ingreso al
pas de ciudadanos chinos. La Corte prefiri negarle el derecho
contemplado en el tratado internacional y aplicar la ley federal
restrictiva.
Lo anterior no podra suceder en Mxico. Pero todava sucede
en los Estados Unidos debido al precedente de 1829, conocido
como Foster & Elam vs. Nielsen, donde se asienta la tesis de que los
tratados, en su mayora normas heteroaplicativas, requieren de una
ley federal para su implementacin, por lo que la extensin de los
tratados est definida en las leyes expedidas por el Congreso Federal.
A diferencia de Mxico, en ese pas los tratados y las leyes federales
siguen teniendo la misma jerarqua.
En los Apuntes que presentamos, se hace referencia al amparo
en revisin de la Compaa Telefnica de Sabinas (A.R. 4072/41)
resuelto por la Suprema Corte, donde el entonces Ministro Gabino

XLII Mario de la Cueva y de la Rosa

Fraga sostuvo la novedosa tesis de que los tribunales administrativos


podan resolver sobre la inconstitucionalidad de una ley federal, ya
que el artculo 133 constitucional permite el control difuso, tesis a
la cual el maestro De la Cueva muestra simpata.

El sistema federal
En el Curso de Derecho Constitucional, el maestro describe las
teoras explicativas del Estado Federal con gran rigor, partiendo de
la teora de distribucin de competencias adoptado por los Estados
Unidos, a partir de la Enmienda X y de los precedentes judiciales.
De ambos se desprende que ese pas, a diferencia del nuestro, cuenta
con un sistema federal mediante el cual, el gobierno federal no
requiere contar con una facultad explcita en su Constitucin para
expedir leyes federales sobre materias de inters general que
desarrollen otras facultades implcitas.34
De all se desprende que, en caso de antinomia entre una ley
federal y otra estatal, prevalezca la federal, a pesar de que la estatal
hubiese sido expedida de acuerdo con la Constitucin. Hacia 1824,
la Suprema Corte de ese pas resolvi que en caso de conflicto
entre una ley federal y otra estatal, la primera debiera prevalecer;35
lo cual no sucede en Mxico, ya que la distribucin de competencias
es explcita y excluyente.

34
35

McCulloch vs. Maryland 17 US 316 (1819)


Gibbons vs. Ogden 22 US 1 (1824)

Prlogo XLIII

Un legado
Estos breves y sencillos apuntes que presentamos deben ser
considerados como una muestra del gran legado de Don Mario de
la Cueva hacia la juventud estudiosa del Derecho. Sus enseanzas,
esbozadas en estos Apuntes, muestran la sencillez de complejos temas
para el Derecho Constitucional Mexicano que son de fundamental
importancia para la comprensin de todo el sistema jurdico
nacional.
Su ctedra termin en 1981 con su sensible fallecimiento, pero
sus enseanzas continan una treintena de aos despus. A pesar
de que la Constitucin haya sido profusamente reformada en este
perodo, el lector seguir encontrando los principios constitucionales esenciales.

Manuel Gonzlez Oropeza

Justificacin

a presente edicin corresponde al noveno ttulo que se


incorpora a la coleccin Apuntes de las Clases Impartidas

por Ilustres Juristas del Siglo XX, y forma parte de una importante
triloga de obras de derecho constitucional. Las dos anteriores
recogen las lecciones de los igualmente distinguidos maestros universitarios Salvador Azuela Rivera y Carlos de Silva Nava, ambos
sealados por su ilustre trayectoria como juristas de nuestro foro
nacional.
En efecto, sus obras resumen un conjunto de fecundas experiencias, fruto de su actividad profesional: como docentes y acadmicos, como profesionales y funcionarios pblicos, y por supuesto por
experiencias humanas, actividades que paradigmticamente trascienden el contexto histrico donde se originaron. Significa que son
XLV

XLVI Guillermo I. Ortiz Mayagoitia

obras ejemplares, y en buena parte mucho de su contenido mantiene


an vigencia, no obstante la distancia de ese origen.
La obra que ahora se difunde comparte la misma fuente de las
que le precedieron: naci en el aula universitaria, con la celebracin y respeto que aquellos jvenes alumnos sentan por el maestro.
Es resultado del registro espontneo y prctico que de sus enseanzas hicieron sus discpulos, accin que de cierta manera evit
que se perdieran, esto es, que el mismo nimo o espritu que las
gener se disolviera.
De esta forma, al recoger en notas de clase su personal percepcin de conceptos y problemas, su perspicaz filosofa para analizar
una diversidad de temas, durante la cotidianidad de las jornadas
estudiantiles de entonces, hicieron posible materializar hoy la publicacin de ese material original. Gracias tambin a la disposicin
de voluntades generosas, ha sido posible que ahora compartamos
la distincin de participar en la coedicin de esta excelente obra.
Ello nos hace adelantar nuestra confianza en que seguramente esta
publicacin trascender por el enorme placer que tendremos de
disfrutar de la erudicin jurdica del maestro De la Cueva, al plantearnos mltiples aspectos del derecho constitucional mexicano.
Como en todo trabajo de valor imperecedero, el tiempo no la
ha rebasado, por el contrario, ste transcurre indistintamente al hecho
de que toda sociedad, no obstante sus circunstancias cambiantes, en
este caso la de Mxico, mantengan su obra vigente, de tal suerte
que su lectura, su anlisis y reflexin, nos permiten asomarnos a su

Presentacin XLVII

pensamiento como si fuera una ventana a travs de la cual podemos


apreciar con mayor claridad el pasado; el momento poltico en que
se fueron acuando las normas derivadas del texto original, sus
reformas, adicionales y eventualmente su derogacin. Todo este
proceso con el propsito de enfrentar las necesidad sociales y de
organizacin poltica que reclamaba determinado periodo de nuestra historia, el cual qued registrado no slo en el saln de clases y
en la memoria colectiva de las distintas generaciones de sus alumnos, sino tambin en cada cuartilla del modesto papel escolar que,
en su conjunto, ha integrado esta obra que hoy tenemos el gusto de
presentar a los estudiosos del derecho que, como justamente ha dicho
el doctor Jorge Carpizo est basado en las bellsimas clases que
imparta de esa materia.
La Suprema Corte de Justicia de la Nacin y la Benemrita
Universidad Autnoma de Puebla, a travs de su Facultad de Derecho
y su Centro de Investigaciones Jurdicas, tienen el honor de presentar a la comunidad universitaria la obra Curso de Derecho
Constitucional, del querido y reconocido tratadista de la ciencia
jurdica, Maestro Emrito de la Facultad de Derecho (1961);
Dr. Honoris Causa y ex Rector (1940-1942) de nuestra Universidad
Nacional Autnoma de Mxico, Mario de la Cueva y de la Rosa,
como homenaje a su excepcional trayectoria de jurista, pensador
y humanista.

Mtro. Jos Ismael lvarez M.

ibro primero

Introduccin

l derecho constitucional es la esencia, el ncleo del derecho

pblico, cuyas diversas formas se desprenden de un tronco

comn, que es el primeramente nombrado. Esta diferencia tiene su


razn de ser en los Estados modernos, cuya sustentacin se encuentra en la Constitucin General, la cual contiene los principios
bsicos del derecho pblico.
El derecho constitucional se define de igual manera que el derecho
pblico; la Constitucin es la norma que reglamenta la estructura
y actividad del Estado. Esta actividad estatal est definida por la
Norma Fundamental; esto es, el derecho constitucional es la disciplina que reglamenta y estructura la actividad del Estado.
3

4 Mario de la Cueva y de la Rosa

Constitucin, derecho constitucional y constitucionalismo son


trminos que se vienen usando desde hace 150 aos. Los autores
franceses a lo largo del siglo XIX, impartan un curso de derecho
constitucional en sus universidades; no tenan un curso de derecho pblico, tampoco una teora del Estado. Puede decirse que desde
que el hombre ha existido orgnicamente igualmente ha coexistido
un derecho constitucional, porque la Constitucin es una realidad
poltico-social y a la vez una norma poltico-fundamental. De ah
que al hablar de derecho constitucional no se hace referencia al de
todos los tiempos, ya que ste tiene un sentido distinto.
El origen de las Constituciones modernas puede ubicarse primero en las Cartas que trajeron a Amrica los colonos ingleses;
poco despus, en las primeras Constituciones de las colonias que
se establecieron; ms tarde, en la Constitucin norteamericana emitida al formarse la Confederacin y, por ltimo, en la Constitucin
que actualmente rige al pas.
Cuando uno se pregunta cul es la caracterstica principal del
constitucionalismo moderno, qu se puede contestar?
Lo que caracteriza al derecho moderno es su individualismo,
es decir, el sentido que el derecho constitucional moderno postula
como finalidad ltima del Estado y del ordenamiento jurdico conforme a la razn humana. Individualismo es, entonces, la doctrina
que ve en el hombre una finalidad central que le otorga a ste un
destino fundamental.

Curso de Derecho Constitucional 5

Gustav Radbruch afirma que la libertad tiene dos aspectos: uno


positivo y otro negativo. El primero, consiste en la potestad de los
hombres de participar en la vida del Estado; el segundo, es la independencia de los hombres frente al Estado y el derecho; agrega que
los griegos conocieron el primer concepto mejor que nosotros, por
eso Aristteles defina la democracia como El gobierno del pueblo,
por el pueblo y para el pueblo.
Por sus excesos, al individualismo se le ha llamado personalismo.
Surge del cristianismo y constituye la base de la cultura occidental,
de tal suerte que el derecho constitucional contemporneo trata de
realizar el principio bsico de la cultura de Occidente. El concepto
individualismo tiene numerosas acepciones; as, individualismo y
liberalismo econmicos son usados en ocasiones como trminos
sinnimos, lo cual es una lamentable equivocacin.
El derecho constitucional es el ordenamiento que fija y regula
la estructura y organizacin del Estado, garantizando la libertad individual frente a ste y previendo medios bsicos para la satisfaccin
de las necesidades colectivas.

I. IDEAS

DEL DERECHO CONSTITUCIONAL .

COLOCACIN,

CLASIFICACIN, CONCEPTO Y RAZN HISTRICA

Aunque lo veremos ms adelante, la distincin entre derecho pblico


y privado tiene un valor puramente histrico, ya que es relativa.
La diferenciacin arranca desde la concepcin de Ulpiano: Derecho

6 Mario de la Cueva y de la Rosa

pblico es el que afecta al Estado, a la cosa romana; el derecho privado, en cambio, se refiere al inters de los particulares. En la Edad
Media no se observa tal divisin, sino ms bien impera una visin
patrimonialista del Estado; sta se manifiesta en una relacin de
vasallaje, sustentada por la propiedad de la tierra en manos del seor
feudal. Con el Renacimiento retoma la frmula romana, y el Estado
asume formas distintas a las anteriores, debido a la centralizacin
del poder, pues solamente l ejerce el poder pblico. A fines de la
Edad Media nace la idea de soberana.
En los ltimos veinte aos se ha vuelto a la duda: el Estado
actual tiene la misma base que el de los griegos? o el Estado moderno
es igual que el contemporneo? Para tratar de responder a estos cuestionamientos podramos plantear los siguientes criterios:
1.

Si existe una limitacin internacional de soberana.

2.

Las teoras pluralistas de Inglaterra. En este punto Harold Lasky


afirma que hay otros organismos que no son el Estado y son
soberanos, por ejemplo, la Iglesia en la esfera espiritual.

3.

El derecho agrario, el industrial, son derechos pblicos


o privados?

Por otra parte, al reflexionar sobre estos planteamientos, Len


Duguit afirma que el derecho es slo uno y que siempre impone
deberes a los hombres. Gustav Radbruch, por el contrario, sostiene que s hay diferencia entre derecho pblico y el privado, y
examina los distintos criterios que se han dado para distinguirlos:

Curso de Derecho Constitucional 7

1) el del inters, que afirma que el derecho pblico est integrado


por normas que persiguen intereses generales; 2) el privado, a su
vez, se conforma por normas que satisfacen intereses individuales.
Pero, hasta dnde el inters individual se pierde en beneficio del
inters pblico? El derecho de familia se estudia dentro del derecho
privado y los intereses que persigue indudablemente son pblicos.
El derecho procesal en un tiempo se dijo que perteneca al derecho
privado, pero desde que Giuseppe Chiovenda habl de un derecho de
accin autnomo, el derecho procesal se convirti en pblico.
Todo esto lleva a la conclusin de que el derecho pblico y el
privado se van integrando segn las necesidades de los tiempos.
Actualmente, para diferenciar las dos ramas fundamentales del derecho
se atiende a la naturaleza de las relaciones jurdicas y a la naturaleza de
los sujetos; esto es, se consideran las relaciones jurdicas de igualdad
y las relaciones jurdicas de desigualdad existentes en la sociedad. Cuando en una relacin jurdica intervienen dos particulares,
hay relaciones jurdicas de igualdad, por tanto, es una relacin de
derecho privado; cuando en la relacin interviene el Estado como
soberano y un particular, surge una relacin de subordinacin a la
entidad Estado, en este caso es de derecho pblico; y, cuando
la relacin se da entre el Estado, no como soberano sino como
simple contratante y un particular, tal relacin es de igualdad y se
enmarca dentro del derecho privado.
En consecuencia, podramos decir que el contrato y la libre
manifestacin de la voluntad son caractersticas del derecho privado,
y que en el derecho pblico el Estado se impone aun en contra de
la voluntad de los particulares.

8 Mario de la Cueva y de la Rosa

Salcilles y Maurice Hauriou indican que el derecho no se limita


a la actividad del Estado para hacer posible las relaciones humanas, de acuerdo a un conjunto de principios polticos. Esto ltimo
se reduce en su expresin ms acabada o en su minimum a lo siguiente:

Los derechos del hombre


La soberana
Despus se derivarn otros principios y otras consecuencias

Los derechos del hombre constituyen segn Radbruch la libertad negativa, y la soberana es el concepto positivo de la libertad. Los
Estados contemporneos tienen una Constitucin que corresponde
a determinados principios jurdico-polticos y es as como las ideas
de Herman Heller han venido a darnos la construccin terica de
esos principios.
Carl Schmitt, afirma que la palabra constitucin tiene doble
significado:
1.
2.

En sentido amplio es una manera del ser, y entonces se


dice que una silla, una mesa, tienen una constitucin.
Un significado especfico del trmino designa una categora de la doctrina del Estado. El segundo sentido tiene
cuatro conceptos: Constitucin en sentido absoluto, ideal,
relativo y positivo.

El concepto de Constitucin en sentido absoluto es doble.


Primero, la Constitucin es una realidad poltico-estatal, y segundo,

Curso de Derecho Constitucional 9

es una norma absoluta: es la Norma Fundamental del Estado. Como


realidad poltico-estatal significa la totalidad del ordenamiento
estatal, la unidad ntegra de la comunidad que tiene una forma poltica
cualquiera (libro tercero, captulo 1o, De la Poltica). La Constitucin como manera especial del ser poltico-estatal viene a significar
formas de Estado. El problema de las formas de Estado se reduce
actualmente a la siguiente cuestin: cules son las distintas formas
de Constitucin que han existido? La Constitucin es el principio de
integracin del Estado; el principio de principios que determina
esta integracin configura la Constitucin.
La Constitucin en sentido absoluto contiene una segunda idea:
es la Norma Fundamental, la norma bsica del Estado. La Constitucin
como norma de normas es, tal vez, un producto contemporneo.
La historia de las Constituciones podra entenderse como descripcin de los regmenes polticos, o bien, la historia de la Constitucin
como Norma Jurdica Fundamental (en ciertos aspectos del Cdigo
de 1917, es el conjunto de principios que establecen la manera del
ser poltico-social).
El concepto de Constitucin en sentido ideal. Es en cierta
medida un concepto absoluto de la Constitucin. Se parece mucho
a las utopas de la historia; por ellas se entienden los principios ideales
para una organizacin del Estado, las mejores reglas para la ptima
convivencia de los hombres.
El concepto de Constitucin en sentido relativo. En sentido
relativo se entiende al conjunto de leyes que corresponden a todas

10 Mario de la Cueva y de la Rosa

aquellas normas que segn la voluntad del legislador forman parte


de la Carta Magna; ya no son las normas esenciales, sino todas las
leyes que se ubican en la Constitucin, y con cierta eventualidad
son circunstancias accidentales, o bien, motivos de conveniencia
en los que se determina que el legislador incluya en la Constitucin
principios que no son esenciales a ella.
El concepto de Constitucin en sentido positivo. En sentido positivo puede analizarse desde dos ngulos: positivo absoluto y positivo
relativo. El primero esta dado por las normas que, formando parte
de la Constitucin, determinan la manera de ser del Estado; el
segundo lo constituyen todas aquellas leyes que el legislador ha credo
conveniente colocar dentro de la Constitucin.
Cuando Schmitt se pregunta cules son los principios fundamentales de la Constitucin? dice: son las decisiones polticas fundamentales que vienen a determinar de manera especial al Estado,
las que dan fisonoma a cualquier Estado. Cules son esas decisiones
polticas fundamentales? Son cuatro dice Schmitt que se pueden
clasificar siguiendo dos criterios: uno poltico y otro jurdico, a saber:
la idea de que el poder radica en el pueblo, y el principio de que el
Estado no es un fin en s mismo, es decir, la idea de representacin.
Las decisiones jurdicas son los derechos del hombre (las garantas
individuales), y la doctrina de la divisin de poderes (artculos 1o. al
29, 49 y 123 de la Constitucin Federal).

Curso de Derecho Constitucional 11

Absoluto

Estructura
fundamental
de una
organizacin
poltica

Ideal

Norma
Fundamental

Sentido natural
Constitucin

Relativa

Absoluta

Positiva

Relativa

Concepto jurdico

Todo Estado ha tenido y tiene una Constitucin, y as puede


decirse que toda organizacin poltica representa una Constitucin.
Las Constituciones del mundo se dividen en escritas y no escritas,
rgidas y flexibles. Las primeras, son aquellas dictadas por un Poder
Constituyente en un momento determinado; las segundas, las que
se vienen conformando histricamente, que estn constituidas de
partes que han tenido una fuente distinta y se van ligando las unas
a las otras. Una Constitucin rgida, es aquella que est por encima
de los rganos del Estado, requirindose para su modificacin medios
distintos de los que se utilizan en el procedimiento ordinario y que
incluso van adaptndose a las necesidades diarias. Las Constituciones escritas y rgidas han tenido como objeto salvaguardar la conformacin del Estado y la libertad de los hombres; son Constituciones
que determinan la marcha del Estado. La nica Constitucin no
escrita y flexible es la que rige actualmente en Inglaterra.
La divisin de la Constitucin en sentido absoluto parte de la
divisin existente entre las Constituciones inglesa y la norteamericana.

12 Mario de la Cueva y de la Rosa

Hans Kelsen. Este jurista parte de la divisin entre razn pura


y razn prctica. Existe el mundo del ser y el mundo del deber ser,
sin que sea posible el trnsito entre ambos. El ser, es el mundo
de la naturaleza, se explica mediante leyes fsicas; el deber ser en
cambio, se expresa por medio de normas. La ley natural es necesaria,
fatal; la norma solamente nos dice lo que debemos hacer, puede
siempre violarse, no es necesaria. En la doctrina kelseniana existe
una unidad que viene a ser el punto central de ella: no hay en el
fondo ms que una ley que unifica todo, la ley de causalidad, la cual
est en el ordenamiento jurdico, esto es, en la Constitucin. Con
referencia a estas ideas, Carl Schmitt dice: tal vez la doctrina kelseniana pudiera ser expuesta como una explicacin terica del derecho
vigente, por tanto, es incompleta e inaceptable. Un orden jurdico
positivo no puede entenderse sino a travs de una voluntad que
lo sustenta.
Ferdinand Lassalle. Este jurista alemn explica su doctrina de la
siguiente forma: si nosotros vamos a escuchar a uno de los profesores
distinguidos de la Universidad de Berln y le preguntamos qu es una
Constitucin? nos dir: es la Norma Fundamental del Estado alemn,
prusiano, mexicano, etctera. Escribe Lassalle: con ello no penetramos
en la esencia de lo que es lo fundamental, es decir, que es la expresin
normativa del equilibrio real de las fuerzas de poder; est constituida por esas fuerzas reales que existen en el Estado; es la expresin normativa de las durezas de poder existentes en una sociedad
determinada.

Curso de Derecho Constitucional 13

Reuniendo todas las ideas que han sido expuestas con anterioridad, Kelsen llega a las siguientes conclusiones: el derecho tal vez
no sea el deber ser, como dicen la mayora de los autores, sino un
tener ser, porque por lo menos hay que admitir que un orden
jurdico es necesario. Ahora, que puede variar el contenido del
orden jurdico, s, pero no puede dejar de existir. Por eso pertenecen a la esencia jurdica la normalidad y la normatividad. El orden
jurdico se funda en la previsin, admite que lo que hacemos hoy
lo haremos maana; esto constituye la normalidad y si no la admitiramos el orden jurdico no existira. La Constitucin es, entonces, un
ser poltico que tiene una normalidad traducida en normas.
Sintticamente podramos definir a la Constitucin segn
Heller, diciendo que es La expresin normativa de la estructura
fundamental de una colectividad. La Constitucin, en sentido positivo, es la norma vigente que traduce y expresa la estructura fundamental de un ser social.
Las Constituciones del pasado son las que provienen de las revoluciones francesa y americana, y que se prolongan hasta la Primera
Guerra Mundial. Constituciones nuevas son las que parten de la
Constitucin mexicana de 1917, hasta las que se vienen elaborando
en nuestros das. Se llama parte orgnica de la Constitucin aquella
que contiene la estructura del Estado, y parte dogmtica a los derechos fundamentales del hombre. Las Constituciones antiguas nicamente constaban de estas dos partes. Atendiendo a este principio
de explicacin podramos agregar que la parte dogmtica de la

14 Mario de la Cueva y de la Rosa

Constitucin est constituida por los derechos del hombre o libertades humanas, por la idea de soberana, por la doctrina de la
representacin y por la doctrina de la divisin de poderes. Tambin
para los antiguos juristas la Constitucin era la estructura social de
una colectividad.
La doctrina norteamericana, junto con la escuela argentina y
la doctrina mexicana, sostuvieron que adems de las cuatro decisiones polticas fundamentales de que habla Schmitt existe una quinta
para el derecho pblico, y es la de organizacin como Estado federal, particularmente para Mxico, en donde don Emilio Rabasa
(La organizacin poltica de Mxico) considera que el federalismo, por lo
menos en su origen (1824), es otra decisin poltica fundamental.
Se ha venido discutiendo si el federalismo mexicano es imitacin del norteamericano o si, por el contrario, tiene su origen en las
divisiones territoriales de la Nueva Espaa. Rabasa dice que ninguna
de las dos corrientes tiene razn, ya que el federalismo mexicano
tiene su propio origen. En el ao de 1822 se haba convocado a un
Congreso Constituyente: se quera dar a Mxico una Constitucin;
se neg valor a los Tratados de Crdoba pero antes de que el Constituyente de 1822 pudiera dictar una Constitucin devino el Imperio
de Iturbide; despus, de su cada, poco ms tarde, se convoc al
Congreso Constituyente que origin la Constitucin de 1824. Los
diputados de provincia reclamaron la forma federal con base en
una doble idea: dejar vivir a las provincias y respetar la libertad
de los hombres. De esta manera el federalismo viene a ser una deci-

Curso de Derecho Constitucional 15

sin poltica fundamental que debe agregarse a las cuatro ya sealadas por Schmitt.
Hermann Heller. Al criticar la doctrina de Schmitt, Heller se
pregunta si ser posible reducir a cuatro formas fundamentales toda
Constitucin, y se contesta diciendo que eso es posible para algunos
Estados, pero que habra otros que no lo admitiran. Mxico tiene
una quinta formalidad, el federalismo, y probablemente una sexta,
la separacin entre la Iglesia y el Estado, que viene a ser una libertad
humana y a constituir por tanto una decisin poltica fundamental.
Las Constituciones modernas, partiendo de la mexicana de 1917,
contienen otra serie de principios que pueden reducirse fundamentalmente a dos: los artculos 27 y 123, por una parte, y el 28 por
otra. Se refieren a la intervencin del Estado en la vida econmica
de sus integrantes.
Gustav Radbruch. Este jurista sostiene que las Constituciones modernas tienen un doble aspecto. Por una parte tenemos una
Constitucin poltica formal y por otra una Constitucin poltica
social; esta ltima contiene los nuevos principios que permiten al
Estado intervenir en los problemas de la familia, de la educacin y
principalmente en los asuntos econmicos. Un jurista ruso, George
Gurvitch, dice que si bien el derecho es uno, se puede diferenciar
entre el individualista y el social; el primero, tiene como objeto al
individuo, y el segundo, atiende a las cuestiones colectivas. Mientras las Constituciones del pasado fueron de corte individualista, las
actuales se preocupan preponderantemente por aspectos sociales.

16 Mario de la Cueva y de la Rosa

Estas expresiones han hecho surgir una nueva polmica: Los principios sociales existentes en las Constituciones modernas, pertenecen
al concepto absoluto o al relativo de las mismas? y cundo el Estado
dej de ser el espectador que contemplaba el drama y la comedia del mundo y se convirti en el personaje central de ese drama
y de esa comedia? cmo se regularon las actividades del Estado?
El nuevo contenido de las Constituciones se propone expresar la
sntesis de dos principios: la idea de libertad, y la actividad del
Estado; esta ltima debe ser una condicin para que se realice mejor
la libertad humana.
La sptima decisin poltica fundamental, que se da en las
Constituciones de nuestros das, es la participacin del Estado en
la vida econmica de los individuos y de la sociedad. Los deberes
del Estado son una garanta para los viejos derechos del hombre.
Sin embargo, ahora se piensa que el derecho no solo es el conjunto
de normas que aseguran la coexistencia de los hombres, sino que
adems los sostiene y ayuda a seguir adelante. El constitucionalismo
es una de las manifestaciones de la democracia y de la libertad.
Una Constitucin solamente es posible en un rgimen democrtico.
En este contexto, la soberana viene a ser la potestad de dictar
la Constitucin. El orden constitucional es una expresin del Estado
de derecho, y por tanto el principio conforme al cual el poder,
es decir, el Estado, se encuentra subordinado al derecho. Por ello el
fin del constitucionalismo es establecer un rgimen de libertad.
Esta idea tiene un carcter general en el pensar de los profesores
de derecho pblico.

Curso de Derecho Constitucional 17

Maurice Hauriou afirma, a su vez, que el fin fundamental del


rgimen constitucional es el establecimiento de un equilibrio entre
el orden, la libertad y el poder. En este sentido expresa que hay tres
formas de Estado: democracia, aristocracia y monarqua. En la
primera se da la soberana como poder del pueblo para dictar
la Constitucin; en la segunda, no hay propiamente un poder soberano en el concepto indicado, ya que el pueblo no es quien da la
Constitucin. A travs de la historia encontramos siempre una
lucha entre el poder y el derecho; cuando triunfa el derecho estamos
frente a un rgimen constitucional y democrtico; cuando triunfa
el poder la forma de Estado que priva en la colectividad es una
aristocracia o una monarqua.
Cuando Hauriou expresa que el fin del constitucionalismo es
lograr el equilibrio entre orden, libertad y poder, define al primero
diciendo que consiste en el poder de resistencia, la tradicin, la
historia, la moralidad, etctera, de un pueblo; a la libertad, como
la fuerza de movimiento que impulsa al pueblo, es la esencia del
progreso. Entre el orden y la libertad hay cierta oposicin, sin
embargo, el elemento poder es el que establece cierto equilibrio
entre los conceptos anteriores. Un rgimen constitucional significa
la organizacin institucional de un pueblo, siendo el Estado la institucin en la cual el poder armoniza el orden con la libertad. En la
misma lnea conceptual, la institucin fue definida por uno de los
discpulos de Hauriou (Renard) diciendo que es una organizacin
humana alrededor de una idea; esta idea es la libertad.

18 Mario de la Cueva y de la Rosa

El concepto anterior fue desarrollado y completado por Hauriou.


As, pensaba que en la vida social se puede hablar de un trnsito
entre el contrato y la institucin en general, que representa todo
organismo; de la misma manera dice el contrato y la propia accin
son una institucin. Pero en sentido riguroso, institucin es una conjuncin de elementos alrededor o para la realizacin de una idea; por
ello, siempre ha de ser o es producto de una organizacin humana.
La institucin es la familia, el Estado, las sociedades humanas. Toda
actividad humana tiende, dice Hauriou, a la institucionalizacin.
En este contexto, se puede indicar que los elementos del constitucionalismo son:
1.

Las ideas morales, polticas y sociales que constituyen la


conciencia popular, la unidad nacional o bien la idea de
nacin, la cual es una forma de vida que descansa en la
igualdad de los hombres.

2.

La Constitucin como norma fundamental; la idea de que


hay una norma jurdica que est por encima del Estado.

3.

La organizacin institucional del poder del Estado; o bien,


que los hombres se organizan en forma de Estado para la
materializacin de una idea, que es la de libertad.

En suma, podemos decir que el constitucionalismo, como concepto, es la organizacin institucional de una nacin o de un pueblo
alrededor de la idea de libertad. Esta idea de constitucionalismo
acompaa a toda la cultura de Occidente. De aqu que la democracia implique un concepto formal y material. El primero es definido

Curso de Derecho Constitucional 19

por Aristteles diciendo que es el gobierno del pueblo, por el pueblo


y para el pueblo. Como concepto material podemos decir que es
un rgimen de libertades humanas. Radbruch pudo decir que la libertad es positiva o negativa, identificndose la primera con el concepto
de democracia formal y la segunda con la democracia en sentido
material. Nosotros hemos tomado de la antigedad clsica la idea de
democracia formal. El concepto material tiene como fuente la doctrina cristiana. Estas dos concepciones se han confrontado en la
historia de las ideas polticas, y por ellas se ha venido luchando.

Antecedentes histricos
del constitucionalismo moderno

e puede decir que son cuatro los pases en que se


presentan diversas manifestaciones de constituciona-

lismo: Inglaterra, Espaa, Francia y los Estados Unidos de Norteamrica; son estos ltimos quienes ms han contribuido al desarrollo
del constitucionalismo de nuestros das. Espaa presenta la organizacin constitucional ms completa y antigua; su rgimen es ms
perfecto que el ingls, pero ha pasado de una poca de libertad
a otra de absolutismo. Inglaterra, contrariamente a los dos pases
anteriores, va del absolutismo a un rgimen constitucional, siendo
considerado el pas del verdadero constitucionalismo moderno. Sin
embargo, Estados Unidos es quien nos da la primera Constitucin
contempornea.
21

22 Mario de la Cueva y de la Rosa

ESPAA
Constitucin de Aragn
Ignacio Luis Vallarta y despus Emilio Rabasa, han sostenido que
uno de los antecedentes ms importantes de nuestro juicio de amparo
se encuentra en los procesos locales de Aragn. La Constitucin de
Aragn arranca del Fuero de Segorbe, que es comn a Aragn y
Navarra. La caracterstica principal de ste fue crear una monarqua
electiva. Es probable que la idea del estado de naturaleza, prohijada
primeramente por Hobbes y ms tarde en Francia por Rousseau,
se haya basado en la vida de los primeros hermanos y en la de los
habitantes de las montaas de Aragn. Despus de los fueros de
Segorbe viene la divisin de los reinos de Castilla y Aragn. Ms
tarde se forma la Constitucin de Aragn. Desde el siglo XIII hasta
finales del XIV se lucha por el Fuero de Segorbe, pudindose pensar
que a partir de 1348 queda constituida y organizada la monarqua
de Aragn. Es pues una monarqua limitada, la cual presenta cuatro
aspectos:
1.

Monarqua

2.

Las Cortes

3.

Los derechos individuales

4.

Las instituciones del Justicia de Aragn

La monarqua es una forma de Estado, cuando por doctrina y


en la realidad el poder del Estado y la soberana corresponden al

Curso de Derecho Constitucional 23

monarca; cuando el monarca es solamente uno de los gobernantes,


entonces la monarqua se convierte en forma de gobierno.
1. Monarqua. Es en ocasiones hereditaria y a veces tambin
electiva, pero siempre que se hace la eleccin de monarca las Cortes
toman la protesta al rey en estos trminos: Nosotros valemos tanto
como vos y juntos valemos mas que vos, os hacemos nuestro Rey
2. Las Cortes. Junto al monarca se encuentran las Cortes, que
son lo mismo que el Parlamento. Se componen de cuatro brazos:
nobleza, clero, y los habitantes de la ciudad. La nobleza est dividida
en dos ramas: los ricos hommes de natura y los ricos hommes de
mesada. Cada uno de los brazos es independiente de los otros,
votando separadamente, siendo necesario para tomarlos en cuenta
como votantes que el brazo se unifique. A las Cortes corresponde,
en primer trmino, votar las leyes; en segundo, conocer de las injusticias; en tercero, intervenir en los asuntos polticos y, en cuarto,
son las nicas que pueden juzgar y distinguir al Justicia Mayor.
3. Los derechos individuales. En 1348 y como privilegio general, el rey don Pedro VII jur que no matar ni desterrar por s o
por sus auxiliares, a un aragons sin juicio anterior; es decir, el
respeto a la vida y el respeto a la libertad estaban asegurados bajo
este privilegio; prohiba el tormento, el monopolio de artculos
importantes y la confiscacin de bienes, excepto en el caso de traicin. Estos derechos individuales estn dados fundamentalmente
contra el rey. Se admite la resistencia de los particulares contra los

24 Mario de la Cueva y de la Rosa

infractores del fuero, hablndose tambin de la libertad de trabajo


y no pudindose perseguir a los aragoneses por sus opiniones.
4. El Justicia Mayor. Para garantizar los privilegios a que nos
hemos referido con anterioridad, se crea la figura del Justicia Mayor
que, en opinin de Rudolf von Ihering, es el juez ms poderoso que
ha existido sobre la tierra; se dice que es un recuerdo de los rabes.
Alvarado as lo cree por una designacin que se daba a veces al
Justicia: Zahdedina. En 1233 se nombr a don Pedro Prez de Torazona, como el primer Gran Justicia Mayor, con las siguientes
cualidades y funciones: es designado por el rey, elegido de entre
la nobleza, con carcter de inamovible y slo responde ante las
Cortes; su figura es inviolable y nadie puede tocar su persona.
Le corresponda:
1.

La defensa de las libertades aragonesas: siempre que se


violaran los fueros en perjuicio de un aragons, ste poda
recurrir a la Justicia.

2.

La defensa general de los fueros: nadie poda violar los


fueros, ni siquiera las Cortes.

3.

Mediar entre los brazos de las Cortes cuando no podan


ponerse de acuerdo en asuntos importantes.

4.

Era tambin consejero del rey.

Corrieron los aos, y particularmente despus de los Reyes


Catlicos y Felipe II, el absolutismo imper en Espaa, que no
vuelve a un sistema constitucional sino hasta el reinado de Jos

Curso de Derecho Constitucional 25

Bonaparte (1808-1813); viene despus la Constitucin de 1812


dictada por las Cortes de Cdiz. Restaurada la monarqua con
Fernando VII se retorna al absolutismo, pues ste restaura el antiguo
rgimen hasta 1820. As vivi Espaa hasta la Constitucin de
la Repblica en 1931.

INGLATERRA
Antecedentes ingleses del derecho constitucional
En el curso de nuestro estudio veremos que Inglaterra es el pas
donde el constitucionalismo contemporneo tiene su origen y conserva las bases de su evolucin. Existe una notable diferencia entre
la evolucin espaola y la francesa, por una parte, y la de Inglaterra
por la otra. Espaa transita de un rgimen de libertad hasta el feudalismo, desembocando en el absolutismo en el reinado de los Reyes
Catlicos y de Felipe II, poca en la que se da muerte al constitucionalismo espaol, para retornar a l hasta la Constitucin de Cdiz.
La situacin en Francia es similar: poco a poco se va implantando el
absolutismo en la poca de Luis XV y Luis XVI, quien termina
convocando a los Estados Generales, dando lugar poco tiempo
despus a una revolucin. En Inglaterra el proceso es opuesto, ya
que del absolutismo de los reyes normandos se pasa al constitucionalismo, cuya historia es la historia del Parlamento ingls; lo que
los ingleses conquistan nunca llegan a perderlo.
Para los franceses la idea del derecho natural y los elementos
que lo integran son a priori, tienen origen divino o en la religin;

26 Mario de la Cueva y de la Rosa

en cambio, para Inglaterra los derechos son los que han adquirido
los ingleses.
La Constitucin de Inglaterra es no escrita y flexible, compuesta
de piezas distintas que parten de la Carta Magna suscrita por Juan
sin Tierra y que se van amalgamando a travs del tiempo. Se considera flexible porque puede ser modificada en cualquier momento
por el Parlamento. En cambio, cuando se trata de una Constitucin
rgida, sta se encuentra por encima del Estado y slo puede ser
modificada por un Poder Constituyente, el cual no es un organismo
de Estado.
La historia del constitucionalismo ingls es la lucha entre el
Parlamento y el monarca. El derecho constitucional se va a determinar por esos conflictos. En una etapa no existe el Parlamento, luego
se integra y va cobrando poco a poco fuerza y se enfrenta contra
el poder del monarca: Cuando el Parlamento logra dominar al
monarca, adviene una segunda poca que es la lucha dentro del
Parlamento mismo: entre la Cmara de los Comunes y la Cmara
de los Lores. Una tercera poca corresponde a aquella en que la
Cmara de los Comunes domina a la de los Lores, logrndose entonces la democracia en un aspecto formal y material, porque es
gobierno del pueblo, por y para el pueblo, y porque logra tambin
las libertades humanas.
El Parlamento se compone por barones de la nobleza, miembros del clero y habitantes de la ciudad. Posteriormente se separa

Curso de Derecho Constitucional 27

el clero, quedando solo los habitantes y la nobleza, sectores que


ms tarde, al tener divergencias, forman lo que hoy se denomina
Cmara de los Comunes y Cmara de los Lores, respectivamente.
A finales del siglo XII el Parlamento an no exista como tal.
Sin embargo, en Inglaterra ya haba un camino para resolver conflictos, lo que se haca a travs de la Curia Regis (Corte del Rey), que
era un cuerpo consultivo compuesto por un grupo de barones.
En esta poca los seores feudales van ganando terreno, cobrando
cada vez ms fuerza, cuando arriba al trono Juan sin Tierra, quien
adems muestra deseos de ser un monarca absoluto. No logra su
propsito, y en cambio los barones, inconformes, obtienen del rey
que firme la Carta Magna,1 la cual constituye la primera conquista
lograda por el pueblo ingls, registrada el 15 de junio de 1215. Las
libertades asentadas en ella son las mismas que hoy se disfrutan,
esto es, refirindonos a la Carta Magna inglesa en su Prrafo 7o.,
y en la cual igualmente se encuentra el origen del Parlamento.
Durante el reinado de Eduardo I (1272-1307) la monarqua
inglesa convoca a lo que posteriormente se llam Parlamento
Moderno. Los barones haban cobrado fuerza y piden la convocatoria del Parlamento para ratificar la posicin del monarca a quien
se le dio fuerza. Un historiador dice que al lado de la Carta Magna
exista un instituto llamado Talaya non concedandum, que data del
1306, el cual prohiba la fijacin de impuestos, los cuales slo podan
1

Magna Carta Libertatum, documento destinado a limitar el poder real.

28 Mario de la Cueva y de la Rosa

ser establecidos por el Parlamento, nunca por el rey. El estatuto


permiti el triunfo del Parlamento sobre el monarca, y en l se deca:
O haces lo que nosotros queremos o no te damos impuestos.
Cuentan los historiadores de Inglaterra que la vida del pas gira
alrededor de esa idea, proclamada por vez primera por Hauriou.
De 1405 a 1410 la integracin del Parlamento se conform
por tres elementos: clero, seores feudales y burgueses. La clereca
se pregunt cul era su papel ah? y decidi que era mejor separarse
para determinar sus propios impuestos; de aqu deriv que desde
el siglo XV el Parlamento est compuesto de dos Cmaras: la de los
Lores y la de los Comunes. A partir de entonces y hasta el siglo
XVI, el Parlamento luch enconadamente contra el monarca y hacia
finales de se ltimo siglo la relacin entre el Poder Legislativo y el
Ejecutivo se transform; de manera que observabamos como el rey
conserva la iniciativa y tiene el derecho de veto. La vida constitucional de Inglaterra se detiene un poco durante el reinado de Carlos I,
quien sostiene el absolutismo con la idea de volver a implantar la
teora del derecho divino; adviene entonces la revolucin, encabezada por Oliver Cromwell y su militarismo, que ocasiona la cada
del tirano, reinstalndose la monarqua.
En 1628, Coke expone los motivos que ameritan una nueva
lucha para lograr la libertad; el rey contesta que desea hacer justicia y ordena que se pongan en vigor los estatutos; el Parlamento no
queda satisfecho y entonces el rey dice: Hgase el derecho tal como

Curso de Derecho Constitucional 29

lo habis pedido. En 1640 surge la figura del Habeas Corpus, recurso


que se consolid en otra ley de 1679, y se complement con el Bill
of Rights de 1689. Este instrumento jurdico tiene como finalidad
principal garantizar la libertad personal del gobernado, y afirma
que ningn hombre puede ser detenido si no hay una razn justa
para hacerlo.
En 1701 se ratifican las libertades y condiciones del Parlamento;
a partir del siglo XVIII se origina la lucha entre los Lores y los
Comunes, que tiene como resultado (en los tiempos modernos) la
igualdad de fuerza para ambas Cmaras. En el siglo XIX la Cmara
de los Comunes logr predominar sobre la de los Lores; esta situacin
solo obliga a la de los Comunes a un segundo estudio de los proyectos. Actualmente priva el mismo estado de cosas.

FRANCIA
Antecedentes franceses del derecho constitucional
El derecho constitucional francs es producto de varias revoluciones; no se forma histricamente sino que se construye al derrumbarse un rgimen. El derecho galo va a tener el atractivo de ser
terico, descansa en principios filosfico-polticos, esto es, significa
que es la secuencia de una determinada filosofa poltica. Antes de
redactar su Constitucin, los franceses crean los principios tericopolticos en cuales fundarla. De aqu que exista una diferencia
enorme entre el derecho ingls y el francs: el primero, exige realizaciones prcticas; mientras el segundo, considera que slo con la

30 Mario de la Cueva y de la Rosa

enunciacin de los principios es suficiente para que ellos, por s


mismos, habrn de realizarse.
La Constitucin inglesa es flexible y no escrita, la francesa
ser escrita y rgida. sta es la historia y fuente de Francia; la inglesa es
la vida poltica del pueblo ingls hecha en reglas, es efectividad
humana, la unin entre el ser y el deber ser. El derecho ingls es
a posteriori; el de otros pueblos, y entre ellos el de Francia, es a priori.
Francia pasa del feudalismo al absolutismo, un status en que se
producen dos fenmenos: primero, surge la idea de soberana (centralizacin del poder en el monarca) y, segundo, genera la aparicin
de los Estados modernos.
En primer trmino, la soberana es la expresin del Estado.
Para algunos autores nace en las repblicas italianas, y para otros
se elabora, explica y extiende en Francia. Durante los siglos XV y
XVI Francia vivi sin Parlamento; ste aparece en el siglo XVIII
bajo el nombre de Estados Generales, que consista en una asamblea
a que convocaban el rey de manera excepcional, y a est reunin
acudan los representantes de los diversos estamentos de la Edad
Media; clero, nobles y burgueses. El clero representaba el primer
estado, la nobleza al segundo, y los ciudadanos de distintas poblaciones que contaban con cabildo o ayuntamiento, integraban el tercer
estado. Los Estados Generales se convocaban cuando surga alguna
crisis poltica o financiera; en esta etapa, lo fueron en virtud de la
guerra constante en que se encontraba el monarca. Pero en rigor
puede decirse que en Francia existieron los Estados Generales

Curso de Derecho Constitucional 31

definitivamente formados en la poca de Felipe IV de Francia,


el Hermoso, en 1302; ste dir que el poder del rey tiene su origen en el pueblo, en quien la divinidad lo deposita, y que el rey no
est ya subordinado al Papa. Esta es la segunda tesis que en relacin con el origen del poder se plantea en la Edad Media. La primera
es aquella que divide el poder terreno en espiritual y material, ambos
los delega la divinidad en el Papa, quien los ejerce a su criterio y
arbitrio, disponiendo terrenalmente a quien le corresponde. Felipe IV
el Hermoso para enfrentar al Pontfice, convoca a los Estados Generales; y as los reyes posteriores hicieron igual cosa, sin embargo,
estos Estados nada decidan en la vida poltica de Francia.
Luis XIV, El Rey Sol de Francia, extrem su gobierno absolutista y dej de convocar a los Estados Generales; lo mismo ocurri
con Luis XV. Pero poco despus, en el reinado de Luis XVI, la
Revolucin estaba en puerta. Entretanto, Rousseau era a la sazn
el escritor ms ledo y expresaba la exigencia de crear una nueva
forma de Estado; Montesquieu a su vez proclamaba la divisin de
poderes, y as estos dos autores, adems de los enciclopedistas y la
formacin del derecho natural proveniente de Alemania, se gestaba
la Revolucin.
Los antecedentes histricos del constitucionalismo francs son,
concretamente: la escuela del derecho natural, la divisin de poderes, la doctrina de la soberana nacional de Rousseau y, como
influencia decisiva y oportuna, el paradigma de la vida constitucional de Norteamrica. Esta ltima influencia la encontramos en

32 Mario de la Cueva y de la Rosa

Lafayette, quien al participar e identificarse con la revolucin de


independencia norteamericana, llev a Francia la idea de una
declaracin concreta de los derechos del hombre y la necesidad de
dar a la nacin una Constitucin; Benjamin Franklin tambin
contribuy con este objetivo, al visitar Pars en ese periodo y traducir
las Constituciones vigentes en los Estados Unidos de Norteamrica.
En 1778 Luis XVI convoca nuevamente a los Estados Generales
ante la difcil situacin del reino y se plantea entonces el problema
de que el tercer Estado est perdido.
Qu es el Tercer Estado? Todo el pueblo de Francia es el Tercer
Estado Cmo puede el Tercer Estado conquistar la libertad?
Mediante la creacin de una Constitucin por una Asamblea o
Poder Constituyente, como lo expus Emmanuel Joseph Sieys
en su folleto poltico clsico Quest que ce le tiers tat (Qu es el tercer
estado?). Es as como el Tercer Estado rompe con los otros dos Estados en junio de 1789 y constituye la Asamblea Nacional, invitando
a los otros miembros de los Estados Generales (el clero pobre y
algunos nobles) a deliberar. El documento ms importante de la
historia constitucional francesa es la Declaracin de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, del 26 de agosto de 1789. Esta
declaracin es el Prefacio de la Constitucin francesa de 1791, y
sus 17 principios son la base de sustentacin de casi todas las Constituciones europeas.
Se ha discutido doctrinalmente cul es el origen real de los
Derechos del Hombre, y son dos las tendencias que tratan de dilucidar

Curso de Derecho Constitucional 33

este problema. Jellinek, por un lado, afirma que el origen real se


encuentra en el pensamiento alemn, en el movimiento de la
Reforma y en los escritores del derecho nacional; frente a esta posicin est la del profesor francs Doutruy, quien afirma: que si bien
no pueden desconocerse los antecedentes, los fundamentales los
encontramos en el alma del pueblo de Francia, ambiciosa y necesitada de libertad.
En el ao de 1791 se dict la primera Constitucin en Francia,
admitindose incluso al monarca como depositario constitucional
del pas. Ms tarde cae la monarqua, se disuelve la Asamblea Nacional, y en 1793 se dicta la primera Constitucin Republicana de
corte jacobino, basada en una democracia social: soberana popular, sufragio universal, dignidad de la persona humana y atencin
preferente del derecho a la existencia. En esta Carta Magna el Poder
Ejecutivo corresponde a 25 personas. En 1795 se dicta la segunda
Norma Fundamental, y en 1799 la Constitucin Consular. En 1802
el imperio de Napolen promulga la Carta de 1814, la cual restablece la monarqua a la Casa de los Borbones, durando hasta 1830,
fecha en que adviene el reino de los Orlens, dinasta con la que se
da un nuevo estatuto. En 1848 se emite la tercera Constitucin
republicana, y poco despus Napolen III es Presidente de la Repblica. En 1864 se retorna al Imperio, el cual dura hasta la guerra de
Prusia, y en 1875 se dictan las leyes constitucionales de Francia
que estuvieron vigentes hasta la cada del ltimo rgimen francs. Actualmente Francia tiene una Constitucin de tipo moderno,
y sus principales aportaciones al derecho constitucional son:

34 Mario de la Cueva y de la Rosa

1.

Considerar al derecho constitucional como una filosofa poltica

2.

Esa filosofa poltica tiene como supuesto necesario la


democracia

3.

La Declaracin de los Derechos del Hombre

4.

El principio de la divisin de poderes

5.

Promueve la teora de la soberana que, como lo veremos


en su oportunidad, tuvo uno de sus primeros impulsores
y expositores en Jean Bodin

ESTADOS UNIDOS

DE

AMRICA

Antecedentes norteamericanos del derecho constitucional


El derecho constitucional norteamericano tiene algunas caractersticas importantes para la normativa constitucional de todos los
tiempos. Desde luego tiene a su favor todo el constitucionalismo
ingls. La Carta de los Estados Unidos es la unin de dos principios:
el derecho constitucional histrico y la presencia de una Constitucin rgida y escrita. Es por ello que los tericos norteamericanos
dicen que su Constitucin es viva y dinmica. Tiene parecido y es
precedente para las constituciones francesas, sin embargo, es radicalmente distinta. El parecido con la Carta francesa es que las dos
nacen en un da; difieren en que la francesa tiene como finalidad
principal suprimir el absolutismo, con el objetivo de establecer un
rgimen de derecho y libertad. Los americanos no necesitaban
asegurar la libertad de los hombres y el rgimen de derechos porque

Curso de Derecho Constitucional 35

ambas cosas ya existan, lo que requeran era fijar la competencia


de los poderes.
Despus de la guerra que se suscit con Mxico, de la construccin de los ferrocarriles y de la Guerra de Secesin entre Norte y
Sur, se ha dicho que la Constitucin norteamericana no es un pacto
entre los Estados sino la integracin de un Estado unitario que
representa la voluntad nacional. La Carta Magna de los Estados
Unidos es pobre por lo que se refiere a la Declaracin de los Derechos del Hombre. Prcticamente ha sufrido muchas modificaciones,
y la jurisprudencia que hoy se defiende no es la misma que la de
hace cien aos. Al nacer esta Constitucin se sustentaba en las
siguientes bases: subordinacin del Estado al derecho: la supremaca de los Congresos locales (los poderes del Congreso estn limitados por la fuerza de la opinin pblica); profundo individualismo
que en un principio fue patrimonio espaol pero despus cosecha
del pueblo ingls, y finalmente influencia de la filosofa francesa.
Las colonias norteamericanas se fueron formando mediante
las Cartas que reciban del monarca los colonos ingleses al salir
para Norteamrica, en las cuales estaban consignados todos los derechos que tenan como ingleses, asegurndose entonces la libertad
y el derecho de los hombres a gobernarse. En el siglo XVIII las
colonias, pertenecan a la Corona; esta designaba al gobernador de
ellas, con una sola excepcin, la de Rhode Island, en donde el
Congreso era quien lo nombraba. Cada colonia se gobernaba con
libertad; tenan un Congreso y ste procuraba en todo momento
ampliar la libertad de las colonias y la libertad de los hombres.

36 Mario de la Cueva y de la Rosa

Es a mediados del siglo XVIII cuando se forma la primera


unin colonial, motivada por el temor a Holanda, en ese entonces
la primera potencia martima del mundo. Estas uniones fueron
destruidas cuando Jorge III quiso restablecer el absolutismo, al
menos en ellas, tratando a la vez que el Parlamento las obligara con
impuestos; esta fue la causa inmediata y ms importante que impuls
a la Independencia de las colonias. Cuando Jorge III insisti en
imponer mayores tributos a las colonias, stas se reunieron en 1774,
y redactaron las siguientes declaraciones:
Los colonos son hombres libres, en consecuencia, estn protegidos
por los mismos derechos que protegen a los ingleses, es decir, solo
ellos se pueden imponer impuestos: las colonias no estn sometidas
al parlamento ingls, ya que cada una de ellas tiene su Congreso: el
rey slo puede estar frente a las Colonias en la misma situacin
en que acta y se encuentra frente al Parlamento ingls.

En 1775 se renen nuevamente en Filadelfia, bajo la convocatoria de un Congreso; al ao siguiente, el 4 de julio de 1776, declaran
su independencia de Inglaterra. Se integra luego la Confederacin de
Estados y se redactan los artculos que institucionalizaron dicha
Unin. El contenido de estos artculos era el siguiente: el rgano
de la Confederacin es el Congreso de los Estados Unidos, que es
su representante; las facultades del Congreso son llevar la representacin de la Unin en las relaciones internacionales y legislar en
los asuntos comunes a todos los Estados, siendo necesario que estas
leyes fueran aprobadas por los congresos locales.

Curso de Derecho Constitucional 37

Alexander Hamilton, James Madison y John Jay, son tres destacados miembros de las colonias americanas y a quienes se debe
la doctrina del derecho constitucional norteamericano. Sus ideas
versaron sobre la teora del Estado Federal, la idea de una Constitucin rgida y escrita, etctera. Afirmaron, en aquel entonces, que
era necesario consolidar una fuerte unin entre los diversos Estados
norteamericanos. La propuesta de una asamblea de la cual surgiera
una nueva Constitucin naci en el Estado de Virginia. En esa
poca se propuso que se nombraran delegados estatales para asistir
a una gran convencin en la cual se discutiran algunas reformas a
los Artculos de la Confederacin. Todos los Estados concurrieron
a la convocatoria menos Rhode Island, que no quera aceptar
ninguna liga con las dems entidades federativas. De esta reunin
deriv, el 17 de septiembre de 1787, la aprobacin de la Constitucin de los Estados Unidos. Ahora bien, de la idea de hacerla entrar
en vigor nace, sobre todo, el fundamento moderno de la Constitucin Norteamericana.
No poda la Convencin Constitucional ponerla en vigor y
entonces en uno de sus artculos finales se propone el siguiente
sistema: someter la aprobacin o ratificacin del texto constitucional
directamente al voto popular; fue tan bien acogida la propuesta
y el resultado tan fructfero que hasta hoy las reformas a las
Constituciones, y aun a las leyes, deben ser votadas por el pueblo.
En este sentido habran de formarse convenciones en cada uno de
los Estados de la Unin; se convocaran a las ciudades para que
nombraran delegados cuya nica misin sera ratificar o negar la

38 Mario de la Cueva y de la Rosa

Constitucin, la cual fue aprobada con la sola excepcin de Carolina


del Norte que ms tarde rectific su voto dando su aprobacin;
son once las enmiendas que hasta la fecha se han hecho a la
Constitucin de Estados Unidos en ms de 150 aos de existencia.
Jellinek dice que en el texto de la Constitucin de Virginia es
donde debe buscarse la primera Constitucin moderna y la primera
declaracin de los derechos del hombre. Sin embargo, cules son
las aportaciones del derecho constitucional norteamericano a la
doctrina universal de ese derecho? Para dar respuesta a esta pregunta
hacemos los siguientes planteamientos:
1o. La teora del poder constituyente. Ya desde tiempos de Maquiavelo se hablaba de un Poder Constituyente pero la primera idea
concreta se encuentra en Estados Unidos; en esta nacin surgi
tambin la idea de que la Constitucin es superior al Estado, que
su fuerza no deriva del Estado, pues ella lo crea y organiza, est por
encima de l. La Constitucin, mediante mecanismos especiales
es posible tocarla, pero hasta dnde? Don Emilio Rabasa deca:
La Constitucin puede reformarse pero siempre bajo la condicin
de dejarla intacta; esto es, los principios fundamentales en ella
contenidos no pueden alterarse jams.
2o. La idea de la supremaca de la Constitucin. Ella es la Ley
Suprema de toda nacin, es como dice Kelsen la norma ltima y
fundamental. Como una consecuencia natural de lo anterior, es la
idea de una Constitucin rgida y escrita.

Curso de Derecho Constitucional 39

3o. Una Constitucin para que tenga valor pleno debe ser aprobada
por el pueblo. Un rgimen democrtico en el pasado era aquel en el
que el pueblo se gobernaba as mismo; la democracia de Estados
Unidos no puede entenderse en cada sentido, aqu, el gobierno
es organizado por el pueblo, pero despus es el mismo gobierno el
representante del pueblo.
4o. La forma de gobierno. Los principios sobre la forma en que
los Estados se han de gobernar, la idea de un gobierno representativo: la teora del Estado federal, porque es la manera de conquistar
la libertad local y la libertad de los hombres.
5o. La primera manifestacin exacta de la teora de la divisin
de poderes.
6o. Como la conquista quiz ms importante, el principio que
probablemente no se volver a perder en la historia: la supremaca
del Poder Judicial. El Derecho es el fundamento y fin de toda organizacin poltico-social. Es en Estados Unidos donde por vez primera
se afirma la idea de que el poder jurdico (el derecho), es el fundamento, la base de toda organizacin humana.

Historia del derecho constitucional mexicano

omo ya vimos anteriormente, el derecho constitucional


est inspirado en la organizacin de los pueblos desde
tiempos remotos, principalmente desde el Renacimiento. As, el
derecho constitucional es la norma que organiza al Estado, que permite
garantizar frente al mismo la libertad individual, modula la organizacin poltica de la sociedad con la finalidad de asegurar a los
hombres la prevalencia de sus derechos. Este sentido es el que va a
privar en los principios del constitucionalismo mexicano, el cual
tiene los siguientes momentos:
1.

2.

Un pas desorganizado, que nace a la vida con bases diversas, pero que tiene, en los hombres que lo gobernaban,
un hondo sentido de libertad.
Es as hasta 1824, fecha en que aparece el feudo de
Santa Anna.
41

42 Mario de la Cueva y de la Rosa

3.

Hacia 1856-57 se vuelve a la Norma Fundamental de 1824,


votndose en el ltimo ao la Constitucin que rige hasta
1917, fecha en que se dicta la Constitucin que reorganiz
al Estado Mexicano.

De igual forma se pueden sealar tres grandes influencias legislativas y una cuarta de carcter general, respecto a la formacin de
nuestro derecho constitucional:
1.
2.

3.

4.

Espaa. Mxico aprendi de las Cortes de Cdiz espaolas


lo que era una Constitucin.
El derecho constitucional y el pensamiento de Francia. Los
temas sobre los cuales se ha pronunciado la mayora de
los juristas mexicanos versan sobre las ideas del derecho
natural, la doctrina de la divisin de poderes, etctera.
La Constitucin de Estados Unidos de Amrica. Los liberales y los constituyentes mexicanos conocan el progreso
norteamericano en materia constitucional; creyeron que
las instituciones de aquel pueblo eran por lo menos una
de las causas de su progreso y prosperidad y as trajeron
la idea un Estado Federal. A mediados del siglo pasado la
idea sobre el juicio de amparo y la supremaca del poder
judicial se va a consolidar.
El pensamiento y las doctrinas universales sobre el derecho
constitucional. De Francia heredamos el sentido doctrinal
del derecho constitucional, de Estados Unidos las realizaciones prcticas, y de Espaa la realidad en muchos de
nuestros preceptos y algunas instituciones.

Curso de Derecho Constitucional 43

Al inicio del siglo pasado (1810) flota una idea en todo el


espritu espaol: la de la unidad. Ante el peligro que significaba
Francia, y con ella Napolen, los habitantes de Espaa y los espaoles que se encontraban en Amrica buscaron unificarse para defender su patria; as, bajo esta interrogante se convoc a la creacin de
Juntas Locales y Regionales de defensa las cules derivarn en una
Asamblea Constituyente, conocida como Cortes de Cdiz. Para su
conformacin se busc la participacin de espaoles de los dos
hemisferios quienes enviaron delegados de todas las provincias a
las Cortes, que se llamaron de Cdiz. En Espaa y Amrica brota la
idea de una monarqua limitada como producto de la cercana de
Francia, cuyas ideas pasaban diariamente a Espaa y a travs de ella
al pensamiento universal: el derecho natural, la idea de la soberana
nacional, la divisin de poderes, etctera.
Despus de la abdicacin de Carlos IV en favor de su hijo
Fernando VII, y ste a favor de Napolen quien deja la corona a su
hermano Jos Bonaparte y dicta el Estatuto de Bayona (Constitucin de Bayona), con el cual se establece, hacia 1808, una monarqua limitada; se habla de los derechos de los hombres; se hace
hincapi en la libertad de prensa, en la libertad de pensamiento y
al convocarse a las Cortes se piensa en ellas como una institucin
permanente.
En 1810, al mismo tiempo que estalla el movimiento independista en Mxico, se convoca a las Cortes. Poco tiempo antes haba
cado Bonaparte, se haba creado la regencia y posteriormente la

44 Mario de la Cueva y de la Rosa

Nueva Espaa enva como delegados a don Miguel Ramos Arizpe,


Francisco Azcrate y Guridi y Alcocer. Gmez Faras, precursor de la
Reforma y Alcocer, fueron de los delegados mexicanos ms destacados en las Cortes. El 24 de septiembre del mismo ao se inauguraron en la Isla de Len las Cortes de Cdiz, que seran las encargadas
de darle al reino de Espaa una Constitucin. Es relevante destacar
que la historia del derecho constitucional mexicano, y el sentido que
precedi a muchos artculos de nuestra Constitucin, se encuentran
asentados sobre aquellas discusiones, detalladas en el libro de don
Isidro Montiel y Duarte, titulado Tratado de derecho pblico. La Constitucin espaola de 1812 fue promulgada por las Cortes Generales
de Espaa el 19 de marzo de 1812. Se le conoce con el nombre de
Constitucin de Cdiz; es jurada por Fernando VII, desconocida
ms tarde por l mismo; vuelta a restablecer unos meses despus,
desapareciendo ms tarde para dejar sitio al absolutismo y es as,
hasta 1858, en que se dicta una nueva Constitucin para Espaa.

CONTENIDO

DE LA

CONSTITUCIN

DE

CDIZ

El artculo tercero de esta Constitucin dio lugar a una de las ms


enconadas discusiones al interior de las Cortes, el problema de la
soberana, que revisti dos tendencias: para unos la soberana resida
esencialmente en la nacin, para otros la palabra adecuada deba ser
Originalmente. Ambos trminos pasan a la Constitucin mexicana. El Conde de Torena, con referencia a este problema, afirm:
La soberana reside fundamentalmente y esencialmente en la

Curso de Derecho Constitucional 45

nacin, pues es esencia de la misma; no se le puede quitar nunca.


Por lo menos es lo que se va a decir en el siglo XIX, es un poder
absoluto e ilimitado; es la definicin que se repite diariamente y el
pensamiento que, en nuestros das, los partidarios del derecho
internacional y los que piensan que la soberana est desapareciendo,
critican con encono. Cuando el artculo tercero afirma, adems,
que la soberana es el derecho de establecer las leyes fundamentales
no solo no est en contraposicin con el derecho internacional,
sino que es un coadyuvante de l.
La intervencin de Ramos Arizpe en las discusiones del Congreso de Cdiz fu en dos sesiones memorables de las Cortes; desde
entonces, el delegado mexicano conquist un prestigio y reconocimiento personal a nivel internacional memorable. Se trataba de
establecer fundamentalmente, quienes eran los ciudadanos espaoles y as el artculo quinto, deca: Son espaoles todos los que hayan
nacido en Espaa y sus hijos. El artculo en cuestin estableca
una diferencia entre espaol y ciudadano espaol. Ramos Arizpe,
oponindose a esta tesis, expona: Desde la conquista las Amricas
han sostenido al imperio espaol y es ms, las Amricas, en los
actuales momentos (1812) estn unidas a Espaa slo por el peligro
Europeo y por la situacin que guarda Espaa frente al mismo,
ms nunca porque no se sientan naciones libres. Debe declararse
que todos los hombres de las Amricas son ciudadanos espaoles.
Esto a cambio y justa reciprocidad de la ayuda que la Nueva Espaa
daba a la madre patria y permitiendo que la nacionalidad desembocase directamente en el concepto de ciudadana. La tesis de Ramos
Arizpe no triunfa totalmente.

46 Mario de la Cueva y de la Rosa

El artculo cuarto de la Constitucin de Cdiz no contiene


una descripcin completa de los derechos del hombre; es inferior
en este aspecto a la francesa y a la norteamericana. El artculo 14
establece que la religin catlica ser la nica que podr practicarse en Espaa. Los artculos 15 al 17 consignan la divisin de
poderes, el Municipio y el juicio de residencia. La Constitucin
de Cdiz, puesta en vigor en Espaa y en sus colonias, fue la primera
Carta Fundamental vigente en la Nueva Espaa; sin embargo, su
vigencia no puede contarse porque en 1812, fecha de su publicacin,
el movimiento de Independencia en Mxico estaba en auge.
En 1814 se dicta la llamada Constitucin de Apatzingn, Carta
redactada por personalidades como Jos Ma. Liceaga, Jos Ma. Morelos, Romero de Castaeda, etctera. La Constitucin de Apatzingn
est influenciada por la norteamericana y la doctrina universal,
principalmente el pensamiento francs. Se puede decir que desde
entonces no se han expresado con mayor claridad y precisin
los principios y normas constitucionales que aun hoy se estn
discutiendo.

CONTENIDO

DE LA

CONSTITUCIN

DE

APATZINGN

En esta Norma Fundamental van a ser diversos los artculos que


delinearn la organizacin poltica y social del Mxico independiente; se conform por 22 captulos, los cuales estaban integrados
por 242 artculos; estableci entre otros puntos lo siguiente:

Curso de Derecho Constitucional 47

El artculo 7o., convierte por vez primera en norma el sufragio


universal; el 9o., consigna un principio de derecho internacional, al
normar las relaciones entre los Estados; el 10 habla de los posibles
atentados internos en contra de la soberana de los pueblos y el
11 se ocupar de tres atribuciones fundamentales en materia de
soberana: dictar leyes, hacerlas cumplir e imponerlas a los Estados
de la Federacin; este mismo artculo define a la soberana como
la facultad de dictar leyes y dar a los pueblos el gobierno que la
sociedad quiera. El numeral 12 establece la divisin de poderes de
la siguiente forma: 1. El Supremo Congreso Mexicano, el Supremo
Gobierno, Poder Ejecutivo, representado por tres personas, y el
Supremo Tribunal de Justicia, Poder Judicial. El 18 habla de la ley,
de su formacin, promulgacin, vigencia, etctera. Y el 19 establece
la igualdad de todos los hombres ante la ley.
La Constitucin de Apatzingn del 22 de octubre de 1814 careci de vigencia prctica. El 24 de febrero de 1821 nace el Plan de
Iguala estableciendo nuevas formas de organizacin para Mxico.
Vienen ms tarde, el 24 de agosto de 1821, los Tratados de Crdoba,
que intentaron crear el imperio mexicano bajo el dominio de algn
prncipe extranjero. Con los Tratados de Crdoba queda consumada la Independencia. Tres personas se encargaran de la regencia
en tanto llegaban los prncipes espaoles. El 28 de septiembre de
1821, se instala la Junta Provisional Gobernativa, que elige como
presidente a Agustn de Iturbide. En este mismo ao, y con el objeto
de organizar al pas, se convoca a un Congreso Constituyente que
empieza a estudiar las normas ms adecuadas para la nueva nacin.

48 Mario de la Cueva y de la Rosa

Es est poca cuando ocurre el pronunciamiento de Iturbide


de ser nombrado emperador de Mxico, hecho que dur hasta el
20 de marzo de 1823, fecha en que abdicara. En este mismo ao
se establece un gobierno propio; se declara la nulidad del coronamiento de Iturbide y de los Tratados de Crdoba y se convoca a
un nuevo Congreso Constituyente en los ltimos das de diciembre de 1823.
El Primer Congreso Constituyente, verificado en 1821, termin
sus funciones en dos aos disolvindose para convocar a uno nuevo.
La cuestin fundamental que plantea este Congreso sobre Mxico es si
deba ser una Repblica central o federal. Las provincias de la Nueva
Espaa no quieren un gobierno central, que siempre haba sido un
peligro para ellas, y as todos sus diputados son defensores del federalismo. El Congreso est por disolverse y el problema planteado,
en cuando tema de polmica, termina el siglo pasado. El 13 de
junio de 1823 se vota la forma federal en Mxico por creer que as
se impedira l absolutismo y con l la existencia de un poder tirnico.
Viene despus el Segundo Congreso Constituyente, verificado
en los ltimos das de diciembre de 1823. Se empieza a hablar de
una Constitucin, sin embargo, se dan cuenta los diputados que
habran de tardarse mucho tiempo en redactarla y con el objeto
de suplirla lo ms pronto posible, el 31 de enero de 1824 aprueban
el Acta Constitutiva de la Federacin Mexicana. Esta Acta no contiene tampoco declaracin alguna sobre los derechos del hombre.

Curso de Derecho Constitucional 49

El estudio del proyecto de Constitucin se da entonces a partir


del 1o. de abril del mismo ao; se aprueba el texto el 3 de octubre,
promulgndose el 4, y finalmente queda publicado el 5 de octubre de
1824 con el nombre de Constitucin Federal de los Estados Unidos
Mexicanos. Es importante destacar que el Congreso Constituyente
que redact esta primera Constitucin mexicana estaba integrado
por las ms ilustres personalidades mexicanas de aquellos das: se
encontraba entre los redactores a don Lorenzo de Zavala, fundador
del guila Mexicana que escribi un ensayo sobre la Revolucin
Mexicana, pero que en sus aos postreros, siendo un verdadero
terrateniente, apoyo la segregacin de Texas; tambin perteneca a
este grupo fray Servando Teresa de Mier que un da, encargado de
pronunciar el sermn de Guadalupe, lo dijo de tal manera que
nadie supo si aceptaba o rechazaba la aparicin de la Virgen Morena.
Estuvo encarcelado en Espaa, fue a Inglaterra y escribi un libro,
volvi a Mxico, escribi sus memorias y particip en la conformacin de la Constitucin de 1824. Se encontraba tambin dentro
de estos constituyentes don Valentn Gmez Faras, precursor de
la Reforma y a don Carlos Ma. de Bustamante, quien fuera uno
de los autores jurdicos.
Don Isidro Montiel y Duarte ha recogido las actas del Constituyente, y destaca que fundamentalmente se recibieron tres influencias
importantes: la primera, fue la Constitucin de Cdiz; la segunda, la
Constitucin Norteamericana; y, en un tercer momento, el pensamiento liberal francs. La Constitucin espaola, de Cdiz, apenas

50 Mario de la Cueva y de la Rosa

si tuvo vigencia en nuestro pas; la Constitucin de Apatzingn


tampoco lleg a estar en vigor; en cambio, la de 1824 s tuvo vigencia
y ella organiz el primer gobierno del Mxico independiente.

CONTENIDO

DE LA

CONSTITUCIN

DE

1824

Esta Carta Fundamental estaba constituida por 171 artculos, distribuidos en ocho ttulos. Su estructura fue similar a la de 1857; se
destacan principalmente los siguientes captulos: consigna, al principio, la soberana nacional y el principio de divisin de poderes;
postula la forma federal que haba sido votada con anterioridad; las
partes integrantes de la Federacin son sealadas escrupulosamente;
se consigna el principio de las Constituciones rgidas; las reformas
a la Constitucin deca la misma deba proponerlas el Congreso, y
una vez propuestas, una segunda legislatura las aceptara o las
rechazara. La organizacin de los Estados de la Federacin era sobre
la base del Municipio Libre, influencia indiscutible del constitucionalismo espaol.
Despus de promulgada la Constitucin de 1824, y hasta 1856,
hay un periodo de franca anarqua, productor del tercero, cuarto,
quinto y sexto Congreso Constituyente. Toda la historia de Mxico
durante este periodo gira alrededor de ese personaje tan singular y
tan mexicano que fue don Antonio Lpez de Santa Anna, quien tal
parece, al estudiarse su biografa, no admita Constituciones.
Un nuevo Congreso, que iba a ser el Tercer Constituyente mexicano, inaugur sus sesiones el 4 de enero de 1835. Cerciorado,

Curso de Derecho Constitucional 51

despus de minucioso examen, de que los representantes traan


facultades de sus electores para variar el sistema, el Congreso
declar, no obstante, que su actuacin se reduca a reformar la
Constitucin de 1824 dentro de los lmites que sealaba su artculo
171; esto es, respetando la forma de gobierno. En este Congreso
se encontraron Miguel Valentn, Jos Ignacio Anzorena, Manuel
Snchez de Tagle, Jos Ma. Cueva y Antonio Pacheco Leal; son
ellos mismos, al ser designados miembros de la comisin reformadora, los que presentaron un proyecto de reforma constitucional
discutido y al fin aprobado el 23 de octubre de este mismo ao,
1835, conocido formalmente con el nombre de Bases Constitucionales, con lo cual se dio fin al sistema federal implantado, por vez
primera desde que Mxico se constituy en Repblica, un sistema
centralista.
El rechaz al centralismo fu inmediato por parte de los federalistas. En 1841 Bustamante era Presidente de la Repblica. ste
con anterioridad, haba apoyado a Iturbide y sobre este hecho
se basa Santa Anna para rebelarse y derrocarlo, convocando a un
Cuarto Constituyente. El referido Congreso fue uno de los ms ilustres y de 1840 a 1842 debi dictar una nueva Constitucin. Es importante destacar que este Congreso estaba dividido en dos sectores:
centralistas y federalistas. Ahora bien, dentro de los juristas ms
destacados tenemos a don Mariano Otero, quien se ubica dentro del
segundo grupo y se le tiene como precursor del juicio de Amparo.

52 Mario de la Cueva y de la Rosa

Crescencio Rejn, abogado yucateco, es el otro personaje que


se disputa junto con Otero la paternidad del juicio de amparo en
el derecho mexicano. Con anticipacin a la celebracin del Cuarto
Congreso Constituyente, l llev sus principios a la Constitucin
de Yucatn. La verdad probable, en cuanto a la paternidad del juicio de amparo, es que Rejn fue quien primeramente lo dio a conocer, pero indiscutiblemente Otero, el jurista de excepcin, lo hizo
federal al estructurarlo jurdicamente en el Congreso. Estaba por
dictarse la Constitucin, se discuta si Mxico deba ser una Repblica central o federal. Santa Anna era el presidente y lo nico que
deseaba en esa poca era gobernar; ni el centralismo ni el federalismo eran cosas de importancia para l. El Gallo de Huetjotzingo
ideado por Santa Anna, dio muerte al Cuarto Constituyente, convocando al Quinto.
Se integra el Quinto Congreso Constituyente. Don Nicols
Bravo es nombrado Presidente interino en virtud de la licencia
solicitada por Santa Anna. En diciembre de 1843 designa, de conformidad con las Bases de Tacubaya a una junta de 80 notables, llamada
Junta Nacional Legislativa. Se dicta entonces la creacin de una
Repblica centrada, cuyo inspirador fue don Lucas Alemn, sobre
las Bases de organizacin poltica de la Repblica Mexicana. Estas
Bases de 1843 contienen, por vez primera, una declaracin completa
de los derechos del hombre, creando tambin la Repblica Central;
prohiban dictar impuestos sin aprobacin del Congreso. Santa
Anna, disgustado por esta medida, desconoce al Congreso y prepara
el Sexto Constituyente.

Curso de Derecho Constitucional 53

Los acontecimientos que originan el Sexto Congreso Constituyente son los siguientes: en 1845, Santa Anna abandona el poder
durante poco tiempo ya que el 4 de agosto de 1846, al redactarse el
Plan de la Ciudadela que convoca al Sexto Constituyente (6 de
diciembre) queda integrado ste y se le vuelve a llamar. El Congreso
se instala pero no llega a dictar ninguna Constitucin dada la amenaza de guerra que se cerna sobre Mxico. Los centralistas en esta
poca eran minora y en tal virtud Santa Anna se vuelve federalista; se vota en mayo de 1847 su regreso y el restablecimiento de
la Constitucin de 1824.
De 1848 a 1850 Jos Joaqun Herrera es elegido Presidente de
la Repblica; en 1850 se inician los preparativos para las elecciones
presidenciales y es nombrado para ocupar el cargo don Mariano
Arista; Santa Anna no est de acuerdo con la decisin del Congreso
y en Guadalajara se pronuncia nuevamente contra el gobierno, enarbolando la bandera centralista con el Plan del Hospicio. Los levantamientos se extienden por todo el pas y en febrero de 1853, Arista
es obligado a renunciar y asume el poder Juan Bautista Ceballos. Se reconoce en esta poca el triunfo de Santa Anna, quien
vuelve al poder por ltima vez y dicta las Bases para la administracin de la Repblica hasta la promulgacin de la Constitucin.
Se organiza la ltima Repblica Central en Mxico, y no se vuelve
a hablar de Constitucin sino hasta el ao de 1856, fecha en que
se inician las labores del Sptimo Congreso Constituyente.
El 1o. de marzo de 1854, un grupo de opositores a Santa Anna
dirigidos por Ignacio Comonfort y Florencio Villareal proclaman

54 Mario de la Cueva y de la Rosa

el Plan de Ayutla. Fue el inici de la Revolucin de 1855. Santa


Anna abandona la Repblica para no regresar a ella y as, en 1856
se inician las labores del Sptimo Congreso Constituyente. Los trabajos de este Constituyente duran un ao, y el resultado o producto
es la Constitucin de 1857 promulgada el 5 de febrero del mismo
ao. La historia de este Congreso ha sido estudiada por distinguidos
juristas mexicanos. El cronista Zarco, de prodigiosa memoria, nos dej
estudios sobre los debates del Constituyente del 57, que se publicaron poco tiempo despus, reimpresos igualmente en 1916 por
orden de don Venustiano Carranza; el objetivo de est reimpresin
fue para repartirlos entre los Constituyentes de 1917.
Despus, el gran historiador del Congreso que se encarg de
describir el espritu y la forma de trabajar del Constituyente fue
don Emilio Rabasa. Don Ignacio Vallarta realiza una importante aportacin pero solo de forma parcial, cuando era presidente de la
Suprema Corte de Justicia de la Nacin. Vallarta sostuvo dos tesis:
la idea de que la Corte no poda intervenir en poltica y, la tesis de las
facultades extraordinarias otorgadas al presidente de la Repblica.
sta tambin dentro de estos distinguidos estudiosos, por la profundidad que puso siempre en los debates, don Jos del Castillo de
Velasco, quien nos dejo un Tratado de derecho constitucional en el que
explica con claridad lo que significan cada uno de los artculos
de la Constitucin. Don Mariano Coronado, ilustre profesor de la
Universidad de Guadalajara, es todava mas claro que Del Castillo
Velazco en la interpretacin que hace de estos artculos. Viene
despus el golpe de Estado de Comonfort, la presidencia de Jurez,

Curso de Derecho Constitucional 55

la guerra con Francia, acontecimientos todos que hacen que la


Constitucin sea letra muerta y no se vea restablecida sino hasta los
tiempos de don Venustiano Carranza. ste se encargar, ya durante
su periodo de gobierno, de convocar al Congreso Constituyente, el
cual dicta la Constitucin que nos rige actualmente.

CONSTITUCIN FEDERAL DE LOS


ESTADOS UNIDOS MEXICANOS DE 1857
Se pueden sealar como antecedentes de esta Constitucin los
siguientes:
El pensamiento y la Constitucin de Francia, particularmente
los Derechos del Hombre y del Ciudadano, con la siguiente diferencia: los derechos de referencia no figuran en la Constitucin francesa, en Mxico s lo hacen.
La Constitucin espaola de Cdiz que influy en la redaccin
de varios artculos.
La Constitucin mexicana de 1824.
El Proyecto de Minora de 1842, cuando Otero llev la idea de
la responsabilidad federal y el juicio de amparo.
Como la influencia ms importante para la parte orgnica, la
Constitucin Norteamericana, por lo que se refiere al federalismo
del juicio de amparo.

56 Mario de la Cueva y de la Rosa

Zarco cita a la Constitucin francesa de 1848 que apenas si


tuvo vigencia.
El Congreso Constituyente dice don Emilio Rabasa estaba
dividido en tres partidos: el conservador, cuyo jefe era don Mariano
Arizcorreta; el moderado, al frente del cual se encontraba el Presidente Ignacio Comonfort, y el partido liberal o progresista, que
contaba en sus filas con escritores, juristas, polticos y personajes
famosos de aquel tiempo. Se encontraba en primer lugar don
Ignacio Ramrez (el Nigromante) defensor del federalismo y cuya
aparicin en Mxico es narrada magistralmente por Guillermo
Prieto; a l se le debe el principio contenido en nuestra Constitucin
segn el cual todas las facultades que no estn expresamente destinadas al Estado Federal se entienden reservadas a los Estados.
Se deca tambin que don Guillermo Prieto era tal vez el ms
perfecto de los rabos verdes en Mxico (Fernndez de Ledesma), su
libro fundamental es Memorias de mis tiempos, en l relata la vida
de Mxico, distinguindose adems, por la extraordinaria musa
que dej en forma de cantares y corridos. Se destaca de este grupo
a don Luis de la Rosa, Ministro de Relaciones, quien sostena que
era indispensable independizar a Mxico de los pases extranjeros
y de la Iglesia, sin que con ello propusiera la desaparicin de nuestra
religin en nuestra Patria.
Encontramos tambin a don Filomeno Mata, autor del proyecto de Constitucin y defensor de sus artculos; a Melchor Ocampo,
combativo en extremo igual que Francisco Zarco, el gran cronista; a

Curso de Derecho Constitucional 57

Vicente Riva Palacio, Jos Mara del Castillo Velasco, jurista que
daba la nota jurdica perfecta. Luego a don Ignacio L. Vallarta, a
quien debe el Congreso una de las ms grandes confusiones merced
al brillante discurso que impidi a la Constitucin de 1857 ser de
las ms avanzadas del mundo: algunos legisladores pedan una
proteccin para el campesino y para el obrero, y Vallarta afirm
que la proteccin era indispensable, pero que los principios
liberales y las formas, como constitucionales, no permitan que
esas protecciones estuvieran includas en la Constitucin, sino
que eran asunto de la legislacin ordinaria. De la misma manera
que Elizalde, en el ao de 1917, no quera que los artculos 123
y 127 figuraran en la Constitucin.
Zarco reflexiona y dice que los principales autores, citados en
el Congreso de 1857, fueron: Tocqueville y Rousseau, con sus libros
La democracia en Amrica y El Contrato Social, respectivamente; ambas
obras fueron de consulta fundamental. En la traduccin que se
hizo del libro de Tocqueville es cuando por primera vez se destaca
el uso de la palabra amparo. Se cit tambin a Montesquieu con
gran frecuencia y los eruditos hablaban de John Locke y Jeremas
Bentham; se utiliz tambin como consulta la obra Ensayos sobre la
Constitucin norteamericana; y se leyeron prrafos de El Federalista.
Voltaire fue citado en repetidas ocasiones por Ponciano Arriaga.
El Constituyente comenz a trabajar con grandes bros; sin
embargo, pasaron los das, los meses, las discusiones se prolongaban,
los diputados comenzaron a aburrirse del trabajo y las diversiones

58 Mario de la Cueva y de la Rosa

hicieron que poco a poco los constituyentes se fueran apartando


del Congreso motivando con ello varias veces la cancelacin de las
sesiones por falta de qurum.
Dos acontecimientos relevantes merecen ser recordados en la
vida del Constituyente. Uno de ellos tuvo lugar en la sesin del 4 de
septiembre de 1856: Arizcorreta reuni a los miembros del partido
conservador y del moderado y les dijo que la nueva Constitucin
iba a causar un tremendo dao a la Repblica, que era producto
del partido liberal, que no haba necesidad de ella puesto que ya se
tena una Constitucin que ya dos veces haba sido puesta en vigor
y, en consecuencia, era la que deba regir nuevamente a la Nacin
mexicana, solucionndose as el problema. Esta Constitucin era
la de 1824.
Cuando se escuch la propuesta se gener una tormentosa
discusin; Mata se qued afnico durante varios das por las innumerables intervenciones oratorias que tuvo, pero el proyecto pas
a votacin y debido a la poca responsabilidad de muchos diputados
liberales se vot el regreso a la Constitucin de 1824. A tal grado
llegaba la irresponsabilidad de algunos Congresistas, que en una
ocasin, en que no se reuna el qurum necesario para sesionar,
don Filomeno Mata encabez una comisin para ir a traerlos a los
centros de diversin de la ciudad. Frente al hecho de haberse votado
la vigencia de la Constitucin del 24, Guillermo Prieto se levanta y
mediante una medida poltica destruye los resultados de aquella
votacin, diciendo que el proyecto debera pasar a una comisin

Curso de Derecho Constitucional 59

para que sta lo estudiara y luego rindiera su dictamen; lo anterior


fue aprobado por Arizcorreta logrando, con este inusitado hecho,
que el citado dictamen no fuera terminado ni an despus de
haberse promulgado la Constitucin. Filomeno Mata fue miembro
de la Comisin que prolongo indefinidamente la aprobacin de
dicho dictamen.
El segundo episodio doloroso fue el siguiente: se votaron casi
todos los artculos de la Constitucin, se form una comisin de
estilo para que redactara la minuta de Constitucin; quedaban tres
das para que se terminara el periodo de sesiones, cuando se vot la
minuta de Constitucin. Unos das despus de promulgada, encontrndose don Guillermo Prieto en casa, recibi la Constitucin y la ley
hasta el artculo 29; la rompi inmediatamente y public mas tarde
un artculo periodstico en el que hablaba de traicin, irresponsabilidad, etctera, y es que en el artculo 29 se haba suprimido una
palabra que haba costado un mes de discusiones al Congreso; ponindose garantas otorgadas en lugar de garantas individuales. Fue
puesta en vigor la Constitucin, pero los acontecimientos histricos subsecuentes cambiaron radicalmente el rumbo de los hechos.
El valor fundamental de la Constitucin de 1857, est en que
fue, en aos posteriores, tal vez lo que la Virgen de Guadalupe a
la Independencia de Mxico, el smbolo de toda lucha anterior a ella.
En otro orden de ideas, la personalidad de don Benito Jurez
podr discutirse en la historia, pero hay algo que nunca se le podr
perdonar y es el hecho de no haber respetado ntegra la Constitu-

60 Mario de la Cueva y de la Rosa

cin, al impedir que el Congreso legislara y prorrogara su periodo,


etctera. El mito de la Constitucin de 1857 se perdi desde entonces porque don Benito Jurez no la respet en su integridad. Exista
adems en esta Constitucin un principio que estableca la supremaca del Congreso, y haca a un lado al Poder Ejecutivo; el Presidente
de la Repblica era un mero ejecutor de las leyes dictadas por el
Congreso. Esto se perdi desde entonces quizs por los acontecimientos histricos, o tal vez por cobarda y es as como para restarle
poder al Congreso, el Presidente Lerdo de Tejada propuso la existencia de la Cmara de Senadores, la cual data desde entonces.

Teora del poder constituyente

i nosotros preguntamos a quin corresponde dictar la


Constitucin como Ley Fundamental? se nos dir al pueblo, idea por otra parte solo concebida bajo un rgimen democrtico.
La posibilidad de dictar una Constitucin cambia, segn sean
las formas de Estado o de gobierno. En una monarqua la Constitucin es dictada por el monarca, si se entiende a sta como la fuente
de la estructura jurdica del Estado y de la sociedad. La Constitucin,
como norma que estructura al Estado, slo puede ser dictada por
el pueblo, y entonces la primera respuesta que se ofrece a la pregunta
a quin corresponde dictar la Constitucin? es al Poder Constituyente y ste corresponder siempre al pueblo.
La idea de Poder Constituyente deriva del concepto de soberana. El poder soberano es aquel capaz de organizar a una colecti61

62 Mario de la Cueva y de la Rosa

vidad y cuando este deber corresponde al pueblo debe hablarse, solo


entonces, de Poder Constituyente y de Norma Fundamental. Si esto
es correcto entonces la esencia de la soberana ser producir el
derecho y organizar al Estado. El Poder Constituyente es la manifestacin de la idea de soberana nacional y nadie puede quitarle ese
derecho al pueblo, ningn grupo, ni el tiempo. A este respecto el
artculo 39 de nuestra Carta Magna dice: La soberana nacional
reside esencial y originalmente en el pueblo. El pueblo tiene en
todo tiempo el inalienable derecho de alterar o modificar la forma
de su gobierno.
Qu es el Poder Constituyente? Es el poder capaz de dictar
una Constitucin. Cul es su naturaleza y cul su esencia? Para
contestar esta pregunta recurriremos a los antecedentes de la teora
y la prctica del Poder Constituyente que se encuentran en Francia y
en Estados Unidos.
El primer constituyente contemporneo nace en Estados Unidos al formarse la Confederacin y particularmente en la Convencin de Filadelfia. Tiempo despus, en Francia, cuando el Tercer
Estado se separa y se constituye en Asamblea Nacional; ms tarde,
en la Constitucin de Cdiz, etctera. Cuatro hombres han forjado
la teora del Poder Constituyente: Rousseau, Madison, Siyes, y el
conde de Torena en la Corte de Cdiz.
Rousseau fue consultado por el rey de Polonia sobre la manera
de organizar el poder, y contest en una carta en la cual esboza la

Curso de Derecho Constitucional 63

teora el Poder Constituyente; Madison, por su parte, da a conocer


sus ideas en El Federalista; Sieys lo hace en una monografa titulada
Qu es el Tercer Estado?, en la cual afirma que en aquellos momentos
el Tercer Estado, que es el pueblo, no es nada pero que en el futuro lo
ser todo. El conde de Torena sostuvo que las Cortes de Cdiz
eran especiales, tenan mandato particular que era el de organizar
al mundo hispnico.
Cmo se caracteriza el Poder Constituyente y en qu se distingue de los dems poderes del Estado? Es en primer trmino un poder
de decisin, no de actuacin; no acta, simplemente designa. l decide
la forma del Estado, l hace, promulga la Constitucin, pero hasta
all; una vez que ha dictado la Carta Fundamental el Poder Constituyente desaparece. Ahora bien, a partir de este momento la Constitucin es cumplida por los otros poderes, por los llamados poderes
constituidos.
El Poder Constituyente es el poder que organiza al Estado; los
poderes constituidos son los poderes creados por el Constituyente
y contenidos en la Constitucin; es decir, poder creador y poderes
creados. El Poder Constituyente es un poder de origen; en cambio,
los otros poderes son derivados, secundarios. El Poder Constituyente
es polticamente un poder ilimitado; los poderes constituidos estn
limitados por la Norma Fundamental. En la Constitucin mexicana
estn contenidos tres poderes: el Legislativo (Congreso de la Unin),
el Ejecutivo (Presidente de la Repblica) y el Judicial (Suprema Corte
de Justicia de la Nacin). La diferencia entre el Constituyente y el

64 Mario de la Cueva y de la Rosa

Legislativo cabe porque ambos dictan normas, sin embargo, el primero tiene una facultad de origen y el segundo solamente acta
dentro de los lmites que la Constitucin le seala; es decir, es un
poder creado con facultades determinadas.
Entre las funciones legislativa, judicial y ejecutiva, dice Kelsen
no existe diferencia esencial, sin embargo, la discrepancia podra
darse en la distinta cercana que cada una de ellas guarda en el
texto constitucional: ya que todas ellas aplican la Constitucin.
En un Estado de derecho hay una cadena perfecta en el ordenamiento jurdico, por ende, el Poder Constituyente no contiene
todas las normas procesales, ni crea tampoco las normas de derecho
civil, pero s ha establecido los lineamientos generales respecto del
ordenamiento jurdico nacional.
Cmo se ha formado la Constitucin alrededor de esta teora
del Poder Constituyente? El problema del origen de la Constitucin se puede soslayar desde dos vertientes: una terica y otra real.
El primer problema es resuelto por Kelsen, el segundo encuentra
su solucin en la historia del derecho constitucional.
Ahora, cmo puede nacer, cmo nace o cmo ha nacido una
Constitucin? Cuando Kelsen se pregunta: cmo nace una constitucin? dice al respecto que de otra, y as sucesivamente hasta llegar
a una norma hipottica general. Es la forma terica de solucionar el problema.

Curso de Derecho Constitucional 65

Otra de las formas en que se originan las constituciones es


histrica, y la vamos a encontrar en el nacimiento de los nuevos
Estados. Kelsen dira que en este caso existe un orden jurdico internacional que sirve de base a la estructuracin estatal nueva; pero lo
cierto es que muchas veces el nacimiento de un nuevo Estado rompe
el orden internacional y los ejemplos abundan: el Estado polaco
de 1918; el Acta Confederativa de los Estados Unidos; la Constitucin mexicana de 1824, etctera.
Otra forma histrica tambin, es mediante una revolucin,
pero este trmino necesita ser entendido: revolucin no es levantamiento armado, no es necesariamente un golpe de Estado, sino
que en derecho constitucional se entiende por revolucin la transformacin fundamental de la estructura poltica de una sociedad.
El concepto fue precisado por vez primera por Mauricie Hauriou,
cuando afirm que revolucin es el cambio de la estructura
fundamental de una colectividad. Ahora bien, las revoluciones
en derecho constitucional pueden ser:
Violentas, que originan la ruptura del orden jurdico.
Pacficas, esto es, la modificacin de la estructura jurdica de
una sociedad, sin romper el orden jurdico, ejemplo: la Constitucin
Federal de los Estados Unidos de Amrica, que al promulgarse
no rompi el orden jurdico; la Constitucin mexicana de 1857,
entre otras.

66 Mario de la Cueva y de la Rosa

La ruptura del orden jurdico puede ser por diversas causas:


a) Por medio de una sustitucin del orden jurdico por otro, y
b) Por medio de una lucha armada y sustitucin del rgimen
por otro distinto.
En cualquiera de estos dos casos surgen los siguientes problemas:
Cundo la nueva Constitucin es legtima? (art.136).
Hasta dnde se puede reformar la Constitucin? La doctrina
ha respondido que la Constitucin mexicana de 1917 es irreformable, no en cuanto a los preceptos que contiene, sino en cuanto a que
establece la estructura fundamental del Estado.

Artculo 136 constitucional y sus problemas

la letra seala lo siguiente:

Esta Constitucin no perder su fuerza y vigor an cuando por alguna


rebelin se interrumpa su observancia. En caso de que por cualquier
trastorno pblico se establezca un gobierno contrario a los principios
que ella menciona, tan luego como el pueblo recobre su libertad,
se establecer su observancia, y con arreglo a ella y las leyes que en
virtud se hubieren expedido, sern juzgados as los que hubieren cooperado en sta.

Una vieja cuestin debatida durante muchos aos y que aun


sigue debatindose, es la que se denomina el derecho a la revolucin. Es ste un derecho, o la negacin de un derecho? La Constitucin francesa de 1793, en su artculo 29, deca que en todo
gobierno libre deba existir un medio legal de resistencia a la
opresin y que en casos extremos, se tena el derecho a concurrir a
67

68 Mario de la Cueva y de la Rosa

la revolucin, y an el deber de hacerlo. Un segundo problema se


plantea al preguntar Cundo una Constitucin es legtima? porque
no es suficiente que un grupo de personas llamadas Poder Constituyente o un monarca, dicten una Constitucin. Ante este problema
lo que importa saber es cundo se trata realmente de la ley constitucional de un pas.
Respecto al primer problema podemos decir que se encuentra
relacionado con dos ideas: 1) la de ley injusta; esto es, cuando una ley
es injusta debe desaparecer; si como piensan las corrientes formalistas el derecho es un concepto formal y por tanto la idea de lo justo
le es esencial, las leyes injustas no deben existir ni deben obedecerse.
2) El principio de la soberana popular: el pueblo que es soberano
tiene derecho a la revolucin.
Ahora bien, cundo la Constitucin que rige un Estado es
injusta? El prrafo final del artculo 39 dice: El pueblo tiene en todo
tiempo el inalienable derecho de alterar o modificar la forma de su
gobierno. Este prrafo en relacin con el del artculo136 otorgan
el derecho a la revolucin? o por el contrario ese derecho no existe.
Generalmente los autores hacen toda una historia del problema, pero tal vez equivocada. En una monografa de la poca, se
afirma que en la Constitucin est el derecho a la revolucin. Histricamente podemos remontarnos hasta la Carta Magna de Inglaterra
que, se dice, es uno de los primeros documentos que consignan el
derecho a la revolucin, al especificar claramente que los 25 barones del rey Juan Sin tierra tenan el derecho de oponerse a ste.

Curso de Derecho Constitucional 69

Se habla tambin de los Fueros de Castilla y Aragn en donde el


monarca se comprometa a respetar los Fueros. Ms tarde y durante
toda la Edad Media y an posterior a ella, se debate el problema
alrededor de algunos prrafos de los libros de Santo Toms, quien
sostena la tesis de la ilicitud del tiranicidio; en cambio el Dr. Anglico sostena la tesis contraria. Vienen despus los grandes maestros
espaoles: Surez, Domingo de Soto, Mariana, etctera, quienes establecieron una distincin que ha perdurado hasta nuestros das:
Tirano. Glosan estos autores, es una palabra que tiene dos
sentidos, se puede ser tirano de origen y tirano de ejercicio. De origen, es aquel que no tiene ningn titulo legtimo para gobernar;
de ejercicio, el que tiene un origen legal, y desarrolla su poder de
mando tirnicamente. Es evidente entonces que contra los primeros
rige el tiranicidio; contra los segundos nada es posible porque tienen
la potestad de gobernar.
A partir del siglo XVII se form en Francia una corriente que
sostuvo la licitud del tiranicidio cuando el gobernante se apartaba
del derecho, fue el grupo llamado monarcmano, formado por
catlicos ingleses y protestantes alemanes. En los siglos XVII y XVIII
se adopta una posicin particular frente al problema, no es posible el tiranicidio. El derecho natural se dice, est por encima de
todo y l es quien resuelve qu debe hacerse en estos casos. Viene
luego la Constitucin francesa de 1793, cuyo artculo 29 hace una
referencia expresa de este problema, aceptando el tiranicidio y sosteniendo que el derecho est por encima de los gobernantes y que si
estos se apartan de l, existe el derecho a la rebelin.

70 Mario de la Cueva y de la Rosa

Respecto a los autores contemporneos, casi todos niegan el


derecho a la revolucin, porque se dice que la ruptura del orden jurdico no puede ser nunca un derecho. Cuando se rompe el orden
jurdico no puede haber, no hay un derecho. De los grandes juristas del derecho pblico destaca uno en particular: Len Duguit,
quien deja entrever la posibilidad del derecho a la revolucin;
pero todos los dems autores lo niegan. En los ltimos aos dos
movimientos han proclamado el derecho a la revolucin: el Nacional Socialismo de Alemania y el Franquismo de Espaa, porque
su existencia est condicionada por esta idea hoy repudiada por la
mayora de los autores de derecho pblico.
Si el derecho a la revolucin existiera no sera positivo, este es
el pensamiento de la mayora de los juristas de derecho pblico.
Pero qu pensar de este problema en nuestra Constitucin? Este
asunto ha sido tratado confusamente en el marco del derecho mexicano. Para dilucidarlo partiremos de la base de que la resistencia a
la opresin, consignada en el artculo 39 de nuestra Carta Magna,
nada tiene que ver con el derecho a la revolucin; Maurice Hauriou
di el concepto jurdico de revolucin al afirmar que es para el
derecho la transformacin radical, fundamental del orden jurdico
constitucional, es el cambio de la estructura poltica fundamental
de una colectividad. La resistencia a la opresin no es la transformacin radical de un orden jurdico, es slo la sustitucin de un
gobernante; la revolucin slo existe cuando se modifican las bases
del sistema constitucional. El mal uso del poder, el abuso del poder,
no son actos revolucionarios.

Curso de Derecho Constitucional 71

Nos podemos ahora preguntar existe un derecho a la revolucin? S existe y est en el prrafo final del artculo 39 de la Norma
Fundamental; pero antes, entendamos el problema. Cmo es posible el ejercicio del derecho a la revolucin si el pueblo tiene el
derecho de cambiar el sistema constitucional que lo rige? Cules
son los medios de que puede valerse para llevar a cabo la revolucin?
Una revolucin se puede hacer por dos medios distintos:
1.

Por procedimientos jurdicos, o

2.

Por la ruptura del orden jurdico y su sustitucin por uno


nuevo.

Cundo hay en realidad un derecho a la revolucin? El derecho


a la revolucin, como derecho sustantivo, es la facultad de reformar a la Constitucin. El primero es un derecho limitado, su lmite
ser no atacar la libertad del pueblo y como tal es un derecho inalienable e imprescriptible. Sin embargo, los procedimientos o el derecho
a la revolucin, como derecho objetivo, se puede verificar o habr
que preguntarse si existe en las dos ramas apuntadas al inicio de
este prrafo.
Revolucin, rebelin y golpe de Estado no son trminos equivalentes; puede haber rebelin sin revolucin, puede haber rebelin con revolucin y puede haber golpe de Estado sin revolucin
y con ella. Una rebelin, por ejemplo, fue el levantamiento de Obregn en contra de Carranza; un golpe de Estado sin rebelin, es el

72 Mario de la Cueva y de la Rosa

de Huerta cuando desconoce al Congreso; una revolucin, en cambio,


es la realizada bajo el Plan de Ayutla, que deriv en la Constitucin de 1857. La rebelin es para el derecho El levantamiento de
un grupo, ms o menos numeroso del pueblo, para sustitur a una
autoridad por otra. El golpe de Estado es el acto de uno de los
poderes del Estado de desconocer a los otros y los integra nuevamente.
Cuando el golpe de Estado o la rebelin, adems de sus caractersticas constitutivas, pretenden cambiar el rgimen constitucional
que impera en una colectividad, en un momento dado, entonces la
rebelin y el golpe de Estado pasan a convertirse en revoluciones,
pues sta repetimos, es la transformacin radical de la estructura
poltica fundamental de una colectividad.
Cmo puede reformarse o sustiturse la Constitucin? Este problema est contenido en el Artculo 135 de nuestra Carta Magna:
La presente Constitucin puede ser adicionada o reformada. Para
que las adiciones o reformas lleguen a ser parte de la misma se
requiere que el Congreso de la Unin por el voto de las dos terceras
partes de los individuos presentes, acuerde las reformas o adiciones
y que stas sean aprobadas por la mayora de las legislaturas de
los Estados. El Congreso de la Unin har el cmputo de los votos
de las legislaturas y la declaracin de haber sido aprobadas las adiciones o reformas.

Son dos las tesis que juegan alrededor de este artculo y las
cuales nos ayudarn a resolver el problema:

Curso de Derecho Constitucional 73

La primera tesis afirma que existe un procedimiento jurdico


para reformar o rectificar la Constitucin; por tanto, relacionando
los artculos 39, 135 y 136, dicen estos autores, se puede llegar a la
conclusin de que la revolucin es posible nicamente por la va
del artculo 135, lo cual quiere decir que el golpe de Estado revolucionario y la rebelin revolucionaria no son derechos. La segunda
tesis sostiene lo contrario, ella nos indica que por la va del artculo
135 la reforma a nuestra constitucin no es posible.
Entonces, cmo es posible transformar a la Constitucin?
hasta dnde llega el poder de reformar a la Constitucin? Antes
de abordar el problema se presenta la siguiente cuestin cul es la
naturaleza del poder creado en el artculo 135 de la Constitucin?
El poder radica en el Congreso de la Unin y en las Legislaturas de
los Estados. La naturaleza jurdica del poder creado est contenida en el artculo l35, no es desde luego legislativo, es un poder
distinto de los tres constitucionales y, se le ha llamado Poder Constituyente Permanente.
En el marco de este artculo no est actuando el poder Legislativo sino el Constituyente Permanente. El Poder Legislativo acta
dentro de los lmites de la Constitucin, en cambio, el Constituyente Permanente cambia, reforma la Constitucin. Sin embargo,
en el artculo 135 no se consigna un autntico Poder Constituyente,
que es originario y tiene facultades ilimitadas, ya que ste, el creado
por el citado artculo, tiene una posicin intermedia, no es per-

74 Mario de la Cueva y de la Rosa

fecto por ser originario sino derivado, es creado por la Constitucin;


el Poder Constituyente de origen no necesita de procedimientos
especiales, en cambio, el permanente est sujeto a los procedimientos sealados en la Constitucin.
El Constituyente Permanente del artculo 135 es un poder
constitudo, no es originario, tiene facultades ilimitadas en el aspecto
procesal, pero en el aspecto sustantivo? El Poder Constituyente
constitudo, creado no creador, tiene lmites materiales? Habr
previsto el Constituyente de 1917 la posibilidad de operar una revolucin, una transformacin radical de la Constitucin por procedimientos jurdicos? Reformar la Constitucin en cualquiera de sus
aspectos por la va del artculo 135 es posible? Se podr mediante
reformas sucesivas o simultneas derogar de hecho la Constitucin
que nos rige? Puede hablarse o es factible la inconstitucionalidad de una reforma constitucional? Y frente a esta ltima pregunta
en un caso prctico se admitira el amparo? El problema es necesario
dividirlo en dos partes:
1.

Antecedentes histricos del artculo 135.

2.

Doctrina nacional y extranjera sobre el precepto.

Antecedentes del artculo 135 constitucional

xisten al respecto dos datos muy importantes: primero, este

artculo es una copia incompleta del artculo quinto de la

Constitucin norteamericana; segundo, dos autores mexicanos:


Castillo de Velasco en forma vaga y ms tarde don Emilio Rabasa,
sostienen que por la va del multicitado artculo no es posible reformar de manera radical la Constitucin. Aos despus, Hauriou e
Schmitt sostienen lo mismo. En los ltimos tiempos toda una legin
de juristas desarrollan y completan esta tesis. Diego Lezama sostena
que era inconstitucional la tesis sustentada por varios juristas quienes
aceptaban la posibilidad de reformar la Constitucin, y deca que
caba en contra de esto el juicio de amparo.
Los antecedentes del artculo 135, que corresponde al 133 de la
Constitucin mexicana eran distintos del que actualmente nos rige,
75

76 Mario de la Cueva y de la Rosa

era el mismo sistema de la Constitucin francesa de 1791. El procedimiento reformador que establecan las Cortes de Cdiz consista
en la presentacin de un anteproyecto de reformas, dicindose tan
slo si haba lugar a discutirlas, en cuyo caso, si la Corte lo aprobaba
se dictaba una primera resolucin, siendo los nuevos diputados los
del periodo siguiente, quienes resolvan si haba de invitarse a
las provincias a que nombraran diputados con poderes especiales, los
que eran quienes aceptaban a rechazaban las reformas propuestas.
Seis u ocho aos eran necesarios para reformar la Constitucin.
El Conde de Torena expres cuando, se discuta este problema:
La potestad de cambiar la Constitucin corresponde exclusivamente al
Poder Constituyente que es un poder que est sobre el Estado: ninguno de los poderes del Estado pueden hacer una reforma a la Constitucin, slo el Poder Constituyente que se forma con diputados
especiales, a los cuales el pueblo ha dado poderes especiales; por lo
tanto, lo nico que el Estado puede hacer es invitar al pueblo para
que designe un Poder Constituyente con facultades para hacer
reformas a la Constitucin.

Esta misma idea contenida en la Constitucin de Cdiz pas


a la Norma Fundamental mexicana de 1824. Un Congreso juzgaba
la conveniencia de reformar la Constitucin, lo comunicaba al Presidente de la Repblica quien haca pblico el proyecto de reformas, y
era el Congreso siguiente quien lo discuta y aprobaba o reprobaba.
En el proyecto de Constitucin de 1857 se contenan los mismos
principios de la Carta del 24 pero los diputados haban aprobado
ya 132 artculos, estaban cansados y alguno de ellos propuso que

Curso de Derecho Constitucional 77

siendo demasiado difcil el procedimiento creado en el artculo


133 deba simplificarse el sistema: el origen de las enmiendas debe
presentarse ante el Congreso o ante las legislaturas de los Estados;
posteriormente el Congreso resuelve por mayora de las dos terceras partes de sus miembros si se acepta la enmienda, y entonces
quedan dos caminos: el Congreso de la Unin manda la enmienda
a las Legislaturas de los Estados y las tres cuartas partes de ellas las
aprueban, entonces se acepta definitivamente; o, en un segundo
supuesto que consiste en enviar la enmienda a los Distritos y es la
votacin directa del pueblo quien aprueba o rechaza la reforma.
Cuando se plante el problema en el Constituyente de 1857 los
diputados que saban que el pueblo no votaran en pro ni en contra
consignaron tan solo el primero de los procedimientos olvidando
el segundo, que tiene una importancia fundamental.
La Constitucin de Estados Unidos, surgida de la Convencin de Filadelfia, fue sometida a la votacin directa del pueblo; es
de destacarse que este procedimiento no pas a la Constitucin
mexicana de 1857. Los tericos establecen que por el Constituyente
permanente no es posible la reforma radical de la Norma Fundamental, sin embargo, la doctrina norteamericana no le ha dado
mayor importancia al problema; han sido tericos extranjeros
quienes afirman que slo por el voto del pueblo puede reformarse
la Constitucin de los Estados Unidos de Norteamrica.
Por otra parte, es posible, por el camino que nos seala el
artculo 135, reformar cualquier precepto de la Constitucin, an

78 Mario de la Cueva y de la Rosa

los esenciales? Se podra por ejemplo transformar nuestro sistema federal en centralista? El Poder Constituyente permanente
tiene facultades ilimitadas para introducir reformas a la constitucin?
Las doctrinas extranjeras han respondido a estas preguntas al
ser hechas en relacin con las constituciones extranjeras. Es decir,
tres corrientes de opinin se han encargado de este problema: la
representada por Smein y Maurice Hauriou, primero; en segundo
trmino, la sostenida por Marbury y, por ltimo, la que plantea
Schmitt.
Smein y Hauriou, sostienen que en Francia, al amparo de la
Constitucin de 1848 era posible reformar ilimitadamente la Constitucin, pero que a partir de 1884 no fue posible ya una reforma
radical de la misma, ejemplo: la forma republicana de gobierno no
poda ser objeto de reforma por as prohibirlo expresamente la Constitucin; adems, dice Hauriou, existen principios constitucionales
que estn sobre la Constitucin escrita, que no necesitan texto, que
existen y valen aun cuando no los encontremos bajo la forma de una
ley escrita y que ellos no pueden reformarse nunca.
Marbury. Jurista norteamericano, sostiene igualmente que
en la Constitucin de su pas no es posible cualquier reforma a la
Constitucin; dice que la forma federal es indestructible.
Teora de Schmitt. El trmino Constitucin tiene diversos significados, sin embargo, slo nos interesan fundamentalmente dos:

Curso de Derecho Constitucional 79

Constitucin en sentido absoluto y Constitucin en sentido


relativo.
En sentido absoluto es, primero, la realidad poltico-estatal y,
segundo, la Norma Fundamental, suprema, la base de todo orden
jurdico. En sentido relativo, se entiende por Constitucin a los
distintos preceptos que la conforman; esto es, al conjunto de leyes
constitucionales, que no son fundamentales, figuran y forman parte
de la Carta Magna.
Ahora bien, la diferencia que pudiera existir entre ambos
conceptos es la misma que surge entre la sustancia y el accidente.
Cuando se plantea el problema de las reformas a la Constitucin
hay que hacer la distincin entre lo relativo y lo absoluto de la
misma. El Constituyente permanente puede modificar lo primero,
lo ltimo nunca; es decir, para Schmitt las decisiones polticas
fundamentales son: la idea de la titularidad de la soberana, el
principio de la divisin de poderes y la idea de representacin u
ocasionalidad con que se ocupan los poderes pblicos; las dos primeras son principios polticos, la otra es un principio jurdico.
En consecuencia, una Constitucin en sentido absoluto quedara
completa si contiene estos postulados fundamentales.
Cul es la solucin que dar a este problema el derecho mexicano? El problema no tiene los mismos caracteres en Europa y en
Mxico; sin embargo, las ideas europeas no dejan de tener importancia para nosotros. A nadie en Mxico, con mediano conocimiento

80 Mario de la Cueva y de la Rosa

jurdico puede ocurrrsele que por la va del artculo135 pudiera


derogarse. Por ese mismo procedimiento es acaso factible volver al
latifundio en nuestra patria, se podra terminar con el derecho de
huelga. Los artculos 133, 135 y 136 pueden considerarse la envoltura de la Constitucin, pues tienen como finalidad definir y asegurar su cumplimiento. Estado de derecho y democracia son propsito
y finalidad de toda Constitucin.
Dos destacados juristas mexicanos se ocuparon de este problema antes que los europeos: Castillo de Velasco y Emilio Rabasa.
El primero sostuvo que existen algunos principios, no les dio el
nombre de decisiones polticas fundamentales, que se debe a
Schmitt, que no estn en manos del legislador y escribi: No soy
yo quien lo dice, sino la historia de la humanidad, quien siempre ha
afirmado que encima del derecho positivo esta el derecho natural y
esto no se ha afirmado ltimamente, pues ya Platn, en su dilogo
Sfocles, se refera a l, igual ocurri en el derecho romano y ms
tarde en la Edad Media. Pues bien, conclua Castillo de Velasco,
los principios del derecho natural o sea los derechos de los hombres,
no estn al alcance del legislador, menos aun puede reformarlos el
Constituyente, problema que alguna vez tocaremos nosotros, afirm:
nuestra Constitucin no permite la trasformacin de un Estado en
territorio; permite formar un Estado dentro de los lmites de otro,
tal vez hasta la unin de dos Estados sera problema de interpretacin, etctera. De lo anterior se deduce que no puede hacer todo
el Constituyente permanente, no puede reformar cualquier precepto constitucional. No es posible destruir la idea de libertad en

Curso de Derecho Constitucional 81

la Constitucin y con ello estamos afirmando que siempre deben


defenderse los derechos polticos y civiles del hombre.
Qu argumentos podramos dar en apoyo de los mencionados
juristas mexicanos? Para nosotros existe un argumento definitivo para
aceptar la tesis sostenida por Castillo de Velasco y Emilio Rabasa.
Vamos a aceptar que el artculo 135 permite una reforma radical
de la Constitucin empero, algo habr, no obstante, que no puede
hacer el Constituyente permanente y ese algo es que no puede negarse
as mismo, no puede negar que est obrando en representacin,
no puede desconocer al mandante del derecho pblico que es el
pueblo. Si el Constituyente permanente quisiera reformar las decisiones polticas fundamentales, ello equivaldra a negarse as mismo
el carcter de Constituyente puesto que reconoca un orden jurdico
preexistente no emanado de l mismo. Un Congreso, para que realmente sea Constituyente, no debe estar sujeto a leyes que no emanen
de su voluntad, si el Constituyente permanente es el representante del
pueblo soberano, no puede reconocer ningn otro poder superior
a l y a ello equivaldra que reconociese la obligacin de respetar y
plegar su conducta a los lineamientos del artculo135.
Por otra parte, el artculo 39 precepta que la soberana nacional reside esencial y originalmente en el pueblo, de manera que si
el Constituyente permanente, haciendo caso omiso de este precepto,
reconoce un poder superior a l, rompe con lo establecido en la
Norma Fundamental. El Constituyente permanente no podr decir
nunca niego la soberana al pueblo, porque en ese instante habr

82 Mario de la Cueva y de la Rosa

roto la Constitucin y carecer de facultades para actuar. Podr, tericamente, acabar con las decisiones polticas fundamentales, pero
no podr destrurlas. Estas decisiones de referencia son fundamentalmente dos: La idea de representacin y la de soberana.
Por la va del artculo 135 no puede hacerse todo, he aqu
entonces, nuevamente, la pregunta: puede hacerse todo por la va
del artculo 135, si el 136 previene que una Constitucin no pierde
su fuerza cuando alguna rebelin establece un gobierno contrario
a ella, cmo entonces ser posible una reforma radical a la Constitucin? La revolucin por procedimientos jurdicos parece que no
tiene vida. Len Duguit, sin embargo, propone la siguiente solucin: no se puede por la va del artculo 135 reformar la Constitucin pero, en cambio, se puede ver esa va. Introducir un precepto
en la Constitucin que diga: Se autoriza al Poder Ejecutivo o al
Legislativo a convocar a un Congreso Constituyente que revise
totalmente a la Constitucin, o bien se podra introducir otro artculo
que dijera: El Congreso de la Unin y las Legislaturas de los Estados
votaran un proyecto de Constitucin que ser sometido a la aprobacin directa del pueblo, puesto que es l, el nico soberano y su
soberana es inalterable, intransferible e imprescriptible. Estas proposiciones del gran jurista galo son las nicas formas posibles de
reformar, por procedimientos jurdicos, a una Constitucin. Dos
pases se han adelantado en la solucin de este problema: Suiza
en el viejo mundo y los Estados Unidos de Amrica, al crear en el
artculo quinto de su Constitucin el referendum nacional.

Supremaca de la Constitucin

Artculo 133. Est Constitucin, las leyes el Congreso de la Unin


que emanen de ella y todos los Tratados que estn de acuerdo con la
misma, celebrados y que se celebren por el Presidente de la Repblica,
con aprobacin del Senado, sern la Ley Suprema de toda la Unin.
Los jueces de cada Estado se arreglarn a dicha Constitucin, leyes y
tratados, a pesar de las disposiciones en contrario que pueda haber
en las Constituciones o leyes de los Estados.

El artculo arriba citado nos ofrece las siguientes cuestiones:


1. Jerarqua de las leyes, es decir, la superioridad de ciertas leyes
sobre las dems, y 2. El control de la Constitucin.
Este artculo 133 tiene como antecedente directo al artculo
126 de la Constitucin de 1857, la redaccin primitiva en la
83

84 Mario de la Cueva y de la Rosa

Constitucin vigente era igual al precepto relativo en la Norma del


57 pero despus se introdujo la modificacin referente a y todos
los tratados que estn de acuerdo con la misma... ; desde entonces,
el 133 constitucional no ha sufrido modificacin alguna, adems,
los antecedentes histricos de ste se encuentran en el texto del
artculo VI, segundo prrafo de la Constitucin Norteamericana
de 1787.
En este contexto cul es entonces la Jerarqua que establece
el artculo 133? Cul es la relacin que existe entre las diferentes
leyes? El artculo en cuestin otorga supremaca plena a la Constitucin; no pueden existir en la Repblica mexicana leyes federales
o locales contrarias al texto constitucional. El orden jurdico deriva de
la Constitucin; nada puede hacerse en su contra. Desde este punto
de vista el Constituyente norteamericano y el mexicano de 1857
consignaron la teora kelseniana sobre la jerarqua de las leyes. Esta
misma idea jerrquica est contenida en los artculos 41 y 128 de
nuestra Constitucin Federal.
Articulo 41. El pueblo ejerce su soberana por medio de los Poderes
de la Unin, en los casos de la competencia de stos, y por los de los
Estados, en lo que toca a sus regmenes interiores, en los trminos respectivamente establecidos por la presente Constitucin Federal
y las particulares de los Estados, las que en ningn caso podrn
contravenir las estipulaciones del Pacto Federal.
Articulo 128. Todo funcionario pblico, sin excepcin alguna, antes
de tomar posesin de su encargo, prestar la protesta de guardar la
Constitucin y las leyes que de ella emanen.

Curso de Derecho Constitucional 85

Los fundamentos del numeral 133, en lo que se refiere a la


supremaca de la constitucin, son los siguientes:
1o. La idea de Estado de derecho. En el conflicto entre norma
jurdica y poder, el Estado contemporneo ha dado preferencia al derecho. El Estado ya no es como en pretritos tiempos, omnipotente,
en consecuencia, es indispensable que est sometido a una norma
jurdica. Por la necesidad de la existencia misma del Estado, la Constitucin est por encima de l.
2o. La idea de Constitucin rgida, que es parte del concepto
de Estado de derecho. El Estado contemporneo ha dividido sus
poderes y as, slo al Legislativo ha encomendado la facultad de dictar las leyes, pero la Constitucin, por ser su creador, no puede ser
modificada por ese poder pues est por encima de l.
3o. La teora del Poder Constituyente, rgano legislativo que
tiene como misin dictar la Constitucin de la Repblica.
Ahora bien el problema de la jerarqua de leyes subsiste, ya
que la Constitucin es la Ley Suprema; es decir, es la base del orden
jurdico, sin embargo, despus de ella tenemos una serie de leyes
federales, locales, etctera. Entonces, cual es la situacin de las
dems leyes dentro de nuestro marco normativo? cmo se establece
la jerarqua entre ellas? Para dar respuesta a estos cuestionamientos
listemos la normativa nacional en el siguiente orden:

86 Mario de la Cueva y de la Rosa

a) Primeramente, las leyes orgnicas y reglamentarias de la


Constitucin General, y los tratados que celebre el Presidente de
la Repblica con aprobacin del Senado;
b) Enseguida, la legislacin federal y la legislacin local; dentro
de sta ltima podemos distinguir: 1. Las Constituciones locales y
2. Las leyes reglamentarias y orgnicas de dichas Constituciones, y
c) Por ltimo, leyes ordinarias.
Ahora se entiende por ley orgnica aquella dictada por el Congreso de la Unin para estructurar un rgano del Estado; por ley
reglamentaria, aquella dictada para reglamentar una ley constitucional. Estas leyes se encuentran colocadas inmediatamente despus
de la Constitucin en la pirmide que podra servirnos para construir la jerarqua de que venimos hablando; la razn es que se
entiende que son la aplicacin inmediata y directa de la constitucin; esto es, es la Constitucin en movimiento, en aplicacin pues
son normas que desarrollan sus preceptos para hacerlos observables. Sin embargo, el problema nace cuando en el artculo 133 se
dice: Los tratados que se celebren ya que entonces se puede
uno preguntar: cundo existe una contradiccin entre una ley
reglamentaria y un tratado, o entre una ley orgnica y un tratado,
toda vez que ambos parece que tienen la misma jerarqua? Cul es
el valedero?
Los tratados internacionales son celebrados por el Presidente
de la Repblica, pero para tener aplicacin en el territorio nacional

Curso de Derecho Constitucional 87

necesitan ser aprobados por el Senado de la Republica, siendo este


requisito sine qua non para que sean ley suprema, al igual que las
leyes reglamentarias y orgnicas; adems, es menester que no sean
contrarias a la Constitucin. Al plantearse el conflicto entre una
ley orgnica y un tratado, en Norteamrica se estableci la tesis
de que la ley posterior derogaba al tratado. El caso prctico que
motiv esta tesis se plante por el ao de 1870, y fue por lo siguiente:
Un chino lleg a Norteamrica y se estableci bajo el amparo
de un tratado que permita la inmigracin de extranjeros al pas;
establece un negocio y a lo largo del tiempo prospera, se hace rico;
en estas condiciones, el oriental decide ir a su tierra en plan de
descanso pero al intentar regresar, poco tiempo despus, se encuentra con que se ha dictado una ley que prohbe la inmigracin de
chinos. El perjudicado lleva el asunto hasta la Suprema Corte de los
Estados Unidos de Amrica y sta falla en el sentido que se tiene
razn en no dejar pasar a territorio Norteamericano al chino, fundamentando su resolucin en que siendo la ley posterior al tratado,
aquella deroga a este, toda vez que ambos tienen la misma jerarqua.
Decan que una ley y un tratado son en el fondo idnticos, con la
nica diferencia de que mientras la ley es aprobada por las dos
Cmaras, el tratado solo lo es por la de Senadores; en consecuencia afirman, todo tratado o ley posterior deroga la legislacin
precedente.
Es cierto que los tratados implican una obligacin internacional, sin embargo, esta obligacin no puede impedir que en el inte-

88 Mario de la Cueva y de la Rosa

rior del Estado se dicte una nueva legislacin porque un tratado


no puede terminar con la soberana estatal; a lo ms, a que se puede
llegar cuando un tratado se viola es a tener una accin de derecho
internacional. Despus de la guerra de 1914-18, las ideas fueron
cambiando lentamente y as se afirma que si un tratado rene todos
los requisitos legales no puede ser reformado por una ley posterior; los Estados no pueden modificar mediante actos legislativos,
los convenios internacionales que hayan celebrado, porque sera
tanto como desconocer sus compromisos con los dems pases lo
que traera como consecuencia una situacin de incertidumbre y
continuos conflictos internacionales. Las obligaciones de carcter
internacional deben cumplirse; no es cierto que solo subsisten acciones de derecho internacional al violarse un tratado, existen tambin
acciones internas y, en consecuencia, si bien un tratado puede modificar una ley constitucional, sta no puede derogar al tratado.
Se puede presentar tambin, con respecto a la jerarqua de leyes
un problema parecido al anterior cuando se afirma que existe contradiccin entre una ley federal y una ley local. En este caso cul de
las dos debe prevalecer?
En otro orden de ideas, se llaman leyes federales las que expide
el Congreso en uso de las facultades que la Constitucin le otorga;
son leyes locales las que dictan las Legislaturas de los Estados dentro
de los marcos que establece la Constitucin Federal pudiendo, las
ltimas sealadas, no desbordarse o salirse de los lineamientos generales que traza la Constitucin ya que estn siempre subordinadas

Curso de Derecho Constitucional 89

a ella; esta conclusin se desprende de los artculos 41 y 133 de


nuestra Ley Suprema.
El ltimo problema que, repetimos, con respecto a la jerarqua
de las leyes, es el que formula la siguiente pregunta: cundo existe
contradiccin entre una ley federal y una local, cul de las dos prevalece? No encontramos en la Constitucin precepto alguno que nos
gui en este problema y s, en cambio, hay algunos casos en los cuales
se presenta, por ejemplo: la legislacin federal regula la materia del
trabajo y hay algunos Estados (Michoacn y Yucatn) que tambin
legislan sobre esta materia. La contradiccin en este caso en realidad
no existe, es aparente porque el problema no es de carcter jurisdiccional sino de competencia, toda vez que lo que debe preguntarse,
y slo as la pregunta ser correcta es cul de las dos leyes constituye
derecho en Mxico? , ello en virtud de que la Constitucin otorga
facultades determinadas y expresas a la Federacin y por un principio excluyente tambin a los Estados.
El segundo problema que se nos presenta es el del control
jerrquico, la competencia entre legislacin federal y local y Cmo
quedar entonces garantizada la jerarqua de las leyes? Los antecedentes de este problema son los mismos que encontramos para el
artculo 133, agregando una vaga referencia en la Constitucin de
1824 y en la etapa final del artculo 126 de la Constitucin de 1857.
Qu recursos existen para garantizar el orden jerrquico
de las leyes? El prrafo final del artculo 133 dispone: Los jueces de

90 Mario de la Cueva y de la Rosa

cada Estado se arreglaran a dicha Constitucin leyes y tratados a


pesar de las disposiciones en contrario que pueda haber en las
Constituciones o leyes de los Estados. Cul es la interpretacin
de este prrafo? Se puede hablar de una tesis clsica que sostiene
que la jerarqua de las leyes, y principalmente de la Constitucin,
solamente es posible hacerlas respetar a travs del juicio de amparo.
Es importante destacar que sobre el particular juicio de amparo persigue una doble finalidad: defender la Constitucin y defender la
legalidad.
En el primer caso se tiende a asegurar a todo los hombres el
respeto a la Constitucin y toma los caracteres de un juicio propio,
original. En el segundo, las caractersticas que destaca son las de un
recurso; esto es, cuando una autoridad, cualquiera, aplica incorrectamente una ley se puede recurrir al juicio de amparo, y defender
as el derecho correspondiente, esto existe en el derecho mexicano,
asimismo, dicen los que sostienen la tesis clsica del problema anteriormente citado, un mtodo para asegurar el control de la Constitucin, ste no debe buscar por otros caminos y otros procedimientos
la solucin del mismo. Esta es la tesis clsica: cuando la Constitucin se viola, la nica manera de hacerla respetar y nulificar la
violacin es recurriendo al juicio de amparo. Hace algunos aos
se presento en la Suprema Corte una ponencia, la cual sostuvo
que el control de la Constitucin, la constitucionalidad de las leyes,
no solamente podra recurrirse mediante el juicio de amparo sino
que cualquier autoridad, en el mbito de sus competencias, puede
hacer predominar la Constitucin.

Curso de Derecho Constitucional 91

En relacin con esta nueva calidad surgi un postulado que


todava no est concluido. Foun Russ un tratadista argentino ha
sido quien ha venido a dar solucin a este problema, al plantear
las siguientes facetas radicales: en una de ellas afirma que slo
mediante el juicio de amparo es posible el control de la Constitucin; en la otra dice que este se debe hacer de conformidad con lo
que establecen los artculos 133 y 128 de nuestra Carta Magna.
Este ltimo precepto es el que obliga a todos los funcionarios a
respetar y someterse a la Constitucin, cualquier funcionario debe
hacer respetar y prevalecer la Norma Fundamental. Sin embargo,
se refutaba la ltima tesis diciendo que cuando se trataba de una
autoridad judicial, s era posible hacer respetar la supremaca de
la Constitucin por cuestin de jurisdiccin, pero cuando se trataba
de una autoridad administrativa tal caso no poda llevarse a cabo.
Frente a este estado de cosas, dicho tratadista afirma: Es cierto,
acepto ntegramente la doctrina mexicana, creo que slo los rganos
estatales encargados de funciones jurisdiccionales pueden velar
por la constitucionalidad de las leyes; pero tal cosa es cierta solo
en los casos en que la autoridad administrativa realiza la funcin
correspondiente.

Decisiones polticas fundamentales

os artculos 133, 135 y se puede agregar el 136, es


factible denominarlos envoltura de la Constitucin,

pues son stos los que fijan los caracteres y la vigencia de ella. Los
tres definen la posicin de la Norma Fundamental en el orden jurdico mexicano; esto es, se refieren a los caracteres del orden jurdico,
no al contenido, y rodean a ste de ciertas garantas.
La Constitucin es la norma que estructura al orden jurdico;
es la base de ste, y bajo est premisa y es posible decir que dentro de
ella est todo el derecho, nada se encuentra fuera y menos en su contra.
Como mximo ordenamiento poltico, la Constitucin est
integrada por dos partes: a) la Constitucin como Norma Fundamental, y b) las leyes constitucionales derivadas de ella. El contenido
93

94 Mario de la Cueva y de la Rosa

mismo de la Constitucin est en la parte que se ocupa de las decisiones polticas fundamentales, de todo orden jurdico:
Las decisiones polticas fundamentales tienen un doble alcance
en el marco del derecho constitucional mexicano: 1. Sirven para
preservar la democracia, y 2. Asegurar la prevalencia del Estado de
derecho, propsitos, estos, perseguidos por la Constitucin General de la Republica. A decir de Gustav Radbruch, asegura el Estado
de derecho en cuanto al xito que el poder pblico puede y debe
tener, actuando nicamente bajo normas jurdicas. Con el objeto
de cumplir con este doble propsito en nuestra Carta Magna se han
consignado las siguientes decisiones polticas fundamentales o normas y principios mas adecuados:

Los derechos del hombre,

La soberana del pueblo,

La democracia representativa,

La divisin de poderes,

El sistema federal,

La institucin municipal y

El juicio de amparo.

Doctrina de la soberana

a doctrina de la soberana ha tenido tres posiciones


fundamentales diferentes:

1.

2.

3.

La posicin clsica, representada por Bodin a fines de la


Edad Media;
La gran polmica acerca de la titularidad de la soberana, la cual se desarrolla desde Bodin hasta Rousseau,
concluyendo con la afirmacin ms que de la revolucin
americana de la francesa, de que la soberana reside radical
y esencialmente en el pueblo, y
La tesis que de 1875 y 1880, en adelante, ha venido sosteniendo Jellinek, segn la cual, la soberana deja de ser un
concepto jurdico y se transforma en un concepto poltico,
para lo cual se le quita al pueblo y se le da al Estado, pues
ste la necesita para preservar su seguridad y asistencia.
95

96 Mario de la Cueva y de la Rosa

La antigedad dice Jellinek, no conoci el concepto de soberana como tal; as, en la polis griega su lugar era ocupado por la
idea de autarqua, que quiere decir: autosuficiente frente a otro
poder, y cita que Aristteles sugiere que la polis sea pequea,
pero autosuficiente material e intelectualmente, el ejemplo que pone
para ilustrar su idea es el de las ciudades griegas sometidas al imperio
romano. Nos dice el escritor alemn, que la soberana como concepto le fue extrao; los estudiosos de nuestro tiempo y entre ellos
Marcel de la Villa, discuten enconadamente la postura de Jellinek
e intentan demostrar con un ejemplo que ya exista el concepto de
soberana en la antigedad: dicen que cuando Esparta y Atenas
lucharon en contra de Daro y de Jerjes, estaban demostrando la
existencia del mencionado concepto que nosotros tenemos de soberana. Se consideraba a Roma, en aquel entonces, no soberana sino
universal.
La idea de soberana nace, en su estructura moderna, a fines
de la Edad Media y como consecuencia directa de una lucha triple:
el imperio contra el Papado; los reyes de Francia contra el Papado,
y los reyes de Francia contra los seores feudales. En consecuencia, hablar de soberana es hablar fundamentalmente de la idea
francesa que Bodin propuso; esto es, soberana en funcin del rey
de Francia. La idea de soberana o de Francia soberana es una
opinin de los tericos franceses, la expresin de independencia
del pueblo galo, as como de su unidad.

Curso de Derecho Constitucional 97

La soberana es, nos va a decir Heller muchos siglos ms tarde,


una doble pretensin de unidad e independencia; es la pretensin de un pueblo de llevar una vida unitaria y autnoma. En este
orden de ideas, Castillo de Velasco, antes de Heller, afirm que la
soberana era a los pueblos lo que la libertad a los hombres. Los
franceses, a lo largo del siglo XIX, hablan de la nacin como persona
que forja su unidad y pretende una vida independiente.
Dos aspectos, dice Jellinek, se dan en cuanto al concepto de soberana; uno positivo y otro negativo. El primero es la suma de atribuciones y facultades que corresponden al soberano; el segundo, la
independencia frente a todo poder. Heller tambin dice que tienen
dos aspectos, pero distintos de los sealados por Jellinek: para el
primero es la pretensin de unidad interna, para el segundo, la pretensin de independencia frente a cualquier otro poder.
Ahora bien, cuando se afirma que la soberana es un concepto
poltico, tiene que admitirse que ha existido siempre en todos los
pueblos que han defendido su independencia.
Despus del concepto planteado por Bodin, se desarrolla una
gran polmica alrededor de quien es el titular de la soberana. Uniformemente se admiti hasta Rousseau que el titular era el pueblo,
sin embargo, esta opinin tiene dos variantes: por una parte, Hobbes
afirma que el pueblo es el titular de la soberana pero que puede
en cualquier momento enajenarla al monarca, y que entonces
ste es el titular de ella, siendo esta postura la base del absolutismo

98 Mario de la Cueva y de la Rosa

y pudiendo distinguirse del Contrato Social de Rousseau en que


ste es un contrato de gobierno. En oposicin a la idea absolutista,
Rousseau afirma que nicamente el pueblo es el titular de la soberana; y que esta es imprescriptible, inalienable y nica. La esencia
de la voluntad general es dictar leyes generales y es ella la titular de
la soberana, y que la libertad no est en el patrimonio de los hombres,
sino que es parte del hombre mismo. Pero Jellinek vive una poca
nueva en donde la filosofa y la metafsica eran despreciadas. Se viva
una etapa positivista. Las doctrinas de los polticos y juristas dejan
muchas veces de entenderse porque no se relacionan con las dems
ideas que se dan en el tiempo en que aquellas se sostienen; pero, por
ello, para entender a Jellinek es necesario relacionar su pensamiento
con las ideas imperantes en el tiempo en que vivi; cuando Jellinek
escribe se ha perdido la idea plenamente positiva, corresponde al Estado
entonces dice, la soberana, tambin al Estado le pertenece.
Algunos juristas y entre ellos Rousseau, han discutido un problema en vano cuando al preguntarse quien es el titular de la soberana, se contestaban que eran el pueblo; pues estaban equivocados,
porque el titular de la soberana es el Estado, que es la corporacin
territorial dotada de tres elementos fundamentales: poblacin, territorio y gobierno; y la soberana dice Jellinek, es la potestad
de dictar la ley constitucional que fija y determina los rganos del
mismo Estado.
Frente a las dos ideas de soberana expuesta se denotan las
siguientes diferencias: para la concepcin francesa la potestad de

Curso de Derecho Constitucional 99

organizar al Estado y dictar la Constitucin corresponde al pueblo


que es, por tanto, el titular de la soberana; en cambio, para la
doctrina alemana quien dicta la Constitucin es el Estado; en los
postulados de esta doctrina y en la Constitucin francesa existen
los derechos del hombre, los cuales estn por encima del Estado.
As en franca interaccin con el imperio alemn y la doctrina francesa coexiste la doctrina de Jellinek que postula que estas dos
concepciones estn profundamente emparentadas.
En otro orden de ideas, el concepto de soberana, segn algunos
autores modernos, tiene su origen a fines de la Edad Media. En el
pensamiento de Bodin, nace la soberana como doctrina, como
nota propia del Estado. Es el Estado el concepto ms antiguo que
sobre soberana tenemos; el de los ltimos tiempos nos lo da Heller
al afirmar que la soberana es la doble pretensin de unidad e
independencia de un pueblo.
La doctrina de la soberana no nace de una o ms personas
que sentadas frente a textos legales creen descubrirla interpretando
frmulas y palabras; no, es la expresin del Estado moderno que
nace en la Repblica italiana y se viene desarrollando en los tiempos
modernos.
Por lo anterior Bodin escribe, por una parte, que el rey de Francia
slo adquiere su poder del pueblo y que por encima de ese poder
no existe ningn otro, ni interno ni externo. Nos dice igualmente
que la idea de soberana tiene un doble sentido: positivo y negativo.

100 Mario de la Cueva y de la Rosa

El primero, es la suma de facultades que corresponden al poder; el


segundo, en cuanto que no reconoce ningn otro poder dentro,
sobre o al lado del Estado. Despus del Renacimiento, cuando
ya se ha precisado y definido el concepto de soberana, Bodin define
el Estado diciendo: El Estado es un recto gobierno, de varias agrupaciones y de lo que les es comn, con potestad soberana. Despus
del Renacimiento y de Bodin, la doctrina de la soberana genera una
querella entre el absolutismo y la democracia. Lo que ahora importa
precisar, se dice, es en quien radica la soberana. Las formas de Estado
se van a clasificar de acuerdo con quien posea la soberana. As,
democracia, como forma de Estado, es aquella en la cual la soberana
radica en el pueblo; monarqua, por su parte, es la forma de Estado
en la cual la soberana corresponde el prncipe.
Rousseau afirma: la soberana es la potestad de un pueblo para
organizarse y decidir por s mismo su destino. La soberana, dice
Bodin, sirve para expresar la esencia del poder nacional. La soberana es el poder; pero es el poder del pueblo, porque es el pueblo
quien tiene la pretensin de independencia.
Ahora bien, al lado de la soberana se encuentra el derecho;
ambos conceptos de ciernen sobre el Estado y el comercio internacional. En el conflicto entre poder y derecho, Bodin resuelve que
si bien el poder de la nacin francesa es soberano, no por ello deja
de estar sometido al derecho. La idea que tenia del derecho natural es la que lo hace pronunciarse de esa forma. El concepto de
derecho natural es que ste es un derecho interno, internacional,

Curso de Derecho Constitucional 101

que en el fondo son lo mismo, pues gobierna a toda la civilizacin


occidental desde el Renacimiento hasta mediados del siglo XIX.
Por una parte nos encontramos al Estado como poder poltico, soberano, y por otra, al Estado subordinado al derecho. Esta es una
tesis de los tiempos modernos. El derecho internacional solamente
existe en la medida en que hay naciones. Soberana no quiere decir
arbitrariedad, es tan solo supremo poder poltico.
El siglo XIX es un siglo positivista y esto influye en la doctrina
alemana que plantea dos corrientes decisivas para entender las manifestaciones jurdicas. Dos son los movimientos que influyen en el
pensamiento de Jellinek, prohombre de la teora del Estado alemn:
primeramente los planteamientos de Heller de que el Estado es un
Dios terrestre. En la vida colectiva, dice este filosofo alemn, hay tres
terrenos: la familia, la sociedad y el Estado, el cual es la expresin
suprema de lo colectivo; por ello es considerado la realidad ms
fuerte de la vida social (tesis, anttesis y sntesis), es decir, el Estado
como un todo, como la unidad ltima.
El segundo movimiento de influencia positivista, se presenta
con la corriente la cual plantea que no hay derecho natural; que
no existe ms derecho que el positivo, que es el que dicta el Estado.
La soberana es la facultad de un pueblo de decidir su destino y lo
decide dndose una Constitucin; o bien, es atributo de la soberana
la facultad de dictar las leyes fundamentales de un Estado (Constitucin). Como la soberana corresponde al pueblo, la facultad de
dictar una Constitucin le corresponde tambin al pueblo. Jellinek

102 Mario de la Cueva y de la Rosa

acepta la idea anterior solo en el sentido de que ya no es el pueblo


un ser supremo sino que lo es convertido en Estado, que es en
fuerza superior.
La soberana dice Jellenik a partir de este momento se transforma de un concepto poltico a uno jurdico y consiste en la facultad que tiene el Estado de autolimitarse. Cuando hoy se critica el
concepto de soberana y se dice que es contradictorio con el derecho
internacional, esto es vlido para el concepto germano, que segn
hemos visto es falso, pues la tesis clsica llega a resultados totalmente
distintos. Si nosotros consideramos la solucin al problema de la
soberana, en el derecho mexicano, encontramos lo siguiente:
Como el antecedente ms remoto encontramos lo que al respecto cita el artculo 3o., de la Constitucin de Cdiz que deca:
La soberana reside esencialmente en la Nacin. Luego tenemos la
Constitucin de 1814 que en su artculo 2o., nos da una definicin
acabada de soberana, diciendo que es la facultad de dictar leyes y
de establecer la forma de gobierno que ms convenga a la sociedad; es inalienable, imprescriptible y nica, [y] reside fundamentalmente en el pueblo. En el artculo 9o., cita la misma Constitucin:
Ninguna nacin tiene derecho para impedir a otra el uso de su
soberana y, por ltimo, dice que son tres las atribuciones de la soberana: dictar, ejecutar y aplicar leyes.
En los Tratados de Crdoba se conceptualiza en el artculo
1o., el concepto de soberana. La Constitucin de 1824 nos dice,

Curso de Derecho Constitucional 103

en uno de sus artculos: La Nacin mexicana es para siempre libre


e independiente del gobierno espaol y de cualquiera otra potencia.
El Acta Constitutiva de 1824 habla sobre este problema en el artculo
3o. Las Leyes Orgnicas de 1836 (santanistas), nada dicen acerca
del concepto soberana. Por su parte, la Constitucin de 1857 dice
en el artculo 39: La soberana nacional reside esencial y originariamente en el pueblo. Por ltimo, la Constitucin de 1917 cita en
su artculo 39: La soberana nacional reside esencial y originariamente en el pueblo. Todo poder pblico dimana del pueblo y
se instituye para beneficio de ste. El pueblo tiene en todo tiempo el
inalienable derecho de alterar o modificar la forma de su gobierno.
Como se ve, en la historia de nuestro constitucionalismo hay
una lnea contina por lo que se refiere el problema de la soberana
y en la cual destacan dos nombres: Rousseau y Montesquieu. Nada
hay que nos indique, en ninguna etapa de este recorrido histrico
constitucional sobre la admisin del pensamiento de Jellinek. Ahora
bien, nuestra Norma Fundamental tiene dos partes claramente diferenciadas: una parte dogmtica y otra orgnica. La parte dogmtica
comprende dos principios: el de soberana y los derechos del hombre
o principios de derecho natural que en la Constitucin actual se
denominan garantas individuales. Ambos principios se encuentran en la base de Estado mexicano.
Garantas individuales. Los derechos del hombre encuentran
su fuente en la idea del derecho natural, que no es un concepto

104 Mario de la Cueva y de la Rosa

moderno sino que nos viene de la antigedad. Toda la filosofa


griega se funda en la idea del derecho natural (recurdese el pasaje
de una tragedia de Sfocles, el de Antgona: cuando sta desobedece
un edicto de sepultura, de su hermano, y al ser sorprendida por
Creonte, le dice que no cree que sus edictos valgan mas que las
leyes no escritas e inmutables de los dioses, esas leyes que nadie
sabe cuando nacieron).
En Roma encontramos, por otra parte, que durante su evolucin jurdica se habla primero de un derecho natural y despus de
un derecho de gentes y civil. La nocin del jus natural fue tomada
de la filosofa estica y desarrollada por los jurisconsultos del imperio para quienes el derecho natural es el conjunto de principios
inmutables y anteriores a la voluntad del hombre que se encuentran
conforme con la idea de lo justo, tales como el derecho a la procreacin y a la educacin de los hijos por sus padres. Los romanos,
desde un principio consideraron como contrarios jus gentium del
jus civile, entendido por derecho de gentes el conjunto de normas
aplicables tanto a los extranjeros como a los ciudadanos romanos,
es decir, el conjunto de reglas aplicables a todos los pueblos integrados del imperio. El jus civile contrariamente al gentium era el conjunto
de leyes aplicables a los ciudadanos romanos:
La Edad Media, particularmente desde el advenimiento del
cristianismo como doctrina, reconoci la existencia de tres clases
de normas:

Curso de Derecho Constitucional 105

a)

Ley divina. Aquella procedente de la religin

b)

Ley natural. La que el hombre descubre por voluntad


de Dios

c)

Ley humana. Aquella que es dictada por el legislador

Cuando se elabora la doctrina de la soberana se sostiene que


si bien no reconoce ningn otro poder, los principios de derecho
natural estn por encima de ella y, por tanto, del Estado y de los
reyes; as considerada, es uno de los elementos que sirvieron para
mantener la unidad europea. Sin embargo, el captulo de las garantas individuales es una conquista reciente en muchas constituciones. Si bien la humanidad afirm durante mucho tiempo antes
la idea del derecho natural, hace poco se habla de los derechos del
hombre, sealando su origen a principios de este siglo, tiempo en
que se desenvuelve una sugestiva polmica que encuentra su clmax
en dos monografas, una de Jellinek y otra del escritor francs Boutuy.
Los autores alemanes, Jellinek entre ellos, sostuvieron la tesis
de que la libertad poltica tiene dos dimensiones: una positiva y
otra negativa. La positiva consiste en la posibilidad de intervenir
libremente en la vida poltica del Estado; por ejemplo: emitir un
voto, dar opiniones sobre los problemas del Estado, etctera. Esta
postura perteneci en principio a Grecia, fundamentalmente a
todos los atenienses y consista en la admisin y participacin
de ellos en la vida estatal. La dimensin negativa de la libertad no
fue conocida por los pensadores antiguos. Las democracias de la
antigedad, como Grecia, conocieron nicamente el concepto posi-

106 Mario de la Cueva y de la Rosa

tivo; recurdese que los gobiernos de la polis imponan la religin


pagana a los ciudadanos, y que estos no tenan ms libertades
que las que les reconoca el Estado. El Estado era el regulador de
todas las libertades.
Jellinek sostiene igualmente que la democracia contempornea
individualista fue una conquista de los hombres frente a los poderes
de la Edad Media, en la cual, la lucha es el hombre contra el rey; en
cambio, desde el Renacimiento el hombre lucha contra todos los
poderes. Agrega Jellinek que el origen de los derechos del hombre
est en la filosofa inglesa y alemana y en la lucha religiosa que se
produce, principalmente, en Inglaterra y en la nacin teutona.
Vienen despus las cartas que les fueron otorgadas a los colonos
que partan a lo que hoy es Norteamrica y en las cuales se encuentra
la primera declaracin de los derechos del hombre. Escribe Jellinek
que por primera vez una declaracin de los derechos del hombre
aparece formando parte de una Constitucin: en las constituciones
de las entidades federativas norteamericanas. La Norma Fundamental americana es llevada ms tarde a Europa. En suma, se desprende
de todo lo anterior, que el ttulo primero de nuestra Carta Magna
tiene como antecedentes histricos los siguientes:
1o. Partida de los colonos ingleses a los territorios del norte
del Continente americano.
2o. Las cartas que a ellos les fueron entregadas por autoridades inglesas.

Curso de Derecho Constitucional 107

3o. El prembulo a la Constitucin norteamericana.


4o. Y como meta final, la Declaracin de los Derechos del
Hombre, surgida de la Revolucin francesa.
La Constitucin del Estado de Virginia fue modelo de las
Constituciones europeas, pero, aunque si bien es cierto el contenido
de la Carta norteamericana fue el modelo y que en ella se encuentra
insertada por primera vez, los derechos del hombre, debemos aclarar
que cuando Lafayette llev a Francia este triunfo norteamericano,
la idea de esos derechos, ante los cuales el Estado deba detenerse,
eran ya del dominio de las conciencias europeas.
Boutuy replica a Jellinek y escribe: Hay indudablemente algo
de cierto en lo dicho por Jellinek. El derecho natural moderno
parte de Hugo Grocio, jurista holands, fundador tambin del
derecho internacional y el primero en independizarse de la divinidad y encontrar su origen en la razn humana; la tesis que sostiene
Grocio, hace que todos los filsofos europeos luchen por una declaracin de los derechos de los hombres. Es cierto que para ello ayudaron las luchas religiosas, pero cuando las constituciones
norteamericanas fueron traducidas, en Francia, la idea de los derechos del hombre estaba ya plenamente clarificada en las conciencias
de los juristas galos.
La sntesis de este debate es, pues, la siguiente: los derechos
del hombre tienen su origen en los principios europeos; la forma,
en las cartas de los colonos ingleses, particularmente en la Constitu-

108 Mario de la Cueva y de la Rosa

cin de Virginia. Los derechos del hombre, como los llam la Revolucin francesa, son inmutables, no pueden ser tocados por nadie,
ni por el Estado mismo; constituyen una esfera de libertad que
slo corresponde a los hombres y en donde no puede penetrar el
Estado; es, como dice el viejo proverbio, la casa del rey en donde
nadie puede penetrar.
Por otra parte, nuestra Constitucin (de 1857), tiene como antecedente tambin las cartas de los colonos ingleses, la Constitucin
del Estado de Virginia y la Declaracin de los Derechos del Hombre
emanados de la Revolucin francesa. Esta misma Constitucin,
marcadamente individualista, habl de los derechos del hombre
tal y como lo haba hecho la Constitucin francesa (Declaracin,
no Constitucin) tambin individualista por excelencia.
Los Constituyentes de 1917, insertaron tambin en su obra
los derechos del hombre, pero lo hicieron cambiando su denominacin: se les llam garantas individuales, para hacer creer que
emanaban del Estado y del orden jurdico, como todos los dems
derechos. La Constitucin de 1917 fue positivista, empero, el cambio de denominacin no afecto la esencia de esos principios llamados
derechos del hombre, lo nico que se cambi fue el nombre, pues
tales derechos han seguido considerndose un campo inasequible
e inaccesible a la intervencin del Estado.
La base y fundamento del ttulo primero de nuestra Carta
Magna es el concepto de libertad y la idea de igualdad, principios

Curso de Derecho Constitucional 109

ambos que constituyen la esencia de la democracia; esto es, son la


expresin genrica, abstracta, del derecho natural. Algunas Constituciones hablan expresamente de la igualdad (EU y Francia) pero
en el derecho mexicano el principio no est expresado con esa claridad, se deriva del artculo 13 constitucional que a la letra dice: Nadie
puede ser juzgado por leyes privativas ni por tribunales especiales.
Ninguna persona o corporacin puede tener fuero, ni gozar ms
emolumentos que los que sean compensacin de servicios pblicos y estn fijados por la ley, es decir, se acepta expresamente la
idea de igualdad esencial a toda democracia. El concepto de libertad, tambin caracterstico de las democracias, se encuentra igualmente inserto en nuestro captulo de garantas individuales.

Clasificacin de las garantas individuales

rimero. Este grupo de preceptos fundamentales, quiz


el ms importante de nuestra Constitucin vigente, comprende todas aquellas normas relativas a las libertades del espritu,
de la conciencia, leyes que protegen al individuo como ente dotado de
razn. Tales son:

El artculo 6o., que habla de la libertad de pensamiento:


La manifestacin de las ideas no ser objeto de ninguna
inquisicin judicial o administrativa, sino en el caso de
que ataque la moral, los derechos de tercero, provoque
algn delito, o perturbe el orden pblico;
El artculo 24, que establece la libertad de conciencia:
Todo hombre es libre para profesar la creencia religiosa
que ms le agrade y para practicar los ceremonias, devociones o actos del culto respectivo en los templos o en su
111

112 Mario de la Cueva y de la Rosa

domicilio particular, siempre que no constituyan un delito o


falta penadas por la ley. As, todo acto de culto religioso
pblico deber celebrarse precisamente dentro de los templos,
los cuales estarn siempre bajo la vigilancia de la autoridad;

El artculo 3o., se ocupa de la libertad de enseanza; el 7o.,


nos dice: Es inviolable la libertad de escribir y publicar
escritos sobre cualquier materia. Ninguna ley ni autoridad
puede establecer la previa censura, ni exigir fianza a los
autores e impresores, ni coartar la libertad de imprenta,
que no tiene mas lmites que el respeto a la vida privada,
a la moral y a la paz pblica. En ningn caso podr.

El artculo 25, norma lo relativo a la correspondencia que


bajo cubierta circule por las estafetas [la cual] estar libre
de todo registro, y su violacin ser sancionada por la ley.

Segundo. Este grupo est conformado por aquellas normas que


garantizan al individuo su libertad personal; tales son:

El artculo 2o., (actualmente artculo 1o., segundo prrafo),


prohbe la esclavitud. Esta prohibida la esclavitud en los
Estados Unidos Mexicanos. Los esclavos del extranjero
que entren al territorio nacional alcanzarn, por este solo
hecho, su libertad y la proteccin de las leyes.

El artculo 4o., (actualmente 5o.) que nos habla de la


libertad del trabajo. A ninguna persona podr impedirse
que se dedique a la profesin, industria, comercio o trabajo que le acomode, siendo lcitos. El ejercicio de esta

Curso de Derecho Constitucional 113

libertad slo podr vedarse por determinacin judicial,


cuando se ataquen los derechos de tercero, o por resolucin gubernativa, dictada en los trminos que marque la
ley, cuando se ofendan los derechos de la sociedad. Nadie
puede ser privado del producto de su trabajo, sino por
resolucin judicial.
Y, el artculo 11, que se encarga de garantizar la libertad
de trnsito. Todo hombre tiene derecho para entrar en la
Repblica, salir de ella, viajar por su territorio y mudar
de residencia, sin necesidad de carta de seguridad, pasaporte, salvoconducto y otros requisitos semejantes. El ejercicio de este derecho estar subordinado a las facultades
de la autoridad judicial (sic) en los casos de responsabilidad criminal o civil, y a las de la autoridad administrativa,
por lo que toca a las limitaciones que impongan las leyes
sobre emigracin, inmigracin y salubridad general de
la Repblica, o sobre extranjeros perniciosos residentes
en el pas.

Tercero. El tercer grupo se abocar a la seguridad de las personas, y se ocupar de aquellas normas que garanticen los intereses
materiales o patrimoniales, as como las garantas a que tiene
derecho cualquier individuo en caso de ser acusado criminalmente,
tales son:

El artculo 9o., relativo el derecho de asociacin. No se


podr coartar el derecho de asociarse o reunirse pacficamente con cualquier objeto lcito; pero solamente los

114 Mario de la Cueva y de la Rosa

ciudadanos de la Repblica podrn hacerlo para tomar


parte en los asuntos polticos del pas. Ninguna reunin
armada, tiene derecho de deliberar.
No se considerar ilegal, y no podr ser disuelta una asamblea
o reunin que tenga por objeto hacer una peticin o
presentar una protesta por algn acto a una autoridad,
si no se profieren injurias contra sta, ni se hiciere uso de
violencias o amenazas para intimidarla u obligarla a resolver en el sentido que se desee.
El artculo 26 (prrafo dieciocho del actual artculo 16
constitucional), que garantiza la inviolabilidad del domicilio por autoridades militares. En tiempo de paz ningn
miembro del Ejrcito podr alojarse en casa particular
contra la voluntad del dueo, ni imponer prestacin alguna.
En tiempo de guerra los militares podrn exigir alojamiento, bagajes, alimentos y otras prestaciones, en los
trminos que establezca la ley marcial correspondiente.
El artculo 16, que protege el domicilio y posesiones del
gobernado contra las arbitrariedades del poder: Nadie
puede ser molestado en su persona, familia, domicilio,
papeles o posesiones, sino en virtud de mandamiento
escrito de la autoridad competente, que funde y motive la
causa legal del procedimiento.
Tenemos igualmente, los artculos 17, 18 y 19, que amparan y
dan seguridad jurdica al individuo; estos son:

Artculo 17. Nadie puede ser aprisionado por deudas de


carcter puramente civil. Ninguna persona podr hacerse

Curso de Derecho Constitucional 115

justicia por s misma, ni ejercer violencia para reclamar


su derecho. Los tribunales estarn expeditos para administrar justicia en los plazos y trminos que fije la ley; su
servicio ser gratuito, quedado, en consecuencia, prohibidas las costas judiciales.
Artculo 18. Solo por delito que merezca pena corporal
habr lugar a prisin preventiva. El sitio de sta ser distinto del que se destinare para la extincin de las penas y
estarn completamente separados. Los gobiernos de la
Federacin y de los Estados organizarn, en sus respectivos
territorios, el sistema penal, colonias, penitenciarias o presidios sobre la base del trabajo como medio de regeneracin.
Articulo 19. Ninguna detencin [ante autoridad judicial]
podr exceder del termino de tres das, sin que se justifique
con un auto de formal prisin, en el que se expresaran: .
Por ltimo tenemos los artculos 19, 20, 21 y 25, que
se refieren a las garantas que tiene el hombre para su
defensa.

Cuarto. El cuarto grupo est compuesto por los derechos y


libertades de los individuos en materia econmica; y por las leyes
relativas. Es importante destacar que estas normas de carcter
econmico sufrieron un cambio sensible al pasar de la Constitucin
individualista liberal de 1857 a la socialista de 1917. En aquella se
trataba de proteger los intereses econmicos del individuo en bien
de l mismo (1857), es la sociedad la que interesa no el individuo
particularmente considerado como tal (1917).

116 Mario de la Cueva y de la Rosa

El artculo 27 declara categricamente que la nacin


tendr en todo tiempo el derecho de transmitir la propiedad privada e imponer las modalidades que dicte el inters
pblico. En este grupo queda tambin comprendido el
contenido del artculo 5o., que dice que nadie puede ser
obligado a presentar trabajos personales sin la justa remuneracin y sin su pleno consentimiento.

El artculo 123 regula las relaciones obrero-patronales


y el salario. El 4o., habla sobre la libertad de trabajo, y el
28 implementa restricciones en materia de monopolios y
obstculos a la industria.

Quinto. Garantas para la preservacin de los derechos del


hombre. Dentro de este grupo estn comprendidas las normas que
aseguran la libertad y seguridad jurdica del individuo. Los derechos
del hombre no son solamente tericos, sino normas concretas
que deben ser respetadas por el Estado y comprende:

El artculo 8o., el ejercicio y respeto al derecho de peticin. El 14 se pronuncia en contra de la aplicacin retroactiva de las leyes en perjuicio del gobernado, y el 29, contra
la suspensin ilimitada de las garantas individuales contenedoras en la Norma Fundamental.

En este contexto, es importante destacar que en este Cdigo


Poltico se dice que slo se suspenden las garantas en casos de
invasiones o perturbaciones de la paz pblica.

Antecedentes histricos del federalismo

os antecedentes del federalismo los encontramos insertos


en la Constitucin norteamericana. Las colonias inglesas
que llegan a norteamrica, al conseguir su independencia de la
Corona forman una Confederacin de Estados independientes y
soberanos; empero, dndose cuenta de que era necesaria una mayor
cohesin entre ellos, en virtud de que la Confederacin que integraban era dbil, para conservar su unidad e independencia convocan
a un Congreso en Filadelfia y en esa reunin deciden adoptar un
sistema federal que liquida a la Confederacin. Podemos decir
entonces, que en Filadelfia nace el federalismo y que Estados Unidos
fue el primer Estado federal de la historia, con una Constitucin
escrita, rgida y federal.
Los tericos del federalismo son: Jay, Hamilton y Madison,
juristas y pensadores norteamericanos, cuyos artculos se reunie117

118 Mario de la Cueva y de la Rosa

ron y publicaron bajo el nombre de El Federalista. Fueron ellos los


que logran convencer al pueblo Norteamericano de que la Confederacin debera transformarse en Estado federal.

DIFERENCIA

ENTRE

CONFEDERACIN

FEDERACIN

George Jellinek habla de formas unitarias y pluralistas de Estado.


Las formas pluralistas nos dice se clasifican a su vez en uniones
personales y uniones reales. Las uniones personales consisten en
la reunin contingente de dos o ms Estados para ser gobernados
por una sola persona, ejemplo: Espaa y Alemania que fueron gobernadas por Carlos V. Las uniones reales consisten en la reunin de
Estados entre s, sin tomar en consideracin a las personas y con el
carcter de permanente; entre stas tenemos a las Confederaciones
y Federaciones.
La Confederacin es ms antigua que la Federacin, existe
desde los tiempos de Grecia, en la Edad Media y en el Imperio
alemn. En la poca contempornea se instaura primero en los
Estados Unidos de Amrica, reaparece en Alemania, en donde
termina por imponerse la Federacin. Las diferencias que pudieran
surgir entre Confederacin y Federacin son tericamente fuertes;
en la prctica, sin embargo, tienden a desaparecer, van borrndose.
As, Schmitt llega a afirmar que entre la Confederacin alemana
y el rgimen Federal Norteamericano existen escasas diferencias y
stas son:

Curso de Derecho Constitucional 119

1. En la Confederacin no se da nacimiento a un nuevo Estado;


en la Federacin es esencial la creacin de un Estado nuevo que
ser distinto de aquellos que lo formen.
2. Como consecuencia de lo anterior, en la vida internacional
la Confederacin se presenta como un tratado internacional de Estados soberanos; en cambio, en el rgimen Federal la Constitucin
es la norma poltica fundamental del pueblo, pues los Estados miembros que forman la Federacin no tienen existencia jurdica en las
relaciones internacionales, no pueden celebrar pactos ni ningn
acto jurdico internacional, es el gobierno federal el nico que tiene
tales atribuciones y lo hace en representacin de toda la Unin.
3. En la Confederacin cada Estado miembro puede separarse,
es decir, esta posibilidad est sujeta a discusin, pero se puede
dar; en cambio, en la Federacin ningn Estado puede separarse.
4. En la Confederacin existen ciudadanas distintas, en el caso
de Alemania se habla de prusianos, bbaros, etctera; en la Federacin, por el contrario, existe una sola ciudadana.
5. En la Confederacin cada Estado expide sus pasaportes internacionales; en la Federacin, slo el Estado federal est facultado
para expedirlos.

Teora del estado federal

as formas histricas del Estado federal, en su nacimiento,


son dos: a) Una forma natural que por primera vez se

vio en Estados Unidos de Amrica ; esto es, son Estados soberanos,


libres, los que constituyen el Estado Federal, y b) Partiendo de un
Estado unitario se llega a la integracin de un Estado federal,
siendo este el caso de los pases de Amrica Latina y Canad.
La diferencia surgida de estas dos formas de Estado al momento
de su creacin no significa, por mucho, que los principios que los
unen sean distintos, esto sera y slo variando levemente para el
caso de Canad. Los pases de Europa, que despus de la Primera
Guerra Mundial imitaron el sistema federal, copiaron de los Estados Unidos el todo; en Canad, sin embargo, alcanzaron los principios a cambiar y as vemos como partiendo de un Estado unitario
121

122 Mario de la Cueva y de la Rosa

se llega a un Estado federal. La Constitucin cita que las entidades


federativas tienen facultades expresas y que todas las que no han
sido conferidos a ellas estn reservadas a la federacin. Este principio es contrario al que sigue Estados Unidos de Amrica toda vez
que en estos lugares la Norma Fundamental establece facultades
expresas para el Estado federal y todas las no concedidas a ste
pertenecen a las entidades federativas.
El federalismo norteamericano encuentra su origen en las
antiguas colonias inglesas que llevaban una vida independiente entre
s y ligadas tan slo a la corona. Al mirar el podero martimo de la
pequea Holanda intentan, por vez primera, unirse para defenderse
de ella en materia mercantil. Sin embargo, la unin definitiva surge
cuando el rey de Inglaterra intenta legislar imperativamente en
materia de impuestos en estas colonias; el hecho origina inconformidad y como consecuencia buscan su independencia de la corona
inglesa, unindose primero, despus de la Convencin de Filadelfia,
en una Confederacin, para tiempo despus formar una Federacin.
Ahora bien, pueden los Estados Unidos desmembrarse?
pueden en algn momento adquirir cada Estado nuevamente su
soberana y desconocer el pacto federal? Los Estados del sur apoyaron la tesis de que s era posible que el Estado federal pudiera
disolverse; los del norte, por el contrario, negaron esa posibilidad.
Es el presidente Wilson quien contesta y resuelve este problema al
sealar tres acontecimientos determinantes para la formacin
de los Estados Unidos, como una nacin, estos son: la guerra de

Curso de Derecho Constitucional 123

secesin, el advenimiento de los ferrocarriles y la guerra contra


Mxico. Estos tres momentos histricos, dice Wilson, dieron la
verdadera idea de un estado Federal para Norteamrica, toda vez
que merced a ellos se logra la unin con las colonias francesas; se dan
cuenta los habitantes de los diversos Estados, al comunicarse por
medio del ferrocarril, que habla un mismo idioma y que sus costumbres, en lo general, son las mismas. En suma, el pueblo norteamericano adquiere su verdadera identidad al momento de constituirse
como una nacin; en este momento se dice que el Estado federal
desaparece para transformarse en Estado unitario.
Como puede verse los norteamericanos se dieron cuenta de que
no constituan colonias europeas, sino que eran un pueblo nuevo
que surga a la vida; un pueblo que empezaba a luchar por la hegemona de Amrica; esto es, se dan cuenta que tienen un porvenir
nico, y as se transforman en un Estado federal que deviene unitario.

Naturaleza del estado federal

ohn C. Calhoun dice en un viejo libro que el Estado


federal no existe porque:

1o.- Si el Estado federal es la unin de Estados, entonces no


tiene soberana y, por tanto, no existe.
2o.- Si el Estado federal es una unidad, lo que no hay al interior
de ste son Estados soberanos por carecer de soberana.

PRINCIPIOS

FUNDAMENTALES QUE RIGEN EL

ESTADO

FEDERAL

El Estado federal puede originarse de dos maneras: primero, por la


unin de varios estados y, segundo, por la divisin de un Estado unitario que deviene en federal. En los dos casos se presupone regidos
125

126 Mario de la Cueva y de la Rosa

bajo una Constitucin, ya que slo se puede pensar en un Estado


federal siempre y cuando se encuentren sujetos a una Norma Fundamental escrita y rgida. Un Estado federal necesariamente debe
regirse por una Constitucin que delimite las competencias de las
entidades federativas y de los rganos de gobierno de la unin, de
no hacer esto, habra constantes pugnas y discusiones de competencia entre las entidades y el gobierno federal.
En otro orden de ideas, en un Estado federal a quin corresponde la soberana? se divide sta entre las entidades federativas
que lo conforman o desaparece para alguna de ellas? Ahora bien,
el estado federal es soberano o por el contrario la soberana la
detentan las entidades federativas adheridas a l? Estas y algunas
otras cuestiones son las que trataremos de resolver enseguida.
John C. Calhoun, destacado jurista norteamericano, sostuvo que
el Estado federal no exista y que la soberana corresponda a las entidades federativas; que nicamente se da representacin a la unin
en materia internacional. El momento histrico que vivi Calhoun
explica con claridad la razn y el carcter poltico de su opinin, ya
que los Estados federales son muy celosos de su autonoma.
Jellinek. Al hablar de la Confederacin alemana de 1870 nos
dice que los Estados eran absolutamente celosos de su autonoma
y que slo aceptaban la unin para dirimir asuntos internacionales
(Confederacin). La soberana no es nota esencial del Estado, he
ah el error en que incurriran las naciones modernas, ya que las

Curso de Derecho Constitucional 127

ciudades de Grecia no contaban con soberana y, sin embargo, al


igual que Roma fueron consideradas Estados. La soberana dice
surge a finales de la Edad Media. Hay Estados soberanos y no
soberanos. Es Estado cuando existe un rgano capaz de organizarlo; y se trata de un Estado soberano, cuando no depende de
ningn otro sino de s mismo.
Jellinek compara el imperio alemn con la unin norteamericana, opina que el primero est formado de Estados soberanos, y el segundo de Estados no soberanos. El Estado Federal es un
Estado soberano y est formado de varios Estados miembros que
le dan poder, hay relacin de unidad, su poder depende de los
Estados miembros.
Louis Le Fur. En su libro Los grandes problemas del derecho, sostiene
que la soberana es indivisible y que el Estado federal es soberano,
sin embargo, sus Estados miembros no lo son. A los Estados miembros slo les compete participar de la voluntad nacional. En conclusin, segn este autor, los Estados miembros no son soberanos.
M. Mouskheli, cuyo pensamiento en el fondo es semejante
al de Kelsen, sostiene que una unin de Estados slo es posible en el
momento en que los antagonismos y contradicciones han dejado
de ser importantes. Toda unin de Estados camina hacia la integracin, cuando la armona es superior a los antagonismos; entonces
se verifica la unin de Estados lo mismo en la Federacin que en la
Confederacin. Segn este autor, se trata de Estados unitarios en

128 Mario de la Cueva y de la Rosa

potencia. Lo cierto es, opina el maestro de la Cueva, que en el Estado


federal estamos frente a un Estado unitario y que en la Confederacin se trata de una Unin de Estados. Podra suceder que en
los Estados federales estos se pudieran separar, lo cual solo podra
realizarse por empleo de la fuerza. El Estado federal es un sistema
de descentralizacin del poder. Existe una sola Constitucin General, ella consigna la descentralizacin de los Estados y los Municipios. No hay divisin de soberana sino descentralizacin, son las
entidades federativas y los Municipios.

CARACTERSTICAS
Principios fundamentales en que descansa el Estado federal:
1. Superioridad jurdica. Existe superioridad jurdico-poltica
del Estado federal sobre los Estados miembros, que se revela de
dos formas:
a) La creacin de una Constitucin General y sus respectivas
modificaciones slo pueden ser obra del Estado federal por conducto del Congreso de la Unin (artculo 133).
b) Las facultades contenidas en la Norma Fundamental que
no correspondan a la Federacin se entienden otorgadas a los estados que lo conforman (artculo 124).
2. La idea de nacionalidad nica. Para efectos internacionales,
los habitantes de un Estado federal comparten la misma nacionali-

Curso de Derecho Constitucional 129

dad, los de Mxico detentan la nacionalidad mexicana sin interesar


que sean originarios del Estado de Puebla, Coahuila, etctera. Son
poblanos o coahuilenses slo para sus relaciones internas o locales
pero no para las internacionales. Desde el punto de vista internacional el Estado con su territorio es unitario.
3. La idea de una Norma Fundamental. Este principio se refiere
a la existencia de una Constitucin Federal que regula de forma
general a todos los miembros de los Estados federados (artculos
40 y 115, fraccin 1)
Es importante destacar que las entidades federativas cuentan
con una identidad, estructura y organizacin poltica similar a la
que tiene el Estado federal; esto es, tienen un Poder Ejecutivo local,
un Legislativo (Congreso de una sola Cmara) y un Poder Judicial autnomo para cuestiones internas de igual orden local.
4. La unidad internacional. Otra caracterstica del Estado
federal es la unidad internacional; toda la representacin internacional corresponde al Estado Federal y no a las entidades federativas.
El Estado federal es una sola unidad internacional y los actos que
realiza redundan y tienen efecto con respecto a las entidades federativas; es decir, es el responsable de todas las actividades que realiza
el Estado con otros pases del orbe.
5. Las garantas individuales. Por ltimo, dentro del Estado
federal todos los hombres tienen un conjunto de derechos que debe

130 Mario de la Cueva y de la Rosa

respetar tanto el Gobierno Federal como los gobiernos y poderes


locales; estos derechos son las llamadas garantas individuales o
derechos del hombre.
En el caso norteamericano Wilson sostuvo que la formacin del
Estado federal estaba condicionada por la idea de unidad. El Estado
federal es realmente un Estado unitario. La Constitucin de los Estados Unidos de Amrica no debe ser considerada como un tratado
internacional entre Estados libres y soberanos; no es una formacin
artificial, es la dotacin de una Carta Poltica General por un Poder
Constituyente para un Estado unitario; tal vez las colonias primigenias de Estados Unidos al unirse no se dieran cuenta de que iban a
formar una unidad. Es por ello que en el prembulo de la Constitucin se dice: Nos, el pueblo de los Estados Unidos, con el fin de
hacer ms perfecta la Unin, establecer la justicia, asegurar la
tranquilidad nacional, proveer a la defensa comn, fomentar
el bienestar general y afianzar los beneficios de la libertad para nosotros mismos y para nuestros descendientes, decretamos e instituimos
esta Constitucin para los Estados Unidos de Amrica. Procede esta
Constitucin del pueblo norteamericano, derivada de la Convencin de Filadelfia la cual no quiso promulgarla sino que la someti
a la votacin directa del pueblo norteamericano, no la sancion ella
ni las legislaturas de las entidades federativas.
Las finalidades y propsitos de la Constitucin federal norteamericana son:

Curso de Derecho Constitucional 131

1.

Hacer ms perfecta la Unin.

2.

Establecer la justicia federal o central; es decir, para todo


el pueblo de los Estados Unidos.

3.

Consolidar la tranquilidad domstica.

4.

Proveerse de una defensa comn; y

5.

Proveer al bien general, tanto para ellos mismos como para


sus descendientes.

Wilson dice que la Constitucin federal fue uno de los mayores


impulsos dados para promover la realizacin de la nacionalidad
norteamericana, y borrar las caractersticas provinciales los provincialismos. No hay pues, realmente, un Estado federal sino un
Estado unitario. Lo que se encuentra en el Estado federal norteamericano no son dos gobiernos sino un gobierno doble, en donde
una de las partes atiende y soluciona los problemas generales y la
otra dedica su atencin a los asuntos locales. A pesar de lo anterior,
en la Constitucin norteamericana hay principios que nos indican
la indestructibilidad del sistema federal; esto es, la descentralizacin es indestructible.

ibro segundo

Dr. Mario de la Cueva y de la Rosa

Principios del sistema federal norteamericano

l primero descansa sobre la idea de una Constitucin escrita

y rgida, ya que de otra manera no sera posible fijar las

competencias entre las provincias y el Estado federal. La Norma


Fundamental constituye un equilibrio en materia de descentralizacin; en su formacin intervienen el gobierno federal y las entidades federativas, incluso para reformarla o modificarla.
El segundo nos dice que el gobierno federal tiene facultades
expresamente delimitadas. La Constitucin fija las atribuciones que
le corresponden y bajo este presupuesto todas las que no le estn
conferidas por la Constitucin se entienden reservadas a los Estados.
Un tercer principio se basa en delimitar la esfera de facultades,
competencias y atribuciones de los poderes de la Unin. El Estado
135

136 Mario de la Cueva y de la Rosa

federal y las entidades federativas son independientes entre s, sin


embargo, como es indispensable mantener a los poderes dentro de
sus facultades, respecto de sus atribuciones, la Constitucin de los
Estados Unidos decret por vez primera, la supremaca del Poder
Judicial, hacindolo un poder poltico.
En este sentido la Corte Suprema norteamericana tiene una
doble funcin: jurisdiccional y de control sobre los poderes federales y locales; bajo este supuesto acta mediante procedimientos jurdicos que tienen un carcter eminentemente poltico.

CARACTERSTICAS

DEL

ESTADO

FEDERAL

NORTEAMERICANO

La Norma Fundamental del Estado norteamericano, de corte sobrio


y conciso, estuvo conformada originalmente por siete artculos: los
tres primeros se dedicaban a los Poderes Ejecutivo, Legislativo y
Judicial. Los restantes se refieren a las relaciones entre la Federacin
y los Estados; a los procedimientos para la enmienda constitucional;
la clusula de la supremaca, y la ratificacin de la Constitucin.
Asimismo, la defensa de las entidades federativas que son indestructibles, intocables, dando como consecuencia que el Poder Legislativo se establezca bajo una doble representacin: Cmara de
Diputados y Cmara de Senadores; representando la primera, directamente al pueblo, y la segunda, inmediata y directamente al Poder
Federal y mediata e indirectamente al pueblo.

Curso de Derecho Constitucional 137

En Mxico a veces nos apartamos de los anteriores derroteros,


y as, de los principios sealados como caractersticos del Estado
federal entre nosotros subsisten slo dos: la idea de una Constitucin rgida y escrita, cuyo sistema de reformas no siempre ha correspondido al norteamericano, y segundo, el principio de un gobierno
federal con facultades expresas. Trataremos de dilucidar las semejanzas que poseemos en relacin al sistema norteamericano a
continuacin:
1. En la Constitucin de 1824, un Congreso propone las reformas que se dan a conocer al pueblo, y es un segundo Congreso el
que las aprueba. La Constitucin Norteamericana, da a los dos
poderes, al Federal y al local, poder para reformar la Constitucin.
2. Seguimos el sistema de las facultades expresas (art. 124).
Con referencia a este principio lo encontramos limitado:
a)

Por las reformas permanentes a la Constitucin.

b)

Por la teora de las facultades implcitas que dan a la Federacin un poder extraordinario (art. 73, fracc. XXIX).

Don Ignacio Vallarta quiso defender el federalismo pero fue


derrotado en los debates realizados por el Constituyente del 57 con
motivo de la discusin del artculo 14 constitucional; no obstante
ello, cuando Vallarta era Presidente de la Suprema Corte de Justicia
ofreci una interpretacin del mismo en la cual afirmaba que:
la justicia federal poda nicamente revisar por la va del amparo las

138 Mario de la Cueva y de la Rosa

sentencias que dictaran los jueces locales en materia penal, porque


el da en que los jueces federales revisaran todos los actos de los
locales se destruira el sistema federal, al crearse de tal manera [una]
subordinacin de poderes.
La destructibilidad de nuestras entidades federativas es otra diferencia con el federalismo norteamericano (art. 73, fracc.3) ya que
por este camino tambin se destruye la idea del Estado federal.
Conforme a la Constitucin de 1857 no era dable la aparicin del Senado, pero en razn del poder exagerado de la Cmara
de Diputados, que a los gobernantes les impeda gobernar, Benito
Jurez como Presidente y Sebastin Lerdo de Tejada como Secretario
de Gobernacin propone en una circular de 1867 la creacin de
la Cmara de Senadores, con el objeto principal de restar poder a la
Cmara de Diputados; aumentando, en consecuencia, el poder del
rgano ejecutivo.

Doctrina de la representacin

a hemos dicho que la democracia contempornea est

compuesta por dos ideas fundamentales: dos princi-

pios polticos (soberana y representacin) y dos conceptos jurdicos


(derecho natural y doctrina de la divisin de poderes). En los pases
americanos, existe adems, la idea del Estado federal, que ya
no es de esencia de la democracia actual, pero que fue un camino
por el cual se crey asegurar mejor la libertad. Como ltimo principio fundamental del Estado federal mexicano tenemos la separacin
de la Iglesia y el Estado. La democracia puede existir en un Estado
Unitario como en Inglaterra, o bien en un Estado Federal.
El artculo 40 de nuestra Carta Magna establece respecto a la
doctrina de la representacin que: Es voluntad del pueblo mexicano constituirse en una Repblica representativa, democrtica,
139

140 Mario de la Cueva y de la Rosa

federal, compuesta de Estados libres y soberanos en todo lo concerniente a su rgimen interior; pero unidos en una federacin establecida segn los principios de esta ley fundamental.
En qu consiste entonces la doctrina de la representacin?
Cules son sus antecedentes? Cules son las crticas que se le han
hecho a este sistema?
La idea es vieja, se puede decir que el gobierno representativo
nace con el parlamentarismo ingls, no el parlamento viejo de
origen sino el posterior, es decir, con el parlamento que adquiere
conciencia y se da cuenta de que es el resultado de la unin de las
fuerzas vivas de un pueblo. En contraposicin a lo anterior, en un
rgimen monrquico-absolutista no existe la idea de la representacin; sta nace con la democracia, es decir, la teora del gobierno
representativo slo es posible en la medida en que, naciendo la idea
de democracia, esta se encuentre estrechamente vinculada con la
idea de soberana nacional. A Bodin puede considerrsele tambin
cofundador de esta nueva escuela, siendo Montesquieu y Rousseau
quienes la desarrollan. Simmel cree que la doctrina de la representacin se encuentra formada a mediados del siglo XVIII y es un autor
ingls, Blackstone, quien primeramente la expone.
Ms tarde, en El federalista, los autores americanos intentan fundamentar la doctrina de la representacin cuando dicen que los gobernantes son los representantes del pueblo; que stos no actan a
nombre propio sino en su representacin.

Curso de Derecho Constitucional 141

REPBLICA

Y DEMOCRACIA, DOS CONCEPTOS DISTINTOS

La Repblica es representativa; la democracia es el gobierno del


pueblo, por el pueblo y para el pueblo; las grandes poblaciones no
aceptan la democracia directa, tal como la concibi Aristteles,
slo la representativa, por ello, la doctrina de la representacin
reposa en una idea: los gobernantes son representantes del pueblo, reciben su poder del pueblo. La soberana reside en el pueblo;
esto es, el pueblo otorga facultades, poderes, a los gobernantes,
quienes en virtud de la representacin actan en funcin de las
atribuciones que el pueblo les ha otorgado.
Entonces, no es una ilusin la teora? no ser falsa la tesis?
servir de algo la doctrina?
Len Duguit hace la critica ms fuerte a la doctrina de la representacin; nos dice que est ha servido para ocultar la realidad
estatal, que es la divisin entre gobernantes y gobernados. La idea
de la representacin nos oculta la verdad; opina que hay que quitar
esa pantalla de la representacin para poder observar con claridad
la realidad estatal. Los gobernantes quieren hacernos creer que hay
una razn para que nos manden. La Teora del Estado, el concepto
de Estado, es una ilusin, pues la ciencia jurdica no da una idea
autentica y real. Se parte, en la doctrina de la representacin, de la
idea de soberana nacional y ya deca Rousseau, en el Contrato Social,
que la voluntad general no era susceptible de representarse, porque
entonces dice Duguit la idea de soberana nacional es falsa, no

142 Mario de la Cueva y de la Rosa

existe, porque no puede transmitirse la voluntad del pueblo. No debe


hablarse tampoco de representacin que adems de ser una doctrina
falsa es innecesaria.
El Estado es una cosa distinta. En toda sociedad se produce
una divisin entre gobernantes y gobernados, no hay por encima
de los hombres un ente que tenga otras atribuciones superiores,
slo existe la colectividad. El orden jurdico, el derecho, que es idntico en todas sus fases, es una norma que impone un deber fundamental: mantener la solidaridad social, deber que se traduce para
los gobernantes en no realizar actos que atenten contra ella y para los
gobernantes en realizar todos los actos necesarios para mantener
dicha solidaridad. Los gobernantes son personas que obedecen al
derecho, no necesitan ser representantes de nadie; debe hablarse
simplemente de gobernantes y gobernados sujetos al derecho.
El Estado es el servidor del derecho que impone a la sociedad,
es el mismo derecho quien determina quienes son los agentes gobernantes, nadie tiene derecho a mandar, todos deben sujetarse al
derecho. Por ello, cuando a Duguit se le pregunta por el concepto de
Estado dice que es, solamente: La gran Federacin de los servicios
pblicos nacionales, es decir, que la suma de los servicios pblicos nacionales es lo que constituye al Estado y que los gobernantes
solamente son los agentes encargados de realizar los servicios pblicos. Por todo lo anterior concluye Duguit, la doctrina de la representacin es falsa.

Curso de Derecho Constitucional 143

DEFENSA DE

LA REPRESENTACIN

Muchos autores defienden la doctrina de la representacin y tratan


de contestar las criticas que a la misma hizo Len Duguit. Pero
cmo va a ser posible coordinar las ideas? si la voluntad nacional
no es representable cmo es posible aceptar la idea de la representacin? Las ideas de soberana y representacin se coordinan y unen
mediante un eslabn que es la Constitucin; esto es, la Norma
Fundamental es quien salva las ideas de soberana y representacin.
Tiene razn Rousseau al afirmar que la soberana nacional no
puede representarse; sin embargo, de aqu no se desprende la falsedad de las doctrinas de la representacin y de la soberana, las dos
se unen en la Constitucin porque la voluntad general, esencial
deca Rousseau se expresa en la Norma Fundamental que organiza a la colectividad, y que es la Constitucin General. La voluntad
general dicta la Constitucin y no se agota en ella porque el pueblo
est siempre frente a ella para vigilarla, reformarla, etctera. Cuando
el pueblo se da una Constitucin, dicta a la vez el derecho esencial,
son palabras de Rousseau; y cuando Len Duguit afirma que el
derecho es producto de la vida social, est coincidiendo con el pensamiento del terico ginebrino: las nociones de soberana y representacin se legan en la Constitucin, en virtud que esta no es una
norma cualquiera, sino que los gobernantes tienen la funcin de
realizar el derecho; es decir, no estn por encima de l, son los servidores de la Constitucin. Los gobernantes son representantes del
pueblo encargados de hacer cumplir lo mandado por el pueblo,
que es en definitiva la Constitucin.

144 Mario de la Cueva y de la Rosa

En este entendido, la democracia actual consiste en reconocer


la libertad o la esencia de la persona humana, as como reconocer la
facultad, a la persona humana, de organizarse de tal manera que
garantice y asegure a la misma persona humana.
La democracia antigua reconoca al pueblo como todo poderoso;
actualmente el pueblo; ya no es todo poderoso, tiene un lmite en
las ideas de libertad e igualdad. Montesquieu en su libro El espritu
de las leyes cree en la idea de la representacin y la hace desembocar en varias leyes que son, esenciales para la organizacin del Estado
moderno:
a)

Todos los hombres tienen derecho a participar en la organizacin del Estado y del gobierno.

b)

La forma de ejercer el voto. La idea de sufragio universal es


inherente a la soberana.

Todos tienen los mismos derechos para ejercitar el voto. La idea


del sufragio universal no se consigui al mismo tiempo que la Declaracin de los Derechos del Hombre, en la Revolucin francesa se
reconocieron los derechos del hombre, pero no los polticos dentro
de los cuales est el derecho de votar. Tampoco en las constituciones
francesa, inglesa y prusiana, se consideraba el sufragio universal. La Revolucin francesa fue fundamental, afirma Lasalle, no
aceptaba el sufragio universal y slo otorg en sus leyes la facultad
de votar en forma restringida, al conceder el voto a ciudadanos
que tuviesen una renta superior al promedio del salario del obrero.

Curso de Derecho Constitucional 145

El sufragio universal se conquist a lo largo del siglo XIX, y es as


como en la Constitucin mexicana de 1824 se consigna, hacindolo
ms tarde la Constitucin argentina y la mexicana de 1857. Los
movimientos cartistas de Inglaterra fueron un intento para obtener
al principio el sufragio universal. Al conquistarse el sufragio universal se puede decir que la idea de representacin cobra fuerza en
un doble sentido:
1.

Cada hombre es titular de la soberana.

2.

Cada hombre tiene derecho a intervenir en la vida del


Estado, pero nadie tiene un derecho mejor que los dems.

Anlisis de la idea de la representacin

a idea de la representacin es consecuencia derivada de


la organizacin de los Estados modernos. Si el poder

pertenece al pueblo, los gobernantes no van sino a ejecutar la voluntad del pueblo manifestada en la Constitucin, pues son estos sus
representantes. Son dos las teoras en torno a la doctrina de la representacin: la alemana y la francesa, aun cuando la primera ms
bien niega la idea de la representacin.
La escuela francesa parte de la idea de nacin como una realidad histrico-social y as algunos autores han llegado a afirmar que
la nacin es una persona moral, que vivi antes que el Estado,
siendo ella quien lo crea; y que despus vive dentro del Estado y
es entonces cuando los gobernantes representan a la nacin,
al pueblo; sin embargo, todava despus, la nacin est frente
147

148 Mario de la Cueva y de la Rosa

al Estado porque vigila, est pendiente de la conducta de sus representantes para juzgarlos. Esto es as porque el pensamiento francs
es esencialmente democrtico: todo parte del pueblo y a l vuelve.
La escuela alemana no acepta la idea de la representacin ni cree
en la nacin como algo distinto del Estado. Los tericos del Estado
germano, de la segunda mitad del siglo pasado y el presente, estn
dominados por dos ideas: la de Hegel, cuando dice que el Estado
es la sntesis de todas las fuerzas y realidades sociales. El Estado es la
realidad suprema, el devenir de la sociedad es la oposicin entre
familia y sociedad, el Estado es la realizacin suprema de lo
individual y lo social; y la del positivismo jurdico, segn la cual
todo proviene del Estado quien es la medida y rbitro del derecho.
Jellinek define al Estado diciendo que es una corporacin territorial
dotada de un poder de mando originario, no es ni la nacin ni
el gobierno, ni el territorio, ni el pueblo, sino la sntesis de todos
esos elementos. El Estado es una voluntad colectiva y sta no puede
expresarse por s misma, sino que necesita de un conjunto de rganos
que se denominan estatales y que sirven o son las maneras por
donde se expresa la voluntad colectiva. Los gobernantes, por tanto
son rganos que se denominan del Estado, no representantes del
pueblo, es decir, no hay representacin sino slo expresin de la
voluntad estatal a travs de sus rganos.
Durante algn tiempo Adolfo Posada y otros profesores espaoles, as como en Mxico, Rodrguez de Jalisco y Nicols Ruiz de
Michoacn, se inclinaron hacia el pensamiento constitucional alemn.

Curso de Derecho Constitucional 149

En sntesis podemos concluir diciendo que segn la teora francesa la


nacin crea al Estado, y segn la teora alemana el Estado, est por
encima del territorio, pueblo o nacin y gobierno. Las constituciones mexicanas del 24 y 57 parecen enmarcarse en el pensamiento
francs, pues cuando se redactaron, predominaban las teoras y el
pensamiento francs, ingls y norteamericano. Castillo Velazco, Vallarta,
Coronado y Rabasa son partidarios de la idea de la representacin.

Elementos de la representacin

mein en su Tratado de derecho constitucional (siglo XIX) le

da a la representacin los siguientes caracteres:

1. La idea de la representacin supone la nocin de soberana


nacional, no estatal como quera Jellinek, sino que con ello se quiere
decir que el pueblo es el titular de la soberana y no considera al
Estado como todo poderoso segn sostena el pensador teutn.
2. La facultad de organizar al Estado corresponde al pueblo. Los
gobernantes tienen el ejercicio del poder pblico slo dentro de
los lmites y marco que le ha sealado el pueblo en la norma, no
son los constructores de la maquinaria del Estado sino nicamente
quienes la ponen en movimiento.
151

152 Mario de la Cueva y de la Rosa

3. El poder de los gobernantes procede del pueblo. Los gobernantes actan como representantes y funcionarios del Estado, es
decir, su poder lo adquirieron por voluntad del pueblo.
4. El poder de los representantes se otorga por eleccin. Como
una idea nueva pero ligada con las anteriores tenemos el principio
de que el poder de los gobernantes se transmite por eleccin; a
este respecto, la democracia tiene una doble direccin: por la forma
y la sustancia. La primera cuando al pueblo le corresponde estructurar al Estado y designar, ms tarde, a sus funcionarios; la segunda,
es aquella que respeta la igualdad y la libertad humana, es decir, los
derechos individuales.
Inglaterra puede considerarse un pas democrtico por la forma
y la sustancia. En Estados Unidos el Congreso es tan fuerte como
en Inglaterra lo es el Parlamento; Estados Unidos es un gobierno
presidencialista, Inglaterra es un gobierno parlamentario. El Parlamento en Francia designa al presidente, en Inglaterra el Poder
Ejecutivo se realiza por sucesin Cul sistema es el mejor? La democracia los compagina a ambos por medio de la representacin.
5. Los representantes no son mandatarios de derecho civil.
No hay que confundir al mandatario civil con el representante poltico pues son cosas distintas, sera ilgico que se quisiera aplicar a
los representantes polticos nociones de derecho civil. En el pasado
la representacin poltica estuvo subordinada al derecho civil.
En la Edad Media, principalmente en Francia e Inglaterra, los barones en esta ltima, tenan un verdadero mandato, para votar

Curso de Derecho Constitucional 153

tenan que acatar las instrucciones recibidas de sus seores; traan


poderes limitados, misiones concretas que cumplir, facultades expresas,
en suma, eran verdaderos mandatarios de derecho civil. La representacin en derecho civil es de personas, en cambio la representacin
poltica es de inters pblico. El mandatario en derecho civil debe
obedecer al mandante, en la representacin poltica el mandatario
o representante es libre y no est sujeto a instrucciones. Los representantes en materia poltica tienen libertad de accin porque no
representan a las personas sino al pueblo. En derecho civil el mandatario representa exclusivamente al mandante; en cambio, en el
derecho pblico el representante poltico no es slo de quien lo eligi
sino de todo el pueblo.
6. La representacin en el mbito del derecho poltico es irrevocable, temporal y responsab1e. Es irrevocable porque de otra manera
se volvera un mandato de derecho civil; es temporal, porque los
representantes deben durar un tiempo determinado, cuando el
pueblo no est conforme cambia de partido y nombra a otros representantes, y es responsable porque los integrantes del Congreso en
general, y del Senado en particular exigen responsabilidad a los
representantes polticos.
Estas ideas estn expresadas en los artculos 51, 52, 56 y siguientes, solamente que la idea pura de representacin se mezcla con la
de representacin federal. Por otra parte, en un Estado federal
la idea es doble: los representantes concurren en representacin
del Estado federal.

Territorio y poblacin

ul es el territorio nacional? Cul es su posicin? Cmo

se encuentra dividido? Qu principios lo originan? Cul

es su relacin con el Estado? Cul es la poblacin nacional? Su posicin en el Estado cmo se encuentra dividida y que principios la
rigen? Estas son algunas preguntas que contestaremos al estudiar
los problemas referentes al territorio y su poblacin.
Jellinek ha dicho que el Estado se compone de tres elementos:
pueblo, territorio y gobierno; que ninguno por s solo es el Estado
sino que ste es la sntesis de los tres. El territorio es uno de los
elementos que entran en la concepcin moderna del Estado y se le
define diciendo que es el lmite espacial de la jurisdiccin estatal,
el lmite internacional de un Estado.
155

156 Mario de la Cueva y de la Rosa

Qu relacin existe entre Estado y territorio? Es necesario el


territorio para la existencia del Estado? Len Duguit sostiene que
la idea de territorio no es esencial al concepto de Estado, y as,
pone el ejemplo de tribus africanas con las cuales hace notar la diferenciacin entre gobernantes y gobernados, que para l es la esencia
del Estado moderno; en este ejemplo, para las tribus el territorio
no es fundamento para su existencia como tales. Sin embargo, parece
que Duguit confunde una simple organizacin tribal con el concepto
de Estado. Actualmente parece ser que es posible concebir al Estado
sin territorio y Jellinek, al ver la historia, seala que entre los
antiguos la idea del territorio no aparece al definir al Estado, son
slo los autores modernos del siglo pasado y principalmente los
alemanes quienes han hablado de territorio.
En contra de esta tesis Marcela Villa sostiene que la idea de
Jellinek es parcialmente cierta, si bien en la antigedad al definir al Estado no se habla de territorio, en los escritos de los autores
griegos y romanos (Aristteles y Cicern) se nota la influencia de
l y, as vemos como Aristteles deca en su Libro cuarto de la
Poltica, que la polis deba ser lo suficientemente amplia para dar
vida a sus componentes, tener acceso al mar para preponderar en
materia mercantil y fcilmente defendible refirindose estrictamente
al territorio de la polis.
En la Edad Media se lleg a pensar que el territorio se identificaba con el Estado, y as se hablaba de: monarca del territorio.
Despus de la cada de Napolen se corrigi el concepto y se hablaba

Curso de Derecho Constitucional 157

de monarca del Estado. En general las doctrinas modernas, principalmente la francesa, sostienen que el territorio es indispensable al Estado.
Cul es entonces la relacin existente entre el Estado y el
territorio? Son tres las doctrinas que se ocupan fundamentalmente
de este tpico:
1) Doctrina patrimonial del Estado. Surge durante la Edad
Media, en esta poca el dueo de un territorio tena sobre l una
potestad de mando incuestionable. La propiedad de la tierra le
conceda el derecho de mandar sobre los hombres que en ella vivan.
Aqu se identifica el derecho privado con el pblico, ms precisamente,
el derecho pblico se aproxima o se mezcla con el privado; posteriormente, al centralizarse el poder, se hace necesario el estatuto de
derecho pblico. El Estado en esta doctrina es, en el fondo, una derivacin del derecho de propiedad. La doctrina patrimonialista se
pierde con el rgimen feudal, naciendo con este supuesto dos nuevas
doctrinas: la francesa, y ms tarde la de Jellinek.
2) Doctrina de Jellinek. Esta postura terica no es slo de
Jellinek, abarca tambin toda la doctrina alemana, la cual afirma
que la relacin entre Estado y territorio es doble: subjetiva y objetiva.
a) Subjetiva. El Estado no es el pueblo, el territorio o el gobierno,
sino la sntesis de estos tres elementos; cada uno de ellos participa en la concrecin subjetiva del Estado. El Estado no es uno solo

158 Mario de la Cueva y de la Rosa

de esos elementos, pero tampoco puede existir sin alguno de ellos.


El territorio es uno de los elementos que junto con el pueblo y el
gobierno integran la personalidad jurdica y subjetiva del Estado.
ste ltimo es producto de la voluntad colectiva que se distingue
de cualquier otra corporacin por exigir un territorio determinado
y estar dotado de un poder de mando originario.
b) Objetiva. Cuando se ha formado el Estado, ste se vierte sobre
el territorio y lo hace objeto directo de su actividad. El territorio no
puede ser objeto directo de la actividad del Estado porque no puede
existir una relacin directa entre el territorio y los sujetos; en consecuencia, la relacin es de imperio: el Estado ejerce imperio sobre el
territorio y este imperio se ejerce a travs de los hombres. Por qu?
Porque el derecho pblico y el privado no son abstractos sino
conceptos que corresponden siempre a alguna realidad concreta.
El siglo XIX es liberal e individualista, tiene un amplio concepto
de la propiedad privada, (que va desde el centro de la tierra hasta
el infinito). La relacin con la propiedad privada se da de los
hombres sobre el territorio, por eso el Estado no tiene una intervencin directa, sino que es un ente que ejerce una relacin de imperio.
3) Doctrina francesa. Esta tesis se conoce con el nombre de soberana territorial o dominio inminente o directo y sus antecedentes ms
remotos los encontramos en el derecho romano. El dominio inminente existi sobre la propiedad provincial, sobre la cual se daba a
los habitantes del imperio, no ciudadanos, slo la utilidad, esto es,
el jus utendi y jus friendi. La idea pasa ms tarde a Espaa con la

Curso de Derecho Constitucional 159

Bula del Papa Alejandro VI; por medio de sta se otorga al monarca
todos los derechos sobre tierras y aguas de Amrica, se da a los
particulares la propiedad y se conserva el dominio inminente sobre
los minerales.
Ahora bien, la idea de Jellinek dicen los profesores franceses,
proviene del individualismo y del concepto tan profundo que en
aquel entonces se tena de la propiedad privada, cosa que quiz
es falsa. El Estado ejerce una soberana territorial, hay un dominio
inminente que consiste en la facultad que se tiene de intervenir en
la propiedad privada; existe, por tanto, un dominio radical, directo,
inminente, que es distinto del dominio de derecho privado, que
consiste en que el Estado puede establecer cambios en la propiedad privada.
El artculo 27 constitucional se adhiere a esta teora, y de l
se deriva la tesis de que el Estado tiene el dominio inminente
sobre el territorio; dominio que reviste en dos formas: la primera se
refiere a la facultad que tiene la Nacin para modificar su rgimen,
imponindole modalidades convenientes al inters pblico; y un
segundo momento surge cuando la nacin constituye y organiza la
propiedad privada.
La teora de Jellinek es falsa, cuando menos por lo que se refiere
al segundo supuesto, ya que el territorio entra necesariamente en el
concepto de Estado, el cual es un elemento condicin para su existencia, no es elemento que pase a formarlo, a estructurarlo, porque
el Estado es nicamente la organizacin poltica de una sociedad.

160 Mario de la Cueva y de la Rosa

Las condiciones en que se encuentra el territorio nacional, de


conformidad con el artculo 42 constitucional es el siguiente: el
territorio nacional est dividido en tres categoras, 1) Estados miembros de la Federacin, 2) Territorios e islas adyacentes a la Repblica
y 3) Un Distrito Federal.

Historia o antecedentes histricos


sobre la divisin poltica de Mxico

espus de proclamada la independencia, y luego de la

cada de Iturbide, se produce en el pas una situacin

de extrema complejidad, ya que las provincias no queran un


gobierno central, motivando con ello, que antes de dictarse la Constitucin de 1824 se votara la forma federal.
En 1823, se hiz por primera vez, una divisin territorial para
quedar de la siguiente forma: California Alta, California Baja,
Coahuila, Guanajuato, Guadalajara, Nuevo Reino de Len, Mxico,
Nuevo Mxico, Michoacn, Puebla, San Luis Potos, Santander,
Sinaloa, Sonora, Texas, Tlaxcala, Yucatn y Zacatecas.
Viene despus el Acta Constitutiva de la Federacin Mexicana
de 1824. En ella se establece una distincin entre Estado y Territo161

162 Mario de la Cueva y de la Rosa

rio, y as vemos que la divisin poltica de la Repblica queda


de la siguiente forma:
Artculo 7o.-Los Estados de la federacin son por ahora los siguientes:
el de Guanajuato; el interno de Occidente, compuesto de las provincias
Sonora y Sinaloa; el interno de Oriente, compuesto de las provincias Coahuila, Nuevo-Len y los Tejas; el interno del Norte, compuesto de las provincias Chihuahua, Durango y Nuevo Mxico; el
de Mxico; el de Michoacn; el de Oajaca; el de Puebla de los ngeles;
el de Quertaro; el de San Luis Potos; el del Nuevo Santander que
se llamar de las Tamaulipas; el de Tabasco; el de Tlaxcala; el de
Veracruz; el de Xalisco; el de Yucatn; el de los Zacatecas. Las Californias y el partido de Colima (sin el pueblo de Tonila, que seguir unido
a Xalisco) sern por ahora territorios de la federacin, sujetos inmediatamente a los supremos poderes de ella. Los partidos y pueblos
que componan la provincia del istmo de Huazacoalco, volvern a
las que antes han pertenecido. La laguna de Trminos corresponder
al Estado de Yucatn.

La Constitucin Federal de 1824 vuelve a hacer cambios en la


divisin poltica de la repblica, quedando integrada de la siguiente
manera:
Artculo 5. Las partes de esta federacin son los Estados y Territorios
siguientes: el estado de las Chiapas, el de Chihuahua, el de Coahuila
y Tejas, el de Durango, el de Guanajuato, el de Mxico, el de
Michoacn, el de Nuevo Len, el de Oajaca, el de Puebla de los
ngeles, el de Quertaro, el de San Luis Potos, el de Sonora y
Sinaloa, el de Tabasco, el de las Tamaulipas, el de Veracruz, el de
Xalisco, el de Yucatn y el de los Zacatecas: el territorio de la Alta
California, el de la Baja California, el de Colima, y el de Santa Fe de
Nuevo Mxico. Una ley constitucional fijara el carcter de Tlaxcala.

Curso de Derecho Constitucional 163

Despus de la Constitucin del 24 se pierde la divisin territorial de la Repblica y al volver al rgimen centralista en las Leyes de
1836, se dice que la Repblica se dividir en departamentos, estos en
distritos y stos a su vez en partidos. Ms tarde nos encontramos
las Bases Orgnicas de 1843, cuyo artculo 2o., delimita el territorio
que comprende la Repblica mexicana. Sin embargo, en 1846 se
vuelve nuevamente a la forma Federal y se restablece la vigencia
de la Constitucin de 24, vigencia que, por otra parte, es muy breve.
Se promulga ms tarde la Constitucin de 1857, la cual clasifica
nuevamente a las entidades federativas. El artculo 43 comprenda,
primitivamente, los Estados de Aguascalientes, Colima, Chiapas,
Chihuahua, Durango, Guanajuato, Guerrero, Jalisco, Mxico,
Michoacn, Nuevo-Len y Coahuila, Oaxaca, Puebla, Quertaro, San
Luis Potos, Sinaloa, Sonora, Tabasco, Tamaulipas, Tlaxcala, Valle de
Mxico, Veracruz, Yucatn, Zacatecas y el Territorio de la Baja
California.
Poco tiempo despus, el Presidente Jurez inicia la modificacin en las entidades federativas. Una ley del 19 de febrero de 1852
crea el Estado de Campeche, segregndolo de Yucatn; en febrero
de 1854 nacen Nuevo Len y Coahuila; el 15 de enero de 1869 se
forma el Estado de Hidalgo y el 16 de abril, del mismo ao, el de
Morelos; los dos segregados del Estado de Mxico. El 12 de diciembre de 1864 se recogen estas reformas dictndose una nueva ley;
entonces, el artculo 43 configura al Estado mexicano de la siguiente

164 Mario de la Cueva y de la Rosa

forma: Aguascalientes, Campeche, Coahuila, Colima, Chiapas,


Chihuahua, Durango, Guanajuato, Guerrero, Hidalgo, Jalisco,
Mxico, Michoacn, Morelos, Nuevo Len, Oaxaca, Puebla, Quertaro, Sinaloa, Tabasco, Tlaxcala, Tamaulipas, Sonora, Valle de
Mxico, Veracruz, Yucatn y Zacatecas; adems, los territorios
de Baja California y Tepic, formado este ltimo con el sptimo
cantn del Estado de Jalisco, y el Estado de San Luis Potos. El 24
de noviembre de 1902 nace el territorio de Quintana Roo.
En la Constitucin General de 1917 el territorio de Baja California se divide en dos (artculo 43): norte y sur, y se transforma el
Territorio de Tepic en el Estado de Nayarit. El 19 de diciembre
de 1931 el territorio de Quintana Roo desaparece para que el
16 de enero de 1935 se vuelva a reestablecer. Desde entonces no
han habido cambios en la divisin territorial de la Repblica.

I. PROBLEMAS

RESULTANTES DE LA DIVISIN TERRITORIAL

Cualesquiera que sea el origen del Estado federal norteamericano,


las entidades federativas que lo componen no pueden destruirse,
en cambi, en Mxico es posible modificar la divisin poltica de la
Repblica y de los lmites de los Estados. He aqu, pues, la razn
de que nuestro federalismo se acerca bastante a la idea de un
gobierno doble.
Toda modificacin en los lmites de los Estados, la transformacin de un nuevo Estado en territorio, etctera, supone una reforma a

Curso de Derecho Constitucional 165

la Norma Fundamental; sin embargo, los problemas que se presentan por este motivo son dos:
En qu medida es posible reformar el artculo 43?
Qu procedimientos se pueden seguir para reformar este artculo?

1. Admisin de nuevos estados y territorios


El problema para la admisin o conformacin de nuevas entidades
federativas est resuelto en el artculo 73 de la Constitucin Federal,
el cual encuentra su antecedente en la Constitucin norteamericana
(art. 4o., secc. 3a. prr. I). El constituyente del 17 pens que no era
necesario seguir el procedimiento sealado en el numeral 133; esto
es, con la intervencin de las legislaturas locales, la Repblica nada
pierde sino al contrario crece en un asunto que interesa al pueblo
de Mxico. El procedimiento se desarrolla ntegramente en el
Congreso Federal.

II. TRANSFORMACIN DE

TERRITORIOS EN ESTADOS

Segn lo establece el artculo 73, fracc. II, el Congreso tiene facultad


para erigir territorios en Estados cuando stos tengan una poblacin
de 80 mil habitantes, y cuenten con los elementos necesarios para
proveer a su existencia poltica; se requieren pues tres requisitos:
a)

La existencia de un territorio dentro de los lmites del


territorio nacional.

166 Mario de la Cueva y de la Rosa

b)

Una poblacin mnima de 80 mil habitantes.

c)

Los elementos necesarios para proveer a su existencia poltica, es decir, recursos y elementos indispensables para llevar
una vida independiente.

Se otorg al Congreso federal la facultad de transformar un


territorio en Estado porque se pens que la intervencin de particulares poda interponerse para perjudicar los asuntos que interesan
a todo el pueblo. Estos son casos de divisin territorial que introducen una excepcin al principio constitucional que establece las reglas
para modificar la Constitucin.

III. TRANSFORMACIN DE

ESTADOS EN TERRITORIOS

En los primeros aos de este siglo, cuando en 1902 se cre el territorio de Quintana Roo, don Emilio Rabasa sostuvo que no exista en
la Constitucin mexicana procedimiento alguno que permitiera la
transformacin de un Estado en Territorio; la reforma, pues, que cre
el Territorio de Quintana Roo, est en contra de la Constitucin.
Esto quiere decir que desde 1902 la posicin de Quintana Roo como
territorio est al margen de la ley, porque la Constitucin de 1917
al hacer algunos cambios en la divisin territorial de la Repblica,
vino a convalidar el vicio que exista en la creacin de ese lejano
territorio, por otra parte la reforma que quit territorio a Jalisco
para crear el territorio de Colima deca Rabasa, tambin es
inconstitucional, pero al igual que en el caso de Quintana Roo
fue convalidada por la Constitucin de la Repblica.

Curso de Derecho Constitucional 167

Por otra parte, la unin de un Territorio a un Estado tampoco


est permitida por la Constitucin General. Los territorios estn
bajo el control del Estado federal, no pueden unirse a una entidad
federativa, porque ninguna entidad federativa puede obtener una
ventaja en perjuicio de las dems, y si los territorios dependen directamente del Gobierno Federal, no se debe autorizar, a un solo estado
el derecho de gozar de los recursos de un territorio que no le pertenece. Los Constituyentes de 1857 consideraban injusto que se permitiese este tipo de uniones, de un territorio a un Estado; don Emilio
Rabasa deca: No lo puede todo el Congreso Constituyente, no le
es posible anexar un territorio a un Estado.
Nos queda ahora dilucidar los siguientes problemas: formacin
de nuevos Estados dentro de otros; de territorios dentro de otros
Estados; unin de Estados, y sealar el procedimiento para fijar
los lmites de los Estados.
Para la formacin de nuevos Estados dentro de otros u otro, la
Constitucin Federal de la Repblica establece:
Articulo 73. El Congreso tienen facultad: III. Para formar nuevos
Estados dentro de los lmites de los existentes, siendo necesario al
efecto:
1 Que la fraccin o fracciones que pidan erigirse en Estados
cuenten con una poblacin de ciento veinte mil habitantes, por lo
menos.
2 Que se compruebe ante el Congreso que tienen los elementos
bastantes para proveer a su existencia poltica.

168 Mario de la Cueva y de la Rosa

3 Que sean odas las Legislaturas de los Estados de cuyo territorio


se trate, sobre la conveniencia o inconveniencia de la ereccin del
nuevo Estado, quedando obligadas a dar su informe dentro de seis
meses, contados desde el da en que se les remita la comunicacin
respectiva.
4 Que igualmente se oiga al Ejecutivo de la Federacin, el cual enviar
su informe dentro de siete das, contados desde la fecha en que le sea
pedido.
5 Que sea votada la ereccin del nuevo Estado por dos terceras partes
de los diputados y senadores presentes en sus respectivas Cmaras.
6 Que la resolucin del Congreso sea ratificada por la mayora de
las Legislaturas de los Estados, previo examen de la copia del expediente, siempre que hayan dado su consentimiento las Legislaturas
de los Estados de cuyo territorio se trate.
7 Si las Legislaturas de los Estados de cuyo Territorio se trate no
hubieren dado su consentimiento, la ratificacin de que habla la fraccin anterior deber ser hecha por las dos terceras partes del total
de Legislaturas de los dems Estados.

Nos encontramos, en suma, que para la formacin de un nuevo


Estado, se necesitan requisitos de fondo y de forma: los primeros
son los que enuncia la fraccin III del numeral 73, con los ordinales 1o. y 2o.; los de forma son los restantes del mismo artculo.
Este problema se discuti bastante al seno del Congreso Constituyente de 1857 y don Ignacio Ramrez fue el principal opositor
que tuvo esta fraccin del 73 constitucional, pues deca que era
destructora del sistema federal, porque permita a las Legislaturas estatales destruir una entidad federativa; adems, no es posible
entender alguna y por fortuna, hasta la fecha, no se ha dado un
solo caso en que las Legislaturas de los Estados, que pudieran resultar afectados con la creacin de un nuevo Estado, aprueben que se

Curso de Derecho Constitucional 169

les segregue parte de su territorio. El caso de Colima, Hidalgo y


Morelos se llev a cabo sin la aprobacin de las Legislaturas estatales
afectadas que fueron, respectivamente, Jalisco y el Estado de Mxico.
Ahora bien, para la formacin de un territorio dentro de otros
Estados, la Norma Fundamental nada nos dice sobre el particular,
pero es posible afirmar, mediante una exgesis correcta de la Constitucin, que tal cosa no est permitida. Las razones fundamentales
son dos: primero, la integridad de los Estados debe representarse con
las limitaciones que la Constitucin autoriza; y, segundo, no ha
sido nunca propsito de la Constitucin Federal aumentar el poder
del Estado federal a costa o en detrimento de las entidades federativas.
El caso de Quintana Roo, que en 1902 fue segregado del Estado
de Yucatn estuvo hasta la promulgacin de la Constitucin del
17, como lo afirma don Emilio Rabasa, al margen de ley; esto es,
fue una creacin inconstitucional que vino a ser legislada por el Constituyente del 17.

IV. UNIN

DE ESTADOS

En la Constitucin de 1824 (art. 50, fracc. VII) se permita la unin de


dos o ms estados a peticin de las legislaturas de las entidades que
queran unirse. Y el mismo precepto existi en el proyecto de Constitucin de 1857, pero su presencia a la hora de tomar decisiones
definitivas suscito un extraordinario debate. Don Ignacio Ramrez
se opuso a la inclusin de este artculo por las siguientes razones:

170 Mario de la Cueva y de la Rosa

Primero, porque si las legislaturas de los Estados intentan


unirse no pueden votar su propia desaparicin, y segundo, porque
se corre el riesgo de que el pez grande se coma al chico; esto es,
que los Estados grandes presionen a los pequeos y los absorban,
obligndolos a aceptar la citada unin.
En consecuencia, el Constituyente del 57 no admiti en los
preceptos Constitucionales este artculo, que s exista en la del 24.

V. PROCEDIMIENTO PARA FIJAR LOS LMITES


DE LAS ENTIDADES FEDERATIVAS

Ha habido una falsa interpretacin de la Constitucin de 1824,


respecto a su artculo 2, el cual afirma que una ley constitucional
fijar los lmites del territorio de la Federacin:
Artculo 2. Su territorio que comprende el que fue del virreinato
llamado antes Nueva Espaa, el que se deca capitana general de
Yucatn, el de las comandancias llamadas antes de provincias internas
de Oriente y Occidente, y el de la Baja y Alta California con los
terrenos anexos e islas adyacentes en ambos mares. Por una ley constitucional se har una demarcacin de los lmites de la federacin,
luego que las circunstancias lo permitan.

La Constitucin del 24, en el artculo que acabamos de transcribir, no dio al Congreso Federal la facultad de fijar los lmites de
las entidades federativas y en este sentido es como generalmente
se interpret el artculo, tan slo le concedi la facultad de establecer los lmites del territorio nacional. Desde entonces a grandes

Curso de Derecho Constitucional 171

rasgos qued abierto el problema que estamos tratando. En las


Siete Leyes de 1835 (rgimen centralista), se dijo que una ley del
Congreso fijara la extensin y lmites de los Departamentos, pero
tal ley no lleg nunca a dictarse. La Constitucin de 1857, por su
parte, coincide esencialmente con la Constitucin vigente.
La Norma Fundamental de 1917, respecto al tema que nos
ocupa cita:
Art. 46.- Las entidades federativas pueden arreglar entre s, por
convenios amistosos, sus respectivos lmites; pero no se llevarn a efecto
esos arreglos sin la aprobacin de la Cmara de Senadores.
Artculo 76.- Son facultades exclusivas del Senado:

XI. Resolver de manera definitiva los conflictos sobre lmites territoriales de las entidades federativas que as lo soliciten, mediante
decreto aprobado por el voto de las dos terceras partes de los individuos presentes (texto actual).

El artculo 46 nos remite a la Constitucin en asuntos que con


motivo de los lmites entre los Estados se suscitaren, estableciendo
nicamente la posibilidad de que los Estados arreglen sus diferencias de acuerdo con los preceptos constitucionales posteriores.
Vienen despus los artculos 116 y 73, fracc. IV, Qu significan estos artculos? Cmo se relacionan entre s? No hay oposicin
entre ellos? Cules son los Poderes del Congreso de la Unin?

172 Mario de la Cueva y de la Rosa

El texto original del artculo 116 nos sealaba que los Estados
podan celebrar convenios de carcter amistoso, que les permitiera
sanear sus dificultades en cuestiones de lmites; es decir, estos convenios deban someterse necesariamente a la aprobacin del Congreso
Federal, por qu? Hay dos opiniones al respecto:
1) El Congreso tiene que ratificar el convenio que celebren
los Estados en virtud de que las entidades federativas son Estados
independientes y, por tanto, en ltima instancia, celebran un tratado internacional que sirve de base a la organizacin federal, as
pues, todo el pacto entre los Estados es un tratado y como los asuntos internacionales no dependen de las entidades federativas, debe
ser siempre aprobado por Congreso Federal.
2) Don Ignacio Ramrez deca que la razn por la cual el Congreso Federal intervena forzosamente en la aprobacin o desaprobacin del convenio celebrado entre los Estados era la de evitar
que el Estado fuerte presionara al pequeo hacindolo claudicar y
dando motivos a situaciones injustas. Por otra parte, sea una u otra
la tesis que se acepta, el Congreso Federal no puede modificar el
acuerdo que le someten a su consideracin las entidades federativas,
nicamente esta facultado para aprobarlo o rechazarlo.
Qu significa el artculo 73, fraccin IV? Es una simple reproduccin del artculo 116? Tiene algn sentido distinto? Existen dos
interpretaciones sobre este artculo constitucional y su fraccin IV:

Curso de Derecho Constitucional 173

1) El Congreso de la Unin interviene slo cuando las entidades federativas le presentan un convenio.
2) El Congreso de la Unin puede intervenir en cualquier
momento aunque no le sea solicitada su intervencin por las entidades federativas.
Existe una tercera interpretacin sobre esta fraccin que es,
adems, la correcta y nica compatible con los artculos 116 y 46.
El artculo 116 existe por s mismo, el Congreso no puede intervenir directamente, porque con ello estara en contradiccin con
el artculo 46; el alcance pues de la fraccin de referencia es el
siguiente: cuando las entidades federativas celebren un convenio y
lo sometan a la consideracin del Congreso Federal, ste puede
intervenir siempre y cuando las legislaturas locales lo faculten para
resolver el problema, siempre y cuando ste no se refiera a cuestiones de carcter contencioso, caso en el cual el procedimiento a seguir
este determinado por los arts. 104, fracc. IV y 105, segn los cuales
corresponde a los tribunales de la Federacin conocer de las controversias entre dos o ms Estados, un Estado y la Federacin, as como
las que surjan entre los tribunales.
Asimismo, las cuestiones del Distrito Federal y de la Federacin
o de un Estado, en lo que se refiere a la controversia entre dos o ms
Estados, corresponde slo a la Suprema Corte de Justicia su resolucin (art. 105).

174 Mario de la Cueva y de la Rosa

VI. EL DISTRITO FEDERAL


1. Antecedentes histricos. Su representacin actual y los
problemas que suscita el artculo 44 constitucional
Los antecedentes histricos respecto al lugar en donde se asientan los poderes de la Unin se encuentran en el artculo I, Seccin 8, prrafo quinto de la Constitucin norteamericana en la
cual se dice que El Congreso tendr facultad: Para legislar []
al distrito que [], haya llegado a ser asiento del gobierno de
los Estados Unidos, y para ejercer la misma facultad sobre todos los
dems lugares comprados con el consentimiento de la legislatura del
Estado en el cual se hallen aqullos []. Desde un principio y
sobre todo cuando la Confederacin se transform en Federacin,
en Filadelfia, se pens en la conveniencia de establecer una sede
autnoma para el Poder Federal, en virtud de que ste sera muy
dbil si se quedaba dentro de la jurisdiccin de un Estado, y por
tanto, lo mejor era dotarlo de un territorio propio.
Concepto de poblacin en el Estado Mexicano
Cmo se clasifican los miembros de una poblacin, sus derechos
y deberes frente al Estado? La primera referencia que encontramos de la poblacin, en la Constitucin mexicana, es la que se
refiere a los nacionales y extranjeros; los primeros se subdividen
en ciudadanos y nacionales; esto es, aquellos en ejercicio de todos
sus derechos polticos. La nacionalidad es un trmino opuesto a
extranjero y significa la pertenencia a un determinado Estado. Este

Curso de Derecho Constitucional 175

concepto, tambin distinto del de ciudadana, quiere decir plena


capacidad de ejercicio de los derechos polticos. Sobre esta misma
idea veamos que nos dice la Constitucin Federal:
Artculo 30. La nacionalidad mexicana se adquiere por nacimiento
o por naturalizacin:
A) Son mexicanos por nacimiento:
I. Los que nazcan en territorio de la Repblica, sean cual fuere la
nacionalidad de sus padres;
II. Los que nazcan en el extranjero, hijos de padres mexicanos nacidos
en territorio nacional, de padre mexicano nacido en territorio nacional, o de madre mexicana nacida en territorio nacional;
III. Los que nazcan en el extranjero, hijos de padres mexicanos por
naturalizacin, de padre mexicano por naturalizacin, o de madre
mexicana por naturalizacin, y a bordo de embarcaciones o aeronaves mexicanas, sean de guerra o mercantes.
B) Son mexicanos por naturalizacin:
I. Los extranjeros que obtengan de la Secretara de Relaciones carta
de naturalizacin; y
II. La mujer o el varn extranjeros que contraigan matrimonio con
varn o con mujer mexicanos, que tengan o establezcan su domicilio
dentro del territorio nacional [].

Igualmente, el original artculo 34 de la Norma Fundamental se


refiere a los ciudadanos y dice: Son ciudadanos de la Repblica
todos los que, teniendo la calidad de mexicanos, renan, adems,
los siguientes requisitos: I. Haber cumplido 18 aos siendo casados,
o 21 si no son. II. Tener un modo honesto de vivir.
Esta cuestin de la nacionalidad est sujeta a varios principios
fundamentales:

176 Mario de la Cueva y de la Rosa

1.

Todo hombre debe tener una nacionalidad; el hombre


sin patria es una excepcin y se da slo por razones
polticas.

2.

Todo hombre debe tener una nacionalidad de origen: por


el hecho del nacimiento se adquiere una nacionalidad.

3.

Se puede cambiar de nacionalidad con el consentimiento


indispensable del nuevo Estado.

Todo hombre debe tener, de origen, una nacionalidad que


adquiere desde su nacimiento. Ahora bien, los mecanismos para adquirir otra nacionalidad han sido tericamente dos.

VII. PROBLEMAS DE

LA NACIONALIDAD

El jus sanguinis (derecho de sangre) y el jus solii (derecho de suelo). En el


primer supuesto, la nacionalidad se adquiere por la sangre, por los
padres se pertenece a una estirpe; en el segundo, la nacionalidad
est determinada por el territorio en que se efecta el nacimiento.
Los dos sistemas han sido adoptados por los pases de Europa
y Amrica.
El jus solii es muy viejo y procede de la poca feudal; era utilizado por los seores feudales, a quienes les interesaba tener una
poblacin numerosa con la finalidad de tener ms posibilidades
de xito en las guerras en que se encontraban. Pases que han adoptado el jus solii han sido, entre otros, Inglaterra, ms tarde adquiri el sistema del jus sanguinis; los que adoptaron el jus sanguinis

Curso de Derecho Constitucional 177

son Espaa, Alemania, Austria y Hungra. Ms tarde se implant


el jus solii en Amrica del Sur, los pases sudamericanos necesitaban
poblarse y, por tanto, era necesario facilitar a sus nuevos residentes
la adquisicin de la nacionalidad. En 1864 estos dos sistemas, uno
de los cuales el jus solii rega en Sudamrica y el jus sanguinis en
Europa, motiv una grave polmica entre Francia y Argentina,
en aquel entonces gobernada por Rosas: Francia reclamaba la presencia de numerosos hijos de franceses que conforme la Constitucin
de ese pas tenan la nacionalidad francesa, no obstante haber
nacido y residido en Argentina; Rosas neg la expatriacin de estos
hijos de franceses en virtud de que conforme a la Constitucin
argentina tenan dicha nacionalidad y, por tanto, gozaban de las
prerrogativas que todo argentino tena, entre las cuales se encontraba el derecho inalienable de vivir en su pas sin poder sin base
legal alguna ser expatriados.
En el derecho mexicano, en pocas pretritas, se sigui el sistema del jus sanguinis; actualmente nos rige un sistema mixto, habindose establecido como principio la nacionalidad mexicana, es decir,
en caso de conflicto sobre la nacionalidad de alguna persona debe
resolverse siempre dicha controversia a favor de la nacionalidad mexicana. El jus sanguinis se ha definido vigorosamente y a su favor se ha
dicho que conserva la unidad y la tradicin histrica de las familias;
esto, en atencin a que en la vida moderna la familia cambia
frecuentemente de lugar, siendo por ello conveniente que se adopte
la nacionalidad de sus padres.

178 Mario de la Cueva y de la Rosa

Por lo que al jus solii se refiere, se dice que si este sistema no se


aplicara, pases como Argentina estaran hoy, en su mayora, poblado
por habitantes extranjeros. Es indispensable aplicar este sistema
en pases de fuerte inmigracin, ya que esto conlleva propiciar la
unidad de un pueblo compuesto por inmigrantes.
En 1857, al promulgarse la Constitucin Federal de la Repblica, en el artculo 30 se estableci:
Son mexicanos:
I. Todos los nacidos dentro fuera del territorio de la Repblica, de
padres mexicanos.
II. Los estrangeros que se naturalicen conforme las leyes de la
federacin.
III. Los estrangeros que adquieran bienes races en la Repblica
tengan hijos mexicanos, siempre que no manifiesten la resolucin
de conservar su nacionalidad.

La reglamentacin de este artculo fue encomendada a don


Ignacio Vallarta y se dice que desde entonces no se ha escrito nada
mejor sobre el proceso histrico de la elaboracin de los dos sistemas
tradicionales: el jus solii y el jus sanguinis. Vallarta defenda el principio del jus sanguinis. La fraccin III del artculo que citamos qued
mal redactada y Vallarta, al reglamentarla, la aclar: Los extranjeros desde el momento en que adquieren bienes races o llevan a
inscribir a sus hijos a la oficina del Registro Civil deben declarar
sin mentir su nacionalidad o adquieren la mexicana. Es sta una
adquisicin extraordinaria de la nacionalidad.

Curso de Derecho Constitucional 179

La Constitucin de 1917 cambi los principios, dando lugar a


un sistema no slo mixto sino que adems en los conflictos de
nacionalidad la ley siempre juega en beneficio de la nacionalidad
mexicana. Ya indicamos quines son mexicanos por nacimiento,
restndonos a decir que Mxico ha roto con este hecho la norma
de reciprocidad internacional.
En otras palabras, son extranjeros en Mxico:
Artculo 33. Son extranjeros los que no posean las calidades determinadas en el artculo 30. Tienen derecho a las garantas que otorga
el Captulo I, Titulo Primero, de la presente Constitucin; pero el
Ejecutivo de la Unin tendr la facultad exclusiva de hacer abandonar el territorio nacional, inmediatamente y sin necesidad de juicio
previo, a todo extranjero cuya permanencia juzgue inconveniente.

De igual forma, la ley de Nacionalidad y Naturalizacin nos dice


que son mexicanos por naturalizacin:
Articulo 2o. []:
I. Los extranjeros que obtengan de la Secretara de Relaciones carta
de naturalizacin.
II. La mujer extranjera que contraiga matrimonio con mexicano y
tenga o establezca su domicilio dentro del territorio nacional, conserva
la nacionalidad mexicana, aun despus de disuelto el vnculo matrimonial. La Secretara de Relaciones Exteriores har, en este caso, la
declaracin correspondiente.

Nos dice igualmente el artculo 4o. de la misma ley, que la


mujer mexicana que se case con extranjero no pierde su nacionalidad por el hecho del matrimonio.

180 Mario de la Cueva y de la Rosa

Ahora bien, la nacionalidad mexicana se pierde:


a)

b)
c)
d)

Por adquirir voluntariamente una nacionalidad extranjera,


entendindose que no es adquisicin voluntaria cuando
se hubiere operado por virtud de la ley, por simple residencia o por ser condicin indispensable para adquirir
trabajo o para conservar el adquirido con anterioridad de
la Secretara de Relaciones Exteriores.
Por aceptar o usar ttulos nobiliarios que impliquen la
sumisin a un Estado extranjero.
Por residir, siendo mexicano por naturalizacin, durante
cinco aos continuos en el pas de su origen.
Por hacerse pasar, en cualquier instrumento pblico,
siendo mexicano por naturalizacin, como extranjero, o
por obtener y usar un pasaporte extranjero. La prdida
de la nacionalidad mexicana slo afecta a la persona sobre
la cual se den los supuestos antes citados.

De igual forma, la naturalizacin puede ser ordinaria o privilegiada. La primera se adquiere, en principio, por la residencia en
territorio nacional, y el procedimiento para tal efecto esta sealado en los artculos del 7o., al 19 de la Ley de Nacionalizacin y
Naturalizacin:
Puede naturalizarse por el procedimiento especial que seala este
captulo las personas siguientes:
I. Los extranjeros que establezcan en territorio nacional una industria, empresa o negocio que sea de utilidad para el pas [e] implique
notorio beneficio social.

Curso de Derecho Constitucional 181

II. Los extranjeros que tengan hijos legtimos nacidos en Mxico


III. Los hijos de padre extranjero y madre mexicana, nacidos en el
extranjero, que residan en Mxico al cumplir su mayora de edad
conforme a la ley mexicana, si dentro del ao siguiente manifiestan
a la Secretara de Relaciones su voluntad de ser mexicano.
IV. Los extranjeros casados con mujer mexicana por nacimiento.
V. Los colonos que establzcanse en el pas de acuerdo con las expedidas leyes de colonizacin.
VI. Los mexicanos por naturalizacin que hubieran perdido su nacionalidad mexicana por haber residido en el pas de su origen.
VII. Los indo latinos y espaoles de origen que establezcan su residencia en la Repblica.
VIII. El procedimiento a seguir en cada uno de los casos previstos
en el artculo anterior (21 de la ley de nacionalidad y naturalizacin se sealan los artculos del 22 al 29 de la ley citada).

La diferencia que existe entre la nacionalidad de origen y la


nacionalidad por naturalizacin es que, aqullos que se encuentran
en el segundo supuesto no pueden ser diputados (art. 55 Const.),
senadores (art. 58 Const.), Ministros de la Suprema Corte (art. 95
Const.) ni presidente de la Repblica (art. 82 Const.).

Elementos del estado mexicano y el gobierno federal

I. EL ESTADO FEDERAL. PRINCIPIOS FUNDAMENTALES.


IDENTIDAD DE PRINCIPIO DE ESTADO FEDERAL
Y ENTIDADES FEDERATIVAS . LA GARANTA FEDERAL
l estado federal mexicano es un Estado unitario, se ha

superado ya la vieja idea de que era una Unin de Estados.

Lo que existe hoy es, tan solo, siguiendo la idea de Wilson, un


gobierno doble, lo cual trae dos consecuencias importantes:
1.

La necesidad de definir en donde se ubica el poder federal


y cules son los poderes locales.

2.

Las relaciones que pueden darse entre el Estado federal


y las entidades federativas.
183

184 Mario de la Cueva y de la Rosa

Los poderes pertenecientes a la Federacin se encuentran sealados exhaustivamente en el pacto federal; los que corresponden
a las entidades federativas se encuentran delimitados en las Constituciones locales, de aqu la obligacin que tienen todos los Estados
de darse una Norma constitucional que no podr contrariar la
Constitucin federal:
Artculo 41. El pueblo ejerce su soberana por medio de los Poderes
de la Unin, en los casos de la competencia de stos, y por los de los
estados, en lo que toca a sus regmenes interiores, en los trminos respectivamente establecidos por la presente Constitucin Federal y las particulares de los Estados, las que en ningn caso podrn
contravenir las estipulaciones del Pacto Federal.
Artculo 133. Esta Constitucin, las leyes del Congreso de la Unin
que emanen de ella y todos los Tratados que estn de acuerdo con la
misma, celebrados y que se celebren por el Presidente de la Repblica,
con aprobacin del Senado, sern la Ley Suprema de toda la Unin.
Los jueces de cada Estado se arreglarn a dicha Constitucin, leyes y
tratados, a pesar de las disposiciones en contrario que pueda haber
en las Constituciones o leyes de los Estados.

La Constitucin General de la Repblica est por encima de


las Constituciones locales; si ocurriese que stas tratasen de violar
el Pacto Federal, los Tribunales de la Federacin estarn listos para
mantenerlos en sus lmites competenciales.
Por lo que respecta a la segunda consecuencia, podemos decir
que de acuerdo con los artculos 40 y 115 constitucionales, las

Curso de Derecho Constitucional 185

decisiones polticas fundamentales que existen en la mxima Norma


Federal deben existir tambin en las Constituciones locales; es decir,
tanto la fundamental como las otras son homogneas, se trata de
una unidad.
Artculo 40. Es voluntad del pueblo mexicano constituirse en una
Repblica representativa, democrtica, Federal, compuesta de Estados
libres y soberanos con todo lo concerniente a su rgimen interior;
pero unidos en una federacin establecida segn los principios de
esta ley fundamental.
Artculo 115. Los Estados adaptaran, para su rgimen interior, la
forma de gobierno republicano, representativo, popular, teniendo
como base de su divisin territorial y de su organizacin poltica y
administrativa el municipio libre, conforme a las bases siguientes:

II. DE LA GARANTA FEDERAL


Se puede definir este concepto diciendo que es la obligacin o deber
que tiene el Estado federal, de mantener el rgimen de las entidades
federativas; encontramos sus antecedentes en el artculo IV, Seccin 4 de la Constitucin de los Estados Unidos de Amrica, segn
el cual, el Poder Federal debe proteger a sus Estados. Y en igual
sentido en el Sexto de la Constitucin argentina, que segn dice:
el Poder Federal interviene para garantizar la forma de gobierno de
las entidades y respetar las agresiones de que estas sean vctimas.
Los autores norteamericanos, al elaborar la doctrina de la garanta federal, han llegado a las siguientes conclusiones. La garanta
federal es triple: externa, republicana y de disturbio interno.

186 Mario de la Cueva y de la Rosa

a)

b)

c)

Externa. Es decir, el Poder Federal debe defender a las entidades federativas contra las invasiones de Estados extranjeros.
La forma republicana. El gobierno federal tiene la obligacin de asegurar a sus entidades una forma de gobierno
republicana federal.
Disturbios internos. En caso del surgimiento de sublevaciones, el Estado federal solo interviene a peticin de las
entidades federativas afectadas. Cuando se trate de rebeliones o revoluciones interviene de oficio.

Los autores argentinos, al hablar de la garanta federal, nos


dicen que es cudruple:
a)

b)
c)

d)

Invasin extranjera. El Estado Federal tiene la obligacin


de defender a todas las provincias en caso de alguna intervencin armada del extranjero.
Invasin por otra provincia. En este caso el Estado federal
deber intervenir inmediatamente.
Garanta de la forma republicana. El gobierno federal debe
garantizar en cada entidad federativa una forma republicana de gobierno.
Garanta en los casos de sedicin, o garanta domstica
como la llaman los norteamericanos.

En los casos primero y tercero el gobierno federal debe intervenir de oficio, en los otros dos, solamente a peticin de las autoridades locales.

Curso de Derecho Constitucional 187

Asimismo, estos autores hablan de garanta reconstructiva y


garanta ejecutiva.
a)

Garanta reconstructiva. Es la que tiene como finalidad


restablecer la forma republicana de gobierno.

b)

Garanta ejecutiva. Esta formada por los otros tres casos


de los que habla la doctrina argentina.

La diferencia entre la garanta reconstructiva y la ejecutiva es


que en la primera se trata del mantenimiento de un principio constitucional, no importan las personas, se va a restablecer algo que
haba desaparecido; en la segunda, lo que se va a mantener son las
instituciones preconstituidas.
Ahora bien, el gobierno federal es el nico que puede legislar,
por lo que se refiere a las garantas reconstructivas y ejecutivas.
Todas las facultades que se atribuyen al gobierno federal y no son
expresas para cada poder, corresponden a las legislaturas locales.

Derecho mexicano

l texto original del artculo 122 constitucional, actualmente


el artculo 119, cita lo siguiente: Los poderes de la Unin,

tienen el deber de proteger a los Estados contra toda invasin o


violencia exterior. En cada caso de sublevacin o trastorno interior,
les prestarn igual proteccin, siempre que sean excitados por la Legislatura del Estado, o por su Ejecutivo, si aqulla no estuviere reunida.
Este artculo que acabamos de transcribir consigna la garanta ejecutiva pero no ignora la reconstructiva. Hubo un olvido en la
Constitucin mexicana? No existe la garanta federal en la forma
republicana? El problema no est estudiado en el derecho mexicano,
sin embargo, se pueden ofrecer las siguientes consideraciones basadas en antecedentes histricos:
189

190 Mario de la Cueva y de la Rosa

El Constituyente del 57 deliberadamente suprimi la garanta


reconstructiva porque poda ser funesta para las entidades federativas. Se dej a las Legislaturas locales y a la Suprema Corte para
que remediaran las controversias. Ramrez, Mata y Arriaga, tenan
un profundo respeto por la forma federal. El gobierno se dio cuenta
posteriormente que algunos gobiernos estatales no les simpatizaba
y apareci el artculo 76, fraccin V, en donde se dijo:
Son facultades exclusivas del Senado: [] V. Declarar, cuando hayan
desaparecido todos los poderes constitucionales [legislativos y ejecutivos] de un Estado, que es llegado el caso de nombrarle un gobernador provisional, quien convocar a elecciones conforme a las leyes
constitucionales del mismo Estado. El nombramiento de gobernador
se har por el Senado a propuesta en terna por el Presidente de la
Repblica, con aprobacin de las dos terceras partes de los miembros
presentes, y en los recesos, por la Comisin Permanente, conforme
a las mismas reglas. El funcionario as nombrado, no podr ser electo
gobernador constitucional, en las elecciones que se verifiquen en
virtud de la convocatoria que l expidiere. Esta disposicin regir
siempre que las constituciones de los Estados no prevean el caso.

Don Jos Mara Iglesias sostena que la Suprema Corte de Justicia de la Nacin poda alegar su intervencin en caso de conflictos entre Estados, por lo que se refiere al origen legal de los
funcionarios.
Don Ignacio L. Vallarta sostena, por otra parte, que la Corte
no poda estudiar el nombramiento de los funcionarios o su incompetencia de origen. La tesis propuesta por Vallarta fue la que triunf.

Curso de Derecho Constitucional 191

Segn la propuesta de Iglesias, era posible, incluso, que la Corte


juzgara la eleccin de Presidente de la Repblica. Como resultado
de esta polmica vino la fraccin V, apartado B del artculo 72 de la
Constitucin de 1857, el cual contempla el supuesto triunfo
de la tesis de don Jos Mara Iglesias. Cul fue la idea del Constituyente con respecto a esta fraccin? Qu se hizo o quiso decir con
esta o ella? No existe una exposicin de motivos al respecto, lo
que se pens se ignora, tendremos que utilizar otros medios de
investigacin, no hay antecedentes en ninguna otra Constitucin
mexicana. Desde entonces la citada fraccin se usa en todos los
casos en que el poder ejecutivo no simpatiza con los gobiernos de
las Entidades. Segn el maestro (Mario de la Cueva), esta fraccin
es la garanta reconstructiva de la doctrina argentina.

Interpretacin de la fraccin V del artculo 76


de la Constitucin de 1917

Artculo 76. Son facultades exclusivas del Senado:


[]
V. Declarar, cuando hayan desaparecido todos los poderes constitucionales de un Estado, que es llegado el caso de nombrarle un gobernador provisional, quien convocar a elecciones conforme a las leyes
constitucionales del mismo Estado. El nombramiento de gobernador
se har por el Senado, a propuesta en terna del Presidente de la Repblica, con aprobacin de las dos terceras partes de los miembros presentes, y en los recesos, por la Comisin Permanente, conforme a las
mismas reglas. El funcionario as nombrado no podr ser electo gobernador constitucional, en las elecciones que se verifiquen en virtud
de la convocatoria que l expidiere. Esta disposicin regir siempre
que las constituciones de los Estados no prevean el caso;

La garanta federal es una aplicacin del artculo 122 constitucional. En el derecho extranjero, y principalmente en la doctrina
argentina, se habla de una doble garanta: ejecutiva y reconstructiva.
193

194 Mario de la Cueva y de la Rosa

Si el Estado federal le garantiza a cada provincia una forma republicana de gobierno, y por cualquier circunstancia se altera esa forma, la
Federacin debe intervenir para reconstruirla, para reimplantar
la forma original; as, la garanta reconstructiva significa borrar lo
que existe en la entidad federativa y luego reconstruir la forma
federal (Republicana) de gobierno. Por ejemplo: si se estableciera
en alguna de las entidades una Constitucin Monrquica, se justificara la intervencin del Poder de la Federacin para reimplantar
la forma republicana de gobierno. Por otro lado, la garanta ejecutiva tiene como funcin principal restablecer el orden y los poderes
legalmente constituidos.
La diferencia que existe entre estas dos formas de garanta,
es que en la ejecutiva no se hace ninguna modificacin interna; en
cambio, con la reconstructiva se destruye la existente para volver
al pasado. La Constitucin que nos rige se refiere nicamente, en su
artculo 122, a la garanta ejecutiva.
Las doctrinas norteamericana y argentina han sostenido que
los poderes de la garanta reconstructiva y ejecutiva corresponden
al Congreso Federal; l es el nico que puede ordenar el alcance de la
actuacin del Poder Federal, sin embargo, ste se conforma slo con
dictar las normas para que sea el Presidente de la Repblica quien
deba ejecutarlas.
Nada haba en el Congreso Constituyente de 1857 sobre la
garanta reconstructiva. Don Sebastin Lerdo de Tejada afirm que

Curso de Derecho Constitucional 195

dicho Constituyente queria que el Congreso fuese quien tuviera


todo el poder, sin embargo, renda honores a Lpez de Santa Anna,
y fue as como decidieron que una sola Cmara era mejor que dos.
En una circular de 1874, Lerdo de Tejada dijo que el Presidente
era un juguete del Congreso y propuso, mediante una reforma, la
creacin de la Cmara de Senadores. La verdad es que no exista
realmente el temor al Congreso, por ello, ste se pleg y voto la escisin o divisin en dos Cmaras. En este mismo ao cuando se hace
la reforma al artculo 72; no existe registro de ninguna exposicin
de motivos sobre los antecedentes como ya lo dejamos apuntado.
Ahora bien, el artculo 76 de la Constitucin de 1917, no es
igual al 72 de la Constitucin de 1857, entre los dos existe una
significativa diferencia: el precepto del 57 dice: Declarar, cuando
hayan desaparecido los Poderes constitucionales Legislativo y Ejecutivo de un Estado, que es llegado el caso de nombrar un gobernador
provisional []. Mientras tanto, el precepto del 17 habla de desaparicin de todos los poderes constitucionales.
En 1857 queda pues al Tribunal Superior de Justicia del Estado
la interpretacin de este artculo. Don Paulino Machorro Narvez
dice sobre el tema que nos ocupa que: slo en el caso de que hayan
desaparecido todos los poderes constitucionales se puede nombrar
un gobernador, pues por tradicin corresponde al Presidente del
Tribunal Superior de Justicia del Estado hacerse cargo del poder.
El licenciado Machorro defendi el presupuesto, de que el Poder Judicial, tiene el mismo rango que los otros dos poderes.

196 Mario de la Cueva y de la Rosa

Lanz Duret, explicando la fraccin V del artculo 76, indica


que sta slo puede aplicarse cuando hay desaparicin de hecho
de todos los poderes y que fuera de este supuesto general no tiene
aplicacin. Pona como ejemplo la renuncia de los funcionarios
de los tres poderes, el abandono del poder por los mismos, un
terremoto, etctera; y segua diciendo que en Mxico lamentablemente se han confundido dos cosas distintas: la desaparicin de hecho
de los poderes y la responsabilidad de carcter oficial y del orden
comn de los funcionarios. Como dice Lanz Duret, cuando un
funcionario incurre en algn ilcito por accin u omisin debe exigrsele responsabilidad conforme al artculo 108 constitucional original:
Los senadores y diputados al Congreso de la Unin, los magistrados
de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin, los secretarios del Despacho y el Procurador General de la Repblica, son responsables por
los delitos comunes que cometan durante el tiempo de su encargo y
por los delitos, faltas u omisiones en que incurran en el ejercicio de
ese mismo cargo. Los gobernadores de los Estados y los diputados a
las Legislaturas locales, son responsables por violaciones a la Constitucin y leyes federales. El Presidente de la Repblica, durante el tiempo
de su encargo, solo podr ser acusado de alta traicin a la patria
y delitos graves del orden comn.

Es importante destacar que la Constitucin no define cuales


son los delitos graves. De igual forma, la confusin entre la desaparicin de hecho de los poderes y la responsabilidad de los funcionarios, trae por consecuencia los inconvenientes que citamos a
continuacin:

Curso de Derecho Constitucional 197

1.

Confusin de dos conceptos jurdicos: tales como la desaparicin de poderes y la responsabilidad de funcionarios.

2.

La no exigencia de la responsabilidad en que incurren


dichos funcionarios.

3.

No se respeta el principio constitucional de que ningn


hombre puede ser juzgado sin ser previamente odo (garanta de audiencia) y simplemente se hace la declaracin de
desaparicin de poderes.

4.

Se otorga al Senado de la Repblica un arma poderossima.

En virtud de todo lo anterior concluye Lanz Duret, no se


debe interpretar la fraccin que venimos comentando, en el sentido de que la responsabilidad de las autoridades de un Estado
ocasiona la desaparicin de poderes. Solamente en el caso de que
la responsabilidad de los tres poderes sea probada, puede haber
aplicacin de la fraccin V del artculo 76, adems de las consecuencias necesarias y resultantes de la responsabilidad en que han incurrido los funcionarios del Estado. El Senado debe comprobar, para
decretar su desaparicin, que realmente han desaparecido los poderes. Otro dato a destacar respecto a la fraccin, es que la fraccin
siguiente, en el prrafo final, parece que deja una ley reglamentaria
de la mencionada fraccin, cosa que hasta nuestros das no se ha
hecho y que de realizarse slo por desaparicin de hecho podra declarar el Senado la desaparicin de poderes.

Distribucin de competencias

l artculo 124 constitucional establece que: Las facultades


que no estn expresamente concedidas por esta Constitucin a los funcionarios federales, se entienden reservadas a los
Estados. Cuando abordamos el tema de las competencias, necesariamente debemos recurrir a los dos sistemas existentes respecto a
la distribucin de competencias: el norteamericano y el canadiense.
La diferencia entre los dos sistemas tiene su origen en la
conformacin del Estado Federal. En Estados Unidos se parte de
la existencia de varios Estados independientes que llegan a construir
una Federacin; en el caso de Canad, un Estado unitario central
pasa a convertirse en un rgimen federal.
Ahora bien, los artculos que originalmente integraron la
Constitucin norteamericana fueron diez. El artculo I, Seccin 1
199

200 Mario de la Cueva y de la Rosa

establece: Todas las facultades legislativas que esta Constitucin


concede se depositan en un Congreso de los Estados Unidos, el
cual se compondr de un Senado y una Cmara de Representantes.
Se ha dicho que la concepcin de la soberana europea y norteamericana son distintas; esto es, en la concepcin europea la soberana radica en el pueblo, en cambio, en la concepcin norteamericana
radica en el Congreso. Una de las enmiendas a la Constitucin
norteamericana establece una doble competencia: una para el Estado
Federal y entidades federativas, y otra para el pueblo. Este artculo
cita igualmente que las facultades que no han sido delegadas a la
Federacin o a los Estados se entienden reservadas al pueblo.
As, el Estado no es omnipotente, est limitado por la Norma
Fundamental; las facultades que el pueblo no ha dado al gobierno
federal estn reservadas a los gobiernos de las provincias, y aquellas
que no han sido delegados a uno u otro poder pertenecen al
pueblo. De igual forma, el artculo 10 constitucional norteamericano
que venimos revisando tiene los siguientes alcances:
1o. El pueblo seala las facultades del Estado federal.
2o. El pueblo puede suprimirle al Estado federal y a las provincias determinadas facultades.
3o. Todas las facultades que el pueblo no ha otorgado al Estado
Federal o a las provincias en sus Constituciones, se entienden reservadas para l.

Curso de Derecho Constitucional 201

James Brais, autor norteamericano, en su obra titulada Derecho


constitucional, desmenuzando los artculos constituciones que refieren a estos problemas, hizo la siguiente clasificacin de atribuciones, que fija la competencia del Estado federal y de las entidades
federativas:
1. Los poderes que corresponden nicamente al gobierno federal son los poderes atribuidos expresa y exclusivamente a la Federacin, ejemplo: los asuntos internacionales. Todo lo que se refiere a
las atribuciones nacionales: el ejrcito, la marina, el comercio exterior, la moneda, correos, pesas y medidas, aviacin, transportes no
locales, etctera.
2. Poderes que slo corresponden a los Estados, ejemplo: todas
las dems facultades, es decir, aquellas que no estn reservadas a la
Federacin, con las limitaciones que ms adelante veremos.
3. Poderes, atribuciones o facultades que pueden ejercerse,
independientemente, por el gobierno federal o por los Estados o
lo que dara en llamar la doctrina norteamericana facultades concurrentes. Las facultades concurrentes han tenido gran importancia
en Estados Unidos, en Mxico no. Son aquellas que puede ejercer
la Federacin y los Estados. Los gobiernos locales podrn ejercer las
facultades que en la Constitucin no les estn prohibidas expresamente, en aquellos casos en que la Federacin no las ejerza ni se
oponga a que las entidades federativas las realice.

202 Mario de la Cueva y de la Rosa

Ahora bien, en el momento en que el Poder Federal realice


alguna actividad inherente a sus atribuciones deben cesar las actividades de las entidades federativas. Esto se explica en razn de que
son tantas las atribuciones que tiene el Estado Federal que se ve
imposibilitado para realizarlas todas y entonces los gobiernos locales,
en virtud de no estarles prohibido constitucionalmente y ayudando
al gobierno central, pueden y deben realizarlas con la nica limitacin de que cuando el gobierno federal se oponga automticamente
debe cesar la intervencin del gobierno local.
4. Poderes prohibidos al gobierno federal, ejemplo: los derechos del hombre, que en Estados Unidos se consignan mayoritariamente en las Constituciones locales y los que se establecen en
las Enmiendas a la Constitucin norteamericana, esto quiere decir
que el Poder Federal, al dictar sus leyes o ejercer cualquiera facultad, no puede violar los derechos del hombre.
5. Facultades prohibidas a los gobiernos de los Estados.
Algunos preceptos de la Constitucin establecen, por ejemplo, que
los Estados no pueden celebrar ciertos actos: tratados, sostener ejrcitos, tener marina propia, etctera.
Matheius, tratando de perfeccionar la explicacin de Brais,
aada una sexta atribucin: actos prohibidos a la Federacin y a
los Estados, ejemplo: expedicin de leyes retroactivas o no consignacin de las Constituciones de todos los derechos del hombre.

Curso de Derecho Constitucional 203

El ltimo sistema, a propsito de la competencia, lo encontramos en Argentina, en cuyo artculo 104 constitucional dice: Las
provincias conservan todo el poder no delegado por esta Constitucin al gobierno federal, y el que expresamente hayan reservado por
pactos especiales al tiempo de una incorporacin. Con este supuesto
se rompe el principio de la unidad constitucional y los autores argentinos, al explicarlo, sealan que tiene su origen en la idea de que el
Estado federal se realiza merced a un tratado internacional; afirman que esto constituye una anomala y que resulta prcticamente
inaplicable.
A continuacin se explicar la distribucin de competencias
entre el Estado federal y las entidades federativas segn textos del
derecho positivo mexicano. Siguiendo la doctrina de Brais y Matheius,
quienes agrupan las diversas competencias entre la Federacin y
las provincias en seis grupos, vemos nosotros realizada esta teora,
en nuestra Constitucin, bajo los siguientes supuestos:

PRIMER

GRUPO.

PODERES

QUE CORRESPONDEN

NICAMENTE AL GOBIERNO FEDERAL

Se puede establecer como principio que las facultades que corresponden al Estado federal son todas las que la Constitucin enumera,
por virtud de que nuestro sistema contempla facultades expresas
para la Federacin, y entre ellas se pueden sealar:
a)

La expedicin de leyes reglamentarias y orgnicas de la


Constitucin (Arts. 133, 6o., y 16 transitorios).

204 Mario de la Cueva y de la Rosa

b)

La Jurisdiccin que ejerce la Federacin sobre el Distrito


Federal, territorios e islas que no pertenezcan a alguna entidad federativa y Territorios federales (art. 73 fracc. VI.)
El Congreso tienen facultad: [] VI. Para expedir el
Estatuto de Gobierno del Distrito Federal y legislar en lo
relativo al Distrito Federal [].

c)

Las facultades que se atribuyen a los distintos poderes


de la Federacin (arts. 73, 74 y 76, por lo que al Poder
Legislativo se refiere; 89 en cuanto a las facultades y obligaciones del Poder Ejecutivo, y 103 y 104 en lo referente al
Poder Judicial).

SEGUNDO

GRUPO

Dentro de las facultades atribuidas a los Estados, es posible sealar


tres rubros importantes:
a)

A los Estados corresponde la facultad de organizarse y de


establecer los rganos estatales de acuerdo con el artculo
115 de la Constitucin General.

b)

Les corresponde arreglar sus diferencias en lo concerniente


a cuestiones de lmites, debiendo los convenios ser aprobados por el Congreso de la Unin (art. 116). (Texto original)

c)

El principio sobre las facultades que no corresponden


constitucionalmente al Gobierno Federal (art. 124), y que
se entienden reservadas a los Estados.

Curso de Derecho Constitucional 205

Hay, pues, facultades expresamente concedidas a los Estados


y facultades que corresponden al pueblo de los Estados por pertenecer, constitucionalmente, a la Federacin. El hecho de que el
artculo 124 constitucional indique que todas las facultades de estos
sean ilimitadas, pues su barra o lmite se encuentra en las Constituciones locales.

TERCER

GRUPO.

FACULTADES CONCURRENTES

Ya hemos visto que en los Estados Unidos de Amrica la doctrina


ha concluido que las facultades concurrentes s son posibles; este
supuesto tiene una realidad, y por ella se entienden atribuciones
que pueden ser ejercidas por la Federacin o por los Estados. Los
autores norteamericanos exigen, para que se den las facultades concurrentes, dos requisitos: que la atribucin competa, en
primer trmino, al gobierno Federal, y que esa atribucin no est
expresamente prohibida a los Estados.
Partiendo de estas dos ideas, se dice que los Estados pueden
ejercer las facultades que no les estn prohibidas en la medida
en que dichas facultades no las ejerza la Federacin, y siempre
que sta no prohba a los Estados su ejercicio. Entindase bien, es
la Federacin quien puede prohibir el ejercicio de determinada
facultad a las entidades federativas, porque si la Constitucin
preceptuara el no ejercicio de esa facultad, la facultad concurrente
no podra darse.

206 Mario de la Cueva y de la Rosa

Los constitucionalistas mexicanos dicen que en nuestro pas


no se han desarrollado las facultades concurrentes; diramos que los
gobiernos locales de los Estados Unidos se sienten lo suficientemente
libres para hacer uso de sus facultades y prerrogativas y que, en cambio,
nuestras provincias tienen temor al Gobierno Federal. La idea de
las facultades concurrentes entre nosotros no es igual a la de Estados
Unidos, sino ms bien ciertas materias o atribuciones las ha otorgado la Constitucin a la Federacin y a los gobiernos locales.
Los ejemplos ms importantes sobre la materia los tenemos
en el art. 3o: La educacin que imparta el Estado Federacin,
Estados, Municipios tender a desarrollar armnicamente todas
las facultades del ser humano, y en la fracc. XXV del art. 73,
El Congreso tiene facultad: as como para dictar las leyes encaminadas a distribuir convenientemente entre la Federacin, los Estados
y los Municipios el ejercicio de la funcin educativa y las aportaciones correspondientes a ese servicio pblico, buscando unificar y coordinar la educacin en toda la Repblica. ; se ha sealado tambin
al artculo 121, que puede tener el sentido de las facultades concurrentes en los trminos de la doctrina norteamericana: En cada
Estado de la Federacin se dar entera fe y crdito a los actos pblicos, registros y procedimientos judiciales de todos los otros. El Congreso de la Unin, por medio de leyes generales, prescribir la
manera de probar dichos actos, registros y procedimientos, y el efecto
de ellos, sujetndose a las bases siguientes: .
Las leyes generales a que se refiere el artculo precedente no
han sido dictadas por el Congreso de la Unin; han sido los Estados,

Curso de Derecho Constitucional 207

mediante leyes locales, quienes lo han reglamentado y hecho cumplir, siendo ltimamente cuando el Cdigo Federal de Procedimientos
Civiles lo ha venido a reglamentar.

CUARTO GRUPO. ACTOS PROHIBIDOS


A LA FEDERACIN Y A LOS ESTADOS
Hay un captulo esencial con relacin a este grupo: las garantas
individuales o derechos del hombre no pueden ser violados ni por
el poder federal ni por los poderes locales; ni uno ni otro poder
puede realizar acto alguno contrario a los derechos del hombre, no
solo por teora, sino porque es indispensable decir al Estado que
se le dan determinadas facultades y que en ciertas ocasiones hasta se le
concede la posibilidad de suprimir determinadas garantas individuales, pero en el ejercicio de las primeras, no podrn nunca violar
los derechos del hombre, y en el segundo caso les ser imposible suprimirlos todos. Nuestra declaracin de los derechos del
hombre o garantas individuales es ms completa que la del pueblo
norteamericano, porque la declaracin de los derechos del hombre,
en los Estados Unidos, no est en la Constitucin federal sino en
las Constituciones de las entidades federativas.

QUINTO GRUPO. ACTOS PROHIBIDOS

A LA

FEDERACIN

El artculo 130 establece que corresponde a los poderes federales conocer sobre la materia de culto religioso, y al efecto seala:
El Congreso no puede dictar leyes estableciendo o prohibiendo

208 Mario de la Cueva y de la Rosa

religin cualquiera se trata en este caso del principio de la libertad


de conciencia? Tal parece que s. Este segundo prrafo del numeral
130 se puede interpretar de la siguiente forma:
a) La religin del Estado se puede exigir puesto que el gobierno
siempre protege y ampara una religin; empero, no puede obligar a
los individuos a que la profesen.
b) Existe la libertad de conciencia, puesto que no es contradictoria a la religin del Estado, pudiendo ambas coexistir.
Tambin es un acto prohibido a la Federacin la disposicin
contenida en el ltimo prrafo del artculo 131: []; pero sin que la
misma Federacin pueda establecer, ni dictar en el Distrito y Territorios federales, los impuestos y leyes que expresan las fracciones
VI y VII del artculo 117.
Artculo 117. Los Estados no pueden, en ningn caso: [] VI. Gravar
la circulacin, ni el consumo de efectos nacionales o extranjeros, con
impuesto o derechos cuya exencin se efectu por aduanas locales,
requiera inspeccin o registro de bultos, o exija documentacin que
acompae la mercanca; VII. Expedir ni mantener en vigor leyes o
disposiciones fiscales que importen diferencias de impuestos
o requisitos por razn de la procedencia de mercancas nacionales o
extranjeras, ya sea que esta diferencia se establezca respecto de la
produccin similar de la localidad, o ya entre producciones semejantes de distinta procedencia;

Curso de Derecho Constitucional 209

SEXTO GRUPO. ACTOS PROHIBIDOS


EXPRESAMENTE A LOS E STADOS
Con respecto a este grupo, encontramos prohibiciones absolutas y
prohibiciones relativas, siendo las ltimas aquellas que puedan
levantarse ya que estn sujetas a condicin. Las prohibiciones absolutas las reglamenta el artculo 117 que seala con claridad que los
Estados no pueden celebrar alianzas, expedir patentes de corzo,
etctera. Las prohibiciones relativas las seala el artculo 118 al
citar que:
Tampoco pueden, sin consentimiento del Congreso de la Unin:
I. Establecer derechos de tonelaje, ni otro alguno de puertos, ni imponer contribuciones o derechos sobre importaciones o exportaciones;
II. Tener, en ningn tiempo, tropa permanente ni buques de guerra, y
III. Hacer la guerra por s a alguna potencia extranjera, exceptundose
los casos de invasin y de peligro tan inminente, que no admita
demora. En estos casos darn cuenta inmediata al Presidente de
la Repblica.

Nos quedan, por ltimo, dos cuestiones por resolver: a) Cuando


una facultad no es atribucin del gobierno federal y tampoco de las
Constituciones locales, qu pasos pueden darse? y b) La interpretacin de la fracc. XXX del art. 73: El Congreso tiene facultad:
[] XXX. Para expedir todas las leyes que sean necesarias, a objeto
de hacer efectivas las facultades anteriores, y todas las otras concedidas por esta Constitucin a los Poderes de la Unin.

210 Mario de la Cueva y de la Rosa

Es el problema de las facultades implcitas que han servido al


gobierno federal, hasta la fecha, para aminorar o restringir facultades a las entidades federativas existen en realidad? estas facultades
estn implcitas? qu significacin tienen las facultades expresas y
qu alcance tienen las implcitas, si las hay?

ibro tercero

Divisin de poderes

a doctrina de la divisin de poderes est en la base de la


estructura del Estado mexicano. Por su parte, la doctrina

de la representacin, la idea del derecho natural y la doctrina de


la soberana, definen la manera de ser del Estado. La doctrina de la
divisin de poderes, en cambio, no es en esencia de corte democrtica, pues est puede darse en un rgimen monrquico, pero s es
en esencia de la estructura del Estado moderno.
El tema de la divisin de poderes tiene una larga trayectoria.
Podemos remontarnos a la poca de Aristteles, en cuyos libros
encontramos las ideas precedentes de esta doctrina. El filsofo
griego haca mencin de las diversas actividades que deban realizar
los rganos del poder pblico; igualmente, hizo referencia al concepto de un gobierno del pueblo, por el pueblo y para el pueblo.
213

214 Mario de la Cueva y de la Rosa

Sin embargo, a partir del feudalismo se acepta la idea de que el


gobierno puede ser de representacin. Por otra parte, la Declaracin de los Derechos del Hombre, surgida a partir de la Revolucin
francesa, garantiz la libertad humana: las positivas y las negativas, frente al Estado: la libertad negativa nos dice la doctrina francesa consiste en que el Estado debe respetarse, no puede limitar
las libertades humanas (garantas individuales) y, la libertad positiva, la cual consiste en el derecho que tienen los hombres de participar en el gobierno.
En suma, la doctrina de la divisin de poderes aparece con
Aristteles, en la Edad Media se difunde y se pierde en el absolutismo, volviendo a aparecer en las constituciones norteamericanas
y en la Constitucin francesa. La teora de la divisin de poderes es
esencialmente contempornea, ya que radicalmente es distinta a la
concepcin antigua, y ha sido elaborada fundamentalmente por
Locke y Montesquieu, as como por las aportaciones doctrinales
norteamericanas y francesas.

I. ARISTTELES
En el Libro VI, captulo XI de la Poltica, Aristteles cita una divisin de actividades que deben realizar los rganos del poder pblico;
esto es, el gobierno de la ciudad, que se identifica con el concepto
de Estado, debe realizar mltiples funciones, las cuales no podran
ejecutarse por un solo rgano. Por ello, Aristteles divide las funciones en: la deliberacin, que es la funcin de bases; el mandato o
ejecutiva, y la justicia.

Curso de Derecho Constitucional 215

La funcin de deliberacin parece que corresponde a la funcin


legislativa, en la potestad de hacer la ley civil, de declarar la guerra,
imponer la pena de muerte y el destierro, en suma, es la que se
encarga de todos los asuntos fundamentales de la ciudad. La segunda,
la funcin ejecutiva o mandato, es la que consiste en realizar lo que
se ha expresado y dado en la deliberacin, es una funcin reglamentaria y subordinada a la deliberacin. Por ltimo, la justicia consiste
en dirimir las controversias que se suscitan entre los particulares.
Las tres funciones sealadas en la polis griega estaban encomendadas a tres rganos distintos que eran:
1.

La Asamblea, encargada de la funcin de la deliberacin.


Es el rgano primitivo, el gobierno del pueblo, la democracia, la reunin de los ciudadanos, nada puede hacerse
que no haya sido ordenado por la Asamblea.

2.

La magistratura, encargada de la funcin de ejecucin, los


magistrados representan al poder ejecutivo en su sentido
restringido, nada agregan a las decisiones de la Asamblea,
slo las cumplen.

3.

Los jueces, a quienes corresponde lo que hoy se llama la


funcin jurisdiccional, se encargaban de dirimir las controversias entre particulares, pues no era posible que la Asamblea se reuniera todos los das para resolver los problemas
suscitados entre los mismos. Los jueces estaban sometidos
tambin a la Asamblea.

216 Mario de la Cueva y de la Rosa

Desde los tiempos de la Grecia clsica se viene repitiendo el


tema aristotlico, y as el Parlamento no es sino el sustituto de
la Asamblea de Ciudadanos; al Poder Ejecutivo compete la funcin
administrativa y al poder jurisdiccional se identifica con ligeras
variantes con los otros rganos (2) de la concepcin del filsofo
peripattico. Vemos pues como el pensamiento de Aristteles se
repite uniformemente en Cicern, Polibio y Santo Toms.
En la Edad Media no se encuentra nada nuevo sobre el tema y
posteriormente Locke plantea nuevas bases para la teora. Se considera a John Locke el precursor de la doctrina de la Divisin de
Poderes. Locke es el fundador de la ciencia poltica contempornea
y de los principios que ms tarde desarrollaran Rousseau y
Montesquieu. Estos tres pensadores, con sus doctrinas, dieron la
base constitutiva o estructural a la Constitucin norteamericana,
a la Declaracin de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de
Francia, as como a su Constitucin.

II. JOHN LOCKE


Este ilustre pensador ingls nos dice que si queremos saber lo
que es un Estado, debemos conocer primero sus funciones, las
cuales divide para su estudio en: legislativas, ejecutivas o administrativas y federativas o prerrogativas.
a)

La funcin legislativa no tiene ninguna particularidad ya


que es la facultad que se tiene para hacer leyes.

Curso de Derecho Constitucional 217

b)

La ejecutiva o administrativa, es el cumplimiento de las


leyes por todos los rganos del Estado. Para Locke, contrariamente a nuestro tiempo, esta funcin comprende la
administracin y la jurisdiccin, que como lo vemos actualmente son funciones distintas, distincin por otra parte
que es difcil establecer. Posteriormente, la doctrina vienesa,
representada por Mercki, intenta corroborar el pensamiento
de Locke, al afirmar que es imposible encontrar la diferencia entre las funciones administrativas y jurisdiccionales.
Para Locke el juez no es ms que un simple ejecutor de
la ley.

c)

La funcin federativa, corresponde a la Corona, y se refleja


en la vida internacional de Inglaterra, por ejemplo: la celebracin de tratados, declaracin de guerra, etctera. La funcin prerrogativa, que es la ms hermosa de las joyas de
la Corona inglesa, es la equidad, misma que le permite
modificar las leyes, ya que el monarca puede disolver el
Parlamento.

Los poderes predominantes en Inglaterra son dos: el Legislativo


y la Corona o Poder Ejecutivo. Al primero corresponde la funcin
de legislar; las tres funciones restantes que ya comentamos le corresponden al Ejecutivo. Los jueces no reciben consigna de nadie,
pero son parte del Poder Ejecutivo. El Poder Legislativo es superior
al Ejecutivo.

218 Mario de la Cueva y de la Rosa

III. MONTESQUIEU
Nadie plante como este escritor francs la teora de la divisin de
poderes. El orden jurdico, nos dice Montesquieu, est regido por
dos principios: la justicia y la seguridad; y llega a ser ms que justicia, seguridad. En el conflicto entre seguridad y justicia, triunfa la
seguridad (lo objetivo); si se prefiere la justicia, triunfara el criterio
de los jueces (lo subjetivo). La seguridad tiene dos maneras de ser:
seguridad en las leyes, en el derecho; y, seguridad contra la actuacin del Estado.
La doctrina de la divisin de poderes ha sido desde el pasado,
una simple divisin de funciones cada una de las cuales se asigna
a un rgano determinado. Montesquieu cambia est percepcin y no
parte ya de las funciones para llegar a los rganos, sino que por el
contrario, parte de los rganos para llegar a la funcin. La diferencia
entre Aristteles y Montesquieu consiste, fundamentalmente, en
que para el estagirita despus de contemplar las diversas funciones que debe realizar el Estado comprende que ellas no pueden ser
encomendadas a un solo rgano y, por la simple divisin del trabajo,
lleg a elaborar la doctrina estatal de organizacin tripartita;
Montesquieu, en cambio, plantea la divisin de poderes para asegurar la libertad. Esto es, si todo el poder corresponde a un solo rgano
nos dice la libertad no existir; para que sta prevalezca es necesario dividir al poder en tres rganos: Legislativo, Ejecutivo y
Judicial. Al Legislativo corresponde dictar las leyes, al Judicial interpretarlas y al Ejecutivo aplicarlas.

Curso de Derecho Constitucional 219

Esta divisin debe ser total nos dice, plena, por ello es que
el Poder Judicial debe ser doble, as en Francia, donde coexisten
tribunales administrativos y plenamente judiciales, o mejor civiles.
Montesquieu afirma igualmente que la libertad nunca estara garantizada si los tribunales administrativos dependieran del Ejecutivo; y,
para concretar esto, plantea que la jerarqua entre los poderes debe
ser de la siguiente forma: Legislativo, Judicial y Ejecutivo; es decir,
primero quien dicta el derecho; segundo, quien lo interpreta y
tercero, el que lo ejecuta. Slo mediante esta divisin afirma
Montesquieu se asegura la libertad.
Adems, el Poder Legislativo no tiene ningn inters en dictar
leyes tirnicas, puesto que no las va a interpretar ni a aplicar. Si el
Poder Judicial busca una buena interpretacin de las leyes, los jueces
no dictarn sentencias tirnicas porque ellos no las van a ejecutar.
El Poder Ejecutivo por su parte tampoco ser un peligro porque no
dicta leyes, ni las interpreta, sino solamente las ejecuta. De ah que
la divisin de poderes no es una divisin de funciones, sino una
garanta de la libertad.
La gnesis constitucional histrica de esta doctrina es la siguiente:

En la doctrina norteamericana se dijo que los poderes ejecutivo, legislativo y judicial formaran departamentos
distintos y separados; una misma persona no poda ser
titular de dos o ms poderes al mismo tiempo.

220 Mario de la Cueva y de la Rosa

La Constitucin Federal norteamericana no hace mencin


alguna sobre la doctrina en algn precepto en especial;
sin embargo, en los artculos: I, II y III, establece de manera
particular las funciones de cada uno de los poderes que
conforman la Unin.

En el caso de Francia, la Declaracin de los Derechos del


Hombre y del Ciudadano de 1789 consigna el principio
de que una Constitucin tiene como finalidad suprema
realizar los derechos del hombre, y para ello la divisin
de poderes es esencial.

Si un pueblo no tiene asegurados sus derechos y consagrada la


separacin de poderes, podremos asegurar que no posee un sistema
democrtico constitucional.

La Constitucin de Cdiz en el captulo relativo al gobierno


hace referencia a tres poderes: el Legislativo, en las Cortes
con el rey; el Ejecutivo, el rey; y, el Judicial, con los tribunales de Justicia.

A partir del movimiento independista se dan en Mxico diversos ordenamientos constitucionales en las cuales ya se aprecia de
forma particular la teora de la divisin de poderes.

Constitucin Federal de los Estados Unidos Mexicanos


del 4 de octubre de 1824: el Poder Supremo de la Federacin se dividir en Ejecutivo, Legislativo y Judicial (art. 9o.).

Curso de Derecho Constitucional 221

Bases Constitucionales de 1835: el ejercicio del Supremo


Poder Nacional continuar dividido en Legislativo, Ejecutivo y Judicial (art. 4)

Bases Orgnicas de la Repblica Mexicana de 1843: la


suma de todo el poder pblico reside esencialmente en
la Nacin y se divide para su ejercicio; en Legislativo, Ejecutivo y Judicial. (art. 5).

Estatuto Provisional del Imperio Mexicano de 1865: el


imperio mexicano se organizar bajo los poderes Legislativo, Ejecutivo y Judicial. (arts. 5, 6 y 15)

Constitucin Federal de los Estados Unidos Mexicanos


del 5 de febrero de 1857: El Supremo poder de la federacin se divide para su ejercicio en legislativo, ejecutivo y
judicial (art. 50, T, III. De la divisin de poderes)

Tenemos finalmente el texto del artculo 49 de la Norma Fundamental que nos rige actualmente, el cual plasma la doctrina de la
divisin de poderes de la siguiente forma:
Art. 49. El Supremo Poder de la Federacin se divide para su ejercicio
en Legislativo, Ejecutivo y Judicial.
No podrn reunirse dos o ms de estos poderes en una sola persona
o corporacin, ni depositarse el Legislativo en un individuo, salvo
el caso de facultades extraordinarias al Ejecutivo de la Unin, conforme a lo dispuesto en el artculo 29. En ningn otro caso [] se
otorgarn facultades extraordinarias para legislar.

222 Mario de la Cueva y de la Rosa

En suma, Montesquieu haba credo que la doctrina de la


divisin de poderes, por l formulada, se desprenda de las instituciones inglesas; sin embargo, tal idea, como lo han hecho notar
posteriores historiadores y comentaristas, fue errnea, ya que en
Inglaterra, en la poca en que se estudio su sistema institucional,
haba una cierta unin de poderes y nunca la tesis constante y
definitiva del genial escritor.

El gobierno parlamentario. Antecedentes y principios

a doctrina de la divisin de poderes se ha concretado


sobre dos aspectos fundamentales: el rgimen par-

lamentario y el gobierno congresional o presidencial. El primero


tuvo su origen y encuentra hoy su nico apoyo y ejemplo en Inglaterra, pero existi adems en Francia, Espaa, Blgica, Italia y en
pases de Sudamrica tales como Brasil (durante la poca monrquica) y Chile. El segundo, el congresional, se observa en Estados
Unidos y en la mayora de los pases latinoamericanos.
El rgimen parlamentario, o mejor dicho, el gobierno parlamentario, se traduce en la historia del Parlamento ingls, el cul
ha minado paulatinamente el poder del monarca. En Inglaterra,
desde los tiempos de la Carta Magna, la Asamblea de los barones
y del clero lentamente se fue imponiendo al monarca hasta llegar a
223

224 Mario de la Cueva y de la Rosa

dominarlo. Esta idea ha dado lugar a los comentaristas para decir


que la democracia tiene su origen nicamente en Inglaterra y en las
Constituciones americanas de forma escrita. El rgimen Parlamentario nace en el siglo XVIII y sus antecedentes ms remotos los encontraremos en los siglos XV y XVI, en la Curia-Regis aumentada en
miembros y ms compleja en organizacin; y, el segundo al convertirse en rgano consultivo del rey.
Las caractersticas de un gobierno parlamentario son las siguientes:
1. Supone la existencia de dos Cmaras, la de los Lores y la de
los Comunes; esta ltima de eleccin popular y fundamento de toda
la estructura gubernamental inglesa; la de los Lores es de carcter
hereditario. En Francia tambin existi el gobierno parlamentario
en un tiempo, empero, las dos Cmaras que lo regan eran electas
popularmente. Slo cuando se forma la Cmara de los Comunes
se puede decir que existe en realidad un rgimen parlamentario.
2. Es necesario, indudablemente, que la Cmara de los Comunes tenga preponderancia, si no fuera as, el gobierno parlamentario
no se realizara, habra cuando ms un gobierno aristocrtico simple; el rey y los lores dominaran.
3. Es de esencia que el pueblo gobierne por medio de la Cmara
de los Comunes, a donde van sus propios representantes: el pueblo designa a estos y van a la cmara para gobernar en nombre de l;
este tipo de representacin difiere un poco de la democracia.

Curso de Derecho Constitucional 225

4. La Cmara de los Comunes se elige peridicamente, no puede


ser vitalicia.
5. El gobierno parlamentario exige que la Cmara de Representantes, por conducto de sus lderes, tenga las riendas del gobierno
y dirija la poltica general del Imperio, adems de que su funcin
primordial es la de dictar las leyes. El Parlamento es quien gobierna,
el gobierno es el Parlamento.
6. El rey no puede actuar por s mismo, necesita la participacin
del gabinete en todos sus actos. Sin el refrendo del Parlamento, los
mandatos del monarca no lo son, ni pueden ser obedecidos.
7. Como el gabinete no puede permanecer en el poder sin el
apoyo de la cmara baja, o sea la de los Comunes, por virtud de que
el gabinete se forma o debe formarlo el rey tomando como base la
mayora parlamentaria, podemos decir que es el Parlamento quien
gobierna.
Lo anterior quiere decir que el rey est en manos del Parlamento?
Indiscutiblemente que no. El monarca est en manos del pueblo y
la prueba de ello est en que, cuando existe divergencia de criterio
entre el rey y el Parlamento puede aqul disolver a ste y convocar
a nuevas elecciones, siendo, por tanto, el pueblo quien deber decidir que criterio poltico es el que acepta; si es el del rgano legislativo, entonces reelige a sus miembros; pero si el criterio del rey es
el aceptado, entonces el partido poltico que paso a integrar el par-

226 Mario de la Cueva y de la Rosa

lamento llevara las ideas del monarca, que se realizarn a travs del
gabinete formado por el rey. Una tercera posibilidad es que el pueblo
no acepte las ideas del rey ni las del Parlamento, entonces los nuevos
integrantes de este ltimo llevarn el criterio del pueblo, sern
quienes impriman la nueva poltica del Imperio a travs de un nuevo
gabinete. El Parlamento est sobre el rey, su refrendo, empero, la
posicin del rey es ms fuerte porque puede disolver al Parlamento.
Los ingleses afirman que el sistema parlamentario es el ms
adecuado para el gobierno de su pas y que el monarca, en virtud
de no pertenecer a ningn partido, se encuentra por encima de
ellos, puede plenamente cuando el pueblo se inclina hacia la derecha
o izquierda, nivelar el equilibrio poltico, respetando siempre la
mayora parlamentaria. Este sistema se ha llevado a otros pases
como Espaa y Francia, pero no ha dado el mismo resultado; en
el caso espaol la razn fundamental del fracaso se debi a que el
Presidente perteneca a uno de los mltiples partidos existentes y
no poda, por tanto, gobernar sin soporte partidario. En el caso de
Francia, el Presidente nunca se atrevi a disolver al Parlamento.
Otra razn del xito del rgimen parlamentario ingls se debe a la
existencia de nicamente dos partidos polticos; sin embargo, no
ha sido sino hasta ltimas fechas que el llamado partido Laborista vio la luz. Este partido domina actualmente la escena poltica
inglesa. Por otra parte, en el caso alemn, el Presidente no era elegido
por el Parlamento, sino a travs de elecciones directas; en este pas
el presidente s llego a disolver el Parlamento.

Curso de Derecho Constitucional 227

Antecedentes y principios del gobierno congresional o Presidencial. Frente al sistema parlamentario se coloca el gobierno
congresional cuya primera realizacin la encontramos en Estados
Unidos. Las caractersticas fundamentales de este rgimen son las
siguientes:
1. Los poderes Legislativo, Ejecutivo y Judicial son distintos,
no existe entre ellos ninguna relacin poltica, slo una relacin
jurdica.
2. Hay una subordinacin de carcter poltico de los poderes
a uno solo, sin embargo, no se observa ninguna subordinacin poltica efectiva, en este aspecto, los tres poderes tienen la misma jerarqua, si acaso, el Presidente podra tener alguna supremaca pero
no de manera significativa.
Los presupuestos bsicos sin los cuales no es posible la existencia de un gobierno presidencial, son los siguientes: en primer
lugar una Constitucin escrita. Para el sistema ingls, una Constitucin rgida y escrita sera perjudicial; para ellos, lo esencial es
que la Constitucin sea flexible y no escrita porque es su vida cotidiana traducida en normas, an y cuando no son normas ideadas
como las mejores para la vida inglesa. La constitucin inglesa
deviene continuamente en una nueva, se est formando continuamente. El gobierno congresional, por su parte, necesita una Constitucin rgida, ya que slo as se puede mantener ampliamente el
equilibrio entre los tres poderes estatales.

228 Mario de la Cueva y de la Rosa

Las relaciones del gobierno congresional se dan bajo los siguientes parmetros:
a)

Al Poder Legislativo le corresponde dictar las leyes.

b)

Al Ejecutivo le corresponde la ejecucin del derecho.

c)

Al Judicial, la decisin de todos aquellos casos en que el


derecho est en disputa.

El Poder Ejecutivo no puede hacer nada que est ms all del


derecho; hay subordinacin del Presidente al Poder Legislativo,
subordinacin de carcter jurdico. La segunda consecuencia del
rgimen congresional es la supremaca del Poder Judicial, que es
quien en ltima instancia resuelve las controversias que entre los
otros dos poderes se presentan.
En conclusin, las caractersticas esenciales del rgimen congresional o presidencial son las siguientes:
1.

La coexistencia de tres poderes diferentes, en donde a


cada uno le corresponde una funcin especfica.

2.

Estos tres poderes se encuentran ligados por una Norma


Fundamental (Constitucin rgida y escrita).

3.

Existe una subordinacin jurdica del Poder Ejecutivo al


Legislativo, y de los dos al Judicial.

Relaciones que se establecen entre


los poderes del Estado y la confeccin de leyes

a doctrina de la divisin de poderes tiene dos dimensiones distintas: gobierno parlamentario y gobierno con-

gresional o presidencial. Entonces, cules son las relaciones que


deben existir entre los poderes del gobierno congresional?
En el gobierno congresional no hay una separacin radical entre
los tres poderes que lo conforman, es una unidad que se expresa
mediante rganos distintos; no se trata de poderes radicalmente
diferentes, todos contribuyen a un mismo fin. Particularmente son
interesantes las relaciones entre los poderes Legislativo y Ejecutivo,
son ellos los que mueven al Estado, los que le dan vida.
Estas relaciones son en un primer plano, la participacin del
Poder Ejecutivo en la funcin Legislativa. Al Presidente de la Rep229

230 Mario de la Cueva y de la Rosa

blica puede presentar una iniciativa de ley y pedir la discusin de


la misma; en la sancin y el veto s interviene el Ejecutivo; empero,
entre nosotros la sancin de las leyes es una etapa de su formacin.
En nuestro sistema jurdico la sancin de las leyes es efectivamente una etapa en la formacin de las mismas? El artculo 72 dice:
Todo proyecto de ley o decreto, cuya resolucin no sea exclusiva
de alguna de las Cmaras, se discutir sucesivamente en ambas,
observndose el Reglamento de Debates sobre la forma, intervalos
y modo de proceder en las discusiones y votaciones. Esto es, en la
formacin de las leyes se han observado diversos mtodos o sistemas: en la Constitucin de Cdiz intervinieron las cortes y el rey;
antes de Cdiz, en Inglaterra y Francia, las Cortes redactaban la
ley y el rey sancionaba, sin lo cual no era vlida (La sancin de los
reyes). La Constitucin de Cdiz daba supremaca al Parlamento
en la formacin de las leyes.
Sin embargo ahora que el Congreso es soberano, todava existe
la sancin? Para contestar esta pregunta hay que analizar a fondo las
funciones del Poder Ejecutivo, y al mismo tiempo preguntarnos
puede el Ejecutivo detener la ley? En la vida actual en que el
Poder Legislativo se impone existe an la sancin? A lo anterior
contestamos: la sancin es slo una etapa en la formacin de las
leyes, pero por qu es posible sostener que la sancin es una etapa?
Porque el veto es la facultad que tiene el Ejecutivo de devolver a la
Cmara un proyecto de ley con observaciones para que sea estudiado
nuevamente, sustituyendo a la sancin. Esto es, el veto no tiene la

Curso de Derecho Constitucional 231

virtud de detener la vigilancia de las leyes, slo es suspensivo, es


una oportunidad que tiene el presidente para juzgar la ley. Entonces, existe o no la sancin? He ah el problema.
El Lic. Garca Mynez considera a la sancin como una etapa
en la formacin de las leyes, pero no la toma como los antiguos, es
decir, en forma limitada. En el antiguo rgimen, si no haba sancin del rey, la ley no era considerada como tal; ahora es posible
considerar a la sancin como una etapa en la formacin de las leyes,
aunque no siempre pareciere as. El veto, adems de ser suspensivo tiene el poder de modificar la ley; y a este respecto se puede
considerar de dos maneras:
1. Segn la legislacin francesa de 1873 y 1875, cuando el
presidente veta una ley, sta vuelve al Parlamento para una segunda
discusin, en un ruego del Presidente de la Repblica; si el Parlamento ratifica esa ley, pasa al Presidente para su promulgacin.
Los franceses concluyen que bajo este supuesto la sancin no existe.
2. Sistema norteamericano y mexicano. Cuando el Presidente
veta una ley, sta vuelve al Congreso para ser aprobada por dos
terceras partes del nmero total de votos, lo cual constituye la diferencia con el sistema francs; lo anterior significa que, la alianza
del presidente con una minora se impone. Este sistema slo existe
en el derecho norteamericano, mexicano y argentino.
En conclusin, podemos decir que no existe la sancin de la
ley en forma absoluta; pero, cuando el Ejecutivo ejerce el veto, s es

232 Mario de la Cueva y de la Rosa

posible que detenga la ley. No es la misma condicin del derecho


francs, lo cual quiere decir que no es una parte en la formacin
de las leyes, por el contrario, la sancin es un momento, en un
estado irregular, en la formacin de las leyes.
La intervencin que tiene el Poder Ejecutivo en la funcin
legislativa se manifiesta en la iniciativa, el veto y la sancin y, por
ltimo, en la promulgacin y publicacin. Ahora bien, en qu se
distinguen promulgacin y publicacin? y qu influencia tiene
en el proceso de la formacin de las leyes? cul es la naturaleza de la promulgacin? para qu sirve? cul es su papel en el
proceso de la formacin de la ley? es esencial?
En el derecho norteamericano la promulgacin no existe y el
procedimiento para que una ley sea formalmente como tal, tiene como
ltimos instantes la aprobacin del Congreso, pasando despus al
Poder Ejecutivo para que ste la publique y conservando la facultad
de vetarla; cuando una ley es vetada por el presidente regresa al Congreso; si ste considera ilegtimo el veto del Ejecutivo, la ley es aprobada y desde ese momento es ley, volviendo nuevamente al Presidente
para su publicacin. La Corte Suprema norteamericana sostiene que
an sin la firma del presidente, el proyecto de ley, se convierte en ley.
En el derecho mexicano tanto la promulgacin como la publicacin son indispensables, ya que son requisitos esenciales en la
formacin de la ley que exige la Constitucin. Al respecto, el artculo
89 cita: Las facultades y obligaciones del Presidente son las siguien-

Curso de Derecho Constitucional 233

tes: I. Promulgar y ejecutar las leyes que expida el Congreso de la Unin,


proveyendo en la esfera administrativa a su exacta observancia;
Con respecto a la naturaleza de la promulgacin, existen dos
sistemas principales: el alemn, para quien la promulgacin es un
acto legislativo y constituye el ltimo eslabn en la cadena de formacin de la ley. Y segundo, la doctrina francesa, procedente de la
discusin con motivo del Cdigo Civil Francs, afirma que la funcin legislativa corresponde al Parlamento y que cuando ste ha
aprobado una ley, ese proyecto de ley es ley, pero nicamente
para el Parlamento; siendo necesario, para que sea ejecutiva,
que deba cumplirse la promulgacin y despus la publicacin
por qu? En razn de que son dos cosas distintas la formacin y
la ejecucin de las leyes, la primera corresponde totalmente al
Parlamento y la segunda, o sea la promulgacin, es el acto por
el que se ordena el cumplimiento de la ley.
Para los franceses no es un acto legislativo propiamente dicho,
sino un acto administrativo; y as, Portalis afirma que la naturaleza de la promulgacin es administrativa en virtud de que el
Presidente de la Repblica es quien debe vigilar el cumplimiento
de las leyes y para ello necesita ordenarlo. Estas tesis ha sido sostenida por Hauriou, la Ferriere, Smein, etctera.
Carr de Malberg, ha venido a sostener una nueva tesis que
parece ser la que prepondera. Define la promulgacin como un
mandato del Poder Legislativo al Ejecutivo, para que la ley se cumpla.

234 Mario de la Cueva y de la Rosa

Artculo 92. Todos los reglamentos, decretos y rdenes del


Presidente debern estar firmados por el Secretario del Despacho,
encargado del ramo a que el asunto corresponda, y sin este requisito no sern obedecidos .
Este artculo ha dado motivo a dos asuntos interesantes: a) a una
discusin terica de gran alcance, y b) a un problema esencialmente
prctico.
Se dice respecto a este asunto, que es el ltimo peldao, una
huella del rgimen parlamentario, basndose para ello en la teora
del refrendo, y as nada puede hacer el presidente si no est respaldado por los secretarios de Despacho. Agregan, igualmente, que
el sistema parlamentario de Inglaterra, no se implant en Mxico,
pero si se introdujo en el artculo 92.
Los juristas que critican la idea anterior, dicen que no puede
ser verdad que el artculo 92 constitucional sea una huella del rgimen parlamentario, afirmando primero, que no hay antecedentes
que lo demuestren y, segundo, que Zarco, en sus memorias sobre
el Constituyente de 1857, nada dice al respecto, adems, hay
grandes diferencias entre el artculo 92 y el refrendo del rgimen
parlamentario, de tal manera que es necesario concluir que el
mencionado artculo est inspirado en un principio nuevo y distinto
del que forma al parlamentarismo.
Las diferencias sobre las que basamos la mencin anterior son
las siguientes:

Curso de Derecho Constitucional 235

En el rgimen parlamentario, el gobierno es el responsable


ante el Parlamento; el monarca no tiene responsabilidad; en cambio, en el derecho mexicano toda la responsabilidad recae o corresponde al Presidente de la Repblica
(en Inglaterra y ante el tribunal de la historia, la responsabilidad corresponde al Primer Ministro).

En el sistema parlamentario un ministro puede negarse a


refrendar un acto del monarca y no le sucede nada, sigue
en su puesto; en cambio, en el rgimen congresional y ms
precisamente en Mxico, si un ministro se niega a refrendar un acto del Presidente de la Repblica le quedan dos
caminos: renunciar o esperar que lo despidan. De lo anterior se deduce que el artculo 92 de la Constitucin tiene
como base, adems de un principio de divisin del trabajo,
la exigencia de la firma del Ministro. En un acto del Presidente se tiene como base, adems del principio de la
divisin del trabajo la garanta del mejor estudio del
problema.

Los orgenes de nuestro artculo 92 estn en la Constitucin


norteamericana, de la cual se puede deducir que ha sido tomado.
La tesis de que el Secretario de Estado sea slo un notario es
inexacta, la verdad es lo contrario. Tena Ramrez opina que se trata
de una medida de cortesa hacia el Presidente el hecho de que en
la ley se especifique que el Ministro debe firmar antes que el Presidente, naturalmente para evitar que algn Secretario de Estado
llegara a oponerse. Con la observacin de que el Secretario de

236 Mario de la Cueva y de la Rosa

Estado firme primero se podra entender que se trata de una subordinacin hacia el Presidente que inclusive puede limitar las actividades de los Secretarios de Estado.
Existen tambin otras relaciones a destacar entre los poderes
Legislativo y Ejecutivo, al respecto el artculo 93 constitucional cita:
Los Secretarios del Despacho y los Jefes de los Departamentos Administrativos, luego que est abierto el periodo de sesiones ordinarias,
darn cuenta al Congreso, del estado que guarden sus respectivos
ramos.
Cualquiera de las Cmaras podr citar a los Secretarios de Estado y
a los Jefes de los Departamentos Administrativos, as como a los Directores y Administradores de los Organismos Descentralizados Federales o de las Empresas de Participacin Estatal Mayoritaria, para que
informen cuando se discuta una ley o se estudie un negocio concerniente a sus respectivos ramos o actividades.

El artculo que acabamos de transcribir contiene la redaccin de


lo que se ha llamado: obligacin de informar. El informe de los
secretarios de Estado ante las Cmaras tambin se ha presentado,
para algunos autores, como un recuerdo del parlamentarismo.
Lerdo de Tejada sostuvo que dicho informe deba darse siempre
por escrito, con el objeto de que la opinin pblica no adquiriera
desconfianza de los secretarios de Estado cuando estos titubearan
o se vieren comprometidos al contestar las interrogaciones que los
diputados o senadores les formulasen

Curso de Derecho Constitucional 237

Desde el punto de vista material cada poder puede ejecutar,


entonces, las tres categoras. Tampoco es exacto el criterio de Kelsen
y Merkl con su teora de la proximidad a la Constitucin, como
base para determinar la funcin legislativa, pues hay actos como los
reglamentos, la aplicacin del artculo 29 constitucional, que a
pesar de que estn cerca de la Constitucin no pueden considerarse por ese solo hecho actos legislativos. La Suprema Corte
tambin tiene actos muy cercanos a la Constitucin y sin embargo
no pueden considerarse como actos legislativos.
Carr de Malberg afirma que es posible reunir, en un solo
criterio, los conceptos formal y material sobre las funciones del
Estados; empero, esta doctrina falla por cuanto que hay ocasiones
en que un mismo poder realiza diversas funciones, por ejemplo, el
Poder legislativo realiza actos que en ocasiones son materialmente
administrativos o jurisdiccionales: el primero, cuando nombra a
los empleados de las Cmaras; y, el segundo, cuando se constituye
en Gran Jurado.
Uno de los autores que han llevado la distincin de las diversas
funciones del Estado a su grado mximo es Len Duguit. Este distinguido jurista afirma que el Estado moderno realiza, fundamentalmente, actos jurdicos y actos materiales. Los actos materiales que
realiza el Estado son complementarios de los actos jurdicos. Para
delimitar con claridad las funciones que realiza el Estado es necesario clasificar los actos jurdicos, y es posible que lleguemos a obtener

238 Mario de la Cueva y de la Rosa

un acto para cada funcin. Sin embargo, puede suceder que una
misma funcin realice varios actos distintos; el poder Ejecutivo
puede ejecutar dos o tres actos jurdicos distintos. Duguit, dice que
todo acto jurdico es un acto de voluntad que modifica en mayor o
menor medida el orden jurdico, es un acto realizado con la
intencin de que se produzca una modificacin en el orden jurdico.
Una ley que exactamente reprodujera a otra, sera una norma jurdica, no sera acto jurdico porque no modifica el orden jurdico, en
cambio, un contrato s aumenta el orden jurdico, lo enriquece y,
por tanto, si es un acto jurdico. Los actos jurdicos se clasifican
en: actos regla, actos condicin y actos subjetivos.
Actos regla. Son aquellos por virtud de los cuales se crea una
situacin general, abstracta e impersonal; son actos esencialmente
objetivos, por esto en la interpretacin de aquellos no debe entrar
para nada la intencin subjetiva del legislador. La funcin del acto
regla es crear normas que descansen en una hiptesis y que slo
obliguen a quienes se coloquen dentro de la misma. Todos los actos
jurdicos que tienen las caractersticas del acto regla son actos legislativos, independientemente de que sean realizados por poderes
distintos.
Actos condicin. Son aquellos por virtud de los cuales se aplica
a una persona un status determinado. Es objetivo y subjetivo a la
vez. El acto condicin es un acto de voluntad del sujeto, a fin de
que el status le sea aplicado, ejemplo: en derecho pblico, el nom-

Curso de Derecho Constitucional 239

bramiento de un funcionario; en derecho privado es la adopcin.


Es especialmente objetivo y fundamentalmente subjetivo, ya se distinguen pues del acto regla.
Actos subjetivos. Son los que tienen su fundamento nicamente
en la voluntad humana, quien es la creadora del acto jurdico; est
totalmente distanciado del acto regla, porque este no tiene nada de
su objetividad, y se parece en algo al acto condicin del cual se distingue por no ser objetivo. En suma, todos los actos jurdicos quedan
incluidos dentro de alguno de los tres grupos sealados.
Los actos regla corresponden a la funcin legislativa, sin importar quien los ejercita; son los que realiza, principalmente, el Poder
Legislativo. Tambin los encontramos en los otros poderes y aun en
los particulares. La nueva institucin que nos habla el derecho italiano
y que denomina contratos normativos, son actos regla que se
oponen a los contratos obligatorios y provienen de los particulares.
En Mxico tenemos como ejemplo el contrato de los trabajadores de
la lana, que es igual a los que rige a la ley Federal del Trabajo.
En la funcin administrativa nos vamos a encontrar una divisin necesaria: actos jurdicos y actos materiales; la funcin legislativa no tiene actos materiales. Los actos jurdicos de la funcin
administrativa son actos condicin y actos subjetivos.
Entre funcin jurisdiccional y funcin administrativa indica
Len Duguit no hay una diferencia tajante, dir que hay funcin

240 Mario de la Cueva y de la Rosa

jurisdiccional cuando una voluntad, cualesquiera, de un particular


o agente pblico pretende que algn acto, situacin o actitud, sea
contraria al derecho y pide que el agente pblico competente d
una solucin adecuada a esa cuestin. La funcin jurisdiccional
para este autor supone dos elementos:
a)

Es necesario, ante todo, que haya una controversia, que


exista una cuestin de derecho, y

b)

Que haya un agente pblico o particular que ponga en


movimiento el poder competente, sea este Judicial, Administrativo o Legislativo.

Uno de los discpulos de Duguit, Gastn Jeze, se quejaba amargamente del maestro porque no indic la naturaleza del poder
jurisdiccional, sin apartarse mucho de Duguit, formula la siguiente
clasificacin de los actos jurdicos:
1.

Actos creadores de situaciones jurdicas generales (corresponde a la funcin legislativa).

2.

Actos creadores de situaciones jurdicas individuales


(corresponde a la funcin administrativa).

3.

Actos condicin, que son los que confieren un status


(corresponde al poder administrativo).

4.

Actos que sirven para contar de la existencia de una


situacin jurdica general, individual o de un status (corresponde a la funcin jurisdiccional, con un campo propio,
con su castillo especial, que no se confunde con el de la

Curso de Derecho Constitucional 241

funcin administrativa; es el acto que le falt a Duguit).


Esta clase de actos sirven para constatar la existencia de
una situacin jurdica general, particular o de un status.
Carr de Malberg afirma en este sentido, que segn la Constitucin francesa de 1875, los criterios material y formal se pueden
considerar unidos. Slo al Poder Legislativo le corresponde dictar
leyes, y todo lo que a ellas se refiere materialmente. Y nos dice que
son dos los criterios que se han dado para establecer las caractersticas de la funcin legislativa:
a)

Creacin de las leyes.

b)

Generalidad de las leyes.

Siguiendo la doctrina alemana, lo que define a la funcin legislativa es la elaboracin de las reglas de derecho. La doctrina de
Melberg podra ser cierta: la creacin de reglas generales corresponde exclusivamente al Poder Legislativo y como consecuencia
importante tendramos que decir que el reglamento no sera un
acto legislativo, pues slo da medios, facilidades para la realizacin
de la ley. La teora de Malberg falla por cuanto dice que no todos
los actos legislativos lo son materialmente, y as la doctrina
contempornea acepta esta teora nicamente por lo que se refiere
a la unidad en la funcin legislativa.
El problema de la clasificacin de las funciones se dificulta, sobre
manera, al tratar de distinguir las funciones administrativas de las

242 Mario de la Cueva y de la Rosa

jurisdiccionales, si podemos caracterizar a la funcin legislativa por


su generalidad y abstraccin. Ahora bien, cules son los atributos
de las otras dos funciones? Las dos se distinguen de la funcin
legislativa porque se encargan de cumplir lo que ella dicta; esto es,
simplemente ejecutan lo ordenado por la funcin legislativa.
Entonces cmo distinguiramos las funciones administrativas de
las jurisdiccionales? En la doctrina inglesa clsica, jurisdiccin y
administracin no se distinguen; para Locke no hay diferencia
entre ellas; es Montesquieu, quien ms tarde y por primera vez
nos hace ver la necesidad de diferenciarlas y ltimamente son las
escuelas italianas y alemanas quienes han tratado de darnos una
diferenciacin.
Los alemanes son los precursores de las teoras italianas, y son
quienes mejor han logrado diferenciar la funcin administrativa
de la jurisdiccional. Se dice: la jurisdiccin tiene por objeto la realizacin del orden jurdico, vigilar su cumplimiento, hacer que nadie
se aparte de las normas de derecho, y definen la funcin en razn
de su fin. En cambio, la administracin tiene en el orden jurdico
un fin que no es el cumplimiento del rgimen jurdico, sino alcanzar
los intereses pblicos; hay pues, en la administracin, una relacin
de medio y en la jurisdiccin una relacin de fin.
Independientemente del propsito anterior conviene, dicen
las doctrinas italianas, profundizar un poco ms en la naturaleza
de las funciones para que podamos decir con certeza si un acto
es administrativo o jurisdiccional; y entre las muchas doctrinas

Curso de Derecho Constitucional 243

propuestas hay dos que coinciden en los puntos esenciales: la de


Chiovenda y la de Ugo Rocco.
Para Chiovenda, la funcin jurisdiccional y la administrativa
se distinguen en que, la primera consiste en la actuacin de la ley
mediante la sustitucin de la actividad de rganos pblicos a la
actividad ajena, ya sea afirmando la existencia de una voluntad de
la ley, ya ponindola posteriormente en prctica. La segunda,
en cambio es ordinaria, primaria, propia, autnoma. Por qu?
Porque la funcin jurisdiccional en esencia es la actividad del
Estado que se sustituye en la actividad de los particulares, puede
ejercerse slo cuando los particulares no han cumplido con sus
deberes; as, la accin jurisdiccional se ejerce en los dos momentos
fundamentales: en el proceso del conocimiento y en el proceso de
ejecucin. En el primer supuesto, para decir a quien compete el ejercicio de la actividad legal; en el segundo caso, para instar a los
particulares a cumplir con sus obligaciones. Por otra parte, la administracin del Estado, la funcin administrativa, es parecida a la
del propietario de una finca rstica tomando, desde luego, las proporciones debidas. La administracin realiza los intereses generales, esa es su funcin propia, es por ello que se le trata como una
actividad primaria.
Hay, as, una diferencia radical entre las dos funciones: en la
administracin acta el Estado por derecho propio y en la jurisdiccin slo cuando lo solicitan los gobernados. Bajo este ltimo
supuesto, la jurisdiccin es doble, primero cuando slo estn en

244 Mario de la Cueva y de la Rosa

presencia particulares, y segundo, cuando la oposicin se da entre


el Estado y un particular. La jurisdiccin, cuando interviene un
rgano pblico, tiene como razn final generalizar al particular contra
el Estado. Tal sera la esencia de la jurisdiccin en los dos aspectos.
En suma, Chiovenda llega al siguiente concepto: la jurisdiccin
es la actuacin de la ley mediante la sustitucin de la actividad de
los rganos pblicos a un rgano ajeno, ya sea afirmado la existencia
de la voluntad de la ley, ya ponindola posteriormente en prctica.
El jurista italiano Ugo Rocco introduce algunas variantes
respecto a la concepcin de Chiovenda y nos ofrece, sobre todo,
una definicin ms acabada. La naturaleza de la jurisdiccin
escribe, deriva de la naturaleza misma del orden jurdico, es
una consecuencia imperiosa de los caracteres del orden jurdico;
porque existe el orden jurdico es que existe la jurisdiccin.
El orden jurdico es un conjunto de normas y adems la actuacin de esas normas, su cumplimiento y la jurisdiccin no es sino
el medio de cumplir el orden jurdico que tiende a garantizar fines
y proteger intereses. Los dos, garanta de fines y proteccin de intereses, son propsitos del orden jurdico, por lo cual este es imperativo y, por tanto, tiene que cumplirse. Sin embargo, para que el
orden jurdico se cumpla y sea imperativo, es necesario que exista
la jurisdiccin, sta es esencial. En otros tiempos no haba seguridad de que se cumpliera el orden jurdico, porque no haba jurisdiccin, privaba la venganza privada, cada quien se hacia justicia por
su propia mano.

Curso de Derecho Constitucional 245

Rocco termina definiendo la jurisdiccin en la siguiente forma:


Es la actuacin del Estado determinada por la iniciativa de los
particulares y encaminada a la realizacin de los intereses tutelados por el derecho, cuando han quedado insatisfechos por la falta
de actuacin de la norma jurdica que los tutela. El orden jurdico
tiene que realizarse, pero es posible que esta falta de realizacin pueda
provenir de que dicha norma jurdica, que tutela directamente intereses, sea incierta y es entonces cuando interviene la interpretacin
(determinacin del sentido de la norma); no puede actuar la norma
jurdica si no se sabe quien es el titular de los derechos o quien
es el obligado a satisfacer determinados intereses y, finalmente, no
puede dejar de actuar la norma jurdica por la voluntad de un particular que no quiere cumplir con sus obligaciones. En todos estos
casos, a iniciativa de los particulares obra el Estado para realizar
los intereses tutelados por el derecho. Es en esto en lo que consiste
la subordinacin de la funcin jurisdiccional. El estado acta en el
orden jurdico cuando la norma deja de actuar en un momento
determinado.
Las funciones que realiza el Estado, en el derecho moderno,
estn divididas desde el punto de vista formal en: legislativas, administrativas y jurisdiccionales. La funcin ejecutiva puede realizar
actos administrativos o jurisdiccionales; los primeros, cuando determina la desaparicin de poderes y consecuentemente nombra al
gobernador interino de un Estado, y los segundos, cuando se constituye en legislativo para dictar los reglamentos que habrn de nor-

246 Mario de la Cueva y de la Rosa

mar su funcin administrativa. Este asunto ha sido muy discutido,


ya que se dice que el poder jurisdiccional igualmente realiza actos
administrativos o legislativos. Por todo esto se dice en Mxico la
distincin entre las funciones del Estado es acto formal.

Orgenes histricos del sistema bicameral

a historia del sistema bicameral est ligado a la historia


del sistema parlamentario. Primitivamente en Espaa,
desde los Fueros de Castilla y Aragn hasta fines del siglo pasado;
posteriormente en Francia y en los primeros tiempos del sistema
parlamentario ingls slo exista una Cmara; de los tres pases
sealados solo en Espaa se conserva el sistema. Durante los tiempos de Eduardo I en Inglaterra, hubo tambin una sola Cmara que
despus se dividi en dos al imponerse el pueblo, al clero y a la
nobleza. El bicameralismo se inicia de golpe y con toda su fuerza en
Estados Unidos; ste pas ha sido quien ha dado el modelo a seguir;
en su Constitucin nos habla de un Senado y una Cmara de Representantes, sta ltima corresponde a la de Diputados.
Cuando se discuta la organizacin de las entidades federativas
norteamericanas, surgi el siguiente problema: los Estados que tenan
247

248 Mario de la Cueva y de la Rosa

una poblacin numerosa queran slo una Cmara; los demogrficamente pobres deseaban no encontrarse en una posicin desventajosa en relacin con los Estados densamente poblados, para lo
cual queran tener en las Cmaras de representantes igual nmero
que ellos. Los Estados grandes sostenan que los problemas de la
Unin no iban a resolverse por un solo voto, sino que en ellos,
por ser vitales para el pas, debera buscarse siempre una mayora
absoluta. Entonces, segn cuenta el cronista Sterling, no se lleg a
un acuerdo, as tuvo que designarse a una comisin para resolver el
problema. De esta comisin deriv la tesis sustentada por la representacin del pueblo; la cmara de Senadores tiene la representacin
de los Estados. La Cmara baja representa al pueblo de los Estados
Unidos en todos los asuntos; la Cmara alta se encarga de defender
la soberana de cada Estado siendo, adems, la representativa de la
soberana. Fue de esta manera, creando una nueva Cmara, como
Hamilton, el gran constitucionalista norteamericano, resolvi el problema presentado al Constituyente que cre los Estados Unidos
de Norteamrica.
La historia del problema en el marco del derecho mexicano es
el siguiente: en el Acta Constitutiva de la Federacin Mexicana de
1824 (art.10) se estableci el sistema bicameral y poco tiempo antes
de disolverse el Congreso Constituyente que nos dio la Constitucin de 1824; al mismo tiempo que se votaba la forma Federal, se
vot el sistema bicameral en razn de que se pugnaba por el establecimiento de un rgimen federal puro. Ms tarde la Tercera Ley Constitucional de 1836 (art. 1) reafirma el bicameralismo de Mxico y las
Bases Orgnicas de 1843, en su artculo 25 continuarn la tradicin.

Curso de Derecho Constitucional 249

Viene despus la Constitucin de 1857, en cuyos artculos 51 y 52


se expresaba: Se deposita el ejercicio del Supremo poder legislativo en una asamblea, que se denominar Congreso de la Unin.
El Congreso de la Unin se compondr de representantes, elegidos
en su totalidad cada dos aos por los ciudadanos mexicanos.
El 13 de noviembre de 1874 se reform la Constitucin y desde
entonces el texto que vemos transcrito es el que estuvo vigente
hasta la Constitucin de 1917; al principio, dichos artculos consignaban una propuesta de sistema unicamerista en razn de que los
recuerdos que haba dejado el Senado en pocas anteriores lo hicieron aborrecible a los Constituyentes como asamblea aristocrtica, de
carcter conservador, eterno obstculo para la expedicin de leyes
progresistas. En vano se alzaron voces en defensa del sistema unicameral; domin la impresin de la mayora y triunf la idea de
la Cmara Unida. Hemos visto como en 1874 olvidando las razones
expuestas en el Constituyente de 1857 se vuelve al sistema bicameral; el regreso se debi tambin a que se palparon los inconvenientes
del unicamerismo.
El Constituyente, en materia de eleccin de diputados y senadores, estableci las siguientes reglas:
a)

b)

La Cmara de Diputados ser designada por el pueblo y los


diputados electos tendrn las cualidades que designen
las leyes.
La Cmara de Senadores estar integrada por individuos
que debern elegir las legislaciones de los Estados.

250 Mario de la Cueva y de la Rosa

En igual forma se encuentra el problema en la Constitucin


mexicana de 1824. El artculo 9o., dejaba la posibilidad de romper
el principio de sufragio universal y el artculo 25 hablaba de los
Senadores. Las Leyes de 1836 exigan que cada diputado deba
representar a un mnimo de 80.000 habitantes y la Cmara de Senadores se integraba de miembros elegidos en forma curiosa y complicada. Las Bases de 1843 contaron con un sistema semejante y los
Senadores eran 63.
El Congreso Constituyente de 1857 se plante el problema de
la organizacin del Poder Legislativo en su forma histrica: aceptar el
sistema unicameral o consignar el sistema bicameral. El Constituyente consign el primer sistema con la siguiente modalidad: cuando
una diputacin peda al Congreso el voto de la Cmara no poda
ser por persona sino por diputaciones. Varios Constituyentes opinan a favor del sistema bicameral; Zarco, por ejemplo, dice que el
voto del pueblo mexicano para la conformacin del Senado derivaba
de la integracin que le haba dado Santa Anna, en razn de que
sus representantes no eran nombrados por el pueblo, sealaba
que un Senado de eleccin popular para que fuera de autntica
representacin de los Estados sera lo conveniente. No obstante la
anterior, se vot el sistema unicameralista.
En 1874 se crea nuevamente el Senado, por qu motivo? Los
constituyentes del 57, Zarco y Olvera entre ellos, no se dieron cuenta
de su oposicin, queran un Poder Legislativo ms fuerte que el

Curso de Derecho Constitucional 251

Poder Ejecutivo y si se divida el Congreso este perda fuerza, en


cambio, unido en un solo grupo no temera enfrentarse al Presidente de la Repblica. Argumentaron a favor de la unidad, la fuerza,
la igualdad ante el Poder Ejecutivo y el ejemplo de Inglaterra en
que la Cmara de los Comunes es el factor decisivo.
Ventajas y desventajas del sistema bicameral. A este se le asignaron las siguientes ventajas:
1.

En el sistema federal, el bicameralismo parece que pertenece a su estructura.

2.

El Senado es un freno para la Cmara de diputados, especialmente en la confeccin de leyes, busca establecer un
equilibrio entre el Poder Legislativo y el Ejecutivo, que
permita una legislacin mejor.

Por esto es que en pases como Francia, Blgica, Italia, etctera,


apuntan hacia la instauracin de este sistema. Rabasa sostiene
que el Constituyente del 57 quiso, hacer un Poder Legislativo ms
fuerte que el Ejecutivo pero que tal cosa slo se logr en el Congreso
inmediatamente posterior a la Constitucin de 1857.
El sufragio universal y su evolucin en Mxico y en otros pases.
En el derecho mexicano el Congreso de la Unin tiene la representacin nacional y sta descansa en el principio del sufragio universal,
lo cual significa que todos los mexicanos tienen derecho a ser electos
y a elegir a los integrantes de las Cmaras legisladoras.

252 Mario de la Cueva y de la Rosa

La idea del sufragio universal se puede decir que es una conquista


del siglo XIX, no existe al inici del siglo sino que se va conquistando de manera paulatina. Encontramos sus primeras manifestaciones en las constituciones de las provincias norteamericanas; sin
embargo, por primera vez se establece en la Constitucin francesa de
1793, y ms tarde la Espaola de Cdiz. En Mxico, la Constitucin
de 1824 consign este principio y poco tiempo despus lo hicieron las
Constituciones locales. Durante los periodos presidenciales de Santa
Anna el sufragio universal se mantiene. Se pasa despus a la Constitucin de 1857 y en la que actualmente nos rige est tambin consignado el sufragio universal.
La idea del sufragio universal es la esencia de la democracia
actual. En Inglaterra, en los viejos tiempos, eran electores slo
quienes tenan cierta edad y una determinada renta, pero cuando
aparece en el marco de la cultura europea Juan Jacobo Rousseau, el
principio anterior que conduca directamente a un Estado burgus
se cambio y entonces dijo: Todos los hombres tienen derecho a
participar en el gobierno, en razn de que todos ellos son en principio iguales. Lasalle, completando la idea anterior, nos dice
que las Constituciones europeas anteriores a 1850, descansan en
la idea de censo o renta anual y que, por tanto, eran burguesas.
En esta misma tesitura, Jos Mara Lozano, en su monografa
sobre los derechos del hombre, hace una clasificacin bipartita
del sufragio universal. Generalmente se piensa que los derechos del

Curso de Derecho Constitucional 253

hombre son derechos civiles o derechos polticos: esto es, los primeros expresan o traducen particularmente el principio de libertad
(de prensa, pensamiento, penal, etctera) son todas las disposiciones
que tienden a asegurar la libertad humana ante el Estado. Los segundos o sea los polticos, tratan de asegurar o realizar de manera
primordial la igualdad entre gobernadores y gobernantes. Con lo
anterior queremos decir que los derechos civiles tratan de alcanzar
la libertad y utilizan como punto intermedio para llegar a ella la
igualdad, y que los derechos polticos tienen como fin realizar la igualdad y que para llegar a ella, en su camino est la libertad. Todo esto
quiere decir que los derechos civiles o polticos no se excluyen
sino que uno conduce al otro. Significa que el sufragio universal es
uno de los derechos del hombre, uno de los derechos fundamentales del hombre que vive en sociedad. Pero la democracia moderna
supone una posicin particular de la nacin y el Estado que se
traduce en:
a)

La nacin es superior al Estado.

b)

La nacin vive dentro del Estado porque es ella quien


designa a sus gobernantes, principio del cual arranca la
idea del sufragio universal.

c)

La nacin vive frente al Estado como juez de sus actos,


es la opinin pblica que critica a la autoridad cuando sus
actos estn mal hechos.

El artculo 35 constitucional seala las prerrogativas del ciudadano, en su fraccin II consigna el principio del sufragio universal:

254 Mario de la Cueva y de la Rosa

Son prerrogativas del ciudadano:


I. Votar en las elecciones populares;
II. Poder ser votado para todos los cargos de eleccin popular, y
nombrado para cualquier otro empleo o comisin, teniendo las calidades que establezca la ley;
III. Asociarse individual y libremente para tomar parte en forma
pacfica en los asuntos polticos del pas;
IV. Tomar las armas en el Ejercito o Guardia Nacional para la defensa
de la Repblica y de sus instituciones, en los trminos que prescriben
las leyes; y
V. Ejercer en toda clase de negocios el derecho de peticin.

Es importante destacar que el voto es un derecho, un poder que


tienen todos los ciudadanos mexicanos y que consigna el artculo
36 constitucional:
Son obligaciones del ciudadano de la Repblica:
I. Inscribirse en el catastro de la municipalidad, manifestando la
propiedad que el mismo ciudadano tenga, la industria, profesin o
trabajo de que subsista; as como tambin inscribirse en los padrones
electorales, en los trminos que determinen las leyes;
II. Alistarse en la Guarda Nacional;
III. Votar en las elecciones populares en el Distrito electoral que le
corresponda;
IV. Desempear los cargos de eleccin popular de la Federacin
o de los Estados, que en ningn caso sern gratuitos; y
V. Desempear los cargos concejiles del municipio donde resida, las
funciones electorales y las de jurado.

Curso de Derecho Constitucional 255

Smein sostiene que el problema del sufragio universal no se


haba entendido suficientemente; se hablaba de l como un derecho
del hombre, pero se ignoraba su segundo aspecto: el sufragio es
una funcin pblica y todo ciudadano est obligado a cumplirla. Un pueblo en el cual los ciudadanos se abstienen de participar en las elecciones no puede gozar de libertad ni de igualdad. Los
hombres son iguales cuando luchan y se preocupan por su libertad, y
llegan a ser libres cuando proclaman, desean y tienen igualdad.
Problema de la ejecucin directa e indirecta. La doctrina y la
legislacin nos plantean dos grandes sistemas de eleccin: directa
e indirecta. La eleccin directa es aquella en la cual los electores
expresan su opinin ante la persona que va a ocupar el cargo pblico.
La indirecta se da cuando los electores nombran un cuerpo colegiado, quien se encarga de nombrar a los representantes; por ejemplo,
en Estados Unidos para la eleccin del Presidente de la Repblica, el
Congreso es quien hace la designacin.
Por otra parte, se puede pensar tambin en una multitud de
sistemas para la votacin, pero todas las democracias modernas han
utilizado el voto individual directo; empero, se puede hablar tambin
de un voto familiar y un voto profesional. Algunos reformadores
quieren que slo voten los padres de familia; otros piensan que en
la vida contempornea el individuo est perdiendo terreno frente
a las clases o profesiones. Sin embargo, nuestra Constitucin y muchas
otras siguen partiendo del voto individual, tal vez con razn.

256 Mario de la Cueva y de la Rosa

Ahora bien, el artculo 51 constitucional nos habla de la integracin de la Cmara de Diputados y al respecto establece que estos
son representantes de la nacin y no del Distrito al que pertenecen.
El artculo 56 seala que la Cmara de Senadores tiene la representacin de los Estados, sin embargo, igual que la Cmara de Diputados, estos tienen una representacin nacional; por ejemplo, en
materia internacional tienen competencia. Entre el sistema norteamericano y el nuestro existen las siguientes diferencias: en el primero, a las legislaturas locales les corresponde fijar los requisitos y
condiciones para la eleccin; en cambio, en Mxico la ley electoral
es federal.
Entre el prrafo segundo del artculo 56 y el artculo 60 parece
surgir una contradiccin, leamos los textos: La legislatura de cada
Estado declarar electo al que hubiese obtenido la mayora de los
votos emitidos; Cada Cmara calificar las elecciones de sus miembros y resolver las dudas que hubiese sobre ellas. Su resolucin
ser definitiva e inatacable.
Entonces puede la Cmara de Senadores modificar la resolucin adoptada por una legislatura local? Despus de mltiples discusiones, se ha llegado a la siguiente conclusin: el prrafo segundo del
artculo 56 da a las legislaturas locales una funcin de profesor de
matemticas, slo se les permite sumar los votos, pero la calificacin
de las elecciones corresponde en definitiva a la Cmara de Senadores.

Curso de Derecho Constitucional 257

Estructura del poder legislativo. Hemos sealado la manera


en que se integran las Cmaras y la naturaleza de la representacin
que corresponde a cada una de ellas; veamos ahora como los artculos 51 y 56 nos hablan de la duracin en el cargo de los diputados
y senadores, respectivamente, y cmo se consigna el principio de la
no reeleccin.
Art. 51. La Cmara de Diputados se compondr de representantes
de la nacin, electos en su totalidad cada tres aos, por los ciudadanos mexicanos.
Art. 56. La Cmara de Senadores se compondr de dos miembros
de cada Estado y dos por el Distrito Federal, electos directamente
y en su totalidad cada seis aos. La legislatura de cada Estado declara
electos al que hubiese tenido la mayora de votos emitidos.
Art. 59. Los senadores y diputados al Congreso de la Unin no
podrn ser reelectos para el periodo inmediato. Los senadores y diputados suplentes podrn ser electos para el periodo inmediato con el
carcter de propietarios, siempre que no hubieren estado en ejercicio;
pero los senadores y diputados propietarios no podrn ser electos para
el periodo inmediato con el carcter de suplentes.

Los artculos 61 y 108 hablan de las prerrogativas que tienen


los integrantes del Congreso: Art. 61. Los diputados y senadores
son inviolables por las opiniones que manifiesten en el desempeo
de sus cargos y jams podrn ser reconvenidos por ellas. Este precepto
asegura la libre expresin de las ideas y consagra conjuntamente
con el que enseguida transcribimos lo que se llama fuero constitucional, el cual se extiende no slo a los diputados y senadores sino
tambin a algunos altos funcionarios de la administracin. Tiene su

258 Mario de la Cueva y de la Rosa

origen en el parlamentarismo ingls y desde el siglo XVIII ha sido


defendido en todos los pases en razn de los representantes del
pueblo; se dice, no deben estar bajo el arbitrio de los tribunales
porque sera fcil que los detuvieran para que en un momento dado
no hubiera sesin dando, por tanto, un arma poderosa a los otros
poderes que podran acaso nulificar al legislativo. Los artculos 108,
110 y 111 constitucional clarifican y determinan especficamente
cuales son los delitos por los que ameritan sean juzgados los representantes o las autoridades que gozan de fuero constitucional.
Para dar seguridad al Poder Legislativo, las Constituciones
contemporneas, partiendo de Inglaterra y Estados Unidos, consagran el fuero constitucional que no es absoluto, y as se acepta que
los diputados pueden ser juzgados por sus iguales y los artculos
constitucionales citados se refieren a que cuando se trata de delitos comunes es la Cmara quien debe conocer la acusacin para
slo determinar si existen suficientes elementos para desaforar al
acusado y ponerlo a disposicin de los tribunales respectivos;
si la Cmara determina que no hay suficientes elementos para
desaforar a quien se acusa, el Poder Judicial queda paralizado temporalmente, ya que terminado el periodo para el que fue electo el
acusado puede ejercer las acciones que en contra del mismo tenga.
Cuando se trate de delitos oficiales entonces se juzga en relacin con el puesto que desempee el servidor pblico, de ellos
conoce el senado erigido en Gran Jurado previa actuacin de
la Cmara de Diputados. Si hay delito queda privado de su puesto el

Curso de Derecho Constitucional 259

funcionario y abierta la posibilidad para que los tribunales acten en


la esfera de su competencia.
Art. 65. El Congreso se reunir el da 1 de septiembre de
cada ao para celebrar sesiones ordinarias, en las cuales se ocupar
de los asuntos siguientes:. El Poder Ejecutivo y Judicial funcionan continuamente; el Legislativo, en cambio, no requiere que
durante todo el ao haya sesiones, para lo cual establece un periodo
determinado.
Las razones que se dan para el no funcionamiento permanente
del Congreso son, desde luego, que la ley no requiere modificaciones diarias y que sera grave peligro para el Estado, un foco de
agitacin constante, la permanencia en el funcionamiento del Poder
Legislativo; es por esto que entre nosotros, al igual que en Francia,
Inglaterra, las Cortes Espaolas, etctera, el periodo de sesiones
dura cuando ms cuatro meses. Pero esto no significa que no pueda
reunirse el Congreso en alguna otra poca, en este sentido el artculo
67 constitucional habla de las causas por las cuales se puede
convocar a sesiones extraordinarias. La diferencia de sesiones entre
el periodo ordinario y el extraordinario, es que en el primero se pueden
tratar todos los asuntos y, en el segundo, nicamente se delibera
sobre aquellas cuestiones para las que previamente se convoca.
La asistencia de los diputados a las sesiones (art. 64) es obligatoria y cuando no asistan, no teniendo permiso, se les descuenta

260 Mario de la Cueva y de la Rosa

la dieta del da. El artculo 63 seala el nico caso en que se puede


sesionar sin qurum, es decir, ste se forma con cualquier cantidad
de miembros concurrentes:
Las Cmaras no pueden abrir sus sesiones, ni ejercer su cargo, sin la
concurrencia, en la de Senadores, de las dos terceras partes, y en la de
Diputados, de ms de la mitad del nmero total de sus miembros;
pero los presentes de una y otra debern reunirse el da sealado por
la ley y compeler a los ausentes a que ocurran dentro de los treinta
das siguientes, con la advertencia de que si no lo hiciesen se entender, por ese solo hecho, que no aceptan su encargo, llamndose
luego a los suplentes, los que debern presentarse en un plazo igual, y
si tampoco lo hiciesen, se declarar vacante el puesto y se convocar
a nuevas elecciones.
Se entiende tambin que los diputados y senadores que falten diez
das consecutivos, sin causa justificada o sin previa licencia del presidente de su respectiva Cmara, con cual se dar conocimiento a
sta, renuncian a concurrir hasta el periodo inmediato, llamndose
desde luego a los suplentes.
Si no hubiere qurum para instalar cualquiera de las Cmaras, o para
que ejerzan sus funciones una vez instaladas, se convocar inmediatamente a los suplentes para que se presenten a la mayor brevedad
a desempear su cargo, entre tanto transcurren los treinta das de
que antes se habla.

El artculo 68 nos cita lo relativo al lugar de residencia de las


Cmaras:
Las dos Cmaras residirn en un mismo lugar y no podrn trasladarse a otro sin que antes convengan en la traslacin y en el tiempo
y modo de verificarla, designando un mismo punto para la reunin

Curso de Derecho Constitucional 261

de ambas. Pero si conviniendo las dos en la traslacin, difieren en


cuanto al tiempo, modo y lugar, el Ejecutivo terminar la diferencia,
eligiendo uno de los dos extremos en cuestin. Ninguna Cmara
podr suspender sus sesiones por ms de tres das, sin consentimiento
de la otra.

Este artculo no es una simple reproduccin del 73 constitucional, Fraccin V, pues en ste se prev un cambio en la radicacin de
los poderes; en cambio el artculo 68 nicamente habla de una
modicacin distinta de la que el Congreso pueda tener en el Distrito
Federal. Coronado, comentando el equivalente a este artculo en
la Constitucin de 1857, dice que las dos Cmaras deben residir
en el mismo lugar, en la misma poblacin, lo cual es necesario si se
atiende a las frecuentes e indispensables relaciones que entre ambas
existen; para trasladarse a otro punto es necesario que obren de
acuerdo y si no estn conformes respecto de alguno de los pormenores de la traslacin, interviene el Ejecutivo como rbitro. No puede
una Cmara suspender sus sesiones por ms de tres das sin consentimiento de la otra, pues de hacerlo as se corre el riesgo de que no
funcione el Congreso, con el consecuente perjuicio a los intereses
pblicos.
La votacin en las Cmaras puede ser: por mayora relativa,
por mayora absoluta y por mayora calificada. La primera se consigue con la mitad ms uno de los miembros presentes; la segunda
se integra con la mitad del Congreso y la tercera es aquella en la
que se necesita que voten en un mismo sentido las dos terceras
partes de los integrantes del Congreso.
En otro orden de ideas, respecto a la funcin legislativa son
cinco las formas fundamentales de actuacin del Congreso:

262 Mario de la Cueva y de la Rosa

1.

Como Poder Constituyente.

2.

Como Asamblea nica, reunidas las dos Cmaras de Senadores y de Diputados.

3.

Como Poder Legislativo, operan entonces las Cmaras


sucesivamente.

4.

Actuacin de la Cmara de Diputados aisladamente.

5.

Actuacin de la Cmara de Senadores aisladamente.

La primera forma de actuacin del Congreso es la que realiza


con fundamento en el artculo 135 constitucional; es el punto de
unin entre las necesidades de transformacin del derecho y la rigidez constitucional contempornea. El Congreso acta en estos casos
en unin con las legislaturas locales.
La segunda forma de actuacin tiene lugar en la sesin de
apertura a la cual concurre el Presidente de la Repblica, y cuando
por diversas circunstancias el Congreso tiene que designar presidente; existi un tercer caso en la historia de nuestro derecho constitucional: la eleccin de magistrados del Tribunal Superior de
Justicia del Distrito y Territorios Federales y la de los Ministros
de la Corte. Pero en virtud de las diversas controversias que se
suscitaron, toda vez que por el nmero mayor de Diputados eran
estos en realidad quienes los designaban, vino con posterioridad
una reforma que dio a la Cmara de Diputados la facultad de elegir
a los Magistrados y a la de Senadores la de elegir a los miembros
de la Corte.

Curso de Derecho Constitucional 263

El Congreso en su tercera forma de actuacin lo hace como


Poder Legislativo, actan las Cmaras sucesivamente, son las funcionas propias del Congreso y estn sealadas en el artculo 73 de la
Constitucin. Las formas de actuacin cuarta y quinta estn sealadas taxativamente en los artculos 74 y 76 constitucionales.

LEYES Y

DECRETOS.

SU DISTINCIN

El artculo 70 establece que toda resolucin del Congreso tendr el


carcter de ley o decreto. Las leyes o decretos se comunicarn
al Ejecutivo firmados por los presidentes de ambas Cmaras y
por un secretario de cada una de ellas, y se promulgarn en esta
forma: El Congreso de los Estados Unidos Mexicanos decreta. (texto
de la ley o decreto). Hay alguna diferencia entre ley y decreto? Qu
importancia tiene distinguir entre los dos conceptos?
Los orgenes del artculo 70 los encontramos en la Constitucin de 1824 (art. 47) y la primera distincin entre ley y decreto lo
ubicamos en la Ley Tercera de 1836, que en su artculo 43 establece
que el trmino Ley corresponde a las resoluciones del Congreso que
versen sobre materia de inters comn dentro de la rbita de atribuciones del Poder Legislativo; en cambio, el decreto se ocupar de
cuestiones relativas a determinados tiempos, lugares, corporaciones,
establecimientos o personas. La Constitucin de 1857 estim que
no era posible distinguir entre ley y decreto (art. 64). En el ao de
1874 se reforma la Constitucin y se crea el Senado, desapareciendo

264 Mario de la Cueva y de la Rosa

el sistema unicamerista, y se dicta el artculo 64 que es el equivalente al 70 de la Constitucin que nos rige actualmente. Viene
despus la Constitucin de 1917 que mantiene la diferencia entre
ley y decreto.
El diputado Moreno, miembro del Constituyente del 57 pidi
que en lugar de acuerdo econmico se dijera decreto para diferenciarlo, y respecto a la ley deba decirse que esta se refera a cuestiones
particulares. La Comisin agreg que la distincin era poco valiosa
y se prestaba a confusiones, que no era posible determinar hasta
donde llegaba el inters general y donde iniciaba el particular y
que era posible hablar de acuerdos econmicos.
Don Eduardo Ruiz, en sus Lecciones de derecho constitucional,
dice que es posible establecer una distincin entre ley y decreto: la
primera es una resolucin de carcter general dictada por el Congreso;
el segundo se parece a las que dicta el Poder Judicial, son provedos
que ayudan a la ejecucin de las leyes, o preparan la mejor confeccin, ejecucin o realizacin de ellas.
Los decretos no crean pues derechos objetivos, empero,
en la legislacin mexicana es difcil aplicar esta distincin y as se
recuerda el caso de la Ley Minera de Mxico del 41 en la que
el Congreso aprob 20 o 21 de los artculos de dicha ley y les dio el
nombre de decretos. Quiere esto significar que la ley es solamente
la disposicin universal y que por importante que sea es un decreto?
Un lmite absoluto radical entre ley y decreto creemos que no existe;

Curso de Derecho Constitucional 265

en este sentido tena razn la Comisin de 1857, se corre el riesgo de


que el Congreso se equivoque en la terminologa. Si se recorren
los antecedentes histricos, podemos decir que el sentido actual
del artculo 70 proviene desde 1857 y si entonces se estim que la
diferencia entre ley y decreto era innecesaria Por qu en 1874 se
vuelve a la distincin? qu importancia prctica tiene? quin debe
estudiar si se trata de ley o decreto? el Congreso?
Dentro de la Constitucin de 1857 el Congreso unitario y en
consecuencia todas sus resoluciones son de la misma naturaleza,
pero en 1874 se crea el Senado y entonces las atribuciones del
Congreso se bifurcan: acta como Poder Legislativo, nicamente
la Cmara de Diputados y la de Senadores. En consecuencia, entre
ley y decreto surge la siguiente diferencia: la primera proviene nicamente de la actuacin de las dos Cmaras; las resoluciones de una
sola de ellas son decretos. Esto no quiere decir que el Congreso
reunido no pueda dictar decretos y es aqu donde la diferencia ya
no tiene validez. Diramos, en conclusin, que la diferencia entre
ley y decreto es meramente formal, un valor material pleno no lo
tiene. Las resoluciones que provienen de una sola Cmara son
siempre decretos, pero el Congreso puede dictar leyes o decretos.
Una ltima afirmacin: la ley, en ejercicio de la funcin legislativa, corresponde siempre al Congreso como unidad; todos los
actos del Congreso o de una sola de las Cmaras que no sea ejercicio
de la funcin legislativa no debe llamarse ley, sino decreto.

266 Mario de la Cueva y de la Rosa

Las distintas maneras en que funciona el Poder Legislativo:


1. Como Poder Constituyente permanente (artculos 135 y 73,
primeras fracciones, de la Constitucin).
2. Cuando las dos Cmaras se renen: apertura de sesiones y
casos en que falta el Presidente de la Repblica; adems, en el texto
primitivo del Constituyente del 17, cuando se trataba de la eleccin
de Magistrados del Tribunal Superior (art. 76, fracc. VI, 4 base)
y ministros de la Corte. (art. 76, fracc. VIII).
3. Funcionando propiamente como Poder Legislativo (artculo
73); le corresponde dictar las leyes orgnicas, reglamentarias y en
definitiva ejercer todas las atribuciones que son materialmente
legislativas y otras que no lo son, ejemplo: las fracciones VI y VII
tienen contenido legislativo; las fracciones IX, XXVII y XXVIII no
son de materia legislativa. Estas dos ltimas formas de actuacin se
dan cuando ejercen competencia de forma separada o autnoma.
Respecto al problema de las facultades implcitas, la interpretacin que se da a la fraccin XXX del Artculo 73: XXX. Para
expedir todas las leyes que sean necesarias, a objeto de hacer efectivas las facultades anteriores, y todas las otras concedidas por esta
Constitucin a los Poderes de la Unin, debe clarificarse para su
mejor entendimiento.
Hemos venido sosteniendo que el Estado contemporneo es
un Estado de derecho. Sobre este tpico la Constitucin tiene dos

Curso de Derecho Constitucional 267

propsitos fundamentales: sealar los actos que puede y debe sealar el Estado y asegurar la libertad de los hombres. El Estado de
derecho es aquel que tiene una Constitucin y slo puede actuar
en los lmites que sta le seala. Todo lo que est conferido a los
poderes locales, se entiende reservado al pueblo. El problema de
las facultades del Congreso Federal es por dems importante en regmenes como el nuestro.
Las facultades del Congreso de la Unin son exclusivamente las
que seala el artculo 73, en primer trmino, y algunos otros preceptos constitucionales como el 27, 123 y 130. De aqu se deduce que
cuando alguna facultad no ha sido otorgada al gobierno federal,
esa facultad no puede ejercerla el Congreso. Quiere lo anterior decir
que las facultades del Congreso son expresas? Ya hemos transcrito
la fraccin XXX del artculo 73 y hemos dicho tambin que en
ellas se encuentra lo que se llama el principio de las facultades
implcitas.
Cul es el alcance y qu significa este concepto? Desde luego
y como tesis general, la fraccin XXX, del artculo 73, lo mismo en
Mxico que en Estados Unidos, ha servido para ampliar considerablemente la facultad de accin del Estado general.
Los antecedentes de la fraccin que venimos comentando est
en el prrafo dieciocho, seccin octava de la Constitucin Norteamericana que ms o menos dice lo siguiente: El Congreso tiene

268 Mario de la Cueva y de la Rosa

facultad para dictar todas las leyes adecuadas y convenientes para


la mejor realizacin de las atribuciones anteriores. El artculo 28 de la
Constitucin argentina est redactada casi en los mismos trminos;
y la que nos rige actualmente cita: El Congreso tiene facultad:
Para expedir todas las leyes que sean necesarias, a objeto de hacer
efectivas las facultades anteriores y todas las otras concedidas por
esta Constitucin a los Poderes de la Unin.
Para visualizar la evolucin del problema arriba planteado, es
necesario partir de la sentencia dictada por el juez Marshall en la
Corte Suprema de los Estados Unidos de Amrica, en el caso
siguiente: El Congreso General dict una ley organizando las instituciones de crdito y con ese motivo una institucin bancaria implant
una sucursal en cierta ciudad norteamericana. El gobierno, al fijar
sus ingresos, incluy dentro de los contribuyentes a la institucin
crediticia, entonces el cajero de la institucin se neg a pagar los
impuestos sosteniendo que el gobierno local poda imponerlos (no)
a instituciones regidas y amparadas por la Federacin. Contestando a
su vez, el Gobierno local dijo que el Congreso Federal no estaba
facultado para organizar instituciones de crditos en las entidades
federativas, pues si se revisaba una por una de ellas se encontrara
que si lo autorizaba provocara una laceracin a las instituciones
bancarias. Este fue el problema hasta que la Suprema Corte de
Justicia y el juez Marshall fallan a favor del cajero de la institucin.
Es cierto deca en sus considerandos el juez Marshall, que no hay
un precepto expreso, pero existe uno que indica que el Congreso
tiene facultad para regular el comercio en los Estados Unidos y las

Curso de Derecho Constitucional 269

instituciones son necesarias (las de crdito) para el mejor desarrollo


del comercio.
El profesor argentino Joaqun Gonzlez, resume la tesis norteamericana de la Corte en los siguientes trminos: las facultades implcitas son medios de accin para poner en ejercicio los poderes
delegados a las legislaturas y al gobierno norteamericano, y esto
slo cuando el fin es legislativo y est previsto por la Constitucin;
adems, deben ser convenientes y no prohibidas, tendiendo a realizar el fin que se proponen, es decir, que son convenientes y no
prohibidas, cuando realizan el fin que desean.
En los orgenes del problema y en las pginas de El Federalista
parece que se sostuvo la siguiente tesis: Facultades implcitas son los
medios necesarios para poner en ejercicio las facultades expresas,
lo cual implica que el gobierno federal viola el principio cuando
emplea un medio no necesario para poner en ejercicio la facultad
expresa. Las facultades implcitas son medios necesarios y convenientes para que se realicen las facultades expresas. Medios necesarios quiere decir, aquellos sin los cuales no pueden realizarse las
facultades expresas.
La citada tesis, propuesta en El Federalista, fue contrariada
por la sentencia del juez Marshall, quien afirm: facultades implcitas son los medios convenientes y necesarios para realizar las facultades expresas, pero una facultad y una atribucin pueden realizarse

270 Mario de la Cueva y de la Rosa

por medios diferentes, por medios muy variados; por tanto, el Congreso de la Unin para el mejor desarrollo de las facultades que
constitucionalmente se le han concedido, puede y est facultado
para utilizar cualquiera de los medios y procedimientos necesarios para
que realice sus fines. Si al Congreso le han dado determinadas
atribuciones es indispensable permitirle que utilice los medios y procedimientos necesarios para que realice sus fines. Si el fin contemplado es la regulacin al comercio, todo procedimiento que tienda
a realizar est permitido por la Constitucin. Facultades implcitas
son, en consecuencia, todos los medios, caminos, mtodos necesarios y convenientes para que se realicen las facultades expresas; pero
naturalmente que las facultades implcitas no son ilimitadas, irrestrictas, sino que estn sujetas a dos condiciones:
a)

Debe existir una facultad expresa, por eso las leyes o decretos del Congreso de la Unin en que slo se cite la fraccin
XXX del artculo 73, notoriamente son sospechosas; si esta
condicin se admitiera para el ejercicio de las facultades
implcitas, el principio del Estado de derecho y el de las
facultades expresas para la federacin se rompera.

b)

Las facultades implcitas han de relacionarse con las expresas


en el doble sentido de necesidad y conveniencia.

Ahora bien, el Congreso puede funcionar:

Como Asamblea nica

Como Congreso de la Unin

Curso de Derecho Constitucional 271

Como Poder Constituyente

Pueden actuar separadamente las dos Cmaras.

Como Asamblea nica. Funciona bajo este supuesto en los casos


de eleccin de Presidente de la Repblica y cuando ste rinde su
informe anual.
Como Congreso de la Unin. Para cumplir con todas las facultades y atribuciones que le otorga el artculo 73 y otros.
Como Poder Constituyente. Para reformar la Constitucin de
acuerdo con lo establecido en el artculo 135 constitucional.
Cundo las Cmaras pueden actuar separadamente? Cuando
sus actividades estn taxativamente reglamentadas en la Constitucin General.
Como Poder Legislativo el Congreso tiene una doble posicin:
a) Como Asamblea o Congreso Federal, y b) Una funcin parecida a la de los Congresos locales, en todo lo que se refiere al Distrito
y Territorios Federales.
En al primer caso tiene todas las atribuciones del Poder Legislativo, acta como Poder Federal; en el segundo caso, se puede
comparar el Congreso a las legislaturas de los Estados en virtud
de la existencia del Distrito y Territorios Federales, es decir, tiene un
poder local.

272 Mario de la Cueva y de la Rosa

Las facultades del Congreso de la Unin sobre el Distrito y


Territorios Federales estn contenidas en la fraccin VI del artculo
73. El Gobierno del Distrito, como el de los Territorios, est a
cargo del Presidente de la Repblica, con la diferencia de que el de
los territorios es parecido al que rige en los Estados (se sigue el sistema de rgimen municipal) mientras que en el Distrito Federal
rige el sistema delegacional. El rgimen del Municipio fue suprimido
por una reforma constitucional.
Los poderes del Distrito Federal, igual que en los Estados,
son tres: Legislativo, Ejecutivo y Judicial. El primero lo ejerce el
Congreso de la Unin; el segundo el jefe del Departamento Central, nombrado por el Presidente de la Repblica; el tercero, est
en manos de los magistrados del Tribunal Superior de Justicia del
Distrito y Territorios.

FACULTADES GENERALES DEL CONGRESO DE LA UNIN.


LA CLASIFICACIN DE LAS FUNCIONES DEL ESTADO,
SE PUEDEN REALIZAR DE FORMA MATERIAL Y FORMAL

En principio toda la funcin legislativa corresponde al Poder


Legislativo, pero el Congreso realiza materialmente tambin funciones administrativas y jurisdiccionales. Pueden darse dos reglas por
lo que toca a la actividad del Congreso como Poder Legislativo:
una, cuando se trata de reformar a la Constitucin y los resultados
de esta actividad son siempre leyes; y otra, cuando acta en funcin
legislativa al dictar leyes reglamentarias para organizar y legislar

Curso de Derecho Constitucional 273

en materia federal ordinaria, que son todas las leyes que dicta el
Congreso en funcin de las facultades que la Constitucin le otorga.
La jerarqua normativa que nos rige en la actualidad es la
siguiente:
1.

Constitucin General de la Repblica.

2.

Leyes constitucionales (reglamentarias y orgnicas).

3.

Legislacin federal ordinaria formada por todas aquellas leyes que dicta el Congreso de la Unin dentro de sus
atribuciones.

En el texto del artculo 73 constitucional se encuentran una


serie de atribuciones que aunque formalmente son legislativas, en
el aspecto material viene a significar ejercicio de la funcin administrativa y jurisdiccional. Dentro de la funcin administrativa estn:
1. La intervencin del Congreso en cuestiones territoriales,
ejemplo: competencia para solucionar conflictos limtrofes entre
los Estados.
2. La fraccin V establece la forma en que habr de cambiar la
residencia de los Supremos Poderes Federales.
3. La fraccin VI que concierne a la cuenta anual que debe presentar el Ejecutivo para su finiquito.

274 Mario de la Cueva y de la Rosa

4. La declaracin de guerra.
5. Las atribuciones que le corresponden cuando acepta la renuncia del Presidente de la Repblica o le concede licencia para ausentarse del territorio nacional.
6. Para crear o suprimir empleos o plazas fijando los emolumentos de cada uno.
7. Autorizaciones que concede a funcionarios o particulares
para usar condecoraciones de pases extranjeros.
Dentro de las funciones jurisdiccionales estn las comprendidas en los artculos referentes a los delitos comunes de los altos
funcionarios. Cuando se trate de delitos del orden comn, el papel
de la Cmara de Diputados se abocar a declarar si ha lugar a
poner a disposicin de las autoridades del orden comn al funcionario acusado; si se trata de delitos oficiales, entonces el Senado
se constituye en Gran Jurado a propuesta de la Cmara de Diputados. En al segundo caso es indiscutible que se trate de una actividad
materialmente jurisdiccional. Hay en este caso funcin jurisdiccional por parte del Poder Legislativo? Son dos las tesis que existen
respecto a este caso:
1. Aqu se plantea que no se trata de un acto jurisdiccional.
La actividad del Congreso, afirman, se limita exclusivamente a
poner al funcionario a disposicin de las autoridades comunes.

Curso de Derecho Constitucional 275

2. Indica que la funcin jurisdiccional exige frecuentemente


el ejercicio de actos previos a la actividad procesal y que el problema,
por tanto, se desplaza hacia la determinacin de si los actos realizados por el Congreso son o no materialmente procesales. Y ya
planteada la cuestin as, explican que es indispensable que el Congreso desafor el funcionario implicado, acto que est realizando
de manera jurisdiccional.
Pero en contra de esta argumentacin se dice que el ejercicio
de actos que conducen a la actividad jurisdiccional deben ser
parte del mismo proceso y que el fuero est instituido por razones
de orden poltico pblico y nunca por razones jurisdiccionales. Esto
quiere decir que el fuero tiende a evitar problemas de poder y el
acto del Congreso que venimos comentando no es definitivo ni se
impone al Poder Judicial, es solamente suspensivo, ya que las
autoridades judiciales declararan que ha lugar a aprehender al
acusado, en cambio el Congreso tiene la obligacin de destituirlo
de su cargo.

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